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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
39,000 | 122 III 338 | 122 III 338
Sachverhalt ab Seite 338
In verschiedenen gegen M. hängigen Betreibungen vollzog das Betreibungsamt am 26. April 1994 und am 25. Januar 1995 eine Grundstückpfändung. Als Schätzungswert vermerkte es den Betrag von 1,9 Mio. Franken.
Das Betreibungsamt setzte in der Folge auf den 26. Juli 1996 die Verwertung der gepfändeten Liegenschaft an, wobei es in den (vom 14. bis 24. Juni 1996) aufgelegten Steigerungsbedingungen den Schätzungswert wiederum mit 1,9 Mio. Franken angab.
Mit Eingabe vom 4. Juli 1996 erhob M. beim Gerichtspräsidium Y. als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit den Rechtsbegehren, die auf den 26. Juli 1996 festgelegte Grundstücksteigerung sei abzusetzen und es sei "davon Vormerk zu nehmen, dass gar keine eigentliche Grundstückschätzung existent sei". Der Gerichtspräsident hielt in seinem Entscheid vom 18. Juli 1996 unter anderem fest, dass bezüglich des zu verwertenden Grundstücks eine letzte Schätzung vom 15. Juni 1994 vorliege.
Diesen Entscheid zog M. weiter, worauf die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. August 1996 feststellte, die von M. beim Gerichtspräsidium eingereichte Beschwerde sei, soweit die Schätzung betreffend, verspätet gewesen, so dass darauf gar nicht einzutreten gewesen wäre.
Den von M. gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde erhobenen Rekurs weist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hat der Betreibungsbeamte auch beim Vollzug der Pfändung eines Grundstücks im Sinne von Art. 97 Abs. 1 SchKG (dazu auch Art. 9 Abs. 1 VZG) den Wert des Pfändungsgutes zu schätzen, damit nicht mehr als nötig mit Beschlag belegt (Art. 97 Abs. 2 SchKG), umgekehrt aber auch das Interesse der Gläubiger an einer ausreichenden Deckung gewahrt wird (vgl. BGE 120 III 79 E. 3 S. 82 f. mit Hinweisen; BGE 114 III 29 E. 3e S. 31; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. A., S. 173). Fehlen dem Betreibungsbeamten die erforderlichen Fachkenntnisse, ist dieser befugt, einen Sachverständigen beizuziehen (Art. 97 Abs. 1 SchKG). Der Schätzungswert ist in der Pfändungsurkunde zu vermerken (Art. 112 Abs. 1 SchKG).
b) In Befolgung dieser Grundsätze hat das Betreibungsamt die hier strittige Liegenschaft durch den Architekten H. schätzen lassen. Den von diesem im Bericht vom 15. Juni 1994 ermittelten (Verkehrs) Wert von 1,9 Mio. Franken hat es alsdann in die beiden Pfändungsurkunden eingetragen.
2. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG (SR 281.42) ist jeder Beteiligte berechtigt, innerhalb der Frist zur Beschwerde über die Pfändung bei der Aufsichtsbehörde (gegen Vorschuss der Kosten) eine (neue) Schätzung durch Sachverständige zu verlangen. Der Rekurrent hat von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht. Wie im folgenden darzulegen sein wird, hat - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - dieser Verzicht jedoch nicht zur Folge, dass ihm von vornherein verwehrt wäre, den vom Betreibungsamt in den Steigerungsbedingungen eingesetzten Schätzungswert im Sinne der genannten Bestimmung in Frage zu stellen.
3. a) Bei Grundstücken können zwischen dem Pfändungsvollzug und der Verwertung mehr als zwei Jahre liegen (vgl. Art. 116 Abs. 1 SchKG, wonach das Verwertungsbegehren spätestens zwei Jahre nach der Pfändung einzureichen ist). Abgesehen davon, dass in der erwähnten Zeitspanne eine allfällige Lastenbereinigung durchgeführt worden ist, können die Verhältnisse sich auch sonst erheblich verändert haben. Das Gesetz sieht deshalb ausdrücklich vor, dass im Rahmen der Vorbereitung der Versteigerung das Grundstück durch das Betreibungsamt von neuem geschätzt wird (Art. 140 Abs. 3 SchKG; vgl. auch BGE 95 III 21 E. 4b S. 24; BGE 52 III 153 S. 156; ferner JAEGER, Kommentar zum SchKG, I. Bd., N. 13 zu Art. 140).
Auch dort, wo die Pfändungsschätzung - nach Überprüfung -allenfalls bestätigt wird (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 31 Rz. 25; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., § 28 Rz. 43), handelt es sich um eine selbständige, neue betreibungsamtliche Verfügung. Wie bei der Grundpfandbetreibung - wo eine Pfändungsschätzung naturgemäss fehlt - hat der Schuldner (und jede andere betroffene Person) das Recht, diese (Neu-)Schätzung des Betreibungsamtes in Frage zu stellen und (im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG) die Überprüfung durch einen (andern) Sachverständigen zu verlangen (dazu JAEGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 140; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 31 Rz. 25; vgl. auch die ausdrückliche Bestimmung in Art. 99 Abs. 2 VZG zur Grundpfandverwertung). Da die Verhältnisse bei der Schätzung im Verwertungsverfahren nicht die gleichen sind wie bei der Pfändungsschätzung, ist der Überprüfungsanspruch unabhängig davon gegeben, wie der betreffende Beschwerdeführer sich seinerzeit zu dieser gestellt hatte.
b) Die Vorinstanz geht in ihrer Eventualbegründung davon aus, die Frist zur Einreichung des Begehrens um neue Schätzung durch einen Sachverständigen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG sei am ersten Tag der Auflegung der Steigerungsbedingungen (dem 14. Juni 1996) ausgelöst worden. Indessen ist zu beachten, dass das Betreibungsamt (in Nachachtung von Art. 139 SchKG) den Rekurrenten über die angeordnete Verwertung gesondert informiert hat. Neben dem vom 16. April 1996 datierten Formular VZG Nr. 7a ("Muster für die Steigerungspublikation im Betreibungsverfahren") hat es ein Exemplar des vom 1. Juni 1996 datierten Formulars VZG Nr. 13 Btr. ("Protokoll der Grundstücksteigerung") zugestellt, wobei der Rekurrent am 10. Juni 1996 den Empfang dieser zweiten Sendung bestätigt hat. In der Rubrik "Schätzung" des zweitgenannten Formulars fand sich der Vermerk "Betreibungsamtliche Schätzung Fr. 1'900'000". (Den gleichen Betrag hatte das Amt auch schon im Formular VZG Nr. 7a eingesetzt.)
c) Spätestens mit Empfang des Formulars VZG Nr. 13 Btr. erlangte der Rekurrent Kenntnis von der durch das Betreibungsamt aufgrund von Art. 140 SchKG vorgenommenen Schätzung. Die Frist zu deren Bestreitung wurde deshalb auf jeden Fall in jenem Zeitpunkt ausgelöst (vgl. dazu Art. 30 Abs. 1 VZG). Dass er damals von einem Expertenbericht noch nichts gewusst habe, ist entgegen der Ansicht des Rekurrenten ohne Belang, zumal nicht in jedem Fall ein Sachverständiger beigezogen wird.
Nach dem Gesagten war der erste Tag der massgebenden Frist von zehn Tagen (Art. 17 Abs. 2 SchKG und Art. 9 Abs. 2 VZG) der 11. Juni 1996, der letzte Tag der 20. Juni 1996. Die vom Rekurrenten am 4. Juli 1996 aufgegebene Beschwerdeschrift war mithin in der Tat verspätet, so dass der Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis richtig ist. Der vorliegende Rekurs ist demnach abzuweisen, ohne dass auf die weiteren Vorbringen des Rekurrenten näher einzugehen wäre. | de | Verwertung eines gepfändeten Grundstücks; Schätzung (Art. 140 Abs. 3 SchKG). Jeder Betroffene hat das Recht, die im Hinblick auf die Verwertung vorgenommene Schätzung in Frage zu stellen und (im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG) eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen zu verlangen; wie er sich seinerzeit zur Pfändungsschätzung (Art. 97 Abs. 1 SchKG) gestellt hatte, ist ohne Belang. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,001 | 122 III 338 | 122 III 338
Sachverhalt ab Seite 338
In verschiedenen gegen M. hängigen Betreibungen vollzog das Betreibungsamt am 26. April 1994 und am 25. Januar 1995 eine Grundstückpfändung. Als Schätzungswert vermerkte es den Betrag von 1,9 Mio. Franken.
Das Betreibungsamt setzte in der Folge auf den 26. Juli 1996 die Verwertung der gepfändeten Liegenschaft an, wobei es in den (vom 14. bis 24. Juni 1996) aufgelegten Steigerungsbedingungen den Schätzungswert wiederum mit 1,9 Mio. Franken angab.
Mit Eingabe vom 4. Juli 1996 erhob M. beim Gerichtspräsidium Y. als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit den Rechtsbegehren, die auf den 26. Juli 1996 festgelegte Grundstücksteigerung sei abzusetzen und es sei "davon Vormerk zu nehmen, dass gar keine eigentliche Grundstückschätzung existent sei". Der Gerichtspräsident hielt in seinem Entscheid vom 18. Juli 1996 unter anderem fest, dass bezüglich des zu verwertenden Grundstücks eine letzte Schätzung vom 15. Juni 1994 vorliege.
Diesen Entscheid zog M. weiter, worauf die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. August 1996 feststellte, die von M. beim Gerichtspräsidium eingereichte Beschwerde sei, soweit die Schätzung betreffend, verspätet gewesen, so dass darauf gar nicht einzutreten gewesen wäre.
Den von M. gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde erhobenen Rekurs weist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hat der Betreibungsbeamte auch beim Vollzug der Pfändung eines Grundstücks im Sinne von Art. 97 Abs. 1 SchKG (dazu auch Art. 9 Abs. 1 VZG) den Wert des Pfändungsgutes zu schätzen, damit nicht mehr als nötig mit Beschlag belegt (Art. 97 Abs. 2 SchKG), umgekehrt aber auch das Interesse der Gläubiger an einer ausreichenden Deckung gewahrt wird (vgl. BGE 120 III 79 E. 3 S. 82 f. mit Hinweisen; BGE 114 III 29 E. 3e S. 31; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. A., S. 173). Fehlen dem Betreibungsbeamten die erforderlichen Fachkenntnisse, ist dieser befugt, einen Sachverständigen beizuziehen (Art. 97 Abs. 1 SchKG). Der Schätzungswert ist in der Pfändungsurkunde zu vermerken (Art. 112 Abs. 1 SchKG).
b) In Befolgung dieser Grundsätze hat das Betreibungsamt die hier strittige Liegenschaft durch den Architekten H. schätzen lassen. Den von diesem im Bericht vom 15. Juni 1994 ermittelten (Verkehrs) Wert von 1,9 Mio. Franken hat es alsdann in die beiden Pfändungsurkunden eingetragen.
2. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG (SR 281.42) ist jeder Beteiligte berechtigt, innerhalb der Frist zur Beschwerde über die Pfändung bei der Aufsichtsbehörde (gegen Vorschuss der Kosten) eine (neue) Schätzung durch Sachverständige zu verlangen. Der Rekurrent hat von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht. Wie im folgenden darzulegen sein wird, hat - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - dieser Verzicht jedoch nicht zur Folge, dass ihm von vornherein verwehrt wäre, den vom Betreibungsamt in den Steigerungsbedingungen eingesetzten Schätzungswert im Sinne der genannten Bestimmung in Frage zu stellen.
3. a) Bei Grundstücken können zwischen dem Pfändungsvollzug und der Verwertung mehr als zwei Jahre liegen (vgl. Art. 116 Abs. 1 SchKG, wonach das Verwertungsbegehren spätestens zwei Jahre nach der Pfändung einzureichen ist). Abgesehen davon, dass in der erwähnten Zeitspanne eine allfällige Lastenbereinigung durchgeführt worden ist, können die Verhältnisse sich auch sonst erheblich verändert haben. Das Gesetz sieht deshalb ausdrücklich vor, dass im Rahmen der Vorbereitung der Versteigerung das Grundstück durch das Betreibungsamt von neuem geschätzt wird (Art. 140 Abs. 3 SchKG; vgl. auch BGE 95 III 21 E. 4b S. 24; BGE 52 III 153 S. 156; ferner JAEGER, Kommentar zum SchKG, I. Bd., N. 13 zu Art. 140).
Auch dort, wo die Pfändungsschätzung - nach Überprüfung -allenfalls bestätigt wird (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 31 Rz. 25; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., § 28 Rz. 43), handelt es sich um eine selbständige, neue betreibungsamtliche Verfügung. Wie bei der Grundpfandbetreibung - wo eine Pfändungsschätzung naturgemäss fehlt - hat der Schuldner (und jede andere betroffene Person) das Recht, diese (Neu-)Schätzung des Betreibungsamtes in Frage zu stellen und (im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG) die Überprüfung durch einen (andern) Sachverständigen zu verlangen (dazu JAEGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 140; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 31 Rz. 25; vgl. auch die ausdrückliche Bestimmung in Art. 99 Abs. 2 VZG zur Grundpfandverwertung). Da die Verhältnisse bei der Schätzung im Verwertungsverfahren nicht die gleichen sind wie bei der Pfändungsschätzung, ist der Überprüfungsanspruch unabhängig davon gegeben, wie der betreffende Beschwerdeführer sich seinerzeit zu dieser gestellt hatte.
b) Die Vorinstanz geht in ihrer Eventualbegründung davon aus, die Frist zur Einreichung des Begehrens um neue Schätzung durch einen Sachverständigen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG sei am ersten Tag der Auflegung der Steigerungsbedingungen (dem 14. Juni 1996) ausgelöst worden. Indessen ist zu beachten, dass das Betreibungsamt (in Nachachtung von Art. 139 SchKG) den Rekurrenten über die angeordnete Verwertung gesondert informiert hat. Neben dem vom 16. April 1996 datierten Formular VZG Nr. 7a ("Muster für die Steigerungspublikation im Betreibungsverfahren") hat es ein Exemplar des vom 1. Juni 1996 datierten Formulars VZG Nr. 13 Btr. ("Protokoll der Grundstücksteigerung") zugestellt, wobei der Rekurrent am 10. Juni 1996 den Empfang dieser zweiten Sendung bestätigt hat. In der Rubrik "Schätzung" des zweitgenannten Formulars fand sich der Vermerk "Betreibungsamtliche Schätzung Fr. 1'900'000". (Den gleichen Betrag hatte das Amt auch schon im Formular VZG Nr. 7a eingesetzt.)
c) Spätestens mit Empfang des Formulars VZG Nr. 13 Btr. erlangte der Rekurrent Kenntnis von der durch das Betreibungsamt aufgrund von Art. 140 SchKG vorgenommenen Schätzung. Die Frist zu deren Bestreitung wurde deshalb auf jeden Fall in jenem Zeitpunkt ausgelöst (vgl. dazu Art. 30 Abs. 1 VZG). Dass er damals von einem Expertenbericht noch nichts gewusst habe, ist entgegen der Ansicht des Rekurrenten ohne Belang, zumal nicht in jedem Fall ein Sachverständiger beigezogen wird.
Nach dem Gesagten war der erste Tag der massgebenden Frist von zehn Tagen (Art. 17 Abs. 2 SchKG und Art. 9 Abs. 2 VZG) der 11. Juni 1996, der letzte Tag der 20. Juni 1996. Die vom Rekurrenten am 4. Juli 1996 aufgegebene Beschwerdeschrift war mithin in der Tat verspätet, so dass der Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis richtig ist. Der vorliegende Rekurs ist demnach abzuweisen, ohne dass auf die weiteren Vorbringen des Rekurrenten näher einzugehen wäre. | de | Réalisation d'un immeuble saisi; estimation (art. 140 al. 3 LP). Tout intéressé a le droit de remettre en cause l'estimation faite en vue de la vente et d'exiger (dans le sens de l'art. 9 al. 2 ORFI) une nouvelle estimation par un expert, quelle qu'ait été sa position à l'égard de l'estimation faite au moment de la saisie (art. 97 al. 1 LP). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,002 | 122 III 338 | 122 III 338
Sachverhalt ab Seite 338
In verschiedenen gegen M. hängigen Betreibungen vollzog das Betreibungsamt am 26. April 1994 und am 25. Januar 1995 eine Grundstückpfändung. Als Schätzungswert vermerkte es den Betrag von 1,9 Mio. Franken.
Das Betreibungsamt setzte in der Folge auf den 26. Juli 1996 die Verwertung der gepfändeten Liegenschaft an, wobei es in den (vom 14. bis 24. Juni 1996) aufgelegten Steigerungsbedingungen den Schätzungswert wiederum mit 1,9 Mio. Franken angab.
Mit Eingabe vom 4. Juli 1996 erhob M. beim Gerichtspräsidium Y. als unterer Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen Beschwerde mit den Rechtsbegehren, die auf den 26. Juli 1996 festgelegte Grundstücksteigerung sei abzusetzen und es sei "davon Vormerk zu nehmen, dass gar keine eigentliche Grundstückschätzung existent sei". Der Gerichtspräsident hielt in seinem Entscheid vom 18. Juli 1996 unter anderem fest, dass bezüglich des zu verwertenden Grundstücks eine letzte Schätzung vom 15. Juni 1994 vorliege.
Diesen Entscheid zog M. weiter, worauf die obere kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. August 1996 feststellte, die von M. beim Gerichtspräsidium eingereichte Beschwerde sei, soweit die Schätzung betreffend, verspätet gewesen, so dass darauf gar nicht einzutreten gewesen wäre.
Den von M. gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde erhobenen Rekurs weist die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hat der Betreibungsbeamte auch beim Vollzug der Pfändung eines Grundstücks im Sinne von Art. 97 Abs. 1 SchKG (dazu auch Art. 9 Abs. 1 VZG) den Wert des Pfändungsgutes zu schätzen, damit nicht mehr als nötig mit Beschlag belegt (Art. 97 Abs. 2 SchKG), umgekehrt aber auch das Interesse der Gläubiger an einer ausreichenden Deckung gewahrt wird (vgl. BGE 120 III 79 E. 3 S. 82 f. mit Hinweisen; BGE 114 III 29 E. 3e S. 31; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. A., S. 173). Fehlen dem Betreibungsbeamten die erforderlichen Fachkenntnisse, ist dieser befugt, einen Sachverständigen beizuziehen (Art. 97 Abs. 1 SchKG). Der Schätzungswert ist in der Pfändungsurkunde zu vermerken (Art. 112 Abs. 1 SchKG).
b) In Befolgung dieser Grundsätze hat das Betreibungsamt die hier strittige Liegenschaft durch den Architekten H. schätzen lassen. Den von diesem im Bericht vom 15. Juni 1994 ermittelten (Verkehrs) Wert von 1,9 Mio. Franken hat es alsdann in die beiden Pfändungsurkunden eingetragen.
2. Gemäss Art. 9 Abs. 2 VZG (SR 281.42) ist jeder Beteiligte berechtigt, innerhalb der Frist zur Beschwerde über die Pfändung bei der Aufsichtsbehörde (gegen Vorschuss der Kosten) eine (neue) Schätzung durch Sachverständige zu verlangen. Der Rekurrent hat von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht. Wie im folgenden darzulegen sein wird, hat - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - dieser Verzicht jedoch nicht zur Folge, dass ihm von vornherein verwehrt wäre, den vom Betreibungsamt in den Steigerungsbedingungen eingesetzten Schätzungswert im Sinne der genannten Bestimmung in Frage zu stellen.
3. a) Bei Grundstücken können zwischen dem Pfändungsvollzug und der Verwertung mehr als zwei Jahre liegen (vgl. Art. 116 Abs. 1 SchKG, wonach das Verwertungsbegehren spätestens zwei Jahre nach der Pfändung einzureichen ist). Abgesehen davon, dass in der erwähnten Zeitspanne eine allfällige Lastenbereinigung durchgeführt worden ist, können die Verhältnisse sich auch sonst erheblich verändert haben. Das Gesetz sieht deshalb ausdrücklich vor, dass im Rahmen der Vorbereitung der Versteigerung das Grundstück durch das Betreibungsamt von neuem geschätzt wird (Art. 140 Abs. 3 SchKG; vgl. auch BGE 95 III 21 E. 4b S. 24; BGE 52 III 153 S. 156; ferner JAEGER, Kommentar zum SchKG, I. Bd., N. 13 zu Art. 140).
Auch dort, wo die Pfändungsschätzung - nach Überprüfung -allenfalls bestätigt wird (vgl. FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, I. Bd., § 31 Rz. 25; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. A., § 28 Rz. 43), handelt es sich um eine selbständige, neue betreibungsamtliche Verfügung. Wie bei der Grundpfandbetreibung - wo eine Pfändungsschätzung naturgemäss fehlt - hat der Schuldner (und jede andere betroffene Person) das Recht, diese (Neu-)Schätzung des Betreibungsamtes in Frage zu stellen und (im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG) die Überprüfung durch einen (andern) Sachverständigen zu verlangen (dazu JAEGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 140; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., § 31 Rz. 25; vgl. auch die ausdrückliche Bestimmung in Art. 99 Abs. 2 VZG zur Grundpfandverwertung). Da die Verhältnisse bei der Schätzung im Verwertungsverfahren nicht die gleichen sind wie bei der Pfändungsschätzung, ist der Überprüfungsanspruch unabhängig davon gegeben, wie der betreffende Beschwerdeführer sich seinerzeit zu dieser gestellt hatte.
b) Die Vorinstanz geht in ihrer Eventualbegründung davon aus, die Frist zur Einreichung des Begehrens um neue Schätzung durch einen Sachverständigen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 VZG sei am ersten Tag der Auflegung der Steigerungsbedingungen (dem 14. Juni 1996) ausgelöst worden. Indessen ist zu beachten, dass das Betreibungsamt (in Nachachtung von Art. 139 SchKG) den Rekurrenten über die angeordnete Verwertung gesondert informiert hat. Neben dem vom 16. April 1996 datierten Formular VZG Nr. 7a ("Muster für die Steigerungspublikation im Betreibungsverfahren") hat es ein Exemplar des vom 1. Juni 1996 datierten Formulars VZG Nr. 13 Btr. ("Protokoll der Grundstücksteigerung") zugestellt, wobei der Rekurrent am 10. Juni 1996 den Empfang dieser zweiten Sendung bestätigt hat. In der Rubrik "Schätzung" des zweitgenannten Formulars fand sich der Vermerk "Betreibungsamtliche Schätzung Fr. 1'900'000". (Den gleichen Betrag hatte das Amt auch schon im Formular VZG Nr. 7a eingesetzt.)
c) Spätestens mit Empfang des Formulars VZG Nr. 13 Btr. erlangte der Rekurrent Kenntnis von der durch das Betreibungsamt aufgrund von Art. 140 SchKG vorgenommenen Schätzung. Die Frist zu deren Bestreitung wurde deshalb auf jeden Fall in jenem Zeitpunkt ausgelöst (vgl. dazu Art. 30 Abs. 1 VZG). Dass er damals von einem Expertenbericht noch nichts gewusst habe, ist entgegen der Ansicht des Rekurrenten ohne Belang, zumal nicht in jedem Fall ein Sachverständiger beigezogen wird.
Nach dem Gesagten war der erste Tag der massgebenden Frist von zehn Tagen (Art. 17 Abs. 2 SchKG und Art. 9 Abs. 2 VZG) der 11. Juni 1996, der letzte Tag der 20. Juni 1996. Die vom Rekurrenten am 4. Juli 1996 aufgegebene Beschwerdeschrift war mithin in der Tat verspätet, so dass der Entscheid der Vorinstanz im Ergebnis richtig ist. Der vorliegende Rekurs ist demnach abzuweisen, ohne dass auf die weiteren Vorbringen des Rekurrenten näher einzugehen wäre. | de | Realizzazione di un immobile pignorato; stima (art. 140 cpv. 3 LEF). Ogni interessato ha il diritto di rimettere in discussione la stima allestita in vista della vendita e di esigere (ai sensi dell'art. 9 cpv. 2 RFF) una nuova stima da parte di un perito, qualunque sia stata la sua posizione nei confronti della stima eseguita al momento del pignoramento (art. 97 cpv. 1 LEF). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-338%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,003 | 122 III 34 | 122 III 34
Sachverhalt ab Seite 34
Das Betreibungsamt Schlieren hatte das Betreibungsinspektorat des Kantons Zürich ersucht, ihm die Einführung der EDV mit dem Softwareprogramm der Verwaltungsrechenzentrum AG St. Gallen, mit Anschluss am Rechenzentrum in St. Gallen, zu bewilligen.
Dieses Gesuch wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. März 1994 ab.
Ein diesbezügliches Wiedererwägungsgesuch, eingereicht von der Stadt Schlieren am 4. Dezember 1995, wurde von der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Januar 1996 abgewiesen.
Mit einer Eingabe, die sie als "Rekurs/Aufsichtsbeschwerde" bezeichnete, zog die Stadt Schlieren die Sache innert der gesetzlichen Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese trat weder auf den Rekurs noch auf das Gesuch um Stellungnahme aufgrund von Art. 15 SchKG ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich kann auf keinen Fall mit Rekurs gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden; denn Anfechtungsgegenstand im Rekursverfahren ist nach der soeben zitierten Bestimmung immer ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde.
Dem bleibt nur beizufügen, dass die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Rahmen eines Rekurses gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG unzulässig gewesen wäre (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 117 III 44 E. 2a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N. 1.2.2 zu Art. 79 OG).
2. Es besteht auch kein Anlass, gestützt auf Art. 15 SchKG Stellung zu den von der Stadt Schlieren aufgeworfenen Fragen zu nehmen, wie dies etwa in BGE 103 III 76 und BGE 101 III 65 zwecks grundsätzlicher Klärung der Anwendung von Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs geschehen ist. Klarerweise liegt es in der alleinigen Kompetenz der Kantone, darüber zu entscheiden, ob sie einem Betreibungsamt die Zusammenarbeit mit einem ausserkantonalen EDV-Anbieter - "Outsourcing", wie dies in der vorliegenden Rechtsschrift genannt wird - erlauben wollen oder nicht (Art. 2 Abs. 3 SchKG).
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat die Richtlinien für die Einführung der EDV bei den Betreibungsämtern des Kantons Zürich geprüft, soweit dies aus der Sicht des Bundesrechts erforderlich war, und mit Schreiben vom 21. November 1988 die Bewilligung für deren Inkraftsetzung erteilt. | de | Art. 19 Abs. 1 SchKG; Art. 15 SchKG; Art. 2 Abs. 3 SchKG. Anfechtungsgegenstand im Rekursverfahren gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG ist immer ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde (E. 1).
Im vorliegenden Fall besteht auch kein Anlass, gestützt auf Art. 15 SchKG zu den aufgeworfenen Fragen Stellung zu nehmen; denn es liegt in der alleinigen Kompetenz der Kantone, ob sie einem Betreibungsamt die Zusammenarbeit mit einem ausserkantonalen EDV-Anbieter erlauben wollen oder nicht (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,004 | 122 III 34 | 122 III 34
Sachverhalt ab Seite 34
Das Betreibungsamt Schlieren hatte das Betreibungsinspektorat des Kantons Zürich ersucht, ihm die Einführung der EDV mit dem Softwareprogramm der Verwaltungsrechenzentrum AG St. Gallen, mit Anschluss am Rechenzentrum in St. Gallen, zu bewilligen.
Dieses Gesuch wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. März 1994 ab.
Ein diesbezügliches Wiedererwägungsgesuch, eingereicht von der Stadt Schlieren am 4. Dezember 1995, wurde von der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Januar 1996 abgewiesen.
Mit einer Eingabe, die sie als "Rekurs/Aufsichtsbeschwerde" bezeichnete, zog die Stadt Schlieren die Sache innert der gesetzlichen Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese trat weder auf den Rekurs noch auf das Gesuch um Stellungnahme aufgrund von Art. 15 SchKG ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich kann auf keinen Fall mit Rekurs gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden; denn Anfechtungsgegenstand im Rekursverfahren ist nach der soeben zitierten Bestimmung immer ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde.
Dem bleibt nur beizufügen, dass die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Rahmen eines Rekurses gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG unzulässig gewesen wäre (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 117 III 44 E. 2a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N. 1.2.2 zu Art. 79 OG).
2. Es besteht auch kein Anlass, gestützt auf Art. 15 SchKG Stellung zu den von der Stadt Schlieren aufgeworfenen Fragen zu nehmen, wie dies etwa in BGE 103 III 76 und BGE 101 III 65 zwecks grundsätzlicher Klärung der Anwendung von Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs geschehen ist. Klarerweise liegt es in der alleinigen Kompetenz der Kantone, darüber zu entscheiden, ob sie einem Betreibungsamt die Zusammenarbeit mit einem ausserkantonalen EDV-Anbieter - "Outsourcing", wie dies in der vorliegenden Rechtsschrift genannt wird - erlauben wollen oder nicht (Art. 2 Abs. 3 SchKG).
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat die Richtlinien für die Einführung der EDV bei den Betreibungsämtern des Kantons Zürich geprüft, soweit dies aus der Sicht des Bundesrechts erforderlich war, und mit Schreiben vom 21. November 1988 die Bewilligung für deren Inkraftsetzung erteilt. | de | Art. 19 al. 1 LP; art. 15 LP; art. 2 al. 3 LP. L'objet du recours de l'art. 19 al. 1 LP est toujours une décision prise contrairement à la loi par une autorité cantonale de surveillance (consid. 1).
Une intervention du Tribunal fédéral sur la base de l'art. 15 LP ne se justifie pas dans le cas particulier: les cantons sont en effet seuls compétents pour décider si un office des poursuites peut ou non recourir aux services d'un centre de traitement informatique extérieur au canton (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,005 | 122 III 34 | 122 III 34
Sachverhalt ab Seite 34
Das Betreibungsamt Schlieren hatte das Betreibungsinspektorat des Kantons Zürich ersucht, ihm die Einführung der EDV mit dem Softwareprogramm der Verwaltungsrechenzentrum AG St. Gallen, mit Anschluss am Rechenzentrum in St. Gallen, zu bewilligen.
Dieses Gesuch wies die Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. März 1994 ab.
Ein diesbezügliches Wiedererwägungsgesuch, eingereicht von der Stadt Schlieren am 4. Dezember 1995, wurde von der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Januar 1996 abgewiesen.
Mit einer Eingabe, die sie als "Rekurs/Aufsichtsbeschwerde" bezeichnete, zog die Stadt Schlieren die Sache innert der gesetzlichen Frist des Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese trat weder auf den Rekurs noch auf das Gesuch um Stellungnahme aufgrund von Art. 15 SchKG ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschluss der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich kann auf keinen Fall mit Rekurs gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen werden; denn Anfechtungsgegenstand im Rekursverfahren ist nach der soeben zitierten Bestimmung immer ein gesetzwidriger Entscheid einer kantonalen Aufsichtsbehörde.
Dem bleibt nur beizufügen, dass die Rüge der Verletzung verfassungsmässiger Rechte im Rahmen eines Rekurses gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG unzulässig gewesen wäre (Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 81 OG; BGE 117 III 44 E. 2a; POUDRET/SANDOZ-MONOD, N. 1.2.2 zu Art. 79 OG).
2. Es besteht auch kein Anlass, gestützt auf Art. 15 SchKG Stellung zu den von der Stadt Schlieren aufgeworfenen Fragen zu nehmen, wie dies etwa in BGE 103 III 76 und BGE 101 III 65 zwecks grundsätzlicher Klärung der Anwendung von Vorschriften des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs geschehen ist. Klarerweise liegt es in der alleinigen Kompetenz der Kantone, darüber zu entscheiden, ob sie einem Betreibungsamt die Zusammenarbeit mit einem ausserkantonalen EDV-Anbieter - "Outsourcing", wie dies in der vorliegenden Rechtsschrift genannt wird - erlauben wollen oder nicht (Art. 2 Abs. 3 SchKG).
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hat die Richtlinien für die Einführung der EDV bei den Betreibungsämtern des Kantons Zürich geprüft, soweit dies aus der Sicht des Bundesrechts erforderlich war, und mit Schreiben vom 21. November 1988 die Bewilligung für deren Inkraftsetzung erteilt. | de | Art. 19 cpv. 1 LEF; art. 15 LEF; art. 2 cpv. 3 LEF. Oggetto di ricorso ai sensi dell'art. 19 cpv. 1 LEF è sempre una decisione contraria alla legge emessa dall'autorità cantonale di vigilanza (consid. 1).
In concreto non sono dati i presupposti affinché il Tribunale federale intervenga sulla base dell'art. 15 LEF, atteso che rientra nelle competenze dei Cantoni sapere se un ufficio possa o meno far capo ai servizi di un centro di elaborazione dati esterno al Cantone (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-34%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,006 | 122 III 341 | 122 III 341
Sachverhalt ab Seite 341
A.+B. H. E. sowie S. hatten sich im Konkurs der X. AG die Geltendmachung von Rechtsansprüchen nach Massgabe von Art. 260 SchKG abtreten lassen und in der Folge einen Erlös von insgesamt Fr. 169'319.55 erzielt. Zu diesem Zeitpunkt war das Konkursverfahren bereits geschlossen.
Aus dem Erlös bezogen die genannten Gläubiger ihre durch Verlustscheine ausgewiesenen Ansprüche, bezahlten die Kosten, beanspruchten die Zinsen und bildeten eine Rückstellung. Den verbleibenden Überschuss von Fr. 60'227.55 wollte der Rechtsvertreter der Abtretungsgläubiger vorderhand zwecks Verwaltung auf einem eigenen Konto belassen. Demgegenüber verlangte das Konkursamt am 5. Juli 1996 die Auszahlung des Überschusses zu Handen der Konkursmasse.
Im wesentlichen mit dem Begehren, es sei ihnen die Hinterlegung des aus der Geltendmachung der Rechtsansprüche verbleibenden Überschusses zu bewilligen, gelangten die Gläubiger am 12. Juli 1996 an das Bezirksgerichtspräsidium Y. Dieses leitete die Eingabe zur Behandlung als Beschwerde gegen das Konkursamt an das Kantonsgericht St. Gallen als kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 1996 ab.
Mit Rekurs gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG vom 9. September 1996 haben A.+B. H. E. sowie S. die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie verlangen mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie der konkursamtlichen Verfügung vom 5. Juli 1996.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache geht es um die Frage, ob das Konkursamt nach Schluss des Konkursverfahrens noch befugt ist, einen Überschuss aus dem Erlös, der sich nach der Geltendmachung von gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Rechtsansprüchen ergeben hat, zuhanden der Konkursmasse an sich zu ziehen.
Das ist klar zu bejahen. Wie das Kantonsgericht St. Gallen unter Hinweis auf Art. 240 SchKG und unter analoger Anwendung von Art. 269 SchKG erklärt hat, ist das Konkursamt auch bei einer Konstellation, wie sie im vorliegenden Fall gegeben ist, zur Behändigung von Vermögenswerten und zur Verteilung des nach Schluss des Konkurses sich ergebenden Erlöses (bzw. eines Überschusses über den Erlös hinaus, der den Abtretungsgläubigern zukommt) befugt. Die Befugnis des Konkursamtes hiezu drängt sich aus praktischen Gründen auf, und sie wird auch - wie die schon von der Vorinstanz zitierte Literatur zeigt (WALDER, SchKG, 12. Auflage Zürich 1990, Ziff. 1 zu Art. 269 SchKG; WALDER in BlSchK 1981, S. 34; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 54 Rz. 16; Kommentar JAEGER, N. 3 zu Art. 269 SchKG (Ziff. b); RALF C. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Zürcher Diss. 1990, S. 193 und 290) - von der Lehre in keinem Moment in Frage gestellt.
Die Gegenargumente der Rekurrenten stossen - unabhängig davon, dass sie sich zum Teil auf allenfalls in unzulässiger Weise vorgebrachte Behauptungen tatsächlicher Natur abstützen - ins Leere. Insbesondere kann keine Rede von der Verletzung von Art. 260 Abs. 2 SchKG sein, sieht doch gerade diese Vorschrift die Ablieferung des Überschusses an die Masse vor. Sodann ist nicht über die Voraussetzungen eines Nachkonkurses zu diskutieren; denn mit einem solchen hat man es im vorliegenden Fall nicht zu tun, vielmehr ist - wie dargelegt - Art. 269 SchKG analog anzuwenden ... | de | Überschuss des von Abtretungsgläubigern erzielten Erlöses (Art. 260 Abs. 2 SchKG). Der Überschuss geht auch dann an das Konkursamt (zu Handen der Masse), wenn das Konkursverfahren in der Zwischenzeit abgeschlossen worden ist. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,007 | 122 III 341 | 122 III 341
Sachverhalt ab Seite 341
A.+B. H. E. sowie S. hatten sich im Konkurs der X. AG die Geltendmachung von Rechtsansprüchen nach Massgabe von Art. 260 SchKG abtreten lassen und in der Folge einen Erlös von insgesamt Fr. 169'319.55 erzielt. Zu diesem Zeitpunkt war das Konkursverfahren bereits geschlossen.
Aus dem Erlös bezogen die genannten Gläubiger ihre durch Verlustscheine ausgewiesenen Ansprüche, bezahlten die Kosten, beanspruchten die Zinsen und bildeten eine Rückstellung. Den verbleibenden Überschuss von Fr. 60'227.55 wollte der Rechtsvertreter der Abtretungsgläubiger vorderhand zwecks Verwaltung auf einem eigenen Konto belassen. Demgegenüber verlangte das Konkursamt am 5. Juli 1996 die Auszahlung des Überschusses zu Handen der Konkursmasse.
Im wesentlichen mit dem Begehren, es sei ihnen die Hinterlegung des aus der Geltendmachung der Rechtsansprüche verbleibenden Überschusses zu bewilligen, gelangten die Gläubiger am 12. Juli 1996 an das Bezirksgerichtspräsidium Y. Dieses leitete die Eingabe zur Behandlung als Beschwerde gegen das Konkursamt an das Kantonsgericht St. Gallen als kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 1996 ab.
Mit Rekurs gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG vom 9. September 1996 haben A.+B. H. E. sowie S. die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie verlangen mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie der konkursamtlichen Verfügung vom 5. Juli 1996.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache geht es um die Frage, ob das Konkursamt nach Schluss des Konkursverfahrens noch befugt ist, einen Überschuss aus dem Erlös, der sich nach der Geltendmachung von gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Rechtsansprüchen ergeben hat, zuhanden der Konkursmasse an sich zu ziehen.
Das ist klar zu bejahen. Wie das Kantonsgericht St. Gallen unter Hinweis auf Art. 240 SchKG und unter analoger Anwendung von Art. 269 SchKG erklärt hat, ist das Konkursamt auch bei einer Konstellation, wie sie im vorliegenden Fall gegeben ist, zur Behändigung von Vermögenswerten und zur Verteilung des nach Schluss des Konkurses sich ergebenden Erlöses (bzw. eines Überschusses über den Erlös hinaus, der den Abtretungsgläubigern zukommt) befugt. Die Befugnis des Konkursamtes hiezu drängt sich aus praktischen Gründen auf, und sie wird auch - wie die schon von der Vorinstanz zitierte Literatur zeigt (WALDER, SchKG, 12. Auflage Zürich 1990, Ziff. 1 zu Art. 269 SchKG; WALDER in BlSchK 1981, S. 34; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 54 Rz. 16; Kommentar JAEGER, N. 3 zu Art. 269 SchKG (Ziff. b); RALF C. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Zürcher Diss. 1990, S. 193 und 290) - von der Lehre in keinem Moment in Frage gestellt.
Die Gegenargumente der Rekurrenten stossen - unabhängig davon, dass sie sich zum Teil auf allenfalls in unzulässiger Weise vorgebrachte Behauptungen tatsächlicher Natur abstützen - ins Leere. Insbesondere kann keine Rede von der Verletzung von Art. 260 Abs. 2 SchKG sein, sieht doch gerade diese Vorschrift die Ablieferung des Überschusses an die Masse vor. Sodann ist nicht über die Voraussetzungen eines Nachkonkurses zu diskutieren; denn mit einem solchen hat man es im vorliegenden Fall nicht zu tun, vielmehr ist - wie dargelegt - Art. 269 SchKG analog anzuwenden ... | de | Excédent du produit obtenu par les créanciers cessionnaires (art. 260 al. 2 LP). L'excédent va à l'office des faillites (à disposition de la masse) même si la procédure de faillite a été clôturée dans l'intervalle. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,008 | 122 III 341 | 122 III 341
Sachverhalt ab Seite 341
A.+B. H. E. sowie S. hatten sich im Konkurs der X. AG die Geltendmachung von Rechtsansprüchen nach Massgabe von Art. 260 SchKG abtreten lassen und in der Folge einen Erlös von insgesamt Fr. 169'319.55 erzielt. Zu diesem Zeitpunkt war das Konkursverfahren bereits geschlossen.
Aus dem Erlös bezogen die genannten Gläubiger ihre durch Verlustscheine ausgewiesenen Ansprüche, bezahlten die Kosten, beanspruchten die Zinsen und bildeten eine Rückstellung. Den verbleibenden Überschuss von Fr. 60'227.55 wollte der Rechtsvertreter der Abtretungsgläubiger vorderhand zwecks Verwaltung auf einem eigenen Konto belassen. Demgegenüber verlangte das Konkursamt am 5. Juli 1996 die Auszahlung des Überschusses zu Handen der Konkursmasse.
Im wesentlichen mit dem Begehren, es sei ihnen die Hinterlegung des aus der Geltendmachung der Rechtsansprüche verbleibenden Überschusses zu bewilligen, gelangten die Gläubiger am 12. Juli 1996 an das Bezirksgerichtspräsidium Y. Dieses leitete die Eingabe zur Behandlung als Beschwerde gegen das Konkursamt an das Kantonsgericht St. Gallen als kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs weiter.
Das Kantonsgericht St. Gallen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 21. August 1996 ab.
Mit Rekurs gemäss Art. 19 Abs. 1 SchKG vom 9. September 1996 haben A.+B. H. E. sowie S. die Sache an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weitergezogen. Sie verlangen mit ihrem Hauptantrag die Aufhebung des angefochtenen Entscheides sowie der konkursamtlichen Verfügung vom 5. Juli 1996.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weist den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache geht es um die Frage, ob das Konkursamt nach Schluss des Konkursverfahrens noch befugt ist, einen Überschuss aus dem Erlös, der sich nach der Geltendmachung von gemäss Art. 260 SchKG abgetretenen Rechtsansprüchen ergeben hat, zuhanden der Konkursmasse an sich zu ziehen.
Das ist klar zu bejahen. Wie das Kantonsgericht St. Gallen unter Hinweis auf Art. 240 SchKG und unter analoger Anwendung von Art. 269 SchKG erklärt hat, ist das Konkursamt auch bei einer Konstellation, wie sie im vorliegenden Fall gegeben ist, zur Behändigung von Vermögenswerten und zur Verteilung des nach Schluss des Konkurses sich ergebenden Erlöses (bzw. eines Überschusses über den Erlös hinaus, der den Abtretungsgläubigern zukommt) befugt. Die Befugnis des Konkursamtes hiezu drängt sich aus praktischen Gründen auf, und sie wird auch - wie die schon von der Vorinstanz zitierte Literatur zeigt (WALDER, SchKG, 12. Auflage Zürich 1990, Ziff. 1 zu Art. 269 SchKG; WALDER in BlSchK 1981, S. 34; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1993, § 54 Rz. 16; Kommentar JAEGER, N. 3 zu Art. 269 SchKG (Ziff. b); RALF C. SCHLAEPFER, Abtretung streitiger Rechtsansprüche im Konkurs, Zürcher Diss. 1990, S. 193 und 290) - von der Lehre in keinem Moment in Frage gestellt.
Die Gegenargumente der Rekurrenten stossen - unabhängig davon, dass sie sich zum Teil auf allenfalls in unzulässiger Weise vorgebrachte Behauptungen tatsächlicher Natur abstützen - ins Leere. Insbesondere kann keine Rede von der Verletzung von Art. 260 Abs. 2 SchKG sein, sieht doch gerade diese Vorschrift die Ablieferung des Überschusses an die Masse vor. Sodann ist nicht über die Voraussetzungen eines Nachkonkurses zu diskutieren; denn mit einem solchen hat man es im vorliegenden Fall nicht zu tun, vielmehr ist - wie dargelegt - Art. 269 SchKG analog anzuwenden ... | de | Eccedenza ottenuta dai creditori cessionari (art. 260 cpv. 2 LEF). L'eccedenza deve essere versata all'Ufficio dei fallimenti (a disposizione della massa) anche se la procedura di fallimento sia stata nel frattempo dichiarata chiusa. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-341%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,009 | 122 III 344 | 122 III 344
Sachverhalt ab Seite 345
A.- Am 4. September 1990 heirateten die schweizerische Staatsangehörige Esther K., geboren am 18. April 1934, und der ghanaische Staatsangehörige Benjamin T., geboren am 19. März 1964, in Accra (Ghana). Diese nach Gewohnheitsrecht geschlossene Ehe wurde in der Folge im Eheregister der "Accra Metropolitan Authority" eingetragen. Dem Registrierungsantrag wurde eine eidesstattliche Erklärung von Joe T. - dem Vater des Bräutigams - und von Jakob K. - dem Vater der Braut - beigelegt, worin diese bescheinigten, dass die Ehe nach Gewohnheitsrecht abgeschlossen wurde.
B.- Am 21. September 1992 erhob Esther K. beim Bezirksgericht Winterthur gegen Benjamin T. eine Scheidungsklage, die sie jedoch nach Durchführung der Hauptverhandlung wieder zurückzog. Mit Schreiben vom 24. November 1993 teilte Esther K. der Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen mit, dass ihre Ehe mit Benjamin T. in Ghana aufgelöst worden sei und verlangte die Eintragung der Ehescheidung im schweizerischen Zivilstandsregister. Ihrem Gesuch legte Esther K. einen Registereintrag der "Accra Metropolitan Authority" bei, der verurkundet, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 aufgelöst wurde; weiter wurde eine eidesstattliche Erklärung beigelegt, worin sich ein gewisser Emmanuel T. als Vater und ein gewisser George O. als Neffe von Benjamin T. ausgaben und bezeugten, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 nach massgebendem Gewohnheitsrecht aufgelöst worden sei. Am 30. November 1993 verfügte die Direktion des Innern des Kantons Zürich die Eintragung der Eheauflösung. In der Folge erwog die kantonale Fremdenpolizei, Benjamin T. die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen, worauf Benjamin T. mit Eingabe vom 23. Dezember 1993 die Direktion des Innern um Wiedererwägung und Aufhebung der Verfügung vom 30. November 1993 ersuchte. Im Verlauf der längere Zeit dauernden Abklärungen ging Esther K. am 14. Dezember 1994 in Zürich eine neue Ehe mit dem nigerianischen Staatsangehörigen Adbolyd A. ein. Mit Verfügung vom 6. Februar 1996 wies die Direktion des Innern das Wiedererwägungsgesuch von Benjamin T. ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 1996 beantragt Benjamin T. dem Bundesgericht im wesentlichen, die Verfügung der Direktion des Innern des Kantons Zürich vom 6. Februar 1996 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anerkennung einer in Ghana ausgesprochenen Eheauflösung und deren Eintragung in den schweizerischen Registern. Ghanaer können wählen zwischen der monogamen, standesamtlich bzw. kirchlich zu schliessenden Ehe einerseits und der potentiell polygamen, nach Gewohnheitsrecht bzw. islamischem Recht zu schliessenden Ehe anderseits (BRANDHUBER/ZEYRNGER, Standesamt und Ausländer, Neufassung 16. Lieferung, Frankfurt a.M./Berlin 1995, Ghana, S. 5). Je nach Art der Ehe stehen verschiedene Formen der Eheauflösung zur Verfügung. Die Ehescheidung ist grundsätzlich im "Matrimonial Causes Act" aus dem Jahr 1971 geregelt. Der Erlass kommt für monogame Ehen zwingend, für gewohnheitsrechtliche fakultativ zur Anwendung. Danach können standesamtlich und kirchlich geschlossene Ehen nur gerichtlich geschieden werden, während für gewohnheitsrechtliche Ehen wahlweise eine gerichtliche oder aussergerichtliche bzw. gewohnheitsrechtliche Auflösung möglich ist (BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt a.M. 1992, Ghana, S. 21). Bei der gewohnheitsrechtlichen Eheauflösung ("customary divorce") treffen im allgemeinen Repräsentanten der Familien zusammen, und es wird unter Einhaltung bestimmter Formalitäten die Ehe einverständlich aufgelöst (BERGMANN/FERID, a.a.O., S. 32). Nach dem "Customary Marriage and Divorce (Registration) Law" aus dem Jahr 1985 haben die Ehegatten bei einer gewohnheitsrechtlichen Auflösung der Ehe innerhalb von drei Monaten dem Standesbeamten zwecks Registrierung mitzuteilen, dass die Ehe aufgelöst wurde; diesem Registrierungsantrag ist eine eidesstattliche Erklärung der Eltern der Ehegatten oder deren Vertreter beizulegen, worin diese bestätigen, dass die Ehe entsprechend den Vorschriften des anzuwendenden Gewohnheitsrechtes aufgelöst wurde (BERGMANN/FERID, a.a.O., S. 55 f.; BRANDHUBER/ZEYRINGER, a.a.O., S. 8).
3. Bei der Eheauflösung, die im vorliegenden Fall den schweizerischen Behörden zur Anerkennung vorgelegt wurde, handelt es sich um eine Privatscheidung, bei der staatliche Organe nur im Zusammenhang mit der Registrierung mitwirken. Damit stellt sich zunächst die Frage, ob es sich beim "customary divorce" nach ghanaischem Gewohnheitsrecht um einen anerkennungsfähigen Entscheid nach Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG handle.
a) Das Bundesgericht hatte bislang noch keine Gelegenheit, sich dazu zu äussern, was als anerkennungsfähiger "Entscheid" im Sinn von Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG zu gelten hat. Unter der Herrschaft des NAG lehnte das Bundesgericht die Anerkennung einer durch einseitige Erklärung des Ehemannes vorgenommenen islamischen Verstossung ab; nach Art. 7g Abs. 3 NAG könne nur eine Scheidung anerkannt werden, die von einem Gericht "ausgesprochen" worden ist, was voraussetze, dass der zuständigen Behörde "eine entscheidende Mitwirkung" zukomme (BGE 88 I 48 E. 2 S. 50). Die Rechtsprechung, die auf das Kriterium der entscheidenden behördlichen Mitwirkung abstellte, ist bereits zur Zeit der Geltung des NAG kritisiert worden (PETER MAX GUTZWILLER, Jurisdiktion und Anerkennung ausländischer Entscheidungen im schweizerischen internationalen Ehescheidungsrecht, Bern 1969, S. 102 f.).
b) Nach dem Inkrafttreten des neuen IPR-Gesetzes kann an dieser restriktiven Praxis in bezug auf die Frage des "anerkennungsfähigen Entscheides" nicht mehr festgehalten werden. Die Botschaft zum IPR-Gesetz nennt zwar noch das Erfordernis der massgeblichen behördlichen Mitwirkung, lässt indessen auch die Anerkennung von Scheidungen zu, die von religiösen Instanzen ausgesprochen wurden (BBl. 1983 I, S. 361, Ziff. 235.7). Die neuere Literatur geht noch einen Schritt weiter; danach sollen auch Privatscheidungen, die ohne - wesentliche - behördliche Mitwirkung vorgenommen werden, gerichtlichen bzw. behördlichen Ehescheidungen gleichgestellt sein und insoweit als anerkennungsfähige Entscheide gelten (KURT SIEHR, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 3 zu Art. 65 IPRG; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II, Basel/Frankfurt a.M. 1992, Rz. 570; DANIEL CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 312 f.; DANIEL LEVIN, Konflikte zwischen einer weltlichen und einer religiösen Rechtsordnung, Diss. Zürich 1991, S. 171 ff.; MONIQUE JAMETTI GREINER, Thailändische Privatscheidungen grundsätzlich anerkennbar, ZZW 63/1995, S. 169 ff.).
Der Auffassung, dass nicht nur behördliche Scheidungen, sondern auch Privatscheidungen anzuerkennen sind, ist beizupflichten. Ein Gesetzesverständnis, das Privatscheidungen mangels massgebender behördlicher Mitwirkung die Entscheidqualität kategorisch abspricht und insofern eine Anerkennung generell ausschliesst, liefe der vom Gesetzgeber gewollten liberalen Anerkennungspraxis (vgl. BBl. 1983 I, S. 327, Ziff. 217.1) zuwider. Da in vielen Staaten die Privatscheidung staatlich anerkannt und teilweise sogar die einzig mögliche Form der Eheauflösung ist (SIEHR, a.a.O., N. 3 zu Art. 65 IPRG), wäre eine generelle Nichtanerkennung mit der Begründung, es liege kein anerkennungsfähiger Entscheid vor, sachlich nicht gerechtfertigt und wirklichkeitsfremd. Hingegen kann einer Eheauflösung, die nach schweizerischem Verständnis völlig unhaltbar ist, viel gezielter durch den schweizerischen Ordre public-Vorbehalt gemäss Art. 27 IPRG entgegengewirkt werden (Siehr, a.a.O., N. 3 zu Art. 65 IPRG; ähnlich auch JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 171); in einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht im Unterschied zu BGE 88 I 48 die islamische Verstossung richtigerweise denn auch unter dem Gesichtspunkt des Ordre public als in der Schweiz nicht anerkennbar bezeichnet (BGE 103 Ib 69 E. 3a S. 72 f.).
c) Aus diesen Gründen ist die Privatscheidung - vorliegend jene nach ghanaischem Gewohnheitsrecht - einem Entscheid im Sinn von Art. 25 ff. und 65 IPRG gleichzustellen; insoweit ist sie in der Schweiz grundsätzlich anerkennungsfähig.
4. Damit stellt sich im weiteren die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Anerkennung in der Schweiz gegeben sind. Von Interesse ist im vorliegenden Fall einzig, ob ein Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 27 IPRG vorliegt und insoweit der schweizerische Ordre public eine Anerkennung verbiete. Als Korrelat zum weit ausgelegten Begriff des anerkennungsfähigen Entscheides ist genau zu prüfen, ob die allgemeinen Anerkennungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 25 ff. IPRG - im vorliegenden Fall der schweizerische Ordre public gemäss Art. 27 IPRG - eingehalten seien.
a) Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG kann eine ausländische Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar wäre. Eine Anerkennung würde dann gegen den materiellen Ordre public verstossen, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden (BGE 102 Ia 308 E. 5 S. 313 f. mit weiteren Hinweisen). Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss Art. 17 IPRG (BGE 120 II 87 E. 3 S. 88 mit weiteren Hinweisen). Nebst dem materiellen Ordre public sieht Art. 27 Abs. 2 IPRG eine Reihe von Anforderungen an einen ausländischen Entscheid vor, die unter dem Gesichtspunkt des verfahrensrechtlichen Ordre public für eine Anerkennung in der Schweiz erfüllt sein müssen; als Verweigerungsgründe nennt das Gesetz namentlich das Fehlen einer gehörigen Vorladung (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG), die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze - namentlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör - (Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG) sowie die Nichtbeachtung in- oder ausländischer Rechtshängigkeit bzw. Entscheidungen (Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG).
b) Ob im vorliegenden Fall die in Ghana erfolgte Eheauflösung von der Direktion des Innern vor dem Hintergrund von Art. 27 IPRG zu Recht anerkannt wurde, lässt sich aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilen. Die Umstände, unter denen die Eheauflösung in Ghana erfolgte, sind nämlich weitgehend im Dunkeln geblieben. In erster Linie ist unklar, ob der Beschwerdeführer überhaupt Kenntnis von der Eheauflösung hatte und daran persönlich beteiligt war. Der Beschwerdeführer behauptete sowohl im kantonalen als auch im bundesgerichtlichen Verfahren, dass er von einer Scheidung keine Kenntnis hatte; diese Behauptung kann keineswegs als völlig unbegründet abgetan werden, da die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Dokumente keine Auskunft darüber geben, ob der Beschwerdeführer an der Eheauflösung beteiligt war. Die Einwände des Beschwerdeführers erhalten zusätzliches Gewicht durch den Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin trotz entsprechender Aufforderungen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren nie zu diesen Fragen vernehmen liess. Ob der Beschwerdeführer von der Eheauflösung wusste und damit einverstanden war, ist indessen von entscheidender Bedeutung für die Frage, ob die Scheidung in der Schweiz anerkannt werden kann. Sollten nur Repräsentanten der Familien zusammengetroffen sein und die Ehe bloss ihrerseits einverständlich aufgelöst haben, ohne dass beide Ehegatten anwesend oder damit zumindest einverstanden waren, läge ein Verstoss gegen den materiellen Ordre public im Sinn von Art. 27 Abs. 1 IPRG vor. Gemäss Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung ist die Eheauflösung nämlich als höchstpersönliche und insofern vertretungsfeindliche Rechtshandlung zu verstehen (BGE 116 II 385 E. 4 S. 387 mit zahlreichen Hinweisen; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 548; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 143 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Auflage, Zürich 1993, N. 12.14). Eine Eheauflösung, die ohne Wissen und ggf. gegen den Willen eines oder beider Ehegatten alleine von Repräsentanten derer Familien vereinbart wurde, würde der schweizerischen Rechtsauffassung diametral zuwiderlaufen und könnte unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden.
c) Solange die Umstände, unter denen die Scheidung im vorliegenden Fall vorgenommen wurde, nicht zuverlässig geklärt sind, darf eine Anerkennung aus Gründen des schweizerischen Ordre public somit nicht ausgesprochen werden. Die Argumentation der Direktion des Innern, die ohne entsprechende Abklärung dieser Fragen die Anerkennung und Registrierung in der Schweiz bestätigt hat, erweist sich aus verschiedenen Gründen als nicht stichhaltig.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aus der Tatsache, dass die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Scheidungsdokumente nach Auskunft der Schweizer Vertretung in Accra echt sind, nicht abgeleitet werden, dass die Scheidung anzuerkennen sei. Einerseits geben diese Dokumente wie erläutert keine Auskunft darüber, ob die Scheidung den Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public genügt. Anderseits erwecken diese Urkunden in bezug auf ihren materiellen Wahrheitsgehalt grosse Bedenken; während bei der Eheschliessung ein gewisser Joe T. als Zeuge mitwirkte, wird die Eheauflösung von einem gewissen Emmanuel T. bezeugt, die beide die biologische Vaterschaft zum Beschwerdeführer in Anspruch nehmen, obwohl sie nicht nur unterschiedliche Vornamen, sondern auch verschiedene Adressen und Unterschriften aufweisen. Angesichts der Bedeutung der Identität der Zeugen hätte die Vorinstanz über diese offensichtlichen Unstimmigkeiten nicht einfach mit dem Hinweis hinweggehen dürfen, Ungenauigkeiten seien in afrikanischen Urkunden recht häufig anzutreffen; vielmehr hätte sie entsprechend der Anregung der Schweizer Vertretung in Accra gegen geringe Kostengutsprache weitere Abklärungen vornehmen lassen sollen.
Unbehelflich ist auch die Argumentation der Direktion des Innern, dass das ghanaische Gewohnheitsrecht von Gruppe zu Gruppe variiere und daher nicht eindeutig verifizierbar sei, weshalb das Risiko grundsätzlich gegeben sei, dass die Erfordernisse von Art. 27 IPRG nicht immer erfüllt seien. Die Vorinstanz verkennt, dass jede Anerkennung eines ausländischen Entscheides die Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public gemäss Art. 27 IPRG stets erfüllen muss; eine anerkennungsfreundliche Praxis bedeutet lediglich, dass nur mit Zurückhaltung auf eine Verletzung des schweizerischen Ordre public geschlossen werden kann; der in diesem Sinn restriktiv interpretierte Vorbehalt des Ordre public muss indessen immer eingehalten werden. Im übrigen hat die Vorinstanz im Rahmen der Ordre public-Prüfung nicht das ausländische Recht zu "verifizieren" und zu untersuchen, ob die Scheidung in Ghana zu Recht anerkannt und registriert wurde, denn dies würde auf eine nach Art. 27 Abs. 3 IPRG unzulässigen "revision au fond" hinauslaufen; vielmehr haben die Schweizer Behörden nur zu prüfen, ob die zur Anerkennung vorgelegte Scheidung den von Art. 27 IPRG geforderten schweizerischen Minimalanforderungen genügt.
Der Vorinstanz kann schliesslich auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie ausführt, der Beschwerdeführer erhebe nur unsubstantiierte und wenig glaubhafte Behauptungen, wenn er geltend mache, dass er von der Ehescheidung nichts gewusst habe. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände, die wie erläutert den materiellrechtlichen Ordre public betreffen, sind von Amtes wegen zu berücksichtigen (STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 29 zu Art. 27 IPRG). Die Prüfung von Verweigerungsgründen von Amtes wegen bedeutet, dass bei Privatscheidungen an die Anerkennung erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Im Unterschied zu einer Scheidung mit behördlicher Mitwirkung tritt bei Privatscheidungen anstelle eines behördlichen Entscheides eine zwischen den Parteien einvernehmlich getroffene Eheauflösung. Grundlage der Anerkennung ist daher nicht ein behördlicher Akt, sondern eine private Einigung, die eher mit Mängeln behaftet sein kann. Liegt eine Einigung der Ehegatten vor, die im Herkunftsstaat anerkannt und registriert wurde, wird in der Regel kein Anlass zur Verweigerung der Anerkennung in der Schweiz bestehen, selbst wenn Einwände gegen die Einigung vorgebracht werden. Liegt indessen gar keine Einigung in bezug auf die Auflösung der Ehe vor - was im vorliegenden Fall zumindest nicht ausgeschlossen werden kann -, ist die Anerkennung in der Schweiz ungeachtet einer allfälligen Registrierung im Herkunftsstaat gestützt auf Art. 27 IPRG auf jeden Fall zu verweigern.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer von der Auflösung der Ehe in Ghana keine Kenntnis hatte und demnach auch nicht daran mitwirken konnte. Da in diesem Fall offensichtlich ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public vorliegen würde, wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Umstände der Eheauflösung von Amtes wegen zu ermitteln. Dass die Eheauflösung in Ghana offenbar registriert wurde und gültig ist, schliesst nicht aus, dass der Eheauflösung aus Gründen des schweizerischen Ordre public die Anerkennung versagt wird. Ebensowenig spricht der Umstand gegen eine Nichtanerkennung, dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich wieder eine Ehe eingegangen ist; eine zeitlich später abgeschlossene Ehe kann nicht den Mangel einer Ordre public-widrigen Eheauflösung heilen. Die Verfügung der Direktion des Innern vom 6. Februar 1996 ist daher aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG; Anerkennung einer ausländischen Privatscheidung in der Schweiz. Eine im Ausland ausgesprochene Privatscheidung gilt als "Entscheid" im Sinn der Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG und ist daher in der Schweiz grundsätzlich anerkennungsfähig (E. 3).
Angesichts des weit ausgelegten Begriffs des anerkennungsfähigen Entscheides ist bei der Prüfung, ob die allgemeinen Anerkennungsvoraussetzungen der Art. 25 ff. IPRG - insbesondere der schweizerische Ordre public gemäss Art. 27 IPRG - erfüllt sind, den Umständen der Privatscheidung besondere Aufmerksamkeit zu schenken (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 345
A.- Am 4. September 1990 heirateten die schweizerische Staatsangehörige Esther K., geboren am 18. April 1934, und der ghanaische Staatsangehörige Benjamin T., geboren am 19. März 1964, in Accra (Ghana). Diese nach Gewohnheitsrecht geschlossene Ehe wurde in der Folge im Eheregister der "Accra Metropolitan Authority" eingetragen. Dem Registrierungsantrag wurde eine eidesstattliche Erklärung von Joe T. - dem Vater des Bräutigams - und von Jakob K. - dem Vater der Braut - beigelegt, worin diese bescheinigten, dass die Ehe nach Gewohnheitsrecht abgeschlossen wurde.
B.- Am 21. September 1992 erhob Esther K. beim Bezirksgericht Winterthur gegen Benjamin T. eine Scheidungsklage, die sie jedoch nach Durchführung der Hauptverhandlung wieder zurückzog. Mit Schreiben vom 24. November 1993 teilte Esther K. der Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen mit, dass ihre Ehe mit Benjamin T. in Ghana aufgelöst worden sei und verlangte die Eintragung der Ehescheidung im schweizerischen Zivilstandsregister. Ihrem Gesuch legte Esther K. einen Registereintrag der "Accra Metropolitan Authority" bei, der verurkundet, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 aufgelöst wurde; weiter wurde eine eidesstattliche Erklärung beigelegt, worin sich ein gewisser Emmanuel T. als Vater und ein gewisser George O. als Neffe von Benjamin T. ausgaben und bezeugten, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 nach massgebendem Gewohnheitsrecht aufgelöst worden sei. Am 30. November 1993 verfügte die Direktion des Innern des Kantons Zürich die Eintragung der Eheauflösung. In der Folge erwog die kantonale Fremdenpolizei, Benjamin T. die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen, worauf Benjamin T. mit Eingabe vom 23. Dezember 1993 die Direktion des Innern um Wiedererwägung und Aufhebung der Verfügung vom 30. November 1993 ersuchte. Im Verlauf der längere Zeit dauernden Abklärungen ging Esther K. am 14. Dezember 1994 in Zürich eine neue Ehe mit dem nigerianischen Staatsangehörigen Adbolyd A. ein. Mit Verfügung vom 6. Februar 1996 wies die Direktion des Innern das Wiedererwägungsgesuch von Benjamin T. ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 1996 beantragt Benjamin T. dem Bundesgericht im wesentlichen, die Verfügung der Direktion des Innern des Kantons Zürich vom 6. Februar 1996 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anerkennung einer in Ghana ausgesprochenen Eheauflösung und deren Eintragung in den schweizerischen Registern. Ghanaer können wählen zwischen der monogamen, standesamtlich bzw. kirchlich zu schliessenden Ehe einerseits und der potentiell polygamen, nach Gewohnheitsrecht bzw. islamischem Recht zu schliessenden Ehe anderseits (BRANDHUBER/ZEYRNGER, Standesamt und Ausländer, Neufassung 16. Lieferung, Frankfurt a.M./Berlin 1995, Ghana, S. 5). Je nach Art der Ehe stehen verschiedene Formen der Eheauflösung zur Verfügung. Die Ehescheidung ist grundsätzlich im "Matrimonial Causes Act" aus dem Jahr 1971 geregelt. Der Erlass kommt für monogame Ehen zwingend, für gewohnheitsrechtliche fakultativ zur Anwendung. Danach können standesamtlich und kirchlich geschlossene Ehen nur gerichtlich geschieden werden, während für gewohnheitsrechtliche Ehen wahlweise eine gerichtliche oder aussergerichtliche bzw. gewohnheitsrechtliche Auflösung möglich ist (BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt a.M. 1992, Ghana, S. 21). Bei der gewohnheitsrechtlichen Eheauflösung ("customary divorce") treffen im allgemeinen Repräsentanten der Familien zusammen, und es wird unter Einhaltung bestimmter Formalitäten die Ehe einverständlich aufgelöst (BERGMANN/FERID, a.a.O., S. 32). Nach dem "Customary Marriage and Divorce (Registration) Law" aus dem Jahr 1985 haben die Ehegatten bei einer gewohnheitsrechtlichen Auflösung der Ehe innerhalb von drei Monaten dem Standesbeamten zwecks Registrierung mitzuteilen, dass die Ehe aufgelöst wurde; diesem Registrierungsantrag ist eine eidesstattliche Erklärung der Eltern der Ehegatten oder deren Vertreter beizulegen, worin diese bestätigen, dass die Ehe entsprechend den Vorschriften des anzuwendenden Gewohnheitsrechtes aufgelöst wurde (BERGMANN/FERID, a.a.O., S. 55 f.; BRANDHUBER/ZEYRINGER, a.a.O., S. 8).
3. Bei der Eheauflösung, die im vorliegenden Fall den schweizerischen Behörden zur Anerkennung vorgelegt wurde, handelt es sich um eine Privatscheidung, bei der staatliche Organe nur im Zusammenhang mit der Registrierung mitwirken. Damit stellt sich zunächst die Frage, ob es sich beim "customary divorce" nach ghanaischem Gewohnheitsrecht um einen anerkennungsfähigen Entscheid nach Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG handle.
a) Das Bundesgericht hatte bislang noch keine Gelegenheit, sich dazu zu äussern, was als anerkennungsfähiger "Entscheid" im Sinn von Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG zu gelten hat. Unter der Herrschaft des NAG lehnte das Bundesgericht die Anerkennung einer durch einseitige Erklärung des Ehemannes vorgenommenen islamischen Verstossung ab; nach Art. 7g Abs. 3 NAG könne nur eine Scheidung anerkannt werden, die von einem Gericht "ausgesprochen" worden ist, was voraussetze, dass der zuständigen Behörde "eine entscheidende Mitwirkung" zukomme (BGE 88 I 48 E. 2 S. 50). Die Rechtsprechung, die auf das Kriterium der entscheidenden behördlichen Mitwirkung abstellte, ist bereits zur Zeit der Geltung des NAG kritisiert worden (PETER MAX GUTZWILLER, Jurisdiktion und Anerkennung ausländischer Entscheidungen im schweizerischen internationalen Ehescheidungsrecht, Bern 1969, S. 102 f.).
b) Nach dem Inkrafttreten des neuen IPR-Gesetzes kann an dieser restriktiven Praxis in bezug auf die Frage des "anerkennungsfähigen Entscheides" nicht mehr festgehalten werden. Die Botschaft zum IPR-Gesetz nennt zwar noch das Erfordernis der massgeblichen behördlichen Mitwirkung, lässt indessen auch die Anerkennung von Scheidungen zu, die von religiösen Instanzen ausgesprochen wurden (BBl. 1983 I, S. 361, Ziff. 235.7). Die neuere Literatur geht noch einen Schritt weiter; danach sollen auch Privatscheidungen, die ohne - wesentliche - behördliche Mitwirkung vorgenommen werden, gerichtlichen bzw. behördlichen Ehescheidungen gleichgestellt sein und insoweit als anerkennungsfähige Entscheide gelten (KURT SIEHR, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 3 zu Art. 65 IPRG; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II, Basel/Frankfurt a.M. 1992, Rz. 570; DANIEL CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 312 f.; DANIEL LEVIN, Konflikte zwischen einer weltlichen und einer religiösen Rechtsordnung, Diss. Zürich 1991, S. 171 ff.; MONIQUE JAMETTI GREINER, Thailändische Privatscheidungen grundsätzlich anerkennbar, ZZW 63/1995, S. 169 ff.).
Der Auffassung, dass nicht nur behördliche Scheidungen, sondern auch Privatscheidungen anzuerkennen sind, ist beizupflichten. Ein Gesetzesverständnis, das Privatscheidungen mangels massgebender behördlicher Mitwirkung die Entscheidqualität kategorisch abspricht und insofern eine Anerkennung generell ausschliesst, liefe der vom Gesetzgeber gewollten liberalen Anerkennungspraxis (vgl. BBl. 1983 I, S. 327, Ziff. 217.1) zuwider. Da in vielen Staaten die Privatscheidung staatlich anerkannt und teilweise sogar die einzig mögliche Form der Eheauflösung ist (SIEHR, a.a.O., N. 3 zu Art. 65 IPRG), wäre eine generelle Nichtanerkennung mit der Begründung, es liege kein anerkennungsfähiger Entscheid vor, sachlich nicht gerechtfertigt und wirklichkeitsfremd. Hingegen kann einer Eheauflösung, die nach schweizerischem Verständnis völlig unhaltbar ist, viel gezielter durch den schweizerischen Ordre public-Vorbehalt gemäss Art. 27 IPRG entgegengewirkt werden (Siehr, a.a.O., N. 3 zu Art. 65 IPRG; ähnlich auch JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 171); in einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht im Unterschied zu BGE 88 I 48 die islamische Verstossung richtigerweise denn auch unter dem Gesichtspunkt des Ordre public als in der Schweiz nicht anerkennbar bezeichnet (BGE 103 Ib 69 E. 3a S. 72 f.).
c) Aus diesen Gründen ist die Privatscheidung - vorliegend jene nach ghanaischem Gewohnheitsrecht - einem Entscheid im Sinn von Art. 25 ff. und 65 IPRG gleichzustellen; insoweit ist sie in der Schweiz grundsätzlich anerkennungsfähig.
4. Damit stellt sich im weiteren die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Anerkennung in der Schweiz gegeben sind. Von Interesse ist im vorliegenden Fall einzig, ob ein Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 27 IPRG vorliegt und insoweit der schweizerische Ordre public eine Anerkennung verbiete. Als Korrelat zum weit ausgelegten Begriff des anerkennungsfähigen Entscheides ist genau zu prüfen, ob die allgemeinen Anerkennungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 25 ff. IPRG - im vorliegenden Fall der schweizerische Ordre public gemäss Art. 27 IPRG - eingehalten seien.
a) Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG kann eine ausländische Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar wäre. Eine Anerkennung würde dann gegen den materiellen Ordre public verstossen, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden (BGE 102 Ia 308 E. 5 S. 313 f. mit weiteren Hinweisen). Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss Art. 17 IPRG (BGE 120 II 87 E. 3 S. 88 mit weiteren Hinweisen). Nebst dem materiellen Ordre public sieht Art. 27 Abs. 2 IPRG eine Reihe von Anforderungen an einen ausländischen Entscheid vor, die unter dem Gesichtspunkt des verfahrensrechtlichen Ordre public für eine Anerkennung in der Schweiz erfüllt sein müssen; als Verweigerungsgründe nennt das Gesetz namentlich das Fehlen einer gehörigen Vorladung (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG), die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze - namentlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör - (Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG) sowie die Nichtbeachtung in- oder ausländischer Rechtshängigkeit bzw. Entscheidungen (Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG).
b) Ob im vorliegenden Fall die in Ghana erfolgte Eheauflösung von der Direktion des Innern vor dem Hintergrund von Art. 27 IPRG zu Recht anerkannt wurde, lässt sich aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilen. Die Umstände, unter denen die Eheauflösung in Ghana erfolgte, sind nämlich weitgehend im Dunkeln geblieben. In erster Linie ist unklar, ob der Beschwerdeführer überhaupt Kenntnis von der Eheauflösung hatte und daran persönlich beteiligt war. Der Beschwerdeführer behauptete sowohl im kantonalen als auch im bundesgerichtlichen Verfahren, dass er von einer Scheidung keine Kenntnis hatte; diese Behauptung kann keineswegs als völlig unbegründet abgetan werden, da die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Dokumente keine Auskunft darüber geben, ob der Beschwerdeführer an der Eheauflösung beteiligt war. Die Einwände des Beschwerdeführers erhalten zusätzliches Gewicht durch den Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin trotz entsprechender Aufforderungen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren nie zu diesen Fragen vernehmen liess. Ob der Beschwerdeführer von der Eheauflösung wusste und damit einverstanden war, ist indessen von entscheidender Bedeutung für die Frage, ob die Scheidung in der Schweiz anerkannt werden kann. Sollten nur Repräsentanten der Familien zusammengetroffen sein und die Ehe bloss ihrerseits einverständlich aufgelöst haben, ohne dass beide Ehegatten anwesend oder damit zumindest einverstanden waren, läge ein Verstoss gegen den materiellen Ordre public im Sinn von Art. 27 Abs. 1 IPRG vor. Gemäss Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung ist die Eheauflösung nämlich als höchstpersönliche und insofern vertretungsfeindliche Rechtshandlung zu verstehen (BGE 116 II 385 E. 4 S. 387 mit zahlreichen Hinweisen; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 548; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 143 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Auflage, Zürich 1993, N. 12.14). Eine Eheauflösung, die ohne Wissen und ggf. gegen den Willen eines oder beider Ehegatten alleine von Repräsentanten derer Familien vereinbart wurde, würde der schweizerischen Rechtsauffassung diametral zuwiderlaufen und könnte unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden.
c) Solange die Umstände, unter denen die Scheidung im vorliegenden Fall vorgenommen wurde, nicht zuverlässig geklärt sind, darf eine Anerkennung aus Gründen des schweizerischen Ordre public somit nicht ausgesprochen werden. Die Argumentation der Direktion des Innern, die ohne entsprechende Abklärung dieser Fragen die Anerkennung und Registrierung in der Schweiz bestätigt hat, erweist sich aus verschiedenen Gründen als nicht stichhaltig.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aus der Tatsache, dass die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Scheidungsdokumente nach Auskunft der Schweizer Vertretung in Accra echt sind, nicht abgeleitet werden, dass die Scheidung anzuerkennen sei. Einerseits geben diese Dokumente wie erläutert keine Auskunft darüber, ob die Scheidung den Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public genügt. Anderseits erwecken diese Urkunden in bezug auf ihren materiellen Wahrheitsgehalt grosse Bedenken; während bei der Eheschliessung ein gewisser Joe T. als Zeuge mitwirkte, wird die Eheauflösung von einem gewissen Emmanuel T. bezeugt, die beide die biologische Vaterschaft zum Beschwerdeführer in Anspruch nehmen, obwohl sie nicht nur unterschiedliche Vornamen, sondern auch verschiedene Adressen und Unterschriften aufweisen. Angesichts der Bedeutung der Identität der Zeugen hätte die Vorinstanz über diese offensichtlichen Unstimmigkeiten nicht einfach mit dem Hinweis hinweggehen dürfen, Ungenauigkeiten seien in afrikanischen Urkunden recht häufig anzutreffen; vielmehr hätte sie entsprechend der Anregung der Schweizer Vertretung in Accra gegen geringe Kostengutsprache weitere Abklärungen vornehmen lassen sollen.
Unbehelflich ist auch die Argumentation der Direktion des Innern, dass das ghanaische Gewohnheitsrecht von Gruppe zu Gruppe variiere und daher nicht eindeutig verifizierbar sei, weshalb das Risiko grundsätzlich gegeben sei, dass die Erfordernisse von Art. 27 IPRG nicht immer erfüllt seien. Die Vorinstanz verkennt, dass jede Anerkennung eines ausländischen Entscheides die Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public gemäss Art. 27 IPRG stets erfüllen muss; eine anerkennungsfreundliche Praxis bedeutet lediglich, dass nur mit Zurückhaltung auf eine Verletzung des schweizerischen Ordre public geschlossen werden kann; der in diesem Sinn restriktiv interpretierte Vorbehalt des Ordre public muss indessen immer eingehalten werden. Im übrigen hat die Vorinstanz im Rahmen der Ordre public-Prüfung nicht das ausländische Recht zu "verifizieren" und zu untersuchen, ob die Scheidung in Ghana zu Recht anerkannt und registriert wurde, denn dies würde auf eine nach Art. 27 Abs. 3 IPRG unzulässigen "revision au fond" hinauslaufen; vielmehr haben die Schweizer Behörden nur zu prüfen, ob die zur Anerkennung vorgelegte Scheidung den von Art. 27 IPRG geforderten schweizerischen Minimalanforderungen genügt.
Der Vorinstanz kann schliesslich auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie ausführt, der Beschwerdeführer erhebe nur unsubstantiierte und wenig glaubhafte Behauptungen, wenn er geltend mache, dass er von der Ehescheidung nichts gewusst habe. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände, die wie erläutert den materiellrechtlichen Ordre public betreffen, sind von Amtes wegen zu berücksichtigen (STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 29 zu Art. 27 IPRG). Die Prüfung von Verweigerungsgründen von Amtes wegen bedeutet, dass bei Privatscheidungen an die Anerkennung erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Im Unterschied zu einer Scheidung mit behördlicher Mitwirkung tritt bei Privatscheidungen anstelle eines behördlichen Entscheides eine zwischen den Parteien einvernehmlich getroffene Eheauflösung. Grundlage der Anerkennung ist daher nicht ein behördlicher Akt, sondern eine private Einigung, die eher mit Mängeln behaftet sein kann. Liegt eine Einigung der Ehegatten vor, die im Herkunftsstaat anerkannt und registriert wurde, wird in der Regel kein Anlass zur Verweigerung der Anerkennung in der Schweiz bestehen, selbst wenn Einwände gegen die Einigung vorgebracht werden. Liegt indessen gar keine Einigung in bezug auf die Auflösung der Ehe vor - was im vorliegenden Fall zumindest nicht ausgeschlossen werden kann -, ist die Anerkennung in der Schweiz ungeachtet einer allfälligen Registrierung im Herkunftsstaat gestützt auf Art. 27 IPRG auf jeden Fall zu verweigern.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer von der Auflösung der Ehe in Ghana keine Kenntnis hatte und demnach auch nicht daran mitwirken konnte. Da in diesem Fall offensichtlich ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public vorliegen würde, wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Umstände der Eheauflösung von Amtes wegen zu ermitteln. Dass die Eheauflösung in Ghana offenbar registriert wurde und gültig ist, schliesst nicht aus, dass der Eheauflösung aus Gründen des schweizerischen Ordre public die Anerkennung versagt wird. Ebensowenig spricht der Umstand gegen eine Nichtanerkennung, dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich wieder eine Ehe eingegangen ist; eine zeitlich später abgeschlossene Ehe kann nicht den Mangel einer Ordre public-widrigen Eheauflösung heilen. Die Verfügung der Direktion des Innern vom 6. Februar 1996 ist daher aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 25 ss et 65 LDIP; reconnaissance en Suisse d'un divorce privé étranger. Un divorce conventionnel prononcé à l'étranger est une "décision" au sens des art. 25 ss et 65 LDIP; il est dès lors en principe susceptible d'être reconnu en Suisse (consid. 3).
Comme la notion de "décision" s'entend dans un sens large, il faut, lorsqu'on examine si les conditions générales de reconnaissance des art. 25 ss LDIP - en particulier la limite de l'ordre public suisse de l'art. 27 LDIP - sont remplies, porter une attention accrue aux circonstances ayant entouré le divorce privé (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 345
A.- Am 4. September 1990 heirateten die schweizerische Staatsangehörige Esther K., geboren am 18. April 1934, und der ghanaische Staatsangehörige Benjamin T., geboren am 19. März 1964, in Accra (Ghana). Diese nach Gewohnheitsrecht geschlossene Ehe wurde in der Folge im Eheregister der "Accra Metropolitan Authority" eingetragen. Dem Registrierungsantrag wurde eine eidesstattliche Erklärung von Joe T. - dem Vater des Bräutigams - und von Jakob K. - dem Vater der Braut - beigelegt, worin diese bescheinigten, dass die Ehe nach Gewohnheitsrecht abgeschlossen wurde.
B.- Am 21. September 1992 erhob Esther K. beim Bezirksgericht Winterthur gegen Benjamin T. eine Scheidungsklage, die sie jedoch nach Durchführung der Hauptverhandlung wieder zurückzog. Mit Schreiben vom 24. November 1993 teilte Esther K. der Direktion des Innern des Kantons Zürich als kantonale Aufsichtsbehörde über das Zivilstandswesen mit, dass ihre Ehe mit Benjamin T. in Ghana aufgelöst worden sei und verlangte die Eintragung der Ehescheidung im schweizerischen Zivilstandsregister. Ihrem Gesuch legte Esther K. einen Registereintrag der "Accra Metropolitan Authority" bei, der verurkundet, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 aufgelöst wurde; weiter wurde eine eidesstattliche Erklärung beigelegt, worin sich ein gewisser Emmanuel T. als Vater und ein gewisser George O. als Neffe von Benjamin T. ausgaben und bezeugten, dass die Ehe am 1. Oktober 1993 nach massgebendem Gewohnheitsrecht aufgelöst worden sei. Am 30. November 1993 verfügte die Direktion des Innern des Kantons Zürich die Eintragung der Eheauflösung. In der Folge erwog die kantonale Fremdenpolizei, Benjamin T. die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen, worauf Benjamin T. mit Eingabe vom 23. Dezember 1993 die Direktion des Innern um Wiedererwägung und Aufhebung der Verfügung vom 30. November 1993 ersuchte. Im Verlauf der längere Zeit dauernden Abklärungen ging Esther K. am 14. Dezember 1994 in Zürich eine neue Ehe mit dem nigerianischen Staatsangehörigen Adbolyd A. ein. Mit Verfügung vom 6. Februar 1996 wies die Direktion des Innern das Wiedererwägungsgesuch von Benjamin T. ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. März 1996 beantragt Benjamin T. dem Bundesgericht im wesentlichen, die Verfügung der Direktion des Innern des Kantons Zürich vom 6. Februar 1996 aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anerkennung einer in Ghana ausgesprochenen Eheauflösung und deren Eintragung in den schweizerischen Registern. Ghanaer können wählen zwischen der monogamen, standesamtlich bzw. kirchlich zu schliessenden Ehe einerseits und der potentiell polygamen, nach Gewohnheitsrecht bzw. islamischem Recht zu schliessenden Ehe anderseits (BRANDHUBER/ZEYRNGER, Standesamt und Ausländer, Neufassung 16. Lieferung, Frankfurt a.M./Berlin 1995, Ghana, S. 5). Je nach Art der Ehe stehen verschiedene Formen der Eheauflösung zur Verfügung. Die Ehescheidung ist grundsätzlich im "Matrimonial Causes Act" aus dem Jahr 1971 geregelt. Der Erlass kommt für monogame Ehen zwingend, für gewohnheitsrechtliche fakultativ zur Anwendung. Danach können standesamtlich und kirchlich geschlossene Ehen nur gerichtlich geschieden werden, während für gewohnheitsrechtliche Ehen wahlweise eine gerichtliche oder aussergerichtliche bzw. gewohnheitsrechtliche Auflösung möglich ist (BERGMANN/FERID, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Frankfurt a.M. 1992, Ghana, S. 21). Bei der gewohnheitsrechtlichen Eheauflösung ("customary divorce") treffen im allgemeinen Repräsentanten der Familien zusammen, und es wird unter Einhaltung bestimmter Formalitäten die Ehe einverständlich aufgelöst (BERGMANN/FERID, a.a.O., S. 32). Nach dem "Customary Marriage and Divorce (Registration) Law" aus dem Jahr 1985 haben die Ehegatten bei einer gewohnheitsrechtlichen Auflösung der Ehe innerhalb von drei Monaten dem Standesbeamten zwecks Registrierung mitzuteilen, dass die Ehe aufgelöst wurde; diesem Registrierungsantrag ist eine eidesstattliche Erklärung der Eltern der Ehegatten oder deren Vertreter beizulegen, worin diese bestätigen, dass die Ehe entsprechend den Vorschriften des anzuwendenden Gewohnheitsrechtes aufgelöst wurde (BERGMANN/FERID, a.a.O., S. 55 f.; BRANDHUBER/ZEYRINGER, a.a.O., S. 8).
3. Bei der Eheauflösung, die im vorliegenden Fall den schweizerischen Behörden zur Anerkennung vorgelegt wurde, handelt es sich um eine Privatscheidung, bei der staatliche Organe nur im Zusammenhang mit der Registrierung mitwirken. Damit stellt sich zunächst die Frage, ob es sich beim "customary divorce" nach ghanaischem Gewohnheitsrecht um einen anerkennungsfähigen Entscheid nach Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG handle.
a) Das Bundesgericht hatte bislang noch keine Gelegenheit, sich dazu zu äussern, was als anerkennungsfähiger "Entscheid" im Sinn von Art. 25 ff. und Art. 65 IPRG zu gelten hat. Unter der Herrschaft des NAG lehnte das Bundesgericht die Anerkennung einer durch einseitige Erklärung des Ehemannes vorgenommenen islamischen Verstossung ab; nach Art. 7g Abs. 3 NAG könne nur eine Scheidung anerkannt werden, die von einem Gericht "ausgesprochen" worden ist, was voraussetze, dass der zuständigen Behörde "eine entscheidende Mitwirkung" zukomme (BGE 88 I 48 E. 2 S. 50). Die Rechtsprechung, die auf das Kriterium der entscheidenden behördlichen Mitwirkung abstellte, ist bereits zur Zeit der Geltung des NAG kritisiert worden (PETER MAX GUTZWILLER, Jurisdiktion und Anerkennung ausländischer Entscheidungen im schweizerischen internationalen Ehescheidungsrecht, Bern 1969, S. 102 f.).
b) Nach dem Inkrafttreten des neuen IPR-Gesetzes kann an dieser restriktiven Praxis in bezug auf die Frage des "anerkennungsfähigen Entscheides" nicht mehr festgehalten werden. Die Botschaft zum IPR-Gesetz nennt zwar noch das Erfordernis der massgeblichen behördlichen Mitwirkung, lässt indessen auch die Anerkennung von Scheidungen zu, die von religiösen Instanzen ausgesprochen wurden (BBl. 1983 I, S. 361, Ziff. 235.7). Die neuere Literatur geht noch einen Schritt weiter; danach sollen auch Privatscheidungen, die ohne - wesentliche - behördliche Mitwirkung vorgenommen werden, gerichtlichen bzw. behördlichen Ehescheidungen gleichgestellt sein und insoweit als anerkennungsfähige Entscheide gelten (KURT SIEHR, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 3 zu Art. 65 IPRG; ANDREAS BUCHER, Droit international privé suisse, Tome II, Basel/Frankfurt a.M. 1992, Rz. 570; DANIEL CANDRIAN, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, Diss. St. Gallen 1994, S. 312 f.; DANIEL LEVIN, Konflikte zwischen einer weltlichen und einer religiösen Rechtsordnung, Diss. Zürich 1991, S. 171 ff.; MONIQUE JAMETTI GREINER, Thailändische Privatscheidungen grundsätzlich anerkennbar, ZZW 63/1995, S. 169 ff.).
Der Auffassung, dass nicht nur behördliche Scheidungen, sondern auch Privatscheidungen anzuerkennen sind, ist beizupflichten. Ein Gesetzesverständnis, das Privatscheidungen mangels massgebender behördlicher Mitwirkung die Entscheidqualität kategorisch abspricht und insofern eine Anerkennung generell ausschliesst, liefe der vom Gesetzgeber gewollten liberalen Anerkennungspraxis (vgl. BBl. 1983 I, S. 327, Ziff. 217.1) zuwider. Da in vielen Staaten die Privatscheidung staatlich anerkannt und teilweise sogar die einzig mögliche Form der Eheauflösung ist (SIEHR, a.a.O., N. 3 zu Art. 65 IPRG), wäre eine generelle Nichtanerkennung mit der Begründung, es liege kein anerkennungsfähiger Entscheid vor, sachlich nicht gerechtfertigt und wirklichkeitsfremd. Hingegen kann einer Eheauflösung, die nach schweizerischem Verständnis völlig unhaltbar ist, viel gezielter durch den schweizerischen Ordre public-Vorbehalt gemäss Art. 27 IPRG entgegengewirkt werden (Siehr, a.a.O., N. 3 zu Art. 65 IPRG; ähnlich auch JAMETTI GREINER, a.a.O., S. 171); in einem neueren Entscheid hat das Bundesgericht im Unterschied zu BGE 88 I 48 die islamische Verstossung richtigerweise denn auch unter dem Gesichtspunkt des Ordre public als in der Schweiz nicht anerkennbar bezeichnet (BGE 103 Ib 69 E. 3a S. 72 f.).
c) Aus diesen Gründen ist die Privatscheidung - vorliegend jene nach ghanaischem Gewohnheitsrecht - einem Entscheid im Sinn von Art. 25 ff. und 65 IPRG gleichzustellen; insoweit ist sie in der Schweiz grundsätzlich anerkennungsfähig.
4. Damit stellt sich im weiteren die Frage, ob im konkreten Fall die Voraussetzungen für eine Anerkennung in der Schweiz gegeben sind. Von Interesse ist im vorliegenden Fall einzig, ob ein Verweigerungsgrund im Sinn von Art. 27 IPRG vorliegt und insoweit der schweizerische Ordre public eine Anerkennung verbiete. Als Korrelat zum weit ausgelegten Begriff des anerkennungsfähigen Entscheides ist genau zu prüfen, ob die allgemeinen Anerkennungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 25 ff. IPRG - im vorliegenden Fall der schweizerische Ordre public gemäss Art. 27 IPRG - eingehalten seien.
a) Gemäss Art. 27 Abs. 1 IPRG kann eine ausländische Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt werden, wenn die Anerkennung mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung offensichtlich unvereinbar wäre. Eine Anerkennung würde dann gegen den materiellen Ordre public verstossen, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Entscheides in unerträglicher Weise verletzt würde, weil dadurch grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden (BGE 102 Ia 308 E. 5 S. 313 f. mit weiteren Hinweisen). Die Anwendung des Ordre public-Vorbehaltes ist im Bereich der Anerkennung ausländischer Entscheide nach dem Wortlaut des Gesetzes restriktiver als im Bereich der Anwendung des fremden Rechtes gemäss Art. 17 IPRG (BGE 120 II 87 E. 3 S. 88 mit weiteren Hinweisen). Nebst dem materiellen Ordre public sieht Art. 27 Abs. 2 IPRG eine Reihe von Anforderungen an einen ausländischen Entscheid vor, die unter dem Gesichtspunkt des verfahrensrechtlichen Ordre public für eine Anerkennung in der Schweiz erfüllt sein müssen; als Verweigerungsgründe nennt das Gesetz namentlich das Fehlen einer gehörigen Vorladung (Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG), die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze - namentlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör - (Art. 27 Abs. 2 lit. b IPRG) sowie die Nichtbeachtung in- oder ausländischer Rechtshängigkeit bzw. Entscheidungen (Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG).
b) Ob im vorliegenden Fall die in Ghana erfolgte Eheauflösung von der Direktion des Innern vor dem Hintergrund von Art. 27 IPRG zu Recht anerkannt wurde, lässt sich aufgrund der Akten nicht abschliessend beurteilen. Die Umstände, unter denen die Eheauflösung in Ghana erfolgte, sind nämlich weitgehend im Dunkeln geblieben. In erster Linie ist unklar, ob der Beschwerdeführer überhaupt Kenntnis von der Eheauflösung hatte und daran persönlich beteiligt war. Der Beschwerdeführer behauptete sowohl im kantonalen als auch im bundesgerichtlichen Verfahren, dass er von einer Scheidung keine Kenntnis hatte; diese Behauptung kann keineswegs als völlig unbegründet abgetan werden, da die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Dokumente keine Auskunft darüber geben, ob der Beschwerdeführer an der Eheauflösung beteiligt war. Die Einwände des Beschwerdeführers erhalten zusätzliches Gewicht durch den Umstand, dass sich die Beschwerdegegnerin trotz entsprechender Aufforderungen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren nie zu diesen Fragen vernehmen liess. Ob der Beschwerdeführer von der Eheauflösung wusste und damit einverstanden war, ist indessen von entscheidender Bedeutung für die Frage, ob die Scheidung in der Schweiz anerkannt werden kann. Sollten nur Repräsentanten der Familien zusammengetroffen sein und die Ehe bloss ihrerseits einverständlich aufgelöst haben, ohne dass beide Ehegatten anwesend oder damit zumindest einverstanden waren, läge ein Verstoss gegen den materiellen Ordre public im Sinn von Art. 27 Abs. 1 IPRG vor. Gemäss Rechtsprechung und einhelliger Lehrmeinung ist die Eheauflösung nämlich als höchstpersönliche und insofern vertretungsfeindliche Rechtshandlung zu verstehen (BGE 116 II 385 E. 4 S. 387 mit zahlreichen Hinweisen; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 548; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 43 zu Art. 143 ZGB; HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Auflage, Zürich 1993, N. 12.14). Eine Eheauflösung, die ohne Wissen und ggf. gegen den Willen eines oder beider Ehegatten alleine von Repräsentanten derer Familien vereinbart wurde, würde der schweizerischen Rechtsauffassung diametral zuwiderlaufen und könnte unter dem Gesichtspunkt des schweizerischen Ordre public nicht anerkannt werden.
c) Solange die Umstände, unter denen die Scheidung im vorliegenden Fall vorgenommen wurde, nicht zuverlässig geklärt sind, darf eine Anerkennung aus Gründen des schweizerischen Ordre public somit nicht ausgesprochen werden. Die Argumentation der Direktion des Innern, die ohne entsprechende Abklärung dieser Fragen die Anerkennung und Registrierung in der Schweiz bestätigt hat, erweist sich aus verschiedenen Gründen als nicht stichhaltig.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aus der Tatsache, dass die von der Beschwerdegegnerin vorgelegten Scheidungsdokumente nach Auskunft der Schweizer Vertretung in Accra echt sind, nicht abgeleitet werden, dass die Scheidung anzuerkennen sei. Einerseits geben diese Dokumente wie erläutert keine Auskunft darüber, ob die Scheidung den Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public genügt. Anderseits erwecken diese Urkunden in bezug auf ihren materiellen Wahrheitsgehalt grosse Bedenken; während bei der Eheschliessung ein gewisser Joe T. als Zeuge mitwirkte, wird die Eheauflösung von einem gewissen Emmanuel T. bezeugt, die beide die biologische Vaterschaft zum Beschwerdeführer in Anspruch nehmen, obwohl sie nicht nur unterschiedliche Vornamen, sondern auch verschiedene Adressen und Unterschriften aufweisen. Angesichts der Bedeutung der Identität der Zeugen hätte die Vorinstanz über diese offensichtlichen Unstimmigkeiten nicht einfach mit dem Hinweis hinweggehen dürfen, Ungenauigkeiten seien in afrikanischen Urkunden recht häufig anzutreffen; vielmehr hätte sie entsprechend der Anregung der Schweizer Vertretung in Accra gegen geringe Kostengutsprache weitere Abklärungen vornehmen lassen sollen.
Unbehelflich ist auch die Argumentation der Direktion des Innern, dass das ghanaische Gewohnheitsrecht von Gruppe zu Gruppe variiere und daher nicht eindeutig verifizierbar sei, weshalb das Risiko grundsätzlich gegeben sei, dass die Erfordernisse von Art. 27 IPRG nicht immer erfüllt seien. Die Vorinstanz verkennt, dass jede Anerkennung eines ausländischen Entscheides die Mindestanforderungen des schweizerischen Ordre public gemäss Art. 27 IPRG stets erfüllen muss; eine anerkennungsfreundliche Praxis bedeutet lediglich, dass nur mit Zurückhaltung auf eine Verletzung des schweizerischen Ordre public geschlossen werden kann; der in diesem Sinn restriktiv interpretierte Vorbehalt des Ordre public muss indessen immer eingehalten werden. Im übrigen hat die Vorinstanz im Rahmen der Ordre public-Prüfung nicht das ausländische Recht zu "verifizieren" und zu untersuchen, ob die Scheidung in Ghana zu Recht anerkannt und registriert wurde, denn dies würde auf eine nach Art. 27 Abs. 3 IPRG unzulässigen "revision au fond" hinauslaufen; vielmehr haben die Schweizer Behörden nur zu prüfen, ob die zur Anerkennung vorgelegte Scheidung den von Art. 27 IPRG geforderten schweizerischen Minimalanforderungen genügt.
Der Vorinstanz kann schliesslich auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie ausführt, der Beschwerdeführer erhebe nur unsubstantiierte und wenig glaubhafte Behauptungen, wenn er geltend mache, dass er von der Ehescheidung nichts gewusst habe. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Einwände, die wie erläutert den materiellrechtlichen Ordre public betreffen, sind von Amtes wegen zu berücksichtigen (STEPHEN V. BERTI/ANTON K. SCHNYDER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, N. 29 zu Art. 27 IPRG). Die Prüfung von Verweigerungsgründen von Amtes wegen bedeutet, dass bei Privatscheidungen an die Anerkennung erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Im Unterschied zu einer Scheidung mit behördlicher Mitwirkung tritt bei Privatscheidungen anstelle eines behördlichen Entscheides eine zwischen den Parteien einvernehmlich getroffene Eheauflösung. Grundlage der Anerkennung ist daher nicht ein behördlicher Akt, sondern eine private Einigung, die eher mit Mängeln behaftet sein kann. Liegt eine Einigung der Ehegatten vor, die im Herkunftsstaat anerkannt und registriert wurde, wird in der Regel kein Anlass zur Verweigerung der Anerkennung in der Schweiz bestehen, selbst wenn Einwände gegen die Einigung vorgebracht werden. Liegt indessen gar keine Einigung in bezug auf die Auflösung der Ehe vor - was im vorliegenden Fall zumindest nicht ausgeschlossen werden kann -, ist die Anerkennung in der Schweiz ungeachtet einer allfälligen Registrierung im Herkunftsstaat gestützt auf Art. 27 IPRG auf jeden Fall zu verweigern.
d) Insgesamt ergibt sich somit, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer von der Auflösung der Ehe in Ghana keine Kenntnis hatte und demnach auch nicht daran mitwirken konnte. Da in diesem Fall offensichtlich ein Verstoss gegen den schweizerischen Ordre public vorliegen würde, wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Umstände der Eheauflösung von Amtes wegen zu ermitteln. Dass die Eheauflösung in Ghana offenbar registriert wurde und gültig ist, schliesst nicht aus, dass der Eheauflösung aus Gründen des schweizerischen Ordre public die Anerkennung versagt wird. Ebensowenig spricht der Umstand gegen eine Nichtanerkennung, dass die Beschwerdegegnerin zwischenzeitlich wieder eine Ehe eingegangen ist; eine zeitlich später abgeschlossene Ehe kann nicht den Mangel einer Ordre public-widrigen Eheauflösung heilen. Die Verfügung der Direktion des Innern vom 6. Februar 1996 ist daher aufzuheben und die Sache zur Neuentscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. | de | Art. 25 segg. e 65 LDIP; riconoscimento in Svizzera di un divorzio privato straniero. Un divorzio privato pronunciato all'estero costituisce una "decisione" ai sensi degli art. 25 segg. e 65 LDIP e può di conseguenza, in linea di principio, essere riconosciuto in Svizzera (consid. 3).
Considerato come la nozione di decisione suscettibile di essere riconosciuta è interpretata in senso esteso, occorre prestare particolare attenzione, nell'esame dei presupposti generali per un riconoscimento ai sensi degli art. 25 segg. LDIP - e segnatamente della compatibilità con l'ordine pubblico svizzero giusta l'art. 27 LDIP -, alle circostanze che hanno accompagnato il divorzio privato (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-344%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 353
I. S.p.A. est une société de droit italien ayant pour but la production, le commerce et la distribution, en Italie et à l'étranger, de produits chimiques destinés à l'agriculture. Elle fabrique et vend, en particulier, un pesticide sous la marque X.
Au cours de la seconde moitié du mois de mars 1996, I. S.p.A. a appris qu'une quantité de 9600 kilos dudit pesticide, destinée au port de Karachi (Pakistan), se trouvait stationnée au port de Jebel Ali, aux Emirats Arabes Unis, où elle venait d'être inspectée par l'un des agents étrangers de C. SA, une société de surveillance dont le siège est à Genève. Toute cette marchandise portait des étiquettes I. de même que les documents qui y étaient joints, lesquels mentionnaient qu'I. S.p.A. était le fabricant du produit.
Soupçonnant une contrefaçon de sa propre marchandise et un abus de la marque X., I. S.p.A. a demandé à C. SA de lui fournir les renseignements qui lui permettraient de découvrir les responsables du trafic allégué par elle ou, à tout le moins, de remonter à l'origine du produit mis en circulation. La société genevoise lui a fait savoir qu'elle refusait de divulguer les renseignements sollicités.
Par requête de mesures provisionnelles déposée le 2 mai 1996, I. S.p.A. a conclu, notamment, à ce que la Cour de justice du canton de Genève ordonne à C. SA de remettre, à l'huissier désigné par la requérante, tous les documents qu'elle détient au sujet tant de l'expédition par navire de 9600 kilos de X. à destination du Pakistan, que de l'inspection effectuée le 14 mars 1996, dans le port de Jebel Ali, sur une quantité de 200 kilos du produit susmentionné. Elle a conclu, en outre, à ce qu'un huissier soit invité à enlever les documents, à les garder sous sa surveillance et à lui permettre de les consulter et d'en lever copie.
C. SA a conclu au rejet de la requête. Elle a expliqué avoir été mandatée par la République Islamique du Pakistan pour procéder à des contrôles et à l'inspection des marchandises importées sur son territoire. Le contrat passé avec cet Etat imposait de garder le secret des affaires, conformément aux dispositions du Traité de l'Uruguay Round.
Par ordonnance du 8 juillet 1996, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme juridiction cantonale en matière de mesures conservatoires ou provisionnelles, a fait droit à la requête d'I. S.p.A. avec suite de frais et dépens.
C. SA a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. en concluant à l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé ladite ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) aa) Quoi qu'en dise l'intimée, il n'est nullement manifeste que la Cour de justice ait entendu fonder son ordonnance du 8 juillet 1996 sur l'art. 324 al. 1 et 2 LPC gen. en liaison avec les art. 14 LCD (RS 241), 59 LPM (RS 232.11) et 28c CC. Force est en effet de constater - et de déplorer - l'absence de toute indication, dans ladite ordonnance, au sujet de la (ou des) disposition(s) légale(s) appliquée(s). On y cherche en vain la mention de l'une des normes précitées. La recourante est donc dans le vrai lorsqu'elle fait état de la difficulté qu'elle a rencontrée, en l'espèce, à déterminer le fondement juridique retenu par l'autorité intimée. Etant donné les lacunes affectant, sur ce point, la décision attaquée, elle ne saurait en aucun cas se voir reprocher de n'avoir peut-être pas découvert la volonté réelle de la Cour de justice à cet égard, ni d'avoir formulé ses griefs en fonction de ce qui lui est apparu comme étant le fondement juridique présumé de la décision en cause.
A considérer la référence à l'art. 31 ch. 2 let. b de la loi d'organisation judiciaire genevoise figurant dans l'en-tête de son ordonnance, de même que les citations, dans le corps du texte de celle-ci, d'ouvrages traitant de la protection de la personnalité, l'autorité intimée semble avoir voulu se baser exclusivement sur le droit privé fédéral pour prendre sa décision de preuve à futur. De fait, les extraits des deux ouvrages reproduits dans cette décision ont trait à la conservation des preuves, telle que la prévoit l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, disposition qui est également applicable par analogie aux mesures provisionnelles prises en matière de concurrence déloyale et de droit des marques, vu le renvoi des art. 14 LCD et 59 al. 4 LPM. En tout cas, la Cour de justice n'invoque aucune disposition du droit de procédure genevois à l'appui de sa décision. Il y a lieu, partant, d'examiner si elle pouvait fonder sans arbitraire son ordonnance sur la norme du droit civil fédéral qu'elle a implicitement appliquée.
bb) En vertu de l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, le juge saisi d'une requête de mesures provisionnelles par celui qui rend vraisemblable qu'il est l'objet d'une atteinte illicite, imminente ou actuelle, et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable, peut notamment prendre les mesures nécessaires pour assurer la conservation des preuves. De telles mesures pourraient consister, selon le professeur TERCIER, dans la confiscation de documents, de photos, de dossiers, de fichiers, d'enregistrements; elles pourraient même aller jusqu'à l'injonction faite à l'intimé de fournir les informations nécessaires pour que le requérant puisse savoir s'il y a eu ou non atteinte à sa personnalité (Le nouveau droit de la personnalité, n. 1143). Dans le même ordre d'idées, l'art. 59 al. 2 LPM dispose que la partie habilitée à requérir des mesures provisionnelles peut notamment exiger du juge qu'il ordonne les mesures propres à assurer la conservation des preuves, pour rechercher la provenance des objets portant illicitement la marque ou l'indication de provenance, pour sauvegarder l'état de fait ou pour assurer à titre provisoire l'exercice de prétentions en prévention ou en cessation de trouble. En soi, c'est-à-dire quant à leur objet, les mesures ordonnées par la cour cantonale - remise à un huissier judiciaire de documents relatifs à un trafic prétendument illicite, à charge pour lui d'en permettre la consultation et la copie par la partie lésée - ne sortent pas du cadre assez large tracé par ces dispositions légales. De même, il n'est pas contestable que semblables mesures pouvaient être prises avant l'introduction d'une éventuelle action au fond (art. 28e al. 2 CC et 59 al. 3 let. b LPM). Toutefois, la question qui se pose en l'espèce, sur le vu des griefs articulés dans le recours, n'est pas tant de savoir si la mesure ordonnée était ou non admissible de par sa nature, mais bien si elle pouvait être imposée à un tiers n'ayant participé d'aucune façon au trafic dénoncé par l'intimée.
A cette dernière question, les auteurs cités dans l'ordonnance attaquée ne répondent nullement par l'affirmative, contrairement à ce qui semble être l'opinion de la cour cantonale sur ce point. L'interprétation systématique des dispositions légales entrant en ligne de compte n'autoriserait du reste pas une telle réponse. S'agissant de la protection de la personnalité, la qualité pour défendre appartient à toute personne qui "participe" à une atteinte illicite (art. 28 al. 1 CC; sur cette notion, cf. TERCIER, op.cit., n. 840 ss) et l'ensemble des dispositions de procédure destinées à assurer cette protection, y compris celles ayant trait aux mesures provisionnelles, doivent être interprétées dans cette perspective (cf., en particulier, les art. 28b al. 1, 28d, 28e al. 2, 28f CC). En d'autres termes, rien, dans la loi considérée, n'autorise le lésé à s'en prendre directement à un tiers, ne fût-ce qu'à titre provisoire et dans l'unique but d'assurer la conservation des preuves, sans mettre en cause l'auteur, lato sensu, de l'atteinte. L'absence de codification à ce sujet ne constitue, au demeurant, pas une lacune, dès lors que pareille mesure est étrangère aux principes généraux qui régissent la procédure civile. Il n'en va pas différemment dans le domaine du droit des marques (cf. les art. 52 à 60 LPM et, singulièrement, l'art. 55 al. 1 let. c LPM en liaison avec l'art. 59 al. 2 LPM). Que l'auteur de l'atteinte au droit de la personnalité ou au droit à la marque ne soit pas encore connu de la victime de cette atteinte ne saurait d'ailleurs justifier la mise à contribution forcée d'un tiers étranger à l'atteinte, en vue de la découverte de l'auteur, à défaut d'une base légale expresse autorisant ce mode de faire. Au reste, la voie pénale devrait fournir au lésé des armes tout aussi efficaces pour l'identification de l'auteur de l'atteinte.
En croyant pouvoir fonder sur l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC la mesure provisionnelle ordonnée par elle à l'encontre d'un tiers n'ayant participé en rien à la prétendue lésion des droits de l'intimée, la cour cantonale a dès lors violé gravement cette norme juridique.
cc) Comme on l'a déjà souligné, la Cour de justice ne s'est pas appuyée sur le droit de procédure genevois pour rendre l'ordonnance litigieuse. Il est douteux, au demeurant, que le législateur cantonal ait conservé une compétence résiduelle en ce domaine, puisqu'il s'agit ni plus ni moins que de fixer le cercle des personnes susceptibles d'être visées par une décision de mesures provisionnelles dont les conditions matérielles sont réglées par le droit fédéral. Quoi qu'il en soit, la cour cantonale n'indique aucune disposition de la loi de procédure civile genevoise qui aurait pu servir de base légale à la décision attaquée. L'intimée reconnaît d'ailleurs elle-même que le "droit cantonal, bien qu'admettant les décisions de preuve à futur ..., ne précis[e] pas explicitement la mesure requise ...". Pour le surplus, les arguments avancés à ce sujet dans l'acte de recours sont convaincants et peuvent donc être retenus.
dd) En ordonnant une mesure ne reposant sur aucune base légale, la Cour de justice est ainsi tombée dans l'arbitraire. La mesure incriminée s'imposait d'autant moins que, dans sa requête ad hoc, l'intimée avait désigné expressément l'importatrice de la marchandise prétendument contrefaite - la société P., à Karachi - et qu'elle aurait pu agir directement contre cette personne morale aux fins de rechercher la provenance de la marchandise portant sa propre marque. Il y a lieu, partant, de casser la décision attaquée. | fr | Vorsorgliche Massnahmen im Bereich des Persönlichkeitsschutzes und des Markenrechts (Art. 28c Abs. 2 Ziff. 2 ZGB und Art. 59 Abs. 4 MSchG). Es ist willkürlich, ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage Massnahmen zur Beweissicherung gegenüber einem Dritten anzuordnen, der in keiner Weise an der behaupteten Verletzung der Rechte des Gesuchstellers mitgewirkt hat, auch wenn dieser den Verletzer noch nicht kennt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 353
I. S.p.A. est une société de droit italien ayant pour but la production, le commerce et la distribution, en Italie et à l'étranger, de produits chimiques destinés à l'agriculture. Elle fabrique et vend, en particulier, un pesticide sous la marque X.
Au cours de la seconde moitié du mois de mars 1996, I. S.p.A. a appris qu'une quantité de 9600 kilos dudit pesticide, destinée au port de Karachi (Pakistan), se trouvait stationnée au port de Jebel Ali, aux Emirats Arabes Unis, où elle venait d'être inspectée par l'un des agents étrangers de C. SA, une société de surveillance dont le siège est à Genève. Toute cette marchandise portait des étiquettes I. de même que les documents qui y étaient joints, lesquels mentionnaient qu'I. S.p.A. était le fabricant du produit.
Soupçonnant une contrefaçon de sa propre marchandise et un abus de la marque X., I. S.p.A. a demandé à C. SA de lui fournir les renseignements qui lui permettraient de découvrir les responsables du trafic allégué par elle ou, à tout le moins, de remonter à l'origine du produit mis en circulation. La société genevoise lui a fait savoir qu'elle refusait de divulguer les renseignements sollicités.
Par requête de mesures provisionnelles déposée le 2 mai 1996, I. S.p.A. a conclu, notamment, à ce que la Cour de justice du canton de Genève ordonne à C. SA de remettre, à l'huissier désigné par la requérante, tous les documents qu'elle détient au sujet tant de l'expédition par navire de 9600 kilos de X. à destination du Pakistan, que de l'inspection effectuée le 14 mars 1996, dans le port de Jebel Ali, sur une quantité de 200 kilos du produit susmentionné. Elle a conclu, en outre, à ce qu'un huissier soit invité à enlever les documents, à les garder sous sa surveillance et à lui permettre de les consulter et d'en lever copie.
C. SA a conclu au rejet de la requête. Elle a expliqué avoir été mandatée par la République Islamique du Pakistan pour procéder à des contrôles et à l'inspection des marchandises importées sur son territoire. Le contrat passé avec cet Etat imposait de garder le secret des affaires, conformément aux dispositions du Traité de l'Uruguay Round.
Par ordonnance du 8 juillet 1996, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme juridiction cantonale en matière de mesures conservatoires ou provisionnelles, a fait droit à la requête d'I. S.p.A. avec suite de frais et dépens.
C. SA a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. en concluant à l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé ladite ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) aa) Quoi qu'en dise l'intimée, il n'est nullement manifeste que la Cour de justice ait entendu fonder son ordonnance du 8 juillet 1996 sur l'art. 324 al. 1 et 2 LPC gen. en liaison avec les art. 14 LCD (RS 241), 59 LPM (RS 232.11) et 28c CC. Force est en effet de constater - et de déplorer - l'absence de toute indication, dans ladite ordonnance, au sujet de la (ou des) disposition(s) légale(s) appliquée(s). On y cherche en vain la mention de l'une des normes précitées. La recourante est donc dans le vrai lorsqu'elle fait état de la difficulté qu'elle a rencontrée, en l'espèce, à déterminer le fondement juridique retenu par l'autorité intimée. Etant donné les lacunes affectant, sur ce point, la décision attaquée, elle ne saurait en aucun cas se voir reprocher de n'avoir peut-être pas découvert la volonté réelle de la Cour de justice à cet égard, ni d'avoir formulé ses griefs en fonction de ce qui lui est apparu comme étant le fondement juridique présumé de la décision en cause.
A considérer la référence à l'art. 31 ch. 2 let. b de la loi d'organisation judiciaire genevoise figurant dans l'en-tête de son ordonnance, de même que les citations, dans le corps du texte de celle-ci, d'ouvrages traitant de la protection de la personnalité, l'autorité intimée semble avoir voulu se baser exclusivement sur le droit privé fédéral pour prendre sa décision de preuve à futur. De fait, les extraits des deux ouvrages reproduits dans cette décision ont trait à la conservation des preuves, telle que la prévoit l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, disposition qui est également applicable par analogie aux mesures provisionnelles prises en matière de concurrence déloyale et de droit des marques, vu le renvoi des art. 14 LCD et 59 al. 4 LPM. En tout cas, la Cour de justice n'invoque aucune disposition du droit de procédure genevois à l'appui de sa décision. Il y a lieu, partant, d'examiner si elle pouvait fonder sans arbitraire son ordonnance sur la norme du droit civil fédéral qu'elle a implicitement appliquée.
bb) En vertu de l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, le juge saisi d'une requête de mesures provisionnelles par celui qui rend vraisemblable qu'il est l'objet d'une atteinte illicite, imminente ou actuelle, et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable, peut notamment prendre les mesures nécessaires pour assurer la conservation des preuves. De telles mesures pourraient consister, selon le professeur TERCIER, dans la confiscation de documents, de photos, de dossiers, de fichiers, d'enregistrements; elles pourraient même aller jusqu'à l'injonction faite à l'intimé de fournir les informations nécessaires pour que le requérant puisse savoir s'il y a eu ou non atteinte à sa personnalité (Le nouveau droit de la personnalité, n. 1143). Dans le même ordre d'idées, l'art. 59 al. 2 LPM dispose que la partie habilitée à requérir des mesures provisionnelles peut notamment exiger du juge qu'il ordonne les mesures propres à assurer la conservation des preuves, pour rechercher la provenance des objets portant illicitement la marque ou l'indication de provenance, pour sauvegarder l'état de fait ou pour assurer à titre provisoire l'exercice de prétentions en prévention ou en cessation de trouble. En soi, c'est-à-dire quant à leur objet, les mesures ordonnées par la cour cantonale - remise à un huissier judiciaire de documents relatifs à un trafic prétendument illicite, à charge pour lui d'en permettre la consultation et la copie par la partie lésée - ne sortent pas du cadre assez large tracé par ces dispositions légales. De même, il n'est pas contestable que semblables mesures pouvaient être prises avant l'introduction d'une éventuelle action au fond (art. 28e al. 2 CC et 59 al. 3 let. b LPM). Toutefois, la question qui se pose en l'espèce, sur le vu des griefs articulés dans le recours, n'est pas tant de savoir si la mesure ordonnée était ou non admissible de par sa nature, mais bien si elle pouvait être imposée à un tiers n'ayant participé d'aucune façon au trafic dénoncé par l'intimée.
A cette dernière question, les auteurs cités dans l'ordonnance attaquée ne répondent nullement par l'affirmative, contrairement à ce qui semble être l'opinion de la cour cantonale sur ce point. L'interprétation systématique des dispositions légales entrant en ligne de compte n'autoriserait du reste pas une telle réponse. S'agissant de la protection de la personnalité, la qualité pour défendre appartient à toute personne qui "participe" à une atteinte illicite (art. 28 al. 1 CC; sur cette notion, cf. TERCIER, op.cit., n. 840 ss) et l'ensemble des dispositions de procédure destinées à assurer cette protection, y compris celles ayant trait aux mesures provisionnelles, doivent être interprétées dans cette perspective (cf., en particulier, les art. 28b al. 1, 28d, 28e al. 2, 28f CC). En d'autres termes, rien, dans la loi considérée, n'autorise le lésé à s'en prendre directement à un tiers, ne fût-ce qu'à titre provisoire et dans l'unique but d'assurer la conservation des preuves, sans mettre en cause l'auteur, lato sensu, de l'atteinte. L'absence de codification à ce sujet ne constitue, au demeurant, pas une lacune, dès lors que pareille mesure est étrangère aux principes généraux qui régissent la procédure civile. Il n'en va pas différemment dans le domaine du droit des marques (cf. les art. 52 à 60 LPM et, singulièrement, l'art. 55 al. 1 let. c LPM en liaison avec l'art. 59 al. 2 LPM). Que l'auteur de l'atteinte au droit de la personnalité ou au droit à la marque ne soit pas encore connu de la victime de cette atteinte ne saurait d'ailleurs justifier la mise à contribution forcée d'un tiers étranger à l'atteinte, en vue de la découverte de l'auteur, à défaut d'une base légale expresse autorisant ce mode de faire. Au reste, la voie pénale devrait fournir au lésé des armes tout aussi efficaces pour l'identification de l'auteur de l'atteinte.
En croyant pouvoir fonder sur l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC la mesure provisionnelle ordonnée par elle à l'encontre d'un tiers n'ayant participé en rien à la prétendue lésion des droits de l'intimée, la cour cantonale a dès lors violé gravement cette norme juridique.
cc) Comme on l'a déjà souligné, la Cour de justice ne s'est pas appuyée sur le droit de procédure genevois pour rendre l'ordonnance litigieuse. Il est douteux, au demeurant, que le législateur cantonal ait conservé une compétence résiduelle en ce domaine, puisqu'il s'agit ni plus ni moins que de fixer le cercle des personnes susceptibles d'être visées par une décision de mesures provisionnelles dont les conditions matérielles sont réglées par le droit fédéral. Quoi qu'il en soit, la cour cantonale n'indique aucune disposition de la loi de procédure civile genevoise qui aurait pu servir de base légale à la décision attaquée. L'intimée reconnaît d'ailleurs elle-même que le "droit cantonal, bien qu'admettant les décisions de preuve à futur ..., ne précis[e] pas explicitement la mesure requise ...". Pour le surplus, les arguments avancés à ce sujet dans l'acte de recours sont convaincants et peuvent donc être retenus.
dd) En ordonnant une mesure ne reposant sur aucune base légale, la Cour de justice est ainsi tombée dans l'arbitraire. La mesure incriminée s'imposait d'autant moins que, dans sa requête ad hoc, l'intimée avait désigné expressément l'importatrice de la marchandise prétendument contrefaite - la société P., à Karachi - et qu'elle aurait pu agir directement contre cette personne morale aux fins de rechercher la provenance de la marchandise portant sa propre marque. Il y a lieu, partant, de casser la décision attaquée. | fr | Mesures provisionnelles en matière de protection de la personnalité et de droit des marques (art. 28c al. 2 ch. 2 CC et art. 59 al. 4 LPM). A défaut d'une base légale expresse, il est arbitraire d'ordonner des mesures provisionnelles destinées à la conservation de preuves à l'encontre d'un tiers n'ayant participé en rien à la prétendue lésion des droits du requérant, même si l'auteur de l'atteinte n'est pas encore connu de ce dernier. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,014 | 122 III 353 | 122 III 353
Sachverhalt ab Seite 353
I. S.p.A. est une société de droit italien ayant pour but la production, le commerce et la distribution, en Italie et à l'étranger, de produits chimiques destinés à l'agriculture. Elle fabrique et vend, en particulier, un pesticide sous la marque X.
Au cours de la seconde moitié du mois de mars 1996, I. S.p.A. a appris qu'une quantité de 9600 kilos dudit pesticide, destinée au port de Karachi (Pakistan), se trouvait stationnée au port de Jebel Ali, aux Emirats Arabes Unis, où elle venait d'être inspectée par l'un des agents étrangers de C. SA, une société de surveillance dont le siège est à Genève. Toute cette marchandise portait des étiquettes I. de même que les documents qui y étaient joints, lesquels mentionnaient qu'I. S.p.A. était le fabricant du produit.
Soupçonnant une contrefaçon de sa propre marchandise et un abus de la marque X., I. S.p.A. a demandé à C. SA de lui fournir les renseignements qui lui permettraient de découvrir les responsables du trafic allégué par elle ou, à tout le moins, de remonter à l'origine du produit mis en circulation. La société genevoise lui a fait savoir qu'elle refusait de divulguer les renseignements sollicités.
Par requête de mesures provisionnelles déposée le 2 mai 1996, I. S.p.A. a conclu, notamment, à ce que la Cour de justice du canton de Genève ordonne à C. SA de remettre, à l'huissier désigné par la requérante, tous les documents qu'elle détient au sujet tant de l'expédition par navire de 9600 kilos de X. à destination du Pakistan, que de l'inspection effectuée le 14 mars 1996, dans le port de Jebel Ali, sur une quantité de 200 kilos du produit susmentionné. Elle a conclu, en outre, à ce qu'un huissier soit invité à enlever les documents, à les garder sous sa surveillance et à lui permettre de les consulter et d'en lever copie.
C. SA a conclu au rejet de la requête. Elle a expliqué avoir été mandatée par la République Islamique du Pakistan pour procéder à des contrôles et à l'inspection des marchandises importées sur son territoire. Le contrat passé avec cet Etat imposait de garder le secret des affaires, conformément aux dispositions du Traité de l'Uruguay Round.
Par ordonnance du 8 juillet 1996, la Cour de justice du canton de Genève, statuant comme juridiction cantonale en matière de mesures conservatoires ou provisionnelles, a fait droit à la requête d'I. S.p.A. avec suite de frais et dépens.
C. SA a formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. en concluant à l'annulation de l'ordonnance attaquée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé ladite ordonnance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. b) aa) Quoi qu'en dise l'intimée, il n'est nullement manifeste que la Cour de justice ait entendu fonder son ordonnance du 8 juillet 1996 sur l'art. 324 al. 1 et 2 LPC gen. en liaison avec les art. 14 LCD (RS 241), 59 LPM (RS 232.11) et 28c CC. Force est en effet de constater - et de déplorer - l'absence de toute indication, dans ladite ordonnance, au sujet de la (ou des) disposition(s) légale(s) appliquée(s). On y cherche en vain la mention de l'une des normes précitées. La recourante est donc dans le vrai lorsqu'elle fait état de la difficulté qu'elle a rencontrée, en l'espèce, à déterminer le fondement juridique retenu par l'autorité intimée. Etant donné les lacunes affectant, sur ce point, la décision attaquée, elle ne saurait en aucun cas se voir reprocher de n'avoir peut-être pas découvert la volonté réelle de la Cour de justice à cet égard, ni d'avoir formulé ses griefs en fonction de ce qui lui est apparu comme étant le fondement juridique présumé de la décision en cause.
A considérer la référence à l'art. 31 ch. 2 let. b de la loi d'organisation judiciaire genevoise figurant dans l'en-tête de son ordonnance, de même que les citations, dans le corps du texte de celle-ci, d'ouvrages traitant de la protection de la personnalité, l'autorité intimée semble avoir voulu se baser exclusivement sur le droit privé fédéral pour prendre sa décision de preuve à futur. De fait, les extraits des deux ouvrages reproduits dans cette décision ont trait à la conservation des preuves, telle que la prévoit l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, disposition qui est également applicable par analogie aux mesures provisionnelles prises en matière de concurrence déloyale et de droit des marques, vu le renvoi des art. 14 LCD et 59 al. 4 LPM. En tout cas, la Cour de justice n'invoque aucune disposition du droit de procédure genevois à l'appui de sa décision. Il y a lieu, partant, d'examiner si elle pouvait fonder sans arbitraire son ordonnance sur la norme du droit civil fédéral qu'elle a implicitement appliquée.
bb) En vertu de l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC, le juge saisi d'une requête de mesures provisionnelles par celui qui rend vraisemblable qu'il est l'objet d'une atteinte illicite, imminente ou actuelle, et que cette atteinte risque de lui causer un préjudice difficilement réparable, peut notamment prendre les mesures nécessaires pour assurer la conservation des preuves. De telles mesures pourraient consister, selon le professeur TERCIER, dans la confiscation de documents, de photos, de dossiers, de fichiers, d'enregistrements; elles pourraient même aller jusqu'à l'injonction faite à l'intimé de fournir les informations nécessaires pour que le requérant puisse savoir s'il y a eu ou non atteinte à sa personnalité (Le nouveau droit de la personnalité, n. 1143). Dans le même ordre d'idées, l'art. 59 al. 2 LPM dispose que la partie habilitée à requérir des mesures provisionnelles peut notamment exiger du juge qu'il ordonne les mesures propres à assurer la conservation des preuves, pour rechercher la provenance des objets portant illicitement la marque ou l'indication de provenance, pour sauvegarder l'état de fait ou pour assurer à titre provisoire l'exercice de prétentions en prévention ou en cessation de trouble. En soi, c'est-à-dire quant à leur objet, les mesures ordonnées par la cour cantonale - remise à un huissier judiciaire de documents relatifs à un trafic prétendument illicite, à charge pour lui d'en permettre la consultation et la copie par la partie lésée - ne sortent pas du cadre assez large tracé par ces dispositions légales. De même, il n'est pas contestable que semblables mesures pouvaient être prises avant l'introduction d'une éventuelle action au fond (art. 28e al. 2 CC et 59 al. 3 let. b LPM). Toutefois, la question qui se pose en l'espèce, sur le vu des griefs articulés dans le recours, n'est pas tant de savoir si la mesure ordonnée était ou non admissible de par sa nature, mais bien si elle pouvait être imposée à un tiers n'ayant participé d'aucune façon au trafic dénoncé par l'intimée.
A cette dernière question, les auteurs cités dans l'ordonnance attaquée ne répondent nullement par l'affirmative, contrairement à ce qui semble être l'opinion de la cour cantonale sur ce point. L'interprétation systématique des dispositions légales entrant en ligne de compte n'autoriserait du reste pas une telle réponse. S'agissant de la protection de la personnalité, la qualité pour défendre appartient à toute personne qui "participe" à une atteinte illicite (art. 28 al. 1 CC; sur cette notion, cf. TERCIER, op.cit., n. 840 ss) et l'ensemble des dispositions de procédure destinées à assurer cette protection, y compris celles ayant trait aux mesures provisionnelles, doivent être interprétées dans cette perspective (cf., en particulier, les art. 28b al. 1, 28d, 28e al. 2, 28f CC). En d'autres termes, rien, dans la loi considérée, n'autorise le lésé à s'en prendre directement à un tiers, ne fût-ce qu'à titre provisoire et dans l'unique but d'assurer la conservation des preuves, sans mettre en cause l'auteur, lato sensu, de l'atteinte. L'absence de codification à ce sujet ne constitue, au demeurant, pas une lacune, dès lors que pareille mesure est étrangère aux principes généraux qui régissent la procédure civile. Il n'en va pas différemment dans le domaine du droit des marques (cf. les art. 52 à 60 LPM et, singulièrement, l'art. 55 al. 1 let. c LPM en liaison avec l'art. 59 al. 2 LPM). Que l'auteur de l'atteinte au droit de la personnalité ou au droit à la marque ne soit pas encore connu de la victime de cette atteinte ne saurait d'ailleurs justifier la mise à contribution forcée d'un tiers étranger à l'atteinte, en vue de la découverte de l'auteur, à défaut d'une base légale expresse autorisant ce mode de faire. Au reste, la voie pénale devrait fournir au lésé des armes tout aussi efficaces pour l'identification de l'auteur de l'atteinte.
En croyant pouvoir fonder sur l'art. 28c al. 2 ch. 2 CC la mesure provisionnelle ordonnée par elle à l'encontre d'un tiers n'ayant participé en rien à la prétendue lésion des droits de l'intimée, la cour cantonale a dès lors violé gravement cette norme juridique.
cc) Comme on l'a déjà souligné, la Cour de justice ne s'est pas appuyée sur le droit de procédure genevois pour rendre l'ordonnance litigieuse. Il est douteux, au demeurant, que le législateur cantonal ait conservé une compétence résiduelle en ce domaine, puisqu'il s'agit ni plus ni moins que de fixer le cercle des personnes susceptibles d'être visées par une décision de mesures provisionnelles dont les conditions matérielles sont réglées par le droit fédéral. Quoi qu'il en soit, la cour cantonale n'indique aucune disposition de la loi de procédure civile genevoise qui aurait pu servir de base légale à la décision attaquée. L'intimée reconnaît d'ailleurs elle-même que le "droit cantonal, bien qu'admettant les décisions de preuve à futur ..., ne précis[e] pas explicitement la mesure requise ...". Pour le surplus, les arguments avancés à ce sujet dans l'acte de recours sont convaincants et peuvent donc être retenus.
dd) En ordonnant une mesure ne reposant sur aucune base légale, la Cour de justice est ainsi tombée dans l'arbitraire. La mesure incriminée s'imposait d'autant moins que, dans sa requête ad hoc, l'intimée avait désigné expressément l'importatrice de la marchandise prétendument contrefaite - la société P., à Karachi - et qu'elle aurait pu agir directement contre cette personne morale aux fins de rechercher la provenance de la marchandise portant sa propre marque. Il y a lieu, partant, de casser la décision attaquée. | fr | Misure provvisionali nell'ambito della protezione della personalità e del diritto dei marchi (art. 28c cpv. 2 n. 2 CC e art. 59 cpv. 4 LPM). È arbitrario, in assenza di una base legale esplicita, ordinare misure provvisionali destinate alla conservazione di prove contro una terza persona che non ha partecipato in alcun modo all'asserto lesione dei diritti dell'istante, anche se l'autore della turbativa è sconosciuto a quest'ultimo. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-353%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,015 | 122 III 358 | 122 III 358
Erwägungen ab Seite 358
Aus den Erwägungen:
2. c) Im weiteren stellt sich die Frage, ob der Einbau zusätzlicher Wohnungen in einem bestehenden Wohnhaus zu einer quantitativen Mehrbeanspruchung der Dienstbarkeit führt, die dem belasteten Grundstück nicht zugemutet werden darf.
Gemäss Art. 739 ZGB darf dem Verpflichteten nicht allein aufgrund der Tatsache, dass sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes geändert haben, eine Mehrbelastung zugemutet werden. Gemeint ist dabei nach einhelliger Rechtsprechung und Lehrmeinung eine erhebliche Mehrbelastung, denn das Tatbestandsmerkmal der Mehrbelastung schliesst die Erheblichkeit bereits ein, da eine unerhebliche Mehrbelastung gar keine Mehrbelastung ist (BGE 94 II 145 E. 6 S. 148; BGE 100 II 105 E. 3c S. 118; LIVER, Berner Kommentar, N. 32 f. zu Art. 739; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band II, Rz. 10 zu § 12; Steinauer, Les droits réels, 2. Auflage, Bern 1994, Rz. 2298). Bei der Beurteilung der Erheblichkeit ist das Interesse des herrschenden und die Belastung des dienenden Grundstückes bei der Begründung der Dienstbarkeit mit der heutigen Interessenlage zu vergleichen (BGE 100 II 105 E. 3c S. 118). Bei dieser Interessenabwägung steht dem Richter Ermessen zu (LIVER, a.a.O., N. 32 zu Art. 739 ZGB), dessen Ausübung vom Bundesgericht nur mit Zurückhaltung geprüft wird (BGE 119 II 157 E. 2a S. 159 mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das Wohnhaus auf dem berechtigten Grundstück bislang von den Personen zweier Wohnungen bzw. Haushalte bewohnt wurde, welche die Dienstbarkeit beanspruchten. Nach Realisierung des Projektes werden es fünf Wohnungen bzw. Haushalte sein, wovon allerdings drei Wohnungen sehr klein sein werden. Dadurch wird ein vergrösserter Personenkreis zur Benützung der Dienstbarkeit berechtigt sein und es muss mit einer intensiveren Benutzung des Wegrechtes gerechnet werden. Dennoch ist aus verschiedenen Gründen nicht auf eine unzulässige Mehrbelastung zu schliessen. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die heutige Interessenlage der Parteien im Vergleich zu derjenigen im Zeitpunkt der Errichtung der Dienstbarkeit nicht erheblich verändert hat. Dem Interesse des Beklagten an einer besseren Nutzung seiner Liegenschaft - das sich auch mit dem allgemeinen Interesse einer zeitgemässen Bodennutzung deckt - stehen nur geringfügige Auswirkungen auf den Kläger gegenüber, die ihm zugemutet werden können. Der Kläger spricht zwar von einem "erheblichen Mehrverkehr", doch macht er nicht geltend, es sei mit einem intensiven und ständigen Verkehr zu rechnen; vielmehr wird es sich lediglich um einige zusätzliche Fahrbewegungen pro Tag handeln. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Vermehrung der Wohnungszahl zwar eine intensivere Beanspruchung der Dienstbarkeit erwarten lässt, dass eine solche aber in gewissem Rahmen auch möglich und zu dulden gewesen wäre, wenn die Zahl der Bewohner ohne Umbau zugenommen hätte. Schliesslich war angesichts der offenen Umschreibung des Dienstbarkeitsinhaltes schon bei der Begründung des "unbedingten Fuss- und Fahrwegrechtes" vernünftigerweise mit einer gewissen Ausdehnung der Beanspruchung der Dienstbarkeit zu rechnen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 785; STEINAUER, a.a.O., Rz. 2299b).
Die Rechtsprechung hat denn auch in vergleichbaren Fällen eine unzulässige Mehrbelastung einer Dienstbarkeit stets verneint, wenn durch Umbauten die Anzahl der Benützer steigt und dadurch ein Zugang stärker begangen oder befahren wird (Urteil des Bundesgerichtes vom 26. Mai 1992, publiziert in SJ 114 [1992] 597 E. 3b S. 601 f., wo es um vier oder fünf zusätzliche Fahrzeuge ging; ZR 90 [1991] Nr. 21 S. 70 ff., vom Bundesgericht bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 15. April 1991 i.S. F.Z u. E.W. gegen F.K., in welchem Fall die Erstellung von acht Parkplätzen zu beurteilen war; vgl. auch die umfangreiche ältere Kasuistik in HANS FLEISCHLI, Die Mehrbelastung nach Art. 739 ZGB, Diss. Freiburg 1980, S. 175 ff.). Unter Berücksichtigung der Zurückhaltung, die sich das Bundesgericht bei Ermessensfragen auferlegt, kann im vorliegenden Fall nicht von einer unzulässigen Mehrbeanspruchung der Dienstbarkeit die Rede sein. | de | Art. 739 ZGB; Mehrbelastung einer Dienstbarkeit. Eine Mehrbelastung einer Dienstbarkeit ist nach Art. 739 ZGB dann unzulässig, wenn sie erheblich ist. Bei der Beurteilung der Erheblichkeit sind das Interesse des herrschenden und die Belastung des dienenden Grundstückes bei der Begründung der Dienstbarkeit mit der heutigen Interessenlage zu vergleichen. Einige zusätzliche Fahrbewegungen pro Tag als Folge einer intensiveren Nutzung des berechtigten Grundstückes führen nicht zu einer erheblichen Mehrbelastung eines "unbedingten Fuss- und Fahrwegrechtes" (E. 2c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,016 | 122 III 358 | 122 III 358
Erwägungen ab Seite 358
Aus den Erwägungen:
2. c) Im weiteren stellt sich die Frage, ob der Einbau zusätzlicher Wohnungen in einem bestehenden Wohnhaus zu einer quantitativen Mehrbeanspruchung der Dienstbarkeit führt, die dem belasteten Grundstück nicht zugemutet werden darf.
Gemäss Art. 739 ZGB darf dem Verpflichteten nicht allein aufgrund der Tatsache, dass sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes geändert haben, eine Mehrbelastung zugemutet werden. Gemeint ist dabei nach einhelliger Rechtsprechung und Lehrmeinung eine erhebliche Mehrbelastung, denn das Tatbestandsmerkmal der Mehrbelastung schliesst die Erheblichkeit bereits ein, da eine unerhebliche Mehrbelastung gar keine Mehrbelastung ist (BGE 94 II 145 E. 6 S. 148; BGE 100 II 105 E. 3c S. 118; LIVER, Berner Kommentar, N. 32 f. zu Art. 739; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band II, Rz. 10 zu § 12; Steinauer, Les droits réels, 2. Auflage, Bern 1994, Rz. 2298). Bei der Beurteilung der Erheblichkeit ist das Interesse des herrschenden und die Belastung des dienenden Grundstückes bei der Begründung der Dienstbarkeit mit der heutigen Interessenlage zu vergleichen (BGE 100 II 105 E. 3c S. 118). Bei dieser Interessenabwägung steht dem Richter Ermessen zu (LIVER, a.a.O., N. 32 zu Art. 739 ZGB), dessen Ausübung vom Bundesgericht nur mit Zurückhaltung geprüft wird (BGE 119 II 157 E. 2a S. 159 mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das Wohnhaus auf dem berechtigten Grundstück bislang von den Personen zweier Wohnungen bzw. Haushalte bewohnt wurde, welche die Dienstbarkeit beanspruchten. Nach Realisierung des Projektes werden es fünf Wohnungen bzw. Haushalte sein, wovon allerdings drei Wohnungen sehr klein sein werden. Dadurch wird ein vergrösserter Personenkreis zur Benützung der Dienstbarkeit berechtigt sein und es muss mit einer intensiveren Benutzung des Wegrechtes gerechnet werden. Dennoch ist aus verschiedenen Gründen nicht auf eine unzulässige Mehrbelastung zu schliessen. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die heutige Interessenlage der Parteien im Vergleich zu derjenigen im Zeitpunkt der Errichtung der Dienstbarkeit nicht erheblich verändert hat. Dem Interesse des Beklagten an einer besseren Nutzung seiner Liegenschaft - das sich auch mit dem allgemeinen Interesse einer zeitgemässen Bodennutzung deckt - stehen nur geringfügige Auswirkungen auf den Kläger gegenüber, die ihm zugemutet werden können. Der Kläger spricht zwar von einem "erheblichen Mehrverkehr", doch macht er nicht geltend, es sei mit einem intensiven und ständigen Verkehr zu rechnen; vielmehr wird es sich lediglich um einige zusätzliche Fahrbewegungen pro Tag handeln. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Vermehrung der Wohnungszahl zwar eine intensivere Beanspruchung der Dienstbarkeit erwarten lässt, dass eine solche aber in gewissem Rahmen auch möglich und zu dulden gewesen wäre, wenn die Zahl der Bewohner ohne Umbau zugenommen hätte. Schliesslich war angesichts der offenen Umschreibung des Dienstbarkeitsinhaltes schon bei der Begründung des "unbedingten Fuss- und Fahrwegrechtes" vernünftigerweise mit einer gewissen Ausdehnung der Beanspruchung der Dienstbarkeit zu rechnen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 785; STEINAUER, a.a.O., Rz. 2299b).
Die Rechtsprechung hat denn auch in vergleichbaren Fällen eine unzulässige Mehrbelastung einer Dienstbarkeit stets verneint, wenn durch Umbauten die Anzahl der Benützer steigt und dadurch ein Zugang stärker begangen oder befahren wird (Urteil des Bundesgerichtes vom 26. Mai 1992, publiziert in SJ 114 [1992] 597 E. 3b S. 601 f., wo es um vier oder fünf zusätzliche Fahrzeuge ging; ZR 90 [1991] Nr. 21 S. 70 ff., vom Bundesgericht bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 15. April 1991 i.S. F.Z u. E.W. gegen F.K., in welchem Fall die Erstellung von acht Parkplätzen zu beurteilen war; vgl. auch die umfangreiche ältere Kasuistik in HANS FLEISCHLI, Die Mehrbelastung nach Art. 739 ZGB, Diss. Freiburg 1980, S. 175 ff.). Unter Berücksichtigung der Zurückhaltung, die sich das Bundesgericht bei Ermessensfragen auferlegt, kann im vorliegenden Fall nicht von einer unzulässigen Mehrbeanspruchung der Dienstbarkeit die Rede sein. | de | Art. 739 CC; aggravation d'une servitude. L'aggravation d'une servitude est inadmissible, selon l'art. 739 CC, si elle est importante. Pour en juger, il faut mettre l'intérêt du fonds dominant et la charge du fonds servant au moment de la constitution de la servitude en balance avec les intérêts respectifs actuels. Quelques mouvements de voiture supplémentaires par jour résultant d'une utilisation plus intensive du fonds bénéficiaire ne constituent pas une aggravation importante d'un "droit inconditionnel de passage à pied et en voiture" (consid. 2c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,017 | 122 III 358 | 122 III 358
Erwägungen ab Seite 358
Aus den Erwägungen:
2. c) Im weiteren stellt sich die Frage, ob der Einbau zusätzlicher Wohnungen in einem bestehenden Wohnhaus zu einer quantitativen Mehrbeanspruchung der Dienstbarkeit führt, die dem belasteten Grundstück nicht zugemutet werden darf.
Gemäss Art. 739 ZGB darf dem Verpflichteten nicht allein aufgrund der Tatsache, dass sich die Bedürfnisse des berechtigten Grundstückes geändert haben, eine Mehrbelastung zugemutet werden. Gemeint ist dabei nach einhelliger Rechtsprechung und Lehrmeinung eine erhebliche Mehrbelastung, denn das Tatbestandsmerkmal der Mehrbelastung schliesst die Erheblichkeit bereits ein, da eine unerhebliche Mehrbelastung gar keine Mehrbelastung ist (BGE 94 II 145 E. 6 S. 148; BGE 100 II 105 E. 3c S. 118; LIVER, Berner Kommentar, N. 32 f. zu Art. 739; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, Grundriss des schweizerischen Sachenrechts, Band II, Rz. 10 zu § 12; Steinauer, Les droits réels, 2. Auflage, Bern 1994, Rz. 2298). Bei der Beurteilung der Erheblichkeit ist das Interesse des herrschenden und die Belastung des dienenden Grundstückes bei der Begründung der Dienstbarkeit mit der heutigen Interessenlage zu vergleichen (BGE 100 II 105 E. 3c S. 118). Bei dieser Interessenabwägung steht dem Richter Ermessen zu (LIVER, a.a.O., N. 32 zu Art. 739 ZGB), dessen Ausübung vom Bundesgericht nur mit Zurückhaltung geprüft wird (BGE 119 II 157 E. 2a S. 159 mit Hinweis).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass das Wohnhaus auf dem berechtigten Grundstück bislang von den Personen zweier Wohnungen bzw. Haushalte bewohnt wurde, welche die Dienstbarkeit beanspruchten. Nach Realisierung des Projektes werden es fünf Wohnungen bzw. Haushalte sein, wovon allerdings drei Wohnungen sehr klein sein werden. Dadurch wird ein vergrösserter Personenkreis zur Benützung der Dienstbarkeit berechtigt sein und es muss mit einer intensiveren Benutzung des Wegrechtes gerechnet werden. Dennoch ist aus verschiedenen Gründen nicht auf eine unzulässige Mehrbelastung zu schliessen. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die heutige Interessenlage der Parteien im Vergleich zu derjenigen im Zeitpunkt der Errichtung der Dienstbarkeit nicht erheblich verändert hat. Dem Interesse des Beklagten an einer besseren Nutzung seiner Liegenschaft - das sich auch mit dem allgemeinen Interesse einer zeitgemässen Bodennutzung deckt - stehen nur geringfügige Auswirkungen auf den Kläger gegenüber, die ihm zugemutet werden können. Der Kläger spricht zwar von einem "erheblichen Mehrverkehr", doch macht er nicht geltend, es sei mit einem intensiven und ständigen Verkehr zu rechnen; vielmehr wird es sich lediglich um einige zusätzliche Fahrbewegungen pro Tag handeln. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Vermehrung der Wohnungszahl zwar eine intensivere Beanspruchung der Dienstbarkeit erwarten lässt, dass eine solche aber in gewissem Rahmen auch möglich und zu dulden gewesen wäre, wenn die Zahl der Bewohner ohne Umbau zugenommen hätte. Schliesslich war angesichts der offenen Umschreibung des Dienstbarkeitsinhaltes schon bei der Begründung des "unbedingten Fuss- und Fahrwegrechtes" vernünftigerweise mit einer gewissen Ausdehnung der Beanspruchung der Dienstbarkeit zu rechnen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. Auflage, Zürich 1995, S. 785; STEINAUER, a.a.O., Rz. 2299b).
Die Rechtsprechung hat denn auch in vergleichbaren Fällen eine unzulässige Mehrbelastung einer Dienstbarkeit stets verneint, wenn durch Umbauten die Anzahl der Benützer steigt und dadurch ein Zugang stärker begangen oder befahren wird (Urteil des Bundesgerichtes vom 26. Mai 1992, publiziert in SJ 114 [1992] 597 E. 3b S. 601 f., wo es um vier oder fünf zusätzliche Fahrzeuge ging; ZR 90 [1991] Nr. 21 S. 70 ff., vom Bundesgericht bestätigt im unveröffentlichten Entscheid vom 15. April 1991 i.S. F.Z u. E.W. gegen F.K., in welchem Fall die Erstellung von acht Parkplätzen zu beurteilen war; vgl. auch die umfangreiche ältere Kasuistik in HANS FLEISCHLI, Die Mehrbelastung nach Art. 739 ZGB, Diss. Freiburg 1980, S. 175 ff.). Unter Berücksichtigung der Zurückhaltung, die sich das Bundesgericht bei Ermessensfragen auferlegt, kann im vorliegenden Fall nicht von einer unzulässigen Mehrbeanspruchung der Dienstbarkeit die Rede sein. | de | Art. 739 CC; aggravamento di una servitù. L'aggravamento di una servitù è inammissibile giusta l'art. 739 CC, se esso risulta rilevante. Per determinare la rilevanza si paragona l'interesse per il fondo dominante e l'onere per il fondo serviente al momento della costituzione della servitù con i rispettivi interessi attuali. Alcuni passaggi supplementari giornalieri di veicoli causati da uno sfruttamento più intenso del fondo dominante non costituiscono un aggravamento rilevante di un "incondizionato diritto di passo pedonale e veicolare" (consid. 2c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-358%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,018 | 122 III 36 | 122 III 36
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Betreibungsamt Binningen erliess am 16. November 1995 auf Begehren der S. AG, Birsfelden, in der Betreibung Nr. ... eine Pfändungsankündigung gegen V., womit die Pfändung auf den 23. November 1995 angesetzt wurde.
Über diese Pfändungsankündigung beschwerte sich der Schuldner bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Er machte insbesondere geltend, dass er gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten von Arlesheim vom 2. November 1995, womit in der erwähnten Betreibung die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden war, Appellation erklärt habe. Im Jahr 1982 (BJM 1982, S. 86 ff.) habe die kantonale Aufsichtsbehörde festgehalten, dass Art. 83 Abs. 1 SchKG keine ausdrückliche Grundlage für eine provisorische Pfändung vor Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides enthalte und dass die Zulassung einer provisorischen Pfändung vor Eintritt der Rechtskraft eines Rechtsöffnungsurteils einem unzulässigen Eingriff in das kantonale Prozessrecht gleichkomme.
B.- Mit Entscheid vom 12. Dezember 1995 hiess die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde des Schuldners gut und hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Binningen in der Betreibung Nr. ... auf.
C.- Die Gläubigerin S. AG zog den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese wies den Rekurs ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung verlangen, wenn der Schuldner der Betreibung auf Pfändung unterliegt.
a) Die gesetzliche Regelung gibt keine Antwort auf die sich im vorliegenden Fall stellende Frage, ob die provisorische Pfändung auch schon verlangt werden kann, wenn ein Kanton, wie zum Beispiel Basel-Landschaft, gegen den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, dem - wie dies bei ordentlichen Rechtsmitteln die Regel ist - von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und das Rechtsmittel vom Schuldner ergriffen worden ist.
b) Die Lehre gibt zumeist nur die gesetzliche Regelung wieder, wonach die provisorische Rechtsöffnung dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, die provisorische Pfändung zu verlangen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 19 N. 58; ferner FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 20 Rz. 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 153, Ziff. 2 lit. a; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 307). Sie nimmt jedoch nicht zu der hier aufgeworfenen Frage Stellung, wie es sich beim Weiterzug des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides verhält. Nur JAEGER (N. 2 zu Art. 83 SchKG) gibt der Meinung Ausdruck, der Gläubiger sei da, wo das kantonale Recht eine Appellation für Rechtsöffnungsentscheide vorsieht, zur Stellung des Begehrens um provisorische Pfändung (oder um Aufnahme eines Güterverzeichnisses bei der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege des Konkurses) schon aufgrund des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides berechtigt.
c) Das Bundesgericht hat in einer weit zurückliegenden Rechtsprechung erkannt, dass die provisorische Pfändung - als eine rein vorsorgliche Massnahme - selbst dann verlangt werden könne, wenn der Schuldner gegen den die provisorische Rechtsöffnung erteilenden erstinstanzlichen Entscheid ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen hat (BGE 55 III 173 E. 2; 47 III 67, S. 68; 23 I 947, S. 955f.). Die Begründungen zu dieser Auffassung sind aber knapp gehalten, werden eher obiter dictum ausgesprochen und erscheinen bei näherer Betrachtung nicht zwingend.
d) Der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft ist die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts bekannt. Sie hält jedoch im angefochtenen Entscheid an ihrer eigenen Rechtsprechung fest, wonach die provisorische Pfändung erst nach Eintritt der Rechtskraft des provisorischen Rechtsöffnungsentscheides - und somit gegebenenfalls erst in dem Augenblick, wo über den Weiterzug des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides durch ein ordentliches Rechtsmittel rechtskräftig entschieden worden ist - vorgenommen werden darf (BJM 1982, S. 86 ff.).
2. Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten.
Die Bewilligung der Rechtsöffnung ist Voraussetzung dafür, dass der Gläubiger gegenüber dem der Betreibung auf Pfandverwertung unterliegenden Schuldner die provisorische Pfändung oder gegenüber dem der Betreibung auf Konkurs unterliegenden Schuldner die Aufnahme eines Güterverzeichnisses verlangen kann (Art. 83 Abs. 1 SchKG), und sie ist auch Voraussetzung für die Aberkennungsklage des Schuldners beim Gericht des Betreibungsortes (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Bewilligt aber ist die provisorische Rechtsöffnung nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen erst, wenn ein formell rechtskräftiges Urteil vorliegt.
Was nach dem Wortlaut von Art. 83 SchKG und den prozessualen Grundsätzen Regel bildet, deckt sich mit Sinn und Zweck der provisorischen Pfändung und der Systematik des Gesetzes: Da die provisorische Rechtsöffnung den Rechtsvorschlag nur bedingt beseitigt, soll dem Gläubiger für die Dauer des Schwebezustandes, das heisst, während des Fristenlaufs für die Aberkennungsklage und bis zur - auch hier rechtskräftigen - Erledigung des Aberkennungsprozesses, ein Mittel in die Hand gegeben werden, womit er seinen Vollstreckungsanspruch sichern kann (JAEGER, N. 6 zu Art. 82 SchKG; GILLIÉRON, JdT 1984 II, Note S. 14). Aus diesem Grund gibt es keine provisorische Pfändung, nachdem definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, welche die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages ein für allemal beseitigt und, im Falle der Betreibung auf Pfändung, den Weg für die Verwertung freigibt. Wollte man bei der provisorischen Rechtsöffnung die provisorische Pfändung bereits für die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens mit aufschiebender Wirkung zulassen, so wäre nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch in jenen Fällen möglich sein sollte, wo der Rechtsöffnungsrichter definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, sein Entscheid aber mit einem Rechtsmittel, dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, weitergezogen worden ist. Die Auffassung, dass provisorische Pfändung nicht verlangt werden kann, bevor über ein Rechtsmittel, womit die Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung weitergezogen worden ist und dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, in zweiter Instanz rechtskräftig entschieden worden ist, entspricht dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 und 2 SchKG wie auch Sinn, Zweck und Systematik des Gesetzes.
3. Die Appellation des Prozessrechtes von Basel-Landschaft ist ein ordentliches Rechtsmittel, welchem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, Zürich 1992, § 21 Rz. 1 und 37; WEIBEL/RUTZ, Gerichtspraxis zur basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Auflage 1986, S. 255). Es ist nach dem Gesagten daher bundesrechtskonform, wenn die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft im Hinblick darauf, dass der Schuldner gegen den Rechtsöffnungsentscheid des erstinstanzlichen Richters Appellation erklärt hat und diese - wie auch aus den Ausführungen der Rekurrentin hervorgeht - noch hängig ist, die provisorische Pfändung als unzulässig bezeichnet hat.
Der Rekurs erweist sich als unbegründet. | de | Provisorische Pfändung (Art. 83 Abs. 1 SchKG). Die provisorische Pfändung kann nicht verlangt werden, bevor über ein Rechtsmittel, womit die Bewilligung der provisorische Rechtsöffnung weitergezogen worden ist und dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, in zweiter Instanz rechtskräftig entschieden worden ist (Änderung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,019 | 122 III 36 | 122 III 36
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Betreibungsamt Binningen erliess am 16. November 1995 auf Begehren der S. AG, Birsfelden, in der Betreibung Nr. ... eine Pfändungsankündigung gegen V., womit die Pfändung auf den 23. November 1995 angesetzt wurde.
Über diese Pfändungsankündigung beschwerte sich der Schuldner bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Er machte insbesondere geltend, dass er gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten von Arlesheim vom 2. November 1995, womit in der erwähnten Betreibung die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden war, Appellation erklärt habe. Im Jahr 1982 (BJM 1982, S. 86 ff.) habe die kantonale Aufsichtsbehörde festgehalten, dass Art. 83 Abs. 1 SchKG keine ausdrückliche Grundlage für eine provisorische Pfändung vor Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides enthalte und dass die Zulassung einer provisorischen Pfändung vor Eintritt der Rechtskraft eines Rechtsöffnungsurteils einem unzulässigen Eingriff in das kantonale Prozessrecht gleichkomme.
B.- Mit Entscheid vom 12. Dezember 1995 hiess die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde des Schuldners gut und hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Binningen in der Betreibung Nr. ... auf.
C.- Die Gläubigerin S. AG zog den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese wies den Rekurs ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung verlangen, wenn der Schuldner der Betreibung auf Pfändung unterliegt.
a) Die gesetzliche Regelung gibt keine Antwort auf die sich im vorliegenden Fall stellende Frage, ob die provisorische Pfändung auch schon verlangt werden kann, wenn ein Kanton, wie zum Beispiel Basel-Landschaft, gegen den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, dem - wie dies bei ordentlichen Rechtsmitteln die Regel ist - von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und das Rechtsmittel vom Schuldner ergriffen worden ist.
b) Die Lehre gibt zumeist nur die gesetzliche Regelung wieder, wonach die provisorische Rechtsöffnung dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, die provisorische Pfändung zu verlangen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 19 N. 58; ferner FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 20 Rz. 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 153, Ziff. 2 lit. a; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 307). Sie nimmt jedoch nicht zu der hier aufgeworfenen Frage Stellung, wie es sich beim Weiterzug des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides verhält. Nur JAEGER (N. 2 zu Art. 83 SchKG) gibt der Meinung Ausdruck, der Gläubiger sei da, wo das kantonale Recht eine Appellation für Rechtsöffnungsentscheide vorsieht, zur Stellung des Begehrens um provisorische Pfändung (oder um Aufnahme eines Güterverzeichnisses bei der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege des Konkurses) schon aufgrund des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides berechtigt.
c) Das Bundesgericht hat in einer weit zurückliegenden Rechtsprechung erkannt, dass die provisorische Pfändung - als eine rein vorsorgliche Massnahme - selbst dann verlangt werden könne, wenn der Schuldner gegen den die provisorische Rechtsöffnung erteilenden erstinstanzlichen Entscheid ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen hat (BGE 55 III 173 E. 2; 47 III 67, S. 68; 23 I 947, S. 955f.). Die Begründungen zu dieser Auffassung sind aber knapp gehalten, werden eher obiter dictum ausgesprochen und erscheinen bei näherer Betrachtung nicht zwingend.
d) Der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft ist die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts bekannt. Sie hält jedoch im angefochtenen Entscheid an ihrer eigenen Rechtsprechung fest, wonach die provisorische Pfändung erst nach Eintritt der Rechtskraft des provisorischen Rechtsöffnungsentscheides - und somit gegebenenfalls erst in dem Augenblick, wo über den Weiterzug des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides durch ein ordentliches Rechtsmittel rechtskräftig entschieden worden ist - vorgenommen werden darf (BJM 1982, S. 86 ff.).
2. Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten.
Die Bewilligung der Rechtsöffnung ist Voraussetzung dafür, dass der Gläubiger gegenüber dem der Betreibung auf Pfandverwertung unterliegenden Schuldner die provisorische Pfändung oder gegenüber dem der Betreibung auf Konkurs unterliegenden Schuldner die Aufnahme eines Güterverzeichnisses verlangen kann (Art. 83 Abs. 1 SchKG), und sie ist auch Voraussetzung für die Aberkennungsklage des Schuldners beim Gericht des Betreibungsortes (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Bewilligt aber ist die provisorische Rechtsöffnung nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen erst, wenn ein formell rechtskräftiges Urteil vorliegt.
Was nach dem Wortlaut von Art. 83 SchKG und den prozessualen Grundsätzen Regel bildet, deckt sich mit Sinn und Zweck der provisorischen Pfändung und der Systematik des Gesetzes: Da die provisorische Rechtsöffnung den Rechtsvorschlag nur bedingt beseitigt, soll dem Gläubiger für die Dauer des Schwebezustandes, das heisst, während des Fristenlaufs für die Aberkennungsklage und bis zur - auch hier rechtskräftigen - Erledigung des Aberkennungsprozesses, ein Mittel in die Hand gegeben werden, womit er seinen Vollstreckungsanspruch sichern kann (JAEGER, N. 6 zu Art. 82 SchKG; GILLIÉRON, JdT 1984 II, Note S. 14). Aus diesem Grund gibt es keine provisorische Pfändung, nachdem definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, welche die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages ein für allemal beseitigt und, im Falle der Betreibung auf Pfändung, den Weg für die Verwertung freigibt. Wollte man bei der provisorischen Rechtsöffnung die provisorische Pfändung bereits für die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens mit aufschiebender Wirkung zulassen, so wäre nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch in jenen Fällen möglich sein sollte, wo der Rechtsöffnungsrichter definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, sein Entscheid aber mit einem Rechtsmittel, dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, weitergezogen worden ist. Die Auffassung, dass provisorische Pfändung nicht verlangt werden kann, bevor über ein Rechtsmittel, womit die Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung weitergezogen worden ist und dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, in zweiter Instanz rechtskräftig entschieden worden ist, entspricht dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 und 2 SchKG wie auch Sinn, Zweck und Systematik des Gesetzes.
3. Die Appellation des Prozessrechtes von Basel-Landschaft ist ein ordentliches Rechtsmittel, welchem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, Zürich 1992, § 21 Rz. 1 und 37; WEIBEL/RUTZ, Gerichtspraxis zur basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Auflage 1986, S. 255). Es ist nach dem Gesagten daher bundesrechtskonform, wenn die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft im Hinblick darauf, dass der Schuldner gegen den Rechtsöffnungsentscheid des erstinstanzlichen Richters Appellation erklärt hat und diese - wie auch aus den Ausführungen der Rekurrentin hervorgeht - noch hängig ist, die provisorische Pfändung als unzulässig bezeichnet hat.
Der Rekurs erweist sich als unbegründet. | de | Saisie provisoire (art. 83 al. 1 LP). La saisie provisoire ne peut pas être requise tant qu'un recours dirigé contre l'octroi de la mainlevée provisoire et muni de l'effet suspensif n'a pas fait l'objet d'un jugement exécutoire en seconde instance (changement de jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,020 | 122 III 36 | 122 III 36
Sachverhalt ab Seite 36
A.- Das Betreibungsamt Binningen erliess am 16. November 1995 auf Begehren der S. AG, Birsfelden, in der Betreibung Nr. ... eine Pfändungsankündigung gegen V., womit die Pfändung auf den 23. November 1995 angesetzt wurde.
Über diese Pfändungsankündigung beschwerte sich der Schuldner bei der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft. Er machte insbesondere geltend, dass er gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidenten von Arlesheim vom 2. November 1995, womit in der erwähnten Betreibung die provisorische Rechtsöffnung bewilligt worden war, Appellation erklärt habe. Im Jahr 1982 (BJM 1982, S. 86 ff.) habe die kantonale Aufsichtsbehörde festgehalten, dass Art. 83 Abs. 1 SchKG keine ausdrückliche Grundlage für eine provisorische Pfändung vor Eintritt der Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides enthalte und dass die Zulassung einer provisorischen Pfändung vor Eintritt der Rechtskraft eines Rechtsöffnungsurteils einem unzulässigen Eingriff in das kantonale Prozessrecht gleichkomme.
B.- Mit Entscheid vom 12. Dezember 1995 hiess die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft die Beschwerde des Schuldners gut und hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Binningen in der Betreibung Nr. ... auf.
C.- Die Gläubigerin S. AG zog den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde mit Rekurs gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts weiter. Diese wies den Rekurs ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG kann der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt worden ist, nach Ablauf der Zahlungsfrist die provisorische Pfändung verlangen, wenn der Schuldner der Betreibung auf Pfändung unterliegt.
a) Die gesetzliche Regelung gibt keine Antwort auf die sich im vorliegenden Fall stellende Frage, ob die provisorische Pfändung auch schon verlangt werden kann, wenn ein Kanton, wie zum Beispiel Basel-Landschaft, gegen den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, dem - wie dies bei ordentlichen Rechtsmitteln die Regel ist - von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zukommt und das Rechtsmittel vom Schuldner ergriffen worden ist.
b) Die Lehre gibt zumeist nur die gesetzliche Regelung wieder, wonach die provisorische Rechtsöffnung dem Gläubiger die Möglichkeit eröffnet, die provisorische Pfändung zu verlangen (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 19 N. 58; ferner FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 20 Rz. 17; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 153, Ziff. 2 lit. a; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 307). Sie nimmt jedoch nicht zu der hier aufgeworfenen Frage Stellung, wie es sich beim Weiterzug des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides verhält. Nur JAEGER (N. 2 zu Art. 83 SchKG) gibt der Meinung Ausdruck, der Gläubiger sei da, wo das kantonale Recht eine Appellation für Rechtsöffnungsentscheide vorsieht, zur Stellung des Begehrens um provisorische Pfändung (oder um Aufnahme eines Güterverzeichnisses bei der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege des Konkurses) schon aufgrund des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides berechtigt.
c) Das Bundesgericht hat in einer weit zurückliegenden Rechtsprechung erkannt, dass die provisorische Pfändung - als eine rein vorsorgliche Massnahme - selbst dann verlangt werden könne, wenn der Schuldner gegen den die provisorische Rechtsöffnung erteilenden erstinstanzlichen Entscheid ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen hat (BGE 55 III 173 E. 2; 47 III 67, S. 68; 23 I 947, S. 955f.). Die Begründungen zu dieser Auffassung sind aber knapp gehalten, werden eher obiter dictum ausgesprochen und erscheinen bei näherer Betrachtung nicht zwingend.
d) Der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft ist die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts bekannt. Sie hält jedoch im angefochtenen Entscheid an ihrer eigenen Rechtsprechung fest, wonach die provisorische Pfändung erst nach Eintritt der Rechtskraft des provisorischen Rechtsöffnungsentscheides - und somit gegebenenfalls erst in dem Augenblick, wo über den Weiterzug des erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheides durch ein ordentliches Rechtsmittel rechtskräftig entschieden worden ist - vorgenommen werden darf (BJM 1982, S. 86 ff.).
2. Der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten.
Die Bewilligung der Rechtsöffnung ist Voraussetzung dafür, dass der Gläubiger gegenüber dem der Betreibung auf Pfandverwertung unterliegenden Schuldner die provisorische Pfändung oder gegenüber dem der Betreibung auf Konkurs unterliegenden Schuldner die Aufnahme eines Güterverzeichnisses verlangen kann (Art. 83 Abs. 1 SchKG), und sie ist auch Voraussetzung für die Aberkennungsklage des Schuldners beim Gericht des Betreibungsortes (Art. 83 Abs. 2 SchKG). Bewilligt aber ist die provisorische Rechtsöffnung nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen erst, wenn ein formell rechtskräftiges Urteil vorliegt.
Was nach dem Wortlaut von Art. 83 SchKG und den prozessualen Grundsätzen Regel bildet, deckt sich mit Sinn und Zweck der provisorischen Pfändung und der Systematik des Gesetzes: Da die provisorische Rechtsöffnung den Rechtsvorschlag nur bedingt beseitigt, soll dem Gläubiger für die Dauer des Schwebezustandes, das heisst, während des Fristenlaufs für die Aberkennungsklage und bis zur - auch hier rechtskräftigen - Erledigung des Aberkennungsprozesses, ein Mittel in die Hand gegeben werden, womit er seinen Vollstreckungsanspruch sichern kann (JAEGER, N. 6 zu Art. 82 SchKG; GILLIÉRON, JdT 1984 II, Note S. 14). Aus diesem Grund gibt es keine provisorische Pfändung, nachdem definitive Rechtsöffnung erteilt worden ist, welche die hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages ein für allemal beseitigt und, im Falle der Betreibung auf Pfändung, den Weg für die Verwertung freigibt. Wollte man bei der provisorischen Rechtsöffnung die provisorische Pfändung bereits für die Dauer eines Rechtsmittelverfahrens mit aufschiebender Wirkung zulassen, so wäre nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch in jenen Fällen möglich sein sollte, wo der Rechtsöffnungsrichter definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, sein Entscheid aber mit einem Rechtsmittel, dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, weitergezogen worden ist. Die Auffassung, dass provisorische Pfändung nicht verlangt werden kann, bevor über ein Rechtsmittel, womit die Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung weitergezogen worden ist und dem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt, in zweiter Instanz rechtskräftig entschieden worden ist, entspricht dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 1 und 2 SchKG wie auch Sinn, Zweck und Systematik des Gesetzes.
3. Die Appellation des Prozessrechtes von Basel-Landschaft ist ein ordentliches Rechtsmittel, welchem rechtskrafthemmende Wirkung zukommt (STAEHELIN/SUTTER, Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, Zürich 1992, § 21 Rz. 1 und 37; WEIBEL/RUTZ, Gerichtspraxis zur basellandschaftlichen Zivilprozessordnung, 4. Auflage 1986, S. 255). Es ist nach dem Gesagten daher bundesrechtskonform, wenn die Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Basel-Landschaft im Hinblick darauf, dass der Schuldner gegen den Rechtsöffnungsentscheid des erstinstanzlichen Richters Appellation erklärt hat und diese - wie auch aus den Ausführungen der Rekurrentin hervorgeht - noch hängig ist, die provisorische Pfändung als unzulässig bezeichnet hat.
Der Rekurs erweist sich als unbegründet. | de | Pignoramento provvisorio (art. 83 cpv. 1 LEF). Non può essere richiesto il pignoramento provvisorio, fintanto che non sia divenuta esecutiva la decisione di seconda istanza su un ricorso inoltrato contro la concessione del rigetto provvisorio dell'opposizione e munito dell'effetto sospensivo (cambiamento della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,021 | 122 III 361 | 122 III 361
Sachverhalt ab Seite 361
Die Bank gewährte der X. AG im September 1983 einen Rahmenkredit von maximal 1,5 Millionen Franken, der in den folgenden Jahren mehrmals erhöht wurde und im November 1989 20 Millionen Franken betrug. Mit dem eingeräumten Darlehen gewährte die X. AG ihrerseits Kredite an Drittfirmen zur Finanzierung von Leasinggeschäften; ab Juni 1985 gehörte zu ihren Kreditnehmern auch die Y. AG, die im Leasing- und Kleinkreditgeschäft tätig war. Zur Sicherung des von der Bank gewährten Kredits an die X. AG vereinbarten die Parteien die Abtretung von Forderungen, wozu auch die von der Y. AG an die X. AG zedierten Forderungen gegenüber den Leasingnehmern gehörten und womit sich die Y. AG einverstanden erklärte. Ausserdem räumte die Y. AG der Bank ein Pfandrecht an den jeweiligen Guthaben auf dem gemeinsamen Konto der X. AG und der Y. AG bei der Bank ein.
Ende Mai 1991 informierte die Y. AG ihre Gläubiger über Liquiditätsprobleme. Um einen drohenden Konkurs abzuwenden, vereinbarten die betroffenen Finanzinstitute - unter denen sich auch die X. AG befand - ein privates Nachlassverfahren und eine stille Liquidation der Y. AG. Sie setzten die Z. AG bzw. deren Verwaltungsratspräsidenten D. als Sachwalter ein, dem sie unter anderem die Erstellung eines Status der "Bankenforderungen" per 30. Juni 1991 auftrugen. In einem Konsortialvertrag vereinbarten die Gläubigerbanken der Y. AG die Erstellung eines Status der Instanzen per 30. Juni 1991 und die Überweisung der für den laufenden Betrieb der Y. AG nicht erforderlichen freien Mittel auf ein neu zu eröffnendes Konto bei der S-Bank, das ihnen zu gesamter Hand zustehen und von dem der Sachwalter monatliche Abschlagszahlungen an die einzelnen Gläubiger leisten sollte. Im August 1991 bezifferte die X. AG ihre Forderung gegenüber der Y. AG auf insgesamt gerundete 19,205 Millionen Franken, und zwar 5,058 Millionen Franken für Kleinkreditgeschäfte und 14,16 Millionen Franken für Leasinggeschäfte. Der Sachwalter leistete rund vierzig Abschlagszahlungen. Für die X. AG wurden insgesamt 12,3 Millionen Franken Abschlagszahlungen ausgeschieden.
Die X. AG geriet selbst in finanzielle Schwierigkeiten und am 13. April 1992 wurde ihr die Nachlassstundung gewährt. Die Bank machte in diesem Nachlassverfahren Forderungen von insgesamt Fr. 13'933'918.25 geltend.
Die Bank klagte beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die X. AG.
Mit einem Feststellungsbegehren (Ziffer 1) verlangte die Klägerin, dass 73,681 % des auf die Beklagte entfallenden Anteils im privaten Nachlass der Y. AG zu ihren Gunsten aus dem Nachlass der Beklagten ausgesondert werden. In Ziffer 2 forderte sie die Bezahlung ihres behaupteten Anteils an einzelnen Abschlagszahlungen, welche auf Konti der Beklagten bei Drittbanken gelangt waren, die keine eigenen Forderungen gegenüber der Beklagten hatten. Die Beklagte beantragte hauptsächlich die vollumfängliche Abweisung der Klage. In der Widerklage verlangte sie einerseits die Rücküberweisung der im Juni 1992 versehentlich auf ihr Konto bei der Klägerin überwiesenen zehnten Abschlagszahlung, anderseits die Zahlung von Beträgen aus Betreibungen gegen Leasingnehmer der Y. AG, welchen noch das Konto bei der Klägerin als Zahlstelle angegeben worden sei.
Am 23. August 1995 fällte das Handelsgericht des Kantons Bern folgendes Urteil:
"1. In Gutheissung von Rechtsbegehren 1 der Klage wird festgestellt, dass
die Klägerin bezüglich des im aussergerichtlichen Nachlass der Y. AG,
Speicher, gemäss Ziffer 4 des Konsortialvertrags vom Juli 1991
(Klagebeilage 11) an die Banken zu verteilenden Liquidationserlöses einen
Anspruch auf Auszahlung der Dividende besitzt, die auf die von der
Beklagten angemeldete Forderung aus der Refinanzierung von
Leasinggeschäften entfällt.
Auf diese Dividende sind bereits an die Klägerin ergangene Zahlungen,
insbesondere die von der Beklagten widerklageweise geltend gemachten
Beträge von Fr. 29'541.90 (Rechtsbegehren A der Widerklage) und
Fr. 453'328.-- (Rechtsbegehren B der Widerklage) sowie der der Klägerin zu
bezahlende Betrag gemäss Ziffer 2 hiernach anzurechnen.
2. In Gutheissung von Rechtsbegehren 2 der Klage wird die Beklagte
verurteilt, der Klägerin Fr. 926'298.-- nebst Zins zu 6 % seit 5. August
1992 zu bezahlen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen..."
Gegen das handelsgerichtliche Urteil erhebt die Beklagte eidgenössische Berufung und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Ansprüche der Klägerin mit ihren Gegenansprüchen aus Auftragsentschädigung und laut Widerklage gemäss gerichtlicher Bestimmung zu verrechnen. Im weiteren verlangt sie mit der Widerklage, die Klägerin habe insgesamt Fr. 29'541.90 zuzüglich Zins ab unterschiedlichen Zeitpunkten und Fr. 453'328.-- zuzüglich Zins seit dem 24. Juni 1992 zu zahlen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht hat die Berufung gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden konnte, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung hinsichtlich der Widerklagebegehren an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin stützt ihr Begehren um Aussonderung von 73,681 % der auf die Beklagte im privaten Nachlass der Y. AG entfallenden Dividende auf Art. 401 OR. Die Vorinstanz hat die Klage unter anderem mit der Begründung geschützt, es bestehe ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien und die Beklagte habe die Forderungen im privaten Nachlass der Y. AG für Rechnung der Klägerin erworben. Die Beklagte bestreitet, dass sie im Auftrag und auf Rechnung der Klägerin handelte, als sie im privaten Nachlass der Y. AG mitwirkte und dabei - sei es gegenüber der S-Bank, sei es gegen die Gemeinschaft der Gläubiger-Banken - Forderungen auf die jeweiligen Abschlagszahlungen erwarb.
a) Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie gemäss Art. 401 Abs. 1 OR auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Dies gilt nach Art. 401 Abs. 2 OR auch gegenüber der Masse, wenn der Beauftragte in Konkurs gefallen ist. Dem Konkurs ist die Nachlassliquidation gleichzusetzen (BGE 99 II 393 E. 5 S. 396). Diese Gesetzesbestimmung ist auf alle Arten des Auftrags anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 115 II 468 E. 2b). Die Legalzession und das Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen finden jedoch nur Anwendung, wenn ein Auftragsverhältnis vorliegt, in dessen Rahmen der Beauftragte Vermögenswerte zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Auftraggebers von Dritten erworben hat (BGE 112 II 444 E. 2 S. 447 f.).
b) Die Arbeitsleistung, zu der sich der Beauftragte nach Art. 394 OR verpflichtet, kann unterschiedlicher Art sein (FELLMANN, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 394 OR); sie muss aber in jedem Fall die Geschäfte des Auftraggebers betreffen, die Wahrung fremder Interessen zum Ziel haben (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, N. 3935; WEBER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 2 zu Art. 394 OR; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, S. 55 N. 154; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 5 f.). Die Einziehung eigener Forderungen dient primär dem Interesse des Gläubigers und ist daher grundsätzlich nicht Gegenstand eines Auftrags. Sie wird es auch nicht dadurch, dass ein Dritter aus einem anderen Vertrag an der Solvenz des Gläubigers und damit wirtschaftlich an der Erfüllung dieser Forderungen mitinteressiert ist. Von einem Auftragsverhältnis könnte diesfalls nur gesprochen werden, wenn die Einziehung der Forderungen in indirekter Stellvertretung auf Rechnung des Dritten erfolgt.
Als Gläubigerin der Y. AG bemühte sich die Beklagte, einen möglichst grossen Anteil ihrer Guthaben erhältlich zu machen, um ihre eigenen Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Damit handelte sie jedoch nicht schon im Auftrag der Klägerin. Soweit die Beklagte mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Y. AG überhaupt das Interesse der Klägerin an der Rückzahlung des eingeräumten Kredits wahrgenommen hat, kann lediglich von einem mitübernommenen Interesse gesprochen werden; denn in erster Linie besorgte sie ihre eigenen Geschäfte, was die Annahme eines Auftrags ausschliesst.
c) Die Vorinstanz hat den Gegenstand des von ihr angenommenen Auftragsverhältnisses der Parteien nicht im einzelnen festgestellt. Sie hat sich mit der Feststellung begnügt, dass die Beklagte mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Y. AG die Interessen der Klägerin wahren wollte und sich die Klägerin damit einverstanden erklärt hatte. Ob diese Feststellungen im angefochtenen Urteil den Schluss auf ein Auftragsverhältnis erlauben, erscheint fraglich, zumal die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Willen der Beklagten hervorhebt, unabhängig von der Gültigkeit der Abtretung von Leasingforderungen ihren Kreditverpflichtungen der Klägerin gegenüber nachzukommen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich weisen sollte, dass der Klägerin im Zeitpunkt der privaten Liquidation der Y. AG keine Forderungen (mehr) zediert waren, mit deren Inkasso sie die Beklagte hätte beauftragen können. Denn ein anderer Gegenstand des Auftrags, in dessen Rahmen die Beklagte für Rechnung der Klägerin hätte Forderungen gegen die Y. AG bzw. deren Gläubigergesamtheit erwerben können, ist nicht ersichtlich. Auch die Klägerin geht in ihrer Berufungsantwort zutreffend davon aus, dass ein Auftragsverhältnis nur vorliegen kann, wenn sie im Rahmen der privaten Liquidation der Y. AG als Zessionarin eigene Forderungen geltend machen konnte. Den Inhalt dieses Auftrags umschreibt sie als allgemeine Interessenwahrung mit dem Ziel, ihr die ausstehenden Leasingraten als Sicherheit zu erhalten, oder als Inkasso der Abschlagszahlungen, die nach dem Willen der Beklagten anstelle der ihr möglicherweise entgehenden Leasingraten anteilmässig zur Rückführung des Refinanzierungskredits bestimmt waren. Der Klägerin könnte aber kaum gefolgt werden, wenn sie nicht für massgebend hält, in welchem Umfang abgetretene Forderungen am 30. Juni 1991 noch vorhanden waren; die Beklagte konnte zum vornherein nur im Rahmen des Auftrags Geschäfte der Klägerin besorgen und für deren Rechnung Forderungen erwerben.
4. Die Abtretung bedarf gemäss Art. 165 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrags kann formlos begründet werden (Art. 165 Abs. 2 OR). Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach den allgemeinen Grundsätzen auszulegen, das heisst es ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich gewollt haben oder wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind (KRAMER, Berner Kommentar, N. 59 und 93 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 1995, Rz. 1243; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 21 in Vorbemerkungen zu Art. 164-174 OR). In einem weiteren Schritt ist anschliessend zu beurteilen, ob der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1247).
a) Die Klägerin beruft sich auf die Vereinbarung vom 25./28. Juni 1985. Darin erhöhten die Parteien den Kredit der Beklagten, der nunmehr auch zur Refinanzierung von Leasinggeschäften für die Y. AG dienen sollte. Die Klägerin verlangte als Sicherheit unter anderem
"c. Abtretung der Ansprüche gegenüber der Y. AG, Wettingen, inkl.
Retrozession (recte: Weiterzession) aller Ansprüche und Nebenrechte (wie
Eigentumsvorbehalt) der Y. AG gegenüber ihren Leasingnehmern. Die Y. AG
hat der Abtretung schriftlich zuzustimmen."
Das Abtretungsformular vom 28. Juni 1985, auf welches die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verweist, enthält folgende maschinenschriftliche Bestimmung:
"Abgetreten werden sämtliche Ansprüche, welche die Zedentin gegenüber
der Y. AG, Wettingen, besitzt, eingeschlossen Retrozession (recte:
Weiterzession) der Forderungen an die Leasingnehmer und Eigentumsvorbehalt
an den verleasten Gegenständen."
In einer weiteren Vereinbarung vom September 1986 bestimmten die Parteien im Zusammenhang mit der Umstellung bisheriger Einzahlungsscheine unter anderem:
"Die O. AG und die Y. AG treten hiermit der Bank die Guthaben ab, welche
bei der PTT und der S-Bank aufgrund von Leasingverträgen einbezahlt werden,
die der X. AG zediert und der Bank weiterzediert sind."
Es ist unbestritten, dass im Rahmen späterer Krediterhöhungen keine neuen Abtretungen erfolgten. Die Klägerin beruft sich ausdrücklich darauf, dass später die bestehenden Vereinbarungen in Kraft blieben.
b) Die Beklagte bestreitet die Darstellung der Klägerin nicht, - jedenfalls nicht in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise - dass die Parteien einen sogenannten revolvierenden Kredit vereinbart haben: Die gewährten Geldmittel sollten durch die Eingänge aus den bezahlten Leasingraten zurückgeführt werden, wodurch im Rahmen der Kreditlimite wiederum zusätzliche Mittel zur Finanzierung weiterer Leasingverträge frei wurden. Die umstrittene Weiterabtretung der Forderungen der Y. AG gegen ihre Leasingnehmer diente der Sicherung des revolvierenden Kredits, den die Klägerin der Beklagten zur Refinanzierung der Leasinggeschäfte gewährt hatte. In diesem Vertragszusammenhang kann die Abtretung ihre Sicherungsfunktion nur erfüllen, wenn sie auch für künftige Leasinggeschäfte gilt, für welche der eingeräumte Kredit neuerdings beansprucht wird. Bei Berücksichtigung der Umstände des Vertragsschlusses und des Vertragszweckes kann der Wille der Parteien in guten Treuen nur darauf gerichtet gewesen sein, auch künftige Leasingforderungen (weiter-)abzutreten. Anders wäre übrigens auch nicht zu erklären, weshalb die Parteien bei späteren Krediterhöhung jeweils eine Neuregelung der Sicherheiten nicht für erforderlich erachteten, wie die Klägerin richtig bemerkt. Die Vorinstanz hat die Zession im Verhältnis unter den Parteien zutreffend ausgelegt, wenn sie annahm, nach dem mutmasslichen Parteiwillen habe die Abtretung auch künftige Forderungen der Y. AG gegen die Leasingnehmer betroffen. Zu prüfen bleibt, ob dieser Parteiwille von der Schriftform gedeckt ist.
c) Die Formvorschrift des Art. 165 OR dient der Rechts- und Verkehrssicherheit bzw. der Klarstellung; die Gläubiger des Zedenten und des Erwerbers sollen ebenso wie der Schuldner der zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in einem bestimmten Zeitpunkt zusteht (BGE 105 II 83 E. 2, BGE 82 II 48 E. 1; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 165 OR; vgl. zum Zweck einer Formvorschrift im allgemeinen: Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., 1992, S. 183; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 11 OR). Diesem Zweck entsprechend müssen von der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., 1979, S. 286 f.). Es genügt zwar, dass die Forderung bestimmbar ist (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 27 zu Art. 165 OR), es muss aber immerhin für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht; insbesondere muss auch bei einer Mehrzahl zedierter Forderungen hinreichend klar erkennbar sein, ob eine bestimmte Forderung zu den abgetretenen gehört oder nicht. Dies ist vorliegend für jene Forderungen nicht der Fall, welche nach dem 28. Juni 1985 bzw. nach September 1986 entstanden sind. Nach dem Wortlaut der im Juni 1985 unterschriebenen und datierten Zession wie auch gemäss der im September 1986 unterzeichneten Abtretung werden sämtliche Ansprüche abgetreten, welche die Zedentin gegenüber der Y. AG "besitzt", eingeschlossen die Forderungen an die Leasingnehmer, die weiterzediert sind. Dass nach dem Willen der Parteien auch künftig erst entstehende Forderungen von der Abtretung erfasst sein sollen, kommt für Dritte - die von der Art der Kreditbeziehung der Parteien keine Kenntnis haben - nicht zum Ausdruck. Daran ändert auch nichts, dass nach Ziffer 1 des vorformulierten Abtretungsformulars die Zession erfolgt "zur Sicherstellung aller Ansprüche, welche sie (sc. die Klägerin) an ihn (sc. Zedenten) zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erhalten wird, auf was immer für einem rechtlichen Grund diese beruhen mögen". Die Art der (revolvierenden) Kreditbeziehung unter den Parteien, aus welcher nach Treu und Glauben auf die Abtretung auch künftig erst entstehender Leasingforderungen geschlossen werden kann, ergibt sich daraus gerade nicht. Die Abtretung der später entstandenen Forderungen ist von der schriftlichen Form nicht erfasst, die Zession dieser Forderungen daher nicht gültig erfolgt (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 165 OR).
d) Nach den Feststellungen des Handelsgerichts, das unwidersprochen eine entsprechende Aussage des Sachwalters der Y. AG zitiert, waren im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Liquidation der Y. AG alle zur Zeit der beiden Abtretungen vom 28. Juni 1985 und vom September 1986 laufenden Leasingverträge nicht mehr in Kraft. Damit steht fest, dass vom privaten Nachlass der Y. AG keine Forderungen betroffen sein konnten, welche der Klägerin abgetreten waren. Die Klägerin hatte somit keine eigenen Interessen in diesem Liquidationsverfahren, mit deren Wahrung sie die Beklagte hätte beauftragen können. Ihr Interesse am Ergebnis der Liquidation der Y. AG beschränkte sich darauf, dass der Beklagten Mittel zur Erfüllung des Darlehensvertrags zuflossen; dieses rein wirtschaftliche Interesse begründet kein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien, in dessen Rahmen die Beklagte für Rechnung der Klägerin Forderungen gegenüber der Liquidationsgemeinschaft Y. AG hätte erwerben können.
e) Da im Rahmen der privaten Liquidation der Y. AG objektiv keine eigenen Interessen der Klägerin betroffen waren, entfällt erst recht eine Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Beklagte, weshalb offen bleiben kann, inwieweit Art. 401 OR hier Anwendung finden könnte (vgl. dazu etwa: HOFSTETTER, a.a.O., S. 193; JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 188). | de | Art. 401 OR, Art. 165 OR. Ein Auftrag liegt nur vor und Art. 401 OR ist nur anwendbar, wenn fremde Geschäfte besorgt werden (E. 3).
Der Parteiwille ist auch bei formbedürftigen Rechtsgeschäften nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln. Ob der so festgestellte Parteiwille formell hinreichend zum Ausdruck kommt, beurteilt sich nach dem Zweck der Form. Die Schriftform der Zession dient der Klarstellung und Verkehrssicherheit (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,022 | 122 III 361 | 122 III 361
Sachverhalt ab Seite 361
Die Bank gewährte der X. AG im September 1983 einen Rahmenkredit von maximal 1,5 Millionen Franken, der in den folgenden Jahren mehrmals erhöht wurde und im November 1989 20 Millionen Franken betrug. Mit dem eingeräumten Darlehen gewährte die X. AG ihrerseits Kredite an Drittfirmen zur Finanzierung von Leasinggeschäften; ab Juni 1985 gehörte zu ihren Kreditnehmern auch die Y. AG, die im Leasing- und Kleinkreditgeschäft tätig war. Zur Sicherung des von der Bank gewährten Kredits an die X. AG vereinbarten die Parteien die Abtretung von Forderungen, wozu auch die von der Y. AG an die X. AG zedierten Forderungen gegenüber den Leasingnehmern gehörten und womit sich die Y. AG einverstanden erklärte. Ausserdem räumte die Y. AG der Bank ein Pfandrecht an den jeweiligen Guthaben auf dem gemeinsamen Konto der X. AG und der Y. AG bei der Bank ein.
Ende Mai 1991 informierte die Y. AG ihre Gläubiger über Liquiditätsprobleme. Um einen drohenden Konkurs abzuwenden, vereinbarten die betroffenen Finanzinstitute - unter denen sich auch die X. AG befand - ein privates Nachlassverfahren und eine stille Liquidation der Y. AG. Sie setzten die Z. AG bzw. deren Verwaltungsratspräsidenten D. als Sachwalter ein, dem sie unter anderem die Erstellung eines Status der "Bankenforderungen" per 30. Juni 1991 auftrugen. In einem Konsortialvertrag vereinbarten die Gläubigerbanken der Y. AG die Erstellung eines Status der Instanzen per 30. Juni 1991 und die Überweisung der für den laufenden Betrieb der Y. AG nicht erforderlichen freien Mittel auf ein neu zu eröffnendes Konto bei der S-Bank, das ihnen zu gesamter Hand zustehen und von dem der Sachwalter monatliche Abschlagszahlungen an die einzelnen Gläubiger leisten sollte. Im August 1991 bezifferte die X. AG ihre Forderung gegenüber der Y. AG auf insgesamt gerundete 19,205 Millionen Franken, und zwar 5,058 Millionen Franken für Kleinkreditgeschäfte und 14,16 Millionen Franken für Leasinggeschäfte. Der Sachwalter leistete rund vierzig Abschlagszahlungen. Für die X. AG wurden insgesamt 12,3 Millionen Franken Abschlagszahlungen ausgeschieden.
Die X. AG geriet selbst in finanzielle Schwierigkeiten und am 13. April 1992 wurde ihr die Nachlassstundung gewährt. Die Bank machte in diesem Nachlassverfahren Forderungen von insgesamt Fr. 13'933'918.25 geltend.
Die Bank klagte beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die X. AG.
Mit einem Feststellungsbegehren (Ziffer 1) verlangte die Klägerin, dass 73,681 % des auf die Beklagte entfallenden Anteils im privaten Nachlass der Y. AG zu ihren Gunsten aus dem Nachlass der Beklagten ausgesondert werden. In Ziffer 2 forderte sie die Bezahlung ihres behaupteten Anteils an einzelnen Abschlagszahlungen, welche auf Konti der Beklagten bei Drittbanken gelangt waren, die keine eigenen Forderungen gegenüber der Beklagten hatten. Die Beklagte beantragte hauptsächlich die vollumfängliche Abweisung der Klage. In der Widerklage verlangte sie einerseits die Rücküberweisung der im Juni 1992 versehentlich auf ihr Konto bei der Klägerin überwiesenen zehnten Abschlagszahlung, anderseits die Zahlung von Beträgen aus Betreibungen gegen Leasingnehmer der Y. AG, welchen noch das Konto bei der Klägerin als Zahlstelle angegeben worden sei.
Am 23. August 1995 fällte das Handelsgericht des Kantons Bern folgendes Urteil:
"1. In Gutheissung von Rechtsbegehren 1 der Klage wird festgestellt, dass
die Klägerin bezüglich des im aussergerichtlichen Nachlass der Y. AG,
Speicher, gemäss Ziffer 4 des Konsortialvertrags vom Juli 1991
(Klagebeilage 11) an die Banken zu verteilenden Liquidationserlöses einen
Anspruch auf Auszahlung der Dividende besitzt, die auf die von der
Beklagten angemeldete Forderung aus der Refinanzierung von
Leasinggeschäften entfällt.
Auf diese Dividende sind bereits an die Klägerin ergangene Zahlungen,
insbesondere die von der Beklagten widerklageweise geltend gemachten
Beträge von Fr. 29'541.90 (Rechtsbegehren A der Widerklage) und
Fr. 453'328.-- (Rechtsbegehren B der Widerklage) sowie der der Klägerin zu
bezahlende Betrag gemäss Ziffer 2 hiernach anzurechnen.
2. In Gutheissung von Rechtsbegehren 2 der Klage wird die Beklagte
verurteilt, der Klägerin Fr. 926'298.-- nebst Zins zu 6 % seit 5. August
1992 zu bezahlen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen..."
Gegen das handelsgerichtliche Urteil erhebt die Beklagte eidgenössische Berufung und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Ansprüche der Klägerin mit ihren Gegenansprüchen aus Auftragsentschädigung und laut Widerklage gemäss gerichtlicher Bestimmung zu verrechnen. Im weiteren verlangt sie mit der Widerklage, die Klägerin habe insgesamt Fr. 29'541.90 zuzüglich Zins ab unterschiedlichen Zeitpunkten und Fr. 453'328.-- zuzüglich Zins seit dem 24. Juni 1992 zu zahlen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht hat die Berufung gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden konnte, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung hinsichtlich der Widerklagebegehren an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin stützt ihr Begehren um Aussonderung von 73,681 % der auf die Beklagte im privaten Nachlass der Y. AG entfallenden Dividende auf Art. 401 OR. Die Vorinstanz hat die Klage unter anderem mit der Begründung geschützt, es bestehe ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien und die Beklagte habe die Forderungen im privaten Nachlass der Y. AG für Rechnung der Klägerin erworben. Die Beklagte bestreitet, dass sie im Auftrag und auf Rechnung der Klägerin handelte, als sie im privaten Nachlass der Y. AG mitwirkte und dabei - sei es gegenüber der S-Bank, sei es gegen die Gemeinschaft der Gläubiger-Banken - Forderungen auf die jeweiligen Abschlagszahlungen erwarb.
a) Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie gemäss Art. 401 Abs. 1 OR auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Dies gilt nach Art. 401 Abs. 2 OR auch gegenüber der Masse, wenn der Beauftragte in Konkurs gefallen ist. Dem Konkurs ist die Nachlassliquidation gleichzusetzen (BGE 99 II 393 E. 5 S. 396). Diese Gesetzesbestimmung ist auf alle Arten des Auftrags anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 115 II 468 E. 2b). Die Legalzession und das Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen finden jedoch nur Anwendung, wenn ein Auftragsverhältnis vorliegt, in dessen Rahmen der Beauftragte Vermögenswerte zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Auftraggebers von Dritten erworben hat (BGE 112 II 444 E. 2 S. 447 f.).
b) Die Arbeitsleistung, zu der sich der Beauftragte nach Art. 394 OR verpflichtet, kann unterschiedlicher Art sein (FELLMANN, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 394 OR); sie muss aber in jedem Fall die Geschäfte des Auftraggebers betreffen, die Wahrung fremder Interessen zum Ziel haben (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, N. 3935; WEBER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 2 zu Art. 394 OR; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, S. 55 N. 154; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 5 f.). Die Einziehung eigener Forderungen dient primär dem Interesse des Gläubigers und ist daher grundsätzlich nicht Gegenstand eines Auftrags. Sie wird es auch nicht dadurch, dass ein Dritter aus einem anderen Vertrag an der Solvenz des Gläubigers und damit wirtschaftlich an der Erfüllung dieser Forderungen mitinteressiert ist. Von einem Auftragsverhältnis könnte diesfalls nur gesprochen werden, wenn die Einziehung der Forderungen in indirekter Stellvertretung auf Rechnung des Dritten erfolgt.
Als Gläubigerin der Y. AG bemühte sich die Beklagte, einen möglichst grossen Anteil ihrer Guthaben erhältlich zu machen, um ihre eigenen Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Damit handelte sie jedoch nicht schon im Auftrag der Klägerin. Soweit die Beklagte mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Y. AG überhaupt das Interesse der Klägerin an der Rückzahlung des eingeräumten Kredits wahrgenommen hat, kann lediglich von einem mitübernommenen Interesse gesprochen werden; denn in erster Linie besorgte sie ihre eigenen Geschäfte, was die Annahme eines Auftrags ausschliesst.
c) Die Vorinstanz hat den Gegenstand des von ihr angenommenen Auftragsverhältnisses der Parteien nicht im einzelnen festgestellt. Sie hat sich mit der Feststellung begnügt, dass die Beklagte mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Y. AG die Interessen der Klägerin wahren wollte und sich die Klägerin damit einverstanden erklärt hatte. Ob diese Feststellungen im angefochtenen Urteil den Schluss auf ein Auftragsverhältnis erlauben, erscheint fraglich, zumal die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Willen der Beklagten hervorhebt, unabhängig von der Gültigkeit der Abtretung von Leasingforderungen ihren Kreditverpflichtungen der Klägerin gegenüber nachzukommen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich weisen sollte, dass der Klägerin im Zeitpunkt der privaten Liquidation der Y. AG keine Forderungen (mehr) zediert waren, mit deren Inkasso sie die Beklagte hätte beauftragen können. Denn ein anderer Gegenstand des Auftrags, in dessen Rahmen die Beklagte für Rechnung der Klägerin hätte Forderungen gegen die Y. AG bzw. deren Gläubigergesamtheit erwerben können, ist nicht ersichtlich. Auch die Klägerin geht in ihrer Berufungsantwort zutreffend davon aus, dass ein Auftragsverhältnis nur vorliegen kann, wenn sie im Rahmen der privaten Liquidation der Y. AG als Zessionarin eigene Forderungen geltend machen konnte. Den Inhalt dieses Auftrags umschreibt sie als allgemeine Interessenwahrung mit dem Ziel, ihr die ausstehenden Leasingraten als Sicherheit zu erhalten, oder als Inkasso der Abschlagszahlungen, die nach dem Willen der Beklagten anstelle der ihr möglicherweise entgehenden Leasingraten anteilmässig zur Rückführung des Refinanzierungskredits bestimmt waren. Der Klägerin könnte aber kaum gefolgt werden, wenn sie nicht für massgebend hält, in welchem Umfang abgetretene Forderungen am 30. Juni 1991 noch vorhanden waren; die Beklagte konnte zum vornherein nur im Rahmen des Auftrags Geschäfte der Klägerin besorgen und für deren Rechnung Forderungen erwerben.
4. Die Abtretung bedarf gemäss Art. 165 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrags kann formlos begründet werden (Art. 165 Abs. 2 OR). Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach den allgemeinen Grundsätzen auszulegen, das heisst es ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich gewollt haben oder wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind (KRAMER, Berner Kommentar, N. 59 und 93 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 1995, Rz. 1243; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 21 in Vorbemerkungen zu Art. 164-174 OR). In einem weiteren Schritt ist anschliessend zu beurteilen, ob der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1247).
a) Die Klägerin beruft sich auf die Vereinbarung vom 25./28. Juni 1985. Darin erhöhten die Parteien den Kredit der Beklagten, der nunmehr auch zur Refinanzierung von Leasinggeschäften für die Y. AG dienen sollte. Die Klägerin verlangte als Sicherheit unter anderem
"c. Abtretung der Ansprüche gegenüber der Y. AG, Wettingen, inkl.
Retrozession (recte: Weiterzession) aller Ansprüche und Nebenrechte (wie
Eigentumsvorbehalt) der Y. AG gegenüber ihren Leasingnehmern. Die Y. AG
hat der Abtretung schriftlich zuzustimmen."
Das Abtretungsformular vom 28. Juni 1985, auf welches die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verweist, enthält folgende maschinenschriftliche Bestimmung:
"Abgetreten werden sämtliche Ansprüche, welche die Zedentin gegenüber
der Y. AG, Wettingen, besitzt, eingeschlossen Retrozession (recte:
Weiterzession) der Forderungen an die Leasingnehmer und Eigentumsvorbehalt
an den verleasten Gegenständen."
In einer weiteren Vereinbarung vom September 1986 bestimmten die Parteien im Zusammenhang mit der Umstellung bisheriger Einzahlungsscheine unter anderem:
"Die O. AG und die Y. AG treten hiermit der Bank die Guthaben ab, welche
bei der PTT und der S-Bank aufgrund von Leasingverträgen einbezahlt werden,
die der X. AG zediert und der Bank weiterzediert sind."
Es ist unbestritten, dass im Rahmen späterer Krediterhöhungen keine neuen Abtretungen erfolgten. Die Klägerin beruft sich ausdrücklich darauf, dass später die bestehenden Vereinbarungen in Kraft blieben.
b) Die Beklagte bestreitet die Darstellung der Klägerin nicht, - jedenfalls nicht in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise - dass die Parteien einen sogenannten revolvierenden Kredit vereinbart haben: Die gewährten Geldmittel sollten durch die Eingänge aus den bezahlten Leasingraten zurückgeführt werden, wodurch im Rahmen der Kreditlimite wiederum zusätzliche Mittel zur Finanzierung weiterer Leasingverträge frei wurden. Die umstrittene Weiterabtretung der Forderungen der Y. AG gegen ihre Leasingnehmer diente der Sicherung des revolvierenden Kredits, den die Klägerin der Beklagten zur Refinanzierung der Leasinggeschäfte gewährt hatte. In diesem Vertragszusammenhang kann die Abtretung ihre Sicherungsfunktion nur erfüllen, wenn sie auch für künftige Leasinggeschäfte gilt, für welche der eingeräumte Kredit neuerdings beansprucht wird. Bei Berücksichtigung der Umstände des Vertragsschlusses und des Vertragszweckes kann der Wille der Parteien in guten Treuen nur darauf gerichtet gewesen sein, auch künftige Leasingforderungen (weiter-)abzutreten. Anders wäre übrigens auch nicht zu erklären, weshalb die Parteien bei späteren Krediterhöhung jeweils eine Neuregelung der Sicherheiten nicht für erforderlich erachteten, wie die Klägerin richtig bemerkt. Die Vorinstanz hat die Zession im Verhältnis unter den Parteien zutreffend ausgelegt, wenn sie annahm, nach dem mutmasslichen Parteiwillen habe die Abtretung auch künftige Forderungen der Y. AG gegen die Leasingnehmer betroffen. Zu prüfen bleibt, ob dieser Parteiwille von der Schriftform gedeckt ist.
c) Die Formvorschrift des Art. 165 OR dient der Rechts- und Verkehrssicherheit bzw. der Klarstellung; die Gläubiger des Zedenten und des Erwerbers sollen ebenso wie der Schuldner der zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in einem bestimmten Zeitpunkt zusteht (BGE 105 II 83 E. 2, BGE 82 II 48 E. 1; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 165 OR; vgl. zum Zweck einer Formvorschrift im allgemeinen: Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., 1992, S. 183; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 11 OR). Diesem Zweck entsprechend müssen von der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., 1979, S. 286 f.). Es genügt zwar, dass die Forderung bestimmbar ist (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 27 zu Art. 165 OR), es muss aber immerhin für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht; insbesondere muss auch bei einer Mehrzahl zedierter Forderungen hinreichend klar erkennbar sein, ob eine bestimmte Forderung zu den abgetretenen gehört oder nicht. Dies ist vorliegend für jene Forderungen nicht der Fall, welche nach dem 28. Juni 1985 bzw. nach September 1986 entstanden sind. Nach dem Wortlaut der im Juni 1985 unterschriebenen und datierten Zession wie auch gemäss der im September 1986 unterzeichneten Abtretung werden sämtliche Ansprüche abgetreten, welche die Zedentin gegenüber der Y. AG "besitzt", eingeschlossen die Forderungen an die Leasingnehmer, die weiterzediert sind. Dass nach dem Willen der Parteien auch künftig erst entstehende Forderungen von der Abtretung erfasst sein sollen, kommt für Dritte - die von der Art der Kreditbeziehung der Parteien keine Kenntnis haben - nicht zum Ausdruck. Daran ändert auch nichts, dass nach Ziffer 1 des vorformulierten Abtretungsformulars die Zession erfolgt "zur Sicherstellung aller Ansprüche, welche sie (sc. die Klägerin) an ihn (sc. Zedenten) zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erhalten wird, auf was immer für einem rechtlichen Grund diese beruhen mögen". Die Art der (revolvierenden) Kreditbeziehung unter den Parteien, aus welcher nach Treu und Glauben auf die Abtretung auch künftig erst entstehender Leasingforderungen geschlossen werden kann, ergibt sich daraus gerade nicht. Die Abtretung der später entstandenen Forderungen ist von der schriftlichen Form nicht erfasst, die Zession dieser Forderungen daher nicht gültig erfolgt (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 165 OR).
d) Nach den Feststellungen des Handelsgerichts, das unwidersprochen eine entsprechende Aussage des Sachwalters der Y. AG zitiert, waren im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Liquidation der Y. AG alle zur Zeit der beiden Abtretungen vom 28. Juni 1985 und vom September 1986 laufenden Leasingverträge nicht mehr in Kraft. Damit steht fest, dass vom privaten Nachlass der Y. AG keine Forderungen betroffen sein konnten, welche der Klägerin abgetreten waren. Die Klägerin hatte somit keine eigenen Interessen in diesem Liquidationsverfahren, mit deren Wahrung sie die Beklagte hätte beauftragen können. Ihr Interesse am Ergebnis der Liquidation der Y. AG beschränkte sich darauf, dass der Beklagten Mittel zur Erfüllung des Darlehensvertrags zuflossen; dieses rein wirtschaftliche Interesse begründet kein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien, in dessen Rahmen die Beklagte für Rechnung der Klägerin Forderungen gegenüber der Liquidationsgemeinschaft Y. AG hätte erwerben können.
e) Da im Rahmen der privaten Liquidation der Y. AG objektiv keine eigenen Interessen der Klägerin betroffen waren, entfällt erst recht eine Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Beklagte, weshalb offen bleiben kann, inwieweit Art. 401 OR hier Anwendung finden könnte (vgl. dazu etwa: HOFSTETTER, a.a.O., S. 193; JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 188). | de | Art. 401 CO, art. 165 CO. Un mandat n'existe et l'art. 401 CO n'est applicable que si ce sont les affaires d'autrui dont il est pris soin (consid. 3).
Il y a lieu de déterminer la volonté des parties d'après les principes généraux également en présence d'actes juridiques soumis à des exigences de forme. La question de savoir si la volonté des parties ainsi constatée a été formulée de manière suffisante au point de vue formel se juge d'après le but de la forme. La forme écrite de la cession tend à assurer la transparence et la sécurité des transactions (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,023 | 122 III 361 | 122 III 361
Sachverhalt ab Seite 361
Die Bank gewährte der X. AG im September 1983 einen Rahmenkredit von maximal 1,5 Millionen Franken, der in den folgenden Jahren mehrmals erhöht wurde und im November 1989 20 Millionen Franken betrug. Mit dem eingeräumten Darlehen gewährte die X. AG ihrerseits Kredite an Drittfirmen zur Finanzierung von Leasinggeschäften; ab Juni 1985 gehörte zu ihren Kreditnehmern auch die Y. AG, die im Leasing- und Kleinkreditgeschäft tätig war. Zur Sicherung des von der Bank gewährten Kredits an die X. AG vereinbarten die Parteien die Abtretung von Forderungen, wozu auch die von der Y. AG an die X. AG zedierten Forderungen gegenüber den Leasingnehmern gehörten und womit sich die Y. AG einverstanden erklärte. Ausserdem räumte die Y. AG der Bank ein Pfandrecht an den jeweiligen Guthaben auf dem gemeinsamen Konto der X. AG und der Y. AG bei der Bank ein.
Ende Mai 1991 informierte die Y. AG ihre Gläubiger über Liquiditätsprobleme. Um einen drohenden Konkurs abzuwenden, vereinbarten die betroffenen Finanzinstitute - unter denen sich auch die X. AG befand - ein privates Nachlassverfahren und eine stille Liquidation der Y. AG. Sie setzten die Z. AG bzw. deren Verwaltungsratspräsidenten D. als Sachwalter ein, dem sie unter anderem die Erstellung eines Status der "Bankenforderungen" per 30. Juni 1991 auftrugen. In einem Konsortialvertrag vereinbarten die Gläubigerbanken der Y. AG die Erstellung eines Status der Instanzen per 30. Juni 1991 und die Überweisung der für den laufenden Betrieb der Y. AG nicht erforderlichen freien Mittel auf ein neu zu eröffnendes Konto bei der S-Bank, das ihnen zu gesamter Hand zustehen und von dem der Sachwalter monatliche Abschlagszahlungen an die einzelnen Gläubiger leisten sollte. Im August 1991 bezifferte die X. AG ihre Forderung gegenüber der Y. AG auf insgesamt gerundete 19,205 Millionen Franken, und zwar 5,058 Millionen Franken für Kleinkreditgeschäfte und 14,16 Millionen Franken für Leasinggeschäfte. Der Sachwalter leistete rund vierzig Abschlagszahlungen. Für die X. AG wurden insgesamt 12,3 Millionen Franken Abschlagszahlungen ausgeschieden.
Die X. AG geriet selbst in finanzielle Schwierigkeiten und am 13. April 1992 wurde ihr die Nachlassstundung gewährt. Die Bank machte in diesem Nachlassverfahren Forderungen von insgesamt Fr. 13'933'918.25 geltend.
Die Bank klagte beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die X. AG.
Mit einem Feststellungsbegehren (Ziffer 1) verlangte die Klägerin, dass 73,681 % des auf die Beklagte entfallenden Anteils im privaten Nachlass der Y. AG zu ihren Gunsten aus dem Nachlass der Beklagten ausgesondert werden. In Ziffer 2 forderte sie die Bezahlung ihres behaupteten Anteils an einzelnen Abschlagszahlungen, welche auf Konti der Beklagten bei Drittbanken gelangt waren, die keine eigenen Forderungen gegenüber der Beklagten hatten. Die Beklagte beantragte hauptsächlich die vollumfängliche Abweisung der Klage. In der Widerklage verlangte sie einerseits die Rücküberweisung der im Juni 1992 versehentlich auf ihr Konto bei der Klägerin überwiesenen zehnten Abschlagszahlung, anderseits die Zahlung von Beträgen aus Betreibungen gegen Leasingnehmer der Y. AG, welchen noch das Konto bei der Klägerin als Zahlstelle angegeben worden sei.
Am 23. August 1995 fällte das Handelsgericht des Kantons Bern folgendes Urteil:
"1. In Gutheissung von Rechtsbegehren 1 der Klage wird festgestellt, dass
die Klägerin bezüglich des im aussergerichtlichen Nachlass der Y. AG,
Speicher, gemäss Ziffer 4 des Konsortialvertrags vom Juli 1991
(Klagebeilage 11) an die Banken zu verteilenden Liquidationserlöses einen
Anspruch auf Auszahlung der Dividende besitzt, die auf die von der
Beklagten angemeldete Forderung aus der Refinanzierung von
Leasinggeschäften entfällt.
Auf diese Dividende sind bereits an die Klägerin ergangene Zahlungen,
insbesondere die von der Beklagten widerklageweise geltend gemachten
Beträge von Fr. 29'541.90 (Rechtsbegehren A der Widerklage) und
Fr. 453'328.-- (Rechtsbegehren B der Widerklage) sowie der der Klägerin zu
bezahlende Betrag gemäss Ziffer 2 hiernach anzurechnen.
2. In Gutheissung von Rechtsbegehren 2 der Klage wird die Beklagte
verurteilt, der Klägerin Fr. 926'298.-- nebst Zins zu 6 % seit 5. August
1992 zu bezahlen.
3. Die Widerklage wird abgewiesen..."
Gegen das handelsgerichtliche Urteil erhebt die Beklagte eidgenössische Berufung und beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen, eventuell die Ansprüche der Klägerin mit ihren Gegenansprüchen aus Auftragsentschädigung und laut Widerklage gemäss gerichtlicher Bestimmung zu verrechnen. Im weiteren verlangt sie mit der Widerklage, die Klägerin habe insgesamt Fr. 29'541.90 zuzüglich Zins ab unterschiedlichen Zeitpunkten und Fr. 453'328.-- zuzüglich Zins seit dem 24. Juni 1992 zu zahlen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht hat die Berufung gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden konnte, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung hinsichtlich der Widerklagebegehren an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin stützt ihr Begehren um Aussonderung von 73,681 % der auf die Beklagte im privaten Nachlass der Y. AG entfallenden Dividende auf Art. 401 OR. Die Vorinstanz hat die Klage unter anderem mit der Begründung geschützt, es bestehe ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien und die Beklagte habe die Forderungen im privaten Nachlass der Y. AG für Rechnung der Klägerin erworben. Die Beklagte bestreitet, dass sie im Auftrag und auf Rechnung der Klägerin handelte, als sie im privaten Nachlass der Y. AG mitwirkte und dabei - sei es gegenüber der S-Bank, sei es gegen die Gemeinschaft der Gläubiger-Banken - Forderungen auf die jeweiligen Abschlagszahlungen erwarb.
a) Hat der Beauftragte für Rechnung des Auftraggebers in eigenem Namen Forderungsrechte gegen Dritte erworben, so gehen sie gemäss Art. 401 Abs. 1 OR auf den Auftraggeber über, sobald dieser seinerseits allen Verbindlichkeiten aus dem Auftragsverhältnis nachgekommen ist. Dies gilt nach Art. 401 Abs. 2 OR auch gegenüber der Masse, wenn der Beauftragte in Konkurs gefallen ist. Dem Konkurs ist die Nachlassliquidation gleichzusetzen (BGE 99 II 393 E. 5 S. 396). Diese Gesetzesbestimmung ist auf alle Arten des Auftrags anwendbar, wenn die darin genannten Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 115 II 468 E. 2b). Die Legalzession und das Aussonderungsrecht an Forderungen und beweglichen Sachen finden jedoch nur Anwendung, wenn ein Auftragsverhältnis vorliegt, in dessen Rahmen der Beauftragte Vermögenswerte zwar in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Auftraggebers von Dritten erworben hat (BGE 112 II 444 E. 2 S. 447 f.).
b) Die Arbeitsleistung, zu der sich der Beauftragte nach Art. 394 OR verpflichtet, kann unterschiedlicher Art sein (FELLMANN, Berner Kommentar, N. 21 zu Art. 394 OR); sie muss aber in jedem Fall die Geschäfte des Auftraggebers betreffen, die Wahrung fremder Interessen zum Ziel haben (TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, N. 3935; WEBER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, N. 2 zu Art. 394 OR; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, S. 55 N. 154; HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 5 f.). Die Einziehung eigener Forderungen dient primär dem Interesse des Gläubigers und ist daher grundsätzlich nicht Gegenstand eines Auftrags. Sie wird es auch nicht dadurch, dass ein Dritter aus einem anderen Vertrag an der Solvenz des Gläubigers und damit wirtschaftlich an der Erfüllung dieser Forderungen mitinteressiert ist. Von einem Auftragsverhältnis könnte diesfalls nur gesprochen werden, wenn die Einziehung der Forderungen in indirekter Stellvertretung auf Rechnung des Dritten erfolgt.
Als Gläubigerin der Y. AG bemühte sich die Beklagte, einen möglichst grossen Anteil ihrer Guthaben erhältlich zu machen, um ihre eigenen Verbindlichkeiten erfüllen zu können. Damit handelte sie jedoch nicht schon im Auftrag der Klägerin. Soweit die Beklagte mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Y. AG überhaupt das Interesse der Klägerin an der Rückzahlung des eingeräumten Kredits wahrgenommen hat, kann lediglich von einem mitübernommenen Interesse gesprochen werden; denn in erster Linie besorgte sie ihre eigenen Geschäfte, was die Annahme eines Auftrags ausschliesst.
c) Die Vorinstanz hat den Gegenstand des von ihr angenommenen Auftragsverhältnisses der Parteien nicht im einzelnen festgestellt. Sie hat sich mit der Feststellung begnügt, dass die Beklagte mit ihrer Tätigkeit im Rahmen der Liquidation der Y. AG die Interessen der Klägerin wahren wollte und sich die Klägerin damit einverstanden erklärt hatte. Ob diese Feststellungen im angefochtenen Urteil den Schluss auf ein Auftragsverhältnis erlauben, erscheint fraglich, zumal die Vorinstanz in diesem Zusammenhang den Willen der Beklagten hervorhebt, unabhängig von der Gültigkeit der Abtretung von Leasingforderungen ihren Kreditverpflichtungen der Klägerin gegenüber nachzukommen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn sich weisen sollte, dass der Klägerin im Zeitpunkt der privaten Liquidation der Y. AG keine Forderungen (mehr) zediert waren, mit deren Inkasso sie die Beklagte hätte beauftragen können. Denn ein anderer Gegenstand des Auftrags, in dessen Rahmen die Beklagte für Rechnung der Klägerin hätte Forderungen gegen die Y. AG bzw. deren Gläubigergesamtheit erwerben können, ist nicht ersichtlich. Auch die Klägerin geht in ihrer Berufungsantwort zutreffend davon aus, dass ein Auftragsverhältnis nur vorliegen kann, wenn sie im Rahmen der privaten Liquidation der Y. AG als Zessionarin eigene Forderungen geltend machen konnte. Den Inhalt dieses Auftrags umschreibt sie als allgemeine Interessenwahrung mit dem Ziel, ihr die ausstehenden Leasingraten als Sicherheit zu erhalten, oder als Inkasso der Abschlagszahlungen, die nach dem Willen der Beklagten anstelle der ihr möglicherweise entgehenden Leasingraten anteilmässig zur Rückführung des Refinanzierungskredits bestimmt waren. Der Klägerin könnte aber kaum gefolgt werden, wenn sie nicht für massgebend hält, in welchem Umfang abgetretene Forderungen am 30. Juni 1991 noch vorhanden waren; die Beklagte konnte zum vornherein nur im Rahmen des Auftrags Geschäfte der Klägerin besorgen und für deren Rechnung Forderungen erwerben.
4. Die Abtretung bedarf gemäss Art. 165 Abs. 1 OR zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Verpflichtung zum Abschluss eines Abtretungsvertrags kann formlos begründet werden (Art. 165 Abs. 2 OR). Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach den allgemeinen Grundsätzen auszulegen, das heisst es ist nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich gewollt haben oder wie ihre Erklärungen nach Treu und Glauben zu verstehen sind (KRAMER, Berner Kommentar, N. 59 und 93 zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 1995, Rz. 1243; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 21 in Vorbemerkungen zu Art. 164-174 OR). In einem weiteren Schritt ist anschliessend zu beurteilen, ob der nach den allgemeinen Auslegungsmethoden ermittelte Vertragsinhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., Rz. 1247).
a) Die Klägerin beruft sich auf die Vereinbarung vom 25./28. Juni 1985. Darin erhöhten die Parteien den Kredit der Beklagten, der nunmehr auch zur Refinanzierung von Leasinggeschäften für die Y. AG dienen sollte. Die Klägerin verlangte als Sicherheit unter anderem
"c. Abtretung der Ansprüche gegenüber der Y. AG, Wettingen, inkl.
Retrozession (recte: Weiterzession) aller Ansprüche und Nebenrechte (wie
Eigentumsvorbehalt) der Y. AG gegenüber ihren Leasingnehmern. Die Y. AG
hat der Abtretung schriftlich zuzustimmen."
Das Abtretungsformular vom 28. Juni 1985, auf welches die Vorinstanz im angefochtenen Urteil verweist, enthält folgende maschinenschriftliche Bestimmung:
"Abgetreten werden sämtliche Ansprüche, welche die Zedentin gegenüber
der Y. AG, Wettingen, besitzt, eingeschlossen Retrozession (recte:
Weiterzession) der Forderungen an die Leasingnehmer und Eigentumsvorbehalt
an den verleasten Gegenständen."
In einer weiteren Vereinbarung vom September 1986 bestimmten die Parteien im Zusammenhang mit der Umstellung bisheriger Einzahlungsscheine unter anderem:
"Die O. AG und die Y. AG treten hiermit der Bank die Guthaben ab, welche
bei der PTT und der S-Bank aufgrund von Leasingverträgen einbezahlt werden,
die der X. AG zediert und der Bank weiterzediert sind."
Es ist unbestritten, dass im Rahmen späterer Krediterhöhungen keine neuen Abtretungen erfolgten. Die Klägerin beruft sich ausdrücklich darauf, dass später die bestehenden Vereinbarungen in Kraft blieben.
b) Die Beklagte bestreitet die Darstellung der Klägerin nicht, - jedenfalls nicht in einer den formellen Anforderungen genügenden Weise - dass die Parteien einen sogenannten revolvierenden Kredit vereinbart haben: Die gewährten Geldmittel sollten durch die Eingänge aus den bezahlten Leasingraten zurückgeführt werden, wodurch im Rahmen der Kreditlimite wiederum zusätzliche Mittel zur Finanzierung weiterer Leasingverträge frei wurden. Die umstrittene Weiterabtretung der Forderungen der Y. AG gegen ihre Leasingnehmer diente der Sicherung des revolvierenden Kredits, den die Klägerin der Beklagten zur Refinanzierung der Leasinggeschäfte gewährt hatte. In diesem Vertragszusammenhang kann die Abtretung ihre Sicherungsfunktion nur erfüllen, wenn sie auch für künftige Leasinggeschäfte gilt, für welche der eingeräumte Kredit neuerdings beansprucht wird. Bei Berücksichtigung der Umstände des Vertragsschlusses und des Vertragszweckes kann der Wille der Parteien in guten Treuen nur darauf gerichtet gewesen sein, auch künftige Leasingforderungen (weiter-)abzutreten. Anders wäre übrigens auch nicht zu erklären, weshalb die Parteien bei späteren Krediterhöhung jeweils eine Neuregelung der Sicherheiten nicht für erforderlich erachteten, wie die Klägerin richtig bemerkt. Die Vorinstanz hat die Zession im Verhältnis unter den Parteien zutreffend ausgelegt, wenn sie annahm, nach dem mutmasslichen Parteiwillen habe die Abtretung auch künftige Forderungen der Y. AG gegen die Leasingnehmer betroffen. Zu prüfen bleibt, ob dieser Parteiwille von der Schriftform gedeckt ist.
c) Die Formvorschrift des Art. 165 OR dient der Rechts- und Verkehrssicherheit bzw. der Klarstellung; die Gläubiger des Zedenten und des Erwerbers sollen ebenso wie der Schuldner der zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in einem bestimmten Zeitpunkt zusteht (BGE 105 II 83 E. 2, BGE 82 II 48 E. 1; SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 165 OR; vgl. zum Zweck einer Formvorschrift im allgemeinen: Merz, Vertrag und Vertragsschluss, 2. Aufl., 1992, S. 183; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 11 OR). Diesem Zweck entsprechend müssen von der Schriftform sämtliche Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten hinreichend individualisieren (von TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl., 1979, S. 286 f.). Es genügt zwar, dass die Forderung bestimmbar ist (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 27 zu Art. 165 OR), es muss aber immerhin für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht; insbesondere muss auch bei einer Mehrzahl zedierter Forderungen hinreichend klar erkennbar sein, ob eine bestimmte Forderung zu den abgetretenen gehört oder nicht. Dies ist vorliegend für jene Forderungen nicht der Fall, welche nach dem 28. Juni 1985 bzw. nach September 1986 entstanden sind. Nach dem Wortlaut der im Juni 1985 unterschriebenen und datierten Zession wie auch gemäss der im September 1986 unterzeichneten Abtretung werden sämtliche Ansprüche abgetreten, welche die Zedentin gegenüber der Y. AG "besitzt", eingeschlossen die Forderungen an die Leasingnehmer, die weiterzediert sind. Dass nach dem Willen der Parteien auch künftig erst entstehende Forderungen von der Abtretung erfasst sein sollen, kommt für Dritte - die von der Art der Kreditbeziehung der Parteien keine Kenntnis haben - nicht zum Ausdruck. Daran ändert auch nichts, dass nach Ziffer 1 des vorformulierten Abtretungsformulars die Zession erfolgt "zur Sicherstellung aller Ansprüche, welche sie (sc. die Klägerin) an ihn (sc. Zedenten) zur Zeit bereits besitzt oder in Zukunft erhalten wird, auf was immer für einem rechtlichen Grund diese beruhen mögen". Die Art der (revolvierenden) Kreditbeziehung unter den Parteien, aus welcher nach Treu und Glauben auf die Abtretung auch künftig erst entstehender Leasingforderungen geschlossen werden kann, ergibt sich daraus gerade nicht. Die Abtretung der später entstandenen Forderungen ist von der schriftlichen Form nicht erfasst, die Zession dieser Forderungen daher nicht gültig erfolgt (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 165 OR).
d) Nach den Feststellungen des Handelsgerichts, das unwidersprochen eine entsprechende Aussage des Sachwalters der Y. AG zitiert, waren im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Liquidation der Y. AG alle zur Zeit der beiden Abtretungen vom 28. Juni 1985 und vom September 1986 laufenden Leasingverträge nicht mehr in Kraft. Damit steht fest, dass vom privaten Nachlass der Y. AG keine Forderungen betroffen sein konnten, welche der Klägerin abgetreten waren. Die Klägerin hatte somit keine eigenen Interessen in diesem Liquidationsverfahren, mit deren Wahrung sie die Beklagte hätte beauftragen können. Ihr Interesse am Ergebnis der Liquidation der Y. AG beschränkte sich darauf, dass der Beklagten Mittel zur Erfüllung des Darlehensvertrags zuflossen; dieses rein wirtschaftliche Interesse begründet kein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien, in dessen Rahmen die Beklagte für Rechnung der Klägerin Forderungen gegenüber der Liquidationsgemeinschaft Y. AG hätte erwerben können.
e) Da im Rahmen der privaten Liquidation der Y. AG objektiv keine eigenen Interessen der Klägerin betroffen waren, entfällt erst recht eine Geschäftsführung ohne Auftrag durch die Beklagte, weshalb offen bleiben kann, inwieweit Art. 401 OR hier Anwendung finden könnte (vgl. dazu etwa: HOFSTETTER, a.a.O., S. 193; JÖRG SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 188). | de | Art. 401 CO, art. 165 CO. Vi è mandato, ed è applicabile l'art. 401 CO, solo allorquando ci si prende cura degli affari altrui (consid. 3).
Anche nel caso di atti giuridici sottoposti ad esigenze di forma, la volontà delle parti deve essere determinata in base ai principi generali. La questione di sapere se la volontà delle parti così accertata sia stata formalmente formulata in modo sufficiente deve essere risolta secondo lo scopo della forma. La forma scritta della cessione ha per scopo di assicurare la trasparenza e la sicurezza delle transazioni (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-361%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,024 | 122 III 369 | 122 III 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.- Die Aktiengesellschaft MZSG Management Zentrum St. Gallen wurde am 26. Juli 1984 gegründet. Sie hat ihren Sitz in St. Gallen und bezweckt die Schulung und Beratung von Führungskräften aller Stufen in Wirtschaft und Staat. Neben der Managementberatung bietet sie insbesondere Seminare zu Themen wie Unternehmensführung, Führungsverhalten und -methodik, Marketing, Weiterbildung, Finanz- und Rechnungswesen an.
Die SMP Management Programm St. Gallen AG wurde am 10. Mai 1991 gegründet. Sie hat ihren Sitz ebenfalls in St. Gallen. Ihr statutarischer Zweck besteht in der Managementausbildung und im Training von Führungskräften in allen Managementfragen auf der Basis der in St. Gallen entwickelten Konzepte der ganzheitlichen Managementlehre. Sie führt Seminare insbesondere über Management, Juniormanagement, Marketing, Human Resources Management und finanzielle Führung durch.
B.- Am 8. Juli 1994 reichte die MZSG Management Zentrum St. Gallen beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen Klage gegen die SMP Management Programm St. Gallen AG ein. Sie stellte die Begehren, der Beklagten sei - gestützt auf Art. 956 OR, allenfalls gestützt auf Art. 3 lit. d UWG (SR 241) - unter Strafandrohung zu untersagen, die Firma "SMP Management Programm St. Gallen" zu führen; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Firma in der Weise abzuändern, dass sie mit derjenigen der Klägerin nicht mehr verwechselbar sei; im weiteren sei das Urteil auf Kosten der Beklagten gehörig zu publizieren.
Mit Urteil vom 24. Mai 1995 hiess das Handelsgericht die Klage im wesentlichen gut. Es untersagte der Beklagten, die Firma "SMP Management Programm St. Gallen" zu führen, und verpflichtete sie, diese Firma innert drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils im Handelsregister löschen zu lassen. Den Antrag auf Urteilsveröffentlichung wies das Handelsgericht hingegen ab.
C.- Auf Berufung der Beklagten hebt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR), ansonst der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (Art. 956 Abs. 2 OR). Da Aktiengesellschaften ihre Firma frei wählen können, stellt die Rechtsprechung an deren Unterscheidungskraft im allgemeinen strenge Anforderungen. Ob zwei Firmen sich hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem, aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinandergehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder ihren Sinn hervorstechen; solchen Bestandteilen kommt daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung zu (BGE 118 II 322 E. 1 S. 323, mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Unterscheidbarkeit je nachdem, ob eine Firma aus Personen-, Sach- oder Phantasiebezeichnungen gebildet ist, differenziert zu beurteilen. Besonders strenge Massstäbe sind bei reinen Phantasiebezeichnungen anzulegen, die in der Regel stark prägende Kraft besitzen. Umgekehrt verhält es sich bei Firmen, die gemeinfreie Sachbezeichnungen als wesentliche Bestandteile enthalten. Grundsätzlich stehen zwar auch solche Firmen unter dem Schutz des Ausschliesslichkeitsanspruchs gemäss Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR. Wer dieselben Sachbezeichnungen ebenfalls als Firmenbestandteile verwendet, hat deshalb für eine hinreichend deutliche Abhebung von der älteren Firma zu sorgen, indem er sie mit individualisierenden zusätzlichen Elementen ergänzt (a.a.O., S. 324 f.; siehe ferner auch BGE 114 II 432 E. 2a S. 433 und 100 II 224 E. 4 S. 227 f.). Die Anforderungen an die Kennzeichnungskraft solcher Zusätze dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Dezember 1992, publiziert in SMI 1994, S. 53, E. 3). Da das Publikum Sachbezeichnungen in erster Linie als blosse Hinweise auf Art und Tätigkeit des Unternehmens auffasst und ihnen daher für dessen Kennzeichnung nur geringe Bedeutung beimisst, pflegt es den übrigen Firmenbestandteilen erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken. Bereits ein verhältnismässig kennzeichnungsschwacher Zusatz kann deshalb ausreichen, um genügend Abstand zu einer älteren Firma zu schaffen, welche gleiche Sachbezeichnungen wie die jüngere aufweist (vgl. KRAMER, "Starke" und "schwache" Firmenbestandteile, in: Festschrift Pedrazzini 1990, S. 605 ff.).
Wie im Markenrecht rechtfertigt es sich schliesslich auch im Firmenrecht, Zeichen, die insgesamt als kennzeichnungsschwach erscheinen, nicht den gleichen geschützten Ähnlichkeitsbereich zuzubilligen, wie er starken Zeichen zukommt. Wer sich mit seiner Firma dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seiner Firma nicht mit entsprechenden Werbeanstrengungen erhöhte Verkehrsgeltung verschafft hat. Starke Firmen sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Schutz. Schwache Firmen sollen demgegenüber den verbleibenden Raum für die Firmenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (vgl. VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 19 und 23; siehe ferner auch CHRISTIAN HILTI, Firmenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, S. 312 f.).
2. a) Die klägerische Firma "MZSG Management Zentrum St. Gallen" setzt sich aus einem Kürzel, zwei Sachbegriffen und einer Ortsbezeichnung zusammen. Die Wörter "Management" und "St. Gallen" sollen offenbar einen assoziativen Bezug zur an der Hochschule St. Gallen entwickelten Managementlehre schaffen und damit auf die Ausrichtung des Ausbildungsangebots der Klägerin hinweisen. Das Kürzel "MZSG" und das Wort "Zentrum" sagen wenig aus. Der Phantasiegehalt der Firma ist insgesamt gering. Dass die Firma eine gesteigerte Verkehrsgeltung erlangt hätte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt und auch in der Berufungsantwort nicht behauptet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es sich um ein schwaches Zeichen handelt, das nach dem Gesagten nur einen geringen Schutzumfang beanspruchen kann.
b) Die Firma der Beklagten stimmt mit jener der Klägerin zunächst in den Elementen "Management" und "St. Gallen" überein. Die Verbindung dieser beiden Wörter hat jedoch im Zusammenhang mit Managementausbildung als Hinweis auf deren Ausrichtung beschreibenden Charakter. Das Publikum wird deshalb seine Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Firmenbestandteile lenken. Diese aber heben sich deutlich von den entsprechenden Bestandteilen der klägerischen Firma ab. Das gilt sowohl für das Wort "Programm" im Vergleich zu "Zentrum", als insbesondere auch für das Akronym "SMP" im Vergleich zu "MZSG". In diesem Zusammenhang ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass Akronyme im Geschäftsverkehr allgemein selten verwechselt zu werden scheinen, weil sich das Publikum daran gewöhnt hat, bei ihrer Zuordnung Vorsicht walten zu lassen und allfällige Unklarheiten durch rechtzeitige Rückfragen zu beheben (LUCAS DAVID, Das Akronym im Firmen- und Markenrecht, SMI 1991, S. 334 f.).
Dem Handelsgericht ist zwar darin beizustimmen, dass sich die genannten Unterschiede auf Firmenbestandteile beziehen, die sowohl von ihrem Klang als auch von ihrem Aussagegehalt her im Hinblick auf den Gesamteindruck der Firmen als wenig prägend erscheinen. Im Erinnerungsbild der Firmenadressaten dürften sich bei beiden Firmen in erster Linie die Kombination von "Management" und "St. Gallen" und die dadurch hervorgerufene Gedankenverbindung zur St. Galler Managementlehre einprägen.
Angesichts des geringen Schutzumfangs, welcher der klägerischen Firma zusteht, reichen die Unterschiede in den Zusätzen aber dennoch aus, um der Firma der Beklagten zu genügend Abstand zu verhelfen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Firmen einander in bezug auf die Wortreihenfolge entsprechen, indem sie beide mit einem Akronym beginnen, an das sich der Begriff "Management", ein wenig aussagekräftiger weiterer Begriff und die Ortsbezeichnung "St. Gallen" anschliessen. Denn auch diese Übereinstimmung fällt gegenüber der deutlichen Unterscheidbarkeit der Akronyme "SMP" und "MZSG" sowie der Wörter "Programm" und "Zentrum" zuwenig ins Gewicht. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts unterscheidet sich die Firma der Beklagten demnach insgesamt genügend von der älteren Firma der Klägerin.
c) Dagegen ist auch mit dem Argument nicht aufzukommen, dass es nach den Feststellungen der Vorinstanz anscheinend tatsächlich zu einigen Verwechslungen gekommen ist. Das tatsächliche Auftreten von Verwechslungen kann zwar unter Umständen ein Indiz für eine Verwechslungsgefahr sein (vgl. BGE 118 II 322 E. 3 S. 326). Auf der anderen Seite reichen aber einige festgestellte Verwechslungen für sich allein nicht aus, um die mangelnde Unterscheidbarkeit zweier Firmen zu belegen, zumal der Firmenschutz nicht jegliche entfernte Verwechslungsmöglichkeit ausschliessen will, sondern nur Verwechslungen verhindern soll, denen der durchschnittliche Firmenadressat mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit unterliegt (vgl. BGE 119 II 473 E. 2d S. 476). | de | Art. 951 Abs. 2 OR. Unterscheidbarkeit der Firmen von Aktiengesellschaften. Geringer Schutzumfang von Firmen, die dem Gemeingut angenähert sind und keine erhöhte Verkehrsgeltung geniessen (E. 1 und 2a).
Gegenüber einer älteren Firma, die gleiche Sachbezeichnungen wie die jüngere aufweist, können bereits verhältnismässig kennzeichnungsschwache Zusätze genügend Abstand schaffen (E. 1 und 2b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,025 | 122 III 369 | 122 III 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.- Die Aktiengesellschaft MZSG Management Zentrum St. Gallen wurde am 26. Juli 1984 gegründet. Sie hat ihren Sitz in St. Gallen und bezweckt die Schulung und Beratung von Führungskräften aller Stufen in Wirtschaft und Staat. Neben der Managementberatung bietet sie insbesondere Seminare zu Themen wie Unternehmensführung, Führungsverhalten und -methodik, Marketing, Weiterbildung, Finanz- und Rechnungswesen an.
Die SMP Management Programm St. Gallen AG wurde am 10. Mai 1991 gegründet. Sie hat ihren Sitz ebenfalls in St. Gallen. Ihr statutarischer Zweck besteht in der Managementausbildung und im Training von Führungskräften in allen Managementfragen auf der Basis der in St. Gallen entwickelten Konzepte der ganzheitlichen Managementlehre. Sie führt Seminare insbesondere über Management, Juniormanagement, Marketing, Human Resources Management und finanzielle Führung durch.
B.- Am 8. Juli 1994 reichte die MZSG Management Zentrum St. Gallen beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen Klage gegen die SMP Management Programm St. Gallen AG ein. Sie stellte die Begehren, der Beklagten sei - gestützt auf Art. 956 OR, allenfalls gestützt auf Art. 3 lit. d UWG (SR 241) - unter Strafandrohung zu untersagen, die Firma "SMP Management Programm St. Gallen" zu führen; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Firma in der Weise abzuändern, dass sie mit derjenigen der Klägerin nicht mehr verwechselbar sei; im weiteren sei das Urteil auf Kosten der Beklagten gehörig zu publizieren.
Mit Urteil vom 24. Mai 1995 hiess das Handelsgericht die Klage im wesentlichen gut. Es untersagte der Beklagten, die Firma "SMP Management Programm St. Gallen" zu führen, und verpflichtete sie, diese Firma innert drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils im Handelsregister löschen zu lassen. Den Antrag auf Urteilsveröffentlichung wies das Handelsgericht hingegen ab.
C.- Auf Berufung der Beklagten hebt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR), ansonst der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (Art. 956 Abs. 2 OR). Da Aktiengesellschaften ihre Firma frei wählen können, stellt die Rechtsprechung an deren Unterscheidungskraft im allgemeinen strenge Anforderungen. Ob zwei Firmen sich hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem, aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinandergehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder ihren Sinn hervorstechen; solchen Bestandteilen kommt daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung zu (BGE 118 II 322 E. 1 S. 323, mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Unterscheidbarkeit je nachdem, ob eine Firma aus Personen-, Sach- oder Phantasiebezeichnungen gebildet ist, differenziert zu beurteilen. Besonders strenge Massstäbe sind bei reinen Phantasiebezeichnungen anzulegen, die in der Regel stark prägende Kraft besitzen. Umgekehrt verhält es sich bei Firmen, die gemeinfreie Sachbezeichnungen als wesentliche Bestandteile enthalten. Grundsätzlich stehen zwar auch solche Firmen unter dem Schutz des Ausschliesslichkeitsanspruchs gemäss Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR. Wer dieselben Sachbezeichnungen ebenfalls als Firmenbestandteile verwendet, hat deshalb für eine hinreichend deutliche Abhebung von der älteren Firma zu sorgen, indem er sie mit individualisierenden zusätzlichen Elementen ergänzt (a.a.O., S. 324 f.; siehe ferner auch BGE 114 II 432 E. 2a S. 433 und 100 II 224 E. 4 S. 227 f.). Die Anforderungen an die Kennzeichnungskraft solcher Zusätze dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Dezember 1992, publiziert in SMI 1994, S. 53, E. 3). Da das Publikum Sachbezeichnungen in erster Linie als blosse Hinweise auf Art und Tätigkeit des Unternehmens auffasst und ihnen daher für dessen Kennzeichnung nur geringe Bedeutung beimisst, pflegt es den übrigen Firmenbestandteilen erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken. Bereits ein verhältnismässig kennzeichnungsschwacher Zusatz kann deshalb ausreichen, um genügend Abstand zu einer älteren Firma zu schaffen, welche gleiche Sachbezeichnungen wie die jüngere aufweist (vgl. KRAMER, "Starke" und "schwache" Firmenbestandteile, in: Festschrift Pedrazzini 1990, S. 605 ff.).
Wie im Markenrecht rechtfertigt es sich schliesslich auch im Firmenrecht, Zeichen, die insgesamt als kennzeichnungsschwach erscheinen, nicht den gleichen geschützten Ähnlichkeitsbereich zuzubilligen, wie er starken Zeichen zukommt. Wer sich mit seiner Firma dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seiner Firma nicht mit entsprechenden Werbeanstrengungen erhöhte Verkehrsgeltung verschafft hat. Starke Firmen sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Schutz. Schwache Firmen sollen demgegenüber den verbleibenden Raum für die Firmenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (vgl. VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 19 und 23; siehe ferner auch CHRISTIAN HILTI, Firmenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, S. 312 f.).
2. a) Die klägerische Firma "MZSG Management Zentrum St. Gallen" setzt sich aus einem Kürzel, zwei Sachbegriffen und einer Ortsbezeichnung zusammen. Die Wörter "Management" und "St. Gallen" sollen offenbar einen assoziativen Bezug zur an der Hochschule St. Gallen entwickelten Managementlehre schaffen und damit auf die Ausrichtung des Ausbildungsangebots der Klägerin hinweisen. Das Kürzel "MZSG" und das Wort "Zentrum" sagen wenig aus. Der Phantasiegehalt der Firma ist insgesamt gering. Dass die Firma eine gesteigerte Verkehrsgeltung erlangt hätte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt und auch in der Berufungsantwort nicht behauptet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es sich um ein schwaches Zeichen handelt, das nach dem Gesagten nur einen geringen Schutzumfang beanspruchen kann.
b) Die Firma der Beklagten stimmt mit jener der Klägerin zunächst in den Elementen "Management" und "St. Gallen" überein. Die Verbindung dieser beiden Wörter hat jedoch im Zusammenhang mit Managementausbildung als Hinweis auf deren Ausrichtung beschreibenden Charakter. Das Publikum wird deshalb seine Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Firmenbestandteile lenken. Diese aber heben sich deutlich von den entsprechenden Bestandteilen der klägerischen Firma ab. Das gilt sowohl für das Wort "Programm" im Vergleich zu "Zentrum", als insbesondere auch für das Akronym "SMP" im Vergleich zu "MZSG". In diesem Zusammenhang ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass Akronyme im Geschäftsverkehr allgemein selten verwechselt zu werden scheinen, weil sich das Publikum daran gewöhnt hat, bei ihrer Zuordnung Vorsicht walten zu lassen und allfällige Unklarheiten durch rechtzeitige Rückfragen zu beheben (LUCAS DAVID, Das Akronym im Firmen- und Markenrecht, SMI 1991, S. 334 f.).
Dem Handelsgericht ist zwar darin beizustimmen, dass sich die genannten Unterschiede auf Firmenbestandteile beziehen, die sowohl von ihrem Klang als auch von ihrem Aussagegehalt her im Hinblick auf den Gesamteindruck der Firmen als wenig prägend erscheinen. Im Erinnerungsbild der Firmenadressaten dürften sich bei beiden Firmen in erster Linie die Kombination von "Management" und "St. Gallen" und die dadurch hervorgerufene Gedankenverbindung zur St. Galler Managementlehre einprägen.
Angesichts des geringen Schutzumfangs, welcher der klägerischen Firma zusteht, reichen die Unterschiede in den Zusätzen aber dennoch aus, um der Firma der Beklagten zu genügend Abstand zu verhelfen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Firmen einander in bezug auf die Wortreihenfolge entsprechen, indem sie beide mit einem Akronym beginnen, an das sich der Begriff "Management", ein wenig aussagekräftiger weiterer Begriff und die Ortsbezeichnung "St. Gallen" anschliessen. Denn auch diese Übereinstimmung fällt gegenüber der deutlichen Unterscheidbarkeit der Akronyme "SMP" und "MZSG" sowie der Wörter "Programm" und "Zentrum" zuwenig ins Gewicht. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts unterscheidet sich die Firma der Beklagten demnach insgesamt genügend von der älteren Firma der Klägerin.
c) Dagegen ist auch mit dem Argument nicht aufzukommen, dass es nach den Feststellungen der Vorinstanz anscheinend tatsächlich zu einigen Verwechslungen gekommen ist. Das tatsächliche Auftreten von Verwechslungen kann zwar unter Umständen ein Indiz für eine Verwechslungsgefahr sein (vgl. BGE 118 II 322 E. 3 S. 326). Auf der anderen Seite reichen aber einige festgestellte Verwechslungen für sich allein nicht aus, um die mangelnde Unterscheidbarkeit zweier Firmen zu belegen, zumal der Firmenschutz nicht jegliche entfernte Verwechslungsmöglichkeit ausschliessen will, sondern nur Verwechslungen verhindern soll, denen der durchschnittliche Firmenadressat mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit unterliegt (vgl. BGE 119 II 473 E. 2d S. 476). | de | Art. 951 al. 2 CO. Caractère distinctif des raisons de sociétés anonymes. Est moindre l'étendue de protection pour des raisons de commerce qui touchent au domaine public et ne jouissent d'aucune notoriété élevée (consid. 1 et 2a).
A l'endroit d'une raison de commerce antérieure présentant de mêmes désignations génériques que la raison subséquente, des adjonctions qui se distinguent relativement faiblement peuvent déjà produire une différenciation suffisante (consid. 1 et 2b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,026 | 122 III 369 | 122 III 369
Sachverhalt ab Seite 369
A.- Die Aktiengesellschaft MZSG Management Zentrum St. Gallen wurde am 26. Juli 1984 gegründet. Sie hat ihren Sitz in St. Gallen und bezweckt die Schulung und Beratung von Führungskräften aller Stufen in Wirtschaft und Staat. Neben der Managementberatung bietet sie insbesondere Seminare zu Themen wie Unternehmensführung, Führungsverhalten und -methodik, Marketing, Weiterbildung, Finanz- und Rechnungswesen an.
Die SMP Management Programm St. Gallen AG wurde am 10. Mai 1991 gegründet. Sie hat ihren Sitz ebenfalls in St. Gallen. Ihr statutarischer Zweck besteht in der Managementausbildung und im Training von Führungskräften in allen Managementfragen auf der Basis der in St. Gallen entwickelten Konzepte der ganzheitlichen Managementlehre. Sie führt Seminare insbesondere über Management, Juniormanagement, Marketing, Human Resources Management und finanzielle Führung durch.
B.- Am 8. Juli 1994 reichte die MZSG Management Zentrum St. Gallen beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen Klage gegen die SMP Management Programm St. Gallen AG ein. Sie stellte die Begehren, der Beklagten sei - gestützt auf Art. 956 OR, allenfalls gestützt auf Art. 3 lit. d UWG (SR 241) - unter Strafandrohung zu untersagen, die Firma "SMP Management Programm St. Gallen" zu führen; eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, ihre Firma in der Weise abzuändern, dass sie mit derjenigen der Klägerin nicht mehr verwechselbar sei; im weiteren sei das Urteil auf Kosten der Beklagten gehörig zu publizieren.
Mit Urteil vom 24. Mai 1995 hiess das Handelsgericht die Klage im wesentlichen gut. Es untersagte der Beklagten, die Firma "SMP Management Programm St. Gallen" zu führen, und verpflichtete sie, diese Firma innert drei Monaten ab Rechtskraft des Urteils im Handelsregister löschen zu lassen. Den Antrag auf Urteilsveröffentlichung wies das Handelsgericht hingegen ab.
C.- Auf Berufung der Beklagten hebt das Bundesgericht das handelsgerichtliche Urteil auf und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von jeder in der Schweiz bereits eingetragenen Firma deutlich unterscheiden (Art. 951 Abs. 2 OR), ansonst der Inhaber der älteren Firma wegen Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma klagen kann (Art. 956 Abs. 2 OR). Da Aktiengesellschaften ihre Firma frei wählen können, stellt die Rechtsprechung an deren Unterscheidungskraft im allgemeinen strenge Anforderungen. Ob zwei Firmen sich hinreichend deutlich unterscheiden, ist aufgrund des Gesamteindrucks zu prüfen, den sie beim Publikum hinterlassen. Die Firmen müssen nicht nur bei gleichzeitigem, aufmerksamem Vergleich unterscheidbar sein, sondern auch in der Erinnerung auseinandergehalten werden können. Im Gedächtnis bleiben namentlich Firmenbestandteile haften, die durch ihren Klang oder ihren Sinn hervorstechen; solchen Bestandteilen kommt daher für die Beurteilung des Gesamteindrucks einer Firma erhöhte Bedeutung zu (BGE 118 II 322 E. 1 S. 323, mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Unterscheidbarkeit je nachdem, ob eine Firma aus Personen-, Sach- oder Phantasiebezeichnungen gebildet ist, differenziert zu beurteilen. Besonders strenge Massstäbe sind bei reinen Phantasiebezeichnungen anzulegen, die in der Regel stark prägende Kraft besitzen. Umgekehrt verhält es sich bei Firmen, die gemeinfreie Sachbezeichnungen als wesentliche Bestandteile enthalten. Grundsätzlich stehen zwar auch solche Firmen unter dem Schutz des Ausschliesslichkeitsanspruchs gemäss Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 OR. Wer dieselben Sachbezeichnungen ebenfalls als Firmenbestandteile verwendet, hat deshalb für eine hinreichend deutliche Abhebung von der älteren Firma zu sorgen, indem er sie mit individualisierenden zusätzlichen Elementen ergänzt (a.a.O., S. 324 f.; siehe ferner auch BGE 114 II 432 E. 2a S. 433 und 100 II 224 E. 4 S. 227 f.). Die Anforderungen an die Kennzeichnungskraft solcher Zusätze dürfen aber nicht überspannt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Dezember 1992, publiziert in SMI 1994, S. 53, E. 3). Da das Publikum Sachbezeichnungen in erster Linie als blosse Hinweise auf Art und Tätigkeit des Unternehmens auffasst und ihnen daher für dessen Kennzeichnung nur geringe Bedeutung beimisst, pflegt es den übrigen Firmenbestandteilen erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken. Bereits ein verhältnismässig kennzeichnungsschwacher Zusatz kann deshalb ausreichen, um genügend Abstand zu einer älteren Firma zu schaffen, welche gleiche Sachbezeichnungen wie die jüngere aufweist (vgl. KRAMER, "Starke" und "schwache" Firmenbestandteile, in: Festschrift Pedrazzini 1990, S. 605 ff.).
Wie im Markenrecht rechtfertigt es sich schliesslich auch im Firmenrecht, Zeichen, die insgesamt als kennzeichnungsschwach erscheinen, nicht den gleichen geschützten Ähnlichkeitsbereich zuzubilligen, wie er starken Zeichen zukommt. Wer sich mit seiner Firma dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seiner Firma nicht mit entsprechenden Werbeanstrengungen erhöhte Verkehrsgeltung verschafft hat. Starke Firmen sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Schutz. Schwache Firmen sollen demgegenüber den verbleibenden Raum für die Firmenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (vgl. VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 19 und 23; siehe ferner auch CHRISTIAN HILTI, Firmenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, S. 312 f.).
2. a) Die klägerische Firma "MZSG Management Zentrum St. Gallen" setzt sich aus einem Kürzel, zwei Sachbegriffen und einer Ortsbezeichnung zusammen. Die Wörter "Management" und "St. Gallen" sollen offenbar einen assoziativen Bezug zur an der Hochschule St. Gallen entwickelten Managementlehre schaffen und damit auf die Ausrichtung des Ausbildungsangebots der Klägerin hinweisen. Das Kürzel "MZSG" und das Wort "Zentrum" sagen wenig aus. Der Phantasiegehalt der Firma ist insgesamt gering. Dass die Firma eine gesteigerte Verkehrsgeltung erlangt hätte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt und auch in der Berufungsantwort nicht behauptet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass es sich um ein schwaches Zeichen handelt, das nach dem Gesagten nur einen geringen Schutzumfang beanspruchen kann.
b) Die Firma der Beklagten stimmt mit jener der Klägerin zunächst in den Elementen "Management" und "St. Gallen" überein. Die Verbindung dieser beiden Wörter hat jedoch im Zusammenhang mit Managementausbildung als Hinweis auf deren Ausrichtung beschreibenden Charakter. Das Publikum wird deshalb seine Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Firmenbestandteile lenken. Diese aber heben sich deutlich von den entsprechenden Bestandteilen der klägerischen Firma ab. Das gilt sowohl für das Wort "Programm" im Vergleich zu "Zentrum", als insbesondere auch für das Akronym "SMP" im Vergleich zu "MZSG". In diesem Zusammenhang ist im übrigen darauf hinzuweisen, dass Akronyme im Geschäftsverkehr allgemein selten verwechselt zu werden scheinen, weil sich das Publikum daran gewöhnt hat, bei ihrer Zuordnung Vorsicht walten zu lassen und allfällige Unklarheiten durch rechtzeitige Rückfragen zu beheben (LUCAS DAVID, Das Akronym im Firmen- und Markenrecht, SMI 1991, S. 334 f.).
Dem Handelsgericht ist zwar darin beizustimmen, dass sich die genannten Unterschiede auf Firmenbestandteile beziehen, die sowohl von ihrem Klang als auch von ihrem Aussagegehalt her im Hinblick auf den Gesamteindruck der Firmen als wenig prägend erscheinen. Im Erinnerungsbild der Firmenadressaten dürften sich bei beiden Firmen in erster Linie die Kombination von "Management" und "St. Gallen" und die dadurch hervorgerufene Gedankenverbindung zur St. Galler Managementlehre einprägen.
Angesichts des geringen Schutzumfangs, welcher der klägerischen Firma zusteht, reichen die Unterschiede in den Zusätzen aber dennoch aus, um der Firma der Beklagten zu genügend Abstand zu verhelfen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Firmen einander in bezug auf die Wortreihenfolge entsprechen, indem sie beide mit einem Akronym beginnen, an das sich der Begriff "Management", ein wenig aussagekräftiger weiterer Begriff und die Ortsbezeichnung "St. Gallen" anschliessen. Denn auch diese Übereinstimmung fällt gegenüber der deutlichen Unterscheidbarkeit der Akronyme "SMP" und "MZSG" sowie der Wörter "Programm" und "Zentrum" zuwenig ins Gewicht. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts unterscheidet sich die Firma der Beklagten demnach insgesamt genügend von der älteren Firma der Klägerin.
c) Dagegen ist auch mit dem Argument nicht aufzukommen, dass es nach den Feststellungen der Vorinstanz anscheinend tatsächlich zu einigen Verwechslungen gekommen ist. Das tatsächliche Auftreten von Verwechslungen kann zwar unter Umständen ein Indiz für eine Verwechslungsgefahr sein (vgl. BGE 118 II 322 E. 3 S. 326). Auf der anderen Seite reichen aber einige festgestellte Verwechslungen für sich allein nicht aus, um die mangelnde Unterscheidbarkeit zweier Firmen zu belegen, zumal der Firmenschutz nicht jegliche entfernte Verwechslungsmöglichkeit ausschliessen will, sondern nur Verwechslungen verhindern soll, denen der durchschnittliche Firmenadressat mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit unterliegt (vgl. BGE 119 II 473 E. 2d S. 476). | de | Art. 951 cpv. 2 CO. Differenziazione delle ditte di società anonime. Godono di un campo di protezione minore le ditte prossime al dominio pubblico e non dotate di alcuna notorietà elevata (consid. 1 e 2a).
Nei confronti di una ditta anteriore, che presenta le stesse designazioni generiche di una ditta posteriore, anche aggiunte che si distinguono in modo poco marcato possono produrre una sufficiente differenziazione (consid. 1 e 2b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-369%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,027 | 122 III 373 | 122 III 373
Sachverhalt ab Seite 374
A.- Le 18 novembre 1986, L. a demandé à la banque X. l'établissement d'une carte eurochèque (ci-après: carte ec) et la remise de formulaires de chèques. Ces pièces lui ont été délivrées avec des conditions d'utilisation de la carte ec, qu'il a acceptées et dont il a reçu un nouvel exemplaire en 1990.
Le 10 octobre 1993, le véhicule de L., qui était garé en France, a été forcé. Sa carte ec, contenue dans une fourre, son chéquier, qui se trouvait dans son portefeuille, ainsi que son passeport ont été volés. L. a déposé plainte et signalé le vol à la banque le lendemain. Dans les jours suivants, le voleur a rempli 32 chèques d'un montant de 1'400 FF chacun, en imitant la signature de L. et en inscrivant au dos des chèques le numéro de la carte ec. Les 32 chèques ont été remis pour encaissement auprès de diverses banques françaises qui les ont honorés. Ultérieurement, la banque X. les a débités du compte de L. pour un montant total de 11'517 fr. 20. Invoquant les conditions d'utilisation de la carte ec ainsi qu'une notice relative à la couverture des dommages en cas d'utilisation abusive d'eurochèques par des tiers, la banque a indemnisé son client à concurrence de 3'229 fr. 90.
B.- Le 14 septembre 1994, L. a ouvert action contre la banque X. en paiement de 8'287 fr. 30 avec intérêts. Ses conclusions ont été rejetées par le Tribunal de première instance et, sur appel, par la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 1132 CO, le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèques qui lui ont été remis. Cette réglementation est de droit dispositif (cf. ATF 122 III 26 consid. 4a et la doctrine citée).
Les conditions d'utilisation de la carte ec, telles qu'elles ont été remises par la défenderesse au demandeur, constituent l'annexe 1 à la Convention XV concernant la production, la distribution et l'utilisation de la carte "eurochèque" (sic)(ci-après: la Convention XV) du 1er novembre 1990 de l'Association suisse des banquiers (WIDMER, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 11 et 12 ad art. 1104 CO; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, p. 313). Sous le titre "I. Dispositions générales", elles imposent à l'ayant droit d'une carte ec, laquelle peut servir de garantie eurochèque, de carte de prélèvement d'argent comptant ou encore de carte de paiement (clause I.1), et demeure propriété de la banque (clause I.4), l'obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques (clause I.6b) ainsi que d'annoncer immédiatement à la banque la disparition de la carte ec, d'eurochèques ou du code ec (clause I.6g); elles précisent que la banque est en droit de débiter sur le compte du titulaire de la carte tous les montants résultant de l'utilisation de la carte ec (clause I.8). Sous le titre "II. La carte ec comme carte de garantie des eurochèques", lesdites conditions prévoient ce qui suit:
"1. Garantie
Lorsque des eurocheques (sic) sont émis sur présentation d'une carte ec, en Europe ou dans les pays riverains de la Méditerranée, et conformément aux conditions a) à d) ci-après, la banque garantit à tout porteur légitime, selon les principes du droit de chèque, le paiement du montant des chèques jusqu'à concurrence du montant maximum de garantie eurocheque fixé par chèque au plan international pour chaque pays:
a) Le nom de la banque, la signature et le numéro du compte apposés sur le chèque doivent correspondre à ceux de la carte ec.
b) Le numéro de la carte ec doit être annoté au verso de l'eurocheque.
c) La date d'émission de l'eurocheque doit être comprise dans la durée de validité de la carte ec.
d) Un eurocheque doit être présenté à la banque tirée dans un délai de 8 jours s'il est émis en Suisse et de 20 jours s'il est émis à l'étranger, à compter du lendemain de la date d'émission.
2. Droit de débit de la banque
Lorsque la banque paie un eurocheque, du fait que les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies, elle est autorisée à débiter le compte jusqu'à concurrence du montant garanti, même si un eurocheque a déjà été révoqué. Pour les montants supérieurs, les dispositions générales du droit de chèque sont applicables (art. 1100 ss CO).
3. Couverture des dommages
Un dommage doit être annoncé à la banque immédiatement après sa découverte, mais au plus tard 30 jours après réception de l'extrait de compte afférent à la période concernée. Le formulaire d'annonce de dommage doit être renvoyé à la banque dûment rempli et signé, dans les 10 jours suivant sa réception.
Les dommages causés au titulaire du compte, en raison de l'utilisation abusive par des tiers d'eurocheques prétendument garantis par une carte ec, sont indemnisés par la banque sous déduction d'une retenue de 10%, pour le montant émis, au maximum cependant à concurrence du montant garanti fixé au plan international, par eurocheque, pour chaque pays émetteur. Sont également pris en considération les dommages résultant de falsifications ou de contrefaçons d'eurocheques et/ou de la carte ec. La prestation est limitée à 10 eurocheques par carte ec et par cas. La retenue n'est pas effectuée si l'ayant droit à la carte était en possession de sa carte ec au moment du paiement abusif des chèques.
(...) Par l'acceptation de l'indemnité, le titulaire du compte cède ses prétentions découlant du cas de dommage à la banque."
b) Ces dispositions dérogent à l'art. 1132 CO, en particulier lorsque le tireur ne peut se voir imputer aucune faute. Ce dernier supporte ainsi les dommages découlant de l'utilisation abusive des eurochèques garantis par la carte ec, dans la mesure où la banque émettrice est autorisée à débiter le compte de son client à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a été révoqué, si - et la réalisation de cette exigence en l'espèce n'est plus contestée devant le Tribunal fédéral - les conditions formelles auxquelles la garantie des chèques est subordonnée sont apparemment remplies. Mais la rigueur de cette clause est atténuée par le fait que les banques indemnisent leurs clients des dommages résultant de l'utilisation abusive à concurrence de 90% (voire de 100% si l'ayant droit à la carte ec était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques) du montant de la garantie instaurée par le système eurochèque, et ce pour 10 chèques. Il est constant en l'espèce que la défenderesse a procédé à cette indemnisation.
3. A l'appui de son avis selon lequel la répartition des risques prévue par les conditions d'utilisation de la carte ec sont abusives et contraires à l'ordre public, le demandeur invoque l'opinion de SCHÖNLE (La responsabilité des banques et de leurs clients en cas d'utilisation abusive et frauduleuse des nouveaux moyens électroniques de paiement et de mauvais fonctionnement du système automatisé d'opérations bancaires, in Les nouveaux moyens électroniques de paiement, Lausanne 1986, p. 65 ss, p. 84 ss). Selon celui-ci, la répartition des risques prévue dans les conditions émises par les banques devrait s'analyser comme une remise de dette concédée par le client à la banque sous la condition suspensive que la banque, sans faute de sa part ou par faute légère, ne remarque pas la falsification. Cette remise de dette devrait être considérée comme nulle du moment que toutes les banques suisses l'exigent dans leurs conditions générales et qu'aucun client ne peut obtenir un contrat bancaire qui lui permette d'utiliser sa carte ec conformément aux art. 400 al. 1, 481 en liaison avec l'art. 475 et 1132 CO. Les banques exerceraient ainsi leur droit de préformuler le contenu du contrat d'une manière abusive au sens de l'art. 2 al. 2 CC. L'argumentation de cet auteur a été développée en relation avec les anciennes conditions d'utilisation de la carte ec, mais est reprise par le demandeur, mutatis mutandis, à propos de la clause II.2 des nouvelles conditions générales émises en 1990 (pour une critique de cette analyse, cf. OBERSON, Les moyens électroniques de paiement orientés vers le particulier. L'exemple du système Eurochèque, thèse Lausanne 1992, p. 443 s.). Se référant à FAVRE-BULLE (Le rôle du principe de la bonne foi et de l'abus de droit dans le domaine des clauses abusives, in Abus de Droit et Bonne Foi, Fribourg 1994), le demandeur soutient en outre que le système de garantie de la carte ec tomberait sous le coup de l'art. 8 LCD (RS 241) aux termes duquel agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie, ou (b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat. A ses yeux, ce système de garantie, dérogeant à l'art. 1132 CO, présenterait manifestement un caractère inéquitable par la répartition inégale des risques prévue en cas de falsification de chèques. Les conditions générales seraient par ailleurs trompeuses car, lors d'un vol d'eurochèques ou d'une carte ec, elles imposeraient au souscripteur du contrat de chèque un devoir d'avertissement permettant raisonnablement de croire que le blocage effectif des chèques disparus empêcherait la banque de débiter le compte, ce qui ne serait pas le cas. En autorisant la banque à se limiter à vérifier l'apparence de la légitimation du porteur du chèque, alors même qu'elle aurait la connaissance effective de l'illégitimité de celui-ci, les conditions générales seraient enfin contraires à l'ordre public.
a) Contrairement à la plus grande partie du droit de chèque, la répartition des risques en cas de falsification des chèques n'a pas été réglementée de manière uniforme par la Convention de Genève du 19 mars 1931. Si la Suisse a mis le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié à la charge du tiré, sauf faute du tireur (art. 1132 CO), les divers pays signataires de la convention ont réglé la question différemment en tenant plus ou moins compte de l'existence d'une faute de l'un ou l'autre des obligés (PETITPIERRE-SAUVAIN, FJS no 721, p. 1 et 9). En Suisse même, la plupart des conditions générales des banques dérogent à l'art. 1132 CO (HIPPELE, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 s. ad art. 1132 CO). Mais une clause dérogeant au régime légal applicable, même si les dérogations deviennent la règle, ne tombe pas nécessairement de ce simple fait sous le coup de l'art. 8 LCD ou du principe de la clause insolite. En l'occurrence, il sied en outre d'observer que les eurochèques remplissent largement la fonction de substituts de l'argent comptant. En cas de perte ou de vol de numéraire, c'est pourtant le porteur malchanceux qui supporte le dommage. Au premier abord, il n'y a rien de choquant à prévoir une répartition des risques semblable pour les eurochèques. On ne voit pas d'obstacle de principe à ce que le tireur et ayant droit à la carte ec supporte une large responsabilité, dans un système fondé sur la théorie de l'apparence, et qu'il réponde contractuellement de toute falsification dont la survenance peut lui être imputée (cf. CANARIS, in Grosskommentar zum HGB, 4e éd., Bankvertragsrecht, n. 847a). On hésitera d'autant moins en l'espèce que ce risque est, d'une part, limité au montant de la garantie des chèques (environ 300 fr. par chèque) et, d'autre part, "réassuré" dans la mesure où la banque rembourse en principe à son client le dommage subi jusqu'à concurrence de 90% du montant de la limite de garantie accordée aux eurochèques; aussi le client ne supporte-t-il normalement qu'un dommage limité à 10% des montants détournés, retenue qui de surcroît tombe lorsque l'ayant droit à la carte était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques. Un tel système, qui incite le client à la prudence en ce qu'il l'engage à conserver séparément la carte et les eurochèques, n'apparaît pas abusif (CANARIS, op.cit., n. 855a). Le demandeur ne discute au reste pas la retenue de 10%, dont il admet ce faisant la validité. La couverture du dommage est toutefois limitée à 10 chèques. Cette restriction - que le demandeur qualifie d'inadmissible - paraît elle aussi non abusive. Il appartient en effet au client de décider combien de formulaires de chèques il emporte avec lui et quel risque il accepte de courir en cas de vol ou de perte (CANARIS, op.cit., n. 855a). La limite posée de 10 chèques (ce qui représente environ 3'000 fr.) ne constitue pas une atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie. Le fait que la couverture du dommage n'est pas illimitée ressort par ailleurs clairement de la clause II.3 des conditions d'utilisation. A considérer le système de façon globale, il n'apparaît ainsi pas qu'on est en présence d'une situation dans laquelle l'équilibre du régime légal serait sensiblement compromis au sens de l'art. 8 let. a LCD (cf. ATF 117 II 332 consid. 5a). Il n'apparaît pas non plus qu'on est en présence d'une clause insolite au sens de l'art. 2 al. 2 CC (cf. ATF 119 II 443 consid. 1a et les références).
b) Ces questions ne sont pas déterminantes dans le cas particulier. En laissant sa carte ec avec 32 chèques (soit une valeur en l'espèce d'environ 11'000 fr.), sans compter son passeport, dans un véhicule parqué, le demandeur a clairement violé son devoir de diligence (cf. REIFNER, Der abhanden gekommene Eurocheck, NJW 1987, p. 630 ss, p. 634; KLINGNER-SCHMIDT, Die Rechtsstrukturen im ec-Service, Baden-Baden 1993, p. 182-183; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19e éd., n. 24a ad art. 4 DSchG, p. 545). On doit donc lui imputer une faute, et ce déjà au regard seulement de l'art. 1132 CO. Le demandeur ne saurait se disculper en invoquant simplement le fait que la carte était dans une fourre et le chéquier dans un portefeuille; les véhicules qui font l'objet d'une effraction sont en général complètement fouillés. Cette solution s'impose d'autant plus en l'espèce que les conditions générales acceptées par le client lui font obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques, en indiquant de manière explicite que la prise en charge du dommage par la banque est limitée à certains montants (clause II.3), de sorte que le demandeur devait être conscient des risques qu'il prenait en agissant comme il l'a fait. Sur ce point, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
4. Il faut encore examiner si, pour être restée inactive et n'avoir pas fait bloquer les chèques après avoir été avisée par son client, conformément aux conditions générales, du vol des formulaires eurochèques et de la carte ec, la défenderesse a commis une faute engageant sa responsabilité (cf. art. 1119 al. 3 CO; ATF 112 II 450; HIPPELE, op.cit., n. 8 ad art. 1132 CO).
a) Il convient de distinguer l'utilisation de la carte ec comme carte de garantie de chèque (annexe 1 à la Convention XV, titre II) et comme moyen de prélèvement d'argent comptant et de paiement (annexe 1 à la Convention XV, titre III).
aa) Si la carte ec est utilisée comme moyen de retrait ou de paiement conjointement avec le code ec dans un appareil automatique, elle peut être électroniquement bloquée sans difficulté particulière (cf. annexe 1 à la Convention XV, clause III.9). La banque qui ne donnerait pas suite à un tel ordre de blocage engagerait en principe sa responsabilité. On n'est cependant pas en présence d'un pareil cas de figure en l'occurrence.
bb) En revanche, utilisée comme moyen de garantie des eurochèques, la carte ec suppose un maniement manuel. Les chèques dont elle garantit le paiement - pour autant que certaines conditions formelles soient réalisées - ne circulent en outre pas uniquement entre des banques ou des établissements bancaires, mais sont également utilisés dans les relations commerciales entre les particuliers, où ils remplacent le numéraire, on l'a déjà relevé. Le cercle des destinataires est ainsi très étendu. Cela exclut pratiquement tout blocage efficace, en particulier à l'égard des porteurs qui ne sont pas des banques (WIDMER, op.cit., n. 22 ad art. 1104 CO; cf. aussi BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., n. 24b ad art. 4 DSchG). Ceux-ci ne sont en règle générale pas reliés par des moyens électroniques avec les établissements bancaires qui émettent - et bloquent - les cartes ec. Certes, il serait éventuellement possible de notifier le blocage d'une carte ec à tous les établissements bancaires, mais une telle opération serait lourde à mettre en oeuvre, compliquerait le trafic des paiements et rendrait largement illusoire la fonction de garantie de la carte ec. En effet, celui qui aurait payé un chèque faux ou falsifié reçu de bonne foi courrait le risque de ne pas rentrer dans ses fonds. Cela serait contraire au sens et au but de la garantie donnée à ce papier-valeur, et ce d'autant plus qu'en Suisse la garantie ne vaut pas uniquement envers le premier preneur, mais envers tous les porteurs successifs (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, op.cit., p. 316 et les références à la doctrine divergente en droit allemand; cf. aussi CANARIS, op.cit., n. 852). L'utilisation abusive des chèques et de la carte ec ne peut donc être combattue efficacement par un blocage.
b) En définitive, vu l'impossibilité d'empêcher effectivement la transmission des eurochèques ou de bloquer la carte ec sauf lorsqu'elle est employée comme moyen de retrait ou de paiement dans des appareils automatiques, on ne saurait considérer l'inaction de la défenderesse comme une faute engageant sa responsabilité. Quant à l'hypothèse d'un blocage partiel ne concernant que les retraits d'argent liquide aux guichets des banques ou des établissements bancaires (cf. REIFNER, op.cit., p. 635), elle serait difficile à mettre en oeuvre et efficace uniquement dans les cas où l'utilisateur abusif se présente lui-même au guichet pour obtenir le paiement. La clause II.2 des conditions d'utilisation (imprimée en gras) qui confère à la banque un droit de débit à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a déjà été révoqué lorsque les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies ne paraît enfin pas abusive si l'on garde à l'esprit le rôle de substitut de l'argent comptant que joue l'eurochèque dans les relations commerciales ainsi que le fait que le tireur désigné dans le titre sera en règle générale finalement indemnisé à concurrence de 90% de la limite de garantie fixée par le système eurochèque, le nombre de formulaires de chèques qu'il conserve dans un même endroit demeurant de sa responsabilité. Pour les mêmes raisons, l'argument du demandeur selon lequel les conditions générales seraient contraires à l'ordre public (art. 19 al. 2 CO) en ce qu'elles permettraient à la banque de se limiter à "la vérification d'une apparence au mépris d'une réalité d'un fait" doit être écarté. | fr | Aus der Bezahlung eines falschen oder verfälschten Schecks sich ergebender Schaden (Art. 1132 OR); Scheck mit Kartengarantie. Dispositive Natur von Art. 1132 OR; Risikoverteilung bei Euroschecks (E. 2a und 2b).
Zulässigkeit dieser Risikoverteilung unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 ZGB, Art. 19 Abs. 2 OR und Art. 8 UWG (E. 3a).
Verschulden des Ausstellers gemäss Art. 1132 OR, der seine Euroscheck-Karte mit 32 Scheckformularen in einem abgestellten Fahrzeug zurücklässt (E. 3b).
Fehlendes Verschulden der bezogenen Bank, die verfälschte Euroschecks einlöst, nachdem ihr der Kunde deren Diebstahl gemeldet hat (E. 4a und 4b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,028 | 122 III 373 | 122 III 373
Sachverhalt ab Seite 374
A.- Le 18 novembre 1986, L. a demandé à la banque X. l'établissement d'une carte eurochèque (ci-après: carte ec) et la remise de formulaires de chèques. Ces pièces lui ont été délivrées avec des conditions d'utilisation de la carte ec, qu'il a acceptées et dont il a reçu un nouvel exemplaire en 1990.
Le 10 octobre 1993, le véhicule de L., qui était garé en France, a été forcé. Sa carte ec, contenue dans une fourre, son chéquier, qui se trouvait dans son portefeuille, ainsi que son passeport ont été volés. L. a déposé plainte et signalé le vol à la banque le lendemain. Dans les jours suivants, le voleur a rempli 32 chèques d'un montant de 1'400 FF chacun, en imitant la signature de L. et en inscrivant au dos des chèques le numéro de la carte ec. Les 32 chèques ont été remis pour encaissement auprès de diverses banques françaises qui les ont honorés. Ultérieurement, la banque X. les a débités du compte de L. pour un montant total de 11'517 fr. 20. Invoquant les conditions d'utilisation de la carte ec ainsi qu'une notice relative à la couverture des dommages en cas d'utilisation abusive d'eurochèques par des tiers, la banque a indemnisé son client à concurrence de 3'229 fr. 90.
B.- Le 14 septembre 1994, L. a ouvert action contre la banque X. en paiement de 8'287 fr. 30 avec intérêts. Ses conclusions ont été rejetées par le Tribunal de première instance et, sur appel, par la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 1132 CO, le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèques qui lui ont été remis. Cette réglementation est de droit dispositif (cf. ATF 122 III 26 consid. 4a et la doctrine citée).
Les conditions d'utilisation de la carte ec, telles qu'elles ont été remises par la défenderesse au demandeur, constituent l'annexe 1 à la Convention XV concernant la production, la distribution et l'utilisation de la carte "eurochèque" (sic)(ci-après: la Convention XV) du 1er novembre 1990 de l'Association suisse des banquiers (WIDMER, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 11 et 12 ad art. 1104 CO; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, p. 313). Sous le titre "I. Dispositions générales", elles imposent à l'ayant droit d'une carte ec, laquelle peut servir de garantie eurochèque, de carte de prélèvement d'argent comptant ou encore de carte de paiement (clause I.1), et demeure propriété de la banque (clause I.4), l'obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques (clause I.6b) ainsi que d'annoncer immédiatement à la banque la disparition de la carte ec, d'eurochèques ou du code ec (clause I.6g); elles précisent que la banque est en droit de débiter sur le compte du titulaire de la carte tous les montants résultant de l'utilisation de la carte ec (clause I.8). Sous le titre "II. La carte ec comme carte de garantie des eurochèques", lesdites conditions prévoient ce qui suit:
"1. Garantie
Lorsque des eurocheques (sic) sont émis sur présentation d'une carte ec, en Europe ou dans les pays riverains de la Méditerranée, et conformément aux conditions a) à d) ci-après, la banque garantit à tout porteur légitime, selon les principes du droit de chèque, le paiement du montant des chèques jusqu'à concurrence du montant maximum de garantie eurocheque fixé par chèque au plan international pour chaque pays:
a) Le nom de la banque, la signature et le numéro du compte apposés sur le chèque doivent correspondre à ceux de la carte ec.
b) Le numéro de la carte ec doit être annoté au verso de l'eurocheque.
c) La date d'émission de l'eurocheque doit être comprise dans la durée de validité de la carte ec.
d) Un eurocheque doit être présenté à la banque tirée dans un délai de 8 jours s'il est émis en Suisse et de 20 jours s'il est émis à l'étranger, à compter du lendemain de la date d'émission.
2. Droit de débit de la banque
Lorsque la banque paie un eurocheque, du fait que les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies, elle est autorisée à débiter le compte jusqu'à concurrence du montant garanti, même si un eurocheque a déjà été révoqué. Pour les montants supérieurs, les dispositions générales du droit de chèque sont applicables (art. 1100 ss CO).
3. Couverture des dommages
Un dommage doit être annoncé à la banque immédiatement après sa découverte, mais au plus tard 30 jours après réception de l'extrait de compte afférent à la période concernée. Le formulaire d'annonce de dommage doit être renvoyé à la banque dûment rempli et signé, dans les 10 jours suivant sa réception.
Les dommages causés au titulaire du compte, en raison de l'utilisation abusive par des tiers d'eurocheques prétendument garantis par une carte ec, sont indemnisés par la banque sous déduction d'une retenue de 10%, pour le montant émis, au maximum cependant à concurrence du montant garanti fixé au plan international, par eurocheque, pour chaque pays émetteur. Sont également pris en considération les dommages résultant de falsifications ou de contrefaçons d'eurocheques et/ou de la carte ec. La prestation est limitée à 10 eurocheques par carte ec et par cas. La retenue n'est pas effectuée si l'ayant droit à la carte était en possession de sa carte ec au moment du paiement abusif des chèques.
(...) Par l'acceptation de l'indemnité, le titulaire du compte cède ses prétentions découlant du cas de dommage à la banque."
b) Ces dispositions dérogent à l'art. 1132 CO, en particulier lorsque le tireur ne peut se voir imputer aucune faute. Ce dernier supporte ainsi les dommages découlant de l'utilisation abusive des eurochèques garantis par la carte ec, dans la mesure où la banque émettrice est autorisée à débiter le compte de son client à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a été révoqué, si - et la réalisation de cette exigence en l'espèce n'est plus contestée devant le Tribunal fédéral - les conditions formelles auxquelles la garantie des chèques est subordonnée sont apparemment remplies. Mais la rigueur de cette clause est atténuée par le fait que les banques indemnisent leurs clients des dommages résultant de l'utilisation abusive à concurrence de 90% (voire de 100% si l'ayant droit à la carte ec était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques) du montant de la garantie instaurée par le système eurochèque, et ce pour 10 chèques. Il est constant en l'espèce que la défenderesse a procédé à cette indemnisation.
3. A l'appui de son avis selon lequel la répartition des risques prévue par les conditions d'utilisation de la carte ec sont abusives et contraires à l'ordre public, le demandeur invoque l'opinion de SCHÖNLE (La responsabilité des banques et de leurs clients en cas d'utilisation abusive et frauduleuse des nouveaux moyens électroniques de paiement et de mauvais fonctionnement du système automatisé d'opérations bancaires, in Les nouveaux moyens électroniques de paiement, Lausanne 1986, p. 65 ss, p. 84 ss). Selon celui-ci, la répartition des risques prévue dans les conditions émises par les banques devrait s'analyser comme une remise de dette concédée par le client à la banque sous la condition suspensive que la banque, sans faute de sa part ou par faute légère, ne remarque pas la falsification. Cette remise de dette devrait être considérée comme nulle du moment que toutes les banques suisses l'exigent dans leurs conditions générales et qu'aucun client ne peut obtenir un contrat bancaire qui lui permette d'utiliser sa carte ec conformément aux art. 400 al. 1, 481 en liaison avec l'art. 475 et 1132 CO. Les banques exerceraient ainsi leur droit de préformuler le contenu du contrat d'une manière abusive au sens de l'art. 2 al. 2 CC. L'argumentation de cet auteur a été développée en relation avec les anciennes conditions d'utilisation de la carte ec, mais est reprise par le demandeur, mutatis mutandis, à propos de la clause II.2 des nouvelles conditions générales émises en 1990 (pour une critique de cette analyse, cf. OBERSON, Les moyens électroniques de paiement orientés vers le particulier. L'exemple du système Eurochèque, thèse Lausanne 1992, p. 443 s.). Se référant à FAVRE-BULLE (Le rôle du principe de la bonne foi et de l'abus de droit dans le domaine des clauses abusives, in Abus de Droit et Bonne Foi, Fribourg 1994), le demandeur soutient en outre que le système de garantie de la carte ec tomberait sous le coup de l'art. 8 LCD (RS 241) aux termes duquel agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie, ou (b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat. A ses yeux, ce système de garantie, dérogeant à l'art. 1132 CO, présenterait manifestement un caractère inéquitable par la répartition inégale des risques prévue en cas de falsification de chèques. Les conditions générales seraient par ailleurs trompeuses car, lors d'un vol d'eurochèques ou d'une carte ec, elles imposeraient au souscripteur du contrat de chèque un devoir d'avertissement permettant raisonnablement de croire que le blocage effectif des chèques disparus empêcherait la banque de débiter le compte, ce qui ne serait pas le cas. En autorisant la banque à se limiter à vérifier l'apparence de la légitimation du porteur du chèque, alors même qu'elle aurait la connaissance effective de l'illégitimité de celui-ci, les conditions générales seraient enfin contraires à l'ordre public.
a) Contrairement à la plus grande partie du droit de chèque, la répartition des risques en cas de falsification des chèques n'a pas été réglementée de manière uniforme par la Convention de Genève du 19 mars 1931. Si la Suisse a mis le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié à la charge du tiré, sauf faute du tireur (art. 1132 CO), les divers pays signataires de la convention ont réglé la question différemment en tenant plus ou moins compte de l'existence d'une faute de l'un ou l'autre des obligés (PETITPIERRE-SAUVAIN, FJS no 721, p. 1 et 9). En Suisse même, la plupart des conditions générales des banques dérogent à l'art. 1132 CO (HIPPELE, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 s. ad art. 1132 CO). Mais une clause dérogeant au régime légal applicable, même si les dérogations deviennent la règle, ne tombe pas nécessairement de ce simple fait sous le coup de l'art. 8 LCD ou du principe de la clause insolite. En l'occurrence, il sied en outre d'observer que les eurochèques remplissent largement la fonction de substituts de l'argent comptant. En cas de perte ou de vol de numéraire, c'est pourtant le porteur malchanceux qui supporte le dommage. Au premier abord, il n'y a rien de choquant à prévoir une répartition des risques semblable pour les eurochèques. On ne voit pas d'obstacle de principe à ce que le tireur et ayant droit à la carte ec supporte une large responsabilité, dans un système fondé sur la théorie de l'apparence, et qu'il réponde contractuellement de toute falsification dont la survenance peut lui être imputée (cf. CANARIS, in Grosskommentar zum HGB, 4e éd., Bankvertragsrecht, n. 847a). On hésitera d'autant moins en l'espèce que ce risque est, d'une part, limité au montant de la garantie des chèques (environ 300 fr. par chèque) et, d'autre part, "réassuré" dans la mesure où la banque rembourse en principe à son client le dommage subi jusqu'à concurrence de 90% du montant de la limite de garantie accordée aux eurochèques; aussi le client ne supporte-t-il normalement qu'un dommage limité à 10% des montants détournés, retenue qui de surcroît tombe lorsque l'ayant droit à la carte était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques. Un tel système, qui incite le client à la prudence en ce qu'il l'engage à conserver séparément la carte et les eurochèques, n'apparaît pas abusif (CANARIS, op.cit., n. 855a). Le demandeur ne discute au reste pas la retenue de 10%, dont il admet ce faisant la validité. La couverture du dommage est toutefois limitée à 10 chèques. Cette restriction - que le demandeur qualifie d'inadmissible - paraît elle aussi non abusive. Il appartient en effet au client de décider combien de formulaires de chèques il emporte avec lui et quel risque il accepte de courir en cas de vol ou de perte (CANARIS, op.cit., n. 855a). La limite posée de 10 chèques (ce qui représente environ 3'000 fr.) ne constitue pas une atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie. Le fait que la couverture du dommage n'est pas illimitée ressort par ailleurs clairement de la clause II.3 des conditions d'utilisation. A considérer le système de façon globale, il n'apparaît ainsi pas qu'on est en présence d'une situation dans laquelle l'équilibre du régime légal serait sensiblement compromis au sens de l'art. 8 let. a LCD (cf. ATF 117 II 332 consid. 5a). Il n'apparaît pas non plus qu'on est en présence d'une clause insolite au sens de l'art. 2 al. 2 CC (cf. ATF 119 II 443 consid. 1a et les références).
b) Ces questions ne sont pas déterminantes dans le cas particulier. En laissant sa carte ec avec 32 chèques (soit une valeur en l'espèce d'environ 11'000 fr.), sans compter son passeport, dans un véhicule parqué, le demandeur a clairement violé son devoir de diligence (cf. REIFNER, Der abhanden gekommene Eurocheck, NJW 1987, p. 630 ss, p. 634; KLINGNER-SCHMIDT, Die Rechtsstrukturen im ec-Service, Baden-Baden 1993, p. 182-183; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19e éd., n. 24a ad art. 4 DSchG, p. 545). On doit donc lui imputer une faute, et ce déjà au regard seulement de l'art. 1132 CO. Le demandeur ne saurait se disculper en invoquant simplement le fait que la carte était dans une fourre et le chéquier dans un portefeuille; les véhicules qui font l'objet d'une effraction sont en général complètement fouillés. Cette solution s'impose d'autant plus en l'espèce que les conditions générales acceptées par le client lui font obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques, en indiquant de manière explicite que la prise en charge du dommage par la banque est limitée à certains montants (clause II.3), de sorte que le demandeur devait être conscient des risques qu'il prenait en agissant comme il l'a fait. Sur ce point, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
4. Il faut encore examiner si, pour être restée inactive et n'avoir pas fait bloquer les chèques après avoir été avisée par son client, conformément aux conditions générales, du vol des formulaires eurochèques et de la carte ec, la défenderesse a commis une faute engageant sa responsabilité (cf. art. 1119 al. 3 CO; ATF 112 II 450; HIPPELE, op.cit., n. 8 ad art. 1132 CO).
a) Il convient de distinguer l'utilisation de la carte ec comme carte de garantie de chèque (annexe 1 à la Convention XV, titre II) et comme moyen de prélèvement d'argent comptant et de paiement (annexe 1 à la Convention XV, titre III).
aa) Si la carte ec est utilisée comme moyen de retrait ou de paiement conjointement avec le code ec dans un appareil automatique, elle peut être électroniquement bloquée sans difficulté particulière (cf. annexe 1 à la Convention XV, clause III.9). La banque qui ne donnerait pas suite à un tel ordre de blocage engagerait en principe sa responsabilité. On n'est cependant pas en présence d'un pareil cas de figure en l'occurrence.
bb) En revanche, utilisée comme moyen de garantie des eurochèques, la carte ec suppose un maniement manuel. Les chèques dont elle garantit le paiement - pour autant que certaines conditions formelles soient réalisées - ne circulent en outre pas uniquement entre des banques ou des établissements bancaires, mais sont également utilisés dans les relations commerciales entre les particuliers, où ils remplacent le numéraire, on l'a déjà relevé. Le cercle des destinataires est ainsi très étendu. Cela exclut pratiquement tout blocage efficace, en particulier à l'égard des porteurs qui ne sont pas des banques (WIDMER, op.cit., n. 22 ad art. 1104 CO; cf. aussi BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., n. 24b ad art. 4 DSchG). Ceux-ci ne sont en règle générale pas reliés par des moyens électroniques avec les établissements bancaires qui émettent - et bloquent - les cartes ec. Certes, il serait éventuellement possible de notifier le blocage d'une carte ec à tous les établissements bancaires, mais une telle opération serait lourde à mettre en oeuvre, compliquerait le trafic des paiements et rendrait largement illusoire la fonction de garantie de la carte ec. En effet, celui qui aurait payé un chèque faux ou falsifié reçu de bonne foi courrait le risque de ne pas rentrer dans ses fonds. Cela serait contraire au sens et au but de la garantie donnée à ce papier-valeur, et ce d'autant plus qu'en Suisse la garantie ne vaut pas uniquement envers le premier preneur, mais envers tous les porteurs successifs (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, op.cit., p. 316 et les références à la doctrine divergente en droit allemand; cf. aussi CANARIS, op.cit., n. 852). L'utilisation abusive des chèques et de la carte ec ne peut donc être combattue efficacement par un blocage.
b) En définitive, vu l'impossibilité d'empêcher effectivement la transmission des eurochèques ou de bloquer la carte ec sauf lorsqu'elle est employée comme moyen de retrait ou de paiement dans des appareils automatiques, on ne saurait considérer l'inaction de la défenderesse comme une faute engageant sa responsabilité. Quant à l'hypothèse d'un blocage partiel ne concernant que les retraits d'argent liquide aux guichets des banques ou des établissements bancaires (cf. REIFNER, op.cit., p. 635), elle serait difficile à mettre en oeuvre et efficace uniquement dans les cas où l'utilisateur abusif se présente lui-même au guichet pour obtenir le paiement. La clause II.2 des conditions d'utilisation (imprimée en gras) qui confère à la banque un droit de débit à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a déjà été révoqué lorsque les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies ne paraît enfin pas abusive si l'on garde à l'esprit le rôle de substitut de l'argent comptant que joue l'eurochèque dans les relations commerciales ainsi que le fait que le tireur désigné dans le titre sera en règle générale finalement indemnisé à concurrence de 90% de la limite de garantie fixée par le système eurochèque, le nombre de formulaires de chèques qu'il conserve dans un même endroit demeurant de sa responsabilité. Pour les mêmes raisons, l'argument du demandeur selon lequel les conditions générales seraient contraires à l'ordre public (art. 19 al. 2 CO) en ce qu'elles permettraient à la banque de se limiter à "la vérification d'une apparence au mépris d'une réalité d'un fait" doit être écarté. | fr | Dommage résultant du paiement d'un chèque faux ou falsifié (art. 1132 CO); chèque garanti par carte. Nature dispositive de l'art. 1132 CO; répartition des risques prévue dans le système eurochèque (consid. 2a et 2b).
Admissibilité de cette répartition des risques au regard des art. 2 al. 2 CC, 19 al. 2 CO et 8 LCD (consid. 3a).
Faute, au sens de l'art. 1132 CO, du tireur qui laisse sa carte eurochèque avec 32 formulaires de chèques dans un véhicule garé (consid. 3b).
Absence de faute de la banque tirée qui honore des eurochèques falsifiés après avoir été avertie du vol par son client (consid. 4a et 4b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,029 | 122 III 373 | 122 III 373
Sachverhalt ab Seite 374
A.- Le 18 novembre 1986, L. a demandé à la banque X. l'établissement d'une carte eurochèque (ci-après: carte ec) et la remise de formulaires de chèques. Ces pièces lui ont été délivrées avec des conditions d'utilisation de la carte ec, qu'il a acceptées et dont il a reçu un nouvel exemplaire en 1990.
Le 10 octobre 1993, le véhicule de L., qui était garé en France, a été forcé. Sa carte ec, contenue dans une fourre, son chéquier, qui se trouvait dans son portefeuille, ainsi que son passeport ont été volés. L. a déposé plainte et signalé le vol à la banque le lendemain. Dans les jours suivants, le voleur a rempli 32 chèques d'un montant de 1'400 FF chacun, en imitant la signature de L. et en inscrivant au dos des chèques le numéro de la carte ec. Les 32 chèques ont été remis pour encaissement auprès de diverses banques françaises qui les ont honorés. Ultérieurement, la banque X. les a débités du compte de L. pour un montant total de 11'517 fr. 20. Invoquant les conditions d'utilisation de la carte ec ainsi qu'une notice relative à la couverture des dommages en cas d'utilisation abusive d'eurochèques par des tiers, la banque a indemnisé son client à concurrence de 3'229 fr. 90.
B.- Le 14 septembre 1994, L. a ouvert action contre la banque X. en paiement de 8'287 fr. 30 avec intérêts. Ses conclusions ont été rejetées par le Tribunal de première instance et, sur appel, par la Cour de justice du canton de Genève. Le Tribunal fédéral a confirmé l'arrêt de la cour cantonale.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Selon l'art. 1132 CO, le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié est à la charge du tiré si aucune faute n'est imputable à la personne désignée comme tireur dans le titre; la faute du tireur consistera notamment dans le fait de n'avoir pas veillé avec assez de soin à la conservation des formulaires de chèques qui lui ont été remis. Cette réglementation est de droit dispositif (cf. ATF 122 III 26 consid. 4a et la doctrine citée).
Les conditions d'utilisation de la carte ec, telles qu'elles ont été remises par la défenderesse au demandeur, constituent l'annexe 1 à la Convention XV concernant la production, la distribution et l'utilisation de la carte "eurochèque" (sic)(ci-après: la Convention XV) du 1er novembre 1990 de l'Association suisse des banquiers (WIDMER, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 11 et 12 ad art. 1104 CO; JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapierrecht, p. 313). Sous le titre "I. Dispositions générales", elles imposent à l'ayant droit d'une carte ec, laquelle peut servir de garantie eurochèque, de carte de prélèvement d'argent comptant ou encore de carte de paiement (clause I.1), et demeure propriété de la banque (clause I.4), l'obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques (clause I.6b) ainsi que d'annoncer immédiatement à la banque la disparition de la carte ec, d'eurochèques ou du code ec (clause I.6g); elles précisent que la banque est en droit de débiter sur le compte du titulaire de la carte tous les montants résultant de l'utilisation de la carte ec (clause I.8). Sous le titre "II. La carte ec comme carte de garantie des eurochèques", lesdites conditions prévoient ce qui suit:
"1. Garantie
Lorsque des eurocheques (sic) sont émis sur présentation d'une carte ec, en Europe ou dans les pays riverains de la Méditerranée, et conformément aux conditions a) à d) ci-après, la banque garantit à tout porteur légitime, selon les principes du droit de chèque, le paiement du montant des chèques jusqu'à concurrence du montant maximum de garantie eurocheque fixé par chèque au plan international pour chaque pays:
a) Le nom de la banque, la signature et le numéro du compte apposés sur le chèque doivent correspondre à ceux de la carte ec.
b) Le numéro de la carte ec doit être annoté au verso de l'eurocheque.
c) La date d'émission de l'eurocheque doit être comprise dans la durée de validité de la carte ec.
d) Un eurocheque doit être présenté à la banque tirée dans un délai de 8 jours s'il est émis en Suisse et de 20 jours s'il est émis à l'étranger, à compter du lendemain de la date d'émission.
2. Droit de débit de la banque
Lorsque la banque paie un eurocheque, du fait que les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies, elle est autorisée à débiter le compte jusqu'à concurrence du montant garanti, même si un eurocheque a déjà été révoqué. Pour les montants supérieurs, les dispositions générales du droit de chèque sont applicables (art. 1100 ss CO).
3. Couverture des dommages
Un dommage doit être annoncé à la banque immédiatement après sa découverte, mais au plus tard 30 jours après réception de l'extrait de compte afférent à la période concernée. Le formulaire d'annonce de dommage doit être renvoyé à la banque dûment rempli et signé, dans les 10 jours suivant sa réception.
Les dommages causés au titulaire du compte, en raison de l'utilisation abusive par des tiers d'eurocheques prétendument garantis par une carte ec, sont indemnisés par la banque sous déduction d'une retenue de 10%, pour le montant émis, au maximum cependant à concurrence du montant garanti fixé au plan international, par eurocheque, pour chaque pays émetteur. Sont également pris en considération les dommages résultant de falsifications ou de contrefaçons d'eurocheques et/ou de la carte ec. La prestation est limitée à 10 eurocheques par carte ec et par cas. La retenue n'est pas effectuée si l'ayant droit à la carte était en possession de sa carte ec au moment du paiement abusif des chèques.
(...) Par l'acceptation de l'indemnité, le titulaire du compte cède ses prétentions découlant du cas de dommage à la banque."
b) Ces dispositions dérogent à l'art. 1132 CO, en particulier lorsque le tireur ne peut se voir imputer aucune faute. Ce dernier supporte ainsi les dommages découlant de l'utilisation abusive des eurochèques garantis par la carte ec, dans la mesure où la banque émettrice est autorisée à débiter le compte de son client à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a été révoqué, si - et la réalisation de cette exigence en l'espèce n'est plus contestée devant le Tribunal fédéral - les conditions formelles auxquelles la garantie des chèques est subordonnée sont apparemment remplies. Mais la rigueur de cette clause est atténuée par le fait que les banques indemnisent leurs clients des dommages résultant de l'utilisation abusive à concurrence de 90% (voire de 100% si l'ayant droit à la carte ec était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques) du montant de la garantie instaurée par le système eurochèque, et ce pour 10 chèques. Il est constant en l'espèce que la défenderesse a procédé à cette indemnisation.
3. A l'appui de son avis selon lequel la répartition des risques prévue par les conditions d'utilisation de la carte ec sont abusives et contraires à l'ordre public, le demandeur invoque l'opinion de SCHÖNLE (La responsabilité des banques et de leurs clients en cas d'utilisation abusive et frauduleuse des nouveaux moyens électroniques de paiement et de mauvais fonctionnement du système automatisé d'opérations bancaires, in Les nouveaux moyens électroniques de paiement, Lausanne 1986, p. 65 ss, p. 84 ss). Selon celui-ci, la répartition des risques prévue dans les conditions émises par les banques devrait s'analyser comme une remise de dette concédée par le client à la banque sous la condition suspensive que la banque, sans faute de sa part ou par faute légère, ne remarque pas la falsification. Cette remise de dette devrait être considérée comme nulle du moment que toutes les banques suisses l'exigent dans leurs conditions générales et qu'aucun client ne peut obtenir un contrat bancaire qui lui permette d'utiliser sa carte ec conformément aux art. 400 al. 1, 481 en liaison avec l'art. 475 et 1132 CO. Les banques exerceraient ainsi leur droit de préformuler le contenu du contrat d'une manière abusive au sens de l'art. 2 al. 2 CC. L'argumentation de cet auteur a été développée en relation avec les anciennes conditions d'utilisation de la carte ec, mais est reprise par le demandeur, mutatis mutandis, à propos de la clause II.2 des nouvelles conditions générales émises en 1990 (pour une critique de cette analyse, cf. OBERSON, Les moyens électroniques de paiement orientés vers le particulier. L'exemple du système Eurochèque, thèse Lausanne 1992, p. 443 s.). Se référant à FAVRE-BULLE (Le rôle du principe de la bonne foi et de l'abus de droit dans le domaine des clauses abusives, in Abus de Droit et Bonne Foi, Fribourg 1994), le demandeur soutient en outre que le système de garantie de la carte ec tomberait sous le coup de l'art. 8 LCD (RS 241) aux termes duquel agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales préalablement formulées, qui sont de nature à provoquer une erreur au détriment d'une partie contractante et qui (a) dérogent notablement au régime légal applicable directement ou par analogie, ou (b) prévoient une répartition des droits et des obligations s'écartant notablement de celle qui découle de la nature du contrat. A ses yeux, ce système de garantie, dérogeant à l'art. 1132 CO, présenterait manifestement un caractère inéquitable par la répartition inégale des risques prévue en cas de falsification de chèques. Les conditions générales seraient par ailleurs trompeuses car, lors d'un vol d'eurochèques ou d'une carte ec, elles imposeraient au souscripteur du contrat de chèque un devoir d'avertissement permettant raisonnablement de croire que le blocage effectif des chèques disparus empêcherait la banque de débiter le compte, ce qui ne serait pas le cas. En autorisant la banque à se limiter à vérifier l'apparence de la légitimation du porteur du chèque, alors même qu'elle aurait la connaissance effective de l'illégitimité de celui-ci, les conditions générales seraient enfin contraires à l'ordre public.
a) Contrairement à la plus grande partie du droit de chèque, la répartition des risques en cas de falsification des chèques n'a pas été réglementée de manière uniforme par la Convention de Genève du 19 mars 1931. Si la Suisse a mis le dommage résultant d'un chèque faux ou falsifié à la charge du tiré, sauf faute du tireur (art. 1132 CO), les divers pays signataires de la convention ont réglé la question différemment en tenant plus ou moins compte de l'existence d'une faute de l'un ou l'autre des obligés (PETITPIERRE-SAUVAIN, FJS no 721, p. 1 et 9). En Suisse même, la plupart des conditions générales des banques dérogent à l'art. 1132 CO (HIPPELE, in Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle, n. 6 s. ad art. 1132 CO). Mais une clause dérogeant au régime légal applicable, même si les dérogations deviennent la règle, ne tombe pas nécessairement de ce simple fait sous le coup de l'art. 8 LCD ou du principe de la clause insolite. En l'occurrence, il sied en outre d'observer que les eurochèques remplissent largement la fonction de substituts de l'argent comptant. En cas de perte ou de vol de numéraire, c'est pourtant le porteur malchanceux qui supporte le dommage. Au premier abord, il n'y a rien de choquant à prévoir une répartition des risques semblable pour les eurochèques. On ne voit pas d'obstacle de principe à ce que le tireur et ayant droit à la carte ec supporte une large responsabilité, dans un système fondé sur la théorie de l'apparence, et qu'il réponde contractuellement de toute falsification dont la survenance peut lui être imputée (cf. CANARIS, in Grosskommentar zum HGB, 4e éd., Bankvertragsrecht, n. 847a). On hésitera d'autant moins en l'espèce que ce risque est, d'une part, limité au montant de la garantie des chèques (environ 300 fr. par chèque) et, d'autre part, "réassuré" dans la mesure où la banque rembourse en principe à son client le dommage subi jusqu'à concurrence de 90% du montant de la limite de garantie accordée aux eurochèques; aussi le client ne supporte-t-il normalement qu'un dommage limité à 10% des montants détournés, retenue qui de surcroît tombe lorsque l'ayant droit à la carte était en possession de celle-ci au moment du paiement abusif des chèques. Un tel système, qui incite le client à la prudence en ce qu'il l'engage à conserver séparément la carte et les eurochèques, n'apparaît pas abusif (CANARIS, op.cit., n. 855a). Le demandeur ne discute au reste pas la retenue de 10%, dont il admet ce faisant la validité. La couverture du dommage est toutefois limitée à 10 chèques. Cette restriction - que le demandeur qualifie d'inadmissible - paraît elle aussi non abusive. Il appartient en effet au client de décider combien de formulaires de chèques il emporte avec lui et quel risque il accepte de courir en cas de vol ou de perte (CANARIS, op.cit., n. 855a). La limite posée de 10 chèques (ce qui représente environ 3'000 fr.) ne constitue pas une atteinte inadmissible à la liberté du commerce et de l'industrie. Le fait que la couverture du dommage n'est pas illimitée ressort par ailleurs clairement de la clause II.3 des conditions d'utilisation. A considérer le système de façon globale, il n'apparaît ainsi pas qu'on est en présence d'une situation dans laquelle l'équilibre du régime légal serait sensiblement compromis au sens de l'art. 8 let. a LCD (cf. ATF 117 II 332 consid. 5a). Il n'apparaît pas non plus qu'on est en présence d'une clause insolite au sens de l'art. 2 al. 2 CC (cf. ATF 119 II 443 consid. 1a et les références).
b) Ces questions ne sont pas déterminantes dans le cas particulier. En laissant sa carte ec avec 32 chèques (soit une valeur en l'espèce d'environ 11'000 fr.), sans compter son passeport, dans un véhicule parqué, le demandeur a clairement violé son devoir de diligence (cf. REIFNER, Der abhanden gekommene Eurocheck, NJW 1987, p. 630 ss, p. 634; KLINGNER-SCHMIDT, Die Rechtsstrukturen im ec-Service, Baden-Baden 1993, p. 182-183; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wechselgesetz und Scheckgesetz, 19e éd., n. 24a ad art. 4 DSchG, p. 545). On doit donc lui imputer une faute, et ce déjà au regard seulement de l'art. 1132 CO. Le demandeur ne saurait se disculper en invoquant simplement le fait que la carte était dans une fourre et le chéquier dans un portefeuille; les véhicules qui font l'objet d'une effraction sont en général complètement fouillés. Cette solution s'impose d'autant plus en l'espèce que les conditions générales acceptées par le client lui font obligation de conserver avec soin et séparément la carte ec et les eurochèques, en indiquant de manière explicite que la prise en charge du dommage par la banque est limitée à certains montants (clause II.3), de sorte que le demandeur devait être conscient des risques qu'il prenait en agissant comme il l'a fait. Sur ce point, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
4. Il faut encore examiner si, pour être restée inactive et n'avoir pas fait bloquer les chèques après avoir été avisée par son client, conformément aux conditions générales, du vol des formulaires eurochèques et de la carte ec, la défenderesse a commis une faute engageant sa responsabilité (cf. art. 1119 al. 3 CO; ATF 112 II 450; HIPPELE, op.cit., n. 8 ad art. 1132 CO).
a) Il convient de distinguer l'utilisation de la carte ec comme carte de garantie de chèque (annexe 1 à la Convention XV, titre II) et comme moyen de prélèvement d'argent comptant et de paiement (annexe 1 à la Convention XV, titre III).
aa) Si la carte ec est utilisée comme moyen de retrait ou de paiement conjointement avec le code ec dans un appareil automatique, elle peut être électroniquement bloquée sans difficulté particulière (cf. annexe 1 à la Convention XV, clause III.9). La banque qui ne donnerait pas suite à un tel ordre de blocage engagerait en principe sa responsabilité. On n'est cependant pas en présence d'un pareil cas de figure en l'occurrence.
bb) En revanche, utilisée comme moyen de garantie des eurochèques, la carte ec suppose un maniement manuel. Les chèques dont elle garantit le paiement - pour autant que certaines conditions formelles soient réalisées - ne circulent en outre pas uniquement entre des banques ou des établissements bancaires, mais sont également utilisés dans les relations commerciales entre les particuliers, où ils remplacent le numéraire, on l'a déjà relevé. Le cercle des destinataires est ainsi très étendu. Cela exclut pratiquement tout blocage efficace, en particulier à l'égard des porteurs qui ne sont pas des banques (WIDMER, op.cit., n. 22 ad art. 1104 CO; cf. aussi BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., n. 24b ad art. 4 DSchG). Ceux-ci ne sont en règle générale pas reliés par des moyens électroniques avec les établissements bancaires qui émettent - et bloquent - les cartes ec. Certes, il serait éventuellement possible de notifier le blocage d'une carte ec à tous les établissements bancaires, mais une telle opération serait lourde à mettre en oeuvre, compliquerait le trafic des paiements et rendrait largement illusoire la fonction de garantie de la carte ec. En effet, celui qui aurait payé un chèque faux ou falsifié reçu de bonne foi courrait le risque de ne pas rentrer dans ses fonds. Cela serait contraire au sens et au but de la garantie donnée à ce papier-valeur, et ce d'autant plus qu'en Suisse la garantie ne vaut pas uniquement envers le premier preneur, mais envers tous les porteurs successifs (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, op.cit., p. 316 et les références à la doctrine divergente en droit allemand; cf. aussi CANARIS, op.cit., n. 852). L'utilisation abusive des chèques et de la carte ec ne peut donc être combattue efficacement par un blocage.
b) En définitive, vu l'impossibilité d'empêcher effectivement la transmission des eurochèques ou de bloquer la carte ec sauf lorsqu'elle est employée comme moyen de retrait ou de paiement dans des appareils automatiques, on ne saurait considérer l'inaction de la défenderesse comme une faute engageant sa responsabilité. Quant à l'hypothèse d'un blocage partiel ne concernant que les retraits d'argent liquide aux guichets des banques ou des établissements bancaires (cf. REIFNER, op.cit., p. 635), elle serait difficile à mettre en oeuvre et efficace uniquement dans les cas où l'utilisateur abusif se présente lui-même au guichet pour obtenir le paiement. La clause II.2 des conditions d'utilisation (imprimée en gras) qui confère à la banque un droit de débit à concurrence du montant garanti même si l'eurochèque a déjà été révoqué lorsque les conditions de garantie de la carte sont apparemment remplies ne paraît enfin pas abusive si l'on garde à l'esprit le rôle de substitut de l'argent comptant que joue l'eurochèque dans les relations commerciales ainsi que le fait que le tireur désigné dans le titre sera en règle générale finalement indemnisé à concurrence de 90% de la limite de garantie fixée par le système eurochèque, le nombre de formulaires de chèques qu'il conserve dans un même endroit demeurant de sa responsabilité. Pour les mêmes raisons, l'argument du demandeur selon lequel les conditions générales seraient contraires à l'ordre public (art. 19 al. 2 CO) en ce qu'elles permettraient à la banque de se limiter à "la vérification d'une apparence au mépris d'une réalité d'un fait" doit être écarté. | fr | Danno cagionato dal pagamento d'un assegno bancario falso o falsificato (art. 1132 CO); assegno garantito da carta. Natura dispositiva dell'art. 1132 CO; ripartizione dei rischi nel sistema eurochèque (consid. 2a e 2b).
Ammissibilità di tale ripartizione dei rischi dal profilo degli art. 2 cpv. 2 CC, 19 cpv. 2 CO e 8 LCSl (consid. 3a).
Colpa del trattario ai sensi dell'art. 1132 CO che lascia la propria carta eurochèque con trentadue assegni in una vettura posteggiata (consid. 3b).
Assenza di colpa da parte della banca traente che onora eurochèque falsificati dopo essere stata avvertita del furto dal proprio cliente (consid. 4a e 4b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-373%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,030 | 122 III 382 | 122 III 382
Sachverhalt ab Seite 382
A.- Die Asta Medica Aktiengesellschaft (nachstehend: Asta AG) stellt pharmazeutische und kosmetische Produkte her. Sie ist unter anderem Inhaberin der seit 1923 international registrierten Marke "Kamillosan", die sie in der Schweiz für Salbe, Creme, Gel, Liquidum, Puder, Mundwasser und Rachenspray nutzt. Diese Produkte werden in Apotheken und Drogerien direkt an die Endabnehmer verkauft.
Auch die Robugen GmbH, Pharmazeutische Fabrik, (nachstehend: Robugen GmbH) tritt mit pharmazeutischen und kosmetischen Produkten am Markt auf. Im Bereich Kamille ist sie seit 1933 mit der Marke "PERKAMILLON" vertreten, die seit 1961 auch international registriert ist. Seit 1980 hat sie ihre Aktivitäten in der Schweiz stark ausgebaut, wo sie heute Marktführerin auf dem Kamillenbad-Sektor ist. Am 23. Dezember 1993 hat sie beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" hinterlegt.
Mit Schreiben vom 20. Januar und vom 21. Februar 1994 forderte die Asta AG die Robugen GmbH auf, die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" wegen Verwechselbarkeit mit ihrer eigenen Marke "Kamillosan" im Register löschen zu lassen. Die Robugen GmbH kam indessen dieser Aufforderung nicht nach.
B.- Am 21. Februar 1995 klagte die Asta AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Robugen GmbH auf Feststellung, dass die Markeneintragungen "KAMILLAN" und "KAMILLON" nichtig seien, was dem Bundesamt für geistiges Eigentum im Hinblick auf ihre Löschung mitzuteilen sei. Das Handelsgericht hiess mit Urteil vom 28. November 1995 die Klage teilweise gut und stellte die Nichtigkeit der Markeneintragung "KAMILLAN" fest; in bezug auf die Markeneintragung "KAMILLON" wies es jedoch die Klage ab.
C.- Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab. Es ändert das Urteil des Handelsgerichts dahin ab, dass es sowohl die Eintragung der Marke "KAMILLAN" als auch jene der Marke "KAMILLON" für nichtig erklärt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG (SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475).
Zweck der Marke ist es, die gekennzeichneten Waren zu individualisieren und von anderen Waren zu unterscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475, mit Hinweisen). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist auszugehen, wenn geprüft werden soll, ob zwei Zeichen verwechselbar sind. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist demnach dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 111; JACQUES BAUMGARTNER, Le risque de confusion en matière de marques, Diss. Lausanne 1970, S. 57 ff.; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 4a S. 370). Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt dabei allerdings nicht. Erforderlich ist, dass der durchschnittliche Verbraucher die Marken mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verwechselt (BGE 119 II 473 E. 2d S. 476, mit Hinweis).
Die Rechtsprechung nimmt eine Verwechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 102 II 122 E. 2 S. 126; BGE 96 II 243 E. 2 S. 248 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 87 II 35 E. 2c S. 38). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind (MARBACH, a.a.O., S. 112; vgl. auch Jean Jene, Warenmarke und Warenausstattung unter dem Gesichtspunkt der Bezugnahme und Annäherung, Diss. Basel 1978, S. 140 f.; anders für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., München 1985, N. 100 zu § 31 WZG). Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wiederzufinden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die Unterscheidungsfunktion der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen.
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 14 zu Art. 3 MSchG; vgl. auch BGE 121 II 377 E. 2a S. 378; BGE 84 II 441 E. 1c S. 444, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann (E. 2 hienach). Anderseits ist zu berücksichtigen, für welche Warengattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (E. 3 hienach).
2. a) Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (MARBACH, a.a.O., S. 113; DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 MSchG; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 79 ff.; MARCO HAUSER, Die Inzidenz der Publikumsinteressen auf Wesen und Umfang des Markenrechts, Diss. Zürich 1966, S. 121 ff., insbes. 124; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 17 ff., insbes. 19 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; ähnlich auch TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 238 f.; vgl. ferner BGE 79 II 98 E. 1b S. 99 f.; ebenso schliesslich die Praxis des BAGE: PMMBl 1994 I 53 E. 14 S. 54; zurückhaltend dagegen MATTER, Komm. MSchG, S. 104 ff.; kritisch BRUNNER/HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das erhöhte Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in: Marke und Marketing, 1990, S. 334 f. und 343 ff., sowie ADRIAN ZIMMERLI, Der markenrechtlich erforderliche Zeichen- und Warenabstand, Diss. Zürich 1975, S. 137 ff.).
Die Abhängigkeit des Schutzumfangs von der Kennzeichnungskraft findet ihre Rechtfertigung vor allem darin, dass schwache Marken weniger schutzwürdig sind als starke. Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren eingeprägt hat. Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Ähnlichkeitsbereich. Schwache Zeichen sollen demgegenüber nicht die gleiche Sperrwirkung entfalten können und den verbleibenden Raum für die Markenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 f. N. 104; SCHLUEP, a.a.O., S. 19 und 23; ähnlich auch BAUMGARTNER, a.a.O., S. 81 und 86). Im weiteren ist zu beachten, dass starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse bedürfen, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind, zeigt doch die Erfahrung, dass "jedes wirklich eigenartige und erfolgreiche Zeichen eine Herde von Schmarotzern aufscheucht, die am Erfolg irgendwie teilhaben wollen" (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 127 zu § 31 WZG). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (MARBACH, a.a.O., S. 113 f.; SCHLUEP, a.a.O., S. 20 f.; ebenso für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG).
Verschiedene Autoren weisen allerdings darauf hin, dass starke und bekannte Marken nicht nur eher, sondern auch präziser in der Erinnerung der Konsumenten haften bleiben, so dass Abweichungen eher wahrgenommen werden (DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 MSchG; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 344 f.; TROLLER, a.a.O., S. 238; ZIMMERLI, a.a.O., S. 140 f.; VON BÜREN, a.a.O., S. 142 f. N. 101). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass mit zunehmender Stärke und Bekanntheit einer Marke geringere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von jüngeren Marken zu stellen wären (so aber ZIMMERLI, a.a.O., S. 139 ff.). Denn die grosse
Kennzeichnungskraft und der hohe Bekanntheitsgrad einer Marke mögen zwar beim Publikum ein präziseres Erinnerungsbild schaffen und damit die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen vermindern. Gleichzeitig erhöht die Ausstrahlung der starken Marke jedoch die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittmarken als Serienzeichen missdeuten (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 N. 102; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG; a.M. ZIMMERLI, a.a.O., S. 142 ff.) oder aber als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte auffassen (vgl. E. 1 hievor; siehe zum Ganzen ferner auch HAUSER, a.a.O., S. 117 und 122 f.).
b) Der Phantasiegehalt der klägerischen Marke "Kamillosan" ist gering. Der Wortstamm "KAMILL-" weist darauf hin, dass das gekennzeichnete Präparat Kamille enthält. Die Endsilbe "-SAN" leitet sich aus dem lateinischen "sanus" bzw. dem italienischen "sano" ab und steht für "gesund". Daraus schliesst das Handelsgericht, die klägerische Marke sei wenig kennzeichnungskräftig, was grundsätzlich für einen engen Schutzbereich spreche; dies umso mehr, als eine ganze Reihe von weiteren etablierten Zeichen die Bestandteile "KAMILL" oder "SAN" enthielten. Auf der anderen Seite stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, dass sich die Marke im Verkehr durchgesetzt und einen erheblichen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Die Bekanntheit der Marke rechtfertigt jedoch nach Auffassung des Handelsgerichts keine Erweiterung des Schutzbereichs, sondern vermindert im Gegenteil die Gefahr von Verwechslungen, weil sich das seit langem vertraute "Kamillosan" im Erinnerungsvermögen der Abnehmer eingeprägt habe und aus ähnlichen Produkten auf Kamillenbasis eher erkannt werde als eine weniger bekannte Marke.
Dieser Argumentation kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die klägerische Marke aus Sachbegriffen zusammengesetzt ist und daher ursprünglich kennzeichnungsschwach war. Infolge der offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung, von der das Bundesgericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgericht auszugehen hat (Art. 63 Abs. 2 OG), ist sie jedoch im Laufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, dem angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft eignet. Dadurch aber erweitert sich der geschützte Ähnlichkeitsbereich, auch wenn die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen geringer sein sollte. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sind daher an die Unterscheidbarkeit der beiden jüngeren Zeichen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schutzbereichs der klägerischen Marke hohe Anforderungen zu stellen.
3. a) Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (BGE 121 II 377 E. 2a S. 379, mit Hinweisen). Im weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen (a.a.O., S. 378). Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie sie Kosmetika darstellen (BGE 96 II 400 E. 2 S. 400), ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 84 II 441 E. 2 S. 445 f.).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz sind die Marken der Klägerin und der Beklagten für identische Waren im Markenregister eingetragen. Es handelt sich zudem nicht um Arzneimittel, die nur von spezialisiertem medizinischem Personal verschrieben oder abgegeben würden, sondern um für jedermann ohne Rezept erhältliche "Volksheilmittel" und Körperpflegeprodukte. Massgebend sind deshalb die Aufmerksamkeit und das Unterscheidungsvermögen des gewöhnlichen, nicht über eine spezielle Ausbildung verfügenden Konsumenten. All das legt ebenfalls einen strengen Massstab an die Unterscheidbarkeit der beklagtischen Marken nahe.
5. a) Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann jedoch auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen). Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 121 III 377 E. 3b S. 380). Je nach der Ausgestaltung einer Marke ziehen ihre verschiedenen Bestandteile die Aufmerksamkeit der Markenadressaten in unterschiedlichem Ausmass an und beeinflussen sie deshalb auch den in der Erinnerung verbleibenden Gesamteindruck unterschiedlich stark. So finden der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung, insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, in der Regel grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (vgl. ZR 55/1956 Nr. 58, S. 109, sowie DAVID, a.a.O., N. 19 f. und 22 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 119; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 45 und 49 zu § 31 WZG). Im weiteren misst das Publikum Markenbestandteilen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung der Waren in der Regel unwillkürlich weniger Gewicht zu als originellen Markenbestandteilen (vgl. MATTER, a.a.O., S. 100 f.; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 335 f.). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass längere Wörter sich dem Gedächtnis weniger gut einprägen als Kurzwörter, so dass Unterschiede leichter überhört und überlesen werden (vgl. BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen).
b) Die klägerische Marke "Kamillosan" wird in ihrem Gesamteindruck vor allem durch den Stamm "KAMILL-" und durch die betont und langgezogen ausgesprochene Endung "-AN" geprägt. Die dazwischen stehenden Laute "o" und "s" treten akustisch und optisch weniger stark hervor. Der Bestandteil "KAMILL-" bildet den Wortanfang und bestimmt sowohl den Klang als auch das Schriftbild wesentlich. Es handelt sich jedoch um einen Ausdruck mit leicht erkennbarem beschreibendem Charakter. Dem durchschnittlichen schweizerischen Markenadressaten wird sogleich klar sein, dass die Marke auf Produkte hinweisen soll, die Kamille enthalten. Beschreibend ist im weiteren auch die Schlussilbe "-SAN" (vgl. E. 2b hievor). Der Sinngehalt ist hier indessen blasser. Er drängt sich dem Bewusstsein des Markenadressaten nicht unwillkürlich auf und hinterlässt in seinem Gedächtnis kaum besonders tiefe Spuren (vgl. auch E. c hienach). In der Erinnerung der Konsumenten bleiben daher vor allem die Vorstellung "Kamillenpräparat" und das Klangbild mit dem Stamm "KAMILL-" und der betonten, langgezogenen Endung "-AN" haften. Dieses Erinnerungsbild deckt sich nun aber exakt mit der beklagtischen Marke "KAMILLAN".
Die Beklagte wendet allerdings ein, dass der Stamm "KAMILL-" eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist, welche die Klägerin nicht monopolisieren kann. Das trifft durchaus zu. Die Klägerin weist denn auch selbst darauf hin, dass im Markenregister zahlreiche andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" eingetragen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Markenadressaten diesem Markenbestandteil bei der Identifizierung der Ware, die sie in der Masse des Angebots wiederfinden möchten, weniger Gewicht beimessen und ihre Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Markenbestandteile richten werden. Das bedeutet jedoch umgekehrt nicht, dass der gemeinfreie Ausdruck "KAMILL" bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach ausgeklammert werden dürfte. Denn auch gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck von Marken mitbeeinflussen (MARBACH, a.a.O., S. 114; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 73 zu § 31 WZG; vgl. ferner auch BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 336; TROLLER, a.a.O., S. 220; MATTER, a.a.O., S. 100; vgl. auch BGE 56 II 222 E. 1 S. 227; BGE 36 II 255 E. 7 S. 260 f.). Die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" stimmen zunächst darin überein, dass der gemeinfreie Bestandteil "KAMILL" jeweils am Wortanfang steht. Vor allem aber enthalten sowohl die klägerische als auch die beklagtische Marke neben dem Stamm "KAMILL-" die Endung "-AN", auf der zudem in beiden Marken die Betonung liegt und die ihnen denselben langgezogenen Ausklang verleiht. Das Zeichen "KAMILLAN" ist deshalb dem Zeichen "Kamillosan" erheblich stärker angenähert als andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" wie etwa "KAMILLEX", "KAMILLIND", "KAMILLOFORS", "KAMILLAMED", "ARNIKAMILL" oder "PERKAMILLON". Davon, dass sich die Übereinstimmung auf schutzunfähige Elemente beschränken würde (DAVID, a.a.O., N. 29 zu Art. 3 MSchG), kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Der vorliegende Fall liegt ähnlich wie jener der Marke "Solis", für die das Bundesgericht eine Verwechselbarkeit mit "Sollux" zwar verneint (BGE 79 II 98 ff.), mit "Solaris" (ZR 55/1956 Nr. 58, S. 108 ff.) und auch mit "Sularis" (a.a.O., S. 114 f.) hingegen bejaht hat.
Das Handelsgericht hat somit die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" zu Recht für verwechselbar erachtet. Die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen, wie sie die Beklagte hervorhebt, vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Dass der unbetonte Vokal "o" in der klägerischen Marke "Kamillosan" keinen unterschiedlichen Gesamteindruck begründet, sieht offenbar auch die Beklagte ein. Sie macht jedoch geltend, der "unüberhörbare Zischlaut" "s" schaffe im Vergleich zum beklagtischen Zeichen "KAMILLAN" akustisch und visuell ein "signifikant anderes Markenbild". Davon kann aber keine Rede sein, zumal es sich bei den streitigen Marken um längere Wörter handelt, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie im Gedächtnis der Markenadressaten in allen Einzelheiten haften bleiben. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Abweichung im Rahmen dessen liegt, was bei den normalen Verschiebungen, die als Folge der Unvollkommenheit der Erinnerung eintreten, untergehen kann. Entsprechendes gilt für die unterschiedliche Silbenzahl: Sie fällt im Verhältnis zur Gesamtlänge der Marken zuwenig ins Gewicht, um der beklagtischen Marke "KAMILLAN" einen Gesamteindruck zu verleihen, der wesentlich von jenem der klägerischen Marke abweichen würde.
Im übrigen ist zu beachten, dass die klägerische Marke "Kamillosan" wegen ihres hohen Bekanntheitsgrades einen weiten Schutzumfang beanspruchen kann. Die Klägerin ist dabei insbesondere auch davor zu schützen, dass sich Drittzeichen in einer Weise an ihre Marke anlehnen, die geeignet ist, dem Konsumenten die Vorstellung von gleichwertigen Ersatzprodukten nahezulegen (E. 1 und 2a hievor). Dass bei der Marke "KAMILLAN" derartige Gedankenverbindungen zur klägerischen Marke "Kamillosan" zu befürchten sind, ist angesichts der Übereinstimmung im Wortstamm "KAMILL-" und insbesondere in der charakteristischen Endung "-AN" offensichtlich. Diese Gefahr aber vermag weder das Fehlen des Zischlautes "s" in der beklagtischen Marke noch die unterschiedliche Silbenzahl zu bannen. Die Marke "KAMILLAN" verletzt daher den geschützten Ähnlichkeitsbereich der Marke "Kamillosan" selbst dann, wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen tatsächlich nicht überhören und übersehen, mithin keinen eigentlichen Fehlzurechnungen unterliegen sollte.
c) Angesichts des strengen Massstabs, der aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist (E. 2 und 3 hievor), kann entgegen der Auffassung des Handelsgerichts die Beurteilung auch in bezug auf die beklagtische Marke "KAMILLON" nicht wesentlich anders ausfallen. Hier lauten die Endungen der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen zwar nicht gleich, aber doch immerhin ähnlich. Die Laute "a" und "o" liegen sich - namentlich bei nachlässiger Aussprache (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 49 zu § 31 WZG, mit Hinweis auf BPatG Mitt 71, 24) - nicht sehr fern. Beides sind dunkle Vokale. Zusammen mit dem Konsonanten "n" ergibt sich für beide Endungen eine ähnliche Klangwirkung. Diese Ähnlichkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass die Endungen in beiden Marken langgezogen und betont ausgesprochen werden. Schliesslich klingt die Endung "-ON" auch an die zusätzliche Mittelsilbe in der Marke "Kamillosan" an.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass die Silbe "SAN" in der klägerischen Marke einen eigenen Sinngehalt aufweist, der sich im Zeichen "KAMILLON" nicht wiederfindet. Denn die Wortbedeutung "gesund" ist im Zusammenhang mit Volksheilmitteln und Körperpflegeprodukten wenig originell und vermag daher den Gesamteindruck nicht entscheidend zu prägen. Im übrigen bleibt der Sinngehalt der Silbe "SAN" in der Erinnerung auch deshalb kaum haften, weil er im Schatten der sogleich erkennbaren Bedeutung des Bestandteils "KAMILL" steht, zumal die Markenadressaten vom allgemeinen Sprachgebrauch her gewohnt sind, den Bedeutungsschwerpunkt von Wörtern in deren Stamm und nicht in der Endung zu suchen. | de | Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG. Verwechselbarkeit von Marken. Erscheinungsformen der Verwechslungsgefahr (E. 1).
Erweiterter Schutzumfang starker und bekannter Marken (E. 2).
Erhöhte Verwechslungsgefahr bei Marken für identische Kategorien von Massenartikeln (E. 3).
Massgebende Gesichtspunkte für den Zeichenvergleich bei Marken, die vor allem in gemeinfreien Bestandteilen übereinstimmen (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,031 | 122 III 382 | 122 III 382
Sachverhalt ab Seite 382
A.- Die Asta Medica Aktiengesellschaft (nachstehend: Asta AG) stellt pharmazeutische und kosmetische Produkte her. Sie ist unter anderem Inhaberin der seit 1923 international registrierten Marke "Kamillosan", die sie in der Schweiz für Salbe, Creme, Gel, Liquidum, Puder, Mundwasser und Rachenspray nutzt. Diese Produkte werden in Apotheken und Drogerien direkt an die Endabnehmer verkauft.
Auch die Robugen GmbH, Pharmazeutische Fabrik, (nachstehend: Robugen GmbH) tritt mit pharmazeutischen und kosmetischen Produkten am Markt auf. Im Bereich Kamille ist sie seit 1933 mit der Marke "PERKAMILLON" vertreten, die seit 1961 auch international registriert ist. Seit 1980 hat sie ihre Aktivitäten in der Schweiz stark ausgebaut, wo sie heute Marktführerin auf dem Kamillenbad-Sektor ist. Am 23. Dezember 1993 hat sie beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" hinterlegt.
Mit Schreiben vom 20. Januar und vom 21. Februar 1994 forderte die Asta AG die Robugen GmbH auf, die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" wegen Verwechselbarkeit mit ihrer eigenen Marke "Kamillosan" im Register löschen zu lassen. Die Robugen GmbH kam indessen dieser Aufforderung nicht nach.
B.- Am 21. Februar 1995 klagte die Asta AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Robugen GmbH auf Feststellung, dass die Markeneintragungen "KAMILLAN" und "KAMILLON" nichtig seien, was dem Bundesamt für geistiges Eigentum im Hinblick auf ihre Löschung mitzuteilen sei. Das Handelsgericht hiess mit Urteil vom 28. November 1995 die Klage teilweise gut und stellte die Nichtigkeit der Markeneintragung "KAMILLAN" fest; in bezug auf die Markeneintragung "KAMILLON" wies es jedoch die Klage ab.
C.- Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab. Es ändert das Urteil des Handelsgerichts dahin ab, dass es sowohl die Eintragung der Marke "KAMILLAN" als auch jene der Marke "KAMILLON" für nichtig erklärt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG (SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475).
Zweck der Marke ist es, die gekennzeichneten Waren zu individualisieren und von anderen Waren zu unterscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475, mit Hinweisen). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist auszugehen, wenn geprüft werden soll, ob zwei Zeichen verwechselbar sind. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist demnach dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 111; JACQUES BAUMGARTNER, Le risque de confusion en matière de marques, Diss. Lausanne 1970, S. 57 ff.; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 4a S. 370). Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt dabei allerdings nicht. Erforderlich ist, dass der durchschnittliche Verbraucher die Marken mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verwechselt (BGE 119 II 473 E. 2d S. 476, mit Hinweis).
Die Rechtsprechung nimmt eine Verwechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 102 II 122 E. 2 S. 126; BGE 96 II 243 E. 2 S. 248 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 87 II 35 E. 2c S. 38). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind (MARBACH, a.a.O., S. 112; vgl. auch Jean Jene, Warenmarke und Warenausstattung unter dem Gesichtspunkt der Bezugnahme und Annäherung, Diss. Basel 1978, S. 140 f.; anders für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., München 1985, N. 100 zu § 31 WZG). Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wiederzufinden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die Unterscheidungsfunktion der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen.
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 14 zu Art. 3 MSchG; vgl. auch BGE 121 II 377 E. 2a S. 378; BGE 84 II 441 E. 1c S. 444, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann (E. 2 hienach). Anderseits ist zu berücksichtigen, für welche Warengattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (E. 3 hienach).
2. a) Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (MARBACH, a.a.O., S. 113; DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 MSchG; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 79 ff.; MARCO HAUSER, Die Inzidenz der Publikumsinteressen auf Wesen und Umfang des Markenrechts, Diss. Zürich 1966, S. 121 ff., insbes. 124; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 17 ff., insbes. 19 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; ähnlich auch TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 238 f.; vgl. ferner BGE 79 II 98 E. 1b S. 99 f.; ebenso schliesslich die Praxis des BAGE: PMMBl 1994 I 53 E. 14 S. 54; zurückhaltend dagegen MATTER, Komm. MSchG, S. 104 ff.; kritisch BRUNNER/HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das erhöhte Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in: Marke und Marketing, 1990, S. 334 f. und 343 ff., sowie ADRIAN ZIMMERLI, Der markenrechtlich erforderliche Zeichen- und Warenabstand, Diss. Zürich 1975, S. 137 ff.).
Die Abhängigkeit des Schutzumfangs von der Kennzeichnungskraft findet ihre Rechtfertigung vor allem darin, dass schwache Marken weniger schutzwürdig sind als starke. Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren eingeprägt hat. Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Ähnlichkeitsbereich. Schwache Zeichen sollen demgegenüber nicht die gleiche Sperrwirkung entfalten können und den verbleibenden Raum für die Markenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 f. N. 104; SCHLUEP, a.a.O., S. 19 und 23; ähnlich auch BAUMGARTNER, a.a.O., S. 81 und 86). Im weiteren ist zu beachten, dass starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse bedürfen, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind, zeigt doch die Erfahrung, dass "jedes wirklich eigenartige und erfolgreiche Zeichen eine Herde von Schmarotzern aufscheucht, die am Erfolg irgendwie teilhaben wollen" (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 127 zu § 31 WZG). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (MARBACH, a.a.O., S. 113 f.; SCHLUEP, a.a.O., S. 20 f.; ebenso für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG).
Verschiedene Autoren weisen allerdings darauf hin, dass starke und bekannte Marken nicht nur eher, sondern auch präziser in der Erinnerung der Konsumenten haften bleiben, so dass Abweichungen eher wahrgenommen werden (DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 MSchG; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 344 f.; TROLLER, a.a.O., S. 238; ZIMMERLI, a.a.O., S. 140 f.; VON BÜREN, a.a.O., S. 142 f. N. 101). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass mit zunehmender Stärke und Bekanntheit einer Marke geringere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von jüngeren Marken zu stellen wären (so aber ZIMMERLI, a.a.O., S. 139 ff.). Denn die grosse
Kennzeichnungskraft und der hohe Bekanntheitsgrad einer Marke mögen zwar beim Publikum ein präziseres Erinnerungsbild schaffen und damit die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen vermindern. Gleichzeitig erhöht die Ausstrahlung der starken Marke jedoch die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittmarken als Serienzeichen missdeuten (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 N. 102; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG; a.M. ZIMMERLI, a.a.O., S. 142 ff.) oder aber als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte auffassen (vgl. E. 1 hievor; siehe zum Ganzen ferner auch HAUSER, a.a.O., S. 117 und 122 f.).
b) Der Phantasiegehalt der klägerischen Marke "Kamillosan" ist gering. Der Wortstamm "KAMILL-" weist darauf hin, dass das gekennzeichnete Präparat Kamille enthält. Die Endsilbe "-SAN" leitet sich aus dem lateinischen "sanus" bzw. dem italienischen "sano" ab und steht für "gesund". Daraus schliesst das Handelsgericht, die klägerische Marke sei wenig kennzeichnungskräftig, was grundsätzlich für einen engen Schutzbereich spreche; dies umso mehr, als eine ganze Reihe von weiteren etablierten Zeichen die Bestandteile "KAMILL" oder "SAN" enthielten. Auf der anderen Seite stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, dass sich die Marke im Verkehr durchgesetzt und einen erheblichen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Die Bekanntheit der Marke rechtfertigt jedoch nach Auffassung des Handelsgerichts keine Erweiterung des Schutzbereichs, sondern vermindert im Gegenteil die Gefahr von Verwechslungen, weil sich das seit langem vertraute "Kamillosan" im Erinnerungsvermögen der Abnehmer eingeprägt habe und aus ähnlichen Produkten auf Kamillenbasis eher erkannt werde als eine weniger bekannte Marke.
Dieser Argumentation kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die klägerische Marke aus Sachbegriffen zusammengesetzt ist und daher ursprünglich kennzeichnungsschwach war. Infolge der offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung, von der das Bundesgericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgericht auszugehen hat (Art. 63 Abs. 2 OG), ist sie jedoch im Laufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, dem angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft eignet. Dadurch aber erweitert sich der geschützte Ähnlichkeitsbereich, auch wenn die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen geringer sein sollte. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sind daher an die Unterscheidbarkeit der beiden jüngeren Zeichen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schutzbereichs der klägerischen Marke hohe Anforderungen zu stellen.
3. a) Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (BGE 121 II 377 E. 2a S. 379, mit Hinweisen). Im weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen (a.a.O., S. 378). Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie sie Kosmetika darstellen (BGE 96 II 400 E. 2 S. 400), ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 84 II 441 E. 2 S. 445 f.).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz sind die Marken der Klägerin und der Beklagten für identische Waren im Markenregister eingetragen. Es handelt sich zudem nicht um Arzneimittel, die nur von spezialisiertem medizinischem Personal verschrieben oder abgegeben würden, sondern um für jedermann ohne Rezept erhältliche "Volksheilmittel" und Körperpflegeprodukte. Massgebend sind deshalb die Aufmerksamkeit und das Unterscheidungsvermögen des gewöhnlichen, nicht über eine spezielle Ausbildung verfügenden Konsumenten. All das legt ebenfalls einen strengen Massstab an die Unterscheidbarkeit der beklagtischen Marken nahe.
5. a) Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann jedoch auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen). Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 121 III 377 E. 3b S. 380). Je nach der Ausgestaltung einer Marke ziehen ihre verschiedenen Bestandteile die Aufmerksamkeit der Markenadressaten in unterschiedlichem Ausmass an und beeinflussen sie deshalb auch den in der Erinnerung verbleibenden Gesamteindruck unterschiedlich stark. So finden der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung, insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, in der Regel grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (vgl. ZR 55/1956 Nr. 58, S. 109, sowie DAVID, a.a.O., N. 19 f. und 22 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 119; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 45 und 49 zu § 31 WZG). Im weiteren misst das Publikum Markenbestandteilen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung der Waren in der Regel unwillkürlich weniger Gewicht zu als originellen Markenbestandteilen (vgl. MATTER, a.a.O., S. 100 f.; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 335 f.). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass längere Wörter sich dem Gedächtnis weniger gut einprägen als Kurzwörter, so dass Unterschiede leichter überhört und überlesen werden (vgl. BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen).
b) Die klägerische Marke "Kamillosan" wird in ihrem Gesamteindruck vor allem durch den Stamm "KAMILL-" und durch die betont und langgezogen ausgesprochene Endung "-AN" geprägt. Die dazwischen stehenden Laute "o" und "s" treten akustisch und optisch weniger stark hervor. Der Bestandteil "KAMILL-" bildet den Wortanfang und bestimmt sowohl den Klang als auch das Schriftbild wesentlich. Es handelt sich jedoch um einen Ausdruck mit leicht erkennbarem beschreibendem Charakter. Dem durchschnittlichen schweizerischen Markenadressaten wird sogleich klar sein, dass die Marke auf Produkte hinweisen soll, die Kamille enthalten. Beschreibend ist im weiteren auch die Schlussilbe "-SAN" (vgl. E. 2b hievor). Der Sinngehalt ist hier indessen blasser. Er drängt sich dem Bewusstsein des Markenadressaten nicht unwillkürlich auf und hinterlässt in seinem Gedächtnis kaum besonders tiefe Spuren (vgl. auch E. c hienach). In der Erinnerung der Konsumenten bleiben daher vor allem die Vorstellung "Kamillenpräparat" und das Klangbild mit dem Stamm "KAMILL-" und der betonten, langgezogenen Endung "-AN" haften. Dieses Erinnerungsbild deckt sich nun aber exakt mit der beklagtischen Marke "KAMILLAN".
Die Beklagte wendet allerdings ein, dass der Stamm "KAMILL-" eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist, welche die Klägerin nicht monopolisieren kann. Das trifft durchaus zu. Die Klägerin weist denn auch selbst darauf hin, dass im Markenregister zahlreiche andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" eingetragen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Markenadressaten diesem Markenbestandteil bei der Identifizierung der Ware, die sie in der Masse des Angebots wiederfinden möchten, weniger Gewicht beimessen und ihre Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Markenbestandteile richten werden. Das bedeutet jedoch umgekehrt nicht, dass der gemeinfreie Ausdruck "KAMILL" bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach ausgeklammert werden dürfte. Denn auch gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck von Marken mitbeeinflussen (MARBACH, a.a.O., S. 114; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 73 zu § 31 WZG; vgl. ferner auch BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 336; TROLLER, a.a.O., S. 220; MATTER, a.a.O., S. 100; vgl. auch BGE 56 II 222 E. 1 S. 227; BGE 36 II 255 E. 7 S. 260 f.). Die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" stimmen zunächst darin überein, dass der gemeinfreie Bestandteil "KAMILL" jeweils am Wortanfang steht. Vor allem aber enthalten sowohl die klägerische als auch die beklagtische Marke neben dem Stamm "KAMILL-" die Endung "-AN", auf der zudem in beiden Marken die Betonung liegt und die ihnen denselben langgezogenen Ausklang verleiht. Das Zeichen "KAMILLAN" ist deshalb dem Zeichen "Kamillosan" erheblich stärker angenähert als andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" wie etwa "KAMILLEX", "KAMILLIND", "KAMILLOFORS", "KAMILLAMED", "ARNIKAMILL" oder "PERKAMILLON". Davon, dass sich die Übereinstimmung auf schutzunfähige Elemente beschränken würde (DAVID, a.a.O., N. 29 zu Art. 3 MSchG), kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Der vorliegende Fall liegt ähnlich wie jener der Marke "Solis", für die das Bundesgericht eine Verwechselbarkeit mit "Sollux" zwar verneint (BGE 79 II 98 ff.), mit "Solaris" (ZR 55/1956 Nr. 58, S. 108 ff.) und auch mit "Sularis" (a.a.O., S. 114 f.) hingegen bejaht hat.
Das Handelsgericht hat somit die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" zu Recht für verwechselbar erachtet. Die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen, wie sie die Beklagte hervorhebt, vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Dass der unbetonte Vokal "o" in der klägerischen Marke "Kamillosan" keinen unterschiedlichen Gesamteindruck begründet, sieht offenbar auch die Beklagte ein. Sie macht jedoch geltend, der "unüberhörbare Zischlaut" "s" schaffe im Vergleich zum beklagtischen Zeichen "KAMILLAN" akustisch und visuell ein "signifikant anderes Markenbild". Davon kann aber keine Rede sein, zumal es sich bei den streitigen Marken um längere Wörter handelt, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie im Gedächtnis der Markenadressaten in allen Einzelheiten haften bleiben. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Abweichung im Rahmen dessen liegt, was bei den normalen Verschiebungen, die als Folge der Unvollkommenheit der Erinnerung eintreten, untergehen kann. Entsprechendes gilt für die unterschiedliche Silbenzahl: Sie fällt im Verhältnis zur Gesamtlänge der Marken zuwenig ins Gewicht, um der beklagtischen Marke "KAMILLAN" einen Gesamteindruck zu verleihen, der wesentlich von jenem der klägerischen Marke abweichen würde.
Im übrigen ist zu beachten, dass die klägerische Marke "Kamillosan" wegen ihres hohen Bekanntheitsgrades einen weiten Schutzumfang beanspruchen kann. Die Klägerin ist dabei insbesondere auch davor zu schützen, dass sich Drittzeichen in einer Weise an ihre Marke anlehnen, die geeignet ist, dem Konsumenten die Vorstellung von gleichwertigen Ersatzprodukten nahezulegen (E. 1 und 2a hievor). Dass bei der Marke "KAMILLAN" derartige Gedankenverbindungen zur klägerischen Marke "Kamillosan" zu befürchten sind, ist angesichts der Übereinstimmung im Wortstamm "KAMILL-" und insbesondere in der charakteristischen Endung "-AN" offensichtlich. Diese Gefahr aber vermag weder das Fehlen des Zischlautes "s" in der beklagtischen Marke noch die unterschiedliche Silbenzahl zu bannen. Die Marke "KAMILLAN" verletzt daher den geschützten Ähnlichkeitsbereich der Marke "Kamillosan" selbst dann, wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen tatsächlich nicht überhören und übersehen, mithin keinen eigentlichen Fehlzurechnungen unterliegen sollte.
c) Angesichts des strengen Massstabs, der aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist (E. 2 und 3 hievor), kann entgegen der Auffassung des Handelsgerichts die Beurteilung auch in bezug auf die beklagtische Marke "KAMILLON" nicht wesentlich anders ausfallen. Hier lauten die Endungen der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen zwar nicht gleich, aber doch immerhin ähnlich. Die Laute "a" und "o" liegen sich - namentlich bei nachlässiger Aussprache (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 49 zu § 31 WZG, mit Hinweis auf BPatG Mitt 71, 24) - nicht sehr fern. Beides sind dunkle Vokale. Zusammen mit dem Konsonanten "n" ergibt sich für beide Endungen eine ähnliche Klangwirkung. Diese Ähnlichkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass die Endungen in beiden Marken langgezogen und betont ausgesprochen werden. Schliesslich klingt die Endung "-ON" auch an die zusätzliche Mittelsilbe in der Marke "Kamillosan" an.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass die Silbe "SAN" in der klägerischen Marke einen eigenen Sinngehalt aufweist, der sich im Zeichen "KAMILLON" nicht wiederfindet. Denn die Wortbedeutung "gesund" ist im Zusammenhang mit Volksheilmitteln und Körperpflegeprodukten wenig originell und vermag daher den Gesamteindruck nicht entscheidend zu prägen. Im übrigen bleibt der Sinngehalt der Silbe "SAN" in der Erinnerung auch deshalb kaum haften, weil er im Schatten der sogleich erkennbaren Bedeutung des Bestandteils "KAMILL" steht, zumal die Markenadressaten vom allgemeinen Sprachgebrauch her gewohnt sind, den Bedeutungsschwerpunkt von Wörtern in deren Stamm und nicht in der Endung zu suchen. | de | Art. 3 al. 1 let. c LPM. Confusion de marques. Formes sous lesquelles se manifeste le risque de confusion (consid. 1).
Sphère de protection élargie pour les marques connues et fortes (consid. 2).
Risque de confusion accru lorsque les marques concernent des catégories identiques d'articles de série (consid. 3).
Critères déterminants s'agissant de comparer des marques qui se composent, pour l'essentiel, d'éléments similaires relevant du domaine public (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,032 | 122 III 382 | 122 III 382
Sachverhalt ab Seite 382
A.- Die Asta Medica Aktiengesellschaft (nachstehend: Asta AG) stellt pharmazeutische und kosmetische Produkte her. Sie ist unter anderem Inhaberin der seit 1923 international registrierten Marke "Kamillosan", die sie in der Schweiz für Salbe, Creme, Gel, Liquidum, Puder, Mundwasser und Rachenspray nutzt. Diese Produkte werden in Apotheken und Drogerien direkt an die Endabnehmer verkauft.
Auch die Robugen GmbH, Pharmazeutische Fabrik, (nachstehend: Robugen GmbH) tritt mit pharmazeutischen und kosmetischen Produkten am Markt auf. Im Bereich Kamille ist sie seit 1933 mit der Marke "PERKAMILLON" vertreten, die seit 1961 auch international registriert ist. Seit 1980 hat sie ihre Aktivitäten in der Schweiz stark ausgebaut, wo sie heute Marktführerin auf dem Kamillenbad-Sektor ist. Am 23. Dezember 1993 hat sie beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" hinterlegt.
Mit Schreiben vom 20. Januar und vom 21. Februar 1994 forderte die Asta AG die Robugen GmbH auf, die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" wegen Verwechselbarkeit mit ihrer eigenen Marke "Kamillosan" im Register löschen zu lassen. Die Robugen GmbH kam indessen dieser Aufforderung nicht nach.
B.- Am 21. Februar 1995 klagte die Asta AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Robugen GmbH auf Feststellung, dass die Markeneintragungen "KAMILLAN" und "KAMILLON" nichtig seien, was dem Bundesamt für geistiges Eigentum im Hinblick auf ihre Löschung mitzuteilen sei. Das Handelsgericht hiess mit Urteil vom 28. November 1995 die Klage teilweise gut und stellte die Nichtigkeit der Markeneintragung "KAMILLAN" fest; in bezug auf die Markeneintragung "KAMILLON" wies es jedoch die Klage ab.
C.- Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab. Es ändert das Urteil des Handelsgerichts dahin ab, dass es sowohl die Eintragung der Marke "KAMILLAN" als auch jene der Marke "KAMILLON" für nichtig erklärt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG (SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475).
Zweck der Marke ist es, die gekennzeichneten Waren zu individualisieren und von anderen Waren zu unterscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475, mit Hinweisen). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist auszugehen, wenn geprüft werden soll, ob zwei Zeichen verwechselbar sind. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist demnach dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 111; JACQUES BAUMGARTNER, Le risque de confusion en matière de marques, Diss. Lausanne 1970, S. 57 ff.; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 4a S. 370). Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt dabei allerdings nicht. Erforderlich ist, dass der durchschnittliche Verbraucher die Marken mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verwechselt (BGE 119 II 473 E. 2d S. 476, mit Hinweis).
Die Rechtsprechung nimmt eine Verwechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 102 II 122 E. 2 S. 126; BGE 96 II 243 E. 2 S. 248 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 87 II 35 E. 2c S. 38). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind (MARBACH, a.a.O., S. 112; vgl. auch Jean Jene, Warenmarke und Warenausstattung unter dem Gesichtspunkt der Bezugnahme und Annäherung, Diss. Basel 1978, S. 140 f.; anders für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., München 1985, N. 100 zu § 31 WZG). Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wiederzufinden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die Unterscheidungsfunktion der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen.
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 14 zu Art. 3 MSchG; vgl. auch BGE 121 II 377 E. 2a S. 378; BGE 84 II 441 E. 1c S. 444, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann (E. 2 hienach). Anderseits ist zu berücksichtigen, für welche Warengattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (E. 3 hienach).
2. a) Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (MARBACH, a.a.O., S. 113; DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 MSchG; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 79 ff.; MARCO HAUSER, Die Inzidenz der Publikumsinteressen auf Wesen und Umfang des Markenrechts, Diss. Zürich 1966, S. 121 ff., insbes. 124; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 17 ff., insbes. 19 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; ähnlich auch TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 238 f.; vgl. ferner BGE 79 II 98 E. 1b S. 99 f.; ebenso schliesslich die Praxis des BAGE: PMMBl 1994 I 53 E. 14 S. 54; zurückhaltend dagegen MATTER, Komm. MSchG, S. 104 ff.; kritisch BRUNNER/HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das erhöhte Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in: Marke und Marketing, 1990, S. 334 f. und 343 ff., sowie ADRIAN ZIMMERLI, Der markenrechtlich erforderliche Zeichen- und Warenabstand, Diss. Zürich 1975, S. 137 ff.).
Die Abhängigkeit des Schutzumfangs von der Kennzeichnungskraft findet ihre Rechtfertigung vor allem darin, dass schwache Marken weniger schutzwürdig sind als starke. Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren eingeprägt hat. Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Ähnlichkeitsbereich. Schwache Zeichen sollen demgegenüber nicht die gleiche Sperrwirkung entfalten können und den verbleibenden Raum für die Markenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 f. N. 104; SCHLUEP, a.a.O., S. 19 und 23; ähnlich auch BAUMGARTNER, a.a.O., S. 81 und 86). Im weiteren ist zu beachten, dass starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse bedürfen, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind, zeigt doch die Erfahrung, dass "jedes wirklich eigenartige und erfolgreiche Zeichen eine Herde von Schmarotzern aufscheucht, die am Erfolg irgendwie teilhaben wollen" (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 127 zu § 31 WZG). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (MARBACH, a.a.O., S. 113 f.; SCHLUEP, a.a.O., S. 20 f.; ebenso für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG).
Verschiedene Autoren weisen allerdings darauf hin, dass starke und bekannte Marken nicht nur eher, sondern auch präziser in der Erinnerung der Konsumenten haften bleiben, so dass Abweichungen eher wahrgenommen werden (DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3 MSchG; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 344 f.; TROLLER, a.a.O., S. 238; ZIMMERLI, a.a.O., S. 140 f.; VON BÜREN, a.a.O., S. 142 f. N. 101). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass mit zunehmender Stärke und Bekanntheit einer Marke geringere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von jüngeren Marken zu stellen wären (so aber ZIMMERLI, a.a.O., S. 139 ff.). Denn die grosse
Kennzeichnungskraft und der hohe Bekanntheitsgrad einer Marke mögen zwar beim Publikum ein präziseres Erinnerungsbild schaffen und damit die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen vermindern. Gleichzeitig erhöht die Ausstrahlung der starken Marke jedoch die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittmarken als Serienzeichen missdeuten (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 N. 102; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG; a.M. ZIMMERLI, a.a.O., S. 142 ff.) oder aber als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte auffassen (vgl. E. 1 hievor; siehe zum Ganzen ferner auch HAUSER, a.a.O., S. 117 und 122 f.).
b) Der Phantasiegehalt der klägerischen Marke "Kamillosan" ist gering. Der Wortstamm "KAMILL-" weist darauf hin, dass das gekennzeichnete Präparat Kamille enthält. Die Endsilbe "-SAN" leitet sich aus dem lateinischen "sanus" bzw. dem italienischen "sano" ab und steht für "gesund". Daraus schliesst das Handelsgericht, die klägerische Marke sei wenig kennzeichnungskräftig, was grundsätzlich für einen engen Schutzbereich spreche; dies umso mehr, als eine ganze Reihe von weiteren etablierten Zeichen die Bestandteile "KAMILL" oder "SAN" enthielten. Auf der anderen Seite stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, dass sich die Marke im Verkehr durchgesetzt und einen erheblichen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Die Bekanntheit der Marke rechtfertigt jedoch nach Auffassung des Handelsgerichts keine Erweiterung des Schutzbereichs, sondern vermindert im Gegenteil die Gefahr von Verwechslungen, weil sich das seit langem vertraute "Kamillosan" im Erinnerungsvermögen der Abnehmer eingeprägt habe und aus ähnlichen Produkten auf Kamillenbasis eher erkannt werde als eine weniger bekannte Marke.
Dieser Argumentation kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die klägerische Marke aus Sachbegriffen zusammengesetzt ist und daher ursprünglich kennzeichnungsschwach war. Infolge der offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung, von der das Bundesgericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgericht auszugehen hat (Art. 63 Abs. 2 OG), ist sie jedoch im Laufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, dem angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft eignet. Dadurch aber erweitert sich der geschützte Ähnlichkeitsbereich, auch wenn die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen geringer sein sollte. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sind daher an die Unterscheidbarkeit der beiden jüngeren Zeichen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schutzbereichs der klägerischen Marke hohe Anforderungen zu stellen.
3. a) Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (BGE 121 II 377 E. 2a S. 379, mit Hinweisen). Im weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen (a.a.O., S. 378). Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie sie Kosmetika darstellen (BGE 96 II 400 E. 2 S. 400), ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 84 II 441 E. 2 S. 445 f.).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz sind die Marken der Klägerin und der Beklagten für identische Waren im Markenregister eingetragen. Es handelt sich zudem nicht um Arzneimittel, die nur von spezialisiertem medizinischem Personal verschrieben oder abgegeben würden, sondern um für jedermann ohne Rezept erhältliche "Volksheilmittel" und Körperpflegeprodukte. Massgebend sind deshalb die Aufmerksamkeit und das Unterscheidungsvermögen des gewöhnlichen, nicht über eine spezielle Ausbildung verfügenden Konsumenten. All das legt ebenfalls einen strengen Massstab an die Unterscheidbarkeit der beklagtischen Marken nahe.
5. a) Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann jedoch auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen). Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 121 III 377 E. 3b S. 380). Je nach der Ausgestaltung einer Marke ziehen ihre verschiedenen Bestandteile die Aufmerksamkeit der Markenadressaten in unterschiedlichem Ausmass an und beeinflussen sie deshalb auch den in der Erinnerung verbleibenden Gesamteindruck unterschiedlich stark. So finden der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung, insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, in der Regel grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (vgl. ZR 55/1956 Nr. 58, S. 109, sowie DAVID, a.a.O., N. 19 f. und 22 zu Art. 3 MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 119; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 45 und 49 zu § 31 WZG). Im weiteren misst das Publikum Markenbestandteilen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung der Waren in der Regel unwillkürlich weniger Gewicht zu als originellen Markenbestandteilen (vgl. MATTER, a.a.O., S. 100 f.; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 335 f.). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass längere Wörter sich dem Gedächtnis weniger gut einprägen als Kurzwörter, so dass Unterschiede leichter überhört und überlesen werden (vgl. BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen).
b) Die klägerische Marke "Kamillosan" wird in ihrem Gesamteindruck vor allem durch den Stamm "KAMILL-" und durch die betont und langgezogen ausgesprochene Endung "-AN" geprägt. Die dazwischen stehenden Laute "o" und "s" treten akustisch und optisch weniger stark hervor. Der Bestandteil "KAMILL-" bildet den Wortanfang und bestimmt sowohl den Klang als auch das Schriftbild wesentlich. Es handelt sich jedoch um einen Ausdruck mit leicht erkennbarem beschreibendem Charakter. Dem durchschnittlichen schweizerischen Markenadressaten wird sogleich klar sein, dass die Marke auf Produkte hinweisen soll, die Kamille enthalten. Beschreibend ist im weiteren auch die Schlussilbe "-SAN" (vgl. E. 2b hievor). Der Sinngehalt ist hier indessen blasser. Er drängt sich dem Bewusstsein des Markenadressaten nicht unwillkürlich auf und hinterlässt in seinem Gedächtnis kaum besonders tiefe Spuren (vgl. auch E. c hienach). In der Erinnerung der Konsumenten bleiben daher vor allem die Vorstellung "Kamillenpräparat" und das Klangbild mit dem Stamm "KAMILL-" und der betonten, langgezogenen Endung "-AN" haften. Dieses Erinnerungsbild deckt sich nun aber exakt mit der beklagtischen Marke "KAMILLAN".
Die Beklagte wendet allerdings ein, dass der Stamm "KAMILL-" eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist, welche die Klägerin nicht monopolisieren kann. Das trifft durchaus zu. Die Klägerin weist denn auch selbst darauf hin, dass im Markenregister zahlreiche andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" eingetragen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Markenadressaten diesem Markenbestandteil bei der Identifizierung der Ware, die sie in der Masse des Angebots wiederfinden möchten, weniger Gewicht beimessen und ihre Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Markenbestandteile richten werden. Das bedeutet jedoch umgekehrt nicht, dass der gemeinfreie Ausdruck "KAMILL" bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach ausgeklammert werden dürfte. Denn auch gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck von Marken mitbeeinflussen (MARBACH, a.a.O., S. 114; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 73 zu § 31 WZG; vgl. ferner auch BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 336; TROLLER, a.a.O., S. 220; MATTER, a.a.O., S. 100; vgl. auch BGE 56 II 222 E. 1 S. 227; BGE 36 II 255 E. 7 S. 260 f.). Die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" stimmen zunächst darin überein, dass der gemeinfreie Bestandteil "KAMILL" jeweils am Wortanfang steht. Vor allem aber enthalten sowohl die klägerische als auch die beklagtische Marke neben dem Stamm "KAMILL-" die Endung "-AN", auf der zudem in beiden Marken die Betonung liegt und die ihnen denselben langgezogenen Ausklang verleiht. Das Zeichen "KAMILLAN" ist deshalb dem Zeichen "Kamillosan" erheblich stärker angenähert als andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" wie etwa "KAMILLEX", "KAMILLIND", "KAMILLOFORS", "KAMILLAMED", "ARNIKAMILL" oder "PERKAMILLON". Davon, dass sich die Übereinstimmung auf schutzunfähige Elemente beschränken würde (DAVID, a.a.O., N. 29 zu Art. 3 MSchG), kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Der vorliegende Fall liegt ähnlich wie jener der Marke "Solis", für die das Bundesgericht eine Verwechselbarkeit mit "Sollux" zwar verneint (BGE 79 II 98 ff.), mit "Solaris" (ZR 55/1956 Nr. 58, S. 108 ff.) und auch mit "Sularis" (a.a.O., S. 114 f.) hingegen bejaht hat.
Das Handelsgericht hat somit die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" zu Recht für verwechselbar erachtet. Die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen, wie sie die Beklagte hervorhebt, vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Dass der unbetonte Vokal "o" in der klägerischen Marke "Kamillosan" keinen unterschiedlichen Gesamteindruck begründet, sieht offenbar auch die Beklagte ein. Sie macht jedoch geltend, der "unüberhörbare Zischlaut" "s" schaffe im Vergleich zum beklagtischen Zeichen "KAMILLAN" akustisch und visuell ein "signifikant anderes Markenbild". Davon kann aber keine Rede sein, zumal es sich bei den streitigen Marken um längere Wörter handelt, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie im Gedächtnis der Markenadressaten in allen Einzelheiten haften bleiben. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Abweichung im Rahmen dessen liegt, was bei den normalen Verschiebungen, die als Folge der Unvollkommenheit der Erinnerung eintreten, untergehen kann. Entsprechendes gilt für die unterschiedliche Silbenzahl: Sie fällt im Verhältnis zur Gesamtlänge der Marken zuwenig ins Gewicht, um der beklagtischen Marke "KAMILLAN" einen Gesamteindruck zu verleihen, der wesentlich von jenem der klägerischen Marke abweichen würde.
Im übrigen ist zu beachten, dass die klägerische Marke "Kamillosan" wegen ihres hohen Bekanntheitsgrades einen weiten Schutzumfang beanspruchen kann. Die Klägerin ist dabei insbesondere auch davor zu schützen, dass sich Drittzeichen in einer Weise an ihre Marke anlehnen, die geeignet ist, dem Konsumenten die Vorstellung von gleichwertigen Ersatzprodukten nahezulegen (E. 1 und 2a hievor). Dass bei der Marke "KAMILLAN" derartige Gedankenverbindungen zur klägerischen Marke "Kamillosan" zu befürchten sind, ist angesichts der Übereinstimmung im Wortstamm "KAMILL-" und insbesondere in der charakteristischen Endung "-AN" offensichtlich. Diese Gefahr aber vermag weder das Fehlen des Zischlautes "s" in der beklagtischen Marke noch die unterschiedliche Silbenzahl zu bannen. Die Marke "KAMILLAN" verletzt daher den geschützten Ähnlichkeitsbereich der Marke "Kamillosan" selbst dann, wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen tatsächlich nicht überhören und übersehen, mithin keinen eigentlichen Fehlzurechnungen unterliegen sollte.
c) Angesichts des strengen Massstabs, der aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist (E. 2 und 3 hievor), kann entgegen der Auffassung des Handelsgerichts die Beurteilung auch in bezug auf die beklagtische Marke "KAMILLON" nicht wesentlich anders ausfallen. Hier lauten die Endungen der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen zwar nicht gleich, aber doch immerhin ähnlich. Die Laute "a" und "o" liegen sich - namentlich bei nachlässiger Aussprache (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 49 zu § 31 WZG, mit Hinweis auf BPatG Mitt 71, 24) - nicht sehr fern. Beides sind dunkle Vokale. Zusammen mit dem Konsonanten "n" ergibt sich für beide Endungen eine ähnliche Klangwirkung. Diese Ähnlichkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass die Endungen in beiden Marken langgezogen und betont ausgesprochen werden. Schliesslich klingt die Endung "-ON" auch an die zusätzliche Mittelsilbe in der Marke "Kamillosan" an.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass die Silbe "SAN" in der klägerischen Marke einen eigenen Sinngehalt aufweist, der sich im Zeichen "KAMILLON" nicht wiederfindet. Denn die Wortbedeutung "gesund" ist im Zusammenhang mit Volksheilmitteln und Körperpflegeprodukten wenig originell und vermag daher den Gesamteindruck nicht entscheidend zu prägen. Im übrigen bleibt der Sinngehalt der Silbe "SAN" in der Erinnerung auch deshalb kaum haften, weil er im Schatten der sogleich erkennbaren Bedeutung des Bestandteils "KAMILL" steht, zumal die Markenadressaten vom allgemeinen Sprachgebrauch her gewohnt sind, den Bedeutungsschwerpunkt von Wörtern in deren Stamm und nicht in der Endung zu suchen. | de | Art. 3 cpv. 1 lett. c LPM. Confusione di marchi. Aspetti della confusione di marchi (consid. 1).
Tutela più intensa per i marchi forti e conosciuti (consid. 2).
Maggior rischio di confusione allorquando i marchi concernono la medesima categoria di articoli di serie (consid. 3).
Criteri determinanti per paragonare segni nel caso di marchi che si compongono essenzialmente di elementi simili di dominio pubblico (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-382%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,033 | 122 III 392 | 122 III 392
Sachverhalt ab Seite 392
Créancière participant à une saisie, dame A. a requis l'Office des poursuites de Genève/Rive-Droite, le 16 octobre 1995, de procéder à la vente d'un immeuble saisi. Le 1er mars 1996, elle a versé l'avance de frais demandée, par 5'000 fr. Le 4 juin, elle a invité l'office à réaliser l'immeuble dans les plus brefs délais. Le 24 du même mois, elle a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance pour retard injustifié, tout en rappelant que sa créance (45'983 fr. 40 plus intérêts) représentait des salaires impayés pour la période du 6 novembre 1992 au 6 août 1993, alors qu'elle travaillait au service de la débitrice en qualité d'employée domestique.
Dans son rapport à l'autorité cantonale de surveillance, l'office a exposé que, compte tenu des 50 réquisitions de vente déposées antérieurement à celle de dame A. et devant être traitées avant elle, il ne pourrait pas fixer la vente de l'immeuble en cause avant 1997. Dans sa plainte, dame A. alléguait que l'office lui avait fait savoir verbalement que la vente ne pourrait avoir lieu "avant fin 1997".
Sa plainte ayant été rejetée, dame A. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant notamment d'inviter l'office à procéder sans délai à la vente requise. Elle a également sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours, annulé la décision attaquée et invité l'office à procéder à la vente requise dans les plus brefs délais. Elle a également accordé à la recourante l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
3. A l'appui de sa demande d'assistance judiciaire, la recourante fait valoir qu'elle a été mise au bénéfice d'une telle mesure en instance cantonale, qu'elle est employée domestique, qu'elle a dû retourner au Togo et qu'il est notoire que dans ce pays elle ne peut pas gagner suffisamment d'argent pour payer les frais d'un avocat en Suisse.
a) Il convient de souligner d'emblée que l'octroi de l'assistance judiciaire et en particulier d'un avocat d'office dans la procédure devant l'autorité cantonale ne vaut pas automatiquement pour le recours au Tribunal fédéral, qui prend sa propre décision en application de l'art. 152 OJ (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, p. 117 n. 2.3).
b) L'alinéa 1 de l'art. 152 OJ subordonne l'octroi de l'assistance judiciaire à deux conditions: le dénuement du requérant et l'existence de chances de succès du recours. L'alinéa 2 permet au tribunal d'accorder en outre à la partie qui répond aux deux conditions précitées l'assistance d'un avocat d'office, mais seulement s'il existe un besoin d'assistance ou de protection juridique.
Selon la jurisprudence développée en matière civile, pénale et administrative, l'assistance d'un avocat peut s'avérer indispensable à cause de la complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, des connaissances juridiques insuffisantes du requérant ou encore de l'importance des intérêts en jeu (ATF 112 Ia 14 consid. 3a; ATF 111 Ia 5 consid. 2 et arrêts cités; cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 125; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 123 ss, et les références citées par ces auteurs).
c) Selon la jurisprudence récente (ATF 122 I 8), le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 4 Cst. n'est pas exclu par principe dans la procédure de plainte des art. 17 ss LP, pour le motif que, selon les art. 67 s. OFLP (RS 281.35), il ne peut être perçu de frais ni alloué de dépens; mais, dans la mesure où la procédure de plainte est régie par la maxime d'office, l'assistance d'un avocat n'est en général pas nécessaire.
Il est cependant des cas où l'assistance par un avocat s'avère nécessaire en dépit de la maxime d'office (ATF 115 Ia 103 consid. 4 p. 105; ATF 110 Ia 27 et les références; POUDRET/SANDOZ-MONOD, loc.cit.; FAVRE, op.cit., p. 125). Aussi convient-il d'admettre que, dans ces cas, soit - comme mentionné plus haut sous lettre b - lorsqu'il y a complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, connaissances juridiques insuffisantes et intérêts importants en jeu, l'octroi de l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ se justifie également pour la procédure de plainte des art. 17 ss LP.
d) Il ne fait pas de doute, dans le cas particulier, que les conditions posées par l'alinéa 1 de l'art. 152 OJ sont réunies.
La présente espèce démontre en outre que l'assistance d'un avocat était nécessaire, car ce n'était pas chose évidente et aisée, surtout pour une personne partageant la condition et la situation de la recourante, que de faire prévaloir, dans les circonstances données, une exception au principe d'égalité entre les créanciers dans le traitement des réquisitions de vente immobilière.
Il y a donc lieu d'accorder à la recourante l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ. | fr | Unentgeltliche Rechtspflege im betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (Art. 17 ff. SchKG; Art. 152 OG). Auch in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahren nach den Art. 17 ff. SchKG kann sich die Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt als notwendig erweisen, wenn der Sachverhalt oder die sich stellenden Fragen komplex sind, wenn die Rechtskenntnisse des Gesuchstellers unzureichend sind oder wenn bedeutende Interessen auf dem Spiele stehen (Präzisierung der Rechtsprechung). Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gestützt auf Art. 152 Abs. 2 OG. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 392
Créancière participant à une saisie, dame A. a requis l'Office des poursuites de Genève/Rive-Droite, le 16 octobre 1995, de procéder à la vente d'un immeuble saisi. Le 1er mars 1996, elle a versé l'avance de frais demandée, par 5'000 fr. Le 4 juin, elle a invité l'office à réaliser l'immeuble dans les plus brefs délais. Le 24 du même mois, elle a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance pour retard injustifié, tout en rappelant que sa créance (45'983 fr. 40 plus intérêts) représentait des salaires impayés pour la période du 6 novembre 1992 au 6 août 1993, alors qu'elle travaillait au service de la débitrice en qualité d'employée domestique.
Dans son rapport à l'autorité cantonale de surveillance, l'office a exposé que, compte tenu des 50 réquisitions de vente déposées antérieurement à celle de dame A. et devant être traitées avant elle, il ne pourrait pas fixer la vente de l'immeuble en cause avant 1997. Dans sa plainte, dame A. alléguait que l'office lui avait fait savoir verbalement que la vente ne pourrait avoir lieu "avant fin 1997".
Sa plainte ayant été rejetée, dame A. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant notamment d'inviter l'office à procéder sans délai à la vente requise. Elle a également sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours, annulé la décision attaquée et invité l'office à procéder à la vente requise dans les plus brefs délais. Elle a également accordé à la recourante l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
3. A l'appui de sa demande d'assistance judiciaire, la recourante fait valoir qu'elle a été mise au bénéfice d'une telle mesure en instance cantonale, qu'elle est employée domestique, qu'elle a dû retourner au Togo et qu'il est notoire que dans ce pays elle ne peut pas gagner suffisamment d'argent pour payer les frais d'un avocat en Suisse.
a) Il convient de souligner d'emblée que l'octroi de l'assistance judiciaire et en particulier d'un avocat d'office dans la procédure devant l'autorité cantonale ne vaut pas automatiquement pour le recours au Tribunal fédéral, qui prend sa propre décision en application de l'art. 152 OJ (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, p. 117 n. 2.3).
b) L'alinéa 1 de l'art. 152 OJ subordonne l'octroi de l'assistance judiciaire à deux conditions: le dénuement du requérant et l'existence de chances de succès du recours. L'alinéa 2 permet au tribunal d'accorder en outre à la partie qui répond aux deux conditions précitées l'assistance d'un avocat d'office, mais seulement s'il existe un besoin d'assistance ou de protection juridique.
Selon la jurisprudence développée en matière civile, pénale et administrative, l'assistance d'un avocat peut s'avérer indispensable à cause de la complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, des connaissances juridiques insuffisantes du requérant ou encore de l'importance des intérêts en jeu (ATF 112 Ia 14 consid. 3a; ATF 111 Ia 5 consid. 2 et arrêts cités; cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 125; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 123 ss, et les références citées par ces auteurs).
c) Selon la jurisprudence récente (ATF 122 I 8), le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 4 Cst. n'est pas exclu par principe dans la procédure de plainte des art. 17 ss LP, pour le motif que, selon les art. 67 s. OFLP (RS 281.35), il ne peut être perçu de frais ni alloué de dépens; mais, dans la mesure où la procédure de plainte est régie par la maxime d'office, l'assistance d'un avocat n'est en général pas nécessaire.
Il est cependant des cas où l'assistance par un avocat s'avère nécessaire en dépit de la maxime d'office (ATF 115 Ia 103 consid. 4 p. 105; ATF 110 Ia 27 et les références; POUDRET/SANDOZ-MONOD, loc.cit.; FAVRE, op.cit., p. 125). Aussi convient-il d'admettre que, dans ces cas, soit - comme mentionné plus haut sous lettre b - lorsqu'il y a complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, connaissances juridiques insuffisantes et intérêts importants en jeu, l'octroi de l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ se justifie également pour la procédure de plainte des art. 17 ss LP.
d) Il ne fait pas de doute, dans le cas particulier, que les conditions posées par l'alinéa 1 de l'art. 152 OJ sont réunies.
La présente espèce démontre en outre que l'assistance d'un avocat était nécessaire, car ce n'était pas chose évidente et aisée, surtout pour une personne partageant la condition et la situation de la recourante, que de faire prévaloir, dans les circonstances données, une exception au principe d'égalité entre les créanciers dans le traitement des réquisitions de vente immobilière.
Il y a donc lieu d'accorder à la recourante l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ. | fr | Assistance judiciaire dans la procédure de plainte du droit des poursuites (art. 17 ss LP; art. 152 OJ). Dans la procédure de plainte des art. 17 ss LP, l'assistance par un avocat peut aussi s'avérer nécessaire, en dépit de la maxime d'office, lorsqu'il y a complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, connaissances juridiques insuffisantes du requérant ou intérêts importants en jeu (précision de la jurisprudence). En l'espèce, octroi de l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 392
Créancière participant à une saisie, dame A. a requis l'Office des poursuites de Genève/Rive-Droite, le 16 octobre 1995, de procéder à la vente d'un immeuble saisi. Le 1er mars 1996, elle a versé l'avance de frais demandée, par 5'000 fr. Le 4 juin, elle a invité l'office à réaliser l'immeuble dans les plus brefs délais. Le 24 du même mois, elle a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance pour retard injustifié, tout en rappelant que sa créance (45'983 fr. 40 plus intérêts) représentait des salaires impayés pour la période du 6 novembre 1992 au 6 août 1993, alors qu'elle travaillait au service de la débitrice en qualité d'employée domestique.
Dans son rapport à l'autorité cantonale de surveillance, l'office a exposé que, compte tenu des 50 réquisitions de vente déposées antérieurement à celle de dame A. et devant être traitées avant elle, il ne pourrait pas fixer la vente de l'immeuble en cause avant 1997. Dans sa plainte, dame A. alléguait que l'office lui avait fait savoir verbalement que la vente ne pourrait avoir lieu "avant fin 1997".
Sa plainte ayant été rejetée, dame A. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en lui demandant notamment d'inviter l'office à procéder sans délai à la vente requise. Elle a également sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire.
La Chambre des poursuites et des faillites a admis le recours, annulé la décision attaquée et invité l'office à procéder à la vente requise dans les plus brefs délais. Elle a également accordé à la recourante l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ.
Erwägungen
Extrait des Considérants:
3. A l'appui de sa demande d'assistance judiciaire, la recourante fait valoir qu'elle a été mise au bénéfice d'une telle mesure en instance cantonale, qu'elle est employée domestique, qu'elle a dû retourner au Togo et qu'il est notoire que dans ce pays elle ne peut pas gagner suffisamment d'argent pour payer les frais d'un avocat en Suisse.
a) Il convient de souligner d'emblée que l'octroi de l'assistance judiciaire et en particulier d'un avocat d'office dans la procédure devant l'autorité cantonale ne vaut pas automatiquement pour le recours au Tribunal fédéral, qui prend sa propre décision en application de l'art. 152 OJ (POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. V, Berne 1992, p. 117 n. 2.3).
b) L'alinéa 1 de l'art. 152 OJ subordonne l'octroi de l'assistance judiciaire à deux conditions: le dénuement du requérant et l'existence de chances de succès du recours. L'alinéa 2 permet au tribunal d'accorder en outre à la partie qui répond aux deux conditions précitées l'assistance d'un avocat d'office, mais seulement s'il existe un besoin d'assistance ou de protection juridique.
Selon la jurisprudence développée en matière civile, pénale et administrative, l'assistance d'un avocat peut s'avérer indispensable à cause de la complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, des connaissances juridiques insuffisantes du requérant ou encore de l'importance des intérêts en jeu (ATF 112 Ia 14 consid. 3a; ATF 111 Ia 5 consid. 2 et arrêts cités; cf. POUDRET/SANDOZ-MONOD, op.cit., p. 125; CHRISTIAN FAVRE, L'assistance judiciaire gratuite en droit suisse, thèse Lausanne 1989, p. 123 ss, et les références citées par ces auteurs).
c) Selon la jurisprudence récente (ATF 122 I 8), le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 4 Cst. n'est pas exclu par principe dans la procédure de plainte des art. 17 ss LP, pour le motif que, selon les art. 67 s. OFLP (RS 281.35), il ne peut être perçu de frais ni alloué de dépens; mais, dans la mesure où la procédure de plainte est régie par la maxime d'office, l'assistance d'un avocat n'est en général pas nécessaire.
Il est cependant des cas où l'assistance par un avocat s'avère nécessaire en dépit de la maxime d'office (ATF 115 Ia 103 consid. 4 p. 105; ATF 110 Ia 27 et les références; POUDRET/SANDOZ-MONOD, loc.cit.; FAVRE, op.cit., p. 125). Aussi convient-il d'admettre que, dans ces cas, soit - comme mentionné plus haut sous lettre b - lorsqu'il y a complexité de l'affaire ou des questions à résoudre, connaissances juridiques insuffisantes et intérêts importants en jeu, l'octroi de l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ se justifie également pour la procédure de plainte des art. 17 ss LP.
d) Il ne fait pas de doute, dans le cas particulier, que les conditions posées par l'alinéa 1 de l'art. 152 OJ sont réunies.
La présente espèce démontre en outre que l'assistance d'un avocat était nécessaire, car ce n'était pas chose évidente et aisée, surtout pour une personne partageant la condition et la situation de la recourante, que de faire prévaloir, dans les circonstances données, une exception au principe d'égalité entre les créanciers dans le traitement des réquisitions de vente immobilière.
Il y a donc lieu d'accorder à la recourante l'assistance judiciaire au sens de l'art. 152 al. 2 OJ. | fr | Assistenza giudiziaria nell'ambito della procedura di reclamo del diritto d'esecuzione (art. 17 segg. LEF; art. 152 OG). Pur essendo dominate dal principio dell'ufficialità, anche nelle procedure di reclamo ai sensi degli art. 17 segg. LEF può rivelarsi necessaria l'assistenza di un avvocato allorquando il caso o le questioni da risolvere sono complesse, il richiedente fruisce di scarse conoscenze giuridiche o vi sono importanti interessi in gioco (precisazione della giurisprudenza). In concreto, concessione dell'assistenza giudiziaria ai sensi dell'art. 152 cpv. 2 OG. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-392%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,036 | 122 III 395 | 122 III 395
Sachverhalt ab Seite 395
Le 4 août 1994, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé à l'encontre de Z., alors domicilié en Belgique, 9 séquestres qui furent validés par des poursuites en janvier 1995.
A la suite d'un changement d'adresse du débiteur, de Belgique en Israël, les procès-verbaux de séquestre et les commandements de payer ont été transmis, par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police, au Consul de Suisse à Tel Aviv (Israël) pour notification. Cette dernière, selon déclaration de la "Magistrate Court of Jerusalem" certifiée conforme par la "Directorate of Courts" israélienne, a été effectuée le 25 juin 1995, de la manière suivante: l'agent notificateur s'est présenté les 21, 22 et 25 juin 1995 au domicile du débiteur, où il n'a trouvé personne; la troisième fois, il a collé les actes sur la porte de la maison.
Alléguant n'avoir été informé des séquestres et poursuites susmentionnés que le 29 décembre 1995, le débiteur a requis l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève de les annuler. Il contestait la validité de la notification intervenue en juin 1995 en Israël.
L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté sa plainte, Z. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation des Conventions de La Haye du 1er mars 1954, relative à la procédure civile (art. 2) et du 15 novembre 1965, relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (art. 5 al. 2). Il reprochait en outre à l'autorité cantonale de surveillance un abus ou excès de son pouvoir d'appréciation.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. A teneur de l'art. 66 al. 3 LP, lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ou par la poste. S'il existe une convention internationale en la matière, l'office des poursuites doit se conformer à ses dispositions (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 104 ch. 4 et jurisprudence citée).
a) Israël et la Suisse ont tous deux ratifié les Conventions de la Haye du 1er mars 1954 relative à la procédure civile (RS 0.274.12) et du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (RO 1994 2809, 1995 935). La seconde convention, entrée en vigueur le 13 octobre 1972 pour Israël et le 1er janvier 1995 pour la Suisse (RO 1995 935) - cette dernière estimant que la convention s'applique de manière exclusive entre les Etats contractants (RO 1995 958) -, remplace les articles 1 à 7 de la convention de 1954 (art. 22).
Les griefs du recourant doivent dès lors être examinés exclusivement sous l'angle de l'art. 5 de la convention de 1965, lequel prévoit:
"L'Autorité centrale de l'Etat requis procède ou fait procéder à la signification ou à la notification de l'acte:
a) soit selon les formes prescrites par la législation de l'Etat requis pour la signification ou la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire;
b) soit selon la forme particulière demandée par le requérant, pourvu que celle-ci ne soit pas incompatible avec la loi de l'Etat requis.
Sauf le cas prévu à l'alinéa premier, lettre b), l'acte peut toujours être remis au destinataire qui l'accepte volontairement.
..."
L'autorité centrale chargée, en Israël, d'assumer la charge de recevoir les demandes de signification ou de notification en provenance d'un autre Etat contractant et d'y donner suite est "le Directeur of Courts, Directorate of Courts, Russian Compound, Jerusalem" (art. 2 de la convention de 1965; RO 1995 951).
b) C'est manifestement à tort que le recourant reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être écartée sans motif de l'exigence de remise en mains propres découlant selon lui du texte en question. Avec l'autorité cantonale et les intimés, il y a lieu en effet de constater que ce texte n'exige nullement une notification en mains propres; il prévoit seulement que la remise de l'acte au débiteur qui l'accepte est suffisante.
c) En l'absence de règles conventionnelles sur la forme de la notification, le droit étranger fait règle (ATF 109 III 97 consid. 2 p. 100). Or, selon les constatations - non critiquées d'ailleurs - de la décision attaquée, l'art. 489 du Code de procédure civile israélien autorise la notification par affichage sur la porte du destinataire; il appartient toutefois au tribunal saisi de déclarer s'il accepte une telle notification ou non. L'autorité cantonale de surveillance retient qu'il y a eu en l'espèce acceptation du tribunal compétent, ce qui résulte de l'attestation de la "Magistrate Court of Jerusalem" - visée par l'autorité centrale israélienne ("la Directorate of Courts") - constatant l'exécution de la notification requise. Estimant qu'il ne lui appartient pas de contredire l'autorité judiciaire étrangère sur le contenu de son droit national, elle conclut que la notification des actes litigieux est intervenue valablement en droit israélien.
Les critiques du recourant concernant l'application du droit israélien sont irrecevables, car la conformité au droit étranger de la notification d'un acte de poursuite à l'étranger est soustraite au pouvoir d'examen de la Chambre de céans (ATF 109 III 97 consid. 2 p. 100; ATF 96 III 62 consid. 1 p. 65 et les références).
Quant à son grief d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, il est dénué de toute consistance. Le recourant se contente en effet d'affirmer qu'il n'a jamais trouvé les actes litigieux devant sa porte, qu'un tiers a dû les arracher et que la réponse de l'autorité israélienne - partant celle de l'autorité suisse - aurait été différente si elle avait eu connaissance des circonstances exactes du cas d'espèce. Mais il ne fait état d'aucune de ces circonstances prétendument ignorées et ne démontre pas que l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés.
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut en conséquence qu'être rejeté. | fr | Art. 66 Abs. 3 SchKG; Zustellung von Betreibungsurkunden im Ausland (Israel). Anwendung des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen. Gültigkeit einer dem israelischen Recht entsprechenden Zustellung durch Anheften an die Wohnungstür des Empfängers (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,037 | 122 III 395 | 122 III 395
Sachverhalt ab Seite 395
Le 4 août 1994, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé à l'encontre de Z., alors domicilié en Belgique, 9 séquestres qui furent validés par des poursuites en janvier 1995.
A la suite d'un changement d'adresse du débiteur, de Belgique en Israël, les procès-verbaux de séquestre et les commandements de payer ont été transmis, par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police, au Consul de Suisse à Tel Aviv (Israël) pour notification. Cette dernière, selon déclaration de la "Magistrate Court of Jerusalem" certifiée conforme par la "Directorate of Courts" israélienne, a été effectuée le 25 juin 1995, de la manière suivante: l'agent notificateur s'est présenté les 21, 22 et 25 juin 1995 au domicile du débiteur, où il n'a trouvé personne; la troisième fois, il a collé les actes sur la porte de la maison.
Alléguant n'avoir été informé des séquestres et poursuites susmentionnés que le 29 décembre 1995, le débiteur a requis l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève de les annuler. Il contestait la validité de la notification intervenue en juin 1995 en Israël.
L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté sa plainte, Z. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation des Conventions de La Haye du 1er mars 1954, relative à la procédure civile (art. 2) et du 15 novembre 1965, relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (art. 5 al. 2). Il reprochait en outre à l'autorité cantonale de surveillance un abus ou excès de son pouvoir d'appréciation.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. A teneur de l'art. 66 al. 3 LP, lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ou par la poste. S'il existe une convention internationale en la matière, l'office des poursuites doit se conformer à ses dispositions (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 104 ch. 4 et jurisprudence citée).
a) Israël et la Suisse ont tous deux ratifié les Conventions de la Haye du 1er mars 1954 relative à la procédure civile (RS 0.274.12) et du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (RO 1994 2809, 1995 935). La seconde convention, entrée en vigueur le 13 octobre 1972 pour Israël et le 1er janvier 1995 pour la Suisse (RO 1995 935) - cette dernière estimant que la convention s'applique de manière exclusive entre les Etats contractants (RO 1995 958) -, remplace les articles 1 à 7 de la convention de 1954 (art. 22).
Les griefs du recourant doivent dès lors être examinés exclusivement sous l'angle de l'art. 5 de la convention de 1965, lequel prévoit:
"L'Autorité centrale de l'Etat requis procède ou fait procéder à la signification ou à la notification de l'acte:
a) soit selon les formes prescrites par la législation de l'Etat requis pour la signification ou la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire;
b) soit selon la forme particulière demandée par le requérant, pourvu que celle-ci ne soit pas incompatible avec la loi de l'Etat requis.
Sauf le cas prévu à l'alinéa premier, lettre b), l'acte peut toujours être remis au destinataire qui l'accepte volontairement.
..."
L'autorité centrale chargée, en Israël, d'assumer la charge de recevoir les demandes de signification ou de notification en provenance d'un autre Etat contractant et d'y donner suite est "le Directeur of Courts, Directorate of Courts, Russian Compound, Jerusalem" (art. 2 de la convention de 1965; RO 1995 951).
b) C'est manifestement à tort que le recourant reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être écartée sans motif de l'exigence de remise en mains propres découlant selon lui du texte en question. Avec l'autorité cantonale et les intimés, il y a lieu en effet de constater que ce texte n'exige nullement une notification en mains propres; il prévoit seulement que la remise de l'acte au débiteur qui l'accepte est suffisante.
c) En l'absence de règles conventionnelles sur la forme de la notification, le droit étranger fait règle (ATF 109 III 97 consid. 2 p. 100). Or, selon les constatations - non critiquées d'ailleurs - de la décision attaquée, l'art. 489 du Code de procédure civile israélien autorise la notification par affichage sur la porte du destinataire; il appartient toutefois au tribunal saisi de déclarer s'il accepte une telle notification ou non. L'autorité cantonale de surveillance retient qu'il y a eu en l'espèce acceptation du tribunal compétent, ce qui résulte de l'attestation de la "Magistrate Court of Jerusalem" - visée par l'autorité centrale israélienne ("la Directorate of Courts") - constatant l'exécution de la notification requise. Estimant qu'il ne lui appartient pas de contredire l'autorité judiciaire étrangère sur le contenu de son droit national, elle conclut que la notification des actes litigieux est intervenue valablement en droit israélien.
Les critiques du recourant concernant l'application du droit israélien sont irrecevables, car la conformité au droit étranger de la notification d'un acte de poursuite à l'étranger est soustraite au pouvoir d'examen de la Chambre de céans (ATF 109 III 97 consid. 2 p. 100; ATF 96 III 62 consid. 1 p. 65 et les références).
Quant à son grief d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, il est dénué de toute consistance. Le recourant se contente en effet d'affirmer qu'il n'a jamais trouvé les actes litigieux devant sa porte, qu'un tiers a dû les arracher et que la réponse de l'autorité israélienne - partant celle de l'autorité suisse - aurait été différente si elle avait eu connaissance des circonstances exactes du cas d'espèce. Mais il ne fait état d'aucune de ces circonstances prétendument ignorées et ne démontre pas que l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés.
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut en conséquence qu'être rejeté. | fr | Art. 66 al. 3 LP; notification des actes de poursuite à l'étranger (Israël). Application de la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale. Validité d'une notification effectuée, conformément au droit israélien, par affichage sur la porte du destinataire (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,038 | 122 III 395 | 122 III 395
Sachverhalt ab Seite 395
Le 4 août 1994, le Tribunal de première instance de Genève a prononcé à l'encontre de Z., alors domicilié en Belgique, 9 séquestres qui furent validés par des poursuites en janvier 1995.
A la suite d'un changement d'adresse du débiteur, de Belgique en Israël, les procès-verbaux de séquestre et les commandements de payer ont été transmis, par l'intermédiaire de l'Office fédéral de la police, au Consul de Suisse à Tel Aviv (Israël) pour notification. Cette dernière, selon déclaration de la "Magistrate Court of Jerusalem" certifiée conforme par la "Directorate of Courts" israélienne, a été effectuée le 25 juin 1995, de la manière suivante: l'agent notificateur s'est présenté les 21, 22 et 25 juin 1995 au domicile du débiteur, où il n'a trouvé personne; la troisième fois, il a collé les actes sur la porte de la maison.
Alléguant n'avoir été informé des séquestres et poursuites susmentionnés que le 29 décembre 1995, le débiteur a requis l'Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du canton de Genève de les annuler. Il contestait la validité de la notification intervenue en juin 1995 en Israël.
L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté sa plainte, Z. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral pour violation des Conventions de La Haye du 1er mars 1954, relative à la procédure civile (art. 2) et du 15 novembre 1965, relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (art. 5 al. 2). Il reprochait en outre à l'autorité cantonale de surveillance un abus ou excès de son pouvoir d'appréciation.
La Chambre des poursuites et des faillites a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. A teneur de l'art. 66 al. 3 LP, lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence ou par la poste. S'il existe une convention internationale en la matière, l'office des poursuites doit se conformer à ses dispositions (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 104 ch. 4 et jurisprudence citée).
a) Israël et la Suisse ont tous deux ratifié les Conventions de la Haye du 1er mars 1954 relative à la procédure civile (RS 0.274.12) et du 15 novembre 1965 relative à la signification et la notification à l'étranger des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale (RO 1994 2809, 1995 935). La seconde convention, entrée en vigueur le 13 octobre 1972 pour Israël et le 1er janvier 1995 pour la Suisse (RO 1995 935) - cette dernière estimant que la convention s'applique de manière exclusive entre les Etats contractants (RO 1995 958) -, remplace les articles 1 à 7 de la convention de 1954 (art. 22).
Les griefs du recourant doivent dès lors être examinés exclusivement sous l'angle de l'art. 5 de la convention de 1965, lequel prévoit:
"L'Autorité centrale de l'Etat requis procède ou fait procéder à la signification ou à la notification de l'acte:
a) soit selon les formes prescrites par la législation de l'Etat requis pour la signification ou la notification des actes dressés dans ce pays et qui sont destinés aux personnes se trouvant sur son territoire;
b) soit selon la forme particulière demandée par le requérant, pourvu que celle-ci ne soit pas incompatible avec la loi de l'Etat requis.
Sauf le cas prévu à l'alinéa premier, lettre b), l'acte peut toujours être remis au destinataire qui l'accepte volontairement.
..."
L'autorité centrale chargée, en Israël, d'assumer la charge de recevoir les demandes de signification ou de notification en provenance d'un autre Etat contractant et d'y donner suite est "le Directeur of Courts, Directorate of Courts, Russian Compound, Jerusalem" (art. 2 de la convention de 1965; RO 1995 951).
b) C'est manifestement à tort que le recourant reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être écartée sans motif de l'exigence de remise en mains propres découlant selon lui du texte en question. Avec l'autorité cantonale et les intimés, il y a lieu en effet de constater que ce texte n'exige nullement une notification en mains propres; il prévoit seulement que la remise de l'acte au débiteur qui l'accepte est suffisante.
c) En l'absence de règles conventionnelles sur la forme de la notification, le droit étranger fait règle (ATF 109 III 97 consid. 2 p. 100). Or, selon les constatations - non critiquées d'ailleurs - de la décision attaquée, l'art. 489 du Code de procédure civile israélien autorise la notification par affichage sur la porte du destinataire; il appartient toutefois au tribunal saisi de déclarer s'il accepte une telle notification ou non. L'autorité cantonale de surveillance retient qu'il y a eu en l'espèce acceptation du tribunal compétent, ce qui résulte de l'attestation de la "Magistrate Court of Jerusalem" - visée par l'autorité centrale israélienne ("la Directorate of Courts") - constatant l'exécution de la notification requise. Estimant qu'il ne lui appartient pas de contredire l'autorité judiciaire étrangère sur le contenu de son droit national, elle conclut que la notification des actes litigieux est intervenue valablement en droit israélien.
Les critiques du recourant concernant l'application du droit israélien sont irrecevables, car la conformité au droit étranger de la notification d'un acte de poursuite à l'étranger est soustraite au pouvoir d'examen de la Chambre de céans (ATF 109 III 97 consid. 2 p. 100; ATF 96 III 62 consid. 1 p. 65 et les références).
Quant à son grief d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation, il est dénué de toute consistance. Le recourant se contente en effet d'affirmer qu'il n'a jamais trouvé les actes litigieux devant sa porte, qu'un tiers a dû les arracher et que la réponse de l'autorité israélienne - partant celle de l'autorité suisse - aurait été différente si elle avait eu connaissance des circonstances exactes du cas d'espèce. Mais il ne fait état d'aucune de ces circonstances prétendument ignorées et ne démontre pas que l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés.
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut en conséquence qu'être rejeté. | fr | Art. 66 cpv. 3 LEF; notificazione di atti esecutivi all'estero (Israele). Applicazione della convenzione dell'Aja del 15 novembre 1965 relativa alla notificazione all'estero degli atti giudiziari e extragiudiziari in materia civile o commerciale. Validità di una notificazione effettuata conformemente al diritto israeliano mediante affissione sulla porta del destinatario (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-395%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,039 | 122 III 398 | 122 III 398
Sachverhalt ab Seite 398
Mit Entscheid vom 11. April 1996 bestätigte das Bezirksgericht Zofingen in seiner Eigenschaft als untere Nachlassbehörde den ihm von der R. AG unterbreiteten Nachlassvertrag. Die Gläubiger waren zur Verhandlung ordnungsgemäss geladen mit dem Hinweis, dass sie Einwendungen gegen den Vertrag bei diesem Anlass vorbringen könnten. Die Gläubigerin F. AG war ausgeblieben, führte aber beim Obergericht des Kantons Aargau, der oberen Nachlassbehörde, Beschwerde gegen die Bestätigung des Vertrages. Das Obergericht trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe ihre Einwendungen nicht schon bei der unteren Nachlassbehörde erhoben.
Die F. AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit den Begehren, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, auf die nicht behandelte Beschwerde materiell einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, unter anderem aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Die Beschwerdeführerin betrachtet den Nichteintretensentscheid des Obergerichts als willkürlich. Des Rechts zur Anfechtung eines Genehmigungsbeschlusses bei der oberen Nachlassbehörde gehe nur derjenige Gläubiger verlustig, der dem Nachlassvertrag zugestimmt, nicht aber derjenige, der sich stillschweigend darauf verlassen habe, dass die Nachlassbehörde die Voraussetzungen für eine Bestätigung des Vertrages pflichtgemäss von Amtes wegen prüfe.
Die Legitimation zum Weiterzug des Bestätigungsentscheides an die obere kantonale Nachlassbehörde wird in Art. 307 SchKG nicht geregelt, diejenige der Gläubiger, falls sie zu bejahen ist, auch nicht davon abhängig gemacht, dass sie sich bereits vor der unteren Instanz der Genehmigung des Vertrages widersetzt hatten. Die Zulassung der Gläubiger mit dieser Einschränkung scheint indessen der herrschenden Lehre zu entsprechen, die ihrerseits an BGE 55 I 72 anknüpft. Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid den Eintritt von Verwirkungsfolgen für die Gläubiger von der ordnungsgemässen Ladung zur Bestätigungsverhandlung abhängig gemacht, sie also umgekehrt bei ordnungsgemässer Ladung jedenfalls nicht ausgeschlossen. FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung) schloss daraus in der vom Obergericht angeführten ersten Auflage von 1955 (Bd. II S. 322) wie auch in der zweiten von 1968 (Bd. II S. 335) auf ein Beschwerderecht für denjenigen Gläubiger, der sich dem Vertrag widersetzt hatte. Die aktuelle dritte Auflage (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II Zürich 1993, S. 634 Rz. 22) lässt es bei einem Hinweis auf die erwähnten Ausführungen des Bundesgerichts bewenden, ohne die frühere Aussage zu relativieren. Diese hatte im übrigen der bereits von JAEGER (Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1911, N. 4 zu Art. 307 SchKG) vertretenen Meinung entsprochen. BRAND (SJK Nr. 959, 1946, S. 11) verlangt, der beschwerdeführende Gläubiger müsse an der Bestätigungsverhandlung teilgenommen - und wohl auch sich entsprechend geäussert - haben. Dass nur derjenige Gläubiger gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages bei der oberen kantonalen Nachlassbehörde Beschwerde führen könne, der sich vor der unteren gegen den Vertrag ausgesprochen habe, vertreten ferner auch FLAVIO COMETTA (La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 150) und GILLIÉRON (Les conditions d'homologation du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 47/1983, S. 2). BÜCHI (Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bd. 1, 2. Aufl. Zürich 1982, S. 133) fordert ausdrücklich eine vorgängige "Einsprache". AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. Bern 1993, Rz. 61 zu § 54, S. 448) äussert sich nicht zu dieser Frage.
Das Obergericht ist der Auffassung, dass ein Gläubiger, der gesetzeskonform (Art. 304 Abs. 2 SchKG) aufgefordert gewesen war, allfällige Einwendungen gegen den Nachlassvertrag an der Bestätigungsverhandlung vorzubringen, und dem ferner sogar noch zugestanden worden wäre, sich gegenüber der Nachlassbehörde in anderer Form zu äussern, sich nicht ungestraft ausschweigen und sich statt dessen auf eine nachfolgende Beschwerdeführung verlegen darf. Das ist zumindest willkürfrei vertretbar. Wer um die zu entscheidenden Fragen weiss und zur Äusserung aufgerufen ist, kann sich zwar wohl auf die von Amtes wegen anstehende Prüfung verlassen, hat sich aber auch damit abzufinden, dass seine Argumentation bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt wird. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. | de | Beschwerde einer Gläubigerin gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages (Art. 4 BV; Art. 307 SchKG). Die obere Nachlassbehörde handelt nicht willkürlich, wenn sie auf die Beschwerde einer Gläubigerin gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages nicht eintritt mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe sich vor der unteren Nachlassbehörde nicht gegen den Vertrag ausgesprochen (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,040 | 122 III 398 | 122 III 398
Sachverhalt ab Seite 398
Mit Entscheid vom 11. April 1996 bestätigte das Bezirksgericht Zofingen in seiner Eigenschaft als untere Nachlassbehörde den ihm von der R. AG unterbreiteten Nachlassvertrag. Die Gläubiger waren zur Verhandlung ordnungsgemäss geladen mit dem Hinweis, dass sie Einwendungen gegen den Vertrag bei diesem Anlass vorbringen könnten. Die Gläubigerin F. AG war ausgeblieben, führte aber beim Obergericht des Kantons Aargau, der oberen Nachlassbehörde, Beschwerde gegen die Bestätigung des Vertrages. Das Obergericht trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe ihre Einwendungen nicht schon bei der unteren Nachlassbehörde erhoben.
Die F. AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit den Begehren, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, auf die nicht behandelte Beschwerde materiell einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, unter anderem aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Die Beschwerdeführerin betrachtet den Nichteintretensentscheid des Obergerichts als willkürlich. Des Rechts zur Anfechtung eines Genehmigungsbeschlusses bei der oberen Nachlassbehörde gehe nur derjenige Gläubiger verlustig, der dem Nachlassvertrag zugestimmt, nicht aber derjenige, der sich stillschweigend darauf verlassen habe, dass die Nachlassbehörde die Voraussetzungen für eine Bestätigung des Vertrages pflichtgemäss von Amtes wegen prüfe.
Die Legitimation zum Weiterzug des Bestätigungsentscheides an die obere kantonale Nachlassbehörde wird in Art. 307 SchKG nicht geregelt, diejenige der Gläubiger, falls sie zu bejahen ist, auch nicht davon abhängig gemacht, dass sie sich bereits vor der unteren Instanz der Genehmigung des Vertrages widersetzt hatten. Die Zulassung der Gläubiger mit dieser Einschränkung scheint indessen der herrschenden Lehre zu entsprechen, die ihrerseits an BGE 55 I 72 anknüpft. Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid den Eintritt von Verwirkungsfolgen für die Gläubiger von der ordnungsgemässen Ladung zur Bestätigungsverhandlung abhängig gemacht, sie also umgekehrt bei ordnungsgemässer Ladung jedenfalls nicht ausgeschlossen. FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung) schloss daraus in der vom Obergericht angeführten ersten Auflage von 1955 (Bd. II S. 322) wie auch in der zweiten von 1968 (Bd. II S. 335) auf ein Beschwerderecht für denjenigen Gläubiger, der sich dem Vertrag widersetzt hatte. Die aktuelle dritte Auflage (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II Zürich 1993, S. 634 Rz. 22) lässt es bei einem Hinweis auf die erwähnten Ausführungen des Bundesgerichts bewenden, ohne die frühere Aussage zu relativieren. Diese hatte im übrigen der bereits von JAEGER (Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1911, N. 4 zu Art. 307 SchKG) vertretenen Meinung entsprochen. BRAND (SJK Nr. 959, 1946, S. 11) verlangt, der beschwerdeführende Gläubiger müsse an der Bestätigungsverhandlung teilgenommen - und wohl auch sich entsprechend geäussert - haben. Dass nur derjenige Gläubiger gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages bei der oberen kantonalen Nachlassbehörde Beschwerde führen könne, der sich vor der unteren gegen den Vertrag ausgesprochen habe, vertreten ferner auch FLAVIO COMETTA (La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 150) und GILLIÉRON (Les conditions d'homologation du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 47/1983, S. 2). BÜCHI (Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bd. 1, 2. Aufl. Zürich 1982, S. 133) fordert ausdrücklich eine vorgängige "Einsprache". AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. Bern 1993, Rz. 61 zu § 54, S. 448) äussert sich nicht zu dieser Frage.
Das Obergericht ist der Auffassung, dass ein Gläubiger, der gesetzeskonform (Art. 304 Abs. 2 SchKG) aufgefordert gewesen war, allfällige Einwendungen gegen den Nachlassvertrag an der Bestätigungsverhandlung vorzubringen, und dem ferner sogar noch zugestanden worden wäre, sich gegenüber der Nachlassbehörde in anderer Form zu äussern, sich nicht ungestraft ausschweigen und sich statt dessen auf eine nachfolgende Beschwerdeführung verlegen darf. Das ist zumindest willkürfrei vertretbar. Wer um die zu entscheidenden Fragen weiss und zur Äusserung aufgerufen ist, kann sich zwar wohl auf die von Amtes wegen anstehende Prüfung verlassen, hat sich aber auch damit abzufinden, dass seine Argumentation bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt wird. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. | de | Recours d'une créancière contre l'homologation du concordat (art. 4 Cst.; art. 307 LP). Ne commet pas arbitraire l'autorité supérieure de concordat qui refuse d'entrer en matière sur le recours d'une créancière contre l'homologation du concordat pour le motif que la recourante ne s'est pas opposée au concordat devant l'autorité concordataire inférieure (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,041 | 122 III 398 | 122 III 398
Sachverhalt ab Seite 398
Mit Entscheid vom 11. April 1996 bestätigte das Bezirksgericht Zofingen in seiner Eigenschaft als untere Nachlassbehörde den ihm von der R. AG unterbreiteten Nachlassvertrag. Die Gläubiger waren zur Verhandlung ordnungsgemäss geladen mit dem Hinweis, dass sie Einwendungen gegen den Vertrag bei diesem Anlass vorbringen könnten. Die Gläubigerin F. AG war ausgeblieben, führte aber beim Obergericht des Kantons Aargau, der oberen Nachlassbehörde, Beschwerde gegen die Bestätigung des Vertrages. Das Obergericht trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Beschwerdeführerin habe ihre Einwendungen nicht schon bei der unteren Nachlassbehörde erhoben.
Die F. AG führt staatsrechtliche Beschwerde mit den Begehren, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, auf die nicht behandelte Beschwerde materiell einzutreten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, unter anderem aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
2. Die Beschwerdeführerin betrachtet den Nichteintretensentscheid des Obergerichts als willkürlich. Des Rechts zur Anfechtung eines Genehmigungsbeschlusses bei der oberen Nachlassbehörde gehe nur derjenige Gläubiger verlustig, der dem Nachlassvertrag zugestimmt, nicht aber derjenige, der sich stillschweigend darauf verlassen habe, dass die Nachlassbehörde die Voraussetzungen für eine Bestätigung des Vertrages pflichtgemäss von Amtes wegen prüfe.
Die Legitimation zum Weiterzug des Bestätigungsentscheides an die obere kantonale Nachlassbehörde wird in Art. 307 SchKG nicht geregelt, diejenige der Gläubiger, falls sie zu bejahen ist, auch nicht davon abhängig gemacht, dass sie sich bereits vor der unteren Instanz der Genehmigung des Vertrages widersetzt hatten. Die Zulassung der Gläubiger mit dieser Einschränkung scheint indessen der herrschenden Lehre zu entsprechen, die ihrerseits an BGE 55 I 72 anknüpft. Das Bundesgericht hatte in diesem Entscheid den Eintritt von Verwirkungsfolgen für die Gläubiger von der ordnungsgemässen Ladung zur Bestätigungsverhandlung abhängig gemacht, sie also umgekehrt bei ordnungsgemässer Ladung jedenfalls nicht ausgeschlossen. FRITZSCHE (Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung) schloss daraus in der vom Obergericht angeführten ersten Auflage von 1955 (Bd. II S. 322) wie auch in der zweiten von 1968 (Bd. II S. 335) auf ein Beschwerderecht für denjenigen Gläubiger, der sich dem Vertrag widersetzt hatte. Die aktuelle dritte Auflage (FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II Zürich 1993, S. 634 Rz. 22) lässt es bei einem Hinweis auf die erwähnten Ausführungen des Bundesgerichts bewenden, ohne die frühere Aussage zu relativieren. Diese hatte im übrigen der bereits von JAEGER (Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 3. Aufl. Zürich 1911, N. 4 zu Art. 307 SchKG) vertretenen Meinung entsprochen. BRAND (SJK Nr. 959, 1946, S. 11) verlangt, der beschwerdeführende Gläubiger müsse an der Bestätigungsverhandlung teilgenommen - und wohl auch sich entsprechend geäussert - haben. Dass nur derjenige Gläubiger gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages bei der oberen kantonalen Nachlassbehörde Beschwerde führen könne, der sich vor der unteren gegen den Vertrag ausgesprochen habe, vertreten ferner auch FLAVIO COMETTA (La procedura concordataria nel nuovo diritto, in: La revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, Lugano 1995, S. 150) und GILLIÉRON (Les conditions d'homologation du concordat dans la pratique judiciaire vaudoise, in: BlSchK 47/1983, S. 2). BÜCHI (Grundzüge des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bd. 1, 2. Aufl. Zürich 1982, S. 133) fordert ausdrücklich eine vorgängige "Einsprache". AMONN (Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Aufl. Bern 1993, Rz. 61 zu § 54, S. 448) äussert sich nicht zu dieser Frage.
Das Obergericht ist der Auffassung, dass ein Gläubiger, der gesetzeskonform (Art. 304 Abs. 2 SchKG) aufgefordert gewesen war, allfällige Einwendungen gegen den Nachlassvertrag an der Bestätigungsverhandlung vorzubringen, und dem ferner sogar noch zugestanden worden wäre, sich gegenüber der Nachlassbehörde in anderer Form zu äussern, sich nicht ungestraft ausschweigen und sich statt dessen auf eine nachfolgende Beschwerdeführung verlegen darf. Das ist zumindest willkürfrei vertretbar. Wer um die zu entscheidenden Fragen weiss und zur Äusserung aufgerufen ist, kann sich zwar wohl auf die von Amtes wegen anstehende Prüfung verlassen, hat sich aber auch damit abzufinden, dass seine Argumentation bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt wird. Das angefochtene Urteil ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden. | de | Ricorso di una creditrice contro l'omologazione di un concordato (art. 4 Cost.; art. 307 LEF). Non agisce in modo arbitrario l'autorità superiore dei concordati che non entra nel merito di un ricorso, presentato da una creditrice contro l'omologazione di un concordato, perché la ricorrente non si è opposta al concordato innanzi all'autorità concordataria inferiore (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-398%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,042 | 122 III 40 | 122 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
Dans le cadre d'une faillite, un immeuble a été vendu le 25 novembre 1994 pour le prix de 91'000'000 fr. Conformément aux conditions de vente, l'adjudicataire s'est acquitté du montant de l'acompte prévu, soit 9'310'000 fr., le jour de la vente et du solde du prix de vente, soit 81'690'000 fr., le 25 mai 1995, au terme du délai de six mois qui lui avait été consenti.
L'office des poursuites et des faillites a ensuite établi un décompte immobilier provisoire faisant état d'un produit global de réalisation de 104'149'520 fr. 65, composé des montants suivants:
1. Prix d'adjudication fr. 91'000'000.-
2. Intérêts à 5% du 25.11.94 au 25.5.95
sur la somme de fr. 81'690'000.- fr. 2'042'250.-
3. Solde reporté du produit locatif fr. 11'078'270.65
4. Produit des placements fr. 29'000.-
Compte tenu des frais d'administration et de deux créances privilégiées, P., au bénéfice d'une hypothèque inscrite en 2ème rang, s'est vu attribuer une somme correspondant en tous points à sa production pour le capital et les intérêts conventionnels jusqu'au jour de la vente, telle qu'elle avait été admise à l'état des charges. Le décompte prévoyait en outre le paiement intégral des créanciers hypothécaires de 3ème rang et le règlement partiel de celui bénéficiant d'une hypothèque en 4ème rang, le découvert subi par ce dernier et les autres créanciers gagistes inscrits à l'état des charges devant en conséquence être colloqué en 5ème classe.
Par la voie d'une plainte, P. a demandé que les intérêts moratoires (2'042'250 fr.) soient attribués, après répartition du produit de la vente et du produit locatif, à l'ensemble des créanciers hypothécaires, proportionnellement à leurs créances. Elle a requis en outre une rectification du montant du produit du placement de l'acompte versé le jour de la vente (29'000 fr.), et sa répartition entre les divers intéressés. L'autorité cantonale de surveillance a ordonné la rectification sollicitée en invitant l'office à retenir 130'650 fr. au lieu de 29'000 fr., et a rejeté la plainte pour le surplus.
Sur recours de P., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a réformé la décision attaquée en ce sens qu'il fût ordonné à l'office d'attribuer, après répartition du prix d'adjudication et du produit locatif, les montants de 2'042'250 fr., représentant les intérêts moratoires, et de 130'650 fr., représentant le produit du placement de l'acompte, aux seuls créanciers hypothécaires, proportionnellement à leurs créances.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée se fonde sur une jurisprudence (ATF 89 III 41 et ATF 94 III 50) prévoyant que les intérêts moratoires payés par l'adjudicataire d'un immeuble vendu aux enchères ne sont pas un accessoire du prix de l'adjudication sur lequel les créanciers hypothécaires sont payés par préférence, mais un fruit du produit de la réalisation forcée qui doit être réparti entre tous les créanciers. Cette jurisprudence abandonnait sans motivation une jurisprudence antérieure (ATF 35 I 850 ss, ATF 37 I 610) qui admettait que c'est aux créanciers hypothécaires seuls que doivent revenir les intérêts dus par l'acquéreur du gage dès le jour des enchères jusqu'au jour du paiement, ces intérêts ayant le caractère d'un accessoire du produit du gage et revenant comme tels à tous les créanciers qui ont droit à être couverts par ce produit, au prorata de leurs créances garanties.
Dans un arrêt du 28 mars 1979 concernant un concordat par abandon d'actif (ATF 105 III 88), le Tribunal fédéral est revenu aux principes de sa jurisprudence antérieure en jugeant, s'agissant d'intérêts sur des acomptes qui avaient été retenus en raison d'un procès en contestation de l'état de collocation pendant, qu'il était conforme à l'égalité de traitement des créanciers du même rang de disposer des intérêts afférents au produit de la réalisation en faveur des créanciers qui, sans aucune faute de leur part, ont dû attendre plus longtemps que les autres de même rang pour que leurs créances soient éteintes (consid. 2 p. 90). Plus récemment, en 1982, le Tribunal fédéral a dit que les deux arrêts publiés aux ATF 89 III 41 et ATF 94 III 50 n'étaient pas une raison de modifier à nouveau la jurisprudence antérieure - que ces arrêts ne discutaient même pas - et qu'il fallait au contraire maintenir que dans un cas où, à la suite de procès ou pour d'autres raisons, un paiement immédiat n'est pas possible, mais où des montants encaissés doivent être consignés, les intérêts éventuels, qui constituent un accessoire du produit de la réalisation, doivent revenir en premier lieu à ceux d'entre les créanciers qui ont un droit sur le produit de la réalisation: il y a là un dédommagement du fait que ces créanciers n'ont pas pu disposer tout de suite de leur part au produit de la réalisation (ATF 108 III 26 consid. 3a p. 30; ATF 108 III 31 consid. 2 p. 32). Ainsi, dans la mesure où le paiement ne peut intervenir immédiatement, l'office a le devoir de procéder au placement du produit de l'adjudication, qui vise à garantir au créancier une situation analogue à celle dans laquelle il se serait trouvé s'il avait été désintéressé sans tarder; c'est pourquoi le produit de ce placement doit profiter exclusivement au créancier qui est temporairement privé des fonds qui lui reviennent (ATF 108 III 31 consid. 3 p. 32).
Reposant sur une jurisprudence isolée, formellement remise en cause, et consacrant donc une solution contraire aux règles en vigueur, la décision attaquée ne peut qu'être réformée dans le sens des conclusions de la recourante, dans la mesure où celles-ci ne sont pas dépourvues d'objet. | fr | Abschlagsverteilung des Erlöses aus der Verwertung einer pfandbelasteten Liegenschaft; Zuteilung der vom Ersteigerer ab dem Tag der Steigerung bis zu jenem der Bezahlung geschuldeten Zinsen im Falle der Gewährung eines Zahlungstermins. Allein den Grundpfandgläubigern - entsprechend ihren Forderungen - stehen die zwischen der Leistung der Akontozahlung und der aufgeschobenen Bezahlung des Restzuschlagspreises anwachsenden Zinsen zu. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,043 | 122 III 40 | 122 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
Dans le cadre d'une faillite, un immeuble a été vendu le 25 novembre 1994 pour le prix de 91'000'000 fr. Conformément aux conditions de vente, l'adjudicataire s'est acquitté du montant de l'acompte prévu, soit 9'310'000 fr., le jour de la vente et du solde du prix de vente, soit 81'690'000 fr., le 25 mai 1995, au terme du délai de six mois qui lui avait été consenti.
L'office des poursuites et des faillites a ensuite établi un décompte immobilier provisoire faisant état d'un produit global de réalisation de 104'149'520 fr. 65, composé des montants suivants:
1. Prix d'adjudication fr. 91'000'000.-
2. Intérêts à 5% du 25.11.94 au 25.5.95
sur la somme de fr. 81'690'000.- fr. 2'042'250.-
3. Solde reporté du produit locatif fr. 11'078'270.65
4. Produit des placements fr. 29'000.-
Compte tenu des frais d'administration et de deux créances privilégiées, P., au bénéfice d'une hypothèque inscrite en 2ème rang, s'est vu attribuer une somme correspondant en tous points à sa production pour le capital et les intérêts conventionnels jusqu'au jour de la vente, telle qu'elle avait été admise à l'état des charges. Le décompte prévoyait en outre le paiement intégral des créanciers hypothécaires de 3ème rang et le règlement partiel de celui bénéficiant d'une hypothèque en 4ème rang, le découvert subi par ce dernier et les autres créanciers gagistes inscrits à l'état des charges devant en conséquence être colloqué en 5ème classe.
Par la voie d'une plainte, P. a demandé que les intérêts moratoires (2'042'250 fr.) soient attribués, après répartition du produit de la vente et du produit locatif, à l'ensemble des créanciers hypothécaires, proportionnellement à leurs créances. Elle a requis en outre une rectification du montant du produit du placement de l'acompte versé le jour de la vente (29'000 fr.), et sa répartition entre les divers intéressés. L'autorité cantonale de surveillance a ordonné la rectification sollicitée en invitant l'office à retenir 130'650 fr. au lieu de 29'000 fr., et a rejeté la plainte pour le surplus.
Sur recours de P., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a réformé la décision attaquée en ce sens qu'il fût ordonné à l'office d'attribuer, après répartition du prix d'adjudication et du produit locatif, les montants de 2'042'250 fr., représentant les intérêts moratoires, et de 130'650 fr., représentant le produit du placement de l'acompte, aux seuls créanciers hypothécaires, proportionnellement à leurs créances.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée se fonde sur une jurisprudence (ATF 89 III 41 et ATF 94 III 50) prévoyant que les intérêts moratoires payés par l'adjudicataire d'un immeuble vendu aux enchères ne sont pas un accessoire du prix de l'adjudication sur lequel les créanciers hypothécaires sont payés par préférence, mais un fruit du produit de la réalisation forcée qui doit être réparti entre tous les créanciers. Cette jurisprudence abandonnait sans motivation une jurisprudence antérieure (ATF 35 I 850 ss, ATF 37 I 610) qui admettait que c'est aux créanciers hypothécaires seuls que doivent revenir les intérêts dus par l'acquéreur du gage dès le jour des enchères jusqu'au jour du paiement, ces intérêts ayant le caractère d'un accessoire du produit du gage et revenant comme tels à tous les créanciers qui ont droit à être couverts par ce produit, au prorata de leurs créances garanties.
Dans un arrêt du 28 mars 1979 concernant un concordat par abandon d'actif (ATF 105 III 88), le Tribunal fédéral est revenu aux principes de sa jurisprudence antérieure en jugeant, s'agissant d'intérêts sur des acomptes qui avaient été retenus en raison d'un procès en contestation de l'état de collocation pendant, qu'il était conforme à l'égalité de traitement des créanciers du même rang de disposer des intérêts afférents au produit de la réalisation en faveur des créanciers qui, sans aucune faute de leur part, ont dû attendre plus longtemps que les autres de même rang pour que leurs créances soient éteintes (consid. 2 p. 90). Plus récemment, en 1982, le Tribunal fédéral a dit que les deux arrêts publiés aux ATF 89 III 41 et ATF 94 III 50 n'étaient pas une raison de modifier à nouveau la jurisprudence antérieure - que ces arrêts ne discutaient même pas - et qu'il fallait au contraire maintenir que dans un cas où, à la suite de procès ou pour d'autres raisons, un paiement immédiat n'est pas possible, mais où des montants encaissés doivent être consignés, les intérêts éventuels, qui constituent un accessoire du produit de la réalisation, doivent revenir en premier lieu à ceux d'entre les créanciers qui ont un droit sur le produit de la réalisation: il y a là un dédommagement du fait que ces créanciers n'ont pas pu disposer tout de suite de leur part au produit de la réalisation (ATF 108 III 26 consid. 3a p. 30; ATF 108 III 31 consid. 2 p. 32). Ainsi, dans la mesure où le paiement ne peut intervenir immédiatement, l'office a le devoir de procéder au placement du produit de l'adjudication, qui vise à garantir au créancier une situation analogue à celle dans laquelle il se serait trouvé s'il avait été désintéressé sans tarder; c'est pourquoi le produit de ce placement doit profiter exclusivement au créancier qui est temporairement privé des fonds qui lui reviennent (ATF 108 III 31 consid. 3 p. 32).
Reposant sur une jurisprudence isolée, formellement remise en cause, et consacrant donc une solution contraire aux règles en vigueur, la décision attaquée ne peut qu'être réformée dans le sens des conclusions de la recourante, dans la mesure où celles-ci ne sont pas dépourvues d'objet. | fr | Répartition provisoire du produit de la vente d'un immeuble constitué en gage; attribution des intérêts dus par l'acquéreur, du jour des enchères à celui du paiement, en cas de vente à terme. C'est aux créanciers hypothécaires seuls que doivent revenir, proportionnellement à leurs créances, les intérêts résultant du placement de l'acompte et du paiement différé du solde du prix de vente. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,044 | 122 III 40 | 122 III 40
Sachverhalt ab Seite 40
Dans le cadre d'une faillite, un immeuble a été vendu le 25 novembre 1994 pour le prix de 91'000'000 fr. Conformément aux conditions de vente, l'adjudicataire s'est acquitté du montant de l'acompte prévu, soit 9'310'000 fr., le jour de la vente et du solde du prix de vente, soit 81'690'000 fr., le 25 mai 1995, au terme du délai de six mois qui lui avait été consenti.
L'office des poursuites et des faillites a ensuite établi un décompte immobilier provisoire faisant état d'un produit global de réalisation de 104'149'520 fr. 65, composé des montants suivants:
1. Prix d'adjudication fr. 91'000'000.-
2. Intérêts à 5% du 25.11.94 au 25.5.95
sur la somme de fr. 81'690'000.- fr. 2'042'250.-
3. Solde reporté du produit locatif fr. 11'078'270.65
4. Produit des placements fr. 29'000.-
Compte tenu des frais d'administration et de deux créances privilégiées, P., au bénéfice d'une hypothèque inscrite en 2ème rang, s'est vu attribuer une somme correspondant en tous points à sa production pour le capital et les intérêts conventionnels jusqu'au jour de la vente, telle qu'elle avait été admise à l'état des charges. Le décompte prévoyait en outre le paiement intégral des créanciers hypothécaires de 3ème rang et le règlement partiel de celui bénéficiant d'une hypothèque en 4ème rang, le découvert subi par ce dernier et les autres créanciers gagistes inscrits à l'état des charges devant en conséquence être colloqué en 5ème classe.
Par la voie d'une plainte, P. a demandé que les intérêts moratoires (2'042'250 fr.) soient attribués, après répartition du produit de la vente et du produit locatif, à l'ensemble des créanciers hypothécaires, proportionnellement à leurs créances. Elle a requis en outre une rectification du montant du produit du placement de l'acompte versé le jour de la vente (29'000 fr.), et sa répartition entre les divers intéressés. L'autorité cantonale de surveillance a ordonné la rectification sollicitée en invitant l'office à retenir 130'650 fr. au lieu de 29'000 fr., et a rejeté la plainte pour le surplus.
Sur recours de P., la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a réformé la décision attaquée en ce sens qu'il fût ordonné à l'office d'attribuer, après répartition du prix d'adjudication et du produit locatif, les montants de 2'042'250 fr., représentant les intérêts moratoires, et de 130'650 fr., représentant le produit du placement de l'acompte, aux seuls créanciers hypothécaires, proportionnellement à leurs créances.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La décision attaquée se fonde sur une jurisprudence (ATF 89 III 41 et ATF 94 III 50) prévoyant que les intérêts moratoires payés par l'adjudicataire d'un immeuble vendu aux enchères ne sont pas un accessoire du prix de l'adjudication sur lequel les créanciers hypothécaires sont payés par préférence, mais un fruit du produit de la réalisation forcée qui doit être réparti entre tous les créanciers. Cette jurisprudence abandonnait sans motivation une jurisprudence antérieure (ATF 35 I 850 ss, ATF 37 I 610) qui admettait que c'est aux créanciers hypothécaires seuls que doivent revenir les intérêts dus par l'acquéreur du gage dès le jour des enchères jusqu'au jour du paiement, ces intérêts ayant le caractère d'un accessoire du produit du gage et revenant comme tels à tous les créanciers qui ont droit à être couverts par ce produit, au prorata de leurs créances garanties.
Dans un arrêt du 28 mars 1979 concernant un concordat par abandon d'actif (ATF 105 III 88), le Tribunal fédéral est revenu aux principes de sa jurisprudence antérieure en jugeant, s'agissant d'intérêts sur des acomptes qui avaient été retenus en raison d'un procès en contestation de l'état de collocation pendant, qu'il était conforme à l'égalité de traitement des créanciers du même rang de disposer des intérêts afférents au produit de la réalisation en faveur des créanciers qui, sans aucune faute de leur part, ont dû attendre plus longtemps que les autres de même rang pour que leurs créances soient éteintes (consid. 2 p. 90). Plus récemment, en 1982, le Tribunal fédéral a dit que les deux arrêts publiés aux ATF 89 III 41 et ATF 94 III 50 n'étaient pas une raison de modifier à nouveau la jurisprudence antérieure - que ces arrêts ne discutaient même pas - et qu'il fallait au contraire maintenir que dans un cas où, à la suite de procès ou pour d'autres raisons, un paiement immédiat n'est pas possible, mais où des montants encaissés doivent être consignés, les intérêts éventuels, qui constituent un accessoire du produit de la réalisation, doivent revenir en premier lieu à ceux d'entre les créanciers qui ont un droit sur le produit de la réalisation: il y a là un dédommagement du fait que ces créanciers n'ont pas pu disposer tout de suite de leur part au produit de la réalisation (ATF 108 III 26 consid. 3a p. 30; ATF 108 III 31 consid. 2 p. 32). Ainsi, dans la mesure où le paiement ne peut intervenir immédiatement, l'office a le devoir de procéder au placement du produit de l'adjudication, qui vise à garantir au créancier une situation analogue à celle dans laquelle il se serait trouvé s'il avait été désintéressé sans tarder; c'est pourquoi le produit de ce placement doit profiter exclusivement au créancier qui est temporairement privé des fonds qui lui reviennent (ATF 108 III 31 consid. 3 p. 32).
Reposant sur une jurisprudence isolée, formellement remise en cause, et consacrant donc une solution contraire aux règles en vigueur, la décision attaquée ne peut qu'être réformée dans le sens des conclusions de la recourante, dans la mesure où celles-ci ne sont pas dépourvues d'objet. | fr | Ripartizione provvisoria del ricavo della vendita di un immobile gravato di pegni; attribuzione degli interessi dovuti dall'acquirente a partire dal giorno dell'incanto a quello del pagamento nel caso di vendita a termine. Gli interessi maturati fra il versamento dell'acconto e il pagamento differito del saldo del prezzo di vendita spettano ai creditori ipotecari, in proporzione dei loro crediti. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-40%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,045 | 122 III 401 | 122 III 401
Erwägungen ab Seite 401
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht in ihrer Berufung vor, bei der Kinderzuteilung von Rico und Reto die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien nicht richtig angewendet und dadurch Art. 156 ZGB verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, dass der Beklagte beruflich und in der Freizeit sehr stark engagiert sei, während sie angesichts ihrer flexiblen Teilzeitarbeit den Kindern mehr Zeit widmen könne. Den Zuteilungswünschen der Söhne Rico und Reto sei zu grosse Bedeutung beigemessen worden, hätten sie doch nur deshalb die Zuteilung zum Vater gewünscht, weil dieser "eine längere Leine lässt als die Mutter". Hinzu komme, dass der jüngste Sohn Fabian ihr zugeteilt worden sei und die Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen seien.
b) Das Kantonsgericht hat im Zusammenhang mit der Zuteilung von Rico und Reto unter die elterliche Gewalt des Beklagten hauptsächlich auf den von den Söhnen klar geäusserten Zuteilungswunsch abgestellt. Dies wird von der Klägerin kritisiert.
Im Gegensatz zum Entwurf des neuen Scheidungsrechts, nach dessen Art. 133 Abs. 2 "für die Zuteilung der elterlichen Sorge (...), soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen" ist (siehe auch Erläuterungen dazu in BBl 1996 I, S. 125), sieht das geltende Recht die Anhörung der Kinder nicht vor. Dennoch hat das Bundesgericht bereits bei verschiedenen Gelegenheiten angetönt, dass je nach Alter der Kinder einem eindeutig geäusserten Wunsch bei der Regelung der elterlichen Gewalt Rechnung zu tragen sei (BGE 115 II 206 E. 4a S. 209; vgl. ferner BGE 122 I 53 E. 4a S. 55 und BGE 100 II 76 E. 4b S. 82). Auch in der Literatur hat sich die Auffassung mehr und mehr durchgesetzt, dass Kinder bei der Prüfung der Zuteilung als direkt betroffene Personen um ihrer Persönlichkeit willen angehört werden dürfen und unter Umständen auch angehört werden sollen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 415 und 419; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 60 und 92 zu Art. 156; LOUIS BOURGKNECHT, Les effets accessoires du divorce, in: ZVW 36 [1981], S. 93; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, in: SPR III/2, Basel 1992, S. 273; MICHAEL COESTER, in: Staudingers Kommentar zum BGB, N. 115 ff. zu § 1671 BGB m.w.H.). Nach kinderpsychiatrischen Erkenntnissen kommt dem Zuteilungswunsch umso entscheidendere Bedeutung zu, je älter das Kind ist; während ältere Kinder oft in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben, ist bei jüngeren Kindern grosse Vorsicht geboten, weil ihre Wünsche von einem Tag zum anderen schwanken können. In jedem Fall ist indessen zu prüfen, ob eine stärkere emotionale Bindung den Zuteilungswunsch bestimmt oder nicht etwa das Verlangen nach mehr Ungebundenheit und materieller Verwöhnung im Vordergrund steht (FRIEDRICH ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern, München 1994, S. 12; grundlegend REINHARD LEMPP, Das Wohl des Kindes in §§ 1666 und 1671 BGB, in: NJW 16 [1963] S. 1660; derselbe, Noch einmal: Kindeswohl und Kindeswille, in: NJW 17 (1964) S. 440; siehe auch ELISABETH MACKENSCHEIDT, Loyalitätsproblematik bei Trennung und Scheidung, in: FamRZ 40 [1993] S. 255). Im Hinblick auf eine praktikable Kinderzuteilung kann es sich somit aufdrängen, die Zuteilungswünsche der Kinder bei der Regelung der elterlichen Gewalt zu berücksichtigen. Die Bedeutung, die den Wünschen der Kinder beizumessen ist, wird einerseits davon abhängen, ob die betroffenen Kinder altersmässig und von ihrer Entwicklung her in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben; anderseits wird zu prüfen sein, ob die geäusserten Wünsche tatsächlich eine besondere innere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringen und nicht beispielsweise dem Wunsch nach mehr Freiheit oder materiellen Vorteilen entspringen.
c) Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht den dezidiert geäusserten Zuteilungswünschen der Kinder vorrangige Bedeutung beigemessen und die Söhne Rico und Reto in Anwendung von Art. 156 ZGB unter die elterliche Gewalt des Beklagten gestellt hat. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die normal entwickelten 16- bzw. 14jährigen Knaben keinen stabilen Willensentscheid in bezug auf ihre künftige Unterbringung fällen könnten; im Gegenteil ist davon auszugehen, dass sie aufgrund der Betreuung durch ihren Vater während der Dauer des Scheidungsprozesses genaue Vorstellungen über die Konsequenzen der definitiven Zuteilung im Scheidungsurteil zu entwickeln vermochten. Hinzu kommt, dass ihr Zuteilungswunsch nicht nur darauf zurückzuführen ist, dass sie beim Vater möglicherweise grössere Freiheiten geniessen dürften als bei der Mutter, die nach den verbindlichen Tatsachenfeststellung der Vorinstanz zu autoritärer Erziehung neigt; vielmehr dürfte ihr Wunsch auch Ausdruck einer starken Gefühlsbeziehung zum Vater sein. Bemerkenswert ist sodann, dass Reto sogar jeden Kontakt mit der Mutter ablehnt. Abgesehen von den Zuteilungswünschen der Kinder spricht auch die Eignung des Beklagten als Erzieher für die vom Kantonsgericht getroffene Lösung. Eine Betreuung, die den dem Kindesalter allmählich entwachsenden Söhnen schrittweise mehr Freiheiten gewährt, dürfte geeigneter sein als eine autoritäre Erziehung, die von den Söhnen abgelehnt wird. Kaum ins Gewicht fallen dürfte, dass die Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht umfangreichere Betreuung gewährleisten könnte, weil der 16jährige Rico und der 14jährige Reto zunehmend selbständig werden und keiner umfassenden Betreuung mehr bedürfen.
d) Sind aber die beiden älteren Söhne beim Beklagten sogar besser untergebracht als bei der Klägerin, wäre deren Zuteilung an die Mutter gegen ihren Willen völlig undenkbar; dabei könnte die Zuteilung des jüngsten Sohnes Fabian an die Klägerin, sollte es dabei bleiben, auf jene der älteren beiden Knaben offensichtlich keinen Einfluss haben. Auf die Frage der gemeinsamen Unterbringung der drei Geschwister wird bei der Behandlung der Berufung des Beklagten zurückzukommen sein. Die Berufung der Klägerin erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. | de | Art. 156 ZGB; Berücksichtigung der Wünsche der Kinder bei der Gestaltung der Elternrechte. Bei der Gestaltung der Elternrechte im Rahmen eines Scheidungsprozesses muss auch der Zuteilungswunsch des Kindes berücksichtigt werden, wenn es sich aufgrund des Alters und der Entwicklung des Kindes um einen gefestigten Entschluss handelt und wenn der Wunsch eine enge Gefühlsbeziehung zu einem Elternteil zum Ausdruck bringt. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,046 | 122 III 401 | 122 III 401
Erwägungen ab Seite 401
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht in ihrer Berufung vor, bei der Kinderzuteilung von Rico und Reto die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien nicht richtig angewendet und dadurch Art. 156 ZGB verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, dass der Beklagte beruflich und in der Freizeit sehr stark engagiert sei, während sie angesichts ihrer flexiblen Teilzeitarbeit den Kindern mehr Zeit widmen könne. Den Zuteilungswünschen der Söhne Rico und Reto sei zu grosse Bedeutung beigemessen worden, hätten sie doch nur deshalb die Zuteilung zum Vater gewünscht, weil dieser "eine längere Leine lässt als die Mutter". Hinzu komme, dass der jüngste Sohn Fabian ihr zugeteilt worden sei und die Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen seien.
b) Das Kantonsgericht hat im Zusammenhang mit der Zuteilung von Rico und Reto unter die elterliche Gewalt des Beklagten hauptsächlich auf den von den Söhnen klar geäusserten Zuteilungswunsch abgestellt. Dies wird von der Klägerin kritisiert.
Im Gegensatz zum Entwurf des neuen Scheidungsrechts, nach dessen Art. 133 Abs. 2 "für die Zuteilung der elterlichen Sorge (...), soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen" ist (siehe auch Erläuterungen dazu in BBl 1996 I, S. 125), sieht das geltende Recht die Anhörung der Kinder nicht vor. Dennoch hat das Bundesgericht bereits bei verschiedenen Gelegenheiten angetönt, dass je nach Alter der Kinder einem eindeutig geäusserten Wunsch bei der Regelung der elterlichen Gewalt Rechnung zu tragen sei (BGE 115 II 206 E. 4a S. 209; vgl. ferner BGE 122 I 53 E. 4a S. 55 und BGE 100 II 76 E. 4b S. 82). Auch in der Literatur hat sich die Auffassung mehr und mehr durchgesetzt, dass Kinder bei der Prüfung der Zuteilung als direkt betroffene Personen um ihrer Persönlichkeit willen angehört werden dürfen und unter Umständen auch angehört werden sollen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 415 und 419; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 60 und 92 zu Art. 156; LOUIS BOURGKNECHT, Les effets accessoires du divorce, in: ZVW 36 [1981], S. 93; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, in: SPR III/2, Basel 1992, S. 273; MICHAEL COESTER, in: Staudingers Kommentar zum BGB, N. 115 ff. zu § 1671 BGB m.w.H.). Nach kinderpsychiatrischen Erkenntnissen kommt dem Zuteilungswunsch umso entscheidendere Bedeutung zu, je älter das Kind ist; während ältere Kinder oft in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben, ist bei jüngeren Kindern grosse Vorsicht geboten, weil ihre Wünsche von einem Tag zum anderen schwanken können. In jedem Fall ist indessen zu prüfen, ob eine stärkere emotionale Bindung den Zuteilungswunsch bestimmt oder nicht etwa das Verlangen nach mehr Ungebundenheit und materieller Verwöhnung im Vordergrund steht (FRIEDRICH ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern, München 1994, S. 12; grundlegend REINHARD LEMPP, Das Wohl des Kindes in §§ 1666 und 1671 BGB, in: NJW 16 [1963] S. 1660; derselbe, Noch einmal: Kindeswohl und Kindeswille, in: NJW 17 (1964) S. 440; siehe auch ELISABETH MACKENSCHEIDT, Loyalitätsproblematik bei Trennung und Scheidung, in: FamRZ 40 [1993] S. 255). Im Hinblick auf eine praktikable Kinderzuteilung kann es sich somit aufdrängen, die Zuteilungswünsche der Kinder bei der Regelung der elterlichen Gewalt zu berücksichtigen. Die Bedeutung, die den Wünschen der Kinder beizumessen ist, wird einerseits davon abhängen, ob die betroffenen Kinder altersmässig und von ihrer Entwicklung her in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben; anderseits wird zu prüfen sein, ob die geäusserten Wünsche tatsächlich eine besondere innere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringen und nicht beispielsweise dem Wunsch nach mehr Freiheit oder materiellen Vorteilen entspringen.
c) Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht den dezidiert geäusserten Zuteilungswünschen der Kinder vorrangige Bedeutung beigemessen und die Söhne Rico und Reto in Anwendung von Art. 156 ZGB unter die elterliche Gewalt des Beklagten gestellt hat. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die normal entwickelten 16- bzw. 14jährigen Knaben keinen stabilen Willensentscheid in bezug auf ihre künftige Unterbringung fällen könnten; im Gegenteil ist davon auszugehen, dass sie aufgrund der Betreuung durch ihren Vater während der Dauer des Scheidungsprozesses genaue Vorstellungen über die Konsequenzen der definitiven Zuteilung im Scheidungsurteil zu entwickeln vermochten. Hinzu kommt, dass ihr Zuteilungswunsch nicht nur darauf zurückzuführen ist, dass sie beim Vater möglicherweise grössere Freiheiten geniessen dürften als bei der Mutter, die nach den verbindlichen Tatsachenfeststellung der Vorinstanz zu autoritärer Erziehung neigt; vielmehr dürfte ihr Wunsch auch Ausdruck einer starken Gefühlsbeziehung zum Vater sein. Bemerkenswert ist sodann, dass Reto sogar jeden Kontakt mit der Mutter ablehnt. Abgesehen von den Zuteilungswünschen der Kinder spricht auch die Eignung des Beklagten als Erzieher für die vom Kantonsgericht getroffene Lösung. Eine Betreuung, die den dem Kindesalter allmählich entwachsenden Söhnen schrittweise mehr Freiheiten gewährt, dürfte geeigneter sein als eine autoritäre Erziehung, die von den Söhnen abgelehnt wird. Kaum ins Gewicht fallen dürfte, dass die Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht umfangreichere Betreuung gewährleisten könnte, weil der 16jährige Rico und der 14jährige Reto zunehmend selbständig werden und keiner umfassenden Betreuung mehr bedürfen.
d) Sind aber die beiden älteren Söhne beim Beklagten sogar besser untergebracht als bei der Klägerin, wäre deren Zuteilung an die Mutter gegen ihren Willen völlig undenkbar; dabei könnte die Zuteilung des jüngsten Sohnes Fabian an die Klägerin, sollte es dabei bleiben, auf jene der älteren beiden Knaben offensichtlich keinen Einfluss haben. Auf die Frage der gemeinsamen Unterbringung der drei Geschwister wird bei der Behandlung der Berufung des Beklagten zurückzukommen sein. Die Berufung der Klägerin erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. | de | Art. 156 CC; prise en considération des désirs exprimés par les enfants lors de la fixation des droits des parents. Lors de la fixation des droits des parents dans un procès en divorce, le désir d'attribution exprimé par l'enfant doit aussi être pris en considération s'il s'avère, sur la base de l'âge et du développement de celui-ci, qu'il s'agit d'une ferme résolution de sa part et que ce désir soit l'expression d'une relation affective étroite avec le parent visé. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,047 | 122 III 401 | 122 III 401
Erwägungen ab Seite 401
Aus den Erwägungen:
3. Die Klägerin wirft dem Kantonsgericht in ihrer Berufung vor, bei der Kinderzuteilung von Rico und Reto die von der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien nicht richtig angewendet und dadurch Art. 156 ZGB verletzt zu haben. Zur Begründung führt sie im wesentlichen aus, dass der Beklagte beruflich und in der Freizeit sehr stark engagiert sei, während sie angesichts ihrer flexiblen Teilzeitarbeit den Kindern mehr Zeit widmen könne. Den Zuteilungswünschen der Söhne Rico und Reto sei zu grosse Bedeutung beigemessen worden, hätten sie doch nur deshalb die Zuteilung zum Vater gewünscht, weil dieser "eine längere Leine lässt als die Mutter". Hinzu komme, dass der jüngste Sohn Fabian ihr zugeteilt worden sei und die Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen seien.
b) Das Kantonsgericht hat im Zusammenhang mit der Zuteilung von Rico und Reto unter die elterliche Gewalt des Beklagten hauptsächlich auf den von den Söhnen klar geäusserten Zuteilungswunsch abgestellt. Dies wird von der Klägerin kritisiert.
Im Gegensatz zum Entwurf des neuen Scheidungsrechts, nach dessen Art. 133 Abs. 2 "für die Zuteilung der elterlichen Sorge (...), soweit tunlich, auf die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen" ist (siehe auch Erläuterungen dazu in BBl 1996 I, S. 125), sieht das geltende Recht die Anhörung der Kinder nicht vor. Dennoch hat das Bundesgericht bereits bei verschiedenen Gelegenheiten angetönt, dass je nach Alter der Kinder einem eindeutig geäusserten Wunsch bei der Regelung der elterlichen Gewalt Rechnung zu tragen sei (BGE 115 II 206 E. 4a S. 209; vgl. ferner BGE 122 I 53 E. 4a S. 55 und BGE 100 II 76 E. 4b S. 82). Auch in der Literatur hat sich die Auffassung mehr und mehr durchgesetzt, dass Kinder bei der Prüfung der Zuteilung als direkt betroffene Personen um ihrer Persönlichkeit willen angehört werden dürfen und unter Umständen auch angehört werden sollen (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Auflage, Zürich 1995, S. 415 und 419; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 60 und 92 zu Art. 156; LOUIS BOURGKNECHT, Les effets accessoires du divorce, in: ZVW 36 [1981], S. 93; MARTIN STETTLER, Das Kindesrecht, in: SPR III/2, Basel 1992, S. 273; MICHAEL COESTER, in: Staudingers Kommentar zum BGB, N. 115 ff. zu § 1671 BGB m.w.H.). Nach kinderpsychiatrischen Erkenntnissen kommt dem Zuteilungswunsch umso entscheidendere Bedeutung zu, je älter das Kind ist; während ältere Kinder oft in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben, ist bei jüngeren Kindern grosse Vorsicht geboten, weil ihre Wünsche von einem Tag zum anderen schwanken können. In jedem Fall ist indessen zu prüfen, ob eine stärkere emotionale Bindung den Zuteilungswunsch bestimmt oder nicht etwa das Verlangen nach mehr Ungebundenheit und materieller Verwöhnung im Vordergrund steht (FRIEDRICH ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang mit Kindern, München 1994, S. 12; grundlegend REINHARD LEMPP, Das Wohl des Kindes in §§ 1666 und 1671 BGB, in: NJW 16 [1963] S. 1660; derselbe, Noch einmal: Kindeswohl und Kindeswille, in: NJW 17 (1964) S. 440; siehe auch ELISABETH MACKENSCHEIDT, Loyalitätsproblematik bei Trennung und Scheidung, in: FamRZ 40 [1993] S. 255). Im Hinblick auf eine praktikable Kinderzuteilung kann es sich somit aufdrängen, die Zuteilungswünsche der Kinder bei der Regelung der elterlichen Gewalt zu berücksichtigen. Die Bedeutung, die den Wünschen der Kinder beizumessen ist, wird einerseits davon abhängen, ob die betroffenen Kinder altersmässig und von ihrer Entwicklung her in der Lage sind, stabile Absichtserklärungen abzugeben; anderseits wird zu prüfen sein, ob die geäusserten Wünsche tatsächlich eine besondere innere Verbundenheit zu einem Elternteil zum Ausdruck bringen und nicht beispielsweise dem Wunsch nach mehr Freiheit oder materiellen Vorteilen entspringen.
c) Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich nicht zu beanstanden, dass das Kantonsgericht den dezidiert geäusserten Zuteilungswünschen der Kinder vorrangige Bedeutung beigemessen und die Söhne Rico und Reto in Anwendung von Art. 156 ZGB unter die elterliche Gewalt des Beklagten gestellt hat. Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die normal entwickelten 16- bzw. 14jährigen Knaben keinen stabilen Willensentscheid in bezug auf ihre künftige Unterbringung fällen könnten; im Gegenteil ist davon auszugehen, dass sie aufgrund der Betreuung durch ihren Vater während der Dauer des Scheidungsprozesses genaue Vorstellungen über die Konsequenzen der definitiven Zuteilung im Scheidungsurteil zu entwickeln vermochten. Hinzu kommt, dass ihr Zuteilungswunsch nicht nur darauf zurückzuführen ist, dass sie beim Vater möglicherweise grössere Freiheiten geniessen dürften als bei der Mutter, die nach den verbindlichen Tatsachenfeststellung der Vorinstanz zu autoritärer Erziehung neigt; vielmehr dürfte ihr Wunsch auch Ausdruck einer starken Gefühlsbeziehung zum Vater sein. Bemerkenswert ist sodann, dass Reto sogar jeden Kontakt mit der Mutter ablehnt. Abgesehen von den Zuteilungswünschen der Kinder spricht auch die Eignung des Beklagten als Erzieher für die vom Kantonsgericht getroffene Lösung. Eine Betreuung, die den dem Kindesalter allmählich entwachsenden Söhnen schrittweise mehr Freiheiten gewährt, dürfte geeigneter sein als eine autoritäre Erziehung, die von den Söhnen abgelehnt wird. Kaum ins Gewicht fallen dürfte, dass die Klägerin eine in zeitlicher Hinsicht umfangreichere Betreuung gewährleisten könnte, weil der 16jährige Rico und der 14jährige Reto zunehmend selbständig werden und keiner umfassenden Betreuung mehr bedürfen.
d) Sind aber die beiden älteren Söhne beim Beklagten sogar besser untergebracht als bei der Klägerin, wäre deren Zuteilung an die Mutter gegen ihren Willen völlig undenkbar; dabei könnte die Zuteilung des jüngsten Sohnes Fabian an die Klägerin, sollte es dabei bleiben, auf jene der älteren beiden Knaben offensichtlich keinen Einfluss haben. Auf die Frage der gemeinsamen Unterbringung der drei Geschwister wird bei der Behandlung der Berufung des Beklagten zurückzukommen sein. Die Berufung der Klägerin erweist sich als offensichtlich unbegründet, soweit überhaupt darauf einzutreten ist. | de | Art. 156 CC; considerazione dei desideri espressi dai figli nell'ambito della regolamentazione dei diritti dei genitori. Per la regolamentazione dei diritti dei genitori nell'ambito di un processo di divorzio deve essere preso in considerazione il desiderio di attribuzione di un figlio, se in virtù dell'età e dello sviluppo del figlio si tratta di una decisione consolidata e se tale desiderio è l'espressione di una stretta relazione affettiva con un genitore. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-401%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,048 | 122 III 404 | 122 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.- R. O., Schweizerbürgerin, und I. O., ursprünglich türkischer Staatsangehöriger und seit 1991 eingebürgert, heirateten am 25. Oktober 1985 in Rhäzüns. Aus der Ehe gingen die beiden Töchter S., geboren am 15. Januar 1986, und F., geboren am 22. Oktober 1993, hervor. Am 10. April 1995 reichte R. O. beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns Klage auf Scheidung der Ehe und Regelung der Nebenfolgen ein.
Mit Urteil vom 15. November 1995 schied das Bezirksgericht Imboden die Ehe, stellte die beiden Töchter unter die elterliche Gewalt der Klägerin und verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- pro Kind zuzüglich Kinderzulagen. Ferner räumte es ihm das Recht ein, seine Töchter jeweils am ersten Sonntag jedes Monats für drei Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen. Im weiteren wurde die zuständige Vormundschaftsbehörde angewiesen, eine Begleitung der Besuche während der ersten zwölf Monate nach der Scheidung zu organisieren, sich hierauf über den jeweiligen Verlauf der Besuche Bericht erstatten zu lassen und aufgrund dieser Berichte in jenem Zeitpunkt über eine allfällige Verlängerung dieser Massnahme oder über andere Kindschutzmassnahmen zu beschliessen, respektive beim Gericht Antrag zu stellen.
B.- Mit kantonaler Berufung beantragte der Beklagte, ihm das Recht einzuräumen, die Kinder S. und F. jedes erste Wochenende im Monat von Samstagmittag bis Sonntagabend und zusätzlich während drei Wochen Ferien im Jahr zu sich zu nehmen. Das Kantonsgericht von Graubünden wies indes die Berufung mit Urteil vom 26. März 1996 ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
C.- Dagegen hat der Beklagte beim Bundesgericht eidgenössische Berufung eingereicht, mit der er die gleichen Anträge wie vor zweiter Instanz stellt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat den persönlichen Verkehr des Beklagten mit seinen beiden Kindern sehr stark eingeschränkt, indem sie ihm lediglich ein auf drei Stunden pro Monat beschränktes und erst noch begleitetes Besuchsrecht einräumte und abgesehen davon auch jegliches Ferienbesuchsrecht verweigerte. Der Beklagte rügt dies als Verletzung von Art. 156 i.V.m. Art. 273 ZGB und erblickt darin ausserdem einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK. Er beantragt dem Bundesgericht, ihm ein jeweils ein Wochenende (Samstagmittag bis Sonntagabend) pro Monat umfassendes und unbegleitetes Besuchsrecht sowie ein jährliches Ferienbesuchsrecht von drei Wochen zu gewähren.
2. Soweit der Beklagte Art. 8 EMRK als verletzt rügt, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Zwar kann mit Berufung grundsätzlich auch eine Verletzung von Staatsverträgen geltend gemacht werden. Doch stellt die Praxis die Beschwerde wegen Verletzung von Konventionsgarantien jener wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gleich (BGE 105 Ia 127 E. 3a; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 48 mit Hinweisen), womit ein Verstoss gegen Art. 8 EMRK mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzutragen ist.
3. a) Art. 156 Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht dem Betroffenen um seiner Persönlichkeit willen zu. Als sogenanntes "Pflichtrecht" dient es freilich in erster Linie dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln, wobei die Bedürfnisse des Kleinkindes nicht denjenigen eines Jugendlichen entsprechen (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 232 f.; BGE 120 Ia 369 E. 4a S. 375, je mit Hinweisen auf die Literatur). Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (FRIEDRICH ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang WASSILOS E. FTHENAKIS, Väter, Band II: Zur Vater-Kind-Beziehung in verschiedenen Familienstrukturen, München usw. 1985, S. 60 ff.; derselbe, Der Vater als sorge- und umgangsberechtigter Elternteil, in: Kinderpsychiatrie und Familienrecht [Hrsg. H. REMSCHMIDT], Stuttgart 1984, S. 65 und 78 ff.; derselbe, Kindliche Reaktionen auf Trennung und Scheidung, in: Handbuch der Kindheitsforschung [M. MARKEFKA], Neuwied 1993, S. 605 f.; MICHAEL COESTER, Kindeswohl als Rechtsbegriff, Frankfurt a.M. 1983, S. 181 f.; FELDER/HAUSHEER, Drittüberwachtes Besuchsrecht, in: ZBJV 129/1993, S. 698 ff., insbesondere S. 705).
b) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische Misshandlung, insbesondere sexueller Missbrauch des Kindes in Betracht. Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 328 zu Art. 156 ZGB; HEGNAUER, Persönlicher Verkehr-Grundlagen, in: ZVW 48/1993, S. 6). Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet daher die "ultima ratio" und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233; BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 302 zu Art. 156 ZGB).
c) Können indessen die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) in Grenzen gehalten werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, aber auch Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung. Wie Verweigerung oder Entzug nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form ausüben zu lassen. Denn ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbegleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Sodann führt namentlich die gegen den Willen des berechtigten Elternteils angeordnete Begleitung nicht selten zur Verbitterung des Berechtigten, wodurch wiederum die reibungslose Abwicklung des Besuchsrechts und damit dieses selbst in Frage gestellt wird. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung dieser Massnahme am Platz. Auf jeden Fall darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass im letzteren Fall der Grund, der eine Gefahr für das Kindeswohl befürchten lässt, derart ist, dass die Gefährdung weder durch die Anordnung einer Begleitung noch durch andere Massnahmen ausgeschlossen werden kann.
d) Beim Entscheid über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kinder berücksichtigt der Scheidungsrichter die gesamten Umstände, würdigt sie in ihrem Zusammenspiel und wägt sie gegeneinander ab (BGE 119 II 201 E. 3 S. 204 f.). Dabei gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, namentlich auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime (BGE 120 II 229 E. 1c S. 231). Der Scheidungsrichter hat demnach den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt durch Erhebung aller erforderlichen Beweismittel von Amtes wegen zu ermitteln (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar bzw. BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, je N. 33 zu Art. 156 ZGB). Lebt er dieser Pflicht nicht nach, so führt dies in der Regel dazu, dass die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss (Art. 64 Abs. 1 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 102, S. 141). In umstrittenen Fällen wie dem vorliegenden und insbesondere, wenn ein Elternteil behauptet, dass Besuche überhaupt bzw. unbegleitete Besuche beim grundsätzlich besuchsberechtigten Elternteil dem Kind schaden würden, erweist sich die Einholung eines Sachverständigenberichtes in der Regel als unumgänglich (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 486 f.; ARNTZEN, a.a.O., S. 70). Dabei kommt es im kantonalen Verfahren angesichts der Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime nicht darauf an, ob die Parteien einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
4. Die Vorinstanz begründet die gerügten Einschränkungen des persönlichen Verkehrs damit, dass der Beklagte sich in einer "instabilen psychischen Situation" befinde; sie verweist dabei auf das erstinstanzliche Urteil und erachtet im weiteren als wesentlich, dass der Beklagte sich an der Berufungsverhandlung als "undurchsichtige, nicht leicht zu durchschauende Person" gezeigt habe und ausserdem als arbeitsscheu gelte. Diese Feststellungen gründet das Kantonsgericht einerseits auf widersprüchliche Aussagen des Beklagten vor Gericht über den Zweck einer Reise nach Polen, bei welcher ihm eine grössere Menge Bargeld abhanden gekommen sein soll; anderseits basieren sie aber auch auf den sich widersprechenden Angaben des Beklagten über eine grössere Anzahl Uhren, die anlässlich seines Aufenthaltes in der psychiatrischen Klinik Waldhaus in Chur bei seinen persönlichen Effekten vorgefunden worden waren. Widersprüchlich seien ferner auch seine Erklärungen vor erster Instanz über die Ausübung des Besuchsrechtes, wonach er - angeblich unter Einfluss von Medikamenten - nicht in vollem Bewusstsein auf ein übliches, der Praxis entsprechendes Besuchsrecht verzichtet habe. Schliesslich gehe der Beklagte keiner Arbeit nach, obwohl er laut einem bei den Akten liegenden ärztlichen Befund nur zu 50 Prozent arbeitsunfähig sei. Zusammenfassend hält das Kantonsgericht fest, die Persönlichkeitsstruktur des Beklagten schliesse aus, dass er - sich selbst überlassen - in der Lage sei, auf die Interessen und Bedürfnisse eines zehnjährigen und eines knapp dreijährigen Kindes einzugehen. Sein Charakter und seine persönliche Verfassung stünden dem entgegen.
a) Der Beklagte erblickt zunächst in der Anordnung des begleiteten Besuchsrechts eine Verletzung von Bundesrecht.
aa) Den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, ist zu entnehmen, dass sich der Beklagte in einer "instabilen psychischen Situation" befinde; dies wird vom Beklagten unter Hinweis auf Depressionen und Schlaflosigkeit, derentwegen er in ärztlicher Behandlung stehe, an sich nicht bestritten. Dass es sich sodann bei ihm um eine "undurchsichtige, nicht leicht zu durchschauende Person" handle, welcher Eindruck anscheinend durch unglaubwürdige persönliche Aussagen vor Gericht bestärkt wurde, ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung über tatsächliche Verhältnisse (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit sich der Beklagte dagegen wendet, kann daher auf die Berufung nicht eingetreten werden.
bb) Darüber hinaus wird aber auch geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht von diesen Umständen auf die Gefährdung des Kindeswohls geschlossen und gestützt darauf die beanstandeten Einschränkungen des persönlichen Verkehrs angeordnet. Die Vorinstanz hat ihren Schluss nicht etwa aufgrund eines Fachurteils der Kinder- und Jugendpsychiatrie bzw. -psychologie gezogen, sondern offenbar aus der allgemeinen Lebenserfahrung; er bildet somit Rechts-, nicht Tatfrage und kann daher im Rahmen der Berufung frei überprüft werden (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258 mit Hinweisen; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 129 Rz. 95 und S. 130 Fn 12, mit Hinweisen auf die Praxis).
Ein Elternteil, der "undurchsichtig" wirkt und der - aufgrund widersprüchlicher Erklärungen bei Anlass der persönlichen Befragung vor Gericht - einen unglaubwürdigen Eindruck hinterlässt und als arbeitsscheu gilt, mag zwar nach der allgemeinen Erfahrung kein idealer Erzieher sein; darauf kommt es allerdings vorliegend gar nicht an, zumal diese Aufgabe aufgrund der Unterstellung der Kinder unter die elterliche Gewalt der Klägerin ohnehin dieser allein und nicht (auch) dem Beklagten zukommt (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 116 zu Art. 156 ZGB). Nicht als Schluss aus allgemeiner Lebenserfahrung gelten kann nun aber, dass von Charaktereigenschaften der beschriebenen Art im Rahmen eines von vornherein zeitlich beschränkten persönlichen Verkehrs in Form periodischer Besuche und jährlich einmaliger Ferien eine das Kindeswohl gefährdende Wirkung ausgeht, der nicht anders begegnet werden könnte als durch eine rigorose Einschränkung des persönlichen Verkehrs und dessen Überwachung durch eine Drittperson. Die Vorinstanz begründet insbesondere nicht, inwiefern die psychische Verfassung des Beklagten bzw. die ihm zugeschriebenen Eigenschaften durch die unbegleitete Ausübung des Besuchsrechts für die physische oder psychische Gesundheit der Kinder eine konkrete Gefährdung bedeuteten. Aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob Gründe im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB vorliegen, die bei einem in zeitlicher Hinsicht üblichen und unbegleiteten persönlichen Verkehr eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls befürchten lassen und infolgedessen die vom Beklagten gerügten Einschränkungen erheischen. Insoweit bedarf der Tatbestand der Ergänzung (Art. 64 Abs. 1 OG).
Allerdings könnte sich für den persönlichen Verkehr mit dem Kleinkind F. schon mit Rücksicht auf dessen mögliche Entfremdung vom Beklagten ein drittbegleitetes Besuchsrecht zumindest für die erste Zeit als erforderlich erweisen, wenn auch nicht unbedingt im Sinne einer Überwachung, so doch zur Förderung der bis anhin noch nicht in Gang gekommenen Beziehung. Eine abschliessende Beurteilung setzt indessen entsprechende Erhebungen voraus.
b) Beanstandet wird ferner aber auch die zeitliche Bemessung des Besuchsrechts. Dabei gilt es zu überlegen, was der persönliche Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind bezweckt und was diesem zumutbar ist. Lebt ein Kind bis ungefähr zum neunten Lebensjahr mit beiden Eltern, wie dies bei S. der Fall war, ist in der Regel ein umfangreicheres Besuchsrecht vorzusehen als bei einem Kind im Vorschulalter (BGE 120 II 229 E. 4a S. 235; FELDER/HAUSHEER, a.a.O., S. 701).
aa) Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass der Beklagte für die jüngere, Ende 1993 geborene Tochter F., die im Zeitpunkt der Trennung der Parteien noch nicht zwei Jahre alt war, eine "fremde Person" sei und eine innere Bindung nicht entstanden sein könne. Der Beklagte habe das Kind im Juni 1995 - also fast ein Jahr vor der Verhandlung vor Kantonsgericht - zum letzten Mal besucht. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, weshalb es bei diesem minimalen Kontakt zwischen dem Beklagten und seiner jüngsten Tochter geblieben ist, ob dies auf Interesselosigkeit oder auf andere, nicht in der Person des Beklagten liegende Gründe zurückgeführt werden muss. Die Vorinstanz begründet sodann auch nicht, weshalb die zeitliche Einschränkung des persönlichen Verkehrs mit der älteren Tochter S. auf nur drei Stunden pro Monat erforderlich sei; es ist schwer vorstellbar, dass im Rahmen von Besuchen von so kurzer Dauer eine Beziehung zwischen den Beteiligten sich überhaupt zu entwickeln vermag, die ein Besuchsrecht erst sinnvoll macht (FTHENAKIS, Väter, S. 70 f.). Allein mit der vagen Formulierung, der Beklagte sei nicht in der Lage, auf die Interessen und Bedürfnisse der Kinder einzugehen, wird weder das Erfordernis einer begleiteten Besuchsausübung noch die Notwendigkeit einer rigorosen zeitlichen Beschränkung des Besuchsrechts dargetan.
bb) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich auch nicht, was für ein Verhältnis der Beklagte zur älteren Tochter S. hat. Der Beklagte macht geltend, mit ihr bis zu deren neuntem Lebensjahr zusammengelebt und eine enge geistig-seeliche Beziehung aufgebaut zu haben. Die Qualität der Beziehung zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind bildet eines der bei der Regelung des persönlichen Verkehrs entscheidenden Elemente. Dazu hat die Vorinstanz allerdings keine Abklärungen getroffen. Der Tatbestand bedarf daher auch in dieser Hinsicht mehrfacher Ergänzung (Art. 64 Abs. 1 OG). In bezug auf diese zusätzlichen Abklärungen gilt es darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht sowohl hinsichtlich der Kinderzuteilung als auch der Regelung des Besuchsrechts bereits bei früheren Gelegenheiten angetönt hat, je nach Alter der Kinder könne deren Befragung angezeigt sein (BGE 115 II 206 E. 4a S. 299; BGE 100 II 76 E. 4b S. 82). Auch in der Literatur hat sich mehr und mehr die Auffassung durchgesetzt, dass Kinder als direkt betroffene Personen um ihrer Persönlichkeit willen angehört werden dürfen und unter Umständen auch angehört werden sollen (siehe statt vieler HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 415, 419 und 440 ff., mit weiteren Hinweisen). Vorliegend dürfte es zumindest zweckmässig sein, das elfjährige Mädchen anzuhören.
cc) Bezüglich des Verkehrs mit der Tochter F. scheint mit Rücksicht auf die Wohnsituation des Beklagten und die Unzumutbarkeit einer langen Reisezeit für ein Kleinkind eine Regelung darüber nötig zu sein, wo die Besuche stattfinden sollen. Was schliesslich die Befürchtung eines Missbrauchs des Besuchsrechts zum Zweck der Entführung der Kinder betrifft, wird auf die folgende, das Ferienbesuchsrecht betreffende Erwägung verwiesen.
c) Als bundesrechtswidrig rügt der Beklagte ferner auch die Verweigerung des Ferienbesuchsrechts. Diesbezüglich führte das Kantonsgericht aus, die Gefahr, dass der Beklagte mit den Kindern nicht in die Schweiz zurückkehre, sei konkret; es begründete dies damit, dass weder einwandfreie väterliche Eigenschaften noch geordnete Verhältnisse gegeben seien und der Beklagte zudem noch über intensiven Kontakt zu seiner Familie in der Türkei und über undurchsichtige Beziehungen nach Polen verfüge.
aa) Ein Missbrauch des Besuchsrechts und namentlich des Ferienbesuchsrechts liegt dann vor, wenn der besuchsberechtigte Elternteil die Anwesenheit des Kindes dazu nutzt, es zu entführen. Die Gefahr der Entführung mag zwar bei einem Eltern, der einem andern Rechts- und Kulturkreis angehört und sich als Folge der Trennung besonders isoliert fühlen kann, eher bestehen als bei einer Person, bei der solche Umstände nicht gegeben sind. Dies ist gemischtnationalen Ehen bis zu einem gewissen Grade immanent. Dabei handelt es sich überdies zunächst bloss um eine abstrakte Gefahr. Gerade aus Gründen des Kindeswohls ginge es nicht an, den nicht obhutsberechtigten Elternteil auf die Dauer in seinem persönlichen Verkehr mit den Kindern einzuschränken oder ihn davon sogar gänzlich auszuschliessen, nur weil er aus einem andern Rechts- und Kulturkreis stammt und eine bloss abstrakte Gefahr gebannt werden soll.
bb) Die Leerformel, dass "einwandfreie väterliche Eigenschaften und geordnete Verhältnisse ...nicht gegeben" seien, vermag keine konkrete Gefahr des Missbrauchs des Ferienbesuchsrechts zu begründen. Ebensowenig liegt sie darin, dass jemand intensive Kontakte zu seiner Familie im Ausland pflegt. Auch mit dem in diesem Zusammenhang nichtssagenden Hinweis auf "undurchsichtige Beziehungen nach Polen" wird sie nicht dargetan; der Beklagte erklärt dazu, dass sein Cousin dort gewohnt habe, mittlerweile aber in die Türkei zurückgekehrt sei. Auch diesbezüglich ist aufgrund des mangelhaft festgestellten Tatbestandes (Art. 64 Abs. 1 OG) eine abschliessende Beurteilung nicht möglich.
d) Zu Recht rügt der Beklagte schliesslich, dass die vom Kantonsgericht vorgenommene Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs deshalb bundesrechtswidrig sei, weil der Scheidungsrichter die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nicht bloss temporär, sondern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich endgültig und dauerhaft zu ordnen hat (BGE 120 II 229 E. 3b/bb S. 234; 119 II 201 E. 3 S. 205).
Mit diesem Grundsatz ist in der Tat nicht vereinbar, eine für die ersten zwölf Monate nach der Scheidung angeordnete Begleitung der Besuche bei Ablauf der Frist durch die Vormundschaftsbehörde überprüfen und gegebenenfalls verlängern bzw. beim Gericht einen solchen Antrag stellen zu lassen. Sollte das Gericht aufgrund einer nochmaligen Überprüfung des persönlichen Verkehrs des Beklagten mit seinen Kindern zum Schluss gelangen, dass sich ein solcher nur sehr eingeschränkt und namentlich nur in Form eines begleiteten Besuchsrechts rechtfertige, so hat es sich darüber auszusprechen, ob diese Auflage auf unbestimmte oder auf bestimmte Zeit anzulegen sei. Freilich ist nicht auszuschliessen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse so entwickeln können, dass sie nach einer Änderung rufen. Eine solche ist aber nur über Art. 157 ZGB möglich. | de | Begleitetes Besuchsrecht, Ferienrecht (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Wie Verweigerung oder Entzug des persönlichen Verkehrs nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form zuzulassen. Das gleiche gilt für den Entzug des Ferienrechtes. Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall.
Wird behauptet, dass Besuche überhaupt bzw. unbegleitete Besuche beim besuchsberechtigten Elternteil dem Kind schaden, erweist sich ein Sachverständigengutachten zur Frage des Besuchsrechts des nicht obhutsberechtigten Elternteils in der Regel als unumgänglich. Dabei kommt es im kantonalen Verfahren angesichts der Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime nicht darauf an, ob die Parteien einen entsprechenden Antrag gestellt haben (E. 1-4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,049 | 122 III 404 | 122 III 404
Sachverhalt ab Seite 405
A.- R. O., Schweizerbürgerin, und I. O., ursprünglich türkischer Staatsangehöriger und seit 1991 eingebürgert, heirateten am 25. Oktober 1985 in Rhäzüns. Aus der Ehe gingen die beiden Töchter S., geboren am 15. Januar 1986, und F., geboren am 22. Oktober 1993, hervor. Am 10. April 1995 reichte R. O. beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns Klage auf Scheidung der Ehe und Regelung der Nebenfolgen ein.
Mit Urteil vom 15. November 1995 schied das Bezirksgericht Imboden die Ehe, stellte die beiden Töchter unter die elterliche Gewalt der Klägerin und verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- pro Kind zuzüglich Kinderzulagen. Ferner räumte es ihm das Recht ein, seine Töchter jeweils am ersten Sonntag jedes Monats für drei Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen. Im weiteren wurde die zuständige Vormundschaftsbehörde angewiesen, eine Begleitung der Besuche während der ersten zwölf Monate nach der Scheidung zu organisieren, sich hierauf über den jeweiligen Verlauf der Besuche Bericht erstatten zu lassen und aufgrund dieser Berichte in jenem Zeitpunkt über eine allfällige Verlängerung dieser Massnahme oder über andere Kindschutzmassnahmen zu beschliessen, respektive beim Gericht Antrag zu stellen.
B.- Mit kantonaler Berufung beantragte der Beklagte, ihm das Recht einzuräumen, die Kinder S. und F. jedes erste Wochenende im Monat von Samstagmittag bis Sonntagabend und zusätzlich während drei Wochen Ferien im Jahr zu sich zu nehmen. Das Kantonsgericht von Graubünden wies indes die Berufung mit Urteil vom 26. März 1996 ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
C.- Dagegen hat der Beklagte beim Bundesgericht eidgenössische Berufung eingereicht, mit der er die gleichen Anträge wie vor zweiter Instanz stellt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat den persönlichen Verkehr des Beklagten mit seinen beiden Kindern sehr stark eingeschränkt, indem sie ihm lediglich ein auf drei Stunden pro Monat beschränktes und erst noch begleitetes Besuchsrecht einräumte und abgesehen davon auch jegliches Ferienbesuchsrecht verweigerte. Der Beklagte rügt dies als Verletzung von Art. 156 i.V.m. Art. 273 ZGB und erblickt darin ausserdem einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK. Er beantragt dem Bundesgericht, ihm ein jeweils ein Wochenende (Samstagmittag bis Sonntagabend) pro Monat umfassendes und unbegleitetes Besuchsrecht sowie ein jährliches Ferienbesuchsrecht von drei Wochen zu gewähren.
2. Soweit der Beklagte Art. 8 EMRK als verletzt rügt, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Zwar kann mit Berufung grundsätzlich auch eine Verletzung von Staatsverträgen geltend gemacht werden. Doch stellt die Praxis die Beschwerde wegen Verletzung von Konventionsgarantien jener wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gleich (BGE 105 Ia 127 E. 3a; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 48 mit Hinweisen), womit ein Verstoss gegen Art. 8 EMRK mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzutragen ist.
3. a) Art. 156 Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht dem Betroffenen um seiner Persönlichkeit willen zu. Als sogenanntes "Pflichtrecht" dient es freilich in erster Linie dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln, wobei die Bedürfnisse des Kleinkindes nicht denjenigen eines Jugendlichen entsprechen (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 232 f.; BGE 120 Ia 369 E. 4a S. 375, je mit Hinweisen auf die Literatur). Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (FRIEDRICH ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang WASSILOS E. FTHENAKIS, Väter, Band II: Zur Vater-Kind-Beziehung in verschiedenen Familienstrukturen, München usw. 1985, S. 60 ff.; derselbe, Der Vater als sorge- und umgangsberechtigter Elternteil, in: Kinderpsychiatrie und Familienrecht [Hrsg. H. REMSCHMIDT], Stuttgart 1984, S. 65 und 78 ff.; derselbe, Kindliche Reaktionen auf Trennung und Scheidung, in: Handbuch der Kindheitsforschung [M. MARKEFKA], Neuwied 1993, S. 605 f.; MICHAEL COESTER, Kindeswohl als Rechtsbegriff, Frankfurt a.M. 1983, S. 181 f.; FELDER/HAUSHEER, Drittüberwachtes Besuchsrecht, in: ZBJV 129/1993, S. 698 ff., insbesondere S. 705).
b) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische Misshandlung, insbesondere sexueller Missbrauch des Kindes in Betracht. Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 328 zu Art. 156 ZGB; HEGNAUER, Persönlicher Verkehr-Grundlagen, in: ZVW 48/1993, S. 6). Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet daher die "ultima ratio" und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233; BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 302 zu Art. 156 ZGB).
c) Können indessen die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) in Grenzen gehalten werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, aber auch Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung. Wie Verweigerung oder Entzug nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form ausüben zu lassen. Denn ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbegleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Sodann führt namentlich die gegen den Willen des berechtigten Elternteils angeordnete Begleitung nicht selten zur Verbitterung des Berechtigten, wodurch wiederum die reibungslose Abwicklung des Besuchsrechts und damit dieses selbst in Frage gestellt wird. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung dieser Massnahme am Platz. Auf jeden Fall darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass im letzteren Fall der Grund, der eine Gefahr für das Kindeswohl befürchten lässt, derart ist, dass die Gefährdung weder durch die Anordnung einer Begleitung noch durch andere Massnahmen ausgeschlossen werden kann.
d) Beim Entscheid über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kinder berücksichtigt der Scheidungsrichter die gesamten Umstände, würdigt sie in ihrem Zusammenspiel und wägt sie gegeneinander ab (BGE 119 II 201 E. 3 S. 204 f.). Dabei gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, namentlich auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime (BGE 120 II 229 E. 1c S. 231). Der Scheidungsrichter hat demnach den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt durch Erhebung aller erforderlichen Beweismittel von Amtes wegen zu ermitteln (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar bzw. BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, je N. 33 zu Art. 156 ZGB). Lebt er dieser Pflicht nicht nach, so führt dies in der Regel dazu, dass die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss (Art. 64 Abs. 1 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 102, S. 141). In umstrittenen Fällen wie dem vorliegenden und insbesondere, wenn ein Elternteil behauptet, dass Besuche überhaupt bzw. unbegleitete Besuche beim grundsätzlich besuchsberechtigten Elternteil dem Kind schaden würden, erweist sich die Einholung eines Sachverständigenberichtes in der Regel als unumgänglich (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 486 f.; ARNTZEN, a.a.O., S. 70). Dabei kommt es im kantonalen Verfahren angesichts der Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime nicht darauf an, ob die Parteien einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
4. Die Vorinstanz begründet die gerügten Einschränkungen des persönlichen Verkehrs damit, dass der Beklagte sich in einer "instabilen psychischen Situation" befinde; sie verweist dabei auf das erstinstanzliche Urteil und erachtet im weiteren als wesentlich, dass der Beklagte sich an der Berufungsverhandlung als "undurchsichtige, nicht leicht zu durchschauende Person" gezeigt habe und ausserdem als arbeitsscheu gelte. Diese Feststellungen gründet das Kantonsgericht einerseits auf widersprüchliche Aussagen des Beklagten vor Gericht über den Zweck einer Reise nach Polen, bei welcher ihm eine grössere Menge Bargeld abhanden gekommen sein soll; anderseits basieren sie aber auch auf den sich widersprechenden Angaben des Beklagten über eine grössere Anzahl Uhren, die anlässlich seines Aufenthaltes in der psychiatrischen Klinik Waldhaus in Chur bei seinen persönlichen Effekten vorgefunden worden waren. Widersprüchlich seien ferner auch seine Erklärungen vor erster Instanz über die Ausübung des Besuchsrechtes, wonach er - angeblich unter Einfluss von Medikamenten - nicht in vollem Bewusstsein auf ein übliches, der Praxis entsprechendes Besuchsrecht verzichtet habe. Schliesslich gehe der Beklagte keiner Arbeit nach, obwohl er laut einem bei den Akten liegenden ärztlichen Befund nur zu 50 Prozent arbeitsunfähig sei. Zusammenfassend hält das Kantonsgericht fest, die Persönlichkeitsstruktur des Beklagten schliesse aus, dass er - sich selbst überlassen - in der Lage sei, auf die Interessen und Bedürfnisse eines zehnjährigen und eines knapp dreijährigen Kindes einzugehen. Sein Charakter und seine persönliche Verfassung stünden dem entgegen.
a) Der Beklagte erblickt zunächst in der Anordnung des begleiteten Besuchsrechts eine Verletzung von Bundesrecht.
aa) Den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, ist zu entnehmen, dass sich der Beklagte in einer "instabilen psychischen Situation" befinde; dies wird vom Beklagten unter Hinweis auf Depressionen und Schlaflosigkeit, derentwegen er in ärztlicher Behandlung stehe, an sich nicht bestritten. Dass es sich sodann bei ihm um eine "undurchsichtige, nicht leicht zu durchschauende Person" handle, welcher Eindruck anscheinend durch unglaubwürdige persönliche Aussagen vor Gericht bestärkt wurde, ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung über tatsächliche Verhältnisse (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit sich der Beklagte dagegen wendet, kann daher auf die Berufung nicht eingetreten werden.
bb) Darüber hinaus wird aber auch geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht von diesen Umständen auf die Gefährdung des Kindeswohls geschlossen und gestützt darauf die beanstandeten Einschränkungen des persönlichen Verkehrs angeordnet. Die Vorinstanz hat ihren Schluss nicht etwa aufgrund eines Fachurteils der Kinder- und Jugendpsychiatrie bzw. -psychologie gezogen, sondern offenbar aus der allgemeinen Lebenserfahrung; er bildet somit Rechts-, nicht Tatfrage und kann daher im Rahmen der Berufung frei überprüft werden (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258 mit Hinweisen; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 129 Rz. 95 und S. 130 Fn 12, mit Hinweisen auf die Praxis).
Ein Elternteil, der "undurchsichtig" wirkt und der - aufgrund widersprüchlicher Erklärungen bei Anlass der persönlichen Befragung vor Gericht - einen unglaubwürdigen Eindruck hinterlässt und als arbeitsscheu gilt, mag zwar nach der allgemeinen Erfahrung kein idealer Erzieher sein; darauf kommt es allerdings vorliegend gar nicht an, zumal diese Aufgabe aufgrund der Unterstellung der Kinder unter die elterliche Gewalt der Klägerin ohnehin dieser allein und nicht (auch) dem Beklagten zukommt (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 116 zu Art. 156 ZGB). Nicht als Schluss aus allgemeiner Lebenserfahrung gelten kann nun aber, dass von Charaktereigenschaften der beschriebenen Art im Rahmen eines von vornherein zeitlich beschränkten persönlichen Verkehrs in Form periodischer Besuche und jährlich einmaliger Ferien eine das Kindeswohl gefährdende Wirkung ausgeht, der nicht anders begegnet werden könnte als durch eine rigorose Einschränkung des persönlichen Verkehrs und dessen Überwachung durch eine Drittperson. Die Vorinstanz begründet insbesondere nicht, inwiefern die psychische Verfassung des Beklagten bzw. die ihm zugeschriebenen Eigenschaften durch die unbegleitete Ausübung des Besuchsrechts für die physische oder psychische Gesundheit der Kinder eine konkrete Gefährdung bedeuteten. Aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob Gründe im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB vorliegen, die bei einem in zeitlicher Hinsicht üblichen und unbegleiteten persönlichen Verkehr eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls befürchten lassen und infolgedessen die vom Beklagten gerügten Einschränkungen erheischen. Insoweit bedarf der Tatbestand der Ergänzung (Art. 64 Abs. 1 OG).
Allerdings könnte sich für den persönlichen Verkehr mit dem Kleinkind F. schon mit Rücksicht auf dessen mögliche Entfremdung vom Beklagten ein drittbegleitetes Besuchsrecht zumindest für die erste Zeit als erforderlich erweisen, wenn auch nicht unbedingt im Sinne einer Überwachung, so doch zur Förderung der bis anhin noch nicht in Gang gekommenen Beziehung. Eine abschliessende Beurteilung setzt indessen entsprechende Erhebungen voraus.
b) Beanstandet wird ferner aber auch die zeitliche Bemessung des Besuchsrechts. Dabei gilt es zu überlegen, was der persönliche Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind bezweckt und was diesem zumutbar ist. Lebt ein Kind bis ungefähr zum neunten Lebensjahr mit beiden Eltern, wie dies bei S. der Fall war, ist in der Regel ein umfangreicheres Besuchsrecht vorzusehen als bei einem Kind im Vorschulalter (BGE 120 II 229 E. 4a S. 235; FELDER/HAUSHEER, a.a.O., S. 701).
aa) Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass der Beklagte für die jüngere, Ende 1993 geborene Tochter F., die im Zeitpunkt der Trennung der Parteien noch nicht zwei Jahre alt war, eine "fremde Person" sei und eine innere Bindung nicht entstanden sein könne. Der Beklagte habe das Kind im Juni 1995 - also fast ein Jahr vor der Verhandlung vor Kantonsgericht - zum letzten Mal besucht. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, weshalb es bei diesem minimalen Kontakt zwischen dem Beklagten und seiner jüngsten Tochter geblieben ist, ob dies auf Interesselosigkeit oder auf andere, nicht in der Person des Beklagten liegende Gründe zurückgeführt werden muss. Die Vorinstanz begründet sodann auch nicht, weshalb die zeitliche Einschränkung des persönlichen Verkehrs mit der älteren Tochter S. auf nur drei Stunden pro Monat erforderlich sei; es ist schwer vorstellbar, dass im Rahmen von Besuchen von so kurzer Dauer eine Beziehung zwischen den Beteiligten sich überhaupt zu entwickeln vermag, die ein Besuchsrecht erst sinnvoll macht (FTHENAKIS, Väter, S. 70 f.). Allein mit der vagen Formulierung, der Beklagte sei nicht in der Lage, auf die Interessen und Bedürfnisse der Kinder einzugehen, wird weder das Erfordernis einer begleiteten Besuchsausübung noch die Notwendigkeit einer rigorosen zeitlichen Beschränkung des Besuchsrechts dargetan.
bb) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich auch nicht, was für ein Verhältnis der Beklagte zur älteren Tochter S. hat. Der Beklagte macht geltend, mit ihr bis zu deren neuntem Lebensjahr zusammengelebt und eine enge geistig-seeliche Beziehung aufgebaut zu haben. Die Qualität der Beziehung zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind bildet eines der bei der Regelung des persönlichen Verkehrs entscheidenden Elemente. Dazu hat die Vorinstanz allerdings keine Abklärungen getroffen. Der Tatbestand bedarf daher auch in dieser Hinsicht mehrfacher Ergänzung (Art. 64 Abs. 1 OG). In bezug auf diese zusätzlichen Abklärungen gilt es darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht sowohl hinsichtlich der Kinderzuteilung als auch der Regelung des Besuchsrechts bereits bei früheren Gelegenheiten angetönt hat, je nach Alter der Kinder könne deren Befragung angezeigt sein (BGE 115 II 206 E. 4a S. 299; BGE 100 II 76 E. 4b S. 82). Auch in der Literatur hat sich mehr und mehr die Auffassung durchgesetzt, dass Kinder als direkt betroffene Personen um ihrer Persönlichkeit willen angehört werden dürfen und unter Umständen auch angehört werden sollen (siehe statt vieler HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 415, 419 und 440 ff., mit weiteren Hinweisen). Vorliegend dürfte es zumindest zweckmässig sein, das elfjährige Mädchen anzuhören.
cc) Bezüglich des Verkehrs mit der Tochter F. scheint mit Rücksicht auf die Wohnsituation des Beklagten und die Unzumutbarkeit einer langen Reisezeit für ein Kleinkind eine Regelung darüber nötig zu sein, wo die Besuche stattfinden sollen. Was schliesslich die Befürchtung eines Missbrauchs des Besuchsrechts zum Zweck der Entführung der Kinder betrifft, wird auf die folgende, das Ferienbesuchsrecht betreffende Erwägung verwiesen.
c) Als bundesrechtswidrig rügt der Beklagte ferner auch die Verweigerung des Ferienbesuchsrechts. Diesbezüglich führte das Kantonsgericht aus, die Gefahr, dass der Beklagte mit den Kindern nicht in die Schweiz zurückkehre, sei konkret; es begründete dies damit, dass weder einwandfreie väterliche Eigenschaften noch geordnete Verhältnisse gegeben seien und der Beklagte zudem noch über intensiven Kontakt zu seiner Familie in der Türkei und über undurchsichtige Beziehungen nach Polen verfüge.
aa) Ein Missbrauch des Besuchsrechts und namentlich des Ferienbesuchsrechts liegt dann vor, wenn der besuchsberechtigte Elternteil die Anwesenheit des Kindes dazu nutzt, es zu entführen. Die Gefahr der Entführung mag zwar bei einem Eltern, der einem andern Rechts- und Kulturkreis angehört und sich als Folge der Trennung besonders isoliert fühlen kann, eher bestehen als bei einer Person, bei der solche Umstände nicht gegeben sind. Dies ist gemischtnationalen Ehen bis zu einem gewissen Grade immanent. Dabei handelt es sich überdies zunächst bloss um eine abstrakte Gefahr. Gerade aus Gründen des Kindeswohls ginge es nicht an, den nicht obhutsberechtigten Elternteil auf die Dauer in seinem persönlichen Verkehr mit den Kindern einzuschränken oder ihn davon sogar gänzlich auszuschliessen, nur weil er aus einem andern Rechts- und Kulturkreis stammt und eine bloss abstrakte Gefahr gebannt werden soll.
bb) Die Leerformel, dass "einwandfreie väterliche Eigenschaften und geordnete Verhältnisse ...nicht gegeben" seien, vermag keine konkrete Gefahr des Missbrauchs des Ferienbesuchsrechts zu begründen. Ebensowenig liegt sie darin, dass jemand intensive Kontakte zu seiner Familie im Ausland pflegt. Auch mit dem in diesem Zusammenhang nichtssagenden Hinweis auf "undurchsichtige Beziehungen nach Polen" wird sie nicht dargetan; der Beklagte erklärt dazu, dass sein Cousin dort gewohnt habe, mittlerweile aber in die Türkei zurückgekehrt sei. Auch diesbezüglich ist aufgrund des mangelhaft festgestellten Tatbestandes (Art. 64 Abs. 1 OG) eine abschliessende Beurteilung nicht möglich.
d) Zu Recht rügt der Beklagte schliesslich, dass die vom Kantonsgericht vorgenommene Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs deshalb bundesrechtswidrig sei, weil der Scheidungsrichter die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nicht bloss temporär, sondern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich endgültig und dauerhaft zu ordnen hat (BGE 120 II 229 E. 3b/bb S. 234; 119 II 201 E. 3 S. 205).
Mit diesem Grundsatz ist in der Tat nicht vereinbar, eine für die ersten zwölf Monate nach der Scheidung angeordnete Begleitung der Besuche bei Ablauf der Frist durch die Vormundschaftsbehörde überprüfen und gegebenenfalls verlängern bzw. beim Gericht einen solchen Antrag stellen zu lassen. Sollte das Gericht aufgrund einer nochmaligen Überprüfung des persönlichen Verkehrs des Beklagten mit seinen Kindern zum Schluss gelangen, dass sich ein solcher nur sehr eingeschränkt und namentlich nur in Form eines begleiteten Besuchsrechts rechtfertige, so hat es sich darüber auszusprechen, ob diese Auflage auf unbestimmte oder auf bestimmte Zeit anzulegen sei. Freilich ist nicht auszuschliessen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse so entwickeln können, dass sie nach einer Änderung rufen. Eine solche ist aber nur über Art. 157 ZGB möglich. | de | Droit de visite surveillé, droit de vacances (art. 274 al. 2 CC). Comme en matière de refus ou de retrait du droit aux relations personnelles selon l'art. 274 al. 2 CC, l'établissement d'un droit de visite surveillé nécessite également des indices concrets de mise en danger du bien de l'enfant. Il ne suffit pas que ce dernier risque abstraitement de subir une mauvaise influence, pour qu'un droit de visite surveillé soit instauré. Il en va de même en cas de retrait du droit de vacances. Application de ces principes en l'espèce.
S'il est allégué que les visites, notamment celles organisées sous une forme non surveillée, chez le parent titulaire du droit aux relations personnelles portent préjudice à l'enfant, il est en règle générale indispensable d'ordonner une expertise sur la question du droit de visite du parent qui n'a pas la garde parentale. Dans ce cas, vu la maxime d'office, respectivement inquisitoire, il importe peu que, dans la procédure cantonale, les parties aient requis un tel moyen de preuve (consid. 1-4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 405
A.- R. O., Schweizerbürgerin, und I. O., ursprünglich türkischer Staatsangehöriger und seit 1991 eingebürgert, heirateten am 25. Oktober 1985 in Rhäzüns. Aus der Ehe gingen die beiden Töchter S., geboren am 15. Januar 1986, und F., geboren am 22. Oktober 1993, hervor. Am 10. April 1995 reichte R. O. beim Vermittleramt des Kreises Rhäzüns Klage auf Scheidung der Ehe und Regelung der Nebenfolgen ein.
Mit Urteil vom 15. November 1995 schied das Bezirksgericht Imboden die Ehe, stellte die beiden Töchter unter die elterliche Gewalt der Klägerin und verpflichtete den Beklagten zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von Fr. 500.-- pro Kind zuzüglich Kinderzulagen. Ferner räumte es ihm das Recht ein, seine Töchter jeweils am ersten Sonntag jedes Monats für drei Stunden zu sich auf Besuch zu nehmen. Im weiteren wurde die zuständige Vormundschaftsbehörde angewiesen, eine Begleitung der Besuche während der ersten zwölf Monate nach der Scheidung zu organisieren, sich hierauf über den jeweiligen Verlauf der Besuche Bericht erstatten zu lassen und aufgrund dieser Berichte in jenem Zeitpunkt über eine allfällige Verlängerung dieser Massnahme oder über andere Kindschutzmassnahmen zu beschliessen, respektive beim Gericht Antrag zu stellen.
B.- Mit kantonaler Berufung beantragte der Beklagte, ihm das Recht einzuräumen, die Kinder S. und F. jedes erste Wochenende im Monat von Samstagmittag bis Sonntagabend und zusätzlich während drei Wochen Ferien im Jahr zu sich zu nehmen. Das Kantonsgericht von Graubünden wies indes die Berufung mit Urteil vom 26. März 1996 ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
C.- Dagegen hat der Beklagte beim Bundesgericht eidgenössische Berufung eingereicht, mit der er die gleichen Anträge wie vor zweiter Instanz stellt.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Angelegenheit zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Vorinstanz hat den persönlichen Verkehr des Beklagten mit seinen beiden Kindern sehr stark eingeschränkt, indem sie ihm lediglich ein auf drei Stunden pro Monat beschränktes und erst noch begleitetes Besuchsrecht einräumte und abgesehen davon auch jegliches Ferienbesuchsrecht verweigerte. Der Beklagte rügt dies als Verletzung von Art. 156 i.V.m. Art. 273 ZGB und erblickt darin ausserdem einen Verstoss gegen Art. 8 EMRK. Er beantragt dem Bundesgericht, ihm ein jeweils ein Wochenende (Samstagmittag bis Sonntagabend) pro Monat umfassendes und unbegleitetes Besuchsrecht sowie ein jährliches Ferienbesuchsrecht von drei Wochen zu gewähren.
2. Soweit der Beklagte Art. 8 EMRK als verletzt rügt, ist auf die Berufung nicht einzutreten. Zwar kann mit Berufung grundsätzlich auch eine Verletzung von Staatsverträgen geltend gemacht werden. Doch stellt die Praxis die Beschwerde wegen Verletzung von Konventionsgarantien jener wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte gleich (BGE 105 Ia 127 E. 3a; KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. Bern 1994, S. 48 mit Hinweisen), womit ein Verstoss gegen Art. 8 EMRK mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzutragen ist.
3. a) Art. 156 Abs. 2 i.V.m. Art. 273 ZGB räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Dieses Recht steht dem Betroffenen um seiner Persönlichkeit willen zu. Als sogenanntes "Pflichtrecht" dient es freilich in erster Linie dem Interesse des Kindes. Bei der Festsetzung des Besuchsrechts geht es nicht darum, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu regeln, wobei die Bedürfnisse des Kleinkindes nicht denjenigen eines Jugendlichen entsprechen (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 232 f.; BGE 120 Ia 369 E. 4a S. 375, je mit Hinweisen auf die Literatur). Es ist allgemein anerkannt, dass aufgrund des schicksalhaften Kind-Eltern-Verhältnisses die Beziehung des Kindes zu beiden Elternteilen sehr wichtig und von hohem Wert ist und bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen kann (FRIEDRICH ARNTZEN, Elterliche Sorge und persönlicher Umgang WASSILOS E. FTHENAKIS, Väter, Band II: Zur Vater-Kind-Beziehung in verschiedenen Familienstrukturen, München usw. 1985, S. 60 ff.; derselbe, Der Vater als sorge- und umgangsberechtigter Elternteil, in: Kinderpsychiatrie und Familienrecht [Hrsg. H. REMSCHMIDT], Stuttgart 1984, S. 65 und 78 ff.; derselbe, Kindliche Reaktionen auf Trennung und Scheidung, in: Handbuch der Kindheitsforschung [M. MARKEFKA], Neuwied 1993, S. 605 f.; MICHAEL COESTER, Kindeswohl als Rechtsbegriff, Frankfurt a.M. 1983, S. 181 f.; FELDER/HAUSHEER, Drittüberwachtes Besuchsrecht, in: ZBJV 129/1993, S. 698 ff., insbesondere S. 705).
b) Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Gefährdet ist das Wohl des Kindes, wenn seine ungestörte körperliche, seelische oder sittliche Entfaltung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist. Als wichtige Gründe fallen Vernachlässigung, physische und psychische Misshandlung, insbesondere sexueller Missbrauch des Kindes in Betracht. Erforderlich ist sodann, dass dieser Bedrohung nicht durch geeignete andere Massnahmen begegnet werden kann. Dies folgt aus dem Gebot der Verhältnismässigkeit, dem Verweigerung oder Entziehung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme unterliegen (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N. 328 zu Art. 156 ZGB; HEGNAUER, Persönlicher Verkehr-Grundlagen, in: ZVW 48/1993, S. 6). Der vollständige Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr bildet daher die "ultima ratio" und darf im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, wenn die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen (BGE 120 II 229 E. 3b/aa S. 233; BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 302 zu Art. 156 ZGB).
c) Können indessen die befürchteten nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs für das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson (sog. begleitetes Besuchsrecht) in Grenzen gehalten werden, so verbieten das Persönlichkeitsrecht des nicht obhutsberechtigten Elternteils, der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, aber auch Sinn und Zweck des persönlichen Verkehrs dessen gänzliche Unterbindung. Wie Verweigerung oder Entzug nach Art. 274 Abs. 2 ZGB bedarf auch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung des Kindeswohls. Eine bloss abstrakte Gefahr einer möglichen ungünstigen Beeinflussung des Kindes reicht nicht aus, um den persönlichen Verkehr nur in begleiteter Form ausüben zu lassen. Denn ein Besuch unter Aufsicht einer Begleitperson hat nicht denselben Wert wie ein unbegleiteter, der in der Regel ungezwungener erfolgt. Sodann führt namentlich die gegen den Willen des berechtigten Elternteils angeordnete Begleitung nicht selten zur Verbitterung des Berechtigten, wodurch wiederum die reibungslose Abwicklung des Besuchsrechts und damit dieses selbst in Frage gestellt wird. Daher ist eine gewisse Zurückhaltung bei der Anordnung dieser Massnahme am Platz. Auf jeden Fall darf die Eingriffsschwelle beim begleiteten Besuchsrecht nicht tiefer angesetzt werden, als wenn es um die Verweigerung oder den Entzug des Rechts auf persönlichen Verkehr überhaupt ginge. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass im letzteren Fall der Grund, der eine Gefahr für das Kindeswohl befürchten lässt, derart ist, dass die Gefährdung weder durch die Anordnung einer Begleitung noch durch andere Massnahmen ausgeschlossen werden kann.
d) Beim Entscheid über die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kinder berücksichtigt der Scheidungsrichter die gesamten Umstände, würdigt sie in ihrem Zusammenspiel und wägt sie gegeneinander ab (BGE 119 II 201 E. 3 S. 204 f.). Dabei gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, namentlich auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime (BGE 120 II 229 E. 1c S. 231). Der Scheidungsrichter hat demnach den für den Entscheid wesentlichen Sachverhalt durch Erhebung aller erforderlichen Beweismittel von Amtes wegen zu ermitteln (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar bzw. BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, je N. 33 zu Art. 156 ZGB). Lebt er dieser Pflicht nicht nach, so führt dies in der Regel dazu, dass die Sache zur Ergänzung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen werden muss (Art. 64 Abs. 1 OG; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 102, S. 141). In umstrittenen Fällen wie dem vorliegenden und insbesondere, wenn ein Elternteil behauptet, dass Besuche überhaupt bzw. unbegleitete Besuche beim grundsätzlich besuchsberechtigten Elternteil dem Kind schaden würden, erweist sich die Einholung eines Sachverständigenberichtes in der Regel als unumgänglich (HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zürich 1995, S. 486 f.; ARNTZEN, a.a.O., S. 70). Dabei kommt es im kantonalen Verfahren angesichts der Offizial- bzw. Untersuchungsmaxime nicht darauf an, ob die Parteien einen entsprechenden Antrag gestellt haben.
4. Die Vorinstanz begründet die gerügten Einschränkungen des persönlichen Verkehrs damit, dass der Beklagte sich in einer "instabilen psychischen Situation" befinde; sie verweist dabei auf das erstinstanzliche Urteil und erachtet im weiteren als wesentlich, dass der Beklagte sich an der Berufungsverhandlung als "undurchsichtige, nicht leicht zu durchschauende Person" gezeigt habe und ausserdem als arbeitsscheu gelte. Diese Feststellungen gründet das Kantonsgericht einerseits auf widersprüchliche Aussagen des Beklagten vor Gericht über den Zweck einer Reise nach Polen, bei welcher ihm eine grössere Menge Bargeld abhanden gekommen sein soll; anderseits basieren sie aber auch auf den sich widersprechenden Angaben des Beklagten über eine grössere Anzahl Uhren, die anlässlich seines Aufenthaltes in der psychiatrischen Klinik Waldhaus in Chur bei seinen persönlichen Effekten vorgefunden worden waren. Widersprüchlich seien ferner auch seine Erklärungen vor erster Instanz über die Ausübung des Besuchsrechtes, wonach er - angeblich unter Einfluss von Medikamenten - nicht in vollem Bewusstsein auf ein übliches, der Praxis entsprechendes Besuchsrecht verzichtet habe. Schliesslich gehe der Beklagte keiner Arbeit nach, obwohl er laut einem bei den Akten liegenden ärztlichen Befund nur zu 50 Prozent arbeitsunfähig sei. Zusammenfassend hält das Kantonsgericht fest, die Persönlichkeitsstruktur des Beklagten schliesse aus, dass er - sich selbst überlassen - in der Lage sei, auf die Interessen und Bedürfnisse eines zehnjährigen und eines knapp dreijährigen Kindes einzugehen. Sein Charakter und seine persönliche Verfassung stünden dem entgegen.
a) Der Beklagte erblickt zunächst in der Anordnung des begleiteten Besuchsrechts eine Verletzung von Bundesrecht.
aa) Den Ausführungen des Bezirksgerichts, auf welche die Vorinstanz verweist, ist zu entnehmen, dass sich der Beklagte in einer "instabilen psychischen Situation" befinde; dies wird vom Beklagten unter Hinweis auf Depressionen und Schlaflosigkeit, derentwegen er in ärztlicher Behandlung stehe, an sich nicht bestritten. Dass es sich sodann bei ihm um eine "undurchsichtige, nicht leicht zu durchschauende Person" handle, welcher Eindruck anscheinend durch unglaubwürdige persönliche Aussagen vor Gericht bestärkt wurde, ist eine für das Bundesgericht verbindliche Feststellung über tatsächliche Verhältnisse (Art. 63 Abs. 2 OG). Soweit sich der Beklagte dagegen wendet, kann daher auf die Berufung nicht eingetreten werden.
bb) Darüber hinaus wird aber auch geltend gemacht, die Vorinstanz habe zu Unrecht von diesen Umständen auf die Gefährdung des Kindeswohls geschlossen und gestützt darauf die beanstandeten Einschränkungen des persönlichen Verkehrs angeordnet. Die Vorinstanz hat ihren Schluss nicht etwa aufgrund eines Fachurteils der Kinder- und Jugendpsychiatrie bzw. -psychologie gezogen, sondern offenbar aus der allgemeinen Lebenserfahrung; er bildet somit Rechts-, nicht Tatfrage und kann daher im Rahmen der Berufung frei überprüft werden (BGE 117 II 256 E. 2b S. 258 mit Hinweisen; MESSMER/IMBODEN, a.a.O., S. 129 Rz. 95 und S. 130 Fn 12, mit Hinweisen auf die Praxis).
Ein Elternteil, der "undurchsichtig" wirkt und der - aufgrund widersprüchlicher Erklärungen bei Anlass der persönlichen Befragung vor Gericht - einen unglaubwürdigen Eindruck hinterlässt und als arbeitsscheu gilt, mag zwar nach der allgemeinen Erfahrung kein idealer Erzieher sein; darauf kommt es allerdings vorliegend gar nicht an, zumal diese Aufgabe aufgrund der Unterstellung der Kinder unter die elterliche Gewalt der Klägerin ohnehin dieser allein und nicht (auch) dem Beklagten zukommt (BÜHLER/SPÜHLER, a.a.O., N. 116 zu Art. 156 ZGB). Nicht als Schluss aus allgemeiner Lebenserfahrung gelten kann nun aber, dass von Charaktereigenschaften der beschriebenen Art im Rahmen eines von vornherein zeitlich beschränkten persönlichen Verkehrs in Form periodischer Besuche und jährlich einmaliger Ferien eine das Kindeswohl gefährdende Wirkung ausgeht, der nicht anders begegnet werden könnte als durch eine rigorose Einschränkung des persönlichen Verkehrs und dessen Überwachung durch eine Drittperson. Die Vorinstanz begründet insbesondere nicht, inwiefern die psychische Verfassung des Beklagten bzw. die ihm zugeschriebenen Eigenschaften durch die unbegleitete Ausübung des Besuchsrechts für die physische oder psychische Gesundheit der Kinder eine konkrete Gefährdung bedeuteten. Aufgrund der verbindlichen tatsächlichen Feststellungen lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob Gründe im Sinne von Art. 274 Abs. 2 ZGB vorliegen, die bei einem in zeitlicher Hinsicht üblichen und unbegleiteten persönlichen Verkehr eine konkrete Gefährdung des Kindeswohls befürchten lassen und infolgedessen die vom Beklagten gerügten Einschränkungen erheischen. Insoweit bedarf der Tatbestand der Ergänzung (Art. 64 Abs. 1 OG).
Allerdings könnte sich für den persönlichen Verkehr mit dem Kleinkind F. schon mit Rücksicht auf dessen mögliche Entfremdung vom Beklagten ein drittbegleitetes Besuchsrecht zumindest für die erste Zeit als erforderlich erweisen, wenn auch nicht unbedingt im Sinne einer Überwachung, so doch zur Förderung der bis anhin noch nicht in Gang gekommenen Beziehung. Eine abschliessende Beurteilung setzt indessen entsprechende Erhebungen voraus.
b) Beanstandet wird ferner aber auch die zeitliche Bemessung des Besuchsrechts. Dabei gilt es zu überlegen, was der persönliche Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind bezweckt und was diesem zumutbar ist. Lebt ein Kind bis ungefähr zum neunten Lebensjahr mit beiden Eltern, wie dies bei S. der Fall war, ist in der Regel ein umfangreicheres Besuchsrecht vorzusehen als bei einem Kind im Vorschulalter (BGE 120 II 229 E. 4a S. 235; FELDER/HAUSHEER, a.a.O., S. 701).
aa) Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass der Beklagte für die jüngere, Ende 1993 geborene Tochter F., die im Zeitpunkt der Trennung der Parteien noch nicht zwei Jahre alt war, eine "fremde Person" sei und eine innere Bindung nicht entstanden sein könne. Der Beklagte habe das Kind im Juni 1995 - also fast ein Jahr vor der Verhandlung vor Kantonsgericht - zum letzten Mal besucht. Dem Urteil ist aber nicht zu entnehmen, weshalb es bei diesem minimalen Kontakt zwischen dem Beklagten und seiner jüngsten Tochter geblieben ist, ob dies auf Interesselosigkeit oder auf andere, nicht in der Person des Beklagten liegende Gründe zurückgeführt werden muss. Die Vorinstanz begründet sodann auch nicht, weshalb die zeitliche Einschränkung des persönlichen Verkehrs mit der älteren Tochter S. auf nur drei Stunden pro Monat erforderlich sei; es ist schwer vorstellbar, dass im Rahmen von Besuchen von so kurzer Dauer eine Beziehung zwischen den Beteiligten sich überhaupt zu entwickeln vermag, die ein Besuchsrecht erst sinnvoll macht (FTHENAKIS, Väter, S. 70 f.). Allein mit der vagen Formulierung, der Beklagte sei nicht in der Lage, auf die Interessen und Bedürfnisse der Kinder einzugehen, wird weder das Erfordernis einer begleiteten Besuchsausübung noch die Notwendigkeit einer rigorosen zeitlichen Beschränkung des Besuchsrechts dargetan.
bb) Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich auch nicht, was für ein Verhältnis der Beklagte zur älteren Tochter S. hat. Der Beklagte macht geltend, mit ihr bis zu deren neuntem Lebensjahr zusammengelebt und eine enge geistig-seeliche Beziehung aufgebaut zu haben. Die Qualität der Beziehung zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind bildet eines der bei der Regelung des persönlichen Verkehrs entscheidenden Elemente. Dazu hat die Vorinstanz allerdings keine Abklärungen getroffen. Der Tatbestand bedarf daher auch in dieser Hinsicht mehrfacher Ergänzung (Art. 64 Abs. 1 OG). In bezug auf diese zusätzlichen Abklärungen gilt es darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht sowohl hinsichtlich der Kinderzuteilung als auch der Regelung des Besuchsrechts bereits bei früheren Gelegenheiten angetönt hat, je nach Alter der Kinder könne deren Befragung angezeigt sein (BGE 115 II 206 E. 4a S. 299; BGE 100 II 76 E. 4b S. 82). Auch in der Literatur hat sich mehr und mehr die Auffassung durchgesetzt, dass Kinder als direkt betroffene Personen um ihrer Persönlichkeit willen angehört werden dürfen und unter Umständen auch angehört werden sollen (siehe statt vieler HINDERLING/STECK, a.a.O., S. 415, 419 und 440 ff., mit weiteren Hinweisen). Vorliegend dürfte es zumindest zweckmässig sein, das elfjährige Mädchen anzuhören.
cc) Bezüglich des Verkehrs mit der Tochter F. scheint mit Rücksicht auf die Wohnsituation des Beklagten und die Unzumutbarkeit einer langen Reisezeit für ein Kleinkind eine Regelung darüber nötig zu sein, wo die Besuche stattfinden sollen. Was schliesslich die Befürchtung eines Missbrauchs des Besuchsrechts zum Zweck der Entführung der Kinder betrifft, wird auf die folgende, das Ferienbesuchsrecht betreffende Erwägung verwiesen.
c) Als bundesrechtswidrig rügt der Beklagte ferner auch die Verweigerung des Ferienbesuchsrechts. Diesbezüglich führte das Kantonsgericht aus, die Gefahr, dass der Beklagte mit den Kindern nicht in die Schweiz zurückkehre, sei konkret; es begründete dies damit, dass weder einwandfreie väterliche Eigenschaften noch geordnete Verhältnisse gegeben seien und der Beklagte zudem noch über intensiven Kontakt zu seiner Familie in der Türkei und über undurchsichtige Beziehungen nach Polen verfüge.
aa) Ein Missbrauch des Besuchsrechts und namentlich des Ferienbesuchsrechts liegt dann vor, wenn der besuchsberechtigte Elternteil die Anwesenheit des Kindes dazu nutzt, es zu entführen. Die Gefahr der Entführung mag zwar bei einem Eltern, der einem andern Rechts- und Kulturkreis angehört und sich als Folge der Trennung besonders isoliert fühlen kann, eher bestehen als bei einer Person, bei der solche Umstände nicht gegeben sind. Dies ist gemischtnationalen Ehen bis zu einem gewissen Grade immanent. Dabei handelt es sich überdies zunächst bloss um eine abstrakte Gefahr. Gerade aus Gründen des Kindeswohls ginge es nicht an, den nicht obhutsberechtigten Elternteil auf die Dauer in seinem persönlichen Verkehr mit den Kindern einzuschränken oder ihn davon sogar gänzlich auszuschliessen, nur weil er aus einem andern Rechts- und Kulturkreis stammt und eine bloss abstrakte Gefahr gebannt werden soll.
bb) Die Leerformel, dass "einwandfreie väterliche Eigenschaften und geordnete Verhältnisse ...nicht gegeben" seien, vermag keine konkrete Gefahr des Missbrauchs des Ferienbesuchsrechts zu begründen. Ebensowenig liegt sie darin, dass jemand intensive Kontakte zu seiner Familie im Ausland pflegt. Auch mit dem in diesem Zusammenhang nichtssagenden Hinweis auf "undurchsichtige Beziehungen nach Polen" wird sie nicht dargetan; der Beklagte erklärt dazu, dass sein Cousin dort gewohnt habe, mittlerweile aber in die Türkei zurückgekehrt sei. Auch diesbezüglich ist aufgrund des mangelhaft festgestellten Tatbestandes (Art. 64 Abs. 1 OG) eine abschliessende Beurteilung nicht möglich.
d) Zu Recht rügt der Beklagte schliesslich, dass die vom Kantonsgericht vorgenommene Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs deshalb bundesrechtswidrig sei, weil der Scheidungsrichter die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern nicht bloss temporär, sondern nach Massgabe der zur Zeit der Urteilsfällung gegebenen und der für die Zukunft voraussehbaren tatsächlichen Verhältnisse grundsätzlich endgültig und dauerhaft zu ordnen hat (BGE 120 II 229 E. 3b/bb S. 234; 119 II 201 E. 3 S. 205).
Mit diesem Grundsatz ist in der Tat nicht vereinbar, eine für die ersten zwölf Monate nach der Scheidung angeordnete Begleitung der Besuche bei Ablauf der Frist durch die Vormundschaftsbehörde überprüfen und gegebenenfalls verlängern bzw. beim Gericht einen solchen Antrag stellen zu lassen. Sollte das Gericht aufgrund einer nochmaligen Überprüfung des persönlichen Verkehrs des Beklagten mit seinen Kindern zum Schluss gelangen, dass sich ein solcher nur sehr eingeschränkt und namentlich nur in Form eines begleiteten Besuchsrechts rechtfertige, so hat es sich darüber auszusprechen, ob diese Auflage auf unbestimmte oder auf bestimmte Zeit anzulegen sei. Freilich ist nicht auszuschliessen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse so entwickeln können, dass sie nach einer Änderung rufen. Eine solche ist aber nur über Art. 157 ZGB möglich. | de | Diritto di visita accompagnato, diritto di ospitare i figli durante le vacanze (art. 274 cpv. 2 CC). Come il rifiuto o la revoca del diritto alle relazioni personali ai sensi dell'art. 274 cpv. 2 CC, anche la pronuncia di un diritto di visita accompagnato necessita di indizi concreti di una minaccia del bene del figlio. Il rischio astratto di un'influenza negativa sul figlio non è sufficiente per permettere l'esercizio del diritto alle relazioni personali unicamente in modo accompagnato. Lo stesso vale per la revoca del diritto di ospitare i figli durante le vacanze. Applicazione di tali principi nella fattispecie.
Se è preteso che le visite in genere risp. le visite senza accompagnamento presso il genitore titolare del diritto di visita nocciono al figlio, l'allestimento di una perizia sulla questione del diritto di visita del genitore che non ha la custodia parentale si rivela, di regola, indispensabile. In questo caso, in virtù della massima ufficiale risp. inquisitoria, non è necessario che le parti abbiano inoltrato una richiesta in tal senso (consid. 1-4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-404%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,051 | 122 III 414 | 122 III 414
Sachverhalt ab Seite 414
Die Eheleute B. M. und M. blieben mit dem Begehren, ihre Tochter L. unter dem mütterlichen Nachnamen B. statt unter dem Familiennamen M. in das Geburtsregister eintragen zu lassen, sowohl beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich wie auch bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich erfolglos. Gegen deren Entscheid führen sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Damit ersuchen sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Zivilstandsamt anzuweisen, die gewünschte Eintragung vorzunehmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt, erhält das Kind verheirateter Eltern deren Familiennamen (Art. 270 Abs. 1 ZGB), der in der Regel demjenigen des Ehemannes entspricht (Art. 160 Abs. 1 ZGB), bei entsprechendem Gesuch der Brautleute vor der Trauung (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. Bern 1993, N. 13.23) aber auch derjenige der Ehefrau sein kann (Art. 30 Abs. 2 ZGB). Um letzteres haben die Beschwerdeführer sich indessen nicht bemüht.
b) Nach dem klaren, nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut des Gesetzes trägt also im vorliegenden Fall die Tochter der Beschwerdeführer zwingend den Familiennamen, der dem Namen ihres Vaters entspricht. Die Beschwerdeführer glauben indessen, der Richter sei bereits auf der Basis von Grundsätzen des Gesetzesrechts, von Art. 4 und 28 ZGB befugt und verpflichtet, eine Rechtsentwicklung zu vollziehen, die ihrer Auffassung von Freiheitsrechten und ihrer Interpretation der EMRK entspricht. Damit übersehen sie allerdings, dass es nicht zur Aufgabe des Richters gehört, klares Recht fortbildend zu ändern (MEIER-HAYOZ Berner Kommentar, N. 302 ff. zu Art. 1 ZGB; LIVER, Begriff und System in der Rechtssetzung, in: Probleme der Rechtssetzung, Referate des Schweiz. Juristenvereins 1974/I, Basel 1974 S. 140 und 162). Insoweit kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stehen nicht mehr bloss ihre eigenen Rechte und Vorlieben auf dem Spiel, sondern auch und vor allem die Interessen des Kindes. Das Kind verheirateter Eltern hat einen eigenen und eigenständigen Anspruch darauf, deren Familiennamen tragen zu dürfen und sich durch den Namen mit der Familie verbunden zu wissen (zum Kindesnamen allgemein siehe HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. Bern 1994, Rz. 16.01 ff.). Insbesondere ginge es da, wo die Eltern mehr als ein gemeinsames Kind haben oder erhalten können, nicht an, ihnen jedesmal die freie Wahl des Nachnamens zu belassen.
3. In der Bindung an den Familiennamen bei der Namengebung für das Kind erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres durch Art. 8 EMRK garantierten Anspruches auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Ausserdem stehe mit dem Verbot der Diskriminierung der Geschlechter gemäss Art. 14 EMRK in Widerspruch, dass der für den Namen des Kindes massgebende Familienname allein auf den Namen des Ehemannes abgestützt werde. Zwar hätten sie (die Beschwerdeführer) mittels einer Namensänderung vor der Heirat die Freiheit gehabt, den Namen der Ehefrau zum Familiennamen zu machen; doch wäre dies im Sinne einer unzulässigen Diskriminierung zu Lasten des Ehemannes ausgefallen.
a) Das Bundesgericht hat es in der jüngeren Rechtsprechung abgelehnt, Bestimmungen des Zivilgesetzbuches auf ihre EMRK-Konformität zu überprüfen (BGE 120 II 384 E. 5a S. 387; nicht veröffentlichter Entscheid vom 6. September 1995 i.S. W., E. 2a). In einem Fall, wo es um die Auslieferung eines in der Schweiz wohnhaften italienischen Staatsangehörigen nach Deutschland ging, hat es hingegen abgeklärt, ob Art. 37 IRSG (SR 351.1) mit den Bestimmungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1; für die Schweiz in Kraft getreten am 20. März 1967; für Deutschland am 1. Januar 1977) bzw. mit den Normen des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung, vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61; in Kraft getreten am 1. Januar 1977), vereinbar sei. In diesem Zusammenhang wurde unter anderem ausgeführt, die Tatsache, dass Art. 37 IRSG im Jahre 1983 und damit nach den beiden Abkommen in Kraft getreten sei, bedeute nicht, dass die Bestimmung des internen Rechts denjenigen der Abkommen entgegengehalten werden könne. Der Vorrang des Völkerrechts vor dem innerstaatlichen Recht ergebe sich aus der Natur der völkerrechtlichen Vorschrift; diese stehe hierarchisch über allen Normen des innerstaatlichen Rechts, weshalb der Grundsatz der lex posterior nicht zur Anwendung gelangen könne. Aufgrund der Prüfung hat das Bundesgericht Art. 37 IRSG denn auch die Anwendung versagt (zur teilweisen Publikation bestimmter Entscheid des Bundesgerichts vom 1. November 1996, i.S. S., E. 3, insbes. 3a).
Der vorliegend zu beurteilende Fall weist mit dem in der zitierten Rechtsprechung aufgezeigten insofern eine Parallele auf, als Art. 270 Abs. 1 ZGB nach der Europäischen Menschenrechtskonvention in Kraft getreten ist (EMRK; SR 0.101; für die Schweiz in Kraft getreten am 28. November 1974; Art. 270 ZGB: am 1. Januar 1988). Ob indessen die Rechtsprechung in ihrer ganzen Tragweite auf den Bereich des Zivilrechts zu übertragen ist und welche Konsequenzen sich insgesamt daraus ergeben, braucht hier nicht entschieden zu werden, zumal die Beschwerde, was die gerügte Verletzung der Art. 8 und 14 EMRK betrifft, ohnehin abzuweisen ist.
b/aa) Der angestammte Name ist Ausdruck der Identität und Individualität (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln, 2. Lieferung 1992, N. 178 zu Art. 8 EMRK; HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.02). Nach der neueren Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gehört der Anspruch auf Achtung des Namens grundsätzlich zur Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK (Entscheid vom 22. Februar 1994 i.S. Burghartz Schnyder c. CH, in: PCourEDH Série A Volume 280 B = VPB 1994 Nr. 121). Die Regelung von Art. 270 Abs. 1 ZGB, wonach bei Verheiratung der Eltern das Kind deren Familienname erhält, bezweckt die Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 10 f. zu Art. 270 ZGB; derselbe, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 16.02). Dabei handelt es sich um ein legitimes Ziel (WILDHABER, a.a.O., N. 177), welches auch durch den Entscheid des EGMR in Sachen Burghartz nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich insoweit relativiert worden ist, als die von den damaligen Beschwerdeführern beanspruchte und mittlerweile in Art. 177a Abs. 1 ZStV (SR 211.112.1) verwirklichte Lösung die Familieneinheit nach aussen nicht minder widerspiegle als die in Art. 160 Abs. 2 ZGB enthaltene Regelung (VPB 1994 Nr. 121, Ziff. 28). Die Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen rechtfertigt grundsätzlich Eingriffe in die Ausübung des Rechts (Art 8 Ziff. 2 EMRK). Der Name, den eine Person in der Öffentlichkeit führt, ist zwar eng mit ihrem Privat- und Familienleben verbunden; die Regelung der Namensführung erschöpft sich jedoch nicht allein in der Ordnung privater Lebensverhältnisse, sondern entfaltet darüber hinaus eine dem öffentlichen Interesse dienende Ordnungsfunktion (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 270 ZGB). Das Namensrecht steht daher einer Ordnung durch den Gesetzgeber offen und kann von diesem nach durchaus unterschiedlichen Grundsätzen gestaltet werden (vgl. Entscheid des österreichischen Verfassungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1993, in: EuGRZ 1994, S. 498).
b/bb) Der Zwang, den angestammten Namen abzulegen, muss sich demnach auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK stützen können (WILDHABER, a.a.O., N. 178 zu Art. 8 EMRK). Nun ist aber nicht zu sehen, inwiefern Identität oder Individualität des Kindes ein freies Wahlrecht der Eltern in der Namengebung erheischen, geht es doch nicht darum, dass das Kind seinen angestammten Namen aufgeben müsste; vielmehr wird es sich, unter welchem Namen es auch immer aufwächst, unter diesem individualisieren. Zur Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK gehört daher nicht auch die Wahlfreiheit der Eltern hinsichtlich des Nachnamens ihrer Kinder. Eine Divergenz zwischen Art. 270 Abs. 1 ZGB und Art. 8 EMRK ist folglich nicht auszumachen.
c/aa) Ungeachtet der, wenn auch nicht voraussetzungslosen (Art. 30 Abs. 2 ZGB) Wahlfreiheit der Ehegatten in bezug auf ihren Familiennamen ist dem Grundsatz des gemeinsamen Familiennamens die Ungleichbehandlung der angestammten Namen inhärent. Sie wird zwar dadurch wesentlich gemildert, dass nunmehr ungeachtet der Frage, wessen Namen zum Familiennamen wird, der jeweils andere Ehegatte erklären kann, seinen bisherigen Namen dem Familiennamen voranzustellen (Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 177a Abs. 1 ZStV). Dadurch wird die Ungleichbehandlung indessen nicht vollends beseitigt; dies zeigt sich namentlich darin, dass es, wenn sich die Ehegatten für den Namen des einen als Familiennamen entschlossen haben, dem andern verwehrt bleibt, seinen Nachnamen dem Kind weiterzugeben. Eine diesbezügliche volle Gleichstellung nach der Vorstellung der Beschwerdeführer setzte demnach im Ergebnis die Aufgabe des Grundsatzes voraus, dass sich die Familieneinheit im gemeinsamen Familiennamen widerspiegeln soll. Konsequenterweise erblicken die Beschwerdeführer denn auch eine Lösung nur im Recht auf freie Wahl des Namens, d.h. im Recht, dem Kind den Familiennamen, M., oder aber den früheren Namen der Ehefrau, B., geben zu können.
c/bb) Fraglich bleibt indessen, ob eine so verstandene Gleichstellung nicht schon deshalb an Grenzen stösst, weil es wie bei der Namengebung der Kinder in der Natur der Sache liegt, dass sich die Ehegatten auf einen Namen einigen müssen und es insoweit eine Wahlfreiheit nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer auch dann nicht gäbe, wenn der Gesetzgeber vom Grundsatz des gemeinsamen Familiennamens der Ehegatten abweichen würde. Die Beschwerdeführer selber verkennen nicht, dass gerade die Aufgabe des gemeinsamen Familiennamens bei der Namengebung der Kinder zu praktischen Schwierigkeiten führen kann, sollten sich die Eltern auf den Namen des Kindes nicht einigen können, wenn das bei ihnen auch nicht der Fall zu sein scheint.
c/cc) Das in Art. 14 EMRK verankerte Diskriminierungsverbot erheischt denn auch keine absolute Gleichstellung. Eine Massnahme oder Regelung ist u.a. dann diskriminierender Natur, wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht (FROWEIN/PEUKERt, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 17 zu Art. 14 EMRK; vgl. auch VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 637 ff.). Nicht jede noch so geringfügige Ungleichheit verstösst demnach von vornherein gegen Art. 14 EMRK. Geahndet wird mit anderen Worten nur eine unterschiedliche Behandlung, die einer sachlichen oder vernünftigen Rechtfertigung entbehrt (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 637). Im Lichte dieser Ausführungen gilt es vorliegend insbesondere hervorzuheben, dass die vom Gesetzgeber gewollte Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen durch den Namen als legitimes Ziel gilt und dass eine völlige Gleichstellung der Ehegatten in der Wahl des Nachnamens für das Kind zwangsläufig zur Aufgabe dieses Ziels führen müsste; nicht ausser acht gelassen werden dürfen sodann auch die praktischen Schwierigkeiten, die entstehen, wenn die Eltern sich auf den Namen ihres Kindes nicht einigen können. Angesichts dieser Umstände lässt sich darin, dass die Ehegatten in der Wahl des Nachnamens für ihre Kinder weitgehend, wenn auch nicht vollständig gleichgestellt sind, keine Diskriminierung im Sinne von Art. 14 EMRK erblicken. Eine Divergenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 270 Abs. 1 ZGB ist demnach zu verneinen. | de | Familienname des Kindes (Art. 270 Abs. 1 ZGB). Nach dem klaren, nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut von Art. 270 Abs. 1 ZGB erhält das Kind miteinander verheirateter Eltern deren Familiennamen. Entspricht dieser dem väterlichen Nachnamen, so können die Eltern nicht verlangen, dass das Kind unter dem Nachnamen der Mutter in das Geburtsregister eingetragen wird (E. 2).
Zwischen Art. 270 Abs. 1 ZGB sowie den Art. 8 und 14 EMRK besteht keine Divergenz (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 414
Die Eheleute B. M. und M. blieben mit dem Begehren, ihre Tochter L. unter dem mütterlichen Nachnamen B. statt unter dem Familiennamen M. in das Geburtsregister eintragen zu lassen, sowohl beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich wie auch bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich erfolglos. Gegen deren Entscheid führen sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Damit ersuchen sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Zivilstandsamt anzuweisen, die gewünschte Eintragung vorzunehmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt, erhält das Kind verheirateter Eltern deren Familiennamen (Art. 270 Abs. 1 ZGB), der in der Regel demjenigen des Ehemannes entspricht (Art. 160 Abs. 1 ZGB), bei entsprechendem Gesuch der Brautleute vor der Trauung (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. Bern 1993, N. 13.23) aber auch derjenige der Ehefrau sein kann (Art. 30 Abs. 2 ZGB). Um letzteres haben die Beschwerdeführer sich indessen nicht bemüht.
b) Nach dem klaren, nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut des Gesetzes trägt also im vorliegenden Fall die Tochter der Beschwerdeführer zwingend den Familiennamen, der dem Namen ihres Vaters entspricht. Die Beschwerdeführer glauben indessen, der Richter sei bereits auf der Basis von Grundsätzen des Gesetzesrechts, von Art. 4 und 28 ZGB befugt und verpflichtet, eine Rechtsentwicklung zu vollziehen, die ihrer Auffassung von Freiheitsrechten und ihrer Interpretation der EMRK entspricht. Damit übersehen sie allerdings, dass es nicht zur Aufgabe des Richters gehört, klares Recht fortbildend zu ändern (MEIER-HAYOZ Berner Kommentar, N. 302 ff. zu Art. 1 ZGB; LIVER, Begriff und System in der Rechtssetzung, in: Probleme der Rechtssetzung, Referate des Schweiz. Juristenvereins 1974/I, Basel 1974 S. 140 und 162). Insoweit kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stehen nicht mehr bloss ihre eigenen Rechte und Vorlieben auf dem Spiel, sondern auch und vor allem die Interessen des Kindes. Das Kind verheirateter Eltern hat einen eigenen und eigenständigen Anspruch darauf, deren Familiennamen tragen zu dürfen und sich durch den Namen mit der Familie verbunden zu wissen (zum Kindesnamen allgemein siehe HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. Bern 1994, Rz. 16.01 ff.). Insbesondere ginge es da, wo die Eltern mehr als ein gemeinsames Kind haben oder erhalten können, nicht an, ihnen jedesmal die freie Wahl des Nachnamens zu belassen.
3. In der Bindung an den Familiennamen bei der Namengebung für das Kind erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres durch Art. 8 EMRK garantierten Anspruches auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Ausserdem stehe mit dem Verbot der Diskriminierung der Geschlechter gemäss Art. 14 EMRK in Widerspruch, dass der für den Namen des Kindes massgebende Familienname allein auf den Namen des Ehemannes abgestützt werde. Zwar hätten sie (die Beschwerdeführer) mittels einer Namensänderung vor der Heirat die Freiheit gehabt, den Namen der Ehefrau zum Familiennamen zu machen; doch wäre dies im Sinne einer unzulässigen Diskriminierung zu Lasten des Ehemannes ausgefallen.
a) Das Bundesgericht hat es in der jüngeren Rechtsprechung abgelehnt, Bestimmungen des Zivilgesetzbuches auf ihre EMRK-Konformität zu überprüfen (BGE 120 II 384 E. 5a S. 387; nicht veröffentlichter Entscheid vom 6. September 1995 i.S. W., E. 2a). In einem Fall, wo es um die Auslieferung eines in der Schweiz wohnhaften italienischen Staatsangehörigen nach Deutschland ging, hat es hingegen abgeklärt, ob Art. 37 IRSG (SR 351.1) mit den Bestimmungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1; für die Schweiz in Kraft getreten am 20. März 1967; für Deutschland am 1. Januar 1977) bzw. mit den Normen des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung, vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61; in Kraft getreten am 1. Januar 1977), vereinbar sei. In diesem Zusammenhang wurde unter anderem ausgeführt, die Tatsache, dass Art. 37 IRSG im Jahre 1983 und damit nach den beiden Abkommen in Kraft getreten sei, bedeute nicht, dass die Bestimmung des internen Rechts denjenigen der Abkommen entgegengehalten werden könne. Der Vorrang des Völkerrechts vor dem innerstaatlichen Recht ergebe sich aus der Natur der völkerrechtlichen Vorschrift; diese stehe hierarchisch über allen Normen des innerstaatlichen Rechts, weshalb der Grundsatz der lex posterior nicht zur Anwendung gelangen könne. Aufgrund der Prüfung hat das Bundesgericht Art. 37 IRSG denn auch die Anwendung versagt (zur teilweisen Publikation bestimmter Entscheid des Bundesgerichts vom 1. November 1996, i.S. S., E. 3, insbes. 3a).
Der vorliegend zu beurteilende Fall weist mit dem in der zitierten Rechtsprechung aufgezeigten insofern eine Parallele auf, als Art. 270 Abs. 1 ZGB nach der Europäischen Menschenrechtskonvention in Kraft getreten ist (EMRK; SR 0.101; für die Schweiz in Kraft getreten am 28. November 1974; Art. 270 ZGB: am 1. Januar 1988). Ob indessen die Rechtsprechung in ihrer ganzen Tragweite auf den Bereich des Zivilrechts zu übertragen ist und welche Konsequenzen sich insgesamt daraus ergeben, braucht hier nicht entschieden zu werden, zumal die Beschwerde, was die gerügte Verletzung der Art. 8 und 14 EMRK betrifft, ohnehin abzuweisen ist.
b/aa) Der angestammte Name ist Ausdruck der Identität und Individualität (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln, 2. Lieferung 1992, N. 178 zu Art. 8 EMRK; HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.02). Nach der neueren Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gehört der Anspruch auf Achtung des Namens grundsätzlich zur Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK (Entscheid vom 22. Februar 1994 i.S. Burghartz Schnyder c. CH, in: PCourEDH Série A Volume 280 B = VPB 1994 Nr. 121). Die Regelung von Art. 270 Abs. 1 ZGB, wonach bei Verheiratung der Eltern das Kind deren Familienname erhält, bezweckt die Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 10 f. zu Art. 270 ZGB; derselbe, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 16.02). Dabei handelt es sich um ein legitimes Ziel (WILDHABER, a.a.O., N. 177), welches auch durch den Entscheid des EGMR in Sachen Burghartz nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich insoweit relativiert worden ist, als die von den damaligen Beschwerdeführern beanspruchte und mittlerweile in Art. 177a Abs. 1 ZStV (SR 211.112.1) verwirklichte Lösung die Familieneinheit nach aussen nicht minder widerspiegle als die in Art. 160 Abs. 2 ZGB enthaltene Regelung (VPB 1994 Nr. 121, Ziff. 28). Die Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen rechtfertigt grundsätzlich Eingriffe in die Ausübung des Rechts (Art 8 Ziff. 2 EMRK). Der Name, den eine Person in der Öffentlichkeit führt, ist zwar eng mit ihrem Privat- und Familienleben verbunden; die Regelung der Namensführung erschöpft sich jedoch nicht allein in der Ordnung privater Lebensverhältnisse, sondern entfaltet darüber hinaus eine dem öffentlichen Interesse dienende Ordnungsfunktion (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 270 ZGB). Das Namensrecht steht daher einer Ordnung durch den Gesetzgeber offen und kann von diesem nach durchaus unterschiedlichen Grundsätzen gestaltet werden (vgl. Entscheid des österreichischen Verfassungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1993, in: EuGRZ 1994, S. 498).
b/bb) Der Zwang, den angestammten Namen abzulegen, muss sich demnach auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK stützen können (WILDHABER, a.a.O., N. 178 zu Art. 8 EMRK). Nun ist aber nicht zu sehen, inwiefern Identität oder Individualität des Kindes ein freies Wahlrecht der Eltern in der Namengebung erheischen, geht es doch nicht darum, dass das Kind seinen angestammten Namen aufgeben müsste; vielmehr wird es sich, unter welchem Namen es auch immer aufwächst, unter diesem individualisieren. Zur Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK gehört daher nicht auch die Wahlfreiheit der Eltern hinsichtlich des Nachnamens ihrer Kinder. Eine Divergenz zwischen Art. 270 Abs. 1 ZGB und Art. 8 EMRK ist folglich nicht auszumachen.
c/aa) Ungeachtet der, wenn auch nicht voraussetzungslosen (Art. 30 Abs. 2 ZGB) Wahlfreiheit der Ehegatten in bezug auf ihren Familiennamen ist dem Grundsatz des gemeinsamen Familiennamens die Ungleichbehandlung der angestammten Namen inhärent. Sie wird zwar dadurch wesentlich gemildert, dass nunmehr ungeachtet der Frage, wessen Namen zum Familiennamen wird, der jeweils andere Ehegatte erklären kann, seinen bisherigen Namen dem Familiennamen voranzustellen (Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 177a Abs. 1 ZStV). Dadurch wird die Ungleichbehandlung indessen nicht vollends beseitigt; dies zeigt sich namentlich darin, dass es, wenn sich die Ehegatten für den Namen des einen als Familiennamen entschlossen haben, dem andern verwehrt bleibt, seinen Nachnamen dem Kind weiterzugeben. Eine diesbezügliche volle Gleichstellung nach der Vorstellung der Beschwerdeführer setzte demnach im Ergebnis die Aufgabe des Grundsatzes voraus, dass sich die Familieneinheit im gemeinsamen Familiennamen widerspiegeln soll. Konsequenterweise erblicken die Beschwerdeführer denn auch eine Lösung nur im Recht auf freie Wahl des Namens, d.h. im Recht, dem Kind den Familiennamen, M., oder aber den früheren Namen der Ehefrau, B., geben zu können.
c/bb) Fraglich bleibt indessen, ob eine so verstandene Gleichstellung nicht schon deshalb an Grenzen stösst, weil es wie bei der Namengebung der Kinder in der Natur der Sache liegt, dass sich die Ehegatten auf einen Namen einigen müssen und es insoweit eine Wahlfreiheit nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer auch dann nicht gäbe, wenn der Gesetzgeber vom Grundsatz des gemeinsamen Familiennamens der Ehegatten abweichen würde. Die Beschwerdeführer selber verkennen nicht, dass gerade die Aufgabe des gemeinsamen Familiennamens bei der Namengebung der Kinder zu praktischen Schwierigkeiten führen kann, sollten sich die Eltern auf den Namen des Kindes nicht einigen können, wenn das bei ihnen auch nicht der Fall zu sein scheint.
c/cc) Das in Art. 14 EMRK verankerte Diskriminierungsverbot erheischt denn auch keine absolute Gleichstellung. Eine Massnahme oder Regelung ist u.a. dann diskriminierender Natur, wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht (FROWEIN/PEUKERt, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 17 zu Art. 14 EMRK; vgl. auch VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 637 ff.). Nicht jede noch so geringfügige Ungleichheit verstösst demnach von vornherein gegen Art. 14 EMRK. Geahndet wird mit anderen Worten nur eine unterschiedliche Behandlung, die einer sachlichen oder vernünftigen Rechtfertigung entbehrt (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 637). Im Lichte dieser Ausführungen gilt es vorliegend insbesondere hervorzuheben, dass die vom Gesetzgeber gewollte Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen durch den Namen als legitimes Ziel gilt und dass eine völlige Gleichstellung der Ehegatten in der Wahl des Nachnamens für das Kind zwangsläufig zur Aufgabe dieses Ziels führen müsste; nicht ausser acht gelassen werden dürfen sodann auch die praktischen Schwierigkeiten, die entstehen, wenn die Eltern sich auf den Namen ihres Kindes nicht einigen können. Angesichts dieser Umstände lässt sich darin, dass die Ehegatten in der Wahl des Nachnamens für ihre Kinder weitgehend, wenn auch nicht vollständig gleichgestellt sind, keine Diskriminierung im Sinne von Art. 14 EMRK erblicken. Eine Divergenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 270 Abs. 1 ZGB ist demnach zu verneinen. | de | Nom de famille de l'enfant (art. 270 al. 1 CC). Selon l'art. 270 al. 1 CC, dont le texte clair n'a pas besoin d'interprétation, l'enfant de parents mariés acquiert leur nom de famille. Si ce dernier correspond au nom du père, les parents ne peuvent pas exiger que l'enfant soit inscrit au registre des naissances sous le nom de la mère (consid. 2).
Il n'y a pas de divergence entre l'art. 270 al. 1 CC et les art. 8 et 14 CEDH (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,053 | 122 III 414 | 122 III 414
Sachverhalt ab Seite 414
Die Eheleute B. M. und M. blieben mit dem Begehren, ihre Tochter L. unter dem mütterlichen Nachnamen B. statt unter dem Familiennamen M. in das Geburtsregister eintragen zu lassen, sowohl beim Zivilstandsamt der Stadt Zürich wie auch bei der Direktion des Innern des Kantons Zürich erfolglos. Gegen deren Entscheid führen sie Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Damit ersuchen sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und das Zivilstandsamt anzuweisen, die gewünschte Eintragung vorzunehmen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Wie die Direktion des Innern zutreffend bemerkt, erhält das Kind verheirateter Eltern deren Familiennamen (Art. 270 Abs. 1 ZGB), der in der Regel demjenigen des Ehemannes entspricht (Art. 160 Abs. 1 ZGB), bei entsprechendem Gesuch der Brautleute vor der Trauung (HEGNAUER/BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl. Bern 1993, N. 13.23) aber auch derjenige der Ehefrau sein kann (Art. 30 Abs. 2 ZGB). Um letzteres haben die Beschwerdeführer sich indessen nicht bemüht.
b) Nach dem klaren, nicht auslegungsbedürftigen Wortlaut des Gesetzes trägt also im vorliegenden Fall die Tochter der Beschwerdeführer zwingend den Familiennamen, der dem Namen ihres Vaters entspricht. Die Beschwerdeführer glauben indessen, der Richter sei bereits auf der Basis von Grundsätzen des Gesetzesrechts, von Art. 4 und 28 ZGB befugt und verpflichtet, eine Rechtsentwicklung zu vollziehen, die ihrer Auffassung von Freiheitsrechten und ihrer Interpretation der EMRK entspricht. Damit übersehen sie allerdings, dass es nicht zur Aufgabe des Richters gehört, klares Recht fortbildend zu ändern (MEIER-HAYOZ Berner Kommentar, N. 302 ff. zu Art. 1 ZGB; LIVER, Begriff und System in der Rechtssetzung, in: Probleme der Rechtssetzung, Referate des Schweiz. Juristenvereins 1974/I, Basel 1974 S. 140 und 162). Insoweit kann daher auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer stehen nicht mehr bloss ihre eigenen Rechte und Vorlieben auf dem Spiel, sondern auch und vor allem die Interessen des Kindes. Das Kind verheirateter Eltern hat einen eigenen und eigenständigen Anspruch darauf, deren Familiennamen tragen zu dürfen und sich durch den Namen mit der Familie verbunden zu wissen (zum Kindesnamen allgemein siehe HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. Bern 1994, Rz. 16.01 ff.). Insbesondere ginge es da, wo die Eltern mehr als ein gemeinsames Kind haben oder erhalten können, nicht an, ihnen jedesmal die freie Wahl des Nachnamens zu belassen.
3. In der Bindung an den Familiennamen bei der Namengebung für das Kind erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung ihres durch Art. 8 EMRK garantierten Anspruches auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Ausserdem stehe mit dem Verbot der Diskriminierung der Geschlechter gemäss Art. 14 EMRK in Widerspruch, dass der für den Namen des Kindes massgebende Familienname allein auf den Namen des Ehemannes abgestützt werde. Zwar hätten sie (die Beschwerdeführer) mittels einer Namensänderung vor der Heirat die Freiheit gehabt, den Namen der Ehefrau zum Familiennamen zu machen; doch wäre dies im Sinne einer unzulässigen Diskriminierung zu Lasten des Ehemannes ausgefallen.
a) Das Bundesgericht hat es in der jüngeren Rechtsprechung abgelehnt, Bestimmungen des Zivilgesetzbuches auf ihre EMRK-Konformität zu überprüfen (BGE 120 II 384 E. 5a S. 387; nicht veröffentlichter Entscheid vom 6. September 1995 i.S. W., E. 2a). In einem Fall, wo es um die Auslieferung eines in der Schweiz wohnhaften italienischen Staatsangehörigen nach Deutschland ging, hat es hingegen abgeklärt, ob Art. 37 IRSG (SR 351.1) mit den Bestimmungen des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR 0.353.1; für die Schweiz in Kraft getreten am 20. März 1967; für Deutschland am 1. Januar 1977) bzw. mit den Normen des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung, vom 13. November 1969 (SR 0.353.913.61; in Kraft getreten am 1. Januar 1977), vereinbar sei. In diesem Zusammenhang wurde unter anderem ausgeführt, die Tatsache, dass Art. 37 IRSG im Jahre 1983 und damit nach den beiden Abkommen in Kraft getreten sei, bedeute nicht, dass die Bestimmung des internen Rechts denjenigen der Abkommen entgegengehalten werden könne. Der Vorrang des Völkerrechts vor dem innerstaatlichen Recht ergebe sich aus der Natur der völkerrechtlichen Vorschrift; diese stehe hierarchisch über allen Normen des innerstaatlichen Rechts, weshalb der Grundsatz der lex posterior nicht zur Anwendung gelangen könne. Aufgrund der Prüfung hat das Bundesgericht Art. 37 IRSG denn auch die Anwendung versagt (zur teilweisen Publikation bestimmter Entscheid des Bundesgerichts vom 1. November 1996, i.S. S., E. 3, insbes. 3a).
Der vorliegend zu beurteilende Fall weist mit dem in der zitierten Rechtsprechung aufgezeigten insofern eine Parallele auf, als Art. 270 Abs. 1 ZGB nach der Europäischen Menschenrechtskonvention in Kraft getreten ist (EMRK; SR 0.101; für die Schweiz in Kraft getreten am 28. November 1974; Art. 270 ZGB: am 1. Januar 1988). Ob indessen die Rechtsprechung in ihrer ganzen Tragweite auf den Bereich des Zivilrechts zu übertragen ist und welche Konsequenzen sich insgesamt daraus ergeben, braucht hier nicht entschieden zu werden, zumal die Beschwerde, was die gerügte Verletzung der Art. 8 und 14 EMRK betrifft, ohnehin abzuweisen ist.
b/aa) Der angestammte Name ist Ausdruck der Identität und Individualität (WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln, 2. Lieferung 1992, N. 178 zu Art. 8 EMRK; HEGNAUER, a.a.O., Rz. 16.02). Nach der neueren Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gehört der Anspruch auf Achtung des Namens grundsätzlich zur Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK (Entscheid vom 22. Februar 1994 i.S. Burghartz Schnyder c. CH, in: PCourEDH Série A Volume 280 B = VPB 1994 Nr. 121). Die Regelung von Art. 270 Abs. 1 ZGB, wonach bei Verheiratung der Eltern das Kind deren Familienname erhält, bezweckt die Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen (HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 10 f. zu Art. 270 ZGB; derselbe, Grundriss des Kindesrechts, Rz. 16.02). Dabei handelt es sich um ein legitimes Ziel (WILDHABER, a.a.O., N. 177), welches auch durch den Entscheid des EGMR in Sachen Burghartz nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich insoweit relativiert worden ist, als die von den damaligen Beschwerdeführern beanspruchte und mittlerweile in Art. 177a Abs. 1 ZStV (SR 211.112.1) verwirklichte Lösung die Familieneinheit nach aussen nicht minder widerspiegle als die in Art. 160 Abs. 2 ZGB enthaltene Regelung (VPB 1994 Nr. 121, Ziff. 28). Die Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen rechtfertigt grundsätzlich Eingriffe in die Ausübung des Rechts (Art 8 Ziff. 2 EMRK). Der Name, den eine Person in der Öffentlichkeit führt, ist zwar eng mit ihrem Privat- und Familienleben verbunden; die Regelung der Namensführung erschöpft sich jedoch nicht allein in der Ordnung privater Lebensverhältnisse, sondern entfaltet darüber hinaus eine dem öffentlichen Interesse dienende Ordnungsfunktion (vgl. HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 13 zu Art. 270 ZGB). Das Namensrecht steht daher einer Ordnung durch den Gesetzgeber offen und kann von diesem nach durchaus unterschiedlichen Grundsätzen gestaltet werden (vgl. Entscheid des österreichischen Verfassungsgerichtshofes vom 18. Dezember 1993, in: EuGRZ 1994, S. 498).
b/bb) Der Zwang, den angestammten Namen abzulegen, muss sich demnach auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK stützen können (WILDHABER, a.a.O., N. 178 zu Art. 8 EMRK). Nun ist aber nicht zu sehen, inwiefern Identität oder Individualität des Kindes ein freies Wahlrecht der Eltern in der Namengebung erheischen, geht es doch nicht darum, dass das Kind seinen angestammten Namen aufgeben müsste; vielmehr wird es sich, unter welchem Namen es auch immer aufwächst, unter diesem individualisieren. Zur Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK gehört daher nicht auch die Wahlfreiheit der Eltern hinsichtlich des Nachnamens ihrer Kinder. Eine Divergenz zwischen Art. 270 Abs. 1 ZGB und Art. 8 EMRK ist folglich nicht auszumachen.
c/aa) Ungeachtet der, wenn auch nicht voraussetzungslosen (Art. 30 Abs. 2 ZGB) Wahlfreiheit der Ehegatten in bezug auf ihren Familiennamen ist dem Grundsatz des gemeinsamen Familiennamens die Ungleichbehandlung der angestammten Namen inhärent. Sie wird zwar dadurch wesentlich gemildert, dass nunmehr ungeachtet der Frage, wessen Namen zum Familiennamen wird, der jeweils andere Ehegatte erklären kann, seinen bisherigen Namen dem Familiennamen voranzustellen (Art. 160 Abs. 2 ZGB und Art. 177a Abs. 1 ZStV). Dadurch wird die Ungleichbehandlung indessen nicht vollends beseitigt; dies zeigt sich namentlich darin, dass es, wenn sich die Ehegatten für den Namen des einen als Familiennamen entschlossen haben, dem andern verwehrt bleibt, seinen Nachnamen dem Kind weiterzugeben. Eine diesbezügliche volle Gleichstellung nach der Vorstellung der Beschwerdeführer setzte demnach im Ergebnis die Aufgabe des Grundsatzes voraus, dass sich die Familieneinheit im gemeinsamen Familiennamen widerspiegeln soll. Konsequenterweise erblicken die Beschwerdeführer denn auch eine Lösung nur im Recht auf freie Wahl des Namens, d.h. im Recht, dem Kind den Familiennamen, M., oder aber den früheren Namen der Ehefrau, B., geben zu können.
c/bb) Fraglich bleibt indessen, ob eine so verstandene Gleichstellung nicht schon deshalb an Grenzen stösst, weil es wie bei der Namengebung der Kinder in der Natur der Sache liegt, dass sich die Ehegatten auf einen Namen einigen müssen und es insoweit eine Wahlfreiheit nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer auch dann nicht gäbe, wenn der Gesetzgeber vom Grundsatz des gemeinsamen Familiennamens der Ehegatten abweichen würde. Die Beschwerdeführer selber verkennen nicht, dass gerade die Aufgabe des gemeinsamen Familiennamens bei der Namengebung der Kinder zu praktischen Schwierigkeiten führen kann, sollten sich die Eltern auf den Namen des Kindes nicht einigen können, wenn das bei ihnen auch nicht der Fall zu sein scheint.
c/cc) Das in Art. 14 EMRK verankerte Diskriminierungsverbot erheischt denn auch keine absolute Gleichstellung. Eine Massnahme oder Regelung ist u.a. dann diskriminierender Natur, wenn zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht (FROWEIN/PEUKERt, EMRK-Kommentar, Kehl 1985, N. 17 zu Art. 14 EMRK; vgl. auch VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, Rz. 637 ff.). Nicht jede noch so geringfügige Ungleichheit verstösst demnach von vornherein gegen Art. 14 EMRK. Geahndet wird mit anderen Worten nur eine unterschiedliche Behandlung, die einer sachlichen oder vernünftigen Rechtfertigung entbehrt (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 637). Im Lichte dieser Ausführungen gilt es vorliegend insbesondere hervorzuheben, dass die vom Gesetzgeber gewollte Erkennbarkeit der Familieneinheit nach aussen durch den Namen als legitimes Ziel gilt und dass eine völlige Gleichstellung der Ehegatten in der Wahl des Nachnamens für das Kind zwangsläufig zur Aufgabe dieses Ziels führen müsste; nicht ausser acht gelassen werden dürfen sodann auch die praktischen Schwierigkeiten, die entstehen, wenn die Eltern sich auf den Namen ihres Kindes nicht einigen können. Angesichts dieser Umstände lässt sich darin, dass die Ehegatten in der Wahl des Nachnamens für ihre Kinder weitgehend, wenn auch nicht vollständig gleichgestellt sind, keine Diskriminierung im Sinne von Art. 14 EMRK erblicken. Eine Divergenz zwischen dieser Bestimmung und Art. 270 Abs. 1 ZGB ist demnach zu verneinen. | de | Cognome del figlio (art. 270 cpv. 1 CC). Secondo il chiaro testo, che non necessita d'interpretazione, dell'art. 270 cpv. 1 CC il figlio di genitori uniti in matrimonio assume il loro cognome. Se questo corrisponde al cognome del padre, i genitori non possono esigere che il figlio sia iscritto nel registro delle nascite con il cognome della madre (consid. 2).
Non sussiste alcuna divergenza tra l'art. 270 cpv. 1 CC e gli art. 8 e 14 CEDU (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-414%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,054 | 122 III 420 | 122 III 420
Sachverhalt ab Seite 420
Mit Schreiben vom 8. Februar 1988 bestellte die H. AG bei der C. AG eine Verpackungsanlage für Pfeifenfilter zum Preis von Fr. 135'000.--, die eine Leistung von 30'000 Filtern pro Stunde in Packungen zu 10 Filtern erbringen sollte. Zu den Lieferungsbedingungen wurde im Schreiben folgendes festgehalten:
"Absolut verbindlich muss per 15. Juli die Anlage funktionsfähig in Ihrem Werk übergeben, d.h. von uns abgenommen werden. Um dies sicherzustellen muss eine Konventionalstrafe vereinbart werden.
Nach Überschreiten der Lieferfrist über 4 Wochen sind dies arbeitstäglich 400 sFr., nach 8 Wochen 800 sFr. arbeitstäglich."
Am 11. Februar 1988 bestätigte die C. AG schriftlich die Bestellung. Nachdem eine Abnahme in ihrem Werk in Bologna (Italien) wegen Nichterreichens der vertraglich zugesicherten Leistung gescheitert war, wurde die Verpackungsanlage am 8. August 1988 bei der H. AG abgeliefert und installiert. Bei der Inbetriebsetzung stellte sich heraus, dass die Leistung von 500 Filtern pro Minute noch immer nicht erreicht wurde. Daran änderte sich auch in den folgenden Monaten nichts. Mit Schreiben vom 24. Februar 1989 verzichtete die H. AG per 28. April 1989 auf eine vertragsgemässe Erfüllung. Sie ersetzte in der Folge die mangelhafte Zuführeinheit durch eine neue, die sie bei einer Drittfirma bestellt hatte. Im Juli 1989 konnte sie die Maschine schliesslich in Betrieb nehmen.
Am 7. September 1989 klagte die H. AG beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die C. AG auf Zahlung von Fr. 213'568.50 als Konventionalstrafe, Schadenersatz und Minderwert nebst Zins. Die Beklagte bestritt die Forderung und verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zur Restzahlung von Fr. 48'109.95 nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 17. Dezember 1992 schützte das Zivilgericht die Klage im Umfang von Fr. 100'800.-- nebst 6% Zins seit 7. September 1989 und wies das weitergehende Klagebegehren sowie die Widerklage ab. Das Zivilgericht bejahte den Minderungsanspruch der Klägerin. Zudem ging es davon aus, dass die Beklagte gemäss Vereinbarung vom 8./11. Februar 1988 zur Leistung einer Konventionalstrafe verpflichtet sei. Hingegen verweigerte es eine Entschädigung als Ersatz für entgangenen Gewinn mangels Beweises insoweit, als sie die Konventionalstrafe überstieg. Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Dezember 1994 den erstinstanzlichen Entscheid.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Als Konventionalstrafe wird eine Leistung bezeichnet, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er eine bestimmte Schuld (Hauptverpflichtung) nicht oder nicht richtig erfüllt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Aufl., S. 361 Rz. 3909; BECKER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 160 OR; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 zu Art. 160 OR). Zweck der Konventionalstrafe ist die Verbesserung der Gläubigerstellung durch Befreiung vom Schadensnachweis (BGE 109 II 462 E. 4a S. 468 mit Hinweisen).
b) Gemäss dispositivem Gesetzesrecht (Art. 160 Abs. 1 OR) tritt die Konventionalstrafe alternativ neben die Erfüllung oder den für Nichterfüllung geschuldeten Schadenersatz (von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 281). Diese Regel gilt einerseits nicht, wenn die Konventionalstrafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen wurde, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (Art. 160 Abs. 2 OR). Anderseits kann sich ein abweichender Wille ergeben aus dem Wortlaut der eingegangenen Verpflichtung, aus den Umständen, unter denen sie abgeschlossen wurde, oder aus der Höhe der Konventionalstrafe, dies namentlich in dem Sinne, dass die Strafe in einem derartigen Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse des Berechtigten steht, dass anzunehmen ist, dieses Interesse werde durch die Konventionalstrafe nicht gedeckt (BGE 46 II 399 E. 2; BGE 40 II 233 E. 9; BGE 26 II 108 E. 5; BECKER, a.a.O., N. 33 zu Art. 160 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 und 6 zu Art. 160 OR; ähnlich GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 365 Rz. 3929 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 529; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 408 f.). Im Zweifel ist auf die Interessenlage und den Zweck der Konventionalstrafe abzustellen, um zu ermitteln, ob eine besondere Abrede getroffen wurde (BGE 46 II 399 E. 2). So soll der Gläubiger für ein und dasselbe rechtliche Interesse entweder nur die Strafe oder nur die Hauptleistung bzw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen können (BECKER, a.a.O., N. 15 zu Art. 160 OR; Bucher, a.a.O., S. 529; SOERGEL/LINDACHER, N. 4 zu § 340 BGB).
Für den Fall der nicht richtigen Erfüllung im Sinne von Art. 160 Abs. 1 OR hat der Gläubiger die Wahl, entweder die vereinbarten bzw. gesetzlichen Folgen der Schlechterfüllung des Hauptvertrags oder den Strafanspruch geltend zu machen (ROLAND BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, S. 89). Nach einem wesentlichen Teil der Lehre kann jedoch der Gläubiger, der nur teilweise, mithin nicht richtige Erfüllung erlangt hat, auf Zahlung der Konventionalstrafe klagen, wobei er die Teilleistung auf die Strafe anrechnen oder sie dem Schuldner zurückgeben muss (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 160 OR; BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 160 OR; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 554). Demgegenüber fordern von TUHR/ESCHER (a.a.O., S. 282), dass in einem solchen Fall der zur Erfüllung nicht genügende Leistungsgegenstand zurückzugeben ist. Diese Auffassung, derzufolge eine Kumulation ausgeschlossen ist, nimmt aber zu wenig Rücksicht auf die Interessenlage. Die Strafe soll gerade die Mangelhaftigkeit der Hauptleistung sanktionieren (ROLAND BENTELE, a.a.O., S. 92). Das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung überhaupt und sein Interesse, die Hauptleistung nicht nur irgendwann und irgendwie, sondern ordnungsgemäss und unter Meidung von Begleitschäden zu erhalten, decken sich nicht (SOERGEL/LINDACHER, N. 5 zu § 341 BGB). Dem Kumulationsverbot ist insoweit Rechnung zu tragen, als der Gläubiger nicht zugleich Ansprüche auf Schadenersatz bzw. Mangelfolgeschaden und den Strafanspruch geltend machen kann, wenn die Konventionalstrafe vornehmlich die sich aus der Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags ergebenden Ansprüche abdecken soll. Der Wert der Hauptleistung ist daher adäquat zu berücksichtigen in dem Sinne, dass der Gläubiger diese entweder bezahlt oder zurückgibt.
c) Dem Gläubiger (Käufer bzw. Besteller) steht neben dem Wandelungs- (Art. 205 Abs. 1 bzw. Art. 368 Abs. 1 OR), Minderungs- (Art. 205 Abs. 1 bzw. Art. 368 Abs. 2 OR) oder - nur beim Werkvertrag - Nachbesserungsrecht (Art. 368 Abs. 2 OR) ein Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens zu (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 210 Rz. 3173; vgl. auch BGE 116 II 454 E. 2a). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Annahme der Verpackungsanlage zu einem geminderten Preis nicht sämtliche Mängelrechte erschöpft. Ihr Anspruch auf Abgeltung des Mangelfolgeschadens blieb unbefriedigt. Es erscheint nun durchaus sachgerecht und ist, wie vorne dargelegt, mit der Interessenlage vereinbar, dem Gläubiger zuzugestehen, die Ausübung seiner Mängelrechte aufzuspalten und den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens durch die Einforderung der Konventionalstrafe geltend zu machen, sich für den Minderwert der abgelieferten Anlage auf den Minderungsanspruch zu berufen und diesen Wert an die Konventionalstrafe anzurechnen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht einzusehen, weshalb der Käufer oder Besteller sich nur dann auf die vereinbarte Konventionalstrafe soll berufen können, wenn er die Annahme der mangelhaften Sache verweigert, während ihm diese Möglichkeit verschlossen bleiben soll, wenn er den für den Verkäufer oder Unternehmer weniger einschneidenden Weg der Minderung wählt. Indem die Vorinstanz die Konventionalstrafe der Klägerin zusprach und diese verpflichtete, der Beklagten den Wert der von ihr erbrachten Leistung zu vergüten, gewährte sie der Klägerin richtig besehen den Erfüllungsanspruch nicht kumulativ zur Strafe, denn deckungsgleiche Interessen wurden nicht mehrfach abgegolten. So betrachtet kann die Frage, ob die Parteien stillschweigend vereinbarten, der Erfüllungsanspruch könne zusätzlich zum Strafanspruch geltend gemacht werden, offenbleiben.
3. Indes lässt sich auch die Ansicht vertreten, die Parteien hätten stillschweigend die Abmachung getroffen, die Strafe wegen verspäteter oder unrichtiger Erfüllung solle neben der Primärleistung geschuldet sein.
a) Die Willenserklärungen der Parteien sind, da ein übereinstimmender wirklicher Wille nicht ermittelt wurde (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 121 III 118 E. 4b/aa mit Hinweisen; BGE 119 II 449 E. 3a). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 117 II 609 E. 6c mit Hinweis; BGE 116 II 259 E. 5a).
In BGE 46 II 399 E. 2 führte das Bundesgericht aus, bei der Auslegung eigentlicher Konventionalstrafversprechen, die ja im Interesse des Strafberechtigten gegeben würden, sei vor allem darauf Gewicht zu legen, welche Meinung dieser damit verbunden wissen, welchen Zweck er damit erreichen wolle, weil es sich für ihn, abgesehen von der Entlastung vom Schadensbeweis, darum handle, durch die Konventionalstrafe seinem Vertragsgegner einen psychischen Zwang zur Erfüllung der dadurch gesicherten Verpflichtung aufzuerlegen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
b) Die Vorinstanz entnimmt dem Wortlaut der Abmachung, die Parteien hätten eine Konventionalstrafe vereinbart, die sowohl die Rechtzeitigkeit der Lieferung als auch die Funktionsfähigkeit der Anlage habe sichern sollen. Diesen Zweck hätten auch die Umstände nahegelegt. Für den Käufer oder Besteller, der den gekauften oder bestellten Gegenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt benötige und dies mit einer Konventionalstrafe sichere, bleibe sich nämlich gleich, ob eine Lieferverzögerung eintrete oder die Sache zwar rechtzeitig, aber mit derartigen Mängeln behaftet geliefert werde, dass sie zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich sei. Um diesen Zweck zu erreichen, hätten die Parteien eine mit der Dauer des Verzugs wachsende Konventionalstrafe vereinbart. Eine derartige Abrede setze aber gerade den Eintritt des erwarteten Ereignisses, hier also der Erfüllung, notwendigerweise voraus (vgl. VON BÜREN, a.a.O., S. 409). Die Vorinstanz schliesst daraus, nach der von den Parteien getroffenen Abmachung sollte die Strafe wegen verspäteter oder unrichtiger Erfüllung neben der Primärleistung geschuldet sein. Dieser Schlussfolgerung ist beizupflichten.
Auszugehen ist vom Wortlaut der im Bestellschreiben der Klägerin vom 8. Februar 1988 enthaltenen Lieferbedingungen, welche nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz zum Vertragsinhalt erhoben wurden. Dem ersten Absatz ist zu entnehmen, dass die Parteien den Zeitpunkt der Ablieferung und die Funktionsfähigkeit der Anlage als gleich wichtig einstuften und zueinander derart in Beziehung setzten, dass die rechtzeitige Lieferung einer funktionsunfähigen Anlage der verspäteten Lieferung gleichgestellt wurde. Gemäss dem zweiten Absatz wurde "dies", d.h. die Lieferung einer funktionsfähigen Anlage per 15. Juli 1988 durch die Beklagte, mittels Konventionalstrafe sichergestellt. Die Klägerin liess sich also für beide Modalitäten der Leistungsstörung gleichermassen absichern. Im dritten Absatz schliesslich wird die Höhe der Konventionalstrafe festgesetzt. Dabei wird als die Konventionalstrafe auslösendes Ereignis nur das "Überschreiten der Lieferfrist" ausdrücklich genannt; das kann aber im Hinblick auf das vorstehend Vereinbarte nicht heissen, dass die fristgerechte Lieferung einer gebrauchsuntauglichen Anlage nicht ebenfalls sanktioniert wäre. Andernfalls würde der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck unterlaufen: Die Beklagte hätte es in der Hand, sich durch Ablieferung einer unfertigen Anlage am vereinbarten Termin der Pflicht zur Zahlung der Konventionalstrafe zu entschlagen. Der Klägerin ging es jedoch darum, sich auf die Zusicherung "absoluter Verbindlichkeit" im Hinblick darauf zu verlassen, dass sie am vereinbarten Termin die Anlage in ihrem Produktionsbetrieb einsetzen und damit den vereinbarten Ausstoss werde erzielen können, was sie der Beklagten mit hinlänglicher Deutlichkeit zur Kenntnis brachte. Wurde aber die Funktionsuntauglichkeit der Verspätung vertraglich gleichgesetzt und ist davon auszugehen, bei verspäteter Lieferung wäre die Klägerin gemäss Art. 160 Abs. 2 OR ohne weiteres berechtigt gewesen, die Konventionalstrafe kumulativ zur Erfüllung zu fordern, so drängt sich die Annahme auf, die Parteien hätten diese Rechtsfolge auch für den Fall der Lieferung einer nicht betriebsfähigen Anlage vereinbaren wollen. Die Auslegung der Vereinbarung über die Konventionalstrafe durch die Vorinstanz hält daher vor Bundesrecht stand.
c) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass die Klägerin die Lieferung im Sinne von Art. 160 Abs. 2 OR vorbehaltlos angenommen habe. Da die Vorinstanz jedoch in ihrer Hauptbegründung zutreffend ausgeführt hat, Art. 160 Abs. 2 OR sei nicht (unmittelbar) anwendbar, und sich das Vorbringen der Beklagten nur auf eine Eventualbegründung bezieht, ist darauf nicht einzutreten. | de | Art. 160 OR; Konventionalstrafe; Verhältnis zum Erfüllungsanspruch und zum Schaden des Gläubigers. Zweck der Konventionalstrafe (E. 2a).
Ausnahmen vom Prinzip der Alternativität nach Art. 160 Abs. 1 OR; Konkretisierung für den Fall der Schlechterfüllung (E. 2b u. c).
Auslegung einer Vereinbarung, mit welcher die rechtzeitige Lieferung einer funktionstauglichen Anlage durch Konventionalstrafe gesichert wird (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 420
Mit Schreiben vom 8. Februar 1988 bestellte die H. AG bei der C. AG eine Verpackungsanlage für Pfeifenfilter zum Preis von Fr. 135'000.--, die eine Leistung von 30'000 Filtern pro Stunde in Packungen zu 10 Filtern erbringen sollte. Zu den Lieferungsbedingungen wurde im Schreiben folgendes festgehalten:
"Absolut verbindlich muss per 15. Juli die Anlage funktionsfähig in Ihrem Werk übergeben, d.h. von uns abgenommen werden. Um dies sicherzustellen muss eine Konventionalstrafe vereinbart werden.
Nach Überschreiten der Lieferfrist über 4 Wochen sind dies arbeitstäglich 400 sFr., nach 8 Wochen 800 sFr. arbeitstäglich."
Am 11. Februar 1988 bestätigte die C. AG schriftlich die Bestellung. Nachdem eine Abnahme in ihrem Werk in Bologna (Italien) wegen Nichterreichens der vertraglich zugesicherten Leistung gescheitert war, wurde die Verpackungsanlage am 8. August 1988 bei der H. AG abgeliefert und installiert. Bei der Inbetriebsetzung stellte sich heraus, dass die Leistung von 500 Filtern pro Minute noch immer nicht erreicht wurde. Daran änderte sich auch in den folgenden Monaten nichts. Mit Schreiben vom 24. Februar 1989 verzichtete die H. AG per 28. April 1989 auf eine vertragsgemässe Erfüllung. Sie ersetzte in der Folge die mangelhafte Zuführeinheit durch eine neue, die sie bei einer Drittfirma bestellt hatte. Im Juli 1989 konnte sie die Maschine schliesslich in Betrieb nehmen.
Am 7. September 1989 klagte die H. AG beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die C. AG auf Zahlung von Fr. 213'568.50 als Konventionalstrafe, Schadenersatz und Minderwert nebst Zins. Die Beklagte bestritt die Forderung und verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zur Restzahlung von Fr. 48'109.95 nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 17. Dezember 1992 schützte das Zivilgericht die Klage im Umfang von Fr. 100'800.-- nebst 6% Zins seit 7. September 1989 und wies das weitergehende Klagebegehren sowie die Widerklage ab. Das Zivilgericht bejahte den Minderungsanspruch der Klägerin. Zudem ging es davon aus, dass die Beklagte gemäss Vereinbarung vom 8./11. Februar 1988 zur Leistung einer Konventionalstrafe verpflichtet sei. Hingegen verweigerte es eine Entschädigung als Ersatz für entgangenen Gewinn mangels Beweises insoweit, als sie die Konventionalstrafe überstieg. Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Dezember 1994 den erstinstanzlichen Entscheid.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Als Konventionalstrafe wird eine Leistung bezeichnet, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er eine bestimmte Schuld (Hauptverpflichtung) nicht oder nicht richtig erfüllt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Aufl., S. 361 Rz. 3909; BECKER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 160 OR; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 zu Art. 160 OR). Zweck der Konventionalstrafe ist die Verbesserung der Gläubigerstellung durch Befreiung vom Schadensnachweis (BGE 109 II 462 E. 4a S. 468 mit Hinweisen).
b) Gemäss dispositivem Gesetzesrecht (Art. 160 Abs. 1 OR) tritt die Konventionalstrafe alternativ neben die Erfüllung oder den für Nichterfüllung geschuldeten Schadenersatz (von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 281). Diese Regel gilt einerseits nicht, wenn die Konventionalstrafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen wurde, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (Art. 160 Abs. 2 OR). Anderseits kann sich ein abweichender Wille ergeben aus dem Wortlaut der eingegangenen Verpflichtung, aus den Umständen, unter denen sie abgeschlossen wurde, oder aus der Höhe der Konventionalstrafe, dies namentlich in dem Sinne, dass die Strafe in einem derartigen Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse des Berechtigten steht, dass anzunehmen ist, dieses Interesse werde durch die Konventionalstrafe nicht gedeckt (BGE 46 II 399 E. 2; BGE 40 II 233 E. 9; BGE 26 II 108 E. 5; BECKER, a.a.O., N. 33 zu Art. 160 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 und 6 zu Art. 160 OR; ähnlich GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 365 Rz. 3929 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 529; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 408 f.). Im Zweifel ist auf die Interessenlage und den Zweck der Konventionalstrafe abzustellen, um zu ermitteln, ob eine besondere Abrede getroffen wurde (BGE 46 II 399 E. 2). So soll der Gläubiger für ein und dasselbe rechtliche Interesse entweder nur die Strafe oder nur die Hauptleistung bzw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen können (BECKER, a.a.O., N. 15 zu Art. 160 OR; Bucher, a.a.O., S. 529; SOERGEL/LINDACHER, N. 4 zu § 340 BGB).
Für den Fall der nicht richtigen Erfüllung im Sinne von Art. 160 Abs. 1 OR hat der Gläubiger die Wahl, entweder die vereinbarten bzw. gesetzlichen Folgen der Schlechterfüllung des Hauptvertrags oder den Strafanspruch geltend zu machen (ROLAND BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, S. 89). Nach einem wesentlichen Teil der Lehre kann jedoch der Gläubiger, der nur teilweise, mithin nicht richtige Erfüllung erlangt hat, auf Zahlung der Konventionalstrafe klagen, wobei er die Teilleistung auf die Strafe anrechnen oder sie dem Schuldner zurückgeben muss (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 160 OR; BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 160 OR; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 554). Demgegenüber fordern von TUHR/ESCHER (a.a.O., S. 282), dass in einem solchen Fall der zur Erfüllung nicht genügende Leistungsgegenstand zurückzugeben ist. Diese Auffassung, derzufolge eine Kumulation ausgeschlossen ist, nimmt aber zu wenig Rücksicht auf die Interessenlage. Die Strafe soll gerade die Mangelhaftigkeit der Hauptleistung sanktionieren (ROLAND BENTELE, a.a.O., S. 92). Das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung überhaupt und sein Interesse, die Hauptleistung nicht nur irgendwann und irgendwie, sondern ordnungsgemäss und unter Meidung von Begleitschäden zu erhalten, decken sich nicht (SOERGEL/LINDACHER, N. 5 zu § 341 BGB). Dem Kumulationsverbot ist insoweit Rechnung zu tragen, als der Gläubiger nicht zugleich Ansprüche auf Schadenersatz bzw. Mangelfolgeschaden und den Strafanspruch geltend machen kann, wenn die Konventionalstrafe vornehmlich die sich aus der Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags ergebenden Ansprüche abdecken soll. Der Wert der Hauptleistung ist daher adäquat zu berücksichtigen in dem Sinne, dass der Gläubiger diese entweder bezahlt oder zurückgibt.
c) Dem Gläubiger (Käufer bzw. Besteller) steht neben dem Wandelungs- (Art. 205 Abs. 1 bzw. Art. 368 Abs. 1 OR), Minderungs- (Art. 205 Abs. 1 bzw. Art. 368 Abs. 2 OR) oder - nur beim Werkvertrag - Nachbesserungsrecht (Art. 368 Abs. 2 OR) ein Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens zu (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 210 Rz. 3173; vgl. auch BGE 116 II 454 E. 2a). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Annahme der Verpackungsanlage zu einem geminderten Preis nicht sämtliche Mängelrechte erschöpft. Ihr Anspruch auf Abgeltung des Mangelfolgeschadens blieb unbefriedigt. Es erscheint nun durchaus sachgerecht und ist, wie vorne dargelegt, mit der Interessenlage vereinbar, dem Gläubiger zuzugestehen, die Ausübung seiner Mängelrechte aufzuspalten und den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens durch die Einforderung der Konventionalstrafe geltend zu machen, sich für den Minderwert der abgelieferten Anlage auf den Minderungsanspruch zu berufen und diesen Wert an die Konventionalstrafe anzurechnen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht einzusehen, weshalb der Käufer oder Besteller sich nur dann auf die vereinbarte Konventionalstrafe soll berufen können, wenn er die Annahme der mangelhaften Sache verweigert, während ihm diese Möglichkeit verschlossen bleiben soll, wenn er den für den Verkäufer oder Unternehmer weniger einschneidenden Weg der Minderung wählt. Indem die Vorinstanz die Konventionalstrafe der Klägerin zusprach und diese verpflichtete, der Beklagten den Wert der von ihr erbrachten Leistung zu vergüten, gewährte sie der Klägerin richtig besehen den Erfüllungsanspruch nicht kumulativ zur Strafe, denn deckungsgleiche Interessen wurden nicht mehrfach abgegolten. So betrachtet kann die Frage, ob die Parteien stillschweigend vereinbarten, der Erfüllungsanspruch könne zusätzlich zum Strafanspruch geltend gemacht werden, offenbleiben.
3. Indes lässt sich auch die Ansicht vertreten, die Parteien hätten stillschweigend die Abmachung getroffen, die Strafe wegen verspäteter oder unrichtiger Erfüllung solle neben der Primärleistung geschuldet sein.
a) Die Willenserklärungen der Parteien sind, da ein übereinstimmender wirklicher Wille nicht ermittelt wurde (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 121 III 118 E. 4b/aa mit Hinweisen; BGE 119 II 449 E. 3a). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 117 II 609 E. 6c mit Hinweis; BGE 116 II 259 E. 5a).
In BGE 46 II 399 E. 2 führte das Bundesgericht aus, bei der Auslegung eigentlicher Konventionalstrafversprechen, die ja im Interesse des Strafberechtigten gegeben würden, sei vor allem darauf Gewicht zu legen, welche Meinung dieser damit verbunden wissen, welchen Zweck er damit erreichen wolle, weil es sich für ihn, abgesehen von der Entlastung vom Schadensbeweis, darum handle, durch die Konventionalstrafe seinem Vertragsgegner einen psychischen Zwang zur Erfüllung der dadurch gesicherten Verpflichtung aufzuerlegen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
b) Die Vorinstanz entnimmt dem Wortlaut der Abmachung, die Parteien hätten eine Konventionalstrafe vereinbart, die sowohl die Rechtzeitigkeit der Lieferung als auch die Funktionsfähigkeit der Anlage habe sichern sollen. Diesen Zweck hätten auch die Umstände nahegelegt. Für den Käufer oder Besteller, der den gekauften oder bestellten Gegenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt benötige und dies mit einer Konventionalstrafe sichere, bleibe sich nämlich gleich, ob eine Lieferverzögerung eintrete oder die Sache zwar rechtzeitig, aber mit derartigen Mängeln behaftet geliefert werde, dass sie zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich sei. Um diesen Zweck zu erreichen, hätten die Parteien eine mit der Dauer des Verzugs wachsende Konventionalstrafe vereinbart. Eine derartige Abrede setze aber gerade den Eintritt des erwarteten Ereignisses, hier also der Erfüllung, notwendigerweise voraus (vgl. VON BÜREN, a.a.O., S. 409). Die Vorinstanz schliesst daraus, nach der von den Parteien getroffenen Abmachung sollte die Strafe wegen verspäteter oder unrichtiger Erfüllung neben der Primärleistung geschuldet sein. Dieser Schlussfolgerung ist beizupflichten.
Auszugehen ist vom Wortlaut der im Bestellschreiben der Klägerin vom 8. Februar 1988 enthaltenen Lieferbedingungen, welche nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz zum Vertragsinhalt erhoben wurden. Dem ersten Absatz ist zu entnehmen, dass die Parteien den Zeitpunkt der Ablieferung und die Funktionsfähigkeit der Anlage als gleich wichtig einstuften und zueinander derart in Beziehung setzten, dass die rechtzeitige Lieferung einer funktionsunfähigen Anlage der verspäteten Lieferung gleichgestellt wurde. Gemäss dem zweiten Absatz wurde "dies", d.h. die Lieferung einer funktionsfähigen Anlage per 15. Juli 1988 durch die Beklagte, mittels Konventionalstrafe sichergestellt. Die Klägerin liess sich also für beide Modalitäten der Leistungsstörung gleichermassen absichern. Im dritten Absatz schliesslich wird die Höhe der Konventionalstrafe festgesetzt. Dabei wird als die Konventionalstrafe auslösendes Ereignis nur das "Überschreiten der Lieferfrist" ausdrücklich genannt; das kann aber im Hinblick auf das vorstehend Vereinbarte nicht heissen, dass die fristgerechte Lieferung einer gebrauchsuntauglichen Anlage nicht ebenfalls sanktioniert wäre. Andernfalls würde der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck unterlaufen: Die Beklagte hätte es in der Hand, sich durch Ablieferung einer unfertigen Anlage am vereinbarten Termin der Pflicht zur Zahlung der Konventionalstrafe zu entschlagen. Der Klägerin ging es jedoch darum, sich auf die Zusicherung "absoluter Verbindlichkeit" im Hinblick darauf zu verlassen, dass sie am vereinbarten Termin die Anlage in ihrem Produktionsbetrieb einsetzen und damit den vereinbarten Ausstoss werde erzielen können, was sie der Beklagten mit hinlänglicher Deutlichkeit zur Kenntnis brachte. Wurde aber die Funktionsuntauglichkeit der Verspätung vertraglich gleichgesetzt und ist davon auszugehen, bei verspäteter Lieferung wäre die Klägerin gemäss Art. 160 Abs. 2 OR ohne weiteres berechtigt gewesen, die Konventionalstrafe kumulativ zur Erfüllung zu fordern, so drängt sich die Annahme auf, die Parteien hätten diese Rechtsfolge auch für den Fall der Lieferung einer nicht betriebsfähigen Anlage vereinbaren wollen. Die Auslegung der Vereinbarung über die Konventionalstrafe durch die Vorinstanz hält daher vor Bundesrecht stand.
c) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass die Klägerin die Lieferung im Sinne von Art. 160 Abs. 2 OR vorbehaltlos angenommen habe. Da die Vorinstanz jedoch in ihrer Hauptbegründung zutreffend ausgeführt hat, Art. 160 Abs. 2 OR sei nicht (unmittelbar) anwendbar, und sich das Vorbringen der Beklagten nur auf eine Eventualbegründung bezieht, ist darauf nicht einzutreten. | de | Art. 160 CO; clause pénale; rapport avec l'action en exécution et le dommage du créancier. But de la clause pénale (consid. 2a).
Exceptions au principe de la faculté alternative d'après l'art. 160 al. 1 CO; concrétisation pour le cas de l'exécution imparfaite (consid. 2b et c).
Interprétation d'une convention, par laquelle la livraison en temps utile d'une installation apte à fonctionner est assurée par clause pénale (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,056 | 122 III 420 | 122 III 420
Sachverhalt ab Seite 420
Mit Schreiben vom 8. Februar 1988 bestellte die H. AG bei der C. AG eine Verpackungsanlage für Pfeifenfilter zum Preis von Fr. 135'000.--, die eine Leistung von 30'000 Filtern pro Stunde in Packungen zu 10 Filtern erbringen sollte. Zu den Lieferungsbedingungen wurde im Schreiben folgendes festgehalten:
"Absolut verbindlich muss per 15. Juli die Anlage funktionsfähig in Ihrem Werk übergeben, d.h. von uns abgenommen werden. Um dies sicherzustellen muss eine Konventionalstrafe vereinbart werden.
Nach Überschreiten der Lieferfrist über 4 Wochen sind dies arbeitstäglich 400 sFr., nach 8 Wochen 800 sFr. arbeitstäglich."
Am 11. Februar 1988 bestätigte die C. AG schriftlich die Bestellung. Nachdem eine Abnahme in ihrem Werk in Bologna (Italien) wegen Nichterreichens der vertraglich zugesicherten Leistung gescheitert war, wurde die Verpackungsanlage am 8. August 1988 bei der H. AG abgeliefert und installiert. Bei der Inbetriebsetzung stellte sich heraus, dass die Leistung von 500 Filtern pro Minute noch immer nicht erreicht wurde. Daran änderte sich auch in den folgenden Monaten nichts. Mit Schreiben vom 24. Februar 1989 verzichtete die H. AG per 28. April 1989 auf eine vertragsgemässe Erfüllung. Sie ersetzte in der Folge die mangelhafte Zuführeinheit durch eine neue, die sie bei einer Drittfirma bestellt hatte. Im Juli 1989 konnte sie die Maschine schliesslich in Betrieb nehmen.
Am 7. September 1989 klagte die H. AG beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen die C. AG auf Zahlung von Fr. 213'568.50 als Konventionalstrafe, Schadenersatz und Minderwert nebst Zins. Die Beklagte bestritt die Forderung und verlangte widerklageweise, die Klägerin sei zur Restzahlung von Fr. 48'109.95 nebst Zins zu verpflichten. Mit Urteil vom 17. Dezember 1992 schützte das Zivilgericht die Klage im Umfang von Fr. 100'800.-- nebst 6% Zins seit 7. September 1989 und wies das weitergehende Klagebegehren sowie die Widerklage ab. Das Zivilgericht bejahte den Minderungsanspruch der Klägerin. Zudem ging es davon aus, dass die Beklagte gemäss Vereinbarung vom 8./11. Februar 1988 zur Leistung einer Konventionalstrafe verpflichtet sei. Hingegen verweigerte es eine Entschädigung als Ersatz für entgangenen Gewinn mangels Beweises insoweit, als sie die Konventionalstrafe überstieg. Auf Appellation der Beklagten und Anschlussappellation der Klägerin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 9. Dezember 1994 den erstinstanzlichen Entscheid.
Die Beklagte hat das Urteil des Obergerichts mit Berufung angefochten, die vom Bundesgericht abgewiesen wird, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Als Konventionalstrafe wird eine Leistung bezeichnet, die der Schuldner dem Gläubiger für den Fall verspricht, dass er eine bestimmte Schuld (Hauptverpflichtung) nicht oder nicht richtig erfüllt (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Aufl., S. 361 Rz. 3909; BECKER, Berner Kommentar, N. 1 zu Art. 160 OR; EHRAT, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 1 zu Art. 160 OR). Zweck der Konventionalstrafe ist die Verbesserung der Gläubigerstellung durch Befreiung vom Schadensnachweis (BGE 109 II 462 E. 4a S. 468 mit Hinweisen).
b) Gemäss dispositivem Gesetzesrecht (Art. 160 Abs. 1 OR) tritt die Konventionalstrafe alternativ neben die Erfüllung oder den für Nichterfüllung geschuldeten Schadenersatz (von TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 281). Diese Regel gilt einerseits nicht, wenn die Konventionalstrafe für Nichteinhaltung der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes versprochen wurde, solange der Gläubiger nicht ausdrücklich Verzicht leistet oder die Erfüllung vorbehaltlos annimmt (Art. 160 Abs. 2 OR). Anderseits kann sich ein abweichender Wille ergeben aus dem Wortlaut der eingegangenen Verpflichtung, aus den Umständen, unter denen sie abgeschlossen wurde, oder aus der Höhe der Konventionalstrafe, dies namentlich in dem Sinne, dass die Strafe in einem derartigen Missverhältnis zum Erfüllungsinteresse des Berechtigten steht, dass anzunehmen ist, dieses Interesse werde durch die Konventionalstrafe nicht gedeckt (BGE 46 II 399 E. 2; BGE 40 II 233 E. 9; BGE 26 II 108 E. 5; BECKER, a.a.O., N. 33 zu Art. 160 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 2 und 6 zu Art. 160 OR; ähnlich GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 365 Rz. 3929 ff.; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 529; VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 408 f.). Im Zweifel ist auf die Interessenlage und den Zweck der Konventionalstrafe abzustellen, um zu ermitteln, ob eine besondere Abrede getroffen wurde (BGE 46 II 399 E. 2). So soll der Gläubiger für ein und dasselbe rechtliche Interesse entweder nur die Strafe oder nur die Hauptleistung bzw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen können (BECKER, a.a.O., N. 15 zu Art. 160 OR; Bucher, a.a.O., S. 529; SOERGEL/LINDACHER, N. 4 zu § 340 BGB).
Für den Fall der nicht richtigen Erfüllung im Sinne von Art. 160 Abs. 1 OR hat der Gläubiger die Wahl, entweder die vereinbarten bzw. gesetzlichen Folgen der Schlechterfüllung des Hauptvertrags oder den Strafanspruch geltend zu machen (ROLAND BENTELE, Die Konventionalstrafe nach Art. 160-163 OR, Diss. Freiburg 1994, S. 89). Nach einem wesentlichen Teil der Lehre kann jedoch der Gläubiger, der nur teilweise, mithin nicht richtige Erfüllung erlangt hat, auf Zahlung der Konventionalstrafe klagen, wobei er die Teilleistung auf die Strafe anrechnen oder sie dem Schuldner zurückgeben muss (OSER/SCHÖNENBERGER, a.a.O., N. 4 zu Art. 160 OR; BECKER, a.a.O., N. 22 zu Art. 160 OR; GUHL/MERZ/DRUEY, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., S. 554). Demgegenüber fordern von TUHR/ESCHER (a.a.O., S. 282), dass in einem solchen Fall der zur Erfüllung nicht genügende Leistungsgegenstand zurückzugeben ist. Diese Auffassung, derzufolge eine Kumulation ausgeschlossen ist, nimmt aber zu wenig Rücksicht auf die Interessenlage. Die Strafe soll gerade die Mangelhaftigkeit der Hauptleistung sanktionieren (ROLAND BENTELE, a.a.O., S. 92). Das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung überhaupt und sein Interesse, die Hauptleistung nicht nur irgendwann und irgendwie, sondern ordnungsgemäss und unter Meidung von Begleitschäden zu erhalten, decken sich nicht (SOERGEL/LINDACHER, N. 5 zu § 341 BGB). Dem Kumulationsverbot ist insoweit Rechnung zu tragen, als der Gläubiger nicht zugleich Ansprüche auf Schadenersatz bzw. Mangelfolgeschaden und den Strafanspruch geltend machen kann, wenn die Konventionalstrafe vornehmlich die sich aus der Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags ergebenden Ansprüche abdecken soll. Der Wert der Hauptleistung ist daher adäquat zu berücksichtigen in dem Sinne, dass der Gläubiger diese entweder bezahlt oder zurückgibt.
c) Dem Gläubiger (Käufer bzw. Besteller) steht neben dem Wandelungs- (Art. 205 Abs. 1 bzw. Art. 368 Abs. 1 OR), Minderungs- (Art. 205 Abs. 1 bzw. Art. 368 Abs. 2 OR) oder - nur beim Werkvertrag - Nachbesserungsrecht (Art. 368 Abs. 2 OR) ein Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens zu (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 210 Rz. 3173; vgl. auch BGE 116 II 454 E. 2a). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin mit der Annahme der Verpackungsanlage zu einem geminderten Preis nicht sämtliche Mängelrechte erschöpft. Ihr Anspruch auf Abgeltung des Mangelfolgeschadens blieb unbefriedigt. Es erscheint nun durchaus sachgerecht und ist, wie vorne dargelegt, mit der Interessenlage vereinbar, dem Gläubiger zuzugestehen, die Ausübung seiner Mängelrechte aufzuspalten und den Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens durch die Einforderung der Konventionalstrafe geltend zu machen, sich für den Minderwert der abgelieferten Anlage auf den Minderungsanspruch zu berufen und diesen Wert an die Konventionalstrafe anzurechnen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht einzusehen, weshalb der Käufer oder Besteller sich nur dann auf die vereinbarte Konventionalstrafe soll berufen können, wenn er die Annahme der mangelhaften Sache verweigert, während ihm diese Möglichkeit verschlossen bleiben soll, wenn er den für den Verkäufer oder Unternehmer weniger einschneidenden Weg der Minderung wählt. Indem die Vorinstanz die Konventionalstrafe der Klägerin zusprach und diese verpflichtete, der Beklagten den Wert der von ihr erbrachten Leistung zu vergüten, gewährte sie der Klägerin richtig besehen den Erfüllungsanspruch nicht kumulativ zur Strafe, denn deckungsgleiche Interessen wurden nicht mehrfach abgegolten. So betrachtet kann die Frage, ob die Parteien stillschweigend vereinbarten, der Erfüllungsanspruch könne zusätzlich zum Strafanspruch geltend gemacht werden, offenbleiben.
3. Indes lässt sich auch die Ansicht vertreten, die Parteien hätten stillschweigend die Abmachung getroffen, die Strafe wegen verspäteter oder unrichtiger Erfüllung solle neben der Primärleistung geschuldet sein.
a) Die Willenserklärungen der Parteien sind, da ein übereinstimmender wirklicher Wille nicht ermittelt wurde (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 121 III 118 E. 4b/aa mit Hinweisen; BGE 119 II 449 E. 3a). Dabei hat der Richter zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 117 II 609 E. 6c mit Hinweis; BGE 116 II 259 E. 5a).
In BGE 46 II 399 E. 2 führte das Bundesgericht aus, bei der Auslegung eigentlicher Konventionalstrafversprechen, die ja im Interesse des Strafberechtigten gegeben würden, sei vor allem darauf Gewicht zu legen, welche Meinung dieser damit verbunden wissen, welchen Zweck er damit erreichen wolle, weil es sich für ihn, abgesehen von der Entlastung vom Schadensbeweis, darum handle, durch die Konventionalstrafe seinem Vertragsgegner einen psychischen Zwang zur Erfüllung der dadurch gesicherten Verpflichtung aufzuerlegen. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
b) Die Vorinstanz entnimmt dem Wortlaut der Abmachung, die Parteien hätten eine Konventionalstrafe vereinbart, die sowohl die Rechtzeitigkeit der Lieferung als auch die Funktionsfähigkeit der Anlage habe sichern sollen. Diesen Zweck hätten auch die Umstände nahegelegt. Für den Käufer oder Besteller, der den gekauften oder bestellten Gegenstand zu einem bestimmten Zeitpunkt benötige und dies mit einer Konventionalstrafe sichere, bleibe sich nämlich gleich, ob eine Lieferverzögerung eintrete oder die Sache zwar rechtzeitig, aber mit derartigen Mängeln behaftet geliefert werde, dass sie zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich sei. Um diesen Zweck zu erreichen, hätten die Parteien eine mit der Dauer des Verzugs wachsende Konventionalstrafe vereinbart. Eine derartige Abrede setze aber gerade den Eintritt des erwarteten Ereignisses, hier also der Erfüllung, notwendigerweise voraus (vgl. VON BÜREN, a.a.O., S. 409). Die Vorinstanz schliesst daraus, nach der von den Parteien getroffenen Abmachung sollte die Strafe wegen verspäteter oder unrichtiger Erfüllung neben der Primärleistung geschuldet sein. Dieser Schlussfolgerung ist beizupflichten.
Auszugehen ist vom Wortlaut der im Bestellschreiben der Klägerin vom 8. Februar 1988 enthaltenen Lieferbedingungen, welche nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz zum Vertragsinhalt erhoben wurden. Dem ersten Absatz ist zu entnehmen, dass die Parteien den Zeitpunkt der Ablieferung und die Funktionsfähigkeit der Anlage als gleich wichtig einstuften und zueinander derart in Beziehung setzten, dass die rechtzeitige Lieferung einer funktionsunfähigen Anlage der verspäteten Lieferung gleichgestellt wurde. Gemäss dem zweiten Absatz wurde "dies", d.h. die Lieferung einer funktionsfähigen Anlage per 15. Juli 1988 durch die Beklagte, mittels Konventionalstrafe sichergestellt. Die Klägerin liess sich also für beide Modalitäten der Leistungsstörung gleichermassen absichern. Im dritten Absatz schliesslich wird die Höhe der Konventionalstrafe festgesetzt. Dabei wird als die Konventionalstrafe auslösendes Ereignis nur das "Überschreiten der Lieferfrist" ausdrücklich genannt; das kann aber im Hinblick auf das vorstehend Vereinbarte nicht heissen, dass die fristgerechte Lieferung einer gebrauchsuntauglichen Anlage nicht ebenfalls sanktioniert wäre. Andernfalls würde der mit der Vereinbarung verfolgte Zweck unterlaufen: Die Beklagte hätte es in der Hand, sich durch Ablieferung einer unfertigen Anlage am vereinbarten Termin der Pflicht zur Zahlung der Konventionalstrafe zu entschlagen. Der Klägerin ging es jedoch darum, sich auf die Zusicherung "absoluter Verbindlichkeit" im Hinblick darauf zu verlassen, dass sie am vereinbarten Termin die Anlage in ihrem Produktionsbetrieb einsetzen und damit den vereinbarten Ausstoss werde erzielen können, was sie der Beklagten mit hinlänglicher Deutlichkeit zur Kenntnis brachte. Wurde aber die Funktionsuntauglichkeit der Verspätung vertraglich gleichgesetzt und ist davon auszugehen, bei verspäteter Lieferung wäre die Klägerin gemäss Art. 160 Abs. 2 OR ohne weiteres berechtigt gewesen, die Konventionalstrafe kumulativ zur Erfüllung zu fordern, so drängt sich die Annahme auf, die Parteien hätten diese Rechtsfolge auch für den Fall der Lieferung einer nicht betriebsfähigen Anlage vereinbaren wollen. Die Auslegung der Vereinbarung über die Konventionalstrafe durch die Vorinstanz hält daher vor Bundesrecht stand.
c) Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass die Klägerin die Lieferung im Sinne von Art. 160 Abs. 2 OR vorbehaltlos angenommen habe. Da die Vorinstanz jedoch in ihrer Hauptbegründung zutreffend ausgeführt hat, Art. 160 Abs. 2 OR sei nicht (unmittelbar) anwendbar, und sich das Vorbringen der Beklagten nur auf eine Eventualbegründung bezieht, ist darauf nicht einzutreten. | de | Art. 160 CO; pena convenzionale; rapporto tra diritto all'adempimento e danno del creditore. Scopo della pena convenzionale (consid. 2a).
Eccezioni al principio della facoltà alternativa giusta l'art. 160 cpv. 1 CO; concretizzazione in caso di esecuzione imperfetta (consid. 2b e c).
Interpretazione di una convenzione con la quale la fornitura tempestiva di un'installazione in grado di funzionare è assicurata mediante pena convenzionale (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-420%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,057 | 122 III 426 | 122 III 426
Sachverhalt ab Seite 426
Am 9. Juni 1987 schlossen die X. AG und Heinz L. als Verkäufer mit Bruno B., Jürg B. sowie Andreas und Ulrich L. einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über zwei Grundstücke (GB Nr. 273 und Nr. 280) zum Gesamtpreis von Fr. 1'380'000.--. Der Kaufvertrag wurde am gleichen Tag im Grundbuch eingetragen. In Ziffer 2 der "Besonderen Bestimmungen" des Vertrags wird festgehalten:
"Jede Gewährspflicht für die Kaufsobjekte wird, soweit gesetzlich
zulässig, wegbedungen."
Ziffer 7 dieser Bestimmungen lautet sodann wie folgt:
"Die beiden Grundstücke liegen in der Bauzone (W 2) bzw. ein Teil von GB
Nr. 273 in der Landwirtschaftszone.
Die Verkäufer garantieren den Käufern die Überbaubarkeit der beiden
Grundstücke. Sollte dies nicht der Fall sein, verpflichten sich die
Verkäufer, die Grundstücke zu den gleichen Konditionen zurückzukaufen.
Die Käufer verpflichten sich ihrerseits, der Baugesetzgebung
entsprechende Baugesuche bis am 1.11.1987 einzureichen. Sollte diese
Verpflichtung nicht eingehalten werden, fällt die Garantie der Verkäufer
dahin."
Am 27. Oktober 1987 wurde ein Baugesuch eingereicht. Nachdem bis Ende Oktober 1992 keine Baubewilligung erteilt worden war, erhoben die Käufer nach erfolglosem Aussöhnungsversuch vom 17. Dezember 1992 am 2. Juni 1993 beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die X. AG. Sie stellten die - am 3. März 1994 modifizierten - Rechtsbegehren, die Beklagte zu verurteilen, 1/2 Miteigentum an den Grundstücken zurückzukaufen und ihnen dafür Fr. 680'000.-- nebst 8 1/2% Zins seit 9. Juni 1987 zu bezahlen, sowie die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verurteilen; zudem sei der Grundbuchverwalter von Y. anzuweisen die Beklagte gegen Vorlage des Ausweises über die erfolgte Zahlung der Beträge gemäss den vorangehenden Rechtsbegehren im Grundbuch als Miteigentümerin zu 1/2 Anteil an den Grundstücken einzutragen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob die Einrede der Verjährung.
Der Appellationshof beschränkte am 16. März 1995 das Verfahren auf die Frage der Verjährung und wies mit Urteil vom 24. August 1995 die Klage in Gutheissung der Verjährungseinrede ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Auslegung der Vorinstanz beruht auf dem grundsätzlich zutreffenden Ansatzpunkt, dass eine vertragliche Garantie des Verkäufers für die Kaufsache verschiedene inhaltliche Bedeutungen haben kann (vgl. die Aufzählung bei GIGER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 210 OR). Im vorliegenden Fall ist von Interesse, dass die Garantie den Sinn einer Zusicherung bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Eigenschaften der Kaufsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs haben kann (Art. 197 Abs. 1 OR), und zwar auch dann, wenn die Überbaubarkeit eines Grundstücks garantiert wird (GIGER, a.a.O., N. 46 zu Art. 197 OR; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 197 ff., Rz. 696). Fragwürdig ist indessen die Annahme der Vorinstanz, eine unbefristete Garantie habe stets die Bedeutung einer gewährleistungsrechtlichen Eigenschaftszusicherung. Das lässt sich nicht aus der aufgeführten Lehre ableiten und leuchtet auch nicht ein. Der von der Vorinstanz zitierte Autor klassifiziert die Bedeutung der verschiedenen Garantien zwar hauptsächlich nach dem Kriterium der Befristung (GIGER, a.a.O., N. 54 ff. zu Art. 210 OR). Er weist aber darauf hin, dass die Garantie eine andere Bedeutung haben kann, so wenn sie einen eigentlichen Garantievertrag darstellt, was hier von Interesse ist, oder wenn sie als Anerkennung einer Verpflichtung des Verkäufers zur Nachbesserung von Sachmängeln zu verstehen ist (GIGER, a.a.O., N. 59 und 60 zu Art. 210 OR).
Die Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR und selbständiger Garantie ist nach schweizerischer Lehre danach vorzunehmen, ob der Verkäufer eine gegenwärtig bestehende Eigenschaft der Kaufsache oder einen zukünftigen Erfolg verspricht, der über die vertragsgemässe Beschaffenheit der Kaufsache hinausgeht (GIGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4066; HONSELL, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu Art. 198 OR; vgl. auch GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1395 ff.). Diese Auffassung entspricht der deutschen Lehre, wo auch die künftige Baureife oder Bebaubarkeit eines Grundstücks als Gegenstand eines selbständigen Garantieversprechens erwähnt wird (SOERGEL/HUBER, N. 202 ff. zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 171 zu § 459 BGB; MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB). In der deutschen Doktrin wird sodann eine Dreiteilung in Zusicherung, selbständige und unselbständige Garantie vorgenommen, wobei letztere, die auch als Haltbarkeitsgarantie bezeichnet wird, sich von der selbständigen dadurch unterscheidet, dass sie sich auf das Versprechen des Verkäufers beschränkt, die Mängelhaftung auch dann zu übernehmen, wenn die Mängel innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Gefahrübergang auftreten und nicht auf unsorgfältige Handhabung seitens des Käufers zurückgehen (MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 175 zu § 459 BGB; kritisch hinsichtlich der Unterscheidung zwischen unselbständiger und selbständiger Garantie: SOERGEL/HUBER, N. 208 zu § 459 BGB).
In diesem Zusammenhang ist im übrigen festzuhalten, dass BGE 102 II 97 ff., auf den die Vorinstanz wesentlich abstützen will, nicht einschlägig ist, da es im damals beurteilten Fall eindeutig um die Zusicherung einer gegenwärtig bestehenden Eigenschaft der Kaufsache ging und sich das Bundesgericht dort zur Abgrenzung zwischen Zusicherung und selbständigem Garantieversprechen nicht geäussert hat.
5. Wie bereits festgehalten, ist im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln. Die Erklärungen der Parteien sind aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Da keine Elemente dargetan sind, welche auf ein vom allgemeinen abweichendes Verständnis der Parteien zu den im Kaufvertrag verwendeten Begriffen hindeuten, ist vom Wortlaut in der Bedeutung auszugehen, wie sie im Fachkreis der Immobilienbranche, dem alle Beteiligten angehören, verstanden wird, unter Berücksichtigung der systematischen Stellung der auszulegenden Bestimmungen im Rahmen des ganzen Vertrags. Alsdann ist das Auslegungsergebnis rechtlich zu qualifizieren.
a) Im Kaufvertrag wurde einerseits die Gewährspflicht der Beklagten soweit gesetzlich zulässig wegbedungen und andererseits festgestellt, dass die Kaufsachen bei Vertragsschluss teilweise in der Bauzone, teilweise in der Landwirtschaftszone lagen. Zudem haben die Verkäufer die Überbaubarkeit der Grundstücke garantiert, unter der Bedingung, dass bis zum 1. November 1987 ein der Gesetzgebung entsprechendes Baugesuch eingereicht werde.
b) Aus der als Auslegungselement zu berücksichtigenden Interessenlage (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 362 zu Art. 18 OR) ergibt sich eindeutig, dass für die Käufer nicht die Baulandqualität im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs, sondern der Erhalt der fristgerecht zu beantragenden Baubewilligung wesentlich war. Entsprechend musste sich für sie die Garantie auf den Zeitpunkt des Bauentscheids beziehen, und durfte die Beklagte als redliche Verkäuferin nach Treu und Glauben von nichts anderem ausgehen. Eine andere Auslegung der zum Teil widersprüchlichen vertraglichen Vereinbarungen ergibt keinen vernünftigen Sinn. Waren die Parteien sich einig, welcher Zonenordnung die Kaufsachen bei Abschluss des Vertrags unterstanden, war insoweit die Geschäftsgrundlage beidseits gesichert und nicht zusätzlich zusicherungsbedürftig. Garantiebedürftig war dagegen nach ihren mutmasslichen Intentionen der Fortbestand dieser Ordnung bzw. die allenfalls von weiteren möglichen Eigentumsbeschränkungen abhängige Überbaubarkeit der Grundstücke. Die abgegebene Garantie hat daher klarerweise prospektive, auf die Zukunft gerichtete Bedeutung.
c) Bei der abgegebenen Garantie handelt es sich somit nicht um eine blosse Zusicherung im Sinne von Art. 197 OR. Unter diesen Begriff können nur Eigenschaften fallen, die im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr oder in einem früheren Zeitpunkt (BGE 88 II 410 E. 3a S. 414 f.) vorhanden sein müssen, nur ausnahmsweise auch solche, die erst für einen späteren Zeitpunkt versprochen werden. Letzteres ist gewährleistungsrechtlich nur möglich, wenn der Verkäufer haupt- oder nebenvertraglich verpflichtet und objektiv auch in der Lage ist, die Kaufsache noch in den zugesicherten Zustand zu überführen (z.B. im Fall von Montage- und Fertigungspflichten). Stehen dagegen - wie hier - die Erhaltung des bestehenden oder der Eintritt eines veränderten Zustands der Kaufsache ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der Verkäufer, bedeutet eine entsprechende Garantie mehr als eine gewährleistungsrechtliche Zusicherung im Sinne von Art. 197 OR. Diesfalls handelt es sich nach der vorne (E. 4) aufgeführten Lehre entweder um eine selbständige oder eine unselbständige Garantie. Diese beiden Garantien unterscheiden sich dadurch, dass bei der selbständigen künftige - positive oder negative - Umstände zum eigenen Haftungsgegenstand erhoben werden, bei der unselbständigen Garantie dagegen der mängelfreie Zustand der Kaufsache nicht bloss momentan, sondern auf Zeit garantiert wird. Im vorliegenden Fall ist die Garantieerklärung nach der vorangehenden Erwägung so auszulegen, dass die Verkäufer die zukünftige Überbaubarkeit versprochen haben, und zwar unabhängig davon, ob die Kaufsachen die Eigenschaft der Überbaubarkeit bereits im gewährleistungsrechtlich massgebenden Zeitpunkt aufgewiesen haben. Es handelt sich demnach um einen selbständigen Garantievertrag, auf den die zehnjährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR anwendbar ist (GIGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR; vgl. auch HONSELL, a.a.O., N. 17 zu Art. 198 OR). | de | Kaufvertrag; Garantie des Verkäufers für die Kaufsache; Verjährung des Garantieanspruchs. Rechtliche Bedeutung einer Garantie; Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR und selbständiger Garantie, für welche die zehnjährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR gilt (E. 4 und 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,058 | 122 III 426 | 122 III 426
Sachverhalt ab Seite 426
Am 9. Juni 1987 schlossen die X. AG und Heinz L. als Verkäufer mit Bruno B., Jürg B. sowie Andreas und Ulrich L. einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über zwei Grundstücke (GB Nr. 273 und Nr. 280) zum Gesamtpreis von Fr. 1'380'000.--. Der Kaufvertrag wurde am gleichen Tag im Grundbuch eingetragen. In Ziffer 2 der "Besonderen Bestimmungen" des Vertrags wird festgehalten:
"Jede Gewährspflicht für die Kaufsobjekte wird, soweit gesetzlich
zulässig, wegbedungen."
Ziffer 7 dieser Bestimmungen lautet sodann wie folgt:
"Die beiden Grundstücke liegen in der Bauzone (W 2) bzw. ein Teil von GB
Nr. 273 in der Landwirtschaftszone.
Die Verkäufer garantieren den Käufern die Überbaubarkeit der beiden
Grundstücke. Sollte dies nicht der Fall sein, verpflichten sich die
Verkäufer, die Grundstücke zu den gleichen Konditionen zurückzukaufen.
Die Käufer verpflichten sich ihrerseits, der Baugesetzgebung
entsprechende Baugesuche bis am 1.11.1987 einzureichen. Sollte diese
Verpflichtung nicht eingehalten werden, fällt die Garantie der Verkäufer
dahin."
Am 27. Oktober 1987 wurde ein Baugesuch eingereicht. Nachdem bis Ende Oktober 1992 keine Baubewilligung erteilt worden war, erhoben die Käufer nach erfolglosem Aussöhnungsversuch vom 17. Dezember 1992 am 2. Juni 1993 beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die X. AG. Sie stellten die - am 3. März 1994 modifizierten - Rechtsbegehren, die Beklagte zu verurteilen, 1/2 Miteigentum an den Grundstücken zurückzukaufen und ihnen dafür Fr. 680'000.-- nebst 8 1/2% Zins seit 9. Juni 1987 zu bezahlen, sowie die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verurteilen; zudem sei der Grundbuchverwalter von Y. anzuweisen die Beklagte gegen Vorlage des Ausweises über die erfolgte Zahlung der Beträge gemäss den vorangehenden Rechtsbegehren im Grundbuch als Miteigentümerin zu 1/2 Anteil an den Grundstücken einzutragen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob die Einrede der Verjährung.
Der Appellationshof beschränkte am 16. März 1995 das Verfahren auf die Frage der Verjährung und wies mit Urteil vom 24. August 1995 die Klage in Gutheissung der Verjährungseinrede ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Auslegung der Vorinstanz beruht auf dem grundsätzlich zutreffenden Ansatzpunkt, dass eine vertragliche Garantie des Verkäufers für die Kaufsache verschiedene inhaltliche Bedeutungen haben kann (vgl. die Aufzählung bei GIGER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 210 OR). Im vorliegenden Fall ist von Interesse, dass die Garantie den Sinn einer Zusicherung bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Eigenschaften der Kaufsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs haben kann (Art. 197 Abs. 1 OR), und zwar auch dann, wenn die Überbaubarkeit eines Grundstücks garantiert wird (GIGER, a.a.O., N. 46 zu Art. 197 OR; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 197 ff., Rz. 696). Fragwürdig ist indessen die Annahme der Vorinstanz, eine unbefristete Garantie habe stets die Bedeutung einer gewährleistungsrechtlichen Eigenschaftszusicherung. Das lässt sich nicht aus der aufgeführten Lehre ableiten und leuchtet auch nicht ein. Der von der Vorinstanz zitierte Autor klassifiziert die Bedeutung der verschiedenen Garantien zwar hauptsächlich nach dem Kriterium der Befristung (GIGER, a.a.O., N. 54 ff. zu Art. 210 OR). Er weist aber darauf hin, dass die Garantie eine andere Bedeutung haben kann, so wenn sie einen eigentlichen Garantievertrag darstellt, was hier von Interesse ist, oder wenn sie als Anerkennung einer Verpflichtung des Verkäufers zur Nachbesserung von Sachmängeln zu verstehen ist (GIGER, a.a.O., N. 59 und 60 zu Art. 210 OR).
Die Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR und selbständiger Garantie ist nach schweizerischer Lehre danach vorzunehmen, ob der Verkäufer eine gegenwärtig bestehende Eigenschaft der Kaufsache oder einen zukünftigen Erfolg verspricht, der über die vertragsgemässe Beschaffenheit der Kaufsache hinausgeht (GIGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4066; HONSELL, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu Art. 198 OR; vgl. auch GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1395 ff.). Diese Auffassung entspricht der deutschen Lehre, wo auch die künftige Baureife oder Bebaubarkeit eines Grundstücks als Gegenstand eines selbständigen Garantieversprechens erwähnt wird (SOERGEL/HUBER, N. 202 ff. zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 171 zu § 459 BGB; MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB). In der deutschen Doktrin wird sodann eine Dreiteilung in Zusicherung, selbständige und unselbständige Garantie vorgenommen, wobei letztere, die auch als Haltbarkeitsgarantie bezeichnet wird, sich von der selbständigen dadurch unterscheidet, dass sie sich auf das Versprechen des Verkäufers beschränkt, die Mängelhaftung auch dann zu übernehmen, wenn die Mängel innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Gefahrübergang auftreten und nicht auf unsorgfältige Handhabung seitens des Käufers zurückgehen (MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 175 zu § 459 BGB; kritisch hinsichtlich der Unterscheidung zwischen unselbständiger und selbständiger Garantie: SOERGEL/HUBER, N. 208 zu § 459 BGB).
In diesem Zusammenhang ist im übrigen festzuhalten, dass BGE 102 II 97 ff., auf den die Vorinstanz wesentlich abstützen will, nicht einschlägig ist, da es im damals beurteilten Fall eindeutig um die Zusicherung einer gegenwärtig bestehenden Eigenschaft der Kaufsache ging und sich das Bundesgericht dort zur Abgrenzung zwischen Zusicherung und selbständigem Garantieversprechen nicht geäussert hat.
5. Wie bereits festgehalten, ist im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln. Die Erklärungen der Parteien sind aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Da keine Elemente dargetan sind, welche auf ein vom allgemeinen abweichendes Verständnis der Parteien zu den im Kaufvertrag verwendeten Begriffen hindeuten, ist vom Wortlaut in der Bedeutung auszugehen, wie sie im Fachkreis der Immobilienbranche, dem alle Beteiligten angehören, verstanden wird, unter Berücksichtigung der systematischen Stellung der auszulegenden Bestimmungen im Rahmen des ganzen Vertrags. Alsdann ist das Auslegungsergebnis rechtlich zu qualifizieren.
a) Im Kaufvertrag wurde einerseits die Gewährspflicht der Beklagten soweit gesetzlich zulässig wegbedungen und andererseits festgestellt, dass die Kaufsachen bei Vertragsschluss teilweise in der Bauzone, teilweise in der Landwirtschaftszone lagen. Zudem haben die Verkäufer die Überbaubarkeit der Grundstücke garantiert, unter der Bedingung, dass bis zum 1. November 1987 ein der Gesetzgebung entsprechendes Baugesuch eingereicht werde.
b) Aus der als Auslegungselement zu berücksichtigenden Interessenlage (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 362 zu Art. 18 OR) ergibt sich eindeutig, dass für die Käufer nicht die Baulandqualität im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs, sondern der Erhalt der fristgerecht zu beantragenden Baubewilligung wesentlich war. Entsprechend musste sich für sie die Garantie auf den Zeitpunkt des Bauentscheids beziehen, und durfte die Beklagte als redliche Verkäuferin nach Treu und Glauben von nichts anderem ausgehen. Eine andere Auslegung der zum Teil widersprüchlichen vertraglichen Vereinbarungen ergibt keinen vernünftigen Sinn. Waren die Parteien sich einig, welcher Zonenordnung die Kaufsachen bei Abschluss des Vertrags unterstanden, war insoweit die Geschäftsgrundlage beidseits gesichert und nicht zusätzlich zusicherungsbedürftig. Garantiebedürftig war dagegen nach ihren mutmasslichen Intentionen der Fortbestand dieser Ordnung bzw. die allenfalls von weiteren möglichen Eigentumsbeschränkungen abhängige Überbaubarkeit der Grundstücke. Die abgegebene Garantie hat daher klarerweise prospektive, auf die Zukunft gerichtete Bedeutung.
c) Bei der abgegebenen Garantie handelt es sich somit nicht um eine blosse Zusicherung im Sinne von Art. 197 OR. Unter diesen Begriff können nur Eigenschaften fallen, die im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr oder in einem früheren Zeitpunkt (BGE 88 II 410 E. 3a S. 414 f.) vorhanden sein müssen, nur ausnahmsweise auch solche, die erst für einen späteren Zeitpunkt versprochen werden. Letzteres ist gewährleistungsrechtlich nur möglich, wenn der Verkäufer haupt- oder nebenvertraglich verpflichtet und objektiv auch in der Lage ist, die Kaufsache noch in den zugesicherten Zustand zu überführen (z.B. im Fall von Montage- und Fertigungspflichten). Stehen dagegen - wie hier - die Erhaltung des bestehenden oder der Eintritt eines veränderten Zustands der Kaufsache ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der Verkäufer, bedeutet eine entsprechende Garantie mehr als eine gewährleistungsrechtliche Zusicherung im Sinne von Art. 197 OR. Diesfalls handelt es sich nach der vorne (E. 4) aufgeführten Lehre entweder um eine selbständige oder eine unselbständige Garantie. Diese beiden Garantien unterscheiden sich dadurch, dass bei der selbständigen künftige - positive oder negative - Umstände zum eigenen Haftungsgegenstand erhoben werden, bei der unselbständigen Garantie dagegen der mängelfreie Zustand der Kaufsache nicht bloss momentan, sondern auf Zeit garantiert wird. Im vorliegenden Fall ist die Garantieerklärung nach der vorangehenden Erwägung so auszulegen, dass die Verkäufer die zukünftige Überbaubarkeit versprochen haben, und zwar unabhängig davon, ob die Kaufsachen die Eigenschaft der Überbaubarkeit bereits im gewährleistungsrechtlich massgebenden Zeitpunkt aufgewiesen haben. Es handelt sich demnach um einen selbständigen Garantievertrag, auf den die zehnjährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR anwendbar ist (GIGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR; vgl. auch HONSELL, a.a.O., N. 17 zu Art. 198 OR). | de | Contrat de vente; garantie du vendeur relative à la chose vendue; prescription de l'action fondée sur cette garantie. Portée juridique d'une garantie; distinction entre la promesse, au sens de l'art. 197 al. 1 CO, et la garantie indépendante, qui est soumise à la prescription décennale de l'art. 127 CO (consid. 4 et 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,059 | 122 III 426 | 122 III 426
Sachverhalt ab Seite 426
Am 9. Juni 1987 schlossen die X. AG und Heinz L. als Verkäufer mit Bruno B., Jürg B. sowie Andreas und Ulrich L. einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag über zwei Grundstücke (GB Nr. 273 und Nr. 280) zum Gesamtpreis von Fr. 1'380'000.--. Der Kaufvertrag wurde am gleichen Tag im Grundbuch eingetragen. In Ziffer 2 der "Besonderen Bestimmungen" des Vertrags wird festgehalten:
"Jede Gewährspflicht für die Kaufsobjekte wird, soweit gesetzlich
zulässig, wegbedungen."
Ziffer 7 dieser Bestimmungen lautet sodann wie folgt:
"Die beiden Grundstücke liegen in der Bauzone (W 2) bzw. ein Teil von GB
Nr. 273 in der Landwirtschaftszone.
Die Verkäufer garantieren den Käufern die Überbaubarkeit der beiden
Grundstücke. Sollte dies nicht der Fall sein, verpflichten sich die
Verkäufer, die Grundstücke zu den gleichen Konditionen zurückzukaufen.
Die Käufer verpflichten sich ihrerseits, der Baugesetzgebung
entsprechende Baugesuche bis am 1.11.1987 einzureichen. Sollte diese
Verpflichtung nicht eingehalten werden, fällt die Garantie der Verkäufer
dahin."
Am 27. Oktober 1987 wurde ein Baugesuch eingereicht. Nachdem bis Ende Oktober 1992 keine Baubewilligung erteilt worden war, erhoben die Käufer nach erfolglosem Aussöhnungsversuch vom 17. Dezember 1992 am 2. Juni 1993 beim Appellationshof des Kantons Bern Klage gegen die X. AG. Sie stellten die - am 3. März 1994 modifizierten - Rechtsbegehren, die Beklagte zu verurteilen, 1/2 Miteigentum an den Grundstücken zurückzukaufen und ihnen dafür Fr. 680'000.-- nebst 8 1/2% Zins seit 9. Juni 1987 zu bezahlen, sowie die Beklagte zur Zahlung von Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmender Höhe zu verurteilen; zudem sei der Grundbuchverwalter von Y. anzuweisen die Beklagte gegen Vorlage des Ausweises über die erfolgte Zahlung der Beträge gemäss den vorangehenden Rechtsbegehren im Grundbuch als Miteigentümerin zu 1/2 Anteil an den Grundstücken einzutragen. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob die Einrede der Verjährung.
Der Appellationshof beschränkte am 16. März 1995 das Verfahren auf die Frage der Verjährung und wies mit Urteil vom 24. August 1995 die Klage in Gutheissung der Verjährungseinrede ab.
Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger Berufung. Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die Auslegung der Vorinstanz beruht auf dem grundsätzlich zutreffenden Ansatzpunkt, dass eine vertragliche Garantie des Verkäufers für die Kaufsache verschiedene inhaltliche Bedeutungen haben kann (vgl. die Aufzählung bei GIGER, Berner Kommentar, N. 53 zu Art. 210 OR). Im vorliegenden Fall ist von Interesse, dass die Garantie den Sinn einer Zusicherung bestimmter tatsächlicher oder rechtlicher Eigenschaften der Kaufsache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs haben kann (Art. 197 Abs. 1 OR), und zwar auch dann, wenn die Überbaubarkeit eines Grundstücks garantiert wird (GIGER, a.a.O., N. 46 zu Art. 197 OR; SCHUMACHER, Die Haftung des Grundstückverkäufers, in: Der Grundstückkauf, S. 197 ff., Rz. 696). Fragwürdig ist indessen die Annahme der Vorinstanz, eine unbefristete Garantie habe stets die Bedeutung einer gewährleistungsrechtlichen Eigenschaftszusicherung. Das lässt sich nicht aus der aufgeführten Lehre ableiten und leuchtet auch nicht ein. Der von der Vorinstanz zitierte Autor klassifiziert die Bedeutung der verschiedenen Garantien zwar hauptsächlich nach dem Kriterium der Befristung (GIGER, a.a.O., N. 54 ff. zu Art. 210 OR). Er weist aber darauf hin, dass die Garantie eine andere Bedeutung haben kann, so wenn sie einen eigentlichen Garantievertrag darstellt, was hier von Interesse ist, oder wenn sie als Anerkennung einer Verpflichtung des Verkäufers zur Nachbesserung von Sachmängeln zu verstehen ist (GIGER, a.a.O., N. 59 und 60 zu Art. 210 OR).
Die Abgrenzung zwischen Zusicherung im Sinne von Art. 197 Abs. 1 OR und selbständiger Garantie ist nach schweizerischer Lehre danach vorzunehmen, ob der Verkäufer eine gegenwärtig bestehende Eigenschaft der Kaufsache oder einen zukünftigen Erfolg verspricht, der über die vertragsgemässe Beschaffenheit der Kaufsache hinausgeht (GIGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 6. Auflage, Rz. 4066; HONSELL, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu Art. 198 OR; vgl. auch GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Rz. 1395 ff.). Diese Auffassung entspricht der deutschen Lehre, wo auch die künftige Baureife oder Bebaubarkeit eines Grundstücks als Gegenstand eines selbständigen Garantieversprechens erwähnt wird (SOERGEL/HUBER, N. 202 ff. zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 171 zu § 459 BGB; MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB). In der deutschen Doktrin wird sodann eine Dreiteilung in Zusicherung, selbständige und unselbständige Garantie vorgenommen, wobei letztere, die auch als Haltbarkeitsgarantie bezeichnet wird, sich von der selbständigen dadurch unterscheidet, dass sie sich auf das Versprechen des Verkäufers beschränkt, die Mängelhaftung auch dann zu übernehmen, wenn die Mängel innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Gefahrübergang auftreten und nicht auf unsorgfältige Handhabung seitens des Käufers zurückgehen (MünchKomm-WESTERMANN, N. 96 zu § 459 BGB; STAUDINGER/HONSELL, N. 175 zu § 459 BGB; kritisch hinsichtlich der Unterscheidung zwischen unselbständiger und selbständiger Garantie: SOERGEL/HUBER, N. 208 zu § 459 BGB).
In diesem Zusammenhang ist im übrigen festzuhalten, dass BGE 102 II 97 ff., auf den die Vorinstanz wesentlich abstützen will, nicht einschlägig ist, da es im damals beurteilten Fall eindeutig um die Zusicherung einer gegenwärtig bestehenden Eigenschaft der Kaufsache ging und sich das Bundesgericht dort zur Abgrenzung zwischen Zusicherung und selbständigem Garantieversprechen nicht geäussert hat.
5. Wie bereits festgehalten, ist im vorliegenden Fall der mutmassliche Parteiwille zu ermitteln. Die Erklärungen der Parteien sind aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Da keine Elemente dargetan sind, welche auf ein vom allgemeinen abweichendes Verständnis der Parteien zu den im Kaufvertrag verwendeten Begriffen hindeuten, ist vom Wortlaut in der Bedeutung auszugehen, wie sie im Fachkreis der Immobilienbranche, dem alle Beteiligten angehören, verstanden wird, unter Berücksichtigung der systematischen Stellung der auszulegenden Bestimmungen im Rahmen des ganzen Vertrags. Alsdann ist das Auslegungsergebnis rechtlich zu qualifizieren.
a) Im Kaufvertrag wurde einerseits die Gewährspflicht der Beklagten soweit gesetzlich zulässig wegbedungen und andererseits festgestellt, dass die Kaufsachen bei Vertragsschluss teilweise in der Bauzone, teilweise in der Landwirtschaftszone lagen. Zudem haben die Verkäufer die Überbaubarkeit der Grundstücke garantiert, unter der Bedingung, dass bis zum 1. November 1987 ein der Gesetzgebung entsprechendes Baugesuch eingereicht werde.
b) Aus der als Auslegungselement zu berücksichtigenden Interessenlage (JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N. 362 zu Art. 18 OR) ergibt sich eindeutig, dass für die Käufer nicht die Baulandqualität im Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Gefahrübergangs, sondern der Erhalt der fristgerecht zu beantragenden Baubewilligung wesentlich war. Entsprechend musste sich für sie die Garantie auf den Zeitpunkt des Bauentscheids beziehen, und durfte die Beklagte als redliche Verkäuferin nach Treu und Glauben von nichts anderem ausgehen. Eine andere Auslegung der zum Teil widersprüchlichen vertraglichen Vereinbarungen ergibt keinen vernünftigen Sinn. Waren die Parteien sich einig, welcher Zonenordnung die Kaufsachen bei Abschluss des Vertrags unterstanden, war insoweit die Geschäftsgrundlage beidseits gesichert und nicht zusätzlich zusicherungsbedürftig. Garantiebedürftig war dagegen nach ihren mutmasslichen Intentionen der Fortbestand dieser Ordnung bzw. die allenfalls von weiteren möglichen Eigentumsbeschränkungen abhängige Überbaubarkeit der Grundstücke. Die abgegebene Garantie hat daher klarerweise prospektive, auf die Zukunft gerichtete Bedeutung.
c) Bei der abgegebenen Garantie handelt es sich somit nicht um eine blosse Zusicherung im Sinne von Art. 197 OR. Unter diesen Begriff können nur Eigenschaften fallen, die im Zeitpunkt des Übergangs von Nutzen und Gefahr oder in einem früheren Zeitpunkt (BGE 88 II 410 E. 3a S. 414 f.) vorhanden sein müssen, nur ausnahmsweise auch solche, die erst für einen späteren Zeitpunkt versprochen werden. Letzteres ist gewährleistungsrechtlich nur möglich, wenn der Verkäufer haupt- oder nebenvertraglich verpflichtet und objektiv auch in der Lage ist, die Kaufsache noch in den zugesicherten Zustand zu überführen (z.B. im Fall von Montage- und Fertigungspflichten). Stehen dagegen - wie hier - die Erhaltung des bestehenden oder der Eintritt eines veränderten Zustands der Kaufsache ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der Verkäufer, bedeutet eine entsprechende Garantie mehr als eine gewährleistungsrechtliche Zusicherung im Sinne von Art. 197 OR. Diesfalls handelt es sich nach der vorne (E. 4) aufgeführten Lehre entweder um eine selbständige oder eine unselbständige Garantie. Diese beiden Garantien unterscheiden sich dadurch, dass bei der selbständigen künftige - positive oder negative - Umstände zum eigenen Haftungsgegenstand erhoben werden, bei der unselbständigen Garantie dagegen der mängelfreie Zustand der Kaufsache nicht bloss momentan, sondern auf Zeit garantiert wird. Im vorliegenden Fall ist die Garantieerklärung nach der vorangehenden Erwägung so auszulegen, dass die Verkäufer die zukünftige Überbaubarkeit versprochen haben, und zwar unabhängig davon, ob die Kaufsachen die Eigenschaft der Überbaubarkeit bereits im gewährleistungsrechtlich massgebenden Zeitpunkt aufgewiesen haben. Es handelt sich demnach um einen selbständigen Garantievertrag, auf den die zehnjährige Verjährungsfrist von Art. 127 OR anwendbar ist (GIGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 197 OR; vgl. auch HONSELL, a.a.O., N. 17 zu Art. 198 OR). | de | Contratto di compravendita; garanzia del venditore per l'oggetto venduto; prescrizione dell'azione fondata su questa garanzia. Portata giuridica di una garanzia; distinzione tra la promessa ai sensi dell'art. 197 cpv. 1 CO e la garanzia indipendente, sottoposta alla prescrizione decennale dell'art. 127 CO (consid. 4 e 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-426%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,060 | 122 III 43 | 122 III 43
Sachverhalt ab Seite 44
Nachdem die Firma S. AG, eine Gesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in W., bereits am 28. Februar 1991 der Firma T. S.r.l. mit Sitz in Italien ein schriftliches Angebot für eine Abgasreinigungsanlage unterbreitet hatte, legte sie am 28. März 1991 ein revidiertes Angebot vor. Wie beim ersten Angebot verwies sie auf die allgemeinen Lieferbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten; strittig ist, ob diese Bedingungen der zweiten Offerte tatsächlich beilagen. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Angebot vom 28. März 1991 bestellte die Firma T. S.r.l. mit Schreiben vom 8. April 1991 die offerierten Anlagenteile, was die Firma S. AG bestätigte.
Nach der Lieferung und Montage der Anlage machte die Firma T. S.r.l. eine Reihe von Mängeln geltend und erklärte mit Schreiben vom 3. März 1993 den Rücktritt vom Vertrag.
Am 4. Mai 1994 reichte die Firma S. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Firma T. S.r.l. ein und verlangte die Zahlung von insgesamt Fr. 3'149'300.-- nebst Zinsen und Kosten. Die Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, worauf das Handelsgericht das Verfahren einstweilen auf diese Frage beschränkte. Mit Beschluss vom 29. Dezember 1994 wies das Handelsgericht die Einrede der Unzuständigkeit ab.
Die Beklagte gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Dezember 1994 aufzuheben und festzustellen, das Gericht sei örtlich unzuständig.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit mit zwei verschiedenen Begründungen bejaht, die unabhängig voneinander bestehen und zum selben Ergebnis führen. Beide Begründungen sind angefochten (siehe BGE 120 II 312 E. 2 S. 314 mit Hinweis). Ergibt sich der Gerichtsstand W. und damit die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich bereits aus Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (Lugano-Übereinkommen; SR 0.275.11), erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob allenfalls eine Gerichtsstandsvereinbarung gültig zustande gekommen ist.
a) Die Beklagte hat ihren Sitz in Italien, die Klägerin in der Schweiz. Das Lugano-Übereinkommen ist für die Schweiz am 1. Januar und für Italien am 1. Dezember 1992 in Kraft getreten. Die Klage auf Zahlung der gelieferten Anlage ist erst später erhoben worden. Das Abkommen ist somit anwendbar (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; GERARDO BROGGINI, La Convenzione di Lugano: introduzione ed interpretazione, la competenza giurisdizionale, in La convenzione di Lugano - temi scelti e prime esperienze, S. 5 ff., 24).
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ besteht ein Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Verfahrens bilden. Der Begriff des Vertrages bzw. der vertraglichen Ansprüche ist aus der Systematik und Zielsetzung des Abkommens selber, d.h. autonom auszulegen, während der Erfüllungsort sich nach dem auf den Vertrag bzw. die Leistung anzuwendenden Recht (lex causae) richtet (Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in BBl 1990 II 265 ff., S. 290 f.; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 4. Aufl., 1995, 4. Kp. N. 45i ff.). Bei synallagmatischen Verträgen hat der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zur Folge, dass für jede Leistung ein gesonderter Gerichtsstand besteht (VOGEL, a.a.O., 4. Kp. N. 45l). Streitgegenstand ist vorliegend die Zahlung des Kaufpreises, was zweifellos unter den Begriff des vertraglichen Anspruchs im Sinne des Lugano-Übereinkommens fällt. Zu prüfen ist, wo diese Leistung zu erbringen ist. Gemäss dem Wiener Kaufrecht (WKR; SR 0.221.211.1), das hier anwendbar ist (Art. 1 Abs. 2 IPRG; SR 291), ist die Kaufpreisschuld mangels anderer Vereinbarung am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu leisten oder, wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist, an dem Ort, an dem die Übergabe stattfindet (Art. 57 Abs. 1 WKR). Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass kein sogenanntes Zug-um-Zug-Geschäft vorliege und deshalb die Zuständigkeit am Sitz der Verkäuferin und damit Klägerin gegeben ist. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Wiener Kaufrechts.
c) Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR verweist mit der Wendung "wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist" auf die in Art. 58 Abs. 1 zweiter Satz enthaltene Regel (HAGER, in: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., München 1995, N. 12 zu Art. 57 WKR), wonach der Verkäufer beim Zug-um-Zug-Geschäft die Ware zurückbehalten kann, wenn der Käufer den Kaufpreis nicht sofort bezahlt. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es nicht, dass bloss die Fälligkeit des Kaufpreises vom Zeitpunkt der Lieferung abhängt. Der Kauf mit Leistung Zug um Zug steht als Barkauf im Gegensatz zum Kauf mit Vorausbezahlung des Kaufpreises (Pränumerandokauf) und zum Kreditkauf, bei dem der Kaufpreis erst eine gewisse Zeit nach Lieferung der Kaufsache zu bezahlen ist (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 346; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 222 ff.). Das Besondere bei der Leistung Zug um Zug besteht darin, dass keine Partei vorleistungspflichtig ist (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 58; HAGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 57 WKR). Die Abgrenzung hat - wie bei Art. 82 OR (vgl. LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 9 zu Art. 82) - danach zu erfolgen, ob einer Partei Kredit gewährt werden soll oder nicht. Im Vordergrund steht die Frage, ob - wie von der Beklagten behauptet - die Leistung der Klägerin nur Zug um Zug mit der Bezahlung des Kaufpreises zu erbringen war oder nicht.
d) Im vorliegenden Fall handelt es sich insofern um einen atypischen Kauf, als die Verkäuferin und jetzige Klägerin sich nicht nur zur Übertragung des Eigentums und Übergabe des Besitzes an einer Sache verpflichtet, sondern gleichzeitig auch die Montage der gelieferten Anlage bei der Käuferin übernommen hat. Damit erschöpft sich die klägerische Verpflichtung nicht in einer einmaligen Handlung. Die Umschreibung des Geschäfts Zug um Zug in Art. 58 WKR ist demgegenüber auf den typischen Kaufvertrag zugeschnitten, bei dem die Leistungspflicht grundsätzlich in einer einmaligen Handlung besteht. Gesetzliche Umschreibungen sind nach dem Zweck der entsprechenden Norm auszulegen. Art. 57 Abs. 1 WKR sieht bei Zug-um-Zug-Geschäften als Erfüllungsort für den Kaufpreis den Ort vor, an dem der Kaufgegenstand übergeben wird; die gleichzeitige Erfüllung beider Leistungen ist möglich, wenn nicht nur der Zeitpunkt der Erfüllung, sondern auch der Ort der Erfüllung für Leistung und Gegenleistung identisch ist. Anderenfalls kann eine Partei nicht sofort feststellen, ob die Gegenpartei ihre Leistung tatsächlich gleichzeitig erbringt, und deshalb nicht von ihrem Recht Gebrauch machen, ihre eigene Leistung bis zur Leistung der Gegenseite zurückzuhalten (Art. 58 Abs. 1 WKR). Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR ist mit Blick auf diesen Zweck auszulegen. Bei mehreren Erfüllungshandlungen kann insoweit nicht mehr von einem Geschäft Zug um Zug gesprochen werden, wenn die Gegenleistung für die einzelne Teilleistung nicht sofort erbracht werden muss, sondern eine Kreditierung erfolgt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der nächste Teilakt der Erfüllung verweigert werden kann, solange die Gegenleistung für die vorhergehende Leistung nicht erbracht worden ist. Der Zeitunterschied zwischen den einzelnen Leistungsteilen erlaubt es ohne weiteres, die Gegenleistung an einem anderen Ort erfüllen zu müssen.
e) Gemäss den vereinbarten Zahlungsbedingungen hatte die Beklagte je 30% des Kaufpreises bei Bestellung, bei Montagebeginn sowie bei Montageende und die restlichen 10% nach erfolgter Inbetriebsetzung zu zahlen. Die Parteien hatten somit gegenseitige Kreditierung vorgesehen. Zuerst war die Käuferin vorleistungspflichtig, indem sie bei der Bestellung bereits eine Anzahlung zu leisten hatte; danach hatte die Verkäuferin die bestellte Anlage zu liefern und mit der Montage zu beginnen, demnach ihre eigene Leistung zu erbringen. Der Montagebeginn löste wiederum die Leistungspflicht der Beklagten aus, wobei nicht vorgesehen war, die zweite Zahlung habe gleichzeitig mit dem Beginn der Montage zu erfolgen. Ebensowenig erlaubte der Vertrag der Klägerin, den Beginn der Montage im Sinne von Art. 58 Abs. 1 WKR von der Zahlung der zweiten 30% des Kaufpreises abhängig zu machen. Weitere 30% des Kaufpreises waren sodann nach Beendigung der Montage fällig, so dass insoweit eindeutig die Verkäuferin vorleistungspflichtig war. Das galt auch für die verbleibenden 10% des Kaufpreises, die erst mit der Inbetriebnahme der Anlage fällig wurden.
Die Staffelung der Kaufpreisschuld führt zur Minderung des Risikos der Kreditierung und zur Möglichkeit für die Verkäuferin und jetzige Klägerin, einzelne Leistungen bis zur Zahlung der vorgängig fälligen Teile des Kaufpreises zurückzubehalten. Insofern nähert sich die vereinbarte Leistungsweise einem sogenannten Zug-um-Zug-Geschäft. Der zu beurteilende Warenkauf unterscheidet sich von einem solchen im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR aber dennoch wesentlich, weil in keiner Phase der Leistungsabwicklung die (Teil-)Leistung einer Partei gleichzeitig mit jener der Gegenpartei zu erfolgen hatte.
4. Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht zu Recht angenommen, es liege kein Zug-um-Zug-Geschäft im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR vor, so dass der Kaufpreis am Ort der Niederlassung der Verkäuferin, hier der Klägerin zu entrichten ist (Art. 57 Abs. 1 lit. a WKR). Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist somit gegeben, und die Berufung ist abzuweisen. | de | Gerichtsstand bei einem internationalen Kaufvertrag (Art. 1 IPRG, Art. 5 Ziff. 1 LugÜ, Art. 57 f. WKR). Der Erfüllungsort, der gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ den Gerichtsstand bestimmt, befindet sich bei einem internationalen Kauf mangels anderer Abrede am Ort der Niederlassung des Verkäufers oder bei einem Geschäft Zug um Zug am Ort der Übergabe (Art. 1 Abs. 2 IPRG i.V.m. Art. 57 Abs. 1 WKR). Bedeutung des Begriffs Zug um Zug nach Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR (E. 3). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,061 | 122 III 43 | 122 III 43
Sachverhalt ab Seite 44
Nachdem die Firma S. AG, eine Gesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in W., bereits am 28. Februar 1991 der Firma T. S.r.l. mit Sitz in Italien ein schriftliches Angebot für eine Abgasreinigungsanlage unterbreitet hatte, legte sie am 28. März 1991 ein revidiertes Angebot vor. Wie beim ersten Angebot verwies sie auf die allgemeinen Lieferbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten; strittig ist, ob diese Bedingungen der zweiten Offerte tatsächlich beilagen. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Angebot vom 28. März 1991 bestellte die Firma T. S.r.l. mit Schreiben vom 8. April 1991 die offerierten Anlagenteile, was die Firma S. AG bestätigte.
Nach der Lieferung und Montage der Anlage machte die Firma T. S.r.l. eine Reihe von Mängeln geltend und erklärte mit Schreiben vom 3. März 1993 den Rücktritt vom Vertrag.
Am 4. Mai 1994 reichte die Firma S. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Firma T. S.r.l. ein und verlangte die Zahlung von insgesamt Fr. 3'149'300.-- nebst Zinsen und Kosten. Die Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, worauf das Handelsgericht das Verfahren einstweilen auf diese Frage beschränkte. Mit Beschluss vom 29. Dezember 1994 wies das Handelsgericht die Einrede der Unzuständigkeit ab.
Die Beklagte gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Dezember 1994 aufzuheben und festzustellen, das Gericht sei örtlich unzuständig.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit mit zwei verschiedenen Begründungen bejaht, die unabhängig voneinander bestehen und zum selben Ergebnis führen. Beide Begründungen sind angefochten (siehe BGE 120 II 312 E. 2 S. 314 mit Hinweis). Ergibt sich der Gerichtsstand W. und damit die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich bereits aus Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (Lugano-Übereinkommen; SR 0.275.11), erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob allenfalls eine Gerichtsstandsvereinbarung gültig zustande gekommen ist.
a) Die Beklagte hat ihren Sitz in Italien, die Klägerin in der Schweiz. Das Lugano-Übereinkommen ist für die Schweiz am 1. Januar und für Italien am 1. Dezember 1992 in Kraft getreten. Die Klage auf Zahlung der gelieferten Anlage ist erst später erhoben worden. Das Abkommen ist somit anwendbar (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; GERARDO BROGGINI, La Convenzione di Lugano: introduzione ed interpretazione, la competenza giurisdizionale, in La convenzione di Lugano - temi scelti e prime esperienze, S. 5 ff., 24).
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ besteht ein Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Verfahrens bilden. Der Begriff des Vertrages bzw. der vertraglichen Ansprüche ist aus der Systematik und Zielsetzung des Abkommens selber, d.h. autonom auszulegen, während der Erfüllungsort sich nach dem auf den Vertrag bzw. die Leistung anzuwendenden Recht (lex causae) richtet (Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in BBl 1990 II 265 ff., S. 290 f.; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 4. Aufl., 1995, 4. Kp. N. 45i ff.). Bei synallagmatischen Verträgen hat der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zur Folge, dass für jede Leistung ein gesonderter Gerichtsstand besteht (VOGEL, a.a.O., 4. Kp. N. 45l). Streitgegenstand ist vorliegend die Zahlung des Kaufpreises, was zweifellos unter den Begriff des vertraglichen Anspruchs im Sinne des Lugano-Übereinkommens fällt. Zu prüfen ist, wo diese Leistung zu erbringen ist. Gemäss dem Wiener Kaufrecht (WKR; SR 0.221.211.1), das hier anwendbar ist (Art. 1 Abs. 2 IPRG; SR 291), ist die Kaufpreisschuld mangels anderer Vereinbarung am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu leisten oder, wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist, an dem Ort, an dem die Übergabe stattfindet (Art. 57 Abs. 1 WKR). Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass kein sogenanntes Zug-um-Zug-Geschäft vorliege und deshalb die Zuständigkeit am Sitz der Verkäuferin und damit Klägerin gegeben ist. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Wiener Kaufrechts.
c) Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR verweist mit der Wendung "wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist" auf die in Art. 58 Abs. 1 zweiter Satz enthaltene Regel (HAGER, in: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., München 1995, N. 12 zu Art. 57 WKR), wonach der Verkäufer beim Zug-um-Zug-Geschäft die Ware zurückbehalten kann, wenn der Käufer den Kaufpreis nicht sofort bezahlt. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es nicht, dass bloss die Fälligkeit des Kaufpreises vom Zeitpunkt der Lieferung abhängt. Der Kauf mit Leistung Zug um Zug steht als Barkauf im Gegensatz zum Kauf mit Vorausbezahlung des Kaufpreises (Pränumerandokauf) und zum Kreditkauf, bei dem der Kaufpreis erst eine gewisse Zeit nach Lieferung der Kaufsache zu bezahlen ist (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 346; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 222 ff.). Das Besondere bei der Leistung Zug um Zug besteht darin, dass keine Partei vorleistungspflichtig ist (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 58; HAGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 57 WKR). Die Abgrenzung hat - wie bei Art. 82 OR (vgl. LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 9 zu Art. 82) - danach zu erfolgen, ob einer Partei Kredit gewährt werden soll oder nicht. Im Vordergrund steht die Frage, ob - wie von der Beklagten behauptet - die Leistung der Klägerin nur Zug um Zug mit der Bezahlung des Kaufpreises zu erbringen war oder nicht.
d) Im vorliegenden Fall handelt es sich insofern um einen atypischen Kauf, als die Verkäuferin und jetzige Klägerin sich nicht nur zur Übertragung des Eigentums und Übergabe des Besitzes an einer Sache verpflichtet, sondern gleichzeitig auch die Montage der gelieferten Anlage bei der Käuferin übernommen hat. Damit erschöpft sich die klägerische Verpflichtung nicht in einer einmaligen Handlung. Die Umschreibung des Geschäfts Zug um Zug in Art. 58 WKR ist demgegenüber auf den typischen Kaufvertrag zugeschnitten, bei dem die Leistungspflicht grundsätzlich in einer einmaligen Handlung besteht. Gesetzliche Umschreibungen sind nach dem Zweck der entsprechenden Norm auszulegen. Art. 57 Abs. 1 WKR sieht bei Zug-um-Zug-Geschäften als Erfüllungsort für den Kaufpreis den Ort vor, an dem der Kaufgegenstand übergeben wird; die gleichzeitige Erfüllung beider Leistungen ist möglich, wenn nicht nur der Zeitpunkt der Erfüllung, sondern auch der Ort der Erfüllung für Leistung und Gegenleistung identisch ist. Anderenfalls kann eine Partei nicht sofort feststellen, ob die Gegenpartei ihre Leistung tatsächlich gleichzeitig erbringt, und deshalb nicht von ihrem Recht Gebrauch machen, ihre eigene Leistung bis zur Leistung der Gegenseite zurückzuhalten (Art. 58 Abs. 1 WKR). Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR ist mit Blick auf diesen Zweck auszulegen. Bei mehreren Erfüllungshandlungen kann insoweit nicht mehr von einem Geschäft Zug um Zug gesprochen werden, wenn die Gegenleistung für die einzelne Teilleistung nicht sofort erbracht werden muss, sondern eine Kreditierung erfolgt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der nächste Teilakt der Erfüllung verweigert werden kann, solange die Gegenleistung für die vorhergehende Leistung nicht erbracht worden ist. Der Zeitunterschied zwischen den einzelnen Leistungsteilen erlaubt es ohne weiteres, die Gegenleistung an einem anderen Ort erfüllen zu müssen.
e) Gemäss den vereinbarten Zahlungsbedingungen hatte die Beklagte je 30% des Kaufpreises bei Bestellung, bei Montagebeginn sowie bei Montageende und die restlichen 10% nach erfolgter Inbetriebsetzung zu zahlen. Die Parteien hatten somit gegenseitige Kreditierung vorgesehen. Zuerst war die Käuferin vorleistungspflichtig, indem sie bei der Bestellung bereits eine Anzahlung zu leisten hatte; danach hatte die Verkäuferin die bestellte Anlage zu liefern und mit der Montage zu beginnen, demnach ihre eigene Leistung zu erbringen. Der Montagebeginn löste wiederum die Leistungspflicht der Beklagten aus, wobei nicht vorgesehen war, die zweite Zahlung habe gleichzeitig mit dem Beginn der Montage zu erfolgen. Ebensowenig erlaubte der Vertrag der Klägerin, den Beginn der Montage im Sinne von Art. 58 Abs. 1 WKR von der Zahlung der zweiten 30% des Kaufpreises abhängig zu machen. Weitere 30% des Kaufpreises waren sodann nach Beendigung der Montage fällig, so dass insoweit eindeutig die Verkäuferin vorleistungspflichtig war. Das galt auch für die verbleibenden 10% des Kaufpreises, die erst mit der Inbetriebnahme der Anlage fällig wurden.
Die Staffelung der Kaufpreisschuld führt zur Minderung des Risikos der Kreditierung und zur Möglichkeit für die Verkäuferin und jetzige Klägerin, einzelne Leistungen bis zur Zahlung der vorgängig fälligen Teile des Kaufpreises zurückzubehalten. Insofern nähert sich die vereinbarte Leistungsweise einem sogenannten Zug-um-Zug-Geschäft. Der zu beurteilende Warenkauf unterscheidet sich von einem solchen im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR aber dennoch wesentlich, weil in keiner Phase der Leistungsabwicklung die (Teil-)Leistung einer Partei gleichzeitig mit jener der Gegenpartei zu erfolgen hatte.
4. Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht zu Recht angenommen, es liege kein Zug-um-Zug-Geschäft im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR vor, so dass der Kaufpreis am Ort der Niederlassung der Verkäuferin, hier der Klägerin zu entrichten ist (Art. 57 Abs. 1 lit. a WKR). Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist somit gegeben, und die Berufung ist abzuweisen. | de | For dans une vente internationale (art. 1 LDIP, art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, art. 57 s. de la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (ci-après: la Convention de Vienne). Le lieu d'exécution, qui selon l'art. 5 ch. 1 de la Convention de Lugano détermine le for, se trouve dans une vente internationale, faute d'autre convention, à l'établissement du vendeur ou s'il s'agit d'une affaire trait pour trait au lieu de la remise (art. 1 al. 2 LDIP en relation avec l'art. 57 al. 1 de la Convention de Vienne). Signification de la notion trait pour trait d'après l'art. 57 al. 1 let. b de la Convention de Vienne (consid. 3). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,062 | 122 III 43 | 122 III 43
Sachverhalt ab Seite 44
Nachdem die Firma S. AG, eine Gesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in W., bereits am 28. Februar 1991 der Firma T. S.r.l. mit Sitz in Italien ein schriftliches Angebot für eine Abgasreinigungsanlage unterbreitet hatte, legte sie am 28. März 1991 ein revidiertes Angebot vor. Wie beim ersten Angebot verwies sie auf die allgemeinen Lieferbedingungen, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten; strittig ist, ob diese Bedingungen der zweiten Offerte tatsächlich beilagen. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Angebot vom 28. März 1991 bestellte die Firma T. S.r.l. mit Schreiben vom 8. April 1991 die offerierten Anlagenteile, was die Firma S. AG bestätigte.
Nach der Lieferung und Montage der Anlage machte die Firma T. S.r.l. eine Reihe von Mängeln geltend und erklärte mit Schreiben vom 3. März 1993 den Rücktritt vom Vertrag.
Am 4. Mai 1994 reichte die Firma S. AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Firma T. S.r.l. ein und verlangte die Zahlung von insgesamt Fr. 3'149'300.-- nebst Zinsen und Kosten. Die Beklagte erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit, worauf das Handelsgericht das Verfahren einstweilen auf diese Frage beschränkte. Mit Beschluss vom 29. Dezember 1994 wies das Handelsgericht die Einrede der Unzuständigkeit ab.
Die Beklagte gelangt mit Berufung ans Bundesgericht und beantragt, den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 29. Dezember 1994 aufzuheben und festzustellen, das Gericht sei örtlich unzuständig.
Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung, eventuell auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Das Handelsgericht hat auf die Einreichung einer Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit mit zwei verschiedenen Begründungen bejaht, die unabhängig voneinander bestehen und zum selben Ergebnis führen. Beide Begründungen sind angefochten (siehe BGE 120 II 312 E. 2 S. 314 mit Hinweis). Ergibt sich der Gerichtsstand W. und damit die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich bereits aus Art. 5 Ziff. 1 LugÜ (Lugano-Übereinkommen; SR 0.275.11), erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob allenfalls eine Gerichtsstandsvereinbarung gültig zustande gekommen ist.
a) Die Beklagte hat ihren Sitz in Italien, die Klägerin in der Schweiz. Das Lugano-Übereinkommen ist für die Schweiz am 1. Januar und für Italien am 1. Dezember 1992 in Kraft getreten. Die Klage auf Zahlung der gelieferten Anlage ist erst später erhoben worden. Das Abkommen ist somit anwendbar (Art. 54 Abs. 1 LugÜ; GERARDO BROGGINI, La Convenzione di Lugano: introduzione ed interpretazione, la competenza giurisdizionale, in La convenzione di Lugano - temi scelti e prime esperienze, S. 5 ff., 24).
b) Gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ besteht ein Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand eines Verfahrens bilden. Der Begriff des Vertrages bzw. der vertraglichen Ansprüche ist aus der Systematik und Zielsetzung des Abkommens selber, d.h. autonom auszulegen, während der Erfüllungsort sich nach dem auf den Vertrag bzw. die Leistung anzuwendenden Recht (lex causae) richtet (Botschaft betreffend das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, in BBl 1990 II 265 ff., S. 290 f.; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts und des internationalen Zivilprozessrechts der Schweiz, 4. Aufl., 1995, 4. Kp. N. 45i ff.). Bei synallagmatischen Verträgen hat der Gerichtsstand des Erfüllungsortes nach Art. 5 Ziff. 1 LugÜ zur Folge, dass für jede Leistung ein gesonderter Gerichtsstand besteht (VOGEL, a.a.O., 4. Kp. N. 45l). Streitgegenstand ist vorliegend die Zahlung des Kaufpreises, was zweifellos unter den Begriff des vertraglichen Anspruchs im Sinne des Lugano-Übereinkommens fällt. Zu prüfen ist, wo diese Leistung zu erbringen ist. Gemäss dem Wiener Kaufrecht (WKR; SR 0.221.211.1), das hier anwendbar ist (Art. 1 Abs. 2 IPRG; SR 291), ist die Kaufpreisschuld mangels anderer Vereinbarung am Ort der Niederlassung des Verkäufers zu leisten oder, wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist, an dem Ort, an dem die Übergabe stattfindet (Art. 57 Abs. 1 WKR). Das Handelsgericht ist davon ausgegangen, dass kein sogenanntes Zug-um-Zug-Geschäft vorliege und deshalb die Zuständigkeit am Sitz der Verkäuferin und damit Klägerin gegeben ist. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Wiener Kaufrechts.
c) Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR verweist mit der Wendung "wenn die Zahlung gegen Übergabe der Ware oder von Dokumenten zu leisten ist" auf die in Art. 58 Abs. 1 zweiter Satz enthaltene Regel (HAGER, in: Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2. Aufl., München 1995, N. 12 zu Art. 57 WKR), wonach der Verkäufer beim Zug-um-Zug-Geschäft die Ware zurückbehalten kann, wenn der Käufer den Kaufpreis nicht sofort bezahlt. Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt es nicht, dass bloss die Fälligkeit des Kaufpreises vom Zeitpunkt der Lieferung abhängt. Der Kauf mit Leistung Zug um Zug steht als Barkauf im Gegensatz zum Kauf mit Vorausbezahlung des Kaufpreises (Pränumerandokauf) und zum Kreditkauf, bei dem der Kaufpreis erst eine gewisse Zeit nach Lieferung der Kaufsache zu bezahlen ist (GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Aufl., 1991, S. 346; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 222 ff.). Das Besondere bei der Leistung Zug um Zug besteht darin, dass keine Partei vorleistungspflichtig ist (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 58; HAGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 57 WKR). Die Abgrenzung hat - wie bei Art. 82 OR (vgl. LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 9 zu Art. 82) - danach zu erfolgen, ob einer Partei Kredit gewährt werden soll oder nicht. Im Vordergrund steht die Frage, ob - wie von der Beklagten behauptet - die Leistung der Klägerin nur Zug um Zug mit der Bezahlung des Kaufpreises zu erbringen war oder nicht.
d) Im vorliegenden Fall handelt es sich insofern um einen atypischen Kauf, als die Verkäuferin und jetzige Klägerin sich nicht nur zur Übertragung des Eigentums und Übergabe des Besitzes an einer Sache verpflichtet, sondern gleichzeitig auch die Montage der gelieferten Anlage bei der Käuferin übernommen hat. Damit erschöpft sich die klägerische Verpflichtung nicht in einer einmaligen Handlung. Die Umschreibung des Geschäfts Zug um Zug in Art. 58 WKR ist demgegenüber auf den typischen Kaufvertrag zugeschnitten, bei dem die Leistungspflicht grundsätzlich in einer einmaligen Handlung besteht. Gesetzliche Umschreibungen sind nach dem Zweck der entsprechenden Norm auszulegen. Art. 57 Abs. 1 WKR sieht bei Zug-um-Zug-Geschäften als Erfüllungsort für den Kaufpreis den Ort vor, an dem der Kaufgegenstand übergeben wird; die gleichzeitige Erfüllung beider Leistungen ist möglich, wenn nicht nur der Zeitpunkt der Erfüllung, sondern auch der Ort der Erfüllung für Leistung und Gegenleistung identisch ist. Anderenfalls kann eine Partei nicht sofort feststellen, ob die Gegenpartei ihre Leistung tatsächlich gleichzeitig erbringt, und deshalb nicht von ihrem Recht Gebrauch machen, ihre eigene Leistung bis zur Leistung der Gegenseite zurückzuhalten (Art. 58 Abs. 1 WKR). Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR ist mit Blick auf diesen Zweck auszulegen. Bei mehreren Erfüllungshandlungen kann insoweit nicht mehr von einem Geschäft Zug um Zug gesprochen werden, wenn die Gegenleistung für die einzelne Teilleistung nicht sofort erbracht werden muss, sondern eine Kreditierung erfolgt. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass der nächste Teilakt der Erfüllung verweigert werden kann, solange die Gegenleistung für die vorhergehende Leistung nicht erbracht worden ist. Der Zeitunterschied zwischen den einzelnen Leistungsteilen erlaubt es ohne weiteres, die Gegenleistung an einem anderen Ort erfüllen zu müssen.
e) Gemäss den vereinbarten Zahlungsbedingungen hatte die Beklagte je 30% des Kaufpreises bei Bestellung, bei Montagebeginn sowie bei Montageende und die restlichen 10% nach erfolgter Inbetriebsetzung zu zahlen. Die Parteien hatten somit gegenseitige Kreditierung vorgesehen. Zuerst war die Käuferin vorleistungspflichtig, indem sie bei der Bestellung bereits eine Anzahlung zu leisten hatte; danach hatte die Verkäuferin die bestellte Anlage zu liefern und mit der Montage zu beginnen, demnach ihre eigene Leistung zu erbringen. Der Montagebeginn löste wiederum die Leistungspflicht der Beklagten aus, wobei nicht vorgesehen war, die zweite Zahlung habe gleichzeitig mit dem Beginn der Montage zu erfolgen. Ebensowenig erlaubte der Vertrag der Klägerin, den Beginn der Montage im Sinne von Art. 58 Abs. 1 WKR von der Zahlung der zweiten 30% des Kaufpreises abhängig zu machen. Weitere 30% des Kaufpreises waren sodann nach Beendigung der Montage fällig, so dass insoweit eindeutig die Verkäuferin vorleistungspflichtig war. Das galt auch für die verbleibenden 10% des Kaufpreises, die erst mit der Inbetriebnahme der Anlage fällig wurden.
Die Staffelung der Kaufpreisschuld führt zur Minderung des Risikos der Kreditierung und zur Möglichkeit für die Verkäuferin und jetzige Klägerin, einzelne Leistungen bis zur Zahlung der vorgängig fälligen Teile des Kaufpreises zurückzubehalten. Insofern nähert sich die vereinbarte Leistungsweise einem sogenannten Zug-um-Zug-Geschäft. Der zu beurteilende Warenkauf unterscheidet sich von einem solchen im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR aber dennoch wesentlich, weil in keiner Phase der Leistungsabwicklung die (Teil-)Leistung einer Partei gleichzeitig mit jener der Gegenpartei zu erfolgen hatte.
4. Nach dem Gesagten hat das Handelsgericht zu Recht angenommen, es liege kein Zug-um-Zug-Geschäft im Sinne von Art. 57 Abs. 1 lit. b WKR vor, so dass der Kaufpreis am Ort der Niederlassung der Verkäuferin, hier der Klägerin zu entrichten ist (Art. 57 Abs. 1 lit. a WKR). Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist somit gegeben, und die Berufung ist abzuweisen. | de | Foro legale in materia di contratto di vendita internazionale (art. 1 LDIP, art. 5 cifra 1 della Convenzione di Lugano concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, art. 57 seg. della Convenzione delle Nazioni Unite sui contratti di compravendita internazionale di merci (di seguito: Convenzione di Vienna). Il luogo di esecuzione che, giusta l'art. 5 cifra 1 della Convenzione di Lugano, determina il foro legale, si trova, in caso di vendita internazionale e in mancanza di altra pattuizione, alla stabile organizzazione del venditore oppure, trattandosi di un affare con prestazioni simultanee, nel luogo nel quale avviene la consegna (art. 1 cpv. 2 LDIP combinato con l'art. 57 cpv. 1 della Convenzione di Vienna). Significato della nozione di prestazioni simultanee ("Zug um Zug") secondo l'art. 57 cpv. 1 lett. b della Convenzione di Vienna (consid. 3). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-43%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,063 | 122 III 432 | 122 III 432
Sachverhalt ab Seite 432
La M. S.A. ha chiesto la realizzazione del pegno che le compete sulla particella n. XX RFD di C., di proprietà del debitore G., mediante precetto esecutivo dell'ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) di Mendrisio per un importo complessivo di fr. 3'950'014,90 oltre accessori. La creditrice ha dipoi chiesto la vendita del pegno e l'uEF ha indetto l'incanto per il giorno 6 ottobre 1995 dalle ore 15.00 in avanti presso la sala del consiglio comunale di C. L'avviso d'asta è stato regolarmente comunicato ai creditori e al pubblico. Il giorno dell'asta, l'ufficiale, constatato che nessuno si è presentato a formulare offerte, ha dichiarato deserto l'incanto, chiudendolo alle ore 15 e 20. Alcuni minuti dopo la chiusura il rappresentante della creditrice procedente è giunto nel luogo dell'asta, chiedendo di poter ancora presentare una propria offerta. L'ufficiale ha disatteso la richiesta, l'asta essendo oramai stata chiusa. Con sentenza 9 agosto 1996 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un reclamo con cui la M. S.A. ha chiesto di essere ammessa a partecipare all'asta e subordinatamente di annullarla e di indirne una nuova. Il 23 agosto 1996 la M. S.A. ha presentato al Tribunale federale un ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF, con cui postula l'annullamento della decisione cantonale, la restituzione del diritto a partecipare all'incanto e, in via subordinata, l'ordine all'uEF di procedere a una nuova realizzazione. L'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio propone la reiezione del gravame, mentre l'escusso non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi
4. La ricorrente sostiene inoltre che l'ufficio di esecuzione avrebbe abusato ed ecceduto nel suo potere di apprezzamento per aver chiuso l'asta dopo 20 minuti dalla sua apertura e non ritenendo opportuno riaprirla al momento in cui è comparso il rappresentante della creditrice. A quel momento l'ufficio d'asta era ancora presente e in caso di incanto deserto sarebbero scattate le conseguenze dell'art. 111 RFF (RS 281.42), ciò che avrebbe portato alla perdita del diritto di pegno. L'offerta della ricorrente non avrebbe d'altra parte comportato danno alcuno, atteso che non erano state formulate offerte.
a) La decisione con cui l'ufficiale stabilisce il momento in cui dev'essere chiuso un incanto, al quale non si è presentato nessuno, rientra nel suo potere di apprezzamento. In un siffatto caso, il Tribunale federale può unicamente intervenire se la decisione è fondata su un abuso o un eccesso del potere di apprezzamento da parte degli organi esecutivi (DTF 120 III 80 consid. 1, DTF 119 III 122 consid. 4). Ora, non è possibile affermare che la chiusura di un incanto - disertato - dopo venti minuti di attesa costituisca un abuso o un eccesso di discrezionalità.
b) Per quanto concerne invece la decisione di non riaprire l'asta occorre ribadire, come rilevato dai giudici cantonali, che nell'ambito di un pubblico incanto le formalità essenziali rivestono particolare importanza a tutela di un corretto svolgimento dell'asta. In particolare, l'aggiudicazione e la chiusura dell'incanto devono essere chiaramente disciplinate: valesse il contrario, come pretende la ricorrente, si creerebbero una serie di momenti di insicurezza chiaramente contrari all'istituto stesso del pubblico incanto. L'esempio ricordato dalla sentenza impugnata, secondo il quale, seguendo il ragionamento della ricorrente, il creditore pignoratizio procedente giunto in ritardo potrebbe ancora presentare offerte anche dopo la chiusura dell'asta, porterebbe alla revoca dell'aggiudicazione avvenuta nel pieno rispetto delle condizioni d'asta. Evidentemente, un'offerta superiore presentata dopo l'aggiudicazione non può non rimanere senza effetto (BRAND, Fiches Juridiques Suisses n. 989, III 6a, pag. 11 e rif.). La chiusura formale conclude le operazioni d'incanto e non permette - dopo la sua pronuncia - di accettare nuove, ulteriori offerte, a meno che le condizioni d'asta o altre norme del diritto cantonale non prevedano diversamente. D'altro canto, nemmeno la ricorrente cita una disposizione della LEF che offrirebbe la possibilità di riattivare un incanto pubblico dopo la sua formale chiusura. Infatti l'art. 134 LEF si riferisce unicamente alle condizioni d'incanto, che non sono state impugnate - tempestivamente - dalla ricorrente.
5. La ricorrente invoca inoltre una violazione dei principi della LEF, perché l'art. 111 RFF prevederebbe illecitamente la decadenza del diritto di pegno del creditore procedente anche in caso di realizzazione infruttuosa.
In concreto l'applicazione dell'art. 111 RFF costituisce solo una conseguenza dell'incanto impugnato e può, se del caso, essere contestata al momento della cancellazione del diritto di pegno a registro fondiario. Ad ogni buon conto, il diritto di pegno offre al creditore, a garanzia dell'adempimento di un determinato credito, il diritto di chiedere la realizzazione della cosa gravata (DTF 106 II 187 consid. 2 e rif.). Con la realizzazione dell'oggetto del pegno il diritto di pegno adempie il suo scopo e si estingue. L'estinzione del diritto di pegno non può dipendere dall'esito della realizzazione; essa ha luogo anche nell'eventualità in cui il credito garantito resti totalmente o parzialmente scoperto (DTF 121 III 434 consid. 2a e riferimenti; OFTINGER, Zürcher Kommentar, Fahrnispfand, n. 131 della parte sistematica). Il diritto di pegno non offre al creditore la possibilità di ottenere la realizzazione del pegno più di una volta; la pretesa di essere soddisfatti mediante la realizzazione del pegno si esaurisce pertanto anche se la stessa rimane senza esito (DTF 106 II 188 in alto e riferimenti). Inoltre l'art. 158 LEF prevede che, se per mancanza di una sufficiente offerta, la realizzazione del pegno non ha potuto aver luogo al creditore procedente viene rilasciato un atto di insufficienza di pegno. Tale atto attesta che nella procedura di esecuzione in via di realizzazione del pegno la pretesa garantita dal pegno è rimasta totalmente o in parte scoperta e permette al creditore di promuovere l'esecuzione in via di pignoramento o di fallimento, secondo la persona del debitore, sempreché non si tratti di una rendita fondiaria o di un altro onere fondiario (DTF 85 III 141 consid. 2). Ora, il rilascio di un'attestazione da cui risulta che il pegno si è rivelato insufficiente ha unicamente un senso se si diparte dalla premessa che esso è stato liquidato e non anche qualora si reputi che esso continui, nell'eventualità di un incanto infruttuoso, a sussistere e possa di conseguenza essere realizzato fintantoché la pretesa del creditore pignoratizio non sia - almeno in parte - soddisfatta (JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad art. 142 LEF; idem, Das Pfandrecht des betreibenden Pfandgläubigers bei Ergebnislosigkeit der Versteigerung, in: SJZ 23, 1916, pag. 144).
Da quanto precede risulta quindi che l'art. 111 RFF si inserisce correttamente sia nella sistematica della LEF che in quella dei diritti di pegno. Le conseguenze della sua applicazione, in concreto, sono dovute esclusivamente a una negligenza della creditrice che, pur dovendo conoscere gli effetti di una realizzazione senza esito o con esito insufficiente, ha rinunciato a presentare un'offerta in modo corretto nell'ambito dell'asta. Notisi peraltro che tale offerta poteva avvenire anche in anticipo, in forma scritta. | it | Art. 111 VZG; Betreibung auf Pfandverwertung, Steigerung ohne Angebot. Ein Amt, das eine Steigerung, zu der niemand erschienen ist, nach zwanzig Minuten für geschlossen erklärt und sich weigert, sie bei Erscheinen des Pfandgläubigers wieder zu eröffnen, missbraucht das ihm zustehende Ermessen nicht (E. 4).
Art. 111 VZG, der im Falle ergebnisloser Betreibung die Löschung des Pfandrechts vorsieht, reiht sich folgerichtig in die Systematik des SchKG wie auch in jene der Pfandrechte ein (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,064 | 122 III 432 | 122 III 432
Sachverhalt ab Seite 432
La M. S.A. ha chiesto la realizzazione del pegno che le compete sulla particella n. XX RFD di C., di proprietà del debitore G., mediante precetto esecutivo dell'ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) di Mendrisio per un importo complessivo di fr. 3'950'014,90 oltre accessori. La creditrice ha dipoi chiesto la vendita del pegno e l'uEF ha indetto l'incanto per il giorno 6 ottobre 1995 dalle ore 15.00 in avanti presso la sala del consiglio comunale di C. L'avviso d'asta è stato regolarmente comunicato ai creditori e al pubblico. Il giorno dell'asta, l'ufficiale, constatato che nessuno si è presentato a formulare offerte, ha dichiarato deserto l'incanto, chiudendolo alle ore 15 e 20. Alcuni minuti dopo la chiusura il rappresentante della creditrice procedente è giunto nel luogo dell'asta, chiedendo di poter ancora presentare una propria offerta. L'ufficiale ha disatteso la richiesta, l'asta essendo oramai stata chiusa. Con sentenza 9 agosto 1996 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un reclamo con cui la M. S.A. ha chiesto di essere ammessa a partecipare all'asta e subordinatamente di annullarla e di indirne una nuova. Il 23 agosto 1996 la M. S.A. ha presentato al Tribunale federale un ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF, con cui postula l'annullamento della decisione cantonale, la restituzione del diritto a partecipare all'incanto e, in via subordinata, l'ordine all'uEF di procedere a una nuova realizzazione. L'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio propone la reiezione del gravame, mentre l'escusso non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi
4. La ricorrente sostiene inoltre che l'ufficio di esecuzione avrebbe abusato ed ecceduto nel suo potere di apprezzamento per aver chiuso l'asta dopo 20 minuti dalla sua apertura e non ritenendo opportuno riaprirla al momento in cui è comparso il rappresentante della creditrice. A quel momento l'ufficio d'asta era ancora presente e in caso di incanto deserto sarebbero scattate le conseguenze dell'art. 111 RFF (RS 281.42), ciò che avrebbe portato alla perdita del diritto di pegno. L'offerta della ricorrente non avrebbe d'altra parte comportato danno alcuno, atteso che non erano state formulate offerte.
a) La decisione con cui l'ufficiale stabilisce il momento in cui dev'essere chiuso un incanto, al quale non si è presentato nessuno, rientra nel suo potere di apprezzamento. In un siffatto caso, il Tribunale federale può unicamente intervenire se la decisione è fondata su un abuso o un eccesso del potere di apprezzamento da parte degli organi esecutivi (DTF 120 III 80 consid. 1, DTF 119 III 122 consid. 4). Ora, non è possibile affermare che la chiusura di un incanto - disertato - dopo venti minuti di attesa costituisca un abuso o un eccesso di discrezionalità.
b) Per quanto concerne invece la decisione di non riaprire l'asta occorre ribadire, come rilevato dai giudici cantonali, che nell'ambito di un pubblico incanto le formalità essenziali rivestono particolare importanza a tutela di un corretto svolgimento dell'asta. In particolare, l'aggiudicazione e la chiusura dell'incanto devono essere chiaramente disciplinate: valesse il contrario, come pretende la ricorrente, si creerebbero una serie di momenti di insicurezza chiaramente contrari all'istituto stesso del pubblico incanto. L'esempio ricordato dalla sentenza impugnata, secondo il quale, seguendo il ragionamento della ricorrente, il creditore pignoratizio procedente giunto in ritardo potrebbe ancora presentare offerte anche dopo la chiusura dell'asta, porterebbe alla revoca dell'aggiudicazione avvenuta nel pieno rispetto delle condizioni d'asta. Evidentemente, un'offerta superiore presentata dopo l'aggiudicazione non può non rimanere senza effetto (BRAND, Fiches Juridiques Suisses n. 989, III 6a, pag. 11 e rif.). La chiusura formale conclude le operazioni d'incanto e non permette - dopo la sua pronuncia - di accettare nuove, ulteriori offerte, a meno che le condizioni d'asta o altre norme del diritto cantonale non prevedano diversamente. D'altro canto, nemmeno la ricorrente cita una disposizione della LEF che offrirebbe la possibilità di riattivare un incanto pubblico dopo la sua formale chiusura. Infatti l'art. 134 LEF si riferisce unicamente alle condizioni d'incanto, che non sono state impugnate - tempestivamente - dalla ricorrente.
5. La ricorrente invoca inoltre una violazione dei principi della LEF, perché l'art. 111 RFF prevederebbe illecitamente la decadenza del diritto di pegno del creditore procedente anche in caso di realizzazione infruttuosa.
In concreto l'applicazione dell'art. 111 RFF costituisce solo una conseguenza dell'incanto impugnato e può, se del caso, essere contestata al momento della cancellazione del diritto di pegno a registro fondiario. Ad ogni buon conto, il diritto di pegno offre al creditore, a garanzia dell'adempimento di un determinato credito, il diritto di chiedere la realizzazione della cosa gravata (DTF 106 II 187 consid. 2 e rif.). Con la realizzazione dell'oggetto del pegno il diritto di pegno adempie il suo scopo e si estingue. L'estinzione del diritto di pegno non può dipendere dall'esito della realizzazione; essa ha luogo anche nell'eventualità in cui il credito garantito resti totalmente o parzialmente scoperto (DTF 121 III 434 consid. 2a e riferimenti; OFTINGER, Zürcher Kommentar, Fahrnispfand, n. 131 della parte sistematica). Il diritto di pegno non offre al creditore la possibilità di ottenere la realizzazione del pegno più di una volta; la pretesa di essere soddisfatti mediante la realizzazione del pegno si esaurisce pertanto anche se la stessa rimane senza esito (DTF 106 II 188 in alto e riferimenti). Inoltre l'art. 158 LEF prevede che, se per mancanza di una sufficiente offerta, la realizzazione del pegno non ha potuto aver luogo al creditore procedente viene rilasciato un atto di insufficienza di pegno. Tale atto attesta che nella procedura di esecuzione in via di realizzazione del pegno la pretesa garantita dal pegno è rimasta totalmente o in parte scoperta e permette al creditore di promuovere l'esecuzione in via di pignoramento o di fallimento, secondo la persona del debitore, sempreché non si tratti di una rendita fondiaria o di un altro onere fondiario (DTF 85 III 141 consid. 2). Ora, il rilascio di un'attestazione da cui risulta che il pegno si è rivelato insufficiente ha unicamente un senso se si diparte dalla premessa che esso è stato liquidato e non anche qualora si reputi che esso continui, nell'eventualità di un incanto infruttuoso, a sussistere e possa di conseguenza essere realizzato fintantoché la pretesa del creditore pignoratizio non sia - almeno in parte - soddisfatta (JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad art. 142 LEF; idem, Das Pfandrecht des betreibenden Pfandgläubigers bei Ergebnislosigkeit der Versteigerung, in: SJZ 23, 1916, pag. 144).
Da quanto precede risulta quindi che l'art. 111 RFF si inserisce correttamente sia nella sistematica della LEF che in quella dei diritti di pegno. Le conseguenze della sua applicazione, in concreto, sono dovute esclusivamente a una negligenza della creditrice che, pur dovendo conoscere gli effetti di una realizzazione senza esito o con esito insufficiente, ha rinunciato a presentare un'offerta in modo corretto nell'ambito dell'asta. Notisi peraltro che tale offerta poteva avvenire anche in anticipo, in forma scritta. | it | Art. 111 ORFI; poursuite en réalisation de gage, absence d'enchérisseurs à la vente aux enchères. Un office qui, après vingt minutes d'attente, clôt une vente aux enchères à laquelle personne ne s'est présenté et refuse de la rouvrir lorsque comparaît le créancier gagiste, n'abuse pas de son pouvoir d'appréciation (consid. 4).
L'art. 111 ORFI, qui prévoit la radiation du droit de gage en cas de poursuite infructueuse, est conforme à la systématique de la LP et à celle des droits de gage (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,065 | 122 III 432 | 122 III 432
Sachverhalt ab Seite 432
La M. S.A. ha chiesto la realizzazione del pegno che le compete sulla particella n. XX RFD di C., di proprietà del debitore G., mediante precetto esecutivo dell'ufficio di esecuzione e fallimenti (UEF) di Mendrisio per un importo complessivo di fr. 3'950'014,90 oltre accessori. La creditrice ha dipoi chiesto la vendita del pegno e l'uEF ha indetto l'incanto per il giorno 6 ottobre 1995 dalle ore 15.00 in avanti presso la sala del consiglio comunale di C. L'avviso d'asta è stato regolarmente comunicato ai creditori e al pubblico. Il giorno dell'asta, l'ufficiale, constatato che nessuno si è presentato a formulare offerte, ha dichiarato deserto l'incanto, chiudendolo alle ore 15 e 20. Alcuni minuti dopo la chiusura il rappresentante della creditrice procedente è giunto nel luogo dell'asta, chiedendo di poter ancora presentare una propria offerta. L'ufficiale ha disatteso la richiesta, l'asta essendo oramai stata chiusa. Con sentenza 9 agosto 1996 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto un reclamo con cui la M. S.A. ha chiesto di essere ammessa a partecipare all'asta e subordinatamente di annullarla e di indirne una nuova. Il 23 agosto 1996 la M. S.A. ha presentato al Tribunale federale un ricorso ai sensi dell'art. 19 LEF, con cui postula l'annullamento della decisione cantonale, la restituzione del diritto a partecipare all'incanto e, in via subordinata, l'ordine all'uEF di procedere a una nuova realizzazione. L'ufficio di esecuzione e fallimenti di Mendrisio propone la reiezione del gravame, mentre l'escusso non ha presentato osservazioni.
Erwägungen
Dai considerandi
4. La ricorrente sostiene inoltre che l'ufficio di esecuzione avrebbe abusato ed ecceduto nel suo potere di apprezzamento per aver chiuso l'asta dopo 20 minuti dalla sua apertura e non ritenendo opportuno riaprirla al momento in cui è comparso il rappresentante della creditrice. A quel momento l'ufficio d'asta era ancora presente e in caso di incanto deserto sarebbero scattate le conseguenze dell'art. 111 RFF (RS 281.42), ciò che avrebbe portato alla perdita del diritto di pegno. L'offerta della ricorrente non avrebbe d'altra parte comportato danno alcuno, atteso che non erano state formulate offerte.
a) La decisione con cui l'ufficiale stabilisce il momento in cui dev'essere chiuso un incanto, al quale non si è presentato nessuno, rientra nel suo potere di apprezzamento. In un siffatto caso, il Tribunale federale può unicamente intervenire se la decisione è fondata su un abuso o un eccesso del potere di apprezzamento da parte degli organi esecutivi (DTF 120 III 80 consid. 1, DTF 119 III 122 consid. 4). Ora, non è possibile affermare che la chiusura di un incanto - disertato - dopo venti minuti di attesa costituisca un abuso o un eccesso di discrezionalità.
b) Per quanto concerne invece la decisione di non riaprire l'asta occorre ribadire, come rilevato dai giudici cantonali, che nell'ambito di un pubblico incanto le formalità essenziali rivestono particolare importanza a tutela di un corretto svolgimento dell'asta. In particolare, l'aggiudicazione e la chiusura dell'incanto devono essere chiaramente disciplinate: valesse il contrario, come pretende la ricorrente, si creerebbero una serie di momenti di insicurezza chiaramente contrari all'istituto stesso del pubblico incanto. L'esempio ricordato dalla sentenza impugnata, secondo il quale, seguendo il ragionamento della ricorrente, il creditore pignoratizio procedente giunto in ritardo potrebbe ancora presentare offerte anche dopo la chiusura dell'asta, porterebbe alla revoca dell'aggiudicazione avvenuta nel pieno rispetto delle condizioni d'asta. Evidentemente, un'offerta superiore presentata dopo l'aggiudicazione non può non rimanere senza effetto (BRAND, Fiches Juridiques Suisses n. 989, III 6a, pag. 11 e rif.). La chiusura formale conclude le operazioni d'incanto e non permette - dopo la sua pronuncia - di accettare nuove, ulteriori offerte, a meno che le condizioni d'asta o altre norme del diritto cantonale non prevedano diversamente. D'altro canto, nemmeno la ricorrente cita una disposizione della LEF che offrirebbe la possibilità di riattivare un incanto pubblico dopo la sua formale chiusura. Infatti l'art. 134 LEF si riferisce unicamente alle condizioni d'incanto, che non sono state impugnate - tempestivamente - dalla ricorrente.
5. La ricorrente invoca inoltre una violazione dei principi della LEF, perché l'art. 111 RFF prevederebbe illecitamente la decadenza del diritto di pegno del creditore procedente anche in caso di realizzazione infruttuosa.
In concreto l'applicazione dell'art. 111 RFF costituisce solo una conseguenza dell'incanto impugnato e può, se del caso, essere contestata al momento della cancellazione del diritto di pegno a registro fondiario. Ad ogni buon conto, il diritto di pegno offre al creditore, a garanzia dell'adempimento di un determinato credito, il diritto di chiedere la realizzazione della cosa gravata (DTF 106 II 187 consid. 2 e rif.). Con la realizzazione dell'oggetto del pegno il diritto di pegno adempie il suo scopo e si estingue. L'estinzione del diritto di pegno non può dipendere dall'esito della realizzazione; essa ha luogo anche nell'eventualità in cui il credito garantito resti totalmente o parzialmente scoperto (DTF 121 III 434 consid. 2a e riferimenti; OFTINGER, Zürcher Kommentar, Fahrnispfand, n. 131 della parte sistematica). Il diritto di pegno non offre al creditore la possibilità di ottenere la realizzazione del pegno più di una volta; la pretesa di essere soddisfatti mediante la realizzazione del pegno si esaurisce pertanto anche se la stessa rimane senza esito (DTF 106 II 188 in alto e riferimenti). Inoltre l'art. 158 LEF prevede che, se per mancanza di una sufficiente offerta, la realizzazione del pegno non ha potuto aver luogo al creditore procedente viene rilasciato un atto di insufficienza di pegno. Tale atto attesta che nella procedura di esecuzione in via di realizzazione del pegno la pretesa garantita dal pegno è rimasta totalmente o in parte scoperta e permette al creditore di promuovere l'esecuzione in via di pignoramento o di fallimento, secondo la persona del debitore, sempreché non si tratti di una rendita fondiaria o di un altro onere fondiario (DTF 85 III 141 consid. 2). Ora, il rilascio di un'attestazione da cui risulta che il pegno si è rivelato insufficiente ha unicamente un senso se si diparte dalla premessa che esso è stato liquidato e non anche qualora si reputi che esso continui, nell'eventualità di un incanto infruttuoso, a sussistere e possa di conseguenza essere realizzato fintantoché la pretesa del creditore pignoratizio non sia - almeno in parte - soddisfatta (JÄGER, Commentaire de la LP, n. 8 ad art. 142 LEF; idem, Das Pfandrecht des betreibenden Pfandgläubigers bei Ergebnislosigkeit der Versteigerung, in: SJZ 23, 1916, pag. 144).
Da quanto precede risulta quindi che l'art. 111 RFF si inserisce correttamente sia nella sistematica della LEF che in quella dei diritti di pegno. Le conseguenze della sua applicazione, in concreto, sono dovute esclusivamente a una negligenza della creditrice che, pur dovendo conoscere gli effetti di una realizzazione senza esito o con esito insufficiente, ha rinunciato a presentare un'offerta in modo corretto nell'ambito dell'asta. Notisi peraltro che tale offerta poteva avvenire anche in anticipo, in forma scritta. | it | Art. 111 RFF; esecuzione in via di realizzazione del pegno, incanto disertato. Un ufficiale, che dichiara chiuso un incanto disertato dopo venti minuti di attesa e si rifiuta di riaprire l'asta alla comparsa del creditore pignoratizio, non abusa del proprio potere di apprezzamento (consid. 4).
L'art. 111 RFF, che prevede la cancellazione del diritto di pegno in caso di esecuzione infruttuosa, è coerente alla sistematica della LEF nonché a quella dei diritti di pegno (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-432%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,066 | 122 III 436 | 122 III 436
Sachverhalt ab Seite 436
Im Konkurs der R. AG soll die ausseramtliche Konkursverwaltung im Verlauf des Verfahrens angeblich einen Grossteil der Aktiven der Gemeinschuldnerin - inklusive die Rechte an drei Patenten - an die A. AG verkauft haben. Mit Kollokationsverfügung vom 13. August 1996 wies die Konkursverwaltung u.a. den von der C. Ltd. geltend gemachte Aussonderungsanspruch für drei Patente ab und setzte der C. Ltd. eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Aussonderungsklage nach Art. 242 Abs. 2 SchKG an. Eine von der C. Ltd. gegen diese Fristansetzung erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 2. September 1996 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 242 Abs. 1 SchKG verfügt die Konkursverwaltung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden; hält sie den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten nach Art. 242 Abs. 2 SchKG eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage an. Um über die Herausgabe beweglicher Sachen zu verfügen und Dritten, deren Eigentumsansprache für unbegründet gehalten wird, Frist anzusetzen, muss sich die betreffende Sache im ausschliesslichen Gewahrsam der Masse befinden (BGE 93 III 96 E. 3 S. 102 f.). Andernfalls obliegt es der Masse oder gegebenenfalls den Abtretungsgläubigern nach Art. 260 SchKG, gegen den Dritten, der Gewahrsam an den Vermögenswerten hat, auf Herausgabe der Sache zu klagen (BGE 110 III 87 E. 2a S. 90 mit Hinweis). Für die Bestimmung des Gewahrsams kommt es im Konkursverfahren auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung an, in welchem Zeitpunkt der Gemeinschuldner die Verfügungsgewalt über sein Vermögen verliert (Art. 197 SchKG); damit verhält es sich im Konkurs analog zum Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG, wo auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem der Betriebene seine tatsächliche Verfügungsgewalt durch Pfändung (Art. 96 SchKG) oder Arrestierung (Art. 275 SchKG) verliert (vgl. BGE 110 III 87 E. 2c S. 92 f. mit Hinweisen).
b) Die Rekurrentin hält dafür, dass der vorliegende Sachverhalt nicht unter diese Rechtsprechung falle; vielmehr sei für die Frage, ob eine Frist nach Art. 242 Abs. 2 SchKG anzusetzen sei und sie demnach Aussonderungsklage erheben müsse, BGE 24 I 719 ff. massgebend. In diesem Urteil hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Frage der Parteirollenverteilung der Zeitpunkt, in dem der Streit angehoben werde, und nicht jener der Konkurseröffnung oder der Inventaraufnahme massgebend sei; in diesem Fall hatte die Masse zwar mit der Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Sache erlangt, sich dieser aber danach begeben, weshalb die dem Gläubiger gegenüber verfügte Fristansetzung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG aufgehoben wurde (E. 2 S. 723 f.). Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die faktischen Verhältnisse zwischen Konkurseröffnung und Einleitung des Aussonderungsprozesses verändert hatten.
c) Die Frage, ob BGE 110 III 97 ff. einer eigentlichen Praxisänderung gleichkomme und insoweit der dem BGE 24 I 273 ff. zugrundeliegende Sachverhalt heute anders beurteilt werden müsste - wie dies die Vorinstanz geltend macht und von der Rekurrentin bestritten wird -, kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben. Einerseits ist unbestritten, dass die Masse mit der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Patenten erlangt hatte. Anderseits unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt von dem von den Parteien angerufenen Entscheid. Während in dem vom Bundesgericht in BGE 24 I 723 ff. entschiedenen Fall die Konkursverwaltung die umstrittenen Sachen dem Eigentumsansprecher zur freien Verfügung herausgegeben und dieser dadurch die faktische Verfügungsgewalt darüber erlangt hatte, verkaufte die Konkursverwaltung die Sachen im vorliegenden Fall an eine Drittperson. Hat aber die Konkursverwaltung Gegenstände in ihrem Vermögen einem Dritten veräussert, wird die Forderung auf den an Stelle der Sache getretenen Erlös nicht zu einer einfachen Massaforderung, die erst nach Deckung der Kosten Anspruch auf Befriedigung hätte; vielmehr ist die eingezogene - eventuell das Recht auf die noch ausstehende - Gegenleistung vor der Befriedigung der Massagläubiger aus der Konkursmasse auszuscheiden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1911, N. 3.A. zu Art. 242 a.E.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage, Lausanne 1993, S. 332, § 2 III). Als Surrogat der vom Dritten angesprochenen, zwischenzeitlich aber veräusserten Gegenstände fällt die entsprechende Gegenleistung des Dritterwerbers als für den Ansprecher auszuscheidende Vermögenswerte in die Konkursmasse, so dass sich diese Gegenleistung im Gewahrsam der Konkursverwaltung befindet. Der Rekurrentin ist zwar beizupflichten, dass die Konkursverwaltung den Gewahrsam nach der Konkurseröffnung freiwillig aufgegeben hat, doch übersieht sie, dass der Konkursverwaltung im Gegenzug der Gewahrsam an der Gegenleistung zugefallen ist. Aus diesem Grund ist auf jeden Fall das Verfahren nach Art. 242 SchKG durchzuführen; es trifft somit nicht zu, dass die Fristansetzung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG zur Anhebung der Aussonderungsklage keinen Sinn mehr mache, da sich der Aussonderungsanspruch nunmehr gegen die eingezogene bzw. noch ausstehende Gegenleistung richtet. Es ist daher in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass die Konkursverwaltung eine Verfügung über den Anspruch getroffen und der Beschwerdeführerin Frist zur Klage angesetzt hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 242 SchKG; Fristansetzung zur Anhebung der Aussonderungsklage. Nur wenn sich die von einem Dritten angesprochene Sache im ausschliesslichen Gewahrsam der Konkursmasse befindet, ist die Konkursverwaltung berechtigt, dem Drittansprecher nach Art. 242 Abs. 2 SchKG eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Aussonderungsklage anzusetzen (E. 2a).
Hat die Konkursverwaltung die von einem Dritten angesprochenen Vermögenswerte im Verlauf des Konkursverfahrens veräussert und dadurch den Gewahrsam an der Sache verloren, gelangt als Surrogat der veräusserten Gegenstände der Erlös - als für den Drittansprecher auszuscheidender Vermögenswert - in den Gewahrsam der Konkursmasse (E. 2c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,067 | 122 III 436 | 122 III 436
Sachverhalt ab Seite 436
Im Konkurs der R. AG soll die ausseramtliche Konkursverwaltung im Verlauf des Verfahrens angeblich einen Grossteil der Aktiven der Gemeinschuldnerin - inklusive die Rechte an drei Patenten - an die A. AG verkauft haben. Mit Kollokationsverfügung vom 13. August 1996 wies die Konkursverwaltung u.a. den von der C. Ltd. geltend gemachte Aussonderungsanspruch für drei Patente ab und setzte der C. Ltd. eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Aussonderungsklage nach Art. 242 Abs. 2 SchKG an. Eine von der C. Ltd. gegen diese Fristansetzung erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 2. September 1996 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 242 Abs. 1 SchKG verfügt die Konkursverwaltung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden; hält sie den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten nach Art. 242 Abs. 2 SchKG eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage an. Um über die Herausgabe beweglicher Sachen zu verfügen und Dritten, deren Eigentumsansprache für unbegründet gehalten wird, Frist anzusetzen, muss sich die betreffende Sache im ausschliesslichen Gewahrsam der Masse befinden (BGE 93 III 96 E. 3 S. 102 f.). Andernfalls obliegt es der Masse oder gegebenenfalls den Abtretungsgläubigern nach Art. 260 SchKG, gegen den Dritten, der Gewahrsam an den Vermögenswerten hat, auf Herausgabe der Sache zu klagen (BGE 110 III 87 E. 2a S. 90 mit Hinweis). Für die Bestimmung des Gewahrsams kommt es im Konkursverfahren auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung an, in welchem Zeitpunkt der Gemeinschuldner die Verfügungsgewalt über sein Vermögen verliert (Art. 197 SchKG); damit verhält es sich im Konkurs analog zum Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG, wo auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem der Betriebene seine tatsächliche Verfügungsgewalt durch Pfändung (Art. 96 SchKG) oder Arrestierung (Art. 275 SchKG) verliert (vgl. BGE 110 III 87 E. 2c S. 92 f. mit Hinweisen).
b) Die Rekurrentin hält dafür, dass der vorliegende Sachverhalt nicht unter diese Rechtsprechung falle; vielmehr sei für die Frage, ob eine Frist nach Art. 242 Abs. 2 SchKG anzusetzen sei und sie demnach Aussonderungsklage erheben müsse, BGE 24 I 719 ff. massgebend. In diesem Urteil hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Frage der Parteirollenverteilung der Zeitpunkt, in dem der Streit angehoben werde, und nicht jener der Konkurseröffnung oder der Inventaraufnahme massgebend sei; in diesem Fall hatte die Masse zwar mit der Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Sache erlangt, sich dieser aber danach begeben, weshalb die dem Gläubiger gegenüber verfügte Fristansetzung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG aufgehoben wurde (E. 2 S. 723 f.). Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die faktischen Verhältnisse zwischen Konkurseröffnung und Einleitung des Aussonderungsprozesses verändert hatten.
c) Die Frage, ob BGE 110 III 97 ff. einer eigentlichen Praxisänderung gleichkomme und insoweit der dem BGE 24 I 273 ff. zugrundeliegende Sachverhalt heute anders beurteilt werden müsste - wie dies die Vorinstanz geltend macht und von der Rekurrentin bestritten wird -, kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben. Einerseits ist unbestritten, dass die Masse mit der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Patenten erlangt hatte. Anderseits unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt von dem von den Parteien angerufenen Entscheid. Während in dem vom Bundesgericht in BGE 24 I 723 ff. entschiedenen Fall die Konkursverwaltung die umstrittenen Sachen dem Eigentumsansprecher zur freien Verfügung herausgegeben und dieser dadurch die faktische Verfügungsgewalt darüber erlangt hatte, verkaufte die Konkursverwaltung die Sachen im vorliegenden Fall an eine Drittperson. Hat aber die Konkursverwaltung Gegenstände in ihrem Vermögen einem Dritten veräussert, wird die Forderung auf den an Stelle der Sache getretenen Erlös nicht zu einer einfachen Massaforderung, die erst nach Deckung der Kosten Anspruch auf Befriedigung hätte; vielmehr ist die eingezogene - eventuell das Recht auf die noch ausstehende - Gegenleistung vor der Befriedigung der Massagläubiger aus der Konkursmasse auszuscheiden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1911, N. 3.A. zu Art. 242 a.E.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage, Lausanne 1993, S. 332, § 2 III). Als Surrogat der vom Dritten angesprochenen, zwischenzeitlich aber veräusserten Gegenstände fällt die entsprechende Gegenleistung des Dritterwerbers als für den Ansprecher auszuscheidende Vermögenswerte in die Konkursmasse, so dass sich diese Gegenleistung im Gewahrsam der Konkursverwaltung befindet. Der Rekurrentin ist zwar beizupflichten, dass die Konkursverwaltung den Gewahrsam nach der Konkurseröffnung freiwillig aufgegeben hat, doch übersieht sie, dass der Konkursverwaltung im Gegenzug der Gewahrsam an der Gegenleistung zugefallen ist. Aus diesem Grund ist auf jeden Fall das Verfahren nach Art. 242 SchKG durchzuführen; es trifft somit nicht zu, dass die Fristansetzung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG zur Anhebung der Aussonderungsklage keinen Sinn mehr mache, da sich der Aussonderungsanspruch nunmehr gegen die eingezogene bzw. noch ausstehende Gegenleistung richtet. Es ist daher in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass die Konkursverwaltung eine Verfügung über den Anspruch getroffen und der Beschwerdeführerin Frist zur Klage angesetzt hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 242 LP; délai pour intenter l'action en revendication. L'administration de la faillite n'est fondée à assigner au tiers revendiquant selon l'art. 242 al. 2 LP un délai de 10 jours pour intenter l'action en revendication que si le bien revendiqué est en possession exclusive de la masse (consid. 2a).
Si l'administration de la faillite a aliéné les biens revendiqués par un tiers dans le cadre de la procédure de faillite et en a de ce fait perdu la possession, le produit - en tant que valeur patrimoniale à distraire en faveur du tiers revendiquant - remplace dans la masse les objets aliénés (consid. 2c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,068 | 122 III 436 | 122 III 436
Sachverhalt ab Seite 436
Im Konkurs der R. AG soll die ausseramtliche Konkursverwaltung im Verlauf des Verfahrens angeblich einen Grossteil der Aktiven der Gemeinschuldnerin - inklusive die Rechte an drei Patenten - an die A. AG verkauft haben. Mit Kollokationsverfügung vom 13. August 1996 wies die Konkursverwaltung u.a. den von der C. Ltd. geltend gemachte Aussonderungsanspruch für drei Patente ab und setzte der C. Ltd. eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Aussonderungsklage nach Art. 242 Abs. 2 SchKG an. Eine von der C. Ltd. gegen diese Fristansetzung erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Obergerichtes des Kantons Thurgau mit Beschluss vom 2. September 1996 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach Art. 242 Abs. 1 SchKG verfügt die Konkursverwaltung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden; hält sie den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten nach Art. 242 Abs. 2 SchKG eine Frist von zehn Tagen zur Anhebung der Klage an. Um über die Herausgabe beweglicher Sachen zu verfügen und Dritten, deren Eigentumsansprache für unbegründet gehalten wird, Frist anzusetzen, muss sich die betreffende Sache im ausschliesslichen Gewahrsam der Masse befinden (BGE 93 III 96 E. 3 S. 102 f.). Andernfalls obliegt es der Masse oder gegebenenfalls den Abtretungsgläubigern nach Art. 260 SchKG, gegen den Dritten, der Gewahrsam an den Vermögenswerten hat, auf Herausgabe der Sache zu klagen (BGE 110 III 87 E. 2a S. 90 mit Hinweis). Für die Bestimmung des Gewahrsams kommt es im Konkursverfahren auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung an, in welchem Zeitpunkt der Gemeinschuldner die Verfügungsgewalt über sein Vermögen verliert (Art. 197 SchKG); damit verhält es sich im Konkurs analog zum Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG, wo auf den Zeitpunkt abgestellt wird, in dem der Betriebene seine tatsächliche Verfügungsgewalt durch Pfändung (Art. 96 SchKG) oder Arrestierung (Art. 275 SchKG) verliert (vgl. BGE 110 III 87 E. 2c S. 92 f. mit Hinweisen).
b) Die Rekurrentin hält dafür, dass der vorliegende Sachverhalt nicht unter diese Rechtsprechung falle; vielmehr sei für die Frage, ob eine Frist nach Art. 242 Abs. 2 SchKG anzusetzen sei und sie demnach Aussonderungsklage erheben müsse, BGE 24 I 719 ff. massgebend. In diesem Urteil hat das Bundesgericht entschieden, dass für die Frage der Parteirollenverteilung der Zeitpunkt, in dem der Streit angehoben werde, und nicht jener der Konkurseröffnung oder der Inventaraufnahme massgebend sei; in diesem Fall hatte die Masse zwar mit der Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Sache erlangt, sich dieser aber danach begeben, weshalb die dem Gläubiger gegenüber verfügte Fristansetzung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG aufgehoben wurde (E. 2 S. 723 f.). Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die faktischen Verhältnisse zwischen Konkurseröffnung und Einleitung des Aussonderungsprozesses verändert hatten.
c) Die Frage, ob BGE 110 III 97 ff. einer eigentlichen Praxisänderung gleichkomme und insoweit der dem BGE 24 I 273 ff. zugrundeliegende Sachverhalt heute anders beurteilt werden müsste - wie dies die Vorinstanz geltend macht und von der Rekurrentin bestritten wird -, kann im vorliegenden Fall indessen offenbleiben. Einerseits ist unbestritten, dass die Masse mit der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Patenten erlangt hatte. Anderseits unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt von dem von den Parteien angerufenen Entscheid. Während in dem vom Bundesgericht in BGE 24 I 723 ff. entschiedenen Fall die Konkursverwaltung die umstrittenen Sachen dem Eigentumsansprecher zur freien Verfügung herausgegeben und dieser dadurch die faktische Verfügungsgewalt darüber erlangt hatte, verkaufte die Konkursverwaltung die Sachen im vorliegenden Fall an eine Drittperson. Hat aber die Konkursverwaltung Gegenstände in ihrem Vermögen einem Dritten veräussert, wird die Forderung auf den an Stelle der Sache getretenen Erlös nicht zu einer einfachen Massaforderung, die erst nach Deckung der Kosten Anspruch auf Befriedigung hätte; vielmehr ist die eingezogene - eventuell das Recht auf die noch ausstehende - Gegenleistung vor der Befriedigung der Massagläubiger aus der Konkursmasse auszuscheiden (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1911, N. 3.A. zu Art. 242 a.E.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage, Lausanne 1993, S. 332, § 2 III). Als Surrogat der vom Dritten angesprochenen, zwischenzeitlich aber veräusserten Gegenstände fällt die entsprechende Gegenleistung des Dritterwerbers als für den Ansprecher auszuscheidende Vermögenswerte in die Konkursmasse, so dass sich diese Gegenleistung im Gewahrsam der Konkursverwaltung befindet. Der Rekurrentin ist zwar beizupflichten, dass die Konkursverwaltung den Gewahrsam nach der Konkurseröffnung freiwillig aufgegeben hat, doch übersieht sie, dass der Konkursverwaltung im Gegenzug der Gewahrsam an der Gegenleistung zugefallen ist. Aus diesem Grund ist auf jeden Fall das Verfahren nach Art. 242 SchKG durchzuführen; es trifft somit nicht zu, dass die Fristansetzung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG zur Anhebung der Aussonderungsklage keinen Sinn mehr mache, da sich der Aussonderungsanspruch nunmehr gegen die eingezogene bzw. noch ausstehende Gegenleistung richtet. Es ist daher in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden, dass die Konkursverwaltung eine Verfügung über den Anspruch getroffen und der Beschwerdeführerin Frist zur Klage angesetzt hat. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet. | de | Art. 242 LEF; termine per promuovere l'azione di rivendicazione. L'amministrazione del fallimento può assegnare al terzo, giusta l'art. 242 cpv. 2 LEF, un termine di 10 giorni per promuovere l'azione di rivendicazione solo se la cosa rivendicata dal terzo si trova in possesso esclusivo della massa del fallimento (consid. 2a).
Se l'amministrazione del fallimento ha alienato i beni rivendicati dal terzo nel corso della procedura di fallimento e ne ha in questo modo perso il possesso, il ricavo della vendita - quale bene da separare per il terzo - rientra in possesso della massa come surrogato per i beni alienati (consid. 2c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-436%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,069 | 122 III 439 | 122 III 439
Sachverhalt ab Seite 440
A.- Am 16. November 1994 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug der A. SA und der D. Establishment in der gegen M. R. gerichteten Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. aufgrund des Urteils des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, definitive Rechtsöffnung für Fr. 5'106'153.-- nebst Zins und Kosten. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich M. R. erfolglos bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug.
B.- M. R. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er beantragt, den Entscheid der Justizkommission vom 22. Dezember 1995 und damit auch den Rechtsöffnungsentscheid vom 16. November 1994 aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. nicht zu gewähren.
C.- Die A. SA und die D. Establishment stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache selbst geht es darum, ob das Urteil des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, in der angehobenen Betreibung einen tauglichen Rechtsöffnungstitel bildet. Dies hängt davon ab, ob die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des genannten Entscheides für die Schweiz bejaht wird (vgl. Art. 80 und 81 SchKG). Da diesbezüglich zwischen der Schweiz und den USA kein Abkommen besteht, beurteilt sich diese Frage nach den Bestimmungen des IPRG (SR 291), des nähern nach dessen Art. 25. Danach wird eine ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn sie von einem zuständigen Gericht ergangen und unanfechtbar geworden ist; ferner ist erforderlich, dass Art. 27 IPRG einer Anerkennung nicht entgegensteht.
3. Das Obergericht hält dafür, diese Anerkennungsvoraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Namentlich sei die Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts gegeben, weil die Parteien sich durch eine nach IPRG gültige Vereinbarung vom 19. Mai 1986 der Kompetenz dieses Gerichtes unterworfen hätten.
a) Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und macht zunächst geltend, der besagte Vertrag könne gar keine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, weil allen Beteiligten beim Abschluss klar gewesen sei, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht durch Gerichtsstandsvereinbarung habe begründet werden können. Dabei beruft er sich auf U.S.C.A. Const. Art. 3, § 2, cl. 1, wonach die Zuständigkeit eines Federal Court nicht Gegenstand einer Parteivereinbarung bilden kann.
Das Obergericht hat angenommen, ausschliesslich nach schweizerischem Recht sei zu beurteilen, ob der erwähnte Prozessvertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalte. Das Urteil des prorogierten Gerichts sei anzuerkennen, wenn die Prorogation sich aus schweizerischer Sicht als zulässig erweise. Dies müsse vorliegend bejaht werden, zumal die Vereinbarung vom 19. Mai 1986 den Anforderungen von Art. 5 IPRG genüge.
Diese Auffassung hält vor dem Willkürverbot des Art. 4 BV stand. Gemäss Art. 26 lit. b IPRG ist die Zuständigkeit ausländischer Behörden begründet, wenn die Parteien sich in vermögensrechtlichen Streitigkeiten durch eine "nach diesem Gesetz gültige Vereinbarung" der Zuständigkeit der entscheidenden Behörde unterworfen haben. Ob eine gültige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, beantwortet sich mithin aufgrund des Wortlautes der einschlägigen Bestimmung ausschliesslich nach schweizerischem Recht; die Antwort auf die Frage hängt davon ab, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art. 5 IPRG beachtet worden sind (vgl. VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 17 f. zu Art. 26 IPRG; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basel 1996, N. 5 zu Art. 26 IPRG; BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1995, N. 10 zu Art. 26 IPRG). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann der schweizerische Gesetzgeber denn auch nicht bestimmen, ob und innerhalb welcher Schranken Gerichtsstandsvereinbarungen für ausländische Gerichte beachtlich sind (REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. ZH 1989, S. 64; STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. ZH 1986, S. 112).
b) Das Obergericht hat sodann festgehalten, aus Art. 5 IPRG lasse sich nichts über Art und Rechtsnatur einer Gerichtsstandsvereinbarung herleiten. Immerhin könne gesagt werden, dass solche Vereinbarungen auf einem sich aus zwei übereinstimmenden Willensäusserungen ergebenden Konsens beruhten und dass das Zustandekommen des Vertrages und die Frage des Konsenses sich grundsätzlich nach der lex fori (des Anerkennungsstaates), hier also nach schweizerischem Recht, richteten.
Soweit der Beschwerdeführer den Verweis auf die lex fori als willkürlich beanstandet, kann seiner Beschwerde ebenfalls kein Erfolg beschieden sein. Als Massstab für die Beurteilung der Gültigkeit des Konsenses enthält Art. 5 IPRG nämlich nur Formvorschriften, wogegen die Frage der materiellen Willenseinigung und weiterer Voraussetzungen für das gültige Zustandekommen der Vereinbarung darin nicht geregelt werden. Zu diesem Problemkreis hat sich indessen die Lehre verschiedentlich geäussert. KAUFMANN-KOHLER (La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Basel 1980, S. 90) vertritt die Ansicht, die Vereinbarung unterliege diesbezüglich den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach REISER (a.a.O., S. 119 i.V.m. S. 66 ff., insbes. S. 70) ist das "von den einschlägigen Kollisionsnormen für anwendbar erklärte Recht" anzuwenden, wobei er in Anlehnung an Art. 178 Abs. 2 IPRG wahlweise die lex fori, die lex causae oder das für die Prorogation gewählte Recht (favor validatis) gelten lassen will (vgl. VOLKEN, a.a.O., N. 9 zu Art. 5 IPRG). STOJAN (a.a.O., S. 114) schliesslich hält die allgemeinen Regeln des schweizerischen Vertragsrechts für analog anwendbar.
Angesichts dieser Lehrmeinungen kann die Auffassung des Obergerichts nicht als willkürlich bezeichnet werden.
c) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Sinngehalt des Prozessvertrages müsse aus der konkreten Prozessituation erschlossen werden. Vorliegend sei es unter diesem Gesichtswinkel darum gegangen, ob er für den Zeitpunkt der Klageeinleitung als New Yorker Bürger zu gelten habe. Die Vereinbarung sei also im Hinblick auf die Frage abgeschlossen worden, welchem Teilstaat der USA er angehöre, falls das angerufene Gericht seine US-Staatsangehörigkeit als gegeben annehme. Aus der Vereinbarung der Zugehörigkeit zu einem bestimmten amerikanischen Gliedstaat dürfe aber nicht gefolgert werden, es sei generell eine Wohnsitzzuständigkeit in New York begründet worden. Er habe nur vereinbart, für den Fall der gerichtlichen Feststellung seiner (nach wie vor bestrittenen) Staatsangehörigkeit zur USA darauf zu verzichten, eine andere Zugehörigkeit als jene zum Gliedstaat New York geltend zu machen. Es sei willkürlich, die Vereinbarung einer Tatsache, die nur eine von mehreren Zuständigkeitsvoraussetzungen bilde, als Prorogationsvertrag auszulegen, zumal die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor bestritten worden sei.
Inhaltlichen Kerngehalt einer Prorogationsvereinbarung bildet der Austausch gegenseitiger übereinstimmender Willenserklärungen über den Gerichtsstand (HESS, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 66 zu Art. 5 IPRG). Davon ausgehend hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (BGE 109 Ia 55 E. 3a) wesentlich darauf abgestellt, welcher Sinn und Zweck der hier zur Diskussion stehenden Vereinbarung vernünftigerweise und nach guten Treuen beizumessen sei. Dabei hat es geprüft, ob die Beschwerdegegnerinnen in guten Treuen hätten annehmen dürfen, mit der Annahme der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 sei einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel zugestimmt worden.
aa) Das Ergebnis der Auslegung kann alles andere denn als willkürlich bezeichnet werden. Die Schlüsselpassage in der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Für den Fall der Feststellung durch das Gericht, M. R. sei zum Zeitpunkt der Klageeinleitung Bürger der Vereinigten Staaten gewesen, wird vereinbart, dass M. R. zum Zeitpunkt der Klageeinleitung wohnhaft in New York und Bürger des Staates New York gewesen sei..."
Dieser Kernsatz der Vereinbarung ist vor dem Hintergrund der "Diversity Jurisdiction Rule" (28 USC § 1322) zu betrachten.
Danach gilt ein US-District-Gericht für die Beurteilung einer Klage als zuständig, wenn bei Klageeinleitung eine Partei US-Bürger und gleichzeitig Bürger eines US-Gliedstaates ist und die andere einem fremden Staat angehört. Dass letztere Voraussetzung für die Beschwerdegegnerinnen zutraf, war nie bestritten. Hingegen war kontrovers, ob die erstgenannten Erfordernisse beim Beschwerdeführer vorlagen. Er selbst stellte dies kategorisch in Abrede, wogegen die Beschwerdegegnerinnen diese Voraussetzungen bei ihm als gegeben erachteten. Diese gegensätzlichen Standpunkte wurden denn auch in den Erwägungen (Whereas clauses) der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 festgehalten. Das angerufene Gericht musste im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit zum einen abklären, ob der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung Bürger der USA war; falls es diese Frage bejahte, galt es zum andern zu ergründen, welchem Gliedstaat der Beschwerdeführer in bezug auf Wohnsitz und Staatsangehörigkeit zugehörte. Das Gericht äusserte den Wunsch nach einer Vereinbarung der Parteien über die zweite Frage (vgl. Erwägung 4), wohl aus der Überlegung, dass es sich dann nur noch mit der ersten zu befassen habe. Diesem Wunsch sind die Parteien nachgekommen und haben die Abmachung vom 19. Mai 1986 getroffen, die eine Regelung in bezug auf die zweite Frage enthält, welche über eine Bedingung mit der ersten gekoppelt worden ist: Sollte das Gericht die US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers bejahen, so habe dieser als Einwohner und Angehöriger des Gliedstaates New York zu gelten.
Dass die einvernehmliche Regelung dieser Fragen mit der Zuständigkeitsproblematik eng zusammenhängt, erhellt aus den Erwägungen 2 und 3 der Vereinbarung, wo die gegensätzlichen Parteistandpunkte zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts festgehalten sind. Daraus geht aber auch hervor, dass die Frage nach der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Gliedstaat New York überhaupt erst im Blick auf die erwähnte Zuständigkeitsthematik Bedeutung erlangte.
Nicht als unhaltbar erweist sich, dass das Obergericht daraus folgerte, in der genannten Vereinbarung habe der Beschwerdeführer bedingt die Zuständigkeit des New Yorker Gerichts anerkannt. Die letzte kantonale Instanz durfte insbesondere aus der Sicht des für die Auslegung der vorliegenden Vereinbarung massgebenden Vertrauensgrundsatzes den Prozessvertrag willkürfrei dahin interpretieren, dass schon bei gerichtlicher Feststellung der US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers angenommen werden dürfe, er sei bei Klageeinleitung gleichzeitig Einwohner und Bürger von New York gewesen und dass damit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Hinblick auf die Diversity Jurisdiction Rule als anerkannt gelte.
bb) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die Auffassung des Obergerichts als mit Art. 4 BV unvereinbar erscheinen zu lassen.
bb/aa) Er hält zum einen dafür, die Interpretation verstosse gegen den Wortlaut des Prozessvertrages. In Erwägung 2 sei nämlich festgehalten, dass er die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bestreite, und in Erwägung 7 werde gesagt, dass die Vereinbarung nicht als Verzicht auf diesen Standpunkt ausgelegt werden dürfe. Dies schliesse aus, die Abmachung als Gerichtsstandsvereinbarung zu qualifizieren.
Indessen ist nicht zu übersehen, dass die hier interessierende Vereinbarung zweistufig aufgebaut ist. In einem ersten Abschnitt, welcher die Erwägungen (Whereas clauses) umfasst, werden die Prozesspositionen der Parteien umrissen und die Gründe aufgeführt, welche zum Abkommen geführt haben. Der zweite Teil hingegen enthält die eigentliche Vereinbarung. Die Erwägungen 2 und 7, worauf sich der Beschwerdeführer beruft, stehen im ersten Abschnitt und damit gewissermassen im Vorfeld der Abmachung; es ist deswegen auch nicht unhaltbar anzunehmen, die in Erwägung 2 festgehaltene Bestreitung der Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts durch den Beschwerdeführer betreffe dessen Standpunkt vor Abschluss der Prozessvereinbarung und erstrecke sich deshalb nicht auf diese selbst. Ebensowenig willkürlich erscheint die Annahme, der Vorbehalt von Erwägung 7 gelte (nur) für den Fall, dass die nachfolgende eigentliche Vereinbarung aus irgendwelchen Gründen nicht wirksam werde. Unter dieser Voraussetzung erschien es sachgerecht festzuhalten, dass es jeder Partei unbenommen bleiben solle, ihren ursprünglichen Standpunkt aufrecht zu erhalten. Würde indessen der Version des Beschwerdeführers gefolgt, dass Erwägung 7 einen generellen, für die gesamte Vereinbarung gültigen Vorbehalt enthalte, fiele es schwer, den Sinn der Vereinbarung einzusehen. Wäre die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor und in genereller Weise bestritten geblieben, hätte der Prozessvertrag sein Ziel von Anfang an verfehlen müssen. Insbesondere aus der Sicht der Beschwerdegegnerinnen hätte der Abschluss der Vereinbarung bei fortdauernder Bestreitung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts durch den Beschwerdeführer keinen Sinn gehabt, was unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensgrundsatzes berücksichtigt werden muss. Damit ist der Rüge des Beschwerdeführers, der Wortlaut der Vereinbarung schliesse deren Interpretation als Gerichtsstandsvereinbarung aus, die Grundlage entzogen.
bb/bb) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, bei der Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen sei eine gewisse Zurückhaltung geboten und es dürften nicht irgendwelche Prozesserklärungen als "sinngemässe" Gerichtsstandsvereinbarungen konstruiert werden; dies werde namentlich durch Art. 59 BV untersagt.
Wohl werden an die Bildung des Konsenses bei Gerichtsstandsklauseln, die in Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, erhöhte Anforderungen gestellt, wenn geschäftsunerfahrene und rechtsunkundige Personen beteiligt sind (vgl. dazu BGE 104 Ia 278). Im vorliegenden Fall waren aber im amerikanischen Gerichtsverfahren beide Parteien durch Anwälte vertreten; zudem wurde der zur Diskussion stehende Prozessvertrag in einem laufenden Verfahren geschlossen. Mit Blick darauf kann nicht argumentiert werden, es sei bei den Parteien oder bei einer von ihnen unbemerkt eine Bindungswirkung eingetreten; vielmehr ist davon auszugehen, dass die rechtskundigen Parteivertreter die Bedeutung und Tragweite des von ihnen geschlossenen Prozessvertrages richtig erkannt haben. Dem Obergericht kann deshalb nicht angelastet werden, es habe gegen das Willkürverbot von Art. 4 BV verstossen, indem es die für die Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen entwickelten Kriterien nicht beachtet habe.
4. a) Als willkürlich bezeichnet der Beschwerdeführer ferner die Auffassung des Obergerichts, es liege kein Grund gemäss Art. 27 IPRG vor, der die Verweigerung der Anerkennung des ausländischen Urteils rechtfertige. Mit Art. 27 IPRG nicht vereinbar sei die Ansicht der letzten kantonalen Instanz, es genüge, wenn er wenigstens einmal während des Verfahrens Gelegenheit erhalten habe, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen. Die besagte Bestimmung sei nämlich gerade deshalb geschaffen worden, um dem Beklagten von Anfang an, und nicht erst im Verlaufe des Prozesses, die Möglichkeit zu geben, seine Rechte zu wahren. Deshalb müsse die erste Vorladung völkerrechtlich ordnungsgemäss erfolgen; spätere korrekte Zustellungen vermöchten daher den Mangel einer fehlerhaften ersten Vorladung nicht mehr zu heilen. Da im Verfahren vor dem New Yorker Gericht die erste Vorladung an ihn nicht ordnungsgemäss ergangen sei und er sich auch nie vorbehaltlos auf jenen Prozess eingelassen habe, stehe Art. 27 IPRG der Anerkennung und Vollstreckbarkeit des amerikanischen Urteils entgegen.
Art. 27 IPRG ist Ausdruck des formellen schweizerischen Ordre public, der die Beachtung fundamentaler verfahrensrechtlicher Prinzipien des schweizerischen Rechts sicherstellen will (vgl. dazu BGE 116 II 625). Zum formellen Ordre public gehört das Erfordernis einer gehörigen Vorladung (BGE 117 Ib 347 E. 2b/aa S. 349 f.), wobei darunter diejenige zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht zu verstehen ist (BERTI/SCHNYDER, a.a.O., N. 11 zu Art. 27 IPRG; STOJAN, a.a.O., S. 123; VOLKEN, a.a.O., N. 31 zu Art. 27 IPRG). Diesbezüglich wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, die Voraussetzungen der gehörigen Vorladung seien unbestrittenermassen erfüllt, falls der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung noch Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den USA gehabt habe. Selbst wenn dies jedoch verneint werden müsse, sei immerhin dem Kerngehalt von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG genügt worden, zumal dem Beschwerdeführer im Rahmen des amerikanischen Verfahrens rechtzeitig, nämlich viele Jahre vor der Urteilsfällung, Gelegenheit geboten worden sei, seinen Standpunkt darzulegen und seine Verteidigungsrechte zu wahren.
b) Diese Auffassung erscheint nicht als unhaltbar. Das Erfordernis der gehörigen Ladung ist eine Schutzbestimmung zugunsten des inländischen Beklagten, der im Ausland eingeklagt und verurteilt wird, ohne dass er davon wusste und ohne dass er Gelegenheit hatte, sich dort zu verteidigen (BGE 115 Ib 197 E. 4a/cc S. 201). Die Vorschrift, dass die erste Ladung gehörig erfolgen müsse, bezweckt, dem Beklagten Kenntnis von der Einleitung des gegen ihn im Ausland angestrengten Prozesses zu verschaffen, um ihm dadurch die Verteidigung vor dem Prozessgericht zu ermöglichen (BGE 105 Ib 45 E. 2a S. 46 f.). Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG will denn auch einer ausländischen Entscheidung, die in einem gegenüber dem Beklagten unkorrekt durchgeführten Verfahren ergangen ist, die Anerkennung versagen (vgl. BGE 102 Ia 308 E. 4a; VOLKEN, a.a.O., N. 30 zu Art. 27 IPRG).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer aufgrund der Opinion des New Yorker Gerichts vom 19. Januar 1987 formell Kenntnis von dem gegen ihn angehobenen Verfahren erhalten, und gleichzeitig wurde ihm Gelegenheit zur Wahrnehmung seiner Verteidigung vor jenem Gericht gewährt. In der genannten Opinion wurde nämlich u.a. ausgeführt:
"Now that jurisdictional question has been decided, if R. wishes to move to vacate the default judgment and to participate in a trial of the action with the other defendant, the court will entertain such a motion".
Überdies führte das New Yorker Gericht am 17. April 1991 eine kontradiktorische Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer persönlich hätte erscheinen können und an welcher er jedenfalls durch seinen Anwalt vertreten war; dieser setzte sich eingehend mit den Darlegungen der Beschwerdegegnerinnen auseinander und legte auch den Standpunkt seines Mandanten ausführlich dar.
Würde unter solchen Umständen dem Urteil des New Yorker Gerichts die Anerkennung in der Schweiz mit dem Argument versagt, der strikte Nachweis für die ordnungsgemässe Zustellung der ersten Vorladung sei nicht erbracht, so liefe dies auf einen überspitzten Formalismus hinaus, der zu einem prozessualen Leerlauf führen müsste. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde auch insoweit als unbegründet. | de | Art. 4 BV; Anerkennung eines in Amerika gegen einen Schweizerbürger gefällten Urteils; Gerichtsstandsvertrag (Art. 80 und Art. 81 SchKG, Art. 26 lit. b und Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG). Es ist nicht willkürlich, davon auszugehen, es beurteile sich nach schweizerischem Recht, ob eine gültige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliege. Ebensowenig ist es unhaltbar, das Zustandekommen dieses Vertrages und die Frage, ob zwischen den Parteien ein Konsens bestehe, nach der lex fori des Anerkennungsstaates, hier also nach schweizerischem Recht, zu beurteilen. Prüfung der Auslegung des Vertrages unter dem Gesichtspunkt der Willkür (E. 3).
Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG verlangt eine gehörige Vorladung des Beklagten zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht. Es ist unter dem Gesichtswinkel von Art. 4 BV vertretbar, ein ausländisches Urteil trotz fehlenden Nachweises der Zustellung der Vorladung zur ersten Verhandlung anzuerkennen, wenn der Beklagte anderweitig Kenntnis von dem gegen ihn angehobenen Verfahren erhalten hat und ausserdem an einer weiteren kontradiktorischen Verhandlung hätte erscheinen können, an der jedenfalls der beauftragte Anwalt seine Interessen wahrgenommen hat (E. 4). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,070 | 122 III 439 | 122 III 439
Sachverhalt ab Seite 440
A.- Am 16. November 1994 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug der A. SA und der D. Establishment in der gegen M. R. gerichteten Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. aufgrund des Urteils des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, definitive Rechtsöffnung für Fr. 5'106'153.-- nebst Zins und Kosten. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich M. R. erfolglos bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug.
B.- M. R. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er beantragt, den Entscheid der Justizkommission vom 22. Dezember 1995 und damit auch den Rechtsöffnungsentscheid vom 16. November 1994 aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. nicht zu gewähren.
C.- Die A. SA und die D. Establishment stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache selbst geht es darum, ob das Urteil des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, in der angehobenen Betreibung einen tauglichen Rechtsöffnungstitel bildet. Dies hängt davon ab, ob die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des genannten Entscheides für die Schweiz bejaht wird (vgl. Art. 80 und 81 SchKG). Da diesbezüglich zwischen der Schweiz und den USA kein Abkommen besteht, beurteilt sich diese Frage nach den Bestimmungen des IPRG (SR 291), des nähern nach dessen Art. 25. Danach wird eine ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn sie von einem zuständigen Gericht ergangen und unanfechtbar geworden ist; ferner ist erforderlich, dass Art. 27 IPRG einer Anerkennung nicht entgegensteht.
3. Das Obergericht hält dafür, diese Anerkennungsvoraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Namentlich sei die Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts gegeben, weil die Parteien sich durch eine nach IPRG gültige Vereinbarung vom 19. Mai 1986 der Kompetenz dieses Gerichtes unterworfen hätten.
a) Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und macht zunächst geltend, der besagte Vertrag könne gar keine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, weil allen Beteiligten beim Abschluss klar gewesen sei, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht durch Gerichtsstandsvereinbarung habe begründet werden können. Dabei beruft er sich auf U.S.C.A. Const. Art. 3, § 2, cl. 1, wonach die Zuständigkeit eines Federal Court nicht Gegenstand einer Parteivereinbarung bilden kann.
Das Obergericht hat angenommen, ausschliesslich nach schweizerischem Recht sei zu beurteilen, ob der erwähnte Prozessvertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalte. Das Urteil des prorogierten Gerichts sei anzuerkennen, wenn die Prorogation sich aus schweizerischer Sicht als zulässig erweise. Dies müsse vorliegend bejaht werden, zumal die Vereinbarung vom 19. Mai 1986 den Anforderungen von Art. 5 IPRG genüge.
Diese Auffassung hält vor dem Willkürverbot des Art. 4 BV stand. Gemäss Art. 26 lit. b IPRG ist die Zuständigkeit ausländischer Behörden begründet, wenn die Parteien sich in vermögensrechtlichen Streitigkeiten durch eine "nach diesem Gesetz gültige Vereinbarung" der Zuständigkeit der entscheidenden Behörde unterworfen haben. Ob eine gültige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, beantwortet sich mithin aufgrund des Wortlautes der einschlägigen Bestimmung ausschliesslich nach schweizerischem Recht; die Antwort auf die Frage hängt davon ab, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art. 5 IPRG beachtet worden sind (vgl. VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 17 f. zu Art. 26 IPRG; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basel 1996, N. 5 zu Art. 26 IPRG; BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1995, N. 10 zu Art. 26 IPRG). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann der schweizerische Gesetzgeber denn auch nicht bestimmen, ob und innerhalb welcher Schranken Gerichtsstandsvereinbarungen für ausländische Gerichte beachtlich sind (REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. ZH 1989, S. 64; STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. ZH 1986, S. 112).
b) Das Obergericht hat sodann festgehalten, aus Art. 5 IPRG lasse sich nichts über Art und Rechtsnatur einer Gerichtsstandsvereinbarung herleiten. Immerhin könne gesagt werden, dass solche Vereinbarungen auf einem sich aus zwei übereinstimmenden Willensäusserungen ergebenden Konsens beruhten und dass das Zustandekommen des Vertrages und die Frage des Konsenses sich grundsätzlich nach der lex fori (des Anerkennungsstaates), hier also nach schweizerischem Recht, richteten.
Soweit der Beschwerdeführer den Verweis auf die lex fori als willkürlich beanstandet, kann seiner Beschwerde ebenfalls kein Erfolg beschieden sein. Als Massstab für die Beurteilung der Gültigkeit des Konsenses enthält Art. 5 IPRG nämlich nur Formvorschriften, wogegen die Frage der materiellen Willenseinigung und weiterer Voraussetzungen für das gültige Zustandekommen der Vereinbarung darin nicht geregelt werden. Zu diesem Problemkreis hat sich indessen die Lehre verschiedentlich geäussert. KAUFMANN-KOHLER (La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Basel 1980, S. 90) vertritt die Ansicht, die Vereinbarung unterliege diesbezüglich den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach REISER (a.a.O., S. 119 i.V.m. S. 66 ff., insbes. S. 70) ist das "von den einschlägigen Kollisionsnormen für anwendbar erklärte Recht" anzuwenden, wobei er in Anlehnung an Art. 178 Abs. 2 IPRG wahlweise die lex fori, die lex causae oder das für die Prorogation gewählte Recht (favor validatis) gelten lassen will (vgl. VOLKEN, a.a.O., N. 9 zu Art. 5 IPRG). STOJAN (a.a.O., S. 114) schliesslich hält die allgemeinen Regeln des schweizerischen Vertragsrechts für analog anwendbar.
Angesichts dieser Lehrmeinungen kann die Auffassung des Obergerichts nicht als willkürlich bezeichnet werden.
c) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Sinngehalt des Prozessvertrages müsse aus der konkreten Prozessituation erschlossen werden. Vorliegend sei es unter diesem Gesichtswinkel darum gegangen, ob er für den Zeitpunkt der Klageeinleitung als New Yorker Bürger zu gelten habe. Die Vereinbarung sei also im Hinblick auf die Frage abgeschlossen worden, welchem Teilstaat der USA er angehöre, falls das angerufene Gericht seine US-Staatsangehörigkeit als gegeben annehme. Aus der Vereinbarung der Zugehörigkeit zu einem bestimmten amerikanischen Gliedstaat dürfe aber nicht gefolgert werden, es sei generell eine Wohnsitzzuständigkeit in New York begründet worden. Er habe nur vereinbart, für den Fall der gerichtlichen Feststellung seiner (nach wie vor bestrittenen) Staatsangehörigkeit zur USA darauf zu verzichten, eine andere Zugehörigkeit als jene zum Gliedstaat New York geltend zu machen. Es sei willkürlich, die Vereinbarung einer Tatsache, die nur eine von mehreren Zuständigkeitsvoraussetzungen bilde, als Prorogationsvertrag auszulegen, zumal die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor bestritten worden sei.
Inhaltlichen Kerngehalt einer Prorogationsvereinbarung bildet der Austausch gegenseitiger übereinstimmender Willenserklärungen über den Gerichtsstand (HESS, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 66 zu Art. 5 IPRG). Davon ausgehend hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (BGE 109 Ia 55 E. 3a) wesentlich darauf abgestellt, welcher Sinn und Zweck der hier zur Diskussion stehenden Vereinbarung vernünftigerweise und nach guten Treuen beizumessen sei. Dabei hat es geprüft, ob die Beschwerdegegnerinnen in guten Treuen hätten annehmen dürfen, mit der Annahme der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 sei einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel zugestimmt worden.
aa) Das Ergebnis der Auslegung kann alles andere denn als willkürlich bezeichnet werden. Die Schlüsselpassage in der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Für den Fall der Feststellung durch das Gericht, M. R. sei zum Zeitpunkt der Klageeinleitung Bürger der Vereinigten Staaten gewesen, wird vereinbart, dass M. R. zum Zeitpunkt der Klageeinleitung wohnhaft in New York und Bürger des Staates New York gewesen sei..."
Dieser Kernsatz der Vereinbarung ist vor dem Hintergrund der "Diversity Jurisdiction Rule" (28 USC § 1322) zu betrachten.
Danach gilt ein US-District-Gericht für die Beurteilung einer Klage als zuständig, wenn bei Klageeinleitung eine Partei US-Bürger und gleichzeitig Bürger eines US-Gliedstaates ist und die andere einem fremden Staat angehört. Dass letztere Voraussetzung für die Beschwerdegegnerinnen zutraf, war nie bestritten. Hingegen war kontrovers, ob die erstgenannten Erfordernisse beim Beschwerdeführer vorlagen. Er selbst stellte dies kategorisch in Abrede, wogegen die Beschwerdegegnerinnen diese Voraussetzungen bei ihm als gegeben erachteten. Diese gegensätzlichen Standpunkte wurden denn auch in den Erwägungen (Whereas clauses) der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 festgehalten. Das angerufene Gericht musste im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit zum einen abklären, ob der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung Bürger der USA war; falls es diese Frage bejahte, galt es zum andern zu ergründen, welchem Gliedstaat der Beschwerdeführer in bezug auf Wohnsitz und Staatsangehörigkeit zugehörte. Das Gericht äusserte den Wunsch nach einer Vereinbarung der Parteien über die zweite Frage (vgl. Erwägung 4), wohl aus der Überlegung, dass es sich dann nur noch mit der ersten zu befassen habe. Diesem Wunsch sind die Parteien nachgekommen und haben die Abmachung vom 19. Mai 1986 getroffen, die eine Regelung in bezug auf die zweite Frage enthält, welche über eine Bedingung mit der ersten gekoppelt worden ist: Sollte das Gericht die US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers bejahen, so habe dieser als Einwohner und Angehöriger des Gliedstaates New York zu gelten.
Dass die einvernehmliche Regelung dieser Fragen mit der Zuständigkeitsproblematik eng zusammenhängt, erhellt aus den Erwägungen 2 und 3 der Vereinbarung, wo die gegensätzlichen Parteistandpunkte zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts festgehalten sind. Daraus geht aber auch hervor, dass die Frage nach der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Gliedstaat New York überhaupt erst im Blick auf die erwähnte Zuständigkeitsthematik Bedeutung erlangte.
Nicht als unhaltbar erweist sich, dass das Obergericht daraus folgerte, in der genannten Vereinbarung habe der Beschwerdeführer bedingt die Zuständigkeit des New Yorker Gerichts anerkannt. Die letzte kantonale Instanz durfte insbesondere aus der Sicht des für die Auslegung der vorliegenden Vereinbarung massgebenden Vertrauensgrundsatzes den Prozessvertrag willkürfrei dahin interpretieren, dass schon bei gerichtlicher Feststellung der US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers angenommen werden dürfe, er sei bei Klageeinleitung gleichzeitig Einwohner und Bürger von New York gewesen und dass damit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Hinblick auf die Diversity Jurisdiction Rule als anerkannt gelte.
bb) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die Auffassung des Obergerichts als mit Art. 4 BV unvereinbar erscheinen zu lassen.
bb/aa) Er hält zum einen dafür, die Interpretation verstosse gegen den Wortlaut des Prozessvertrages. In Erwägung 2 sei nämlich festgehalten, dass er die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bestreite, und in Erwägung 7 werde gesagt, dass die Vereinbarung nicht als Verzicht auf diesen Standpunkt ausgelegt werden dürfe. Dies schliesse aus, die Abmachung als Gerichtsstandsvereinbarung zu qualifizieren.
Indessen ist nicht zu übersehen, dass die hier interessierende Vereinbarung zweistufig aufgebaut ist. In einem ersten Abschnitt, welcher die Erwägungen (Whereas clauses) umfasst, werden die Prozesspositionen der Parteien umrissen und die Gründe aufgeführt, welche zum Abkommen geführt haben. Der zweite Teil hingegen enthält die eigentliche Vereinbarung. Die Erwägungen 2 und 7, worauf sich der Beschwerdeführer beruft, stehen im ersten Abschnitt und damit gewissermassen im Vorfeld der Abmachung; es ist deswegen auch nicht unhaltbar anzunehmen, die in Erwägung 2 festgehaltene Bestreitung der Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts durch den Beschwerdeführer betreffe dessen Standpunkt vor Abschluss der Prozessvereinbarung und erstrecke sich deshalb nicht auf diese selbst. Ebensowenig willkürlich erscheint die Annahme, der Vorbehalt von Erwägung 7 gelte (nur) für den Fall, dass die nachfolgende eigentliche Vereinbarung aus irgendwelchen Gründen nicht wirksam werde. Unter dieser Voraussetzung erschien es sachgerecht festzuhalten, dass es jeder Partei unbenommen bleiben solle, ihren ursprünglichen Standpunkt aufrecht zu erhalten. Würde indessen der Version des Beschwerdeführers gefolgt, dass Erwägung 7 einen generellen, für die gesamte Vereinbarung gültigen Vorbehalt enthalte, fiele es schwer, den Sinn der Vereinbarung einzusehen. Wäre die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor und in genereller Weise bestritten geblieben, hätte der Prozessvertrag sein Ziel von Anfang an verfehlen müssen. Insbesondere aus der Sicht der Beschwerdegegnerinnen hätte der Abschluss der Vereinbarung bei fortdauernder Bestreitung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts durch den Beschwerdeführer keinen Sinn gehabt, was unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensgrundsatzes berücksichtigt werden muss. Damit ist der Rüge des Beschwerdeführers, der Wortlaut der Vereinbarung schliesse deren Interpretation als Gerichtsstandsvereinbarung aus, die Grundlage entzogen.
bb/bb) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, bei der Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen sei eine gewisse Zurückhaltung geboten und es dürften nicht irgendwelche Prozesserklärungen als "sinngemässe" Gerichtsstandsvereinbarungen konstruiert werden; dies werde namentlich durch Art. 59 BV untersagt.
Wohl werden an die Bildung des Konsenses bei Gerichtsstandsklauseln, die in Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, erhöhte Anforderungen gestellt, wenn geschäftsunerfahrene und rechtsunkundige Personen beteiligt sind (vgl. dazu BGE 104 Ia 278). Im vorliegenden Fall waren aber im amerikanischen Gerichtsverfahren beide Parteien durch Anwälte vertreten; zudem wurde der zur Diskussion stehende Prozessvertrag in einem laufenden Verfahren geschlossen. Mit Blick darauf kann nicht argumentiert werden, es sei bei den Parteien oder bei einer von ihnen unbemerkt eine Bindungswirkung eingetreten; vielmehr ist davon auszugehen, dass die rechtskundigen Parteivertreter die Bedeutung und Tragweite des von ihnen geschlossenen Prozessvertrages richtig erkannt haben. Dem Obergericht kann deshalb nicht angelastet werden, es habe gegen das Willkürverbot von Art. 4 BV verstossen, indem es die für die Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen entwickelten Kriterien nicht beachtet habe.
4. a) Als willkürlich bezeichnet der Beschwerdeführer ferner die Auffassung des Obergerichts, es liege kein Grund gemäss Art. 27 IPRG vor, der die Verweigerung der Anerkennung des ausländischen Urteils rechtfertige. Mit Art. 27 IPRG nicht vereinbar sei die Ansicht der letzten kantonalen Instanz, es genüge, wenn er wenigstens einmal während des Verfahrens Gelegenheit erhalten habe, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen. Die besagte Bestimmung sei nämlich gerade deshalb geschaffen worden, um dem Beklagten von Anfang an, und nicht erst im Verlaufe des Prozesses, die Möglichkeit zu geben, seine Rechte zu wahren. Deshalb müsse die erste Vorladung völkerrechtlich ordnungsgemäss erfolgen; spätere korrekte Zustellungen vermöchten daher den Mangel einer fehlerhaften ersten Vorladung nicht mehr zu heilen. Da im Verfahren vor dem New Yorker Gericht die erste Vorladung an ihn nicht ordnungsgemäss ergangen sei und er sich auch nie vorbehaltlos auf jenen Prozess eingelassen habe, stehe Art. 27 IPRG der Anerkennung und Vollstreckbarkeit des amerikanischen Urteils entgegen.
Art. 27 IPRG ist Ausdruck des formellen schweizerischen Ordre public, der die Beachtung fundamentaler verfahrensrechtlicher Prinzipien des schweizerischen Rechts sicherstellen will (vgl. dazu BGE 116 II 625). Zum formellen Ordre public gehört das Erfordernis einer gehörigen Vorladung (BGE 117 Ib 347 E. 2b/aa S. 349 f.), wobei darunter diejenige zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht zu verstehen ist (BERTI/SCHNYDER, a.a.O., N. 11 zu Art. 27 IPRG; STOJAN, a.a.O., S. 123; VOLKEN, a.a.O., N. 31 zu Art. 27 IPRG). Diesbezüglich wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, die Voraussetzungen der gehörigen Vorladung seien unbestrittenermassen erfüllt, falls der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung noch Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den USA gehabt habe. Selbst wenn dies jedoch verneint werden müsse, sei immerhin dem Kerngehalt von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG genügt worden, zumal dem Beschwerdeführer im Rahmen des amerikanischen Verfahrens rechtzeitig, nämlich viele Jahre vor der Urteilsfällung, Gelegenheit geboten worden sei, seinen Standpunkt darzulegen und seine Verteidigungsrechte zu wahren.
b) Diese Auffassung erscheint nicht als unhaltbar. Das Erfordernis der gehörigen Ladung ist eine Schutzbestimmung zugunsten des inländischen Beklagten, der im Ausland eingeklagt und verurteilt wird, ohne dass er davon wusste und ohne dass er Gelegenheit hatte, sich dort zu verteidigen (BGE 115 Ib 197 E. 4a/cc S. 201). Die Vorschrift, dass die erste Ladung gehörig erfolgen müsse, bezweckt, dem Beklagten Kenntnis von der Einleitung des gegen ihn im Ausland angestrengten Prozesses zu verschaffen, um ihm dadurch die Verteidigung vor dem Prozessgericht zu ermöglichen (BGE 105 Ib 45 E. 2a S. 46 f.). Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG will denn auch einer ausländischen Entscheidung, die in einem gegenüber dem Beklagten unkorrekt durchgeführten Verfahren ergangen ist, die Anerkennung versagen (vgl. BGE 102 Ia 308 E. 4a; VOLKEN, a.a.O., N. 30 zu Art. 27 IPRG).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer aufgrund der Opinion des New Yorker Gerichts vom 19. Januar 1987 formell Kenntnis von dem gegen ihn angehobenen Verfahren erhalten, und gleichzeitig wurde ihm Gelegenheit zur Wahrnehmung seiner Verteidigung vor jenem Gericht gewährt. In der genannten Opinion wurde nämlich u.a. ausgeführt:
"Now that jurisdictional question has been decided, if R. wishes to move to vacate the default judgment and to participate in a trial of the action with the other defendant, the court will entertain such a motion".
Überdies führte das New Yorker Gericht am 17. April 1991 eine kontradiktorische Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer persönlich hätte erscheinen können und an welcher er jedenfalls durch seinen Anwalt vertreten war; dieser setzte sich eingehend mit den Darlegungen der Beschwerdegegnerinnen auseinander und legte auch den Standpunkt seines Mandanten ausführlich dar.
Würde unter solchen Umständen dem Urteil des New Yorker Gerichts die Anerkennung in der Schweiz mit dem Argument versagt, der strikte Nachweis für die ordnungsgemässe Zustellung der ersten Vorladung sei nicht erbracht, so liefe dies auf einen überspitzten Formalismus hinaus, der zu einem prozessualen Leerlauf führen müsste. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde auch insoweit als unbegründet. | de | Art. 4 Cst.; reconnaissance d'un jugement rendu aux Etats-Unis contre un ressortissant suisse; convention de prorogation de for (art. 80 et art. 81 LP, art. 26 let. b et art. 27 al. 2 let. a LDIP). Il n'est pas arbitraire de partir du principe que la validité d'une convention de prorogation de for doit être jugée selon le droit suisse. Il n'est pas davantage insoutenable d'examiner la conclusion d'une telle convention, en particulier la concordance de la volonté des parties, selon la loi de l'etat dans lequel la reconnaissance est demandée, soit en l'occurrence selon le droit suisse. Examen de l'interprétation de la convention sous l'angle de l'arbitraire (consid. 3).
L'art. 27 al. 2 let. a LDIP exige que le défendeur ait été régulièrement cité à la première audience du tribunal qui a rendu le jugement. Il n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. de reconnaître un jugement étranger malgré l'absence de preuve de la notification de la citation à la première audience, lorsque le défendeur a eu connaissance autrement de l'instance introduite contre lui et qu'il aurait en outre pu se présenter à une audience contradictoire ultérieure à laquelle ses intérêts ont été défendus par son avocat (consid. 4). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,071 | 122 III 439 | 122 III 439
Sachverhalt ab Seite 440
A.- Am 16. November 1994 erteilte der Rechtsöffnungsrichter beim Kantonsgerichtspräsidium Zug der A. SA und der D. Establishment in der gegen M. R. gerichteten Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. aufgrund des Urteils des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, definitive Rechtsöffnung für Fr. 5'106'153.-- nebst Zins und Kosten. Gegen diesen Entscheid beschwerte sich M. R. erfolglos bei der Justizkommission des Obergerichts des Kantons Zug.
B.- M. R. führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV. Er beantragt, den Entscheid der Justizkommission vom 22. Dezember 1995 und damit auch den Rechtsöffnungsentscheid vom 16. November 1994 aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes X. nicht zu gewähren.
C.- Die A. SA und die D. Establishment stellen Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. In der Sache selbst geht es darum, ob das Urteil des United States District Court, Southern District of New York, vom 25. Februar 1992, in der angehobenen Betreibung einen tauglichen Rechtsöffnungstitel bildet. Dies hängt davon ab, ob die Anerkennung und Vollstreckbarkeit des genannten Entscheides für die Schweiz bejaht wird (vgl. Art. 80 und 81 SchKG). Da diesbezüglich zwischen der Schweiz und den USA kein Abkommen besteht, beurteilt sich diese Frage nach den Bestimmungen des IPRG (SR 291), des nähern nach dessen Art. 25. Danach wird eine ausländische Entscheidung in der Schweiz anerkannt, wenn sie von einem zuständigen Gericht ergangen und unanfechtbar geworden ist; ferner ist erforderlich, dass Art. 27 IPRG einer Anerkennung nicht entgegensteht.
3. Das Obergericht hält dafür, diese Anerkennungsvoraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Namentlich sei die Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts gegeben, weil die Parteien sich durch eine nach IPRG gültige Vereinbarung vom 19. Mai 1986 der Kompetenz dieses Gerichtes unterworfen hätten.
a) Der Beschwerdeführer rügt dies als willkürlich und macht zunächst geltend, der besagte Vertrag könne gar keine Gerichtsstandsvereinbarung enthalten, weil allen Beteiligten beim Abschluss klar gewesen sei, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht durch Gerichtsstandsvereinbarung habe begründet werden können. Dabei beruft er sich auf U.S.C.A. Const. Art. 3, § 2, cl. 1, wonach die Zuständigkeit eines Federal Court nicht Gegenstand einer Parteivereinbarung bilden kann.
Das Obergericht hat angenommen, ausschliesslich nach schweizerischem Recht sei zu beurteilen, ob der erwähnte Prozessvertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung enthalte. Das Urteil des prorogierten Gerichts sei anzuerkennen, wenn die Prorogation sich aus schweizerischer Sicht als zulässig erweise. Dies müsse vorliegend bejaht werden, zumal die Vereinbarung vom 19. Mai 1986 den Anforderungen von Art. 5 IPRG genüge.
Diese Auffassung hält vor dem Willkürverbot des Art. 4 BV stand. Gemäss Art. 26 lit. b IPRG ist die Zuständigkeit ausländischer Behörden begründet, wenn die Parteien sich in vermögensrechtlichen Streitigkeiten durch eine "nach diesem Gesetz gültige Vereinbarung" der Zuständigkeit der entscheidenden Behörde unterworfen haben. Ob eine gültige und wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, beantwortet sich mithin aufgrund des Wortlautes der einschlägigen Bestimmung ausschliesslich nach schweizerischem Recht; die Antwort auf die Frage hängt davon ab, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen des Art. 5 IPRG beachtet worden sind (vgl. VOLKEN, in: IPRG Kommentar, Zürich 1993, N. 17 f. zu Art. 26 IPRG; DUTOIT, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basel 1996, N. 5 zu Art. 26 IPRG; BERTI/SCHNYDER, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel 1995, N. 10 zu Art. 26 IPRG). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann der schweizerische Gesetzgeber denn auch nicht bestimmen, ob und innerhalb welcher Schranken Gerichtsstandsvereinbarungen für ausländische Gerichte beachtlich sind (REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. ZH 1989, S. 64; STOJAN, Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in Handelssachen, Diss. ZH 1986, S. 112).
b) Das Obergericht hat sodann festgehalten, aus Art. 5 IPRG lasse sich nichts über Art und Rechtsnatur einer Gerichtsstandsvereinbarung herleiten. Immerhin könne gesagt werden, dass solche Vereinbarungen auf einem sich aus zwei übereinstimmenden Willensäusserungen ergebenden Konsens beruhten und dass das Zustandekommen des Vertrages und die Frage des Konsenses sich grundsätzlich nach der lex fori (des Anerkennungsstaates), hier also nach schweizerischem Recht, richteten.
Soweit der Beschwerdeführer den Verweis auf die lex fori als willkürlich beanstandet, kann seiner Beschwerde ebenfalls kein Erfolg beschieden sein. Als Massstab für die Beurteilung der Gültigkeit des Konsenses enthält Art. 5 IPRG nämlich nur Formvorschriften, wogegen die Frage der materiellen Willenseinigung und weiterer Voraussetzungen für das gültige Zustandekommen der Vereinbarung darin nicht geregelt werden. Zu diesem Problemkreis hat sich indessen die Lehre verschiedentlich geäussert. KAUFMANN-KOHLER (La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Basel 1980, S. 90) vertritt die Ansicht, die Vereinbarung unterliege diesbezüglich den Bestimmungen des Obligationenrechts. Nach REISER (a.a.O., S. 119 i.V.m. S. 66 ff., insbes. S. 70) ist das "von den einschlägigen Kollisionsnormen für anwendbar erklärte Recht" anzuwenden, wobei er in Anlehnung an Art. 178 Abs. 2 IPRG wahlweise die lex fori, die lex causae oder das für die Prorogation gewählte Recht (favor validatis) gelten lassen will (vgl. VOLKEN, a.a.O., N. 9 zu Art. 5 IPRG). STOJAN (a.a.O., S. 114) schliesslich hält die allgemeinen Regeln des schweizerischen Vertragsrechts für analog anwendbar.
Angesichts dieser Lehrmeinungen kann die Auffassung des Obergerichts nicht als willkürlich bezeichnet werden.
c) Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, der Sinngehalt des Prozessvertrages müsse aus der konkreten Prozessituation erschlossen werden. Vorliegend sei es unter diesem Gesichtswinkel darum gegangen, ob er für den Zeitpunkt der Klageeinleitung als New Yorker Bürger zu gelten habe. Die Vereinbarung sei also im Hinblick auf die Frage abgeschlossen worden, welchem Teilstaat der USA er angehöre, falls das angerufene Gericht seine US-Staatsangehörigkeit als gegeben annehme. Aus der Vereinbarung der Zugehörigkeit zu einem bestimmten amerikanischen Gliedstaat dürfe aber nicht gefolgert werden, es sei generell eine Wohnsitzzuständigkeit in New York begründet worden. Er habe nur vereinbart, für den Fall der gerichtlichen Feststellung seiner (nach wie vor bestrittenen) Staatsangehörigkeit zur USA darauf zu verzichten, eine andere Zugehörigkeit als jene zum Gliedstaat New York geltend zu machen. Es sei willkürlich, die Vereinbarung einer Tatsache, die nur eine von mehreren Zuständigkeitsvoraussetzungen bilde, als Prorogationsvertrag auszulegen, zumal die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor bestritten worden sei.
Inhaltlichen Kerngehalt einer Prorogationsvereinbarung bildet der Austausch gegenseitiger übereinstimmender Willenserklärungen über den Gerichtsstand (HESS, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, N. 66 zu Art. 5 IPRG). Davon ausgehend hat das Obergericht im vorliegenden Fall in Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (BGE 109 Ia 55 E. 3a) wesentlich darauf abgestellt, welcher Sinn und Zweck der hier zur Diskussion stehenden Vereinbarung vernünftigerweise und nach guten Treuen beizumessen sei. Dabei hat es geprüft, ob die Beschwerdegegnerinnen in guten Treuen hätten annehmen dürfen, mit der Annahme der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 sei einer darin enthaltenen Gerichtsstandsklausel zugestimmt worden.
aa) Das Ergebnis der Auslegung kann alles andere denn als willkürlich bezeichnet werden. Die Schlüsselpassage in der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 lautet in deutscher Übersetzung wie folgt:
"Für den Fall der Feststellung durch das Gericht, M. R. sei zum Zeitpunkt der Klageeinleitung Bürger der Vereinigten Staaten gewesen, wird vereinbart, dass M. R. zum Zeitpunkt der Klageeinleitung wohnhaft in New York und Bürger des Staates New York gewesen sei..."
Dieser Kernsatz der Vereinbarung ist vor dem Hintergrund der "Diversity Jurisdiction Rule" (28 USC § 1322) zu betrachten.
Danach gilt ein US-District-Gericht für die Beurteilung einer Klage als zuständig, wenn bei Klageeinleitung eine Partei US-Bürger und gleichzeitig Bürger eines US-Gliedstaates ist und die andere einem fremden Staat angehört. Dass letztere Voraussetzung für die Beschwerdegegnerinnen zutraf, war nie bestritten. Hingegen war kontrovers, ob die erstgenannten Erfordernisse beim Beschwerdeführer vorlagen. Er selbst stellte dies kategorisch in Abrede, wogegen die Beschwerdegegnerinnen diese Voraussetzungen bei ihm als gegeben erachteten. Diese gegensätzlichen Standpunkte wurden denn auch in den Erwägungen (Whereas clauses) der Vereinbarung vom 19. Mai 1986 festgehalten. Das angerufene Gericht musste im Rahmen der Prüfung der Zuständigkeit zum einen abklären, ob der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung Bürger der USA war; falls es diese Frage bejahte, galt es zum andern zu ergründen, welchem Gliedstaat der Beschwerdeführer in bezug auf Wohnsitz und Staatsangehörigkeit zugehörte. Das Gericht äusserte den Wunsch nach einer Vereinbarung der Parteien über die zweite Frage (vgl. Erwägung 4), wohl aus der Überlegung, dass es sich dann nur noch mit der ersten zu befassen habe. Diesem Wunsch sind die Parteien nachgekommen und haben die Abmachung vom 19. Mai 1986 getroffen, die eine Regelung in bezug auf die zweite Frage enthält, welche über eine Bedingung mit der ersten gekoppelt worden ist: Sollte das Gericht die US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers bejahen, so habe dieser als Einwohner und Angehöriger des Gliedstaates New York zu gelten.
Dass die einvernehmliche Regelung dieser Fragen mit der Zuständigkeitsproblematik eng zusammenhängt, erhellt aus den Erwägungen 2 und 3 der Vereinbarung, wo die gegensätzlichen Parteistandpunkte zur Zuständigkeit des angerufenen Gerichts festgehalten sind. Daraus geht aber auch hervor, dass die Frage nach der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Gliedstaat New York überhaupt erst im Blick auf die erwähnte Zuständigkeitsthematik Bedeutung erlangte.
Nicht als unhaltbar erweist sich, dass das Obergericht daraus folgerte, in der genannten Vereinbarung habe der Beschwerdeführer bedingt die Zuständigkeit des New Yorker Gerichts anerkannt. Die letzte kantonale Instanz durfte insbesondere aus der Sicht des für die Auslegung der vorliegenden Vereinbarung massgebenden Vertrauensgrundsatzes den Prozessvertrag willkürfrei dahin interpretieren, dass schon bei gerichtlicher Feststellung der US-Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers angenommen werden dürfe, er sei bei Klageeinleitung gleichzeitig Einwohner und Bürger von New York gewesen und dass damit die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts im Hinblick auf die Diversity Jurisdiction Rule als anerkannt gelte.
bb) Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die Auffassung des Obergerichts als mit Art. 4 BV unvereinbar erscheinen zu lassen.
bb/aa) Er hält zum einen dafür, die Interpretation verstosse gegen den Wortlaut des Prozessvertrages. In Erwägung 2 sei nämlich festgehalten, dass er die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts bestreite, und in Erwägung 7 werde gesagt, dass die Vereinbarung nicht als Verzicht auf diesen Standpunkt ausgelegt werden dürfe. Dies schliesse aus, die Abmachung als Gerichtsstandsvereinbarung zu qualifizieren.
Indessen ist nicht zu übersehen, dass die hier interessierende Vereinbarung zweistufig aufgebaut ist. In einem ersten Abschnitt, welcher die Erwägungen (Whereas clauses) umfasst, werden die Prozesspositionen der Parteien umrissen und die Gründe aufgeführt, welche zum Abkommen geführt haben. Der zweite Teil hingegen enthält die eigentliche Vereinbarung. Die Erwägungen 2 und 7, worauf sich der Beschwerdeführer beruft, stehen im ersten Abschnitt und damit gewissermassen im Vorfeld der Abmachung; es ist deswegen auch nicht unhaltbar anzunehmen, die in Erwägung 2 festgehaltene Bestreitung der Zuständigkeit des amerikanischen Gerichts durch den Beschwerdeführer betreffe dessen Standpunkt vor Abschluss der Prozessvereinbarung und erstrecke sich deshalb nicht auf diese selbst. Ebensowenig willkürlich erscheint die Annahme, der Vorbehalt von Erwägung 7 gelte (nur) für den Fall, dass die nachfolgende eigentliche Vereinbarung aus irgendwelchen Gründen nicht wirksam werde. Unter dieser Voraussetzung erschien es sachgerecht festzuhalten, dass es jeder Partei unbenommen bleiben solle, ihren ursprünglichen Standpunkt aufrecht zu erhalten. Würde indessen der Version des Beschwerdeführers gefolgt, dass Erwägung 7 einen generellen, für die gesamte Vereinbarung gültigen Vorbehalt enthalte, fiele es schwer, den Sinn der Vereinbarung einzusehen. Wäre die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nach wie vor und in genereller Weise bestritten geblieben, hätte der Prozessvertrag sein Ziel von Anfang an verfehlen müssen. Insbesondere aus der Sicht der Beschwerdegegnerinnen hätte der Abschluss der Vereinbarung bei fortdauernder Bestreitung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts durch den Beschwerdeführer keinen Sinn gehabt, was unter dem Gesichtswinkel des Vertrauensgrundsatzes berücksichtigt werden muss. Damit ist der Rüge des Beschwerdeführers, der Wortlaut der Vereinbarung schliesse deren Interpretation als Gerichtsstandsvereinbarung aus, die Grundlage entzogen.
bb/bb) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, bei der Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen sei eine gewisse Zurückhaltung geboten und es dürften nicht irgendwelche Prozesserklärungen als "sinngemässe" Gerichtsstandsvereinbarungen konstruiert werden; dies werde namentlich durch Art. 59 BV untersagt.
Wohl werden an die Bildung des Konsenses bei Gerichtsstandsklauseln, die in Formularverträgen oder Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, erhöhte Anforderungen gestellt, wenn geschäftsunerfahrene und rechtsunkundige Personen beteiligt sind (vgl. dazu BGE 104 Ia 278). Im vorliegenden Fall waren aber im amerikanischen Gerichtsverfahren beide Parteien durch Anwälte vertreten; zudem wurde der zur Diskussion stehende Prozessvertrag in einem laufenden Verfahren geschlossen. Mit Blick darauf kann nicht argumentiert werden, es sei bei den Parteien oder bei einer von ihnen unbemerkt eine Bindungswirkung eingetreten; vielmehr ist davon auszugehen, dass die rechtskundigen Parteivertreter die Bedeutung und Tragweite des von ihnen geschlossenen Prozessvertrages richtig erkannt haben. Dem Obergericht kann deshalb nicht angelastet werden, es habe gegen das Willkürverbot von Art. 4 BV verstossen, indem es die für die Auslegung von Gerichtsstandsvereinbarungen entwickelten Kriterien nicht beachtet habe.
4. a) Als willkürlich bezeichnet der Beschwerdeführer ferner die Auffassung des Obergerichts, es liege kein Grund gemäss Art. 27 IPRG vor, der die Verweigerung der Anerkennung des ausländischen Urteils rechtfertige. Mit Art. 27 IPRG nicht vereinbar sei die Ansicht der letzten kantonalen Instanz, es genüge, wenn er wenigstens einmal während des Verfahrens Gelegenheit erhalten habe, seine Verteidigungsrechte wahrzunehmen. Die besagte Bestimmung sei nämlich gerade deshalb geschaffen worden, um dem Beklagten von Anfang an, und nicht erst im Verlaufe des Prozesses, die Möglichkeit zu geben, seine Rechte zu wahren. Deshalb müsse die erste Vorladung völkerrechtlich ordnungsgemäss erfolgen; spätere korrekte Zustellungen vermöchten daher den Mangel einer fehlerhaften ersten Vorladung nicht mehr zu heilen. Da im Verfahren vor dem New Yorker Gericht die erste Vorladung an ihn nicht ordnungsgemäss ergangen sei und er sich auch nie vorbehaltlos auf jenen Prozess eingelassen habe, stehe Art. 27 IPRG der Anerkennung und Vollstreckbarkeit des amerikanischen Urteils entgegen.
Art. 27 IPRG ist Ausdruck des formellen schweizerischen Ordre public, der die Beachtung fundamentaler verfahrensrechtlicher Prinzipien des schweizerischen Rechts sicherstellen will (vgl. dazu BGE 116 II 625). Zum formellen Ordre public gehört das Erfordernis einer gehörigen Vorladung (BGE 117 Ib 347 E. 2b/aa S. 349 f.), wobei darunter diejenige zur ersten Verhandlung vor das urteilende Gericht zu verstehen ist (BERTI/SCHNYDER, a.a.O., N. 11 zu Art. 27 IPRG; STOJAN, a.a.O., S. 123; VOLKEN, a.a.O., N. 31 zu Art. 27 IPRG). Diesbezüglich wird im angefochtenen Urteil ausgeführt, die Voraussetzungen der gehörigen Vorladung seien unbestrittenermassen erfüllt, falls der Beschwerdeführer bei Klageeinleitung noch Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in den USA gehabt habe. Selbst wenn dies jedoch verneint werden müsse, sei immerhin dem Kerngehalt von Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG genügt worden, zumal dem Beschwerdeführer im Rahmen des amerikanischen Verfahrens rechtzeitig, nämlich viele Jahre vor der Urteilsfällung, Gelegenheit geboten worden sei, seinen Standpunkt darzulegen und seine Verteidigungsrechte zu wahren.
b) Diese Auffassung erscheint nicht als unhaltbar. Das Erfordernis der gehörigen Ladung ist eine Schutzbestimmung zugunsten des inländischen Beklagten, der im Ausland eingeklagt und verurteilt wird, ohne dass er davon wusste und ohne dass er Gelegenheit hatte, sich dort zu verteidigen (BGE 115 Ib 197 E. 4a/cc S. 201). Die Vorschrift, dass die erste Ladung gehörig erfolgen müsse, bezweckt, dem Beklagten Kenntnis von der Einleitung des gegen ihn im Ausland angestrengten Prozesses zu verschaffen, um ihm dadurch die Verteidigung vor dem Prozessgericht zu ermöglichen (BGE 105 Ib 45 E. 2a S. 46 f.). Art. 27 Abs. 2 lit. a IPRG will denn auch einer ausländischen Entscheidung, die in einem gegenüber dem Beklagten unkorrekt durchgeführten Verfahren ergangen ist, die Anerkennung versagen (vgl. BGE 102 Ia 308 E. 4a; VOLKEN, a.a.O., N. 30 zu Art. 27 IPRG).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer aufgrund der Opinion des New Yorker Gerichts vom 19. Januar 1987 formell Kenntnis von dem gegen ihn angehobenen Verfahren erhalten, und gleichzeitig wurde ihm Gelegenheit zur Wahrnehmung seiner Verteidigung vor jenem Gericht gewährt. In der genannten Opinion wurde nämlich u.a. ausgeführt:
"Now that jurisdictional question has been decided, if R. wishes to move to vacate the default judgment and to participate in a trial of the action with the other defendant, the court will entertain such a motion".
Überdies führte das New Yorker Gericht am 17. April 1991 eine kontradiktorische Verhandlung durch, zu welcher der Beschwerdeführer persönlich hätte erscheinen können und an welcher er jedenfalls durch seinen Anwalt vertreten war; dieser setzte sich eingehend mit den Darlegungen der Beschwerdegegnerinnen auseinander und legte auch den Standpunkt seines Mandanten ausführlich dar.
Würde unter solchen Umständen dem Urteil des New Yorker Gerichts die Anerkennung in der Schweiz mit dem Argument versagt, der strikte Nachweis für die ordnungsgemässe Zustellung der ersten Vorladung sei nicht erbracht, so liefe dies auf einen überspitzten Formalismus hinaus, der zu einem prozessualen Leerlauf führen müsste. Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde auch insoweit als unbegründet. | de | Art. 4 Cost.; riconoscimento di una sentenza emanata in America contro un cittadino svizzero; convenzione di proroga del foro (art. 80 e art. 81 LEF, art. 26 lett. b e art. 27 cpv. 2 lett. a LDIP). Non è arbitrario partire dal principio che la validità e l'efficacia di una convenzione di proroga del foro sono giudicate secondo il diritto svizzero. Non è nemmeno insostenibile giudicare in applicazione della lex fori dello stato in cui la decisione dev'essere riconosciuta, nella fattispecie quindi in virtù della legge svizzera, se una tale convenzione è stata conclusa e se sussisteva consenso fra le parti. Esame dell'interpretazione del contratto dal profilo dell'arbitrio (consid. 3).
L'art. 27 cpv. 2 lett. a LDIP richiede una regolare citazione del convenuto alla prima udienza del Tribunale statuente. È sostenibile, dal profilo dell'art. 4 Cost., riconoscere una sentenza estera nonostante la mancata prova della notifica della citazione alla prima udienza, se il convenuto ha avuto conoscenza in altro modo della procedura contro di lui iniziata e poteva, inoltre, partecipare a un'ulteriore udienza con contraddittorio, alla quale un avvocato da egli incaricato ha in ogni modo tutelato i suoi interessi (consid. 4). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-439%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,072 | 122 III 449 | 122 III 449
Sachverhalt ab Seite 450
In der Wochenzeitung "X" erschien am 12. Februar 1993 ein Artikel mit dem Titel "Der Firmenplanierer geht um" und dem Untertitel "Wie die renommierte L. AG Personalberatung zu Tode saniert wurde". Titel und Text umrahmen eine Photographie, die mit der Legende "Bentley-Fahrer und L.-'Firmensanierer' W." versehen ist. Durch nachstehend hervorgehobene Äusserungen sah sich W. widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt:
"Die Zürcher L. AG Personalberatung ist unter mysteriösen Umständen
pleite
gegangen: Am 12. Januar hat das Bezirksgericht Zürich über die Firma, die
kurz zuvor noch Besitzer, Namen und Domizil gewechselt hatte, den Konkurs
verhängt. In den Fall ist auch der zweifelhafte 'Firmensanierer' W.
verwickelt: Zusammen mit den Firmenorganen muss er mit Zivil- und
Strafklagen rechnen. ...
Es macht ganz den Anschein, dass die Personalberatungsfirma verkauft
wurde,
um sie unter anderem Namen liquidieren zu können. Fast gleichzeitig mit dem
'Besitzerwechsel' war nämlich ein Mann auf den Plan getreten, der sich
heute als erfolgreicher 'Firmensanierer' aufspielt, der vor einigen Jahren
jedoch wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte zu einer
längeren Zuchthausstrafe verurteilt worden war: W. mit seiner C. AG."
Die näheren Umstände der zu gewärtigenden Klagen wie auch die bisherige Geschäftstätigkeit von W. bilden den weiteren Inhalt des Zeitungsartikels.
Auf Klage von W. stellte das kantonale Obergericht fest, die Herausgeberin der Wochenzeitung "X" habe W. mit der Erwähnung der Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt. Im übrigen wies es die Klage ab.
Die beklagte Herausgeberin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht einzutreten, eventuell sie vollumfänglich abzuweisen. Mit Anschlussberufung verlangt W. die Gutheissung seiner Feststellungsklage auch mit Bezug auf die Äusserung: "Zusammen mit den Firmenorganen muss er mit Zivil- und Strafklagen rechnen".
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die gerichtliche Feststellung, eine bestimmte Handlung verletze das Persönlichkeitsrecht des Klägers, könne als Mittel zur Beseitigung einer Störung dienen. Ein besonderes Feststellungsinteresse sei in diesen Fällen nicht erforderlich, sondern es genüge das Interesse des Klägers an der Beseitigung der ihm zugefügten Beeinträchtigung. Ein solches Interesse sei zu bejahen, wenn es sich um eine Persönlichkeitsverletzung durch das Mittel der Druckerpresse handle, weil der Fortbestand des Presseerzeugnisses die Gefahr schaffe, dass Dritte später aufs neue von den verletzenden Äusserungen Kenntnis erhielten (unter Hinweis auf BGE 104 II 225 E. 5a S. 234).
a) Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB kann der Kläger dem Richter beantragen, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt, es könne unter der Herrschaft dieser am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen Bestimmung nicht mehr genügen, dass der Fortbestand der persönlichkeitsverletzenden Äusserung - in einem Zeitungsartikel wie im zu beurteilenden Fall - einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin störende Wirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand noch oder erneut störend auswirken (BGE 120 II 371 Nr. 68). Darauf beruft sich die Beklagte und macht geltend, der Kläger habe den ihm obliegenden Nachweis des Feststellungsinteresses nicht erbracht. Demgegenüber fordert der Kläger eine Rückkehr zur früheren Rechtsprechung. Seine Vorbringen decken sich mit der an jenem Entscheid geübten Kritik (VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 1994, ZBJV 132/1996 S. 128 ff., lit. b S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996 S. 73 ff., N. 2.18 S. 78 f.).
Das Bundesgericht hat zu diesen Einwänden bereits Stellung genommen und unter Berücksichtigung von Gesetzeswortlaut, Materialien und Literatur keinen stichhaltigen Grund gesehen, auf seine Auslegung zurückzukommen (Urteil vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 156 ff. E. 5, mit Bemerkungen von BARRELET). Die erneute Prüfung der Einwände führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Auf das Urteil vom 22. März 1996 kann hier vollumfänglich verwiesen werden. Lediglich zur Klarstellung ist hervorzuheben, dass BGE 120 II 371 Nr. 68 weder die Passivlegitimation des an einer Persönlichkeitsverletzung mitwirkenden Medienunternehmens (dazu BGE 113 II 213 E. b S. 216 mit Hinweisen) hinterfragt noch irgendetwas daran geändert hat, dass sich die richterliche Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung durch die Veröffentlichung eines Leserbriefs oder einer Gegendarstellung in aller Regel nicht ersetzen lässt (dazu BGE 119 II 97 E. 2a S. 99; ebensowenig die richterlich angeordnete Urteilspublikation:
BGE 104 II 1 E. 4b S. 5) und dass der Feststellungsklage im Grundsatz Beseitigungs- und nicht Genugtuungsfunktion zugeschrieben wird (dazu BGE 95 II 481 E. 9 S. 498; Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 157 E. 5; ebenso der richterlich angeordneten Urteilspublikation: BGE 95 II 481 E. 10 S. 499; BGE 118 II 369 E. 4c S. 373/374 mit Hinweisen). Dass bei dieser Art besonderer Verurteilungsklagen das gesetzlich umschriebene Rechtsschutzinteresse vom Kläger zu belegen ist (z.B. bei der Unterlassungsklage: BGE 97 II 97 E. 5b S. 108; Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 157 E. 6 mit Hinweisen) und nachträglich entfallen kann (z.B. BGE 115 II 474 E. 4b S. 482, für die Feststellungsklage nach Art. 9 Abs. 1 lit. c aUWG; BGE 116 II 1 Nr. 1, den Gegendarstellungsanspruch betreffend), ist nichts Aussergewöhnliches.
In Anbetracht der Einwände des Klägers stellt sich die Frage, ob er die Bedeutung des BGE 120 II 371 Nr. 68 nicht überschätzt. Zum einen bezieht sich der Entscheid auf einen Zeitungsartikel. Bei den der Tagesaktualität verpflichteten Medien scheinen nun aber doch Zweifel berechtigt, ob angesichts der heutigen Informationsflut wirklich jede in der Öffentlichkeit verbreitete Äusserung persönlichkeitsverletzenden Inhalts einen rechtsgefährdenden Zustand zu schaffen vermag. Dass modernste Archivierungstechnik eine praktisch uneingeschränkte Zugänglichkeit schaffen und daher eine differenziertere Sicht nahelegen könnte, trifft an sich zu, hat aber wenigstens zur Zeit lediglich für vereinzelte Sammlungen Bedeutung. Es ist auch daran zu erinnern, dass schon die Rechtsprechung vor der Revision von 1983/85 das Feststellungsinteresse in solchen Fällen nicht bloss mit einer Rechtsgefährdung begründet hat, weil Tages- und Wochenzeitungen eben der Veröffentlichung der Tagesneuigkeiten dienen und nach kurzer Zeit mangels Aktualität nicht mehr gelesen und in der Regel auch nicht aufbewahrt, sondern als Altpapier verwendet werden; in jenen Entscheiden ist vielmehr darauf abgestellt worden, dass die verletzende Presseäusserung zweifellos in der Erinnerung vieler Leser haften geblieben ist, und manche die sensationell aufgemachte Nummer oder wenigsten den betreffenden Teil aufbewahrt haben dürften (BGE 91 II 401 E. 4c S. 411; BGE 95 II 481 E. 9 S. 497, trotz Hinweisen auf Autoren, denenzufolge allein die Rechtsgefährdung massgebend sein sollte; neuerdings das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1994, in: SJ 117/1995 S. 669 ff. E. 3c S. 673; der Literatur folgend und daher verallgemeinernd hingegen: BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; BGE 101 II 177 E. 4b S. 187/188, keine Presseäusserung betreffend). Zum anderen ist die Begründung des Feststellungsinteresses mit der besagten Rechtsgefährdung vorbehaltlos nur bei Persönlichkeitsverletzungen durch Druckwerke angewendet worden (BGE 101 II 177 E. 4b S. 187/188). Die Feststellungsklage aber ist heute von Gesetzes wegen für alle Persönlichkeitsverletzungen vorgesehen, und das Feststellungsinteresse sollte deshalb allgemein begründet werden können.
b) Ein erster Ansatz dazu findet sich im erwähnten Urteil vom 22. März 1996. Das Bundesgericht hat dort zur Verneinung des Feststellungsinteresses durch die Vorinstanz abschliessend erwogen: "Angesichts der bekannten Tätigkeit des Klägers und seines eigenen Auftretens in der Öffentlichkeit könnte namentlich auch nicht gesagt werden, die behaupteten Persönlichkeitsverletzungen hätten solches Gewicht, dass beim Durchschnittsleser ein andauernd falsches Gedankenbild hervorgerufen worden wäre, das nach der allgemeinen Lebenserfahrung als weiterhin störende Auswirkung der möglicherweise ungerechtfertigten Verletzung betrachtet werden müsste, weshalb schon allein aus dieser Überlegung die Feststellungsklage zuzulassen gewesen wäre" (in: medialex 1996 S. 157, letzter Absatz vor E. 6).
Angeknüpft wird damit einerseits an die hiervor wiedergegebene Rechtsprechung: Nicht auf die im Fortbestand des Presserzeugnisses liegende Rechtsgefährdung soll es ankommen, sondern entscheidend ist das durch die Äusserung beim Verletzten und bei den Empfängern geprägte falsche Gedankenbild, das andauert und nur durch eine Berichtigung ausgelöscht werden kann (MERZ, Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Ehrverletzungen und verwandte Beeinträchtigungen durch die Druckerpresse, SJZ 67/1971 S. 65/85 ff., S. 90); im Vordergrund steht also die Beseitigung eines geistigen Zustands (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974 S. 321 ff., S. 327). Verallgemeinernd kann gesagt werden: Ein in der Vergangenheit abgeschlossener Eingriff in die Persönlichkeit wirkt sich im Sinne von Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB dann weiterhin störend aus, wenn dadurch ein dem Verletzten nachteiliges Vorstellungsbild nicht nur geprägt worden ist, sondern im Urteilszeitpunkt noch besteht.
Zu berücksichtigen ist andererseits die Schwere des Eingriffs in das betreffende Persönlichkeitsgut. Zwar steht es dem Kläger zu, für jede Persönlichkeitsverletzung den Beweis anzutreten, dass sie sich effektiv noch oder erneut störend auswirkt (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373). Auf diesen Nachweis kann der Richter jedoch bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit verzichten. Dass schwere Eingriffe nachhaltiger Erinnerungsbilder prägen als leichte und insoweit bei hinreichender Schwere auf eine anhaltend störende Auswirkung geschlossen werden darf, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Von Bedeutung ist das namentlich dort, wo der Beweis der Störungswirkung regelmässig versagen muss, weil nicht eine öffentlich erfolgte Persönlichkeitsverletzung in Frage steht. Auszugehen ist vom Gedankenbild, das beim Durchschnittsleser haften bleibt oder - bei einer Verletzung unter vier Augen - haften geblieben wäre. Dieser Rückschluss von der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit auf die Störungswirkung wird dadurch erleichtert, dass die Praxis den Eingriff in ein Persönlichkeitsgut als solchen ohnehin vor dessen Widerrechtlichkeit prüft (BGE BGE 108 II 241 E. 6 S. 243), dass der Eingriff definitionsgemäss weit gefasst ist (BGE 120 II 369 E. 2 S. 371) und dass die Konturen der geschützten Persönlichkeitsgüter dank Lehre und Rechtsprechung genügend scharf umrissen sind. Was die Beurteilung der Schwere angeht, kann als Richtschnur dafür die Begriffsbestimmung in Art. 49 Abs. 1 OR dienen, wobei es freilich nur auf die objektive Seite jener die Genugtuung rechtfertigenden "Schwere der Verletzung" ankommt; die bezügliche Praxis ist heranzuziehen (z.B. BGE 120 II 97 E. 2 S. 98; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 1992, in: SJ 115/1993 S. 351 E. 1 S. 352). Diese Anknüpfung entspricht zudem jenen Lehrmeinungen, die dem gesetzlichen Feststellungsanspruch die Beseitigungsfunktion ganz oder teilweise absprechen und in ihm eine andere Art der Genugtuung sehen (dazu die Nachweise bei REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, S. 103 f. N. 508 ff.; vgl. auch GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 236 N. 12.6 und S. 239 N. 12.11).
c) Widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletze ihn, so hat der Kläger im kantonalen Verfahren geltend gemacht, dass im besagten Zeitungsartikel unter Namensnennung über ihn geschrieben und dass dabei erwähnt worden sei, er müsse mit Zivil- und Strafklagen rechnen und wäre vor einigen Jahren wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte zu einer längeren Zuchthausstrafe verurteilt worden.
In zwei Punkten steht das Feststellungsinteresse des Klägers ausser Frage: Es ist unbestritten, dass der Hinweis auf die Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe seine Ehre, vor allem aber sein Recht auf Privatsphäre verletzt. Der Eingriff in diese Persönlichkeitsgüter wiegt diskussionslos schwer (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 1992, in: RJN 1992 S. 76 f. E. 3; BREHM, Berner Kommentar, N. 65 zu Art. 49 OR mit weiteren Beispielen). Das Obergericht ist auf die Klage in diesem Punkt zu Recht eingetreten. Mit dem Kläger kann zwar ebensowenig verneint werden, dass Geschäftstätigkeit und berufliche Funktion jenem Bereich zugeordnet werden, der den Schutz vor öffentlicher Bekanntgabe verdient (BGE 97 II 97 E. 3 S. 100; vgl. BGE 118 IV 41 E. 4 S. 45; BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3.A. Basel 1995, N. 480 S. 131). Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist der Kläger jedoch selber zu Werbezwecken an die Öffentlichkeit getreten und hat über seine beruflichen Erfolge berichtet bzw. zu entsprechenden Berichten Hand geboten. Unter diesen Umständen kann er jedenfalls durch die öffentliche Bekanntgabe bloss seines Namens nicht widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt werden (vgl. BGE BGE 107 II 1 E. 3b S. 5 mit Hinweis; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 725 S. 102). Bezogen auf die eigentliche Fragestellung versteht sich von selbst, dass sich ein Gericht nicht in Diskussionen über das Feststellungsinteresse zu vertiefen braucht, wo ein Begehren offensichtlich der materiellen Begründetheit entbehrt.
Das Obergericht hat daran gezweifelt, ob die nach seiner Auffassung geringfügigen Verdachtsmomente, die sich indirekt aus der Äusserung ergäben, der Kläger müsse mit Zivil- und Strafklagen rechnen, überhaupt persönlichkeitsverletzender Natur seien. Im Grundsatz kann dies nicht verneint werden; fraglich scheint hingegen in der Tat die Widerrechtlichkeit (vgl. RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, § 7 N. 17). Der zu bejahende Eingriff in die Ehre, der in diesem Zusammenhang allein interessiert, darf weder leicht genommen noch als nur geringfügig betrachtet werden, erreicht aber nicht jenes Gewicht, das erforderlich wäre, um beim Durchschnittsleser eine anhaltend falsche Vorstellung über die Ehrenhaftigkeit des Klägers hervorzurufen. Er selber weist denn auch darauf hin, dass derartige Ankündigungen in der Presse nicht gerade selten sind und, was hier freilich beigefügt werden muss, der Informationsflut entsprechend deshalb auch rasch wieder der Erinnerung entschwinden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass dieser Eindruck von jenem, der durch den Hinweis auf die längere Zuchthausstrafe nachhaltig geprägt worden ist, überdeckt bzw. zurückgedrängt wird. In der Erinnerung haften bleibt der schwerere Eingriff. Das Feststellungsinteresse ist in diesem Punkt zu verneinen.
3. Nach Auffassung des Obergerichts ist der Hinweis auf die Verurteilung des Klägers zu einer längeren Zuchthausstrafe widerrechtlich. Die Beklagte wendet dagegen zur Hauptsache ihren Informationsauftrag als Wirtschaftszeitung ein. Der Kläger schliesst sich der obergerichtlichen Begründung an.
a) Das Obergericht hat die Erwähnung der zurückliegenden Zuchthausstrafe in einem Zeitungsartikel als ehrverletzend bezeichnet; wo es um Wirtschafts- und Konkursdelikte geht und der Betroffene sich als Unternehmenssanierer betätigt, ist unbestreitbar die Geschäftsehre betroffen (TERCIER, a.a.O., N. 480 S. 70; zum zivilrechtlichen Ehrbegriff: BGE 111 II 209 E. 2 S. 210 mit Hinweisen). Das Obergericht ist davon ausgegangen, es sei wahr, dass der Kläger am 15. Dezember 1982 verurteilt worden sei und seine Zuchthausstrafe wegen der genannten Delikte vom 2. August 1983 bis zum 19. März 1985 verbüsst habe. Mit Recht hat es sodann dafürgehalten, die Wahrheit allein vermöge die Verbreitung persönlichkeitsverletzender Äusserungen nicht stets zu rechtfertigen. Das ist sicher dann nicht der Fall, wenn die Veröffentlichung wahrer Begebenheiten das Ansehen einer Person in unzulässiger Weise herabsetzt, wenn die Form der Darstellung unnötig verletzt oder die Würdigung des mitgeteilten Sachverhalts nicht mehr vertretbar ist. Die Wahrheit versagt als alleiniger Massstab für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit jedoch vor allem dann, wenn die offenbarten Tatsachen der Geheim- oder Privatsphäre angehören. Der Eingriff in dieses Rechtsgut rückt in den Vordergrund, und das Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Information vermag ihn nur in einem eng begrenzten Umfang zu rechtfertigen, der von der Beziehung des einzelnen zur Öffentlichkeit abhängt (LÜCHINGER, a.a.O., S. 325 mit weiteren Nachweisen). Eine verbüsste Zuchthausstrafe ist der Privatsphäre zuzuordnen (MERZ, a.a.O, S. 87; SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2.A. Bern 1993, S. 235/236).
b) Auf der einen Seite steht der Informationsauftrag der Beklagten, zu dem es gehört, über ökonomische Zusammenhänge und dabei in Anbetracht der Wirtschaftslage über das Wirken von Unternehmenssanierern zu berichten (vgl. BGE 109 II 353 E. 3 S. 358 mit Hinweis). Sodann hat der Kläger - wie bereits erwähnt (E. 2c hiervor) - selber das Interesse der Öffentlichkeit an seiner geschäftlichen Tätigkeit geweckt, was eine Berichterstattung darüber nicht von vornherein als unrechtmässig erscheinen lässt. Schliesslich kann nicht als abwegig gelten, dass auch am Vorleben des Klägers ein gewisses öffentliches Interesse bestanden hat, ist er doch in einem Bereich tätig gewesen, der eine erhöhte Vertrauenswürdigkeit voraussetzte; verglichen mit bewilligungspflichtigen Berufen (z.B. Treuhänder, Wirtschaftsanwalt usw.) dürften auch wenig Zweifel daran bestehen, dass der Kläger angesichts seiner Vorstrafen wohl kaum je eine Zulassung erhalten hätte. Insgesamt erlaubt das von der Presse in Anspruch genommene Wächteramt, die Leserschaft vor fragwürdigem Geschäftsgebaren zu warnen. Stark ins Gewicht fällt auf der anderen Seite, dass die zu beurteilende Presseäusserung geeignet ist, das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung zu vereiteln und zu verhindern, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann (BGE 109 II 353 E. 3 S. 356; zum "Recht auf Vergessen": BGE 111 II 209 E. c S. 213 f.). Aufgrund der zeitlichen Distanz von rund zehn Jahren lässt sich unter diesem Blickwinkel ein überwiegendes Informationsinteresse nur noch schwer begründen (vgl. BUCHER, a.a.O., N. 545 S. 145 f.; RIKLIN, a.a.O., § 7 N. 58 ff.); vertreten wird gar, dass die Veröffentlichung einer gelöschten Vorstrafe stets unrechtmässig sei (der Hinweis bei RIKLIN, a.a.O., § 7 N. 18).
c) Anlass, in die - auf Ermessen beruhende (BGE 95 II 481 vor E. 8 S. 494; TERCIER, a.a.O., N. 609-614 S. 87 f. und N. 712 S. 100) - obergerichtliche Würdigung einzugreifen, besteht für das Bundesgericht nicht. Zwar trifft zu, dass der Kläger mit seiner Geschäftstätigkeit, teilweise auch gewollt, Schlagzeilen gemacht hat und als anschauliches Beispiel zum Thema "Unternehmenssanierung" vorübergehend in den Brennpunkt des öffentlichen Interesses gelangt ist. Einen Einbruch in seine Privatsphäre von der hier zu beurteilenden Art erlaubt das jedoch nicht; der Kläger ist weder eine eigentlich berühmte Person geworden, noch hat er ein öffentliches Amt ausgeübt (BGE 97 II 97 E. b S. 105; vgl. MERZ, a.a.O., S. 88; TERCIER, a.a.O., N. 506 S. 73). Zu beachten ist ferner, dass trotz der Berechtigung der Beklagten, über das Thema "Unternehmenssanierung" zu berichten und dabei namentlich vor dem Kläger zu warnen, nicht notgedrungen in dessen Privatsphäre hätte eingegriffen werden müssen (MERZ, a.a.O., S. 89). In ihrem Artikel hat die Beklagte selber gezeigt, dass sich durch die bisherige Geschäftstätigkeit des Klägers hinreichend belegen lässt (z.B. Boutiqueketten "B." und "M."), weshalb von einer Beanspruchung seiner Dienste abgesehen werden sollte. Der zusätzliche Hinweis auf von ihm verbüsste Zuchthausstrafen verletzt unter diesen Umständen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und kann deshalb nicht mehr als das richtige Mittel zu einem berechtigten Zweck anerkannt werden (LÜCHINGER, a.a.O, S. 326). | de | Art. 28 und 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB; Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverletzung durch Erwähnung der Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe in einem Zeitungsartikel. Der Nachweis, dass sich eine persönlichkeitsverletzende Presseäusserung effektiv noch oder erneut störend auswirkt, obliegt dem Kläger. Bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit ist zu vermuten, dass sich die Verletzung weiterhin störend auswirkt. Die Erwähnung einer Jahre zurückliegenden Verurteilung zu einer Zuchthausstrafe verletzt die Ehre, vor allem aber die Privatsphäre. Der Eingriff in diese Persönlichkeitsgüter wiegt schwer und kann nicht mehr als das richtige Mittel zu einem berechtigten Zweck anerkannt werden (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,073 | 122 III 449 | 122 III 449
Sachverhalt ab Seite 450
In der Wochenzeitung "X" erschien am 12. Februar 1993 ein Artikel mit dem Titel "Der Firmenplanierer geht um" und dem Untertitel "Wie die renommierte L. AG Personalberatung zu Tode saniert wurde". Titel und Text umrahmen eine Photographie, die mit der Legende "Bentley-Fahrer und L.-'Firmensanierer' W." versehen ist. Durch nachstehend hervorgehobene Äusserungen sah sich W. widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt:
"Die Zürcher L. AG Personalberatung ist unter mysteriösen Umständen
pleite
gegangen: Am 12. Januar hat das Bezirksgericht Zürich über die Firma, die
kurz zuvor noch Besitzer, Namen und Domizil gewechselt hatte, den Konkurs
verhängt. In den Fall ist auch der zweifelhafte 'Firmensanierer' W.
verwickelt: Zusammen mit den Firmenorganen muss er mit Zivil- und
Strafklagen rechnen. ...
Es macht ganz den Anschein, dass die Personalberatungsfirma verkauft
wurde,
um sie unter anderem Namen liquidieren zu können. Fast gleichzeitig mit dem
'Besitzerwechsel' war nämlich ein Mann auf den Plan getreten, der sich
heute als erfolgreicher 'Firmensanierer' aufspielt, der vor einigen Jahren
jedoch wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte zu einer
längeren Zuchthausstrafe verurteilt worden war: W. mit seiner C. AG."
Die näheren Umstände der zu gewärtigenden Klagen wie auch die bisherige Geschäftstätigkeit von W. bilden den weiteren Inhalt des Zeitungsartikels.
Auf Klage von W. stellte das kantonale Obergericht fest, die Herausgeberin der Wochenzeitung "X" habe W. mit der Erwähnung der Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt. Im übrigen wies es die Klage ab.
Die beklagte Herausgeberin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht einzutreten, eventuell sie vollumfänglich abzuweisen. Mit Anschlussberufung verlangt W. die Gutheissung seiner Feststellungsklage auch mit Bezug auf die Äusserung: "Zusammen mit den Firmenorganen muss er mit Zivil- und Strafklagen rechnen".
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die gerichtliche Feststellung, eine bestimmte Handlung verletze das Persönlichkeitsrecht des Klägers, könne als Mittel zur Beseitigung einer Störung dienen. Ein besonderes Feststellungsinteresse sei in diesen Fällen nicht erforderlich, sondern es genüge das Interesse des Klägers an der Beseitigung der ihm zugefügten Beeinträchtigung. Ein solches Interesse sei zu bejahen, wenn es sich um eine Persönlichkeitsverletzung durch das Mittel der Druckerpresse handle, weil der Fortbestand des Presseerzeugnisses die Gefahr schaffe, dass Dritte später aufs neue von den verletzenden Äusserungen Kenntnis erhielten (unter Hinweis auf BGE 104 II 225 E. 5a S. 234).
a) Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB kann der Kläger dem Richter beantragen, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt, es könne unter der Herrschaft dieser am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen Bestimmung nicht mehr genügen, dass der Fortbestand der persönlichkeitsverletzenden Äusserung - in einem Zeitungsartikel wie im zu beurteilenden Fall - einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin störende Wirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand noch oder erneut störend auswirken (BGE 120 II 371 Nr. 68). Darauf beruft sich die Beklagte und macht geltend, der Kläger habe den ihm obliegenden Nachweis des Feststellungsinteresses nicht erbracht. Demgegenüber fordert der Kläger eine Rückkehr zur früheren Rechtsprechung. Seine Vorbringen decken sich mit der an jenem Entscheid geübten Kritik (VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 1994, ZBJV 132/1996 S. 128 ff., lit. b S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996 S. 73 ff., N. 2.18 S. 78 f.).
Das Bundesgericht hat zu diesen Einwänden bereits Stellung genommen und unter Berücksichtigung von Gesetzeswortlaut, Materialien und Literatur keinen stichhaltigen Grund gesehen, auf seine Auslegung zurückzukommen (Urteil vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 156 ff. E. 5, mit Bemerkungen von BARRELET). Die erneute Prüfung der Einwände führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Auf das Urteil vom 22. März 1996 kann hier vollumfänglich verwiesen werden. Lediglich zur Klarstellung ist hervorzuheben, dass BGE 120 II 371 Nr. 68 weder die Passivlegitimation des an einer Persönlichkeitsverletzung mitwirkenden Medienunternehmens (dazu BGE 113 II 213 E. b S. 216 mit Hinweisen) hinterfragt noch irgendetwas daran geändert hat, dass sich die richterliche Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung durch die Veröffentlichung eines Leserbriefs oder einer Gegendarstellung in aller Regel nicht ersetzen lässt (dazu BGE 119 II 97 E. 2a S. 99; ebensowenig die richterlich angeordnete Urteilspublikation:
BGE 104 II 1 E. 4b S. 5) und dass der Feststellungsklage im Grundsatz Beseitigungs- und nicht Genugtuungsfunktion zugeschrieben wird (dazu BGE 95 II 481 E. 9 S. 498; Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 157 E. 5; ebenso der richterlich angeordneten Urteilspublikation: BGE 95 II 481 E. 10 S. 499; BGE 118 II 369 E. 4c S. 373/374 mit Hinweisen). Dass bei dieser Art besonderer Verurteilungsklagen das gesetzlich umschriebene Rechtsschutzinteresse vom Kläger zu belegen ist (z.B. bei der Unterlassungsklage: BGE 97 II 97 E. 5b S. 108; Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 157 E. 6 mit Hinweisen) und nachträglich entfallen kann (z.B. BGE 115 II 474 E. 4b S. 482, für die Feststellungsklage nach Art. 9 Abs. 1 lit. c aUWG; BGE 116 II 1 Nr. 1, den Gegendarstellungsanspruch betreffend), ist nichts Aussergewöhnliches.
In Anbetracht der Einwände des Klägers stellt sich die Frage, ob er die Bedeutung des BGE 120 II 371 Nr. 68 nicht überschätzt. Zum einen bezieht sich der Entscheid auf einen Zeitungsartikel. Bei den der Tagesaktualität verpflichteten Medien scheinen nun aber doch Zweifel berechtigt, ob angesichts der heutigen Informationsflut wirklich jede in der Öffentlichkeit verbreitete Äusserung persönlichkeitsverletzenden Inhalts einen rechtsgefährdenden Zustand zu schaffen vermag. Dass modernste Archivierungstechnik eine praktisch uneingeschränkte Zugänglichkeit schaffen und daher eine differenziertere Sicht nahelegen könnte, trifft an sich zu, hat aber wenigstens zur Zeit lediglich für vereinzelte Sammlungen Bedeutung. Es ist auch daran zu erinnern, dass schon die Rechtsprechung vor der Revision von 1983/85 das Feststellungsinteresse in solchen Fällen nicht bloss mit einer Rechtsgefährdung begründet hat, weil Tages- und Wochenzeitungen eben der Veröffentlichung der Tagesneuigkeiten dienen und nach kurzer Zeit mangels Aktualität nicht mehr gelesen und in der Regel auch nicht aufbewahrt, sondern als Altpapier verwendet werden; in jenen Entscheiden ist vielmehr darauf abgestellt worden, dass die verletzende Presseäusserung zweifellos in der Erinnerung vieler Leser haften geblieben ist, und manche die sensationell aufgemachte Nummer oder wenigsten den betreffenden Teil aufbewahrt haben dürften (BGE 91 II 401 E. 4c S. 411; BGE 95 II 481 E. 9 S. 497, trotz Hinweisen auf Autoren, denenzufolge allein die Rechtsgefährdung massgebend sein sollte; neuerdings das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1994, in: SJ 117/1995 S. 669 ff. E. 3c S. 673; der Literatur folgend und daher verallgemeinernd hingegen: BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; BGE 101 II 177 E. 4b S. 187/188, keine Presseäusserung betreffend). Zum anderen ist die Begründung des Feststellungsinteresses mit der besagten Rechtsgefährdung vorbehaltlos nur bei Persönlichkeitsverletzungen durch Druckwerke angewendet worden (BGE 101 II 177 E. 4b S. 187/188). Die Feststellungsklage aber ist heute von Gesetzes wegen für alle Persönlichkeitsverletzungen vorgesehen, und das Feststellungsinteresse sollte deshalb allgemein begründet werden können.
b) Ein erster Ansatz dazu findet sich im erwähnten Urteil vom 22. März 1996. Das Bundesgericht hat dort zur Verneinung des Feststellungsinteresses durch die Vorinstanz abschliessend erwogen: "Angesichts der bekannten Tätigkeit des Klägers und seines eigenen Auftretens in der Öffentlichkeit könnte namentlich auch nicht gesagt werden, die behaupteten Persönlichkeitsverletzungen hätten solches Gewicht, dass beim Durchschnittsleser ein andauernd falsches Gedankenbild hervorgerufen worden wäre, das nach der allgemeinen Lebenserfahrung als weiterhin störende Auswirkung der möglicherweise ungerechtfertigten Verletzung betrachtet werden müsste, weshalb schon allein aus dieser Überlegung die Feststellungsklage zuzulassen gewesen wäre" (in: medialex 1996 S. 157, letzter Absatz vor E. 6).
Angeknüpft wird damit einerseits an die hiervor wiedergegebene Rechtsprechung: Nicht auf die im Fortbestand des Presserzeugnisses liegende Rechtsgefährdung soll es ankommen, sondern entscheidend ist das durch die Äusserung beim Verletzten und bei den Empfängern geprägte falsche Gedankenbild, das andauert und nur durch eine Berichtigung ausgelöscht werden kann (MERZ, Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Ehrverletzungen und verwandte Beeinträchtigungen durch die Druckerpresse, SJZ 67/1971 S. 65/85 ff., S. 90); im Vordergrund steht also die Beseitigung eines geistigen Zustands (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974 S. 321 ff., S. 327). Verallgemeinernd kann gesagt werden: Ein in der Vergangenheit abgeschlossener Eingriff in die Persönlichkeit wirkt sich im Sinne von Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB dann weiterhin störend aus, wenn dadurch ein dem Verletzten nachteiliges Vorstellungsbild nicht nur geprägt worden ist, sondern im Urteilszeitpunkt noch besteht.
Zu berücksichtigen ist andererseits die Schwere des Eingriffs in das betreffende Persönlichkeitsgut. Zwar steht es dem Kläger zu, für jede Persönlichkeitsverletzung den Beweis anzutreten, dass sie sich effektiv noch oder erneut störend auswirkt (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373). Auf diesen Nachweis kann der Richter jedoch bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit verzichten. Dass schwere Eingriffe nachhaltiger Erinnerungsbilder prägen als leichte und insoweit bei hinreichender Schwere auf eine anhaltend störende Auswirkung geschlossen werden darf, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Von Bedeutung ist das namentlich dort, wo der Beweis der Störungswirkung regelmässig versagen muss, weil nicht eine öffentlich erfolgte Persönlichkeitsverletzung in Frage steht. Auszugehen ist vom Gedankenbild, das beim Durchschnittsleser haften bleibt oder - bei einer Verletzung unter vier Augen - haften geblieben wäre. Dieser Rückschluss von der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit auf die Störungswirkung wird dadurch erleichtert, dass die Praxis den Eingriff in ein Persönlichkeitsgut als solchen ohnehin vor dessen Widerrechtlichkeit prüft (BGE BGE 108 II 241 E. 6 S. 243), dass der Eingriff definitionsgemäss weit gefasst ist (BGE 120 II 369 E. 2 S. 371) und dass die Konturen der geschützten Persönlichkeitsgüter dank Lehre und Rechtsprechung genügend scharf umrissen sind. Was die Beurteilung der Schwere angeht, kann als Richtschnur dafür die Begriffsbestimmung in Art. 49 Abs. 1 OR dienen, wobei es freilich nur auf die objektive Seite jener die Genugtuung rechtfertigenden "Schwere der Verletzung" ankommt; die bezügliche Praxis ist heranzuziehen (z.B. BGE 120 II 97 E. 2 S. 98; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 1992, in: SJ 115/1993 S. 351 E. 1 S. 352). Diese Anknüpfung entspricht zudem jenen Lehrmeinungen, die dem gesetzlichen Feststellungsanspruch die Beseitigungsfunktion ganz oder teilweise absprechen und in ihm eine andere Art der Genugtuung sehen (dazu die Nachweise bei REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, S. 103 f. N. 508 ff.; vgl. auch GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 236 N. 12.6 und S. 239 N. 12.11).
c) Widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletze ihn, so hat der Kläger im kantonalen Verfahren geltend gemacht, dass im besagten Zeitungsartikel unter Namensnennung über ihn geschrieben und dass dabei erwähnt worden sei, er müsse mit Zivil- und Strafklagen rechnen und wäre vor einigen Jahren wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte zu einer längeren Zuchthausstrafe verurteilt worden.
In zwei Punkten steht das Feststellungsinteresse des Klägers ausser Frage: Es ist unbestritten, dass der Hinweis auf die Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe seine Ehre, vor allem aber sein Recht auf Privatsphäre verletzt. Der Eingriff in diese Persönlichkeitsgüter wiegt diskussionslos schwer (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 1992, in: RJN 1992 S. 76 f. E. 3; BREHM, Berner Kommentar, N. 65 zu Art. 49 OR mit weiteren Beispielen). Das Obergericht ist auf die Klage in diesem Punkt zu Recht eingetreten. Mit dem Kläger kann zwar ebensowenig verneint werden, dass Geschäftstätigkeit und berufliche Funktion jenem Bereich zugeordnet werden, der den Schutz vor öffentlicher Bekanntgabe verdient (BGE 97 II 97 E. 3 S. 100; vgl. BGE 118 IV 41 E. 4 S. 45; BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3.A. Basel 1995, N. 480 S. 131). Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist der Kläger jedoch selber zu Werbezwecken an die Öffentlichkeit getreten und hat über seine beruflichen Erfolge berichtet bzw. zu entsprechenden Berichten Hand geboten. Unter diesen Umständen kann er jedenfalls durch die öffentliche Bekanntgabe bloss seines Namens nicht widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt werden (vgl. BGE BGE 107 II 1 E. 3b S. 5 mit Hinweis; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 725 S. 102). Bezogen auf die eigentliche Fragestellung versteht sich von selbst, dass sich ein Gericht nicht in Diskussionen über das Feststellungsinteresse zu vertiefen braucht, wo ein Begehren offensichtlich der materiellen Begründetheit entbehrt.
Das Obergericht hat daran gezweifelt, ob die nach seiner Auffassung geringfügigen Verdachtsmomente, die sich indirekt aus der Äusserung ergäben, der Kläger müsse mit Zivil- und Strafklagen rechnen, überhaupt persönlichkeitsverletzender Natur seien. Im Grundsatz kann dies nicht verneint werden; fraglich scheint hingegen in der Tat die Widerrechtlichkeit (vgl. RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, § 7 N. 17). Der zu bejahende Eingriff in die Ehre, der in diesem Zusammenhang allein interessiert, darf weder leicht genommen noch als nur geringfügig betrachtet werden, erreicht aber nicht jenes Gewicht, das erforderlich wäre, um beim Durchschnittsleser eine anhaltend falsche Vorstellung über die Ehrenhaftigkeit des Klägers hervorzurufen. Er selber weist denn auch darauf hin, dass derartige Ankündigungen in der Presse nicht gerade selten sind und, was hier freilich beigefügt werden muss, der Informationsflut entsprechend deshalb auch rasch wieder der Erinnerung entschwinden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass dieser Eindruck von jenem, der durch den Hinweis auf die längere Zuchthausstrafe nachhaltig geprägt worden ist, überdeckt bzw. zurückgedrängt wird. In der Erinnerung haften bleibt der schwerere Eingriff. Das Feststellungsinteresse ist in diesem Punkt zu verneinen.
3. Nach Auffassung des Obergerichts ist der Hinweis auf die Verurteilung des Klägers zu einer längeren Zuchthausstrafe widerrechtlich. Die Beklagte wendet dagegen zur Hauptsache ihren Informationsauftrag als Wirtschaftszeitung ein. Der Kläger schliesst sich der obergerichtlichen Begründung an.
a) Das Obergericht hat die Erwähnung der zurückliegenden Zuchthausstrafe in einem Zeitungsartikel als ehrverletzend bezeichnet; wo es um Wirtschafts- und Konkursdelikte geht und der Betroffene sich als Unternehmenssanierer betätigt, ist unbestreitbar die Geschäftsehre betroffen (TERCIER, a.a.O., N. 480 S. 70; zum zivilrechtlichen Ehrbegriff: BGE 111 II 209 E. 2 S. 210 mit Hinweisen). Das Obergericht ist davon ausgegangen, es sei wahr, dass der Kläger am 15. Dezember 1982 verurteilt worden sei und seine Zuchthausstrafe wegen der genannten Delikte vom 2. August 1983 bis zum 19. März 1985 verbüsst habe. Mit Recht hat es sodann dafürgehalten, die Wahrheit allein vermöge die Verbreitung persönlichkeitsverletzender Äusserungen nicht stets zu rechtfertigen. Das ist sicher dann nicht der Fall, wenn die Veröffentlichung wahrer Begebenheiten das Ansehen einer Person in unzulässiger Weise herabsetzt, wenn die Form der Darstellung unnötig verletzt oder die Würdigung des mitgeteilten Sachverhalts nicht mehr vertretbar ist. Die Wahrheit versagt als alleiniger Massstab für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit jedoch vor allem dann, wenn die offenbarten Tatsachen der Geheim- oder Privatsphäre angehören. Der Eingriff in dieses Rechtsgut rückt in den Vordergrund, und das Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Information vermag ihn nur in einem eng begrenzten Umfang zu rechtfertigen, der von der Beziehung des einzelnen zur Öffentlichkeit abhängt (LÜCHINGER, a.a.O., S. 325 mit weiteren Nachweisen). Eine verbüsste Zuchthausstrafe ist der Privatsphäre zuzuordnen (MERZ, a.a.O, S. 87; SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2.A. Bern 1993, S. 235/236).
b) Auf der einen Seite steht der Informationsauftrag der Beklagten, zu dem es gehört, über ökonomische Zusammenhänge und dabei in Anbetracht der Wirtschaftslage über das Wirken von Unternehmenssanierern zu berichten (vgl. BGE 109 II 353 E. 3 S. 358 mit Hinweis). Sodann hat der Kläger - wie bereits erwähnt (E. 2c hiervor) - selber das Interesse der Öffentlichkeit an seiner geschäftlichen Tätigkeit geweckt, was eine Berichterstattung darüber nicht von vornherein als unrechtmässig erscheinen lässt. Schliesslich kann nicht als abwegig gelten, dass auch am Vorleben des Klägers ein gewisses öffentliches Interesse bestanden hat, ist er doch in einem Bereich tätig gewesen, der eine erhöhte Vertrauenswürdigkeit voraussetzte; verglichen mit bewilligungspflichtigen Berufen (z.B. Treuhänder, Wirtschaftsanwalt usw.) dürften auch wenig Zweifel daran bestehen, dass der Kläger angesichts seiner Vorstrafen wohl kaum je eine Zulassung erhalten hätte. Insgesamt erlaubt das von der Presse in Anspruch genommene Wächteramt, die Leserschaft vor fragwürdigem Geschäftsgebaren zu warnen. Stark ins Gewicht fällt auf der anderen Seite, dass die zu beurteilende Presseäusserung geeignet ist, das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung zu vereiteln und zu verhindern, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann (BGE 109 II 353 E. 3 S. 356; zum "Recht auf Vergessen": BGE 111 II 209 E. c S. 213 f.). Aufgrund der zeitlichen Distanz von rund zehn Jahren lässt sich unter diesem Blickwinkel ein überwiegendes Informationsinteresse nur noch schwer begründen (vgl. BUCHER, a.a.O., N. 545 S. 145 f.; RIKLIN, a.a.O., § 7 N. 58 ff.); vertreten wird gar, dass die Veröffentlichung einer gelöschten Vorstrafe stets unrechtmässig sei (der Hinweis bei RIKLIN, a.a.O., § 7 N. 18).
c) Anlass, in die - auf Ermessen beruhende (BGE 95 II 481 vor E. 8 S. 494; TERCIER, a.a.O., N. 609-614 S. 87 f. und N. 712 S. 100) - obergerichtliche Würdigung einzugreifen, besteht für das Bundesgericht nicht. Zwar trifft zu, dass der Kläger mit seiner Geschäftstätigkeit, teilweise auch gewollt, Schlagzeilen gemacht hat und als anschauliches Beispiel zum Thema "Unternehmenssanierung" vorübergehend in den Brennpunkt des öffentlichen Interesses gelangt ist. Einen Einbruch in seine Privatsphäre von der hier zu beurteilenden Art erlaubt das jedoch nicht; der Kläger ist weder eine eigentlich berühmte Person geworden, noch hat er ein öffentliches Amt ausgeübt (BGE 97 II 97 E. b S. 105; vgl. MERZ, a.a.O., S. 88; TERCIER, a.a.O., N. 506 S. 73). Zu beachten ist ferner, dass trotz der Berechtigung der Beklagten, über das Thema "Unternehmenssanierung" zu berichten und dabei namentlich vor dem Kläger zu warnen, nicht notgedrungen in dessen Privatsphäre hätte eingegriffen werden müssen (MERZ, a.a.O., S. 89). In ihrem Artikel hat die Beklagte selber gezeigt, dass sich durch die bisherige Geschäftstätigkeit des Klägers hinreichend belegen lässt (z.B. Boutiqueketten "B." und "M."), weshalb von einer Beanspruchung seiner Dienste abgesehen werden sollte. Der zusätzliche Hinweis auf von ihm verbüsste Zuchthausstrafen verletzt unter diesen Umständen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und kann deshalb nicht mehr als das richtige Mittel zu einem berechtigten Zweck anerkannt werden (LÜCHINGER, a.a.O, S. 326). | de | Art. 28 et 28a al. 1 ch. 3 CC; droit à la constatation du caractère illicite de l'atteinte à la personnalité résultant de l'évocation par voie de presse d'une condamnation à une assez longue peine de réclusion. La preuve qu'une affirmation attentatoire à la personnalité faite par voie de presse continue effectivement à produire ses effets ou en produit de nouveaux incombe au demandeur. Dans les cas d'atteintes graves à la personnalité, il y a lieu de présumer que ces effets perdurent. L'évocation d'une condamnation à une peine de réclusion remontant à des années porte atteinte à l'honneur, surtout à la sphère privée. Une telle atteinte est grave et ne peut plus être considérée comme étant le juste moyen de parvenir à un but légitime (confirmation de la jurisprudence). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,074 | 122 III 449 | 122 III 449
Sachverhalt ab Seite 450
In der Wochenzeitung "X" erschien am 12. Februar 1993 ein Artikel mit dem Titel "Der Firmenplanierer geht um" und dem Untertitel "Wie die renommierte L. AG Personalberatung zu Tode saniert wurde". Titel und Text umrahmen eine Photographie, die mit der Legende "Bentley-Fahrer und L.-'Firmensanierer' W." versehen ist. Durch nachstehend hervorgehobene Äusserungen sah sich W. widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt:
"Die Zürcher L. AG Personalberatung ist unter mysteriösen Umständen
pleite
gegangen: Am 12. Januar hat das Bezirksgericht Zürich über die Firma, die
kurz zuvor noch Besitzer, Namen und Domizil gewechselt hatte, den Konkurs
verhängt. In den Fall ist auch der zweifelhafte 'Firmensanierer' W.
verwickelt: Zusammen mit den Firmenorganen muss er mit Zivil- und
Strafklagen rechnen. ...
Es macht ganz den Anschein, dass die Personalberatungsfirma verkauft
wurde,
um sie unter anderem Namen liquidieren zu können. Fast gleichzeitig mit dem
'Besitzerwechsel' war nämlich ein Mann auf den Plan getreten, der sich
heute als erfolgreicher 'Firmensanierer' aufspielt, der vor einigen Jahren
jedoch wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte zu einer
längeren Zuchthausstrafe verurteilt worden war: W. mit seiner C. AG."
Die näheren Umstände der zu gewärtigenden Klagen wie auch die bisherige Geschäftstätigkeit von W. bilden den weiteren Inhalt des Zeitungsartikels.
Auf Klage von W. stellte das kantonale Obergericht fest, die Herausgeberin der Wochenzeitung "X" habe W. mit der Erwähnung der Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt. Im übrigen wies es die Klage ab.
Die beklagte Herausgeberin beantragt dem Bundesgericht sinngemäss, auf die Klage mangels Feststellungsinteresses nicht einzutreten, eventuell sie vollumfänglich abzuweisen. Mit Anschlussberufung verlangt W. die Gutheissung seiner Feststellungsklage auch mit Bezug auf die Äusserung: "Zusammen mit den Firmenorganen muss er mit Zivil- und Strafklagen rechnen".
Das Bundesgericht bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Das Obergericht ist davon ausgegangen, die gerichtliche Feststellung, eine bestimmte Handlung verletze das Persönlichkeitsrecht des Klägers, könne als Mittel zur Beseitigung einer Störung dienen. Ein besonderes Feststellungsinteresse sei in diesen Fällen nicht erforderlich, sondern es genüge das Interesse des Klägers an der Beseitigung der ihm zugefügten Beeinträchtigung. Ein solches Interesse sei zu bejahen, wenn es sich um eine Persönlichkeitsverletzung durch das Mittel der Druckerpresse handle, weil der Fortbestand des Presseerzeugnisses die Gefahr schaffe, dass Dritte später aufs neue von den verletzenden Äusserungen Kenntnis erhielten (unter Hinweis auf BGE 104 II 225 E. 5a S. 234).
a) Gemäss Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB kann der Kläger dem Richter beantragen, die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt, es könne unter der Herrschaft dieser am 1. Juli 1985 in Kraft getretenen Bestimmung nicht mehr genügen, dass der Fortbestand der persönlichkeitsverletzenden Äusserung - in einem Zeitungsartikel wie im zu beurteilenden Fall - einen eigenen Störungszustand darstelle, der geeignet sei, weiterhin störende Wirkungen hervorzurufen; vielmehr müsse sich dieser Zustand noch oder erneut störend auswirken (BGE 120 II 371 Nr. 68). Darauf beruft sich die Beklagte und macht geltend, der Kläger habe den ihm obliegenden Nachweis des Feststellungsinteresses nicht erbracht. Demgegenüber fordert der Kläger eine Rückkehr zur früheren Rechtsprechung. Seine Vorbringen decken sich mit der an jenem Entscheid geübten Kritik (VOGEL, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Zivilprozessrecht im Jahre 1994, ZBJV 132/1996 S. 128 ff., lit. b S. 137 f.; GEISER, Persönlichkeitsschutz: Pressezensur oder Schutz vor Medienmacht?, SJZ 92/1996 S. 73 ff., N. 2.18 S. 78 f.).
Das Bundesgericht hat zu diesen Einwänden bereits Stellung genommen und unter Berücksichtigung von Gesetzeswortlaut, Materialien und Literatur keinen stichhaltigen Grund gesehen, auf seine Auslegung zurückzukommen (Urteil vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 156 ff. E. 5, mit Bemerkungen von BARRELET). Die erneute Prüfung der Einwände führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Auf das Urteil vom 22. März 1996 kann hier vollumfänglich verwiesen werden. Lediglich zur Klarstellung ist hervorzuheben, dass BGE 120 II 371 Nr. 68 weder die Passivlegitimation des an einer Persönlichkeitsverletzung mitwirkenden Medienunternehmens (dazu BGE 113 II 213 E. b S. 216 mit Hinweisen) hinterfragt noch irgendetwas daran geändert hat, dass sich die richterliche Feststellung der Widerrechtlichkeit einer Persönlichkeitsverletzung durch die Veröffentlichung eines Leserbriefs oder einer Gegendarstellung in aller Regel nicht ersetzen lässt (dazu BGE 119 II 97 E. 2a S. 99; ebensowenig die richterlich angeordnete Urteilspublikation:
BGE 104 II 1 E. 4b S. 5) und dass der Feststellungsklage im Grundsatz Beseitigungs- und nicht Genugtuungsfunktion zugeschrieben wird (dazu BGE 95 II 481 E. 9 S. 498; Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 157 E. 5; ebenso der richterlich angeordneten Urteilspublikation: BGE 95 II 481 E. 10 S. 499; BGE 118 II 369 E. 4c S. 373/374 mit Hinweisen). Dass bei dieser Art besonderer Verurteilungsklagen das gesetzlich umschriebene Rechtsschutzinteresse vom Kläger zu belegen ist (z.B. bei der Unterlassungsklage: BGE 97 II 97 E. 5b S. 108; Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 1996, in: medialex 1996 S. 157 E. 6 mit Hinweisen) und nachträglich entfallen kann (z.B. BGE 115 II 474 E. 4b S. 482, für die Feststellungsklage nach Art. 9 Abs. 1 lit. c aUWG; BGE 116 II 1 Nr. 1, den Gegendarstellungsanspruch betreffend), ist nichts Aussergewöhnliches.
In Anbetracht der Einwände des Klägers stellt sich die Frage, ob er die Bedeutung des BGE 120 II 371 Nr. 68 nicht überschätzt. Zum einen bezieht sich der Entscheid auf einen Zeitungsartikel. Bei den der Tagesaktualität verpflichteten Medien scheinen nun aber doch Zweifel berechtigt, ob angesichts der heutigen Informationsflut wirklich jede in der Öffentlichkeit verbreitete Äusserung persönlichkeitsverletzenden Inhalts einen rechtsgefährdenden Zustand zu schaffen vermag. Dass modernste Archivierungstechnik eine praktisch uneingeschränkte Zugänglichkeit schaffen und daher eine differenziertere Sicht nahelegen könnte, trifft an sich zu, hat aber wenigstens zur Zeit lediglich für vereinzelte Sammlungen Bedeutung. Es ist auch daran zu erinnern, dass schon die Rechtsprechung vor der Revision von 1983/85 das Feststellungsinteresse in solchen Fällen nicht bloss mit einer Rechtsgefährdung begründet hat, weil Tages- und Wochenzeitungen eben der Veröffentlichung der Tagesneuigkeiten dienen und nach kurzer Zeit mangels Aktualität nicht mehr gelesen und in der Regel auch nicht aufbewahrt, sondern als Altpapier verwendet werden; in jenen Entscheiden ist vielmehr darauf abgestellt worden, dass die verletzende Presseäusserung zweifellos in der Erinnerung vieler Leser haften geblieben ist, und manche die sensationell aufgemachte Nummer oder wenigsten den betreffenden Teil aufbewahrt haben dürften (BGE 91 II 401 E. 4c S. 411; BGE 95 II 481 E. 9 S. 497, trotz Hinweisen auf Autoren, denenzufolge allein die Rechtsgefährdung massgebend sein sollte; neuerdings das Urteil des Bundesgerichts vom 19. Dezember 1994, in: SJ 117/1995 S. 669 ff. E. 3c S. 673; der Literatur folgend und daher verallgemeinernd hingegen: BGE 104 II 225 E. 5a S. 234; BGE 101 II 177 E. 4b S. 187/188, keine Presseäusserung betreffend). Zum anderen ist die Begründung des Feststellungsinteresses mit der besagten Rechtsgefährdung vorbehaltlos nur bei Persönlichkeitsverletzungen durch Druckwerke angewendet worden (BGE 101 II 177 E. 4b S. 187/188). Die Feststellungsklage aber ist heute von Gesetzes wegen für alle Persönlichkeitsverletzungen vorgesehen, und das Feststellungsinteresse sollte deshalb allgemein begründet werden können.
b) Ein erster Ansatz dazu findet sich im erwähnten Urteil vom 22. März 1996. Das Bundesgericht hat dort zur Verneinung des Feststellungsinteresses durch die Vorinstanz abschliessend erwogen: "Angesichts der bekannten Tätigkeit des Klägers und seines eigenen Auftretens in der Öffentlichkeit könnte namentlich auch nicht gesagt werden, die behaupteten Persönlichkeitsverletzungen hätten solches Gewicht, dass beim Durchschnittsleser ein andauernd falsches Gedankenbild hervorgerufen worden wäre, das nach der allgemeinen Lebenserfahrung als weiterhin störende Auswirkung der möglicherweise ungerechtfertigten Verletzung betrachtet werden müsste, weshalb schon allein aus dieser Überlegung die Feststellungsklage zuzulassen gewesen wäre" (in: medialex 1996 S. 157, letzter Absatz vor E. 6).
Angeknüpft wird damit einerseits an die hiervor wiedergegebene Rechtsprechung: Nicht auf die im Fortbestand des Presserzeugnisses liegende Rechtsgefährdung soll es ankommen, sondern entscheidend ist das durch die Äusserung beim Verletzten und bei den Empfängern geprägte falsche Gedankenbild, das andauert und nur durch eine Berichtigung ausgelöscht werden kann (MERZ, Der zivilrechtliche Schutz der Persönlichkeit gegen Ehrverletzungen und verwandte Beeinträchtigungen durch die Druckerpresse, SJZ 67/1971 S. 65/85 ff., S. 90); im Vordergrund steht also die Beseitigung eines geistigen Zustands (LÜCHINGER, Der privatrechtliche Schutz der Persönlichkeit und die Massenmedien, SJZ 70/1974 S. 321 ff., S. 327). Verallgemeinernd kann gesagt werden: Ein in der Vergangenheit abgeschlossener Eingriff in die Persönlichkeit wirkt sich im Sinne von Art. 28a Abs. 1 Ziffer 3 ZGB dann weiterhin störend aus, wenn dadurch ein dem Verletzten nachteiliges Vorstellungsbild nicht nur geprägt worden ist, sondern im Urteilszeitpunkt noch besteht.
Zu berücksichtigen ist andererseits die Schwere des Eingriffs in das betreffende Persönlichkeitsgut. Zwar steht es dem Kläger zu, für jede Persönlichkeitsverletzung den Beweis anzutreten, dass sie sich effektiv noch oder erneut störend auswirkt (BGE 120 II 371 E. 3 S. 373). Auf diesen Nachweis kann der Richter jedoch bei schweren Eingriffen in die Persönlichkeit verzichten. Dass schwere Eingriffe nachhaltiger Erinnerungsbilder prägen als leichte und insoweit bei hinreichender Schwere auf eine anhaltend störende Auswirkung geschlossen werden darf, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Von Bedeutung ist das namentlich dort, wo der Beweis der Störungswirkung regelmässig versagen muss, weil nicht eine öffentlich erfolgte Persönlichkeitsverletzung in Frage steht. Auszugehen ist vom Gedankenbild, das beim Durchschnittsleser haften bleibt oder - bei einer Verletzung unter vier Augen - haften geblieben wäre. Dieser Rückschluss von der Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit auf die Störungswirkung wird dadurch erleichtert, dass die Praxis den Eingriff in ein Persönlichkeitsgut als solchen ohnehin vor dessen Widerrechtlichkeit prüft (BGE BGE 108 II 241 E. 6 S. 243), dass der Eingriff definitionsgemäss weit gefasst ist (BGE 120 II 369 E. 2 S. 371) und dass die Konturen der geschützten Persönlichkeitsgüter dank Lehre und Rechtsprechung genügend scharf umrissen sind. Was die Beurteilung der Schwere angeht, kann als Richtschnur dafür die Begriffsbestimmung in Art. 49 Abs. 1 OR dienen, wobei es freilich nur auf die objektive Seite jener die Genugtuung rechtfertigenden "Schwere der Verletzung" ankommt; die bezügliche Praxis ist heranzuziehen (z.B. BGE 120 II 97 E. 2 S. 98; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Januar 1992, in: SJ 115/1993 S. 351 E. 1 S. 352). Diese Anknüpfung entspricht zudem jenen Lehrmeinungen, die dem gesetzlichen Feststellungsanspruch die Beseitigungsfunktion ganz oder teilweise absprechen und in ihm eine andere Art der Genugtuung sehen (dazu die Nachweise bei REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, S. 103 f. N. 508 ff.; vgl. auch GEISER, Die Persönlichkeitsverletzung insbesondere durch Kunstwerke, Basel 1990, S. 236 N. 12.6 und S. 239 N. 12.11).
c) Widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletze ihn, so hat der Kläger im kantonalen Verfahren geltend gemacht, dass im besagten Zeitungsartikel unter Namensnennung über ihn geschrieben und dass dabei erwähnt worden sei, er müsse mit Zivil- und Strafklagen rechnen und wäre vor einigen Jahren wegen verschiedener Wirtschafts- und Konkursdelikte zu einer längeren Zuchthausstrafe verurteilt worden.
In zwei Punkten steht das Feststellungsinteresse des Klägers ausser Frage: Es ist unbestritten, dass der Hinweis auf die Verurteilung zu einer längeren Zuchthausstrafe seine Ehre, vor allem aber sein Recht auf Privatsphäre verletzt. Der Eingriff in diese Persönlichkeitsgüter wiegt diskussionslos schwer (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 1992, in: RJN 1992 S. 76 f. E. 3; BREHM, Berner Kommentar, N. 65 zu Art. 49 OR mit weiteren Beispielen). Das Obergericht ist auf die Klage in diesem Punkt zu Recht eingetreten. Mit dem Kläger kann zwar ebensowenig verneint werden, dass Geschäftstätigkeit und berufliche Funktion jenem Bereich zugeordnet werden, der den Schutz vor öffentlicher Bekanntgabe verdient (BGE 97 II 97 E. 3 S. 100; vgl. BGE 118 IV 41 E. 4 S. 45; BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 3.A. Basel 1995, N. 480 S. 131). Nach den verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist der Kläger jedoch selber zu Werbezwecken an die Öffentlichkeit getreten und hat über seine beruflichen Erfolge berichtet bzw. zu entsprechenden Berichten Hand geboten. Unter diesen Umständen kann er jedenfalls durch die öffentliche Bekanntgabe bloss seines Namens nicht widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt werden (vgl. BGE BGE 107 II 1 E. 3b S. 5 mit Hinweis; TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, Zürich 1984, N. 725 S. 102). Bezogen auf die eigentliche Fragestellung versteht sich von selbst, dass sich ein Gericht nicht in Diskussionen über das Feststellungsinteresse zu vertiefen braucht, wo ein Begehren offensichtlich der materiellen Begründetheit entbehrt.
Das Obergericht hat daran gezweifelt, ob die nach seiner Auffassung geringfügigen Verdachtsmomente, die sich indirekt aus der Äusserung ergäben, der Kläger müsse mit Zivil- und Strafklagen rechnen, überhaupt persönlichkeitsverletzender Natur seien. Im Grundsatz kann dies nicht verneint werden; fraglich scheint hingegen in der Tat die Widerrechtlichkeit (vgl. RIKLIN, Schweizerisches Presserecht, Bern 1996, § 7 N. 17). Der zu bejahende Eingriff in die Ehre, der in diesem Zusammenhang allein interessiert, darf weder leicht genommen noch als nur geringfügig betrachtet werden, erreicht aber nicht jenes Gewicht, das erforderlich wäre, um beim Durchschnittsleser eine anhaltend falsche Vorstellung über die Ehrenhaftigkeit des Klägers hervorzurufen. Er selber weist denn auch darauf hin, dass derartige Ankündigungen in der Presse nicht gerade selten sind und, was hier freilich beigefügt werden muss, der Informationsflut entsprechend deshalb auch rasch wieder der Erinnerung entschwinden. Sodann ist zu berücksichtigen, dass dieser Eindruck von jenem, der durch den Hinweis auf die längere Zuchthausstrafe nachhaltig geprägt worden ist, überdeckt bzw. zurückgedrängt wird. In der Erinnerung haften bleibt der schwerere Eingriff. Das Feststellungsinteresse ist in diesem Punkt zu verneinen.
3. Nach Auffassung des Obergerichts ist der Hinweis auf die Verurteilung des Klägers zu einer längeren Zuchthausstrafe widerrechtlich. Die Beklagte wendet dagegen zur Hauptsache ihren Informationsauftrag als Wirtschaftszeitung ein. Der Kläger schliesst sich der obergerichtlichen Begründung an.
a) Das Obergericht hat die Erwähnung der zurückliegenden Zuchthausstrafe in einem Zeitungsartikel als ehrverletzend bezeichnet; wo es um Wirtschafts- und Konkursdelikte geht und der Betroffene sich als Unternehmenssanierer betätigt, ist unbestreitbar die Geschäftsehre betroffen (TERCIER, a.a.O., N. 480 S. 70; zum zivilrechtlichen Ehrbegriff: BGE 111 II 209 E. 2 S. 210 mit Hinweisen). Das Obergericht ist davon ausgegangen, es sei wahr, dass der Kläger am 15. Dezember 1982 verurteilt worden sei und seine Zuchthausstrafe wegen der genannten Delikte vom 2. August 1983 bis zum 19. März 1985 verbüsst habe. Mit Recht hat es sodann dafürgehalten, die Wahrheit allein vermöge die Verbreitung persönlichkeitsverletzender Äusserungen nicht stets zu rechtfertigen. Das ist sicher dann nicht der Fall, wenn die Veröffentlichung wahrer Begebenheiten das Ansehen einer Person in unzulässiger Weise herabsetzt, wenn die Form der Darstellung unnötig verletzt oder die Würdigung des mitgeteilten Sachverhalts nicht mehr vertretbar ist. Die Wahrheit versagt als alleiniger Massstab für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit jedoch vor allem dann, wenn die offenbarten Tatsachen der Geheim- oder Privatsphäre angehören. Der Eingriff in dieses Rechtsgut rückt in den Vordergrund, und das Bedürfnis der Öffentlichkeit nach Information vermag ihn nur in einem eng begrenzten Umfang zu rechtfertigen, der von der Beziehung des einzelnen zur Öffentlichkeit abhängt (LÜCHINGER, a.a.O., S. 325 mit weiteren Nachweisen). Eine verbüsste Zuchthausstrafe ist der Privatsphäre zuzuordnen (MERZ, a.a.O, S. 87; SCHÜRMANN/NOBEL, Medienrecht, 2.A. Bern 1993, S. 235/236).
b) Auf der einen Seite steht der Informationsauftrag der Beklagten, zu dem es gehört, über ökonomische Zusammenhänge und dabei in Anbetracht der Wirtschaftslage über das Wirken von Unternehmenssanierern zu berichten (vgl. BGE 109 II 353 E. 3 S. 358 mit Hinweis). Sodann hat der Kläger - wie bereits erwähnt (E. 2c hiervor) - selber das Interesse der Öffentlichkeit an seiner geschäftlichen Tätigkeit geweckt, was eine Berichterstattung darüber nicht von vornherein als unrechtmässig erscheinen lässt. Schliesslich kann nicht als abwegig gelten, dass auch am Vorleben des Klägers ein gewisses öffentliches Interesse bestanden hat, ist er doch in einem Bereich tätig gewesen, der eine erhöhte Vertrauenswürdigkeit voraussetzte; verglichen mit bewilligungspflichtigen Berufen (z.B. Treuhänder, Wirtschaftsanwalt usw.) dürften auch wenig Zweifel daran bestehen, dass der Kläger angesichts seiner Vorstrafen wohl kaum je eine Zulassung erhalten hätte. Insgesamt erlaubt das von der Presse in Anspruch genommene Wächteramt, die Leserschaft vor fragwürdigem Geschäftsgebaren zu warnen. Stark ins Gewicht fällt auf der anderen Seite, dass die zu beurteilende Presseäusserung geeignet ist, das mit dem Strafvollzug verknüpfte Ziel der Resozialisierung zu vereiteln und zu verhindern, dass das dem normalen Lauf der Dinge entsprechende Vergessen eintreten kann (BGE 109 II 353 E. 3 S. 356; zum "Recht auf Vergessen": BGE 111 II 209 E. c S. 213 f.). Aufgrund der zeitlichen Distanz von rund zehn Jahren lässt sich unter diesem Blickwinkel ein überwiegendes Informationsinteresse nur noch schwer begründen (vgl. BUCHER, a.a.O., N. 545 S. 145 f.; RIKLIN, a.a.O., § 7 N. 58 ff.); vertreten wird gar, dass die Veröffentlichung einer gelöschten Vorstrafe stets unrechtmässig sei (der Hinweis bei RIKLIN, a.a.O., § 7 N. 18).
c) Anlass, in die - auf Ermessen beruhende (BGE 95 II 481 vor E. 8 S. 494; TERCIER, a.a.O., N. 609-614 S. 87 f. und N. 712 S. 100) - obergerichtliche Würdigung einzugreifen, besteht für das Bundesgericht nicht. Zwar trifft zu, dass der Kläger mit seiner Geschäftstätigkeit, teilweise auch gewollt, Schlagzeilen gemacht hat und als anschauliches Beispiel zum Thema "Unternehmenssanierung" vorübergehend in den Brennpunkt des öffentlichen Interesses gelangt ist. Einen Einbruch in seine Privatsphäre von der hier zu beurteilenden Art erlaubt das jedoch nicht; der Kläger ist weder eine eigentlich berühmte Person geworden, noch hat er ein öffentliches Amt ausgeübt (BGE 97 II 97 E. b S. 105; vgl. MERZ, a.a.O., S. 88; TERCIER, a.a.O., N. 506 S. 73). Zu beachten ist ferner, dass trotz der Berechtigung der Beklagten, über das Thema "Unternehmenssanierung" zu berichten und dabei namentlich vor dem Kläger zu warnen, nicht notgedrungen in dessen Privatsphäre hätte eingegriffen werden müssen (MERZ, a.a.O., S. 89). In ihrem Artikel hat die Beklagte selber gezeigt, dass sich durch die bisherige Geschäftstätigkeit des Klägers hinreichend belegen lässt (z.B. Boutiqueketten "B." und "M."), weshalb von einer Beanspruchung seiner Dienste abgesehen werden sollte. Der zusätzliche Hinweis auf von ihm verbüsste Zuchthausstrafen verletzt unter diesen Umständen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und kann deshalb nicht mehr als das richtige Mittel zu einem berechtigten Zweck anerkannt werden (LÜCHINGER, a.a.O, S. 326). | de | Art. 28 e 28a cpv. 1 n. 3 CC; diritto all'accertamento dell'illiceità della lesione della personalità risultante dalla menzione in un articolo di giornale di una condanna a una pena di reclusione abbastanza lunga. La prova che una dichiarazione apparsa sulla stampa, lesiva della personalità, si riveli effettivamente o di nuovo molesta, incombe all'attore. Nell'ambito di gravi lesioni della personalità si presuppone che tali effetti perdurino. La menzione di una condanna alla reclusione, risalente ad anni addietro, lede l'onore, in particolare la sfera privata. Una tale lesione è grave e non può più essere considerata quale giusto mezzo per raggiungere uno scopo legittimo (conferma della giurisprudenza). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-449%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,075 | 122 III 458 | 122 III 458
Sachverhalt ab Seite 459
Le 15 mars 1988, L. a signé pour sa future épouse une proposition d'assurance individuelle contre les accidents adressée à la société d'assurances X., qui l'a acceptée; sous la rubrique "Professions et activités" de la proposition, il a indiqué que sa future épouse était "employée".
Après son mariage, dame L. a d'abord travaillé comme aide-infirmière dans des établissements médico-sociaux; elle a ensuite décidé de se prostituer dans un salon de massage qu'elle a ouvert avec son mari le 10 avril 1989.
Le 29 mai 1989, dame L. a été agressée par un inconnu; elle est depuis lors invalide à un taux qui varie entre 50% et 100% selon les médecins et les méthodes d'évaluation.
A réception de l'avis de sinistre, la société d'assurances X. a déclaré se départir du contrat pour le motif que l'aggravation du risque constituée par le changement de profession ne lui avait pas été déclarée.
Par jugement du 5 février 1996, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action des époux L. en paiement des prestations d'assurance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par les demandeurs contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Il convient tout d'abord d'examiner si le changement de profession de la demanderesse entraînait une aggravation du risque. En effet, un changement de profession n'implique pas en lui-même une aggravation du risque dans l'assurance contre les accidents; il faut encore que la profession nouvelle expose l'assuré à des dangers plus graves ou plus fréquents que l'ancienne (ATF 53 II 268 consid. 4; MORITZ KUHN in MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON, Droit des assurances privées, 1994, p. 221; BERNARD VIRET, L'aggravation et les autres modifications du risque en droit suisse des assurances privées, in: RSA 54/1986 p. 87).
En l'espèce, la demanderesse travaillait auparavant comme aide-infirmière dans des établissements médico-sociaux. En cette qualité, elle n'était pas exposée à des risques d'accident particuliers. Les demandeurs évoquent le risque de contracter accidentellement une grave maladie en milieu hospitalier, de s'y irradier par une machine défectueuse, de s'y blesser en transportant un patient: ces hypothèses apparaissent respectivement sans pertinence pour le risque d'accident, fantaisiste s'agissant d'un établissement médico-social et peu démonstrative d'un risque particulier. En revanche, comme l'a constaté à juste titre la cour cantonale en se fondant sur l'expérience générale de la vie, les risques d'accidents indirectement liés à l'activité de prostituée, même exercée non dans la rue mais dans un salon de massage, sont incontestablement plus élevés, le risque d'être agressé par un client étant bien réel. Dès lors, la cour cantonale a considéré à bon droit que le changement de profession de la demanderesse entraînait une aggravation du risque d'accident.
b) Il ne suffit toutefois pas que les faits constitutifs du risque assuré se soient aggravés pour que les art. 28 al. 1 et 30 al. 1 LCA (RS 221.229.1) trouvent application; encore faut-il que cette aggravation puisse être qualifiée d'essentielle. Selon l'art. 28 al. 2 LCA, l'aggravation du risque est essentielle si elle porte sur un fait qui est important pour l'appréciation du risque (art. 4 LCA) et dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat.
aa) S'agissant de la première condition posée par l'art. 28 al. 2 LCA, selon laquelle l'aggravation doit porter sur un fait important pour l'appréciation du risque, l'art. 4 LCA déclare importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2); il répute importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3). Selon la jurisprudence, l'aggravation du risque est décisive lorsque l'on doit admettre que l'assureur aurait refusé de maintenir le contrat s'il avait connu les circonstances nouvelles ou ne l'aurait maintenu qu'à d'autres conditions, plus restrictives ou plus onéreuses (ATF 53 II 268; ATF 116 II 338 consid. 3). Point n'est toutefois besoin d'une certitude à cet égard; une conclusion raisonnable suffit (ATF 99 II 67 consid. 4c p. 78/79; cf. ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, 2e éd., 1968, p. 98 et les arrêts cités; ANDREA CANTIENI, Gefahrserhöhung mit Zutun des Versicherungsnehmers nach Art. 28 VVG, thèse St-Gall 1994, p. 31/32 et les références citées).
En l'espèce, la profession de la demanderesse avait fait l'objet de la part de la défenderesse d'une question précise, non équivoque. En outre, la cour cantonale a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que les contrats assurant l'activité de péripatéticienne sont soumis de cas en cas à la direction de la défenderesse, qui accepte ou non la proposition d'assurance et fixe les primes en cas d'acceptation. Les premiers juges pouvaient donc raisonnablement conclure, sans violer le droit fédéral, que le changement d'activité de la demanderesse était de nature à influer sur la détermination de la défenderesse de maintenir le contrat, tout au moins aux mêmes conditions.
bb) La deuxième condition posée par l'art. 28 al. 2 LCA, selon laquelle l'aggravation du risque doit porter sur un fait dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat, est sujette à controverse. Selon la doctrine dominante, elle signifie simplement qu'entrent seuls en considération pour l'aggravation du risque les faits à propos desquels l'assureur avait préalablement posé par écrit des questions précises, non équivoques (VIRET, in: RSA 54/1986 p. 86/87; le même, Droit des assurances privées, 3e éd., 1991, p. 108; WILLY KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/II, 1979, p. 596/597; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 261 note 572; CANTIENI, op.cit., p. 40; BRUNO FLUELER, Die Gefahrserhöhung im Privatversicherungsvertrag, thèse Fribourg 1933, p. 25/26; ROBERT KURMANN, Betrügerische Handlungen des Versicherungsnehmers, thèse Berne 1944, p. 57; MICHEL DE KALBERMATTEN, L'aggravation du risque en matière d'assurance, thèse Berne 1933, p. 38/39; EDUARD HARMS, Die Gefahrserhöhung im Versicherungsvertrag, Thèse Zurich 1956, p. 72/73; HANS KRENGER, die Gefahrstatsachen im schweizerischen Privatversicherungsrecht, thèse Berne 1957, p. 57; BURKHARD GANTENBEIN, Die ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages, thèse Zurich 1939, p. 90). Pour d'autres auteurs en revanche, elle doit être comprise en ce sens que l'aggravation du risque est pertinente seulement si le preneur d'assurance a émis, lors de la conclusion du contrat, une garantie concernant l'évolution du fait important pour l'appréciation du risque qui a subi une modification (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 400/401; KUHN, op.cit., p. 224); tel ne serait en principe pas le cas des renseignements sur la profession ou sur l'activité exercée (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 401; KUHN, op.cit., p. 220). Après avoir apparemment adopté la première solution dans un arrêt ancien (ATF 43 II 534 consid. 3 p. 538), le Tribunal fédéral a plus récemment laissé la question indécise (ATF 99 II 67 consid. 4f p. 84).
L'on ne saurait déduire du texte de l'art. 28 al. 2 LCA - qui parle d'un fait "dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat", en allemand "deren Umfang die Parteien beim Vertragsabschlusse festgestellt haben" - l'exigence d'une garantie contractuelle (KRENGER, op.cit., p. 57; KURMANN, op.cit., p. 57; FLUELER, op.cit., p. 25/26). Une telle exigence n'aurait d'ailleurs en fin de compte aucun effet dans la mesure où elle conduirait simplement les assureurs à insérer dans leurs formules de proposition d'assurance une clause conférant un caractère de garantie à tous les faits qui ont donné lieu à déclaration (CANTIENI, op.cit., p. 41; HARMS, op.cit., p. 73). Il y a dès lors lieu d'approuver la solution de la doctrine dominante, qui correspond seule à l'esprit de la loi. L'aggravation du risque est ainsi essentielle au sens de l'art. 28 al. 2 LCA lorsqu'elle porte sur des faits qui sont importants pour l'appréciation du risque et au sujet desquels l'assureur avait lors de la conclusion du contrat posé par écrit des questions précises, non équivoques. Il s'ensuit qu'en l'espèce, la cour cantonale a qualifié à bon droit d'essentielle l'aggravation du risque due au changement de profession, celle-ci ayant fait l'objet lors de la conclusion du contrat d'une question précise. | fr | Art. 28 Abs. 2 VVG; wesentliche Gefahrserhöhung durch einen Berufswechsel. In der Unfallversicherung stellt ein Berufswechsel nur dann eine Gefahrserhöhung dar, wenn der neue Beruf den Versicherten grösseren oder häufigeren Gefahren aussetzt als der frühere (E. 3a).
Eine Gefahrstatsache ist wichtig für die Abschätzung des Risikos, wenn dem Versicherer vernünftigerweise zugebilligt werden muss, er hätte bei Kenntnis der neuen Umstände die Aufrechterhaltung des Vertrages verweigert oder den Vertrag nur mit einschränkenderen oder unvorteilhafteren Bedingungen weitergeführt (E. 3b/aa).
Art. 28 Abs. 2 (am Ende) VVG bedeutet, dass die Gefahrserhöhung auf einer Tatsache beruhen muss, zu welcher der Versicherer bei Abschluss des Vertrages schriftlich bestimmte und unzweideutige Fragen gestellt hat; er bedeutet nicht, dass der Versicherungsnehmer eine Zusicherung über die Entwicklung dieser Gefahrstatsache abgegeben haben muss (E. 3b/bb). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,076 | 122 III 458 | 122 III 458
Sachverhalt ab Seite 459
Le 15 mars 1988, L. a signé pour sa future épouse une proposition d'assurance individuelle contre les accidents adressée à la société d'assurances X., qui l'a acceptée; sous la rubrique "Professions et activités" de la proposition, il a indiqué que sa future épouse était "employée".
Après son mariage, dame L. a d'abord travaillé comme aide-infirmière dans des établissements médico-sociaux; elle a ensuite décidé de se prostituer dans un salon de massage qu'elle a ouvert avec son mari le 10 avril 1989.
Le 29 mai 1989, dame L. a été agressée par un inconnu; elle est depuis lors invalide à un taux qui varie entre 50% et 100% selon les médecins et les méthodes d'évaluation.
A réception de l'avis de sinistre, la société d'assurances X. a déclaré se départir du contrat pour le motif que l'aggravation du risque constituée par le changement de profession ne lui avait pas été déclarée.
Par jugement du 5 février 1996, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action des époux L. en paiement des prestations d'assurance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par les demandeurs contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Il convient tout d'abord d'examiner si le changement de profession de la demanderesse entraînait une aggravation du risque. En effet, un changement de profession n'implique pas en lui-même une aggravation du risque dans l'assurance contre les accidents; il faut encore que la profession nouvelle expose l'assuré à des dangers plus graves ou plus fréquents que l'ancienne (ATF 53 II 268 consid. 4; MORITZ KUHN in MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON, Droit des assurances privées, 1994, p. 221; BERNARD VIRET, L'aggravation et les autres modifications du risque en droit suisse des assurances privées, in: RSA 54/1986 p. 87).
En l'espèce, la demanderesse travaillait auparavant comme aide-infirmière dans des établissements médico-sociaux. En cette qualité, elle n'était pas exposée à des risques d'accident particuliers. Les demandeurs évoquent le risque de contracter accidentellement une grave maladie en milieu hospitalier, de s'y irradier par une machine défectueuse, de s'y blesser en transportant un patient: ces hypothèses apparaissent respectivement sans pertinence pour le risque d'accident, fantaisiste s'agissant d'un établissement médico-social et peu démonstrative d'un risque particulier. En revanche, comme l'a constaté à juste titre la cour cantonale en se fondant sur l'expérience générale de la vie, les risques d'accidents indirectement liés à l'activité de prostituée, même exercée non dans la rue mais dans un salon de massage, sont incontestablement plus élevés, le risque d'être agressé par un client étant bien réel. Dès lors, la cour cantonale a considéré à bon droit que le changement de profession de la demanderesse entraînait une aggravation du risque d'accident.
b) Il ne suffit toutefois pas que les faits constitutifs du risque assuré se soient aggravés pour que les art. 28 al. 1 et 30 al. 1 LCA (RS 221.229.1) trouvent application; encore faut-il que cette aggravation puisse être qualifiée d'essentielle. Selon l'art. 28 al. 2 LCA, l'aggravation du risque est essentielle si elle porte sur un fait qui est important pour l'appréciation du risque (art. 4 LCA) et dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat.
aa) S'agissant de la première condition posée par l'art. 28 al. 2 LCA, selon laquelle l'aggravation doit porter sur un fait important pour l'appréciation du risque, l'art. 4 LCA déclare importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2); il répute importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3). Selon la jurisprudence, l'aggravation du risque est décisive lorsque l'on doit admettre que l'assureur aurait refusé de maintenir le contrat s'il avait connu les circonstances nouvelles ou ne l'aurait maintenu qu'à d'autres conditions, plus restrictives ou plus onéreuses (ATF 53 II 268; ATF 116 II 338 consid. 3). Point n'est toutefois besoin d'une certitude à cet égard; une conclusion raisonnable suffit (ATF 99 II 67 consid. 4c p. 78/79; cf. ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, 2e éd., 1968, p. 98 et les arrêts cités; ANDREA CANTIENI, Gefahrserhöhung mit Zutun des Versicherungsnehmers nach Art. 28 VVG, thèse St-Gall 1994, p. 31/32 et les références citées).
En l'espèce, la profession de la demanderesse avait fait l'objet de la part de la défenderesse d'une question précise, non équivoque. En outre, la cour cantonale a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que les contrats assurant l'activité de péripatéticienne sont soumis de cas en cas à la direction de la défenderesse, qui accepte ou non la proposition d'assurance et fixe les primes en cas d'acceptation. Les premiers juges pouvaient donc raisonnablement conclure, sans violer le droit fédéral, que le changement d'activité de la demanderesse était de nature à influer sur la détermination de la défenderesse de maintenir le contrat, tout au moins aux mêmes conditions.
bb) La deuxième condition posée par l'art. 28 al. 2 LCA, selon laquelle l'aggravation du risque doit porter sur un fait dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat, est sujette à controverse. Selon la doctrine dominante, elle signifie simplement qu'entrent seuls en considération pour l'aggravation du risque les faits à propos desquels l'assureur avait préalablement posé par écrit des questions précises, non équivoques (VIRET, in: RSA 54/1986 p. 86/87; le même, Droit des assurances privées, 3e éd., 1991, p. 108; WILLY KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/II, 1979, p. 596/597; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 261 note 572; CANTIENI, op.cit., p. 40; BRUNO FLUELER, Die Gefahrserhöhung im Privatversicherungsvertrag, thèse Fribourg 1933, p. 25/26; ROBERT KURMANN, Betrügerische Handlungen des Versicherungsnehmers, thèse Berne 1944, p. 57; MICHEL DE KALBERMATTEN, L'aggravation du risque en matière d'assurance, thèse Berne 1933, p. 38/39; EDUARD HARMS, Die Gefahrserhöhung im Versicherungsvertrag, Thèse Zurich 1956, p. 72/73; HANS KRENGER, die Gefahrstatsachen im schweizerischen Privatversicherungsrecht, thèse Berne 1957, p. 57; BURKHARD GANTENBEIN, Die ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages, thèse Zurich 1939, p. 90). Pour d'autres auteurs en revanche, elle doit être comprise en ce sens que l'aggravation du risque est pertinente seulement si le preneur d'assurance a émis, lors de la conclusion du contrat, une garantie concernant l'évolution du fait important pour l'appréciation du risque qui a subi une modification (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 400/401; KUHN, op.cit., p. 224); tel ne serait en principe pas le cas des renseignements sur la profession ou sur l'activité exercée (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 401; KUHN, op.cit., p. 220). Après avoir apparemment adopté la première solution dans un arrêt ancien (ATF 43 II 534 consid. 3 p. 538), le Tribunal fédéral a plus récemment laissé la question indécise (ATF 99 II 67 consid. 4f p. 84).
L'on ne saurait déduire du texte de l'art. 28 al. 2 LCA - qui parle d'un fait "dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat", en allemand "deren Umfang die Parteien beim Vertragsabschlusse festgestellt haben" - l'exigence d'une garantie contractuelle (KRENGER, op.cit., p. 57; KURMANN, op.cit., p. 57; FLUELER, op.cit., p. 25/26). Une telle exigence n'aurait d'ailleurs en fin de compte aucun effet dans la mesure où elle conduirait simplement les assureurs à insérer dans leurs formules de proposition d'assurance une clause conférant un caractère de garantie à tous les faits qui ont donné lieu à déclaration (CANTIENI, op.cit., p. 41; HARMS, op.cit., p. 73). Il y a dès lors lieu d'approuver la solution de la doctrine dominante, qui correspond seule à l'esprit de la loi. L'aggravation du risque est ainsi essentielle au sens de l'art. 28 al. 2 LCA lorsqu'elle porte sur des faits qui sont importants pour l'appréciation du risque et au sujet desquels l'assureur avait lors de la conclusion du contrat posé par écrit des questions précises, non équivoques. Il s'ensuit qu'en l'espèce, la cour cantonale a qualifié à bon droit d'essentielle l'aggravation du risque due au changement de profession, celle-ci ayant fait l'objet lors de la conclusion du contrat d'une question précise. | fr | Art. 28 al. 2 LCA; aggravation essentielle du risque par un changement de profession. Dans l'assurance contre les accidents, un changement de profession n'entraîne une aggravation du risque que si la profession nouvelle expose l'assuré à des dangers plus graves ou plus fréquents que l'ancienne (consid. 3a).
Un fait est important pour l'appréciation du risque lorsque l'on doit raisonnablement admettre que l'assureur, s'il avait connu les circonstances nouvelles, aurait refusé de maintenir le contrat ou ne l'aurait maintenu qu'à des conditions plus restrictives ou plus onéreuses (consid. 3b/aa).
L'art. 28 al. 2 in fine LCA signifie que l'aggravation du risque doit porter sur un fait au sujet duquel l'assureur avait lors de la conclusion du contrat posé par écrit des questions précises, non équivoques; il ne signifie pas que le preneur d'assurance doit avoir émis une garantie sur l'évolution de ce fait (consid. 3b/bb). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 459
Le 15 mars 1988, L. a signé pour sa future épouse une proposition d'assurance individuelle contre les accidents adressée à la société d'assurances X., qui l'a acceptée; sous la rubrique "Professions et activités" de la proposition, il a indiqué que sa future épouse était "employée".
Après son mariage, dame L. a d'abord travaillé comme aide-infirmière dans des établissements médico-sociaux; elle a ensuite décidé de se prostituer dans un salon de massage qu'elle a ouvert avec son mari le 10 avril 1989.
Le 29 mai 1989, dame L. a été agressée par un inconnu; elle est depuis lors invalide à un taux qui varie entre 50% et 100% selon les médecins et les méthodes d'évaluation.
A réception de l'avis de sinistre, la société d'assurances X. a déclaré se départir du contrat pour le motif que l'aggravation du risque constituée par le changement de profession ne lui avait pas été déclarée.
Par jugement du 5 février 1996, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action des époux L. en paiement des prestations d'assurance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par les demandeurs contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Il convient tout d'abord d'examiner si le changement de profession de la demanderesse entraînait une aggravation du risque. En effet, un changement de profession n'implique pas en lui-même une aggravation du risque dans l'assurance contre les accidents; il faut encore que la profession nouvelle expose l'assuré à des dangers plus graves ou plus fréquents que l'ancienne (ATF 53 II 268 consid. 4; MORITZ KUHN in MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON, Droit des assurances privées, 1994, p. 221; BERNARD VIRET, L'aggravation et les autres modifications du risque en droit suisse des assurances privées, in: RSA 54/1986 p. 87).
En l'espèce, la demanderesse travaillait auparavant comme aide-infirmière dans des établissements médico-sociaux. En cette qualité, elle n'était pas exposée à des risques d'accident particuliers. Les demandeurs évoquent le risque de contracter accidentellement une grave maladie en milieu hospitalier, de s'y irradier par une machine défectueuse, de s'y blesser en transportant un patient: ces hypothèses apparaissent respectivement sans pertinence pour le risque d'accident, fantaisiste s'agissant d'un établissement médico-social et peu démonstrative d'un risque particulier. En revanche, comme l'a constaté à juste titre la cour cantonale en se fondant sur l'expérience générale de la vie, les risques d'accidents indirectement liés à l'activité de prostituée, même exercée non dans la rue mais dans un salon de massage, sont incontestablement plus élevés, le risque d'être agressé par un client étant bien réel. Dès lors, la cour cantonale a considéré à bon droit que le changement de profession de la demanderesse entraînait une aggravation du risque d'accident.
b) Il ne suffit toutefois pas que les faits constitutifs du risque assuré se soient aggravés pour que les art. 28 al. 1 et 30 al. 1 LCA (RS 221.229.1) trouvent application; encore faut-il que cette aggravation puisse être qualifiée d'essentielle. Selon l'art. 28 al. 2 LCA, l'aggravation du risque est essentielle si elle porte sur un fait qui est important pour l'appréciation du risque (art. 4 LCA) et dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat.
aa) S'agissant de la première condition posée par l'art. 28 al. 2 LCA, selon laquelle l'aggravation doit porter sur un fait important pour l'appréciation du risque, l'art. 4 LCA déclare importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2); il répute importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3). Selon la jurisprudence, l'aggravation du risque est décisive lorsque l'on doit admettre que l'assureur aurait refusé de maintenir le contrat s'il avait connu les circonstances nouvelles ou ne l'aurait maintenu qu'à d'autres conditions, plus restrictives ou plus onéreuses (ATF 53 II 268; ATF 116 II 338 consid. 3). Point n'est toutefois besoin d'une certitude à cet égard; une conclusion raisonnable suffit (ATF 99 II 67 consid. 4c p. 78/79; cf. ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, 2e éd., 1968, p. 98 et les arrêts cités; ANDREA CANTIENI, Gefahrserhöhung mit Zutun des Versicherungsnehmers nach Art. 28 VVG, thèse St-Gall 1994, p. 31/32 et les références citées).
En l'espèce, la profession de la demanderesse avait fait l'objet de la part de la défenderesse d'une question précise, non équivoque. En outre, la cour cantonale a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que les contrats assurant l'activité de péripatéticienne sont soumis de cas en cas à la direction de la défenderesse, qui accepte ou non la proposition d'assurance et fixe les primes en cas d'acceptation. Les premiers juges pouvaient donc raisonnablement conclure, sans violer le droit fédéral, que le changement d'activité de la demanderesse était de nature à influer sur la détermination de la défenderesse de maintenir le contrat, tout au moins aux mêmes conditions.
bb) La deuxième condition posée par l'art. 28 al. 2 LCA, selon laquelle l'aggravation du risque doit porter sur un fait dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat, est sujette à controverse. Selon la doctrine dominante, elle signifie simplement qu'entrent seuls en considération pour l'aggravation du risque les faits à propos desquels l'assureur avait préalablement posé par écrit des questions précises, non équivoques (VIRET, in: RSA 54/1986 p. 86/87; le même, Droit des assurances privées, 3e éd., 1991, p. 108; WILLY KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/II, 1979, p. 596/597; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 261 note 572; CANTIENI, op.cit., p. 40; BRUNO FLUELER, Die Gefahrserhöhung im Privatversicherungsvertrag, thèse Fribourg 1933, p. 25/26; ROBERT KURMANN, Betrügerische Handlungen des Versicherungsnehmers, thèse Berne 1944, p. 57; MICHEL DE KALBERMATTEN, L'aggravation du risque en matière d'assurance, thèse Berne 1933, p. 38/39; EDUARD HARMS, Die Gefahrserhöhung im Versicherungsvertrag, Thèse Zurich 1956, p. 72/73; HANS KRENGER, die Gefahrstatsachen im schweizerischen Privatversicherungsrecht, thèse Berne 1957, p. 57; BURKHARD GANTENBEIN, Die ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages, thèse Zurich 1939, p. 90). Pour d'autres auteurs en revanche, elle doit être comprise en ce sens que l'aggravation du risque est pertinente seulement si le preneur d'assurance a émis, lors de la conclusion du contrat, une garantie concernant l'évolution du fait important pour l'appréciation du risque qui a subi une modification (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 400/401; KUHN, op.cit., p. 224); tel ne serait en principe pas le cas des renseignements sur la profession ou sur l'activité exercée (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 401; KUHN, op.cit., p. 220). Après avoir apparemment adopté la première solution dans un arrêt ancien (ATF 43 II 534 consid. 3 p. 538), le Tribunal fédéral a plus récemment laissé la question indécise (ATF 99 II 67 consid. 4f p. 84).
L'on ne saurait déduire du texte de l'art. 28 al. 2 LCA - qui parle d'un fait "dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat", en allemand "deren Umfang die Parteien beim Vertragsabschlusse festgestellt haben" - l'exigence d'une garantie contractuelle (KRENGER, op.cit., p. 57; KURMANN, op.cit., p. 57; FLUELER, op.cit., p. 25/26). Une telle exigence n'aurait d'ailleurs en fin de compte aucun effet dans la mesure où elle conduirait simplement les assureurs à insérer dans leurs formules de proposition d'assurance une clause conférant un caractère de garantie à tous les faits qui ont donné lieu à déclaration (CANTIENI, op.cit., p. 41; HARMS, op.cit., p. 73). Il y a dès lors lieu d'approuver la solution de la doctrine dominante, qui correspond seule à l'esprit de la loi. L'aggravation du risque est ainsi essentielle au sens de l'art. 28 al. 2 LCA lorsqu'elle porte sur des faits qui sont importants pour l'appréciation du risque et au sujet desquels l'assureur avait lors de la conclusion du contrat posé par écrit des questions précises, non équivoques. Il s'ensuit qu'en l'espèce, la cour cantonale a qualifié à bon droit d'essentielle l'aggravation du risque due au changement de profession, celle-ci ayant fait l'objet lors de la conclusion du contrat d'une question précise. | fr | Art. 28 cpv. 2 LCA; aggravamento essenziale del rischio per un cambiamento di professione. Nell'assicurazione contro gli infortuni, un cambiamento di professione cagiona unicamente un aggravamento del rischio se la nuova professione espone l'assicurato a pericoli più gravi o frequenti rispetto a quella precedente (consid. 3a).
Un fatto è importante per la valutazione del rischio se si deve ragionevolmente ammettere che l'assicuratore, ove avesse avuto conoscenza delle nuove circostanze, avrebbe rifiutato di mantenere il contratto o l'avrebbe mantenuto a condizioni più restrittive o più onerose (consid. 3b/aa).
L'art. 28 cpv. 2 in fine LCA significa che l'aggravamento del rischio deve concernere un fatto su cui l'assicuratore aveva posto per iscritto al momento della stipulazione del contratto domande precise non equivoche; esso non richiede per contro che lo stipulante abbia emesso una garanzia sull'evoluzione di questo fatto (consid. 3b/bb). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-458%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,078 | 122 III 463 | 122 III 463
Sachverhalt ab Seite 463
B. (nachfolgend Klägerin) ist Berufsfotografin. Im September 1991 fotografierte sie M. (nachfolgend Beklagter) in dessen Auftrag und erstellte von ihm ein Porträt, das für ein einmalig erscheinendes Heft bestimmt war. Zusätzlich kaufte der Beklagte von der Klägerin zum Preis von insgesamt Fr. 60.-- fünf Diapositiv-Duplikate, die alle einen Kleber mit der Aufschrift "Copyright B." trugen.
Im Frühjahr 1994 kandidierte der Beklagte für den Gemeinderat seines Wohnortes. In der Tageszeitung vom 22., 24. und 28. Februar 1994 erschienen Wahlinserate mit Schwarz-Weiss-Reproduktionen eines jener Farbdiapositive, welche der Beklagte von der Klägerin gekauft und ohne deren vorgängige Erlaubnis seiner Partei zur Verfügung gestellt hatte.
In der Folge belangte die Klägerin den Beklagten für die drei Inserate auf eine Nutzungsgebühr von Fr. 3'850.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 13. November 1995 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage im Teilbetrag von Fr. 3'420.-- nebst Zins gut. Es erwog, die von der Klägerin erstellten Fotografien seien urheberrechtlich geschützte Werke und mit deren eigenmächtigen Weitergabe habe der Beklagte an einer Urheberrechtsverletzung mitgewirkt, was ihn schadenersatzpflichtig werden lasse. Den zu ersetzenden Schaden bemass es nach der sogenannten Lizenzanalogie aufgrund der Preisempfehlungen für Bildhonorare 94 der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und -Archive (nachfolgend SAB) mit Fr. 950.-- pro Inserat oder gesamthaft mit Fr. 2'850.--, erhöht um einen Verletzerzuschlag von 20% oder Fr. 570.--.
Der Beklagte erhebt Berufung und beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5. Der Beklagte rügt eine bundesrechtswidrige Schadensermittlung.
b) (Schadensbestimmung nach der Methode der Lizenzanalogie anhand einer branchenüblichen Vergütung für die Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werks ist unstreitig. Es bleibt bei der vorinstanzlichen Ermittlung des Schadens im Umfang von Fr. 2'850.--).
c) Begründet ist die Berufung dagegen insoweit, als der Beklagte sich gegen den Verletzerzuschlag von Fr. 570.-- wendet.
aa) Ziffer 7 der "Grundsätze für die Lieferung und Verwendung von Bildmaterial" der Preisempfehlung 94 der SAB bestimmt:
"Eine Weitergabe der Bilder an Dritte ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Bildanbieters ist nicht gestattet, auch nicht für Lizenzausgaben. Auch eine Duplizierung der Bilder ohne Einwilligung des Bildanbieters ist nicht gestattet. Bei unberechtigter Verwendung des Bildmaterials wird zusätzlich zum Honorar ein Schadenersatz von Fr. 1'000.-- geschuldet."
Dass die Parteien diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen der SAB in ihre vertraglichen Rechtsbeziehungen integriert hätten, ist weder festgestellt noch dargetan. Damit scheidet ein darauf gestützter Verletzerzuschlag als vereinbarte Vertragsstrafe (Konventionalstrafe) aus.
bb) Das Obergericht geht von der Überlegung aus, die Methode der Lizenzanalogie stelle rechtmässige und widerrechtliche Benützungen eines geschützten Werks vergütungsmässig gleich und privilegiere damit den Rechtsverletzer. Vorab aus Überlegungen der Generalprävention rechtfertige sich daher, die für eine widerrechtliche Werkbenützung geschuldete Entschädigung höher als eine hypothetische Lizenzgebühr anzusetzen, womit der Genugtuungsgedanke in die Ausgleichsfunktion integriert und ein pönales Element in die Schadenersatzbemessung einbezogen werden könnten. Die Mehrvergütung sei an der Schwere der Verletzung zu messen, wobei im vorliegenden Fall mangels schweren Verschuldens des Beklagten ein Zuschlag von 20% als angemessen erscheine. Mit derselben oder einer ähnlichen Begründung wird ein Verletzerzuschlag auch in einem Teil der Literatur vertreten (LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, S. 117; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 13 zu Art. 62 URG).
cc) Gesetzlich geregelt ist der Verletzerzuschlag im österreichischen Recht. Nach der Grundsatznorm von § 86 Abs. 1 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (AUrhG) ist bei unbefugter Benutzung eines geschützten Werks dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, auch ohne Verschulden ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Bei schuldhafter Verletzung kann der Verletzte nach § 87 Abs. 3 AUrhG das Doppelte dieses Entgelts begehren, sofern kein höherer Schaden nachgewiesen ist. Die deutsche Rechtsprechung gesteht den Verwertungsgesellschaften, welche Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche überwiegend im Bereich der sogenannten Massennutzungen wahrnehmen, für ungenehmigte öffentliche Wiedergaben einen Zuschlag von 100% auf den tarifgemässen Gebühren zu (BGHZ 17 S. 376 ff., 59 S. 286 ff.). Sie betont jedoch den Ausnahmecharakter dieses Anspruchs und lässt ihn für andere Rechtsverletzungen grundsätzlich nicht gelten (BGHZ 97 S. 37 ff.; weitere Nachweise bei RUDOLF KRASSER, Schadenersatz für Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 259 ff., 264 bei Fn. 55). Gestützt auf diese Rechtsprechung enthält § 54 Abs. 5 des deutschen Urheberrechtsgesetzes (DUrhG) die Regelung, dass abgabepflichtige Gerätehersteller und -importeure den Verwertungsgesellschaften das Doppelte der angemessenen Vergütung zu entrichten haben, wenn sie ihrer Auskunftspflicht über den Geräteumsatz nicht nachkommen. Begründet wurde dieser Zuschlag ursprünglich mit dem notorisch hohen Überwachungs- und Verfolgungsaufwand der Verwertungsgesellschaften, später zusätzlich mit der gesteigerten Verletzbarkeit der von den Verwertungsgesellschaften wahrgenommenen Rechte und mit Gedanken der Generalprävention, wonach zu vermeiden sei, dass zufolge wirtschaftlicher Gleichstellung von befugter und unbefugter Benutzung ein Anreiz zu Rechtsverletzungen geschaffen werde (vgl. RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 270 f.). Eine Generalisierung dieses Gedankens durch Zuspruch eines allgemeinen Verletzerzuschlags im gesamten Bereich der immateriellen und jedenfalls urheberrechtlichen Schutzrechte wird in einem Teil der Literatur grundsätzlich befürwortet (etwa RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 271 f., allerdings unter Ablehnung einer pauschalisierten Verdoppelung; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., Stuttgart Berlin Köln 1994, N. 38 zu § 97 DUrhG; JOCHEN PAGENBERG, Die amerikanische Schadenersatzpraxis im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht - Mehrfacher Schadenersatz für Patentverletzungen als Modell für Europa, in GRUR Int. 1980 S. 286 ff., 295 ff.), anderenorts aber abgelehnt (namentlich EUGEN ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., Berlin Heidelberg New York 1980, S. 558; wohl auch SCHRICKER/WILD, Urheberrecht, Kommentar, München 1987, N. 64 zu § 97 DUrhG; HUBMANN/REHBINDER, Urheber- und Verlagsrecht, 8. Aufl., München 1995, S. 315 ff.; vgl. auch CHRISTOPH NERTZ, Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung bei rechtswidriger Benutzung fremder Immaterialgüterrechte (sog. Lizenzanalogie), Diss. Basel 1992, S. 63 mit weiteren Hinweisen). Die französische Rechtsprechung gewährt dem Urheber neben der geschuldeten Vergütung für die Benutzung seines Werkes als Schadenersatz auch einen Teil der vom Verletzer erzielten Gewinne, insbesondere im Plagiatsfall (FRANÇOIS DESSEMONTET, Schadensersatz für Verletzung geistigen Eigentums nach schweizerischem und französischem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 272 ff., 277). Nach amerikanischem Urheberrecht schliesslich kann der Verletzte seinen Schaden konkret oder nach gesetzlichen Ansätzen geltend machen, wobei diese nach dem Verschuldensmass abgestuft sind (JOCHEN PAGENBERG, a.a.O., S. 287 f.).
Für das schweizerische Recht hat THEO FISCHER schon im Jahre 1961 postuliert, den an einer angemessenen Vergütung zu messenden Schaden bei widerrechtlicher Benützung eines geschützten Werks allenfalls höher anzusetzen als eine vergleichbare Lizenzgebühr, da diese als Anreiz für die Einholung einer Bewilligung oftmals tief angesetzt werde (Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 142 ff.). FRANÇOIS DESSEMONTET (a.a.O., S. 281 f.) hält für die Herstellung nicht genehmigter Vervielfältigungsstücke die Zuerkennung einer blossen Entschädigung (Lizenzanalogie) in aller Regel für ungenügend und spricht einer grosszügigen Bemessung des Ersatzes für materiellen und immateriellen Schaden das Wort. ALOIS TROLLER fordert, in Urheberrechtssachen sei, wenn einmalige Benutzungen mit verhältnismässig geringem Entgelt zur Diskussion stehen, ein Zuschlag von 100% zur normalen Grundgebühr zuzulassen, hält hierfür aber eine gesetzliche Grundlage für notwendig; Gerichte sollten nicht von sich aus die bei der Schadensermittlung sonst allgemein geltenden Regeln auf die Seite schieben (Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., 1985, Bd. II, S. 989 Fn. 86). Die SUISA hat in ihrer Tarifordnung für die unbefugte Werknutzung eine Verdoppelung des Tarifansatzes normiert und damit auch in der Rechtsprechung Verständnis gefunden (Urteile des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 23. Oktober 1987 und des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 9. Februar 1988, beide in SMI 1989 S. 74 bzw. S. 74 f.). LUCAS DAVID und BARRELET/EGLOFF (je a.a.O.) sehen darin einen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz. CHRISTOPH NERTZ schliesslich lehnt die Lizenzanalogie und damit die Gleichstellung von befugter und unbefugter Werkbenützung wie den darauf bemessenen Verletzerzuschlag im Grundsatz ab, postuliert dagegen eine flexible und grosszügige Bemessung des Schadenersatzes nach Art. 42 Abs. 2 OR (a.a.O., S. 159 ff.).
Ob ein pauschalisierter Verletzerzuschlag im Tarif der Verwertungsgesellschaften bundesrechtskonform ist, sich insbesondere - analog der deutschen Rechtsprechung - aus der besonderen Struktur dieser Gesellschaften und der Natur der von ihnen zu verwaltenden Rechte begründen lässt, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Für Verletzungen wie hier lässt sich indes ein pauschalisierter Verschuldenszuschlag, so wünschenswert er rechtspolitisch auch sein mag, de lege lata nicht halten. Wie LUCAS DAVID (a.a.O.) zu Recht bemerkt und auch die Vorinstanz festgehalten hat, würde dadurch ein pönales Element im Sinn von "punitive damages" in das geltende Recht eingeführt, welches den allgemeinen Prinzipien der Schadens- und Ersatzbemessung, auf welche Art. 62 Abs. 2 URG ausdrücklich verweist, widerspricht und gewöhnlich gar als Verstoss gegen den Ordre public erachtet wird (vgl. ANTON HEINI, IPRG Kommentar, N. 42a zu Art. 190 mit Hinweisen). Die Zusprechung so begründeten Schadenersatzes, dem auf Seiten des Verletzten keine selbst im Tatbestandsermessen des Art. 42 Abs. 2 OR auszumachende Vermögenseinbusse gegenübersteht, ist daher abzulehnen. Das bedeutet nicht, dass bei der Schadensschätzung nach der genannten Norm nicht auch Elemente berücksichtigt werden dürfen, die ausserhalb der eigentlichen Lizenzanalogie stehen; hierzu hat der Verletzte aber mindestens substanziert aufzuzeigen, dass die Verletzung geeignet war, weiteren Schaden zu bewirken, und dass der Eintritt solchen Schadens wahrscheinlich war. Solche Indizien sind im vorliegenden Fall weder festgestellt noch dargetan und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Vergütung von Fr. 2'850.-- für die drei Inserate den Schaden und die immaterielle Beeinträchtigung der Klägerin nicht vollumfänglich zu decken vermöchte. In diesem Punkt ist mithin die Berufung begründet und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. | de | Schadenersatz bei Verletzung von Urheberrechten (Art. 62 Abs. 2 URG). Zulässigkeit eines pauschalen Verletzerzuschlags auf dem nach der Methode der Lizenzanalogie bemessenen Schadenersatz im konkreten Fall verneint. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 463
B. (nachfolgend Klägerin) ist Berufsfotografin. Im September 1991 fotografierte sie M. (nachfolgend Beklagter) in dessen Auftrag und erstellte von ihm ein Porträt, das für ein einmalig erscheinendes Heft bestimmt war. Zusätzlich kaufte der Beklagte von der Klägerin zum Preis von insgesamt Fr. 60.-- fünf Diapositiv-Duplikate, die alle einen Kleber mit der Aufschrift "Copyright B." trugen.
Im Frühjahr 1994 kandidierte der Beklagte für den Gemeinderat seines Wohnortes. In der Tageszeitung vom 22., 24. und 28. Februar 1994 erschienen Wahlinserate mit Schwarz-Weiss-Reproduktionen eines jener Farbdiapositive, welche der Beklagte von der Klägerin gekauft und ohne deren vorgängige Erlaubnis seiner Partei zur Verfügung gestellt hatte.
In der Folge belangte die Klägerin den Beklagten für die drei Inserate auf eine Nutzungsgebühr von Fr. 3'850.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 13. November 1995 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage im Teilbetrag von Fr. 3'420.-- nebst Zins gut. Es erwog, die von der Klägerin erstellten Fotografien seien urheberrechtlich geschützte Werke und mit deren eigenmächtigen Weitergabe habe der Beklagte an einer Urheberrechtsverletzung mitgewirkt, was ihn schadenersatzpflichtig werden lasse. Den zu ersetzenden Schaden bemass es nach der sogenannten Lizenzanalogie aufgrund der Preisempfehlungen für Bildhonorare 94 der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und -Archive (nachfolgend SAB) mit Fr. 950.-- pro Inserat oder gesamthaft mit Fr. 2'850.--, erhöht um einen Verletzerzuschlag von 20% oder Fr. 570.--.
Der Beklagte erhebt Berufung und beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5. Der Beklagte rügt eine bundesrechtswidrige Schadensermittlung.
b) (Schadensbestimmung nach der Methode der Lizenzanalogie anhand einer branchenüblichen Vergütung für die Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werks ist unstreitig. Es bleibt bei der vorinstanzlichen Ermittlung des Schadens im Umfang von Fr. 2'850.--).
c) Begründet ist die Berufung dagegen insoweit, als der Beklagte sich gegen den Verletzerzuschlag von Fr. 570.-- wendet.
aa) Ziffer 7 der "Grundsätze für die Lieferung und Verwendung von Bildmaterial" der Preisempfehlung 94 der SAB bestimmt:
"Eine Weitergabe der Bilder an Dritte ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Bildanbieters ist nicht gestattet, auch nicht für Lizenzausgaben. Auch eine Duplizierung der Bilder ohne Einwilligung des Bildanbieters ist nicht gestattet. Bei unberechtigter Verwendung des Bildmaterials wird zusätzlich zum Honorar ein Schadenersatz von Fr. 1'000.-- geschuldet."
Dass die Parteien diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen der SAB in ihre vertraglichen Rechtsbeziehungen integriert hätten, ist weder festgestellt noch dargetan. Damit scheidet ein darauf gestützter Verletzerzuschlag als vereinbarte Vertragsstrafe (Konventionalstrafe) aus.
bb) Das Obergericht geht von der Überlegung aus, die Methode der Lizenzanalogie stelle rechtmässige und widerrechtliche Benützungen eines geschützten Werks vergütungsmässig gleich und privilegiere damit den Rechtsverletzer. Vorab aus Überlegungen der Generalprävention rechtfertige sich daher, die für eine widerrechtliche Werkbenützung geschuldete Entschädigung höher als eine hypothetische Lizenzgebühr anzusetzen, womit der Genugtuungsgedanke in die Ausgleichsfunktion integriert und ein pönales Element in die Schadenersatzbemessung einbezogen werden könnten. Die Mehrvergütung sei an der Schwere der Verletzung zu messen, wobei im vorliegenden Fall mangels schweren Verschuldens des Beklagten ein Zuschlag von 20% als angemessen erscheine. Mit derselben oder einer ähnlichen Begründung wird ein Verletzerzuschlag auch in einem Teil der Literatur vertreten (LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, S. 117; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 13 zu Art. 62 URG).
cc) Gesetzlich geregelt ist der Verletzerzuschlag im österreichischen Recht. Nach der Grundsatznorm von § 86 Abs. 1 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (AUrhG) ist bei unbefugter Benutzung eines geschützten Werks dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, auch ohne Verschulden ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Bei schuldhafter Verletzung kann der Verletzte nach § 87 Abs. 3 AUrhG das Doppelte dieses Entgelts begehren, sofern kein höherer Schaden nachgewiesen ist. Die deutsche Rechtsprechung gesteht den Verwertungsgesellschaften, welche Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche überwiegend im Bereich der sogenannten Massennutzungen wahrnehmen, für ungenehmigte öffentliche Wiedergaben einen Zuschlag von 100% auf den tarifgemässen Gebühren zu (BGHZ 17 S. 376 ff., 59 S. 286 ff.). Sie betont jedoch den Ausnahmecharakter dieses Anspruchs und lässt ihn für andere Rechtsverletzungen grundsätzlich nicht gelten (BGHZ 97 S. 37 ff.; weitere Nachweise bei RUDOLF KRASSER, Schadenersatz für Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 259 ff., 264 bei Fn. 55). Gestützt auf diese Rechtsprechung enthält § 54 Abs. 5 des deutschen Urheberrechtsgesetzes (DUrhG) die Regelung, dass abgabepflichtige Gerätehersteller und -importeure den Verwertungsgesellschaften das Doppelte der angemessenen Vergütung zu entrichten haben, wenn sie ihrer Auskunftspflicht über den Geräteumsatz nicht nachkommen. Begründet wurde dieser Zuschlag ursprünglich mit dem notorisch hohen Überwachungs- und Verfolgungsaufwand der Verwertungsgesellschaften, später zusätzlich mit der gesteigerten Verletzbarkeit der von den Verwertungsgesellschaften wahrgenommenen Rechte und mit Gedanken der Generalprävention, wonach zu vermeiden sei, dass zufolge wirtschaftlicher Gleichstellung von befugter und unbefugter Benutzung ein Anreiz zu Rechtsverletzungen geschaffen werde (vgl. RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 270 f.). Eine Generalisierung dieses Gedankens durch Zuspruch eines allgemeinen Verletzerzuschlags im gesamten Bereich der immateriellen und jedenfalls urheberrechtlichen Schutzrechte wird in einem Teil der Literatur grundsätzlich befürwortet (etwa RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 271 f., allerdings unter Ablehnung einer pauschalisierten Verdoppelung; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., Stuttgart Berlin Köln 1994, N. 38 zu § 97 DUrhG; JOCHEN PAGENBERG, Die amerikanische Schadenersatzpraxis im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht - Mehrfacher Schadenersatz für Patentverletzungen als Modell für Europa, in GRUR Int. 1980 S. 286 ff., 295 ff.), anderenorts aber abgelehnt (namentlich EUGEN ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., Berlin Heidelberg New York 1980, S. 558; wohl auch SCHRICKER/WILD, Urheberrecht, Kommentar, München 1987, N. 64 zu § 97 DUrhG; HUBMANN/REHBINDER, Urheber- und Verlagsrecht, 8. Aufl., München 1995, S. 315 ff.; vgl. auch CHRISTOPH NERTZ, Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung bei rechtswidriger Benutzung fremder Immaterialgüterrechte (sog. Lizenzanalogie), Diss. Basel 1992, S. 63 mit weiteren Hinweisen). Die französische Rechtsprechung gewährt dem Urheber neben der geschuldeten Vergütung für die Benutzung seines Werkes als Schadenersatz auch einen Teil der vom Verletzer erzielten Gewinne, insbesondere im Plagiatsfall (FRANÇOIS DESSEMONTET, Schadensersatz für Verletzung geistigen Eigentums nach schweizerischem und französischem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 272 ff., 277). Nach amerikanischem Urheberrecht schliesslich kann der Verletzte seinen Schaden konkret oder nach gesetzlichen Ansätzen geltend machen, wobei diese nach dem Verschuldensmass abgestuft sind (JOCHEN PAGENBERG, a.a.O., S. 287 f.).
Für das schweizerische Recht hat THEO FISCHER schon im Jahre 1961 postuliert, den an einer angemessenen Vergütung zu messenden Schaden bei widerrechtlicher Benützung eines geschützten Werks allenfalls höher anzusetzen als eine vergleichbare Lizenzgebühr, da diese als Anreiz für die Einholung einer Bewilligung oftmals tief angesetzt werde (Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 142 ff.). FRANÇOIS DESSEMONTET (a.a.O., S. 281 f.) hält für die Herstellung nicht genehmigter Vervielfältigungsstücke die Zuerkennung einer blossen Entschädigung (Lizenzanalogie) in aller Regel für ungenügend und spricht einer grosszügigen Bemessung des Ersatzes für materiellen und immateriellen Schaden das Wort. ALOIS TROLLER fordert, in Urheberrechtssachen sei, wenn einmalige Benutzungen mit verhältnismässig geringem Entgelt zur Diskussion stehen, ein Zuschlag von 100% zur normalen Grundgebühr zuzulassen, hält hierfür aber eine gesetzliche Grundlage für notwendig; Gerichte sollten nicht von sich aus die bei der Schadensermittlung sonst allgemein geltenden Regeln auf die Seite schieben (Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., 1985, Bd. II, S. 989 Fn. 86). Die SUISA hat in ihrer Tarifordnung für die unbefugte Werknutzung eine Verdoppelung des Tarifansatzes normiert und damit auch in der Rechtsprechung Verständnis gefunden (Urteile des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 23. Oktober 1987 und des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 9. Februar 1988, beide in SMI 1989 S. 74 bzw. S. 74 f.). LUCAS DAVID und BARRELET/EGLOFF (je a.a.O.) sehen darin einen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz. CHRISTOPH NERTZ schliesslich lehnt die Lizenzanalogie und damit die Gleichstellung von befugter und unbefugter Werkbenützung wie den darauf bemessenen Verletzerzuschlag im Grundsatz ab, postuliert dagegen eine flexible und grosszügige Bemessung des Schadenersatzes nach Art. 42 Abs. 2 OR (a.a.O., S. 159 ff.).
Ob ein pauschalisierter Verletzerzuschlag im Tarif der Verwertungsgesellschaften bundesrechtskonform ist, sich insbesondere - analog der deutschen Rechtsprechung - aus der besonderen Struktur dieser Gesellschaften und der Natur der von ihnen zu verwaltenden Rechte begründen lässt, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Für Verletzungen wie hier lässt sich indes ein pauschalisierter Verschuldenszuschlag, so wünschenswert er rechtspolitisch auch sein mag, de lege lata nicht halten. Wie LUCAS DAVID (a.a.O.) zu Recht bemerkt und auch die Vorinstanz festgehalten hat, würde dadurch ein pönales Element im Sinn von "punitive damages" in das geltende Recht eingeführt, welches den allgemeinen Prinzipien der Schadens- und Ersatzbemessung, auf welche Art. 62 Abs. 2 URG ausdrücklich verweist, widerspricht und gewöhnlich gar als Verstoss gegen den Ordre public erachtet wird (vgl. ANTON HEINI, IPRG Kommentar, N. 42a zu Art. 190 mit Hinweisen). Die Zusprechung so begründeten Schadenersatzes, dem auf Seiten des Verletzten keine selbst im Tatbestandsermessen des Art. 42 Abs. 2 OR auszumachende Vermögenseinbusse gegenübersteht, ist daher abzulehnen. Das bedeutet nicht, dass bei der Schadensschätzung nach der genannten Norm nicht auch Elemente berücksichtigt werden dürfen, die ausserhalb der eigentlichen Lizenzanalogie stehen; hierzu hat der Verletzte aber mindestens substanziert aufzuzeigen, dass die Verletzung geeignet war, weiteren Schaden zu bewirken, und dass der Eintritt solchen Schadens wahrscheinlich war. Solche Indizien sind im vorliegenden Fall weder festgestellt noch dargetan und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Vergütung von Fr. 2'850.-- für die drei Inserate den Schaden und die immaterielle Beeinträchtigung der Klägerin nicht vollumfänglich zu decken vermöchte. In diesem Punkt ist mithin die Berufung begründet und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. | de | Dommages-intérêts en cas de violation de droits d'auteur (art. 62 al. 2 LDA). Admissibilité niée dans le cas concret d'un supplément forfaitaire à verser par l'auteur de l'atteinte sur les dommages-intérêts calculés d'après la méthode de l'analogie à la licence. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 463
B. (nachfolgend Klägerin) ist Berufsfotografin. Im September 1991 fotografierte sie M. (nachfolgend Beklagter) in dessen Auftrag und erstellte von ihm ein Porträt, das für ein einmalig erscheinendes Heft bestimmt war. Zusätzlich kaufte der Beklagte von der Klägerin zum Preis von insgesamt Fr. 60.-- fünf Diapositiv-Duplikate, die alle einen Kleber mit der Aufschrift "Copyright B." trugen.
Im Frühjahr 1994 kandidierte der Beklagte für den Gemeinderat seines Wohnortes. In der Tageszeitung vom 22., 24. und 28. Februar 1994 erschienen Wahlinserate mit Schwarz-Weiss-Reproduktionen eines jener Farbdiapositive, welche der Beklagte von der Klägerin gekauft und ohne deren vorgängige Erlaubnis seiner Partei zur Verfügung gestellt hatte.
In der Folge belangte die Klägerin den Beklagten für die drei Inserate auf eine Nutzungsgebühr von Fr. 3'850.-- nebst Zins. Mit Urteil vom 13. November 1995 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die Klage im Teilbetrag von Fr. 3'420.-- nebst Zins gut. Es erwog, die von der Klägerin erstellten Fotografien seien urheberrechtlich geschützte Werke und mit deren eigenmächtigen Weitergabe habe der Beklagte an einer Urheberrechtsverletzung mitgewirkt, was ihn schadenersatzpflichtig werden lasse. Den zu ersetzenden Schaden bemass es nach der sogenannten Lizenzanalogie aufgrund der Preisempfehlungen für Bildhonorare 94 der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Bild-Agenturen und -Archive (nachfolgend SAB) mit Fr. 950.-- pro Inserat oder gesamthaft mit Fr. 2'850.--, erhöht um einen Verletzerzuschlag von 20% oder Fr. 570.--.
Der Beklagte erhebt Berufung und beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Berufung teilweise gutgeheissen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
5. Der Beklagte rügt eine bundesrechtswidrige Schadensermittlung.
b) (Schadensbestimmung nach der Methode der Lizenzanalogie anhand einer branchenüblichen Vergütung für die Verwendung des urheberrechtlich geschützten Werks ist unstreitig. Es bleibt bei der vorinstanzlichen Ermittlung des Schadens im Umfang von Fr. 2'850.--).
c) Begründet ist die Berufung dagegen insoweit, als der Beklagte sich gegen den Verletzerzuschlag von Fr. 570.-- wendet.
aa) Ziffer 7 der "Grundsätze für die Lieferung und Verwendung von Bildmaterial" der Preisempfehlung 94 der SAB bestimmt:
"Eine Weitergabe der Bilder an Dritte ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Bildanbieters ist nicht gestattet, auch nicht für Lizenzausgaben. Auch eine Duplizierung der Bilder ohne Einwilligung des Bildanbieters ist nicht gestattet. Bei unberechtigter Verwendung des Bildmaterials wird zusätzlich zum Honorar ein Schadenersatz von Fr. 1'000.-- geschuldet."
Dass die Parteien diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen der SAB in ihre vertraglichen Rechtsbeziehungen integriert hätten, ist weder festgestellt noch dargetan. Damit scheidet ein darauf gestützter Verletzerzuschlag als vereinbarte Vertragsstrafe (Konventionalstrafe) aus.
bb) Das Obergericht geht von der Überlegung aus, die Methode der Lizenzanalogie stelle rechtmässige und widerrechtliche Benützungen eines geschützten Werks vergütungsmässig gleich und privilegiere damit den Rechtsverletzer. Vorab aus Überlegungen der Generalprävention rechtfertige sich daher, die für eine widerrechtliche Werkbenützung geschuldete Entschädigung höher als eine hypothetische Lizenzgebühr anzusetzen, womit der Genugtuungsgedanke in die Ausgleichsfunktion integriert und ein pönales Element in die Schadenersatzbemessung einbezogen werden könnten. Die Mehrvergütung sei an der Schwere der Verletzung zu messen, wobei im vorliegenden Fall mangels schweren Verschuldens des Beklagten ein Zuschlag von 20% als angemessen erscheine. Mit derselben oder einer ähnlichen Begründung wird ein Verletzerzuschlag auch in einem Teil der Literatur vertreten (LUCAS DAVID, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, S. 117; BARRELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, N. 13 zu Art. 62 URG).
cc) Gesetzlich geregelt ist der Verletzerzuschlag im österreichischen Recht. Nach der Grundsatznorm von § 86 Abs. 1 des österreichischen Urheberrechtsgesetzes (AUrhG) ist bei unbefugter Benutzung eines geschützten Werks dem Verletzten, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, auch ohne Verschulden ein angemessenes Entgelt zu zahlen. Bei schuldhafter Verletzung kann der Verletzte nach § 87 Abs. 3 AUrhG das Doppelte dieses Entgelts begehren, sofern kein höherer Schaden nachgewiesen ist. Die deutsche Rechtsprechung gesteht den Verwertungsgesellschaften, welche Nutzungsrechte und Vergütungsansprüche überwiegend im Bereich der sogenannten Massennutzungen wahrnehmen, für ungenehmigte öffentliche Wiedergaben einen Zuschlag von 100% auf den tarifgemässen Gebühren zu (BGHZ 17 S. 376 ff., 59 S. 286 ff.). Sie betont jedoch den Ausnahmecharakter dieses Anspruchs und lässt ihn für andere Rechtsverletzungen grundsätzlich nicht gelten (BGHZ 97 S. 37 ff.; weitere Nachweise bei RUDOLF KRASSER, Schadenersatz für Verletzungen von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten nach deutschem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 259 ff., 264 bei Fn. 55). Gestützt auf diese Rechtsprechung enthält § 54 Abs. 5 des deutschen Urheberrechtsgesetzes (DUrhG) die Regelung, dass abgabepflichtige Gerätehersteller und -importeure den Verwertungsgesellschaften das Doppelte der angemessenen Vergütung zu entrichten haben, wenn sie ihrer Auskunftspflicht über den Geräteumsatz nicht nachkommen. Begründet wurde dieser Zuschlag ursprünglich mit dem notorisch hohen Überwachungs- und Verfolgungsaufwand der Verwertungsgesellschaften, später zusätzlich mit der gesteigerten Verletzbarkeit der von den Verwertungsgesellschaften wahrgenommenen Rechte und mit Gedanken der Generalprävention, wonach zu vermeiden sei, dass zufolge wirtschaftlicher Gleichstellung von befugter und unbefugter Benutzung ein Anreiz zu Rechtsverletzungen geschaffen werde (vgl. RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 270 f.). Eine Generalisierung dieses Gedankens durch Zuspruch eines allgemeinen Verletzerzuschlags im gesamten Bereich der immateriellen und jedenfalls urheberrechtlichen Schutzrechte wird in einem Teil der Literatur grundsätzlich befürwortet (etwa RUDOLF KRASSER, a.a.O., S. 271 f., allerdings unter Ablehnung einer pauschalisierten Verdoppelung; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl., Stuttgart Berlin Köln 1994, N. 38 zu § 97 DUrhG; JOCHEN PAGENBERG, Die amerikanische Schadenersatzpraxis im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht - Mehrfacher Schadenersatz für Patentverletzungen als Modell für Europa, in GRUR Int. 1980 S. 286 ff., 295 ff.), anderenorts aber abgelehnt (namentlich EUGEN ULMER, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., Berlin Heidelberg New York 1980, S. 558; wohl auch SCHRICKER/WILD, Urheberrecht, Kommentar, München 1987, N. 64 zu § 97 DUrhG; HUBMANN/REHBINDER, Urheber- und Verlagsrecht, 8. Aufl., München 1995, S. 315 ff.; vgl. auch CHRISTOPH NERTZ, Der Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Vergütung bei rechtswidriger Benutzung fremder Immaterialgüterrechte (sog. Lizenzanalogie), Diss. Basel 1992, S. 63 mit weiteren Hinweisen). Die französische Rechtsprechung gewährt dem Urheber neben der geschuldeten Vergütung für die Benutzung seines Werkes als Schadenersatz auch einen Teil der vom Verletzer erzielten Gewinne, insbesondere im Plagiatsfall (FRANÇOIS DESSEMONTET, Schadensersatz für Verletzung geistigen Eigentums nach schweizerischem und französischem Recht, in GRUR Int. 1980 S. 272 ff., 277). Nach amerikanischem Urheberrecht schliesslich kann der Verletzte seinen Schaden konkret oder nach gesetzlichen Ansätzen geltend machen, wobei diese nach dem Verschuldensmass abgestuft sind (JOCHEN PAGENBERG, a.a.O., S. 287 f.).
Für das schweizerische Recht hat THEO FISCHER schon im Jahre 1961 postuliert, den an einer angemessenen Vergütung zu messenden Schaden bei widerrechtlicher Benützung eines geschützten Werks allenfalls höher anzusetzen als eine vergleichbare Lizenzgebühr, da diese als Anreiz für die Einholung einer Bewilligung oftmals tief angesetzt werde (Schadenberechnung im gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und unlauteren Wettbewerb, S. 142 ff.). FRANÇOIS DESSEMONTET (a.a.O., S. 281 f.) hält für die Herstellung nicht genehmigter Vervielfältigungsstücke die Zuerkennung einer blossen Entschädigung (Lizenzanalogie) in aller Regel für ungenügend und spricht einer grosszügigen Bemessung des Ersatzes für materiellen und immateriellen Schaden das Wort. ALOIS TROLLER fordert, in Urheberrechtssachen sei, wenn einmalige Benutzungen mit verhältnismässig geringem Entgelt zur Diskussion stehen, ein Zuschlag von 100% zur normalen Grundgebühr zuzulassen, hält hierfür aber eine gesetzliche Grundlage für notwendig; Gerichte sollten nicht von sich aus die bei der Schadensermittlung sonst allgemein geltenden Regeln auf die Seite schieben (Immaterialgüterrecht, 3. Aufl., 1985, Bd. II, S. 989 Fn. 86). Die SUISA hat in ihrer Tarifordnung für die unbefugte Werknutzung eine Verdoppelung des Tarifansatzes normiert und damit auch in der Rechtsprechung Verständnis gefunden (Urteile des Einzelrichters am Bezirksgericht Zürich vom 23. Oktober 1987 und des Kantonsgerichtsausschusses Graubünden vom 9. Februar 1988, beide in SMI 1989 S. 74 bzw. S. 74 f.). LUCAS DAVID und BARRELET/EGLOFF (je a.a.O.) sehen darin einen verallgemeinerungsfähigen Grundsatz. CHRISTOPH NERTZ schliesslich lehnt die Lizenzanalogie und damit die Gleichstellung von befugter und unbefugter Werkbenützung wie den darauf bemessenen Verletzerzuschlag im Grundsatz ab, postuliert dagegen eine flexible und grosszügige Bemessung des Schadenersatzes nach Art. 42 Abs. 2 OR (a.a.O., S. 159 ff.).
Ob ein pauschalisierter Verletzerzuschlag im Tarif der Verwertungsgesellschaften bundesrechtskonform ist, sich insbesondere - analog der deutschen Rechtsprechung - aus der besonderen Struktur dieser Gesellschaften und der Natur der von ihnen zu verwaltenden Rechte begründen lässt, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden. Für Verletzungen wie hier lässt sich indes ein pauschalisierter Verschuldenszuschlag, so wünschenswert er rechtspolitisch auch sein mag, de lege lata nicht halten. Wie LUCAS DAVID (a.a.O.) zu Recht bemerkt und auch die Vorinstanz festgehalten hat, würde dadurch ein pönales Element im Sinn von "punitive damages" in das geltende Recht eingeführt, welches den allgemeinen Prinzipien der Schadens- und Ersatzbemessung, auf welche Art. 62 Abs. 2 URG ausdrücklich verweist, widerspricht und gewöhnlich gar als Verstoss gegen den Ordre public erachtet wird (vgl. ANTON HEINI, IPRG Kommentar, N. 42a zu Art. 190 mit Hinweisen). Die Zusprechung so begründeten Schadenersatzes, dem auf Seiten des Verletzten keine selbst im Tatbestandsermessen des Art. 42 Abs. 2 OR auszumachende Vermögenseinbusse gegenübersteht, ist daher abzulehnen. Das bedeutet nicht, dass bei der Schadensschätzung nach der genannten Norm nicht auch Elemente berücksichtigt werden dürfen, die ausserhalb der eigentlichen Lizenzanalogie stehen; hierzu hat der Verletzte aber mindestens substanziert aufzuzeigen, dass die Verletzung geeignet war, weiteren Schaden zu bewirken, und dass der Eintritt solchen Schadens wahrscheinlich war. Solche Indizien sind im vorliegenden Fall weder festgestellt noch dargetan und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine Vergütung von Fr. 2'850.-- für die drei Inserate den Schaden und die immaterielle Beeinträchtigung der Klägerin nicht vollumfänglich zu decken vermöchte. In diesem Punkt ist mithin die Berufung begründet und das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben. | de | Risarcimento nel caso di violazione di diritti d'autore (art. 62 cpv. 2 LDA). Negata nel caso concreto l'ammissibilità di un supplemento forfetario da versare da parte dell'autore della lesione sul risarcimento calcolato secondo il metodo dell'analogia della licenza. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-463%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 470
A.- Chanel S.A., à Neuilly-sur-Seine (France) (ci-après: Chanel Paris) est titulaire de la marque internationale Chanel avec effet de protection en Suisse; sous cette marque, elle fabrique et vend ses produits de parfumerie, d'hygiène et de beauté. Chanel S.A. Genève (ci-après: Chanel Genève) est le distributeur exclusif en Suisse des produits de la marque Chanel.
Chanel S.A., à Glaris (ci-après: Chanel Glaris) est titulaire en Suisse de la marque verbale Chanel ainsi que des marques Chanel apposées, respectivement, sur un flacon et un emballage cartonné blanc aux arêtes noires; ces trois marques se trouvent en classe internationale 3 (produits de parfumerie, de beauté, de savonnerie, fards, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices).
Comme dans les autres pays européens, les produits de la marque Chanel sont commercialisés en Suisse à travers un réseau de distribution sélective composé de détaillants agréés. Ces derniers sont liés à Chanel Genève par un contrat de distributeur agréé. Afin de contrôler le cheminement de ses produits, Chanel Paris appose différents codes sur les emballages des articles offerts sur le marché.
EPA AG, à Zurich (ci-après: EPA) ne fait pas partie des distributeurs agréés Chanel. Elle vend néanmoins dans ses magasins, à des prix avantageux, des produits de la marque Chanel qu'elle a acquis sur le marché dit parallèle. Certains des articles vendus par EPA sont décodés; il devient ainsi impossible d'identifier leur provenance.
B.- Chanel Genève (demanderesse no 1) et Chanel Glaris (demanderesse no 2) ont introduit contre EPA une action tendant, en particulier, à faire constater le caractère illicite des importations parallèles de produits Chanel par la défenderesse, au regard du droit des marques et du droit de la concurrence déloyale.
La Cour de justice du canton de Genève a débouté les demanderesses de toutes leurs conclusions.
C.- Chanel Genève et Chanel Glaris interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral. EPA propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'arrêt attaqué, les importations parallèles par lesquelles la défenderesse s'est approvisionnée en produits Chanel consistent à écouler des biens originaux, munis de leur marque par le titulaire lui-même ou un ayant droit; les produits ainsi vendus ne sont donc pas revêtus de signes identiques à une marque antérieure au sens de l'art. 3 al. 1 let. a de la loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11). La Cour de justice considère que la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous la loi fédérale concernant la protection des marques de fabrique et de commerce (LMF; abrogée le 1er avril 1993 par l'entrée en vigueur de la LPM) demeure valable sous le nouveau droit: les importations parallèles sont licites sauf s'il existe un risque de confusion quant à la provenance du produit. Il résulte implicitement de la décision entreprise qu'un tel risque n'existe pas en l'occurrence.
b) Les demanderesses se plaignent d'une violation des art. 3 al. 1 let. a et 13 al. 2 let. b ou d LPM. Elles estiment que les importations parallèles reprochées à la défenderesse tombent sous le coup de ces dispositions. A l'appui de leur thèse, elles citent plusieurs auteurs, qu'elles considèrent comme la doctrine majoritaire, ainsi qu'un arrêt rendu le 6 octobre 1993 par la Cour d'appel du canton de Berne.
4. Chanel Paris et les demanderesses appartiennent au même groupe. La marque Chanel fait l'objet à la fois d'un enregistrement national, au bénéfice de la demanderesse no 2, et d'un enregistrement international, avec effet de protection en Suisse, au bénéfice de Chanel Paris, société au nom de laquelle la demanderesse no 1 prétend agir. Déposée en plusieurs lieux par deux entreprises étroitement liées l'une à l'autre, la marque Chanel entre dans la catégorie des marques de groupe (ou marques de konzern) (cf. KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 2e éd. [ci-après: Manuel], tome I, p. 131).
La commercialisation, en Europe, des produits de la marque Chanel repose sur un système dit de distribution sélective: dans chaque pays, un distributeur exclusif de Chanel Paris - en Suisse, la demanderesse no 1 - fournit les articles de la marque uniquement aux détaillants agréés qui s'engagent, par contrat, à ne vendre les produits qu'au consommateur final. La défenderesse ne fait pas partie de ce réseau. Elle acquiert les articles de la marque Chanel, en Suisse et à l'étranger, sur le marché dit parallèle, approvisionné nécessairement par l'un ou l'autre des acteurs du système européen mis en place par Chanel Paris, en violation de leurs obligations contractuelles; aucun élément de l'arrêt attaqué ne laisse en effet supposer que les marchandises vendues par la défenderesse proviendraient d'un stock volé.
La présente affaire pose le problème des importations parallèles effectuées en marge d'un réseau de distribution sélective. Il y a importation parallèle lorsqu'un tiers importe en Suisse, sans le consentement du titulaire suisse de la marque, un produit original qui, à l'étranger, a été muni de la même marque originale et mis en circulation avec le consentement du titulaire étranger de la marque ou de son ayant droit (NORDMANN-ZIMMERMANN, Importations parallèles et droit des marques, in "Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?" Actes du colloque de Lausanne, Comparativa no 60, 1996, p. 11; TROLLER, Manuel, tome I, p. 488; MARBACH, Markenrecht, in SIWR III [ci-après: Markenrecht], p. 203; BIERI-GUT, Rechtsprobleme beim Absatz auf grauen Märkten [ci-après: Rechtsprobleme], p. 11).
Les importations parallèles tombent-elles sous le coup de la LPM? La doctrine et la jurisprudence cantonale sont divisées à ce sujet. Selon certains auteurs, l'art. 13 al. 2 let. b et d LPM permet assurément au titulaire suisse de la marque de s'opposer à l'importation et à la vente en Suisse de produits émanant du marché parallèle, qui doivent être considérés comme revêtus de signes identiques à la marque protégée en Suisse au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LPM (TROLLER, Manuel, tome I, p. 489/490; LUCAS DAVID, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1994, n. 17 ad art. 13 LPM; le même, Das neue Markenschutzgesetz: Änderungen aus der Sicht des Praktikers, in RSJ/SJZ 89 (1993), p. 111; PETER V. KUNZ, Parallelimporte und selektive Vertriebssysteme nach revidiertem Markenrecht, in recht 1994, p. 223 ss; LEONZ MEYER, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Markenschutzgesetz, in RSJ/SJZ 90 (1994), p. 94 ss; GEORG RAUBER, Das neue Markenrecht: Mittel gegen Parallelimporte?, in PJA/AJP 5/1993, p. 539 ss; RUDOLF TSCHÄNI, Parallelimporte und das neue Markenschutzgesetz, in RSDA/SZW 1994, p. 178 ss). La Cour d'appel du canton de Berne a approuvé cette thèse dans une décision "Pentax" du 6 octobre 1993 (publiée in RSPI/SMI 1995, p. 133 ss).
D'autres auteurs contestent en revanche l'application de l'art. 13 al. 2 LPM en liaison avec l'art. 3 al. 1 let. a LPM aux importations parallèles de produits originaux, identiques à ceux diffusés en Suisse par le titulaire de la marque suisse. Ils considèrent notamment que le droit des marques, par sa ratio même, ne saurait être utilisé pour lutter contre les importations parallèles, que ce droit n'a pas pour mission de protéger les canaux de distribution imposés par le titulaire de la marque ou encore qu'une interdiction absolue des importations parallèles ne serait pas compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. ni avec certains traités internationaux (DUTOIT, Les importations parallèles au crible de quel droit?, in Comparativa no 60 déjà cité [ci-après: Comparativa], p. 98; le même, Les contrats de concession exclusive et de distribution sélective sous le double projecteur du droit suisse et du droit européen des ententes, in RDS/ZSR 112 (1993), p. 391-393; NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 19 ss; MARBACH, Markenrecht, p. 203/204; THOMAS COTTIER, Das Problem der Parallelimporte im Freihandelsabkommen Schweiz-EG und im Recht der WTO-GATT, in RSPI/SMI 1995, p. 37 ss; ZÄCH, Recht auf Parallelimporte und Immaterialgüterrecht, in RSJ/SJZ 91 (1995), p. 301 ss; AUGUST ROSENKRANZ, Parallelimporte und das neue Markenschutzgesetz, in RSDA/SZW 1994, p. 120 ss; BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, in PJA/AJP 1996, p. 566; la même, Rechtsprobleme, p. 264 ss, sp. p. 276;). Une décision saint-galloise dans une affaire "Nikon" (publiée in RSPI/SMI 1995, p. 126 ss) et deux décisions zurichoises dans des affaires "Timberland" et "Head" (publiées à la fois in RSPI/SMI 1995, p. 107 ss et in ZR 93 (1994), p. 205 ss) sont fondées sur cette opinion.
5. Selon l'art. 13 al. 2 LPM, le titulaire de la marque peut interdire à des tiers d'user des signes dont la protection est exclue en vertu de l'art. 3 al. 1 LPM, en particulier d'utiliser le signe concerné pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b) ou pour importer ou exporter des produits (let. d). Parmi les signes exclus de la protection légale, l'art. 3 al. 1 let. a LPM range les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques; l'art. 3 al. 2 let. a LPM qualifie d'antérieure la marque déposée ou enregistrée qui donne naissance à un droit de priorité au sens de la LPM.
A la lecture de ces dispositions, il n'est pas possible de dire d'emblée si elles ont vocation à s'appliquer aux importations parallèles. A défaut d'une réponse expresse dans la loi, il convient de procéder par voie d'interprétation.
a) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé, (interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 324 consid. 7a; 121 III 408 consid. 4b; ATF 121 V 58 consid. 3b p. 60; ATF 119 II 353 consid. 5 p. 355; 119 Ia 241 consid. 7a p. 248; ATF 118 Ib 448 consid. 3c p. 452; ATF 117 Ia 328 consid. 3a p. 331 et les arrêts cités). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (ATF 122 III 324 consid. 7a; ATF 116 II 525 consid. 2b p. 527; ATF 114 Ia 191 consid. 3b/bb p. 196).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la constitution. En effet, même s'il ne peut pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), le Tribunal fédéral partira de l'idée que le législateur ne propose pas de solution incompatible avec la constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 119 Ia 241 consid. 7a et les références).
b) Avant de déterminer le sens réel des art. 3 al. 1 let. a et 13 al. 2 LPM, il y a lieu de rappeler la jurisprudence rendue sous l'empire de la LMF. L'art. 24 let. c LMF permettait de poursuivre par la voie civile ou pénale celui qui avait vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus d'une marque qu'il savait être contrefaite, imitée ou indûment apposée. En vertu du principe de la territorialité, une marque protégée en Suisse était considérée comme "indûment apposée" lorsqu'elle avait été mise à l'étranger, fût-ce de manière licite, sur des marchandises importées en Suisse contre le gré du titulaire suisse de la marque. Mais la réalisation de cette condition ne suffisait pas à rendre les importations parallèles illicites au regard du droit suisse des marques. En effet, rejetant l'interprétation littérale de l'art. 24 let. c LMF, le Tribunal fédéral a toujours limité l'application de cette disposition aux cas où le public suisse risquait d'être induit en erreur, reprenant ainsi la condition figurant expressément à l'art. 24 let. a LMF (ATF 105 II 49 consid. 1a et b [Omo]; 86 II 270 consid. 3b p. 279 [Philips]; ATF 84 IV 119 consid. 2 [Saba] entre autres). Cela signifie en particulier que le titulaire suisse d'une marque de konzern ne pouvait pas s'opposer à la diffusion en Suisse de produits du groupe revêtus à l'étranger de la même marque et importés sans son assentiment lorsque, dans l'esprit du public suisse, la marque renvoyait non pas à son entreprise, mais à n'importe quelle société du groupe (ATF 105 II 49 consid. 1b in fine; ATF 86 II 270 consid. 3f et g). A l'inverse, le risque de confusion était réalisé lorsque le produit émanant d'une filiale étrangère du groupe et vendu en Suisse sous la même marque que le produit suisse ne présentait pas les mêmes qualités et caractéristiques que le produit commercialisé par le titulaire suisse de la marque (ATF 105 II 49 consid. 2b).
En résumé, le Tribunal fédéral a admis la licéité des importations parallèles au regard de la LMF, pour autant que le consommateur suisse ne puisse pas être trompé sur la provenance du produit et/ou sur sa qualité.
Cette jurisprudence ne peut être reprise sans autre sous le nouveau droit, car l'art. 13 LPM, en combinaison avec l'art. 3 LPM, ne correspond à l'art. 24 LMF ni par sa structure, ni par sa teneur; il ne contient pas, en particulier, la notion de marque "indûment apposée".
c) Les tenants de l'interdiction des importations parallèles par le biais du droit des marques fondent leur thèse sur une interprétation littérale de l'art. 3 al. 1 let. a LPM. Les produits importés parallèlement entreraient dans le cadre de cette disposition, car ils seraient à la fois pourvus de signes identiques à la marque protégée en Suisse et identiques aux produits vendus sous la marque suisse. Ces auteurs font observer au surplus que l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne mentionne pas le risque de confusion, contrairement aux let. b et c de la même disposition; ils excluent ainsi l'application de la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, qui ne prohibait les importations parallèles qu'en présence d'un risque de confusion (TROLLER, Manuel, tome I, p. 487/488; DAVID, op.cit., n. 17 ad art. 13; KUNZ, op.cit., p. 223; MEYER, op.cit., p. 95; RAUBER, op.cit., p. 539; TSCHÄNI, op.cit., p. 179). Il s'ensuivrait que le titulaire suisse de la marque peut s'opposer aux importations parallèles sur la base de l'art. 13 al. 2 LPM.
d) Il est vrai que l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne contient pas de référence au risque de confusion. Une partie de la doctrine est d'avis que cette exigence est présumée en cas de signes identiques apposés sur une marchandise identique et qu'un importateur parallèle devrait par conséquent pouvoir renverser la présomption en prouvant l'absence d'un risque de confusion (COTTIER, op.cit., p. 56, qui interprète l'art. 3 al. 1 let. a LPM à la lumière de l'art. 16 de l'accord TRIPS; MARBACH, Markenrecht, p. 100; ROSENKRANZ, op.cit., p. 122). Cette opinion se heurte toutefois à la volonté clairement affichée dans le message du 21 novembre 1990 concernant la LPM. Commentant l'art. 3 du projet, le Conseil fédéral note en effet que cette prescription renforce la position juridique du titulaire de la marque, qui ne sera plus tenu de fournir la preuve que le public a été trompé sur la provenance des biens ou des services en cause (FF 1991 I, p. 20). Plus loin, il affirme que le nouveau droit renforcera encore la position du titulaire en lui conférant un caractère absolu, désormais indépendant de l'existence d'un risque de tromperie quant à la provenance industrielle des produits (FF 1991 I, p. 56).
L'absence de référence au risque de confusion à l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne signifie pas pour autant l'interdiction absolue des importations parallèles. Certes, deux passages du message le laissent entendre. Ainsi, l'importance pratique de cette nouvelle disposition concernerait en particulier la circulation internationale des produits; le message renvoie sur ce point au chapitre sur le principe de l'épuisement, relié au problème des importations parallèles, ainsi qu'à l'ATF "Omo" déjà cité (FF 1991 I, p. 20). Partant de l'idée que le Tribunal fédéral maintiendra sa jurisprudence, reposant sur le principe de l'épuisement limité à la Suisse, le Conseil fédéral ajoute que le titulaire d'une marque suisse pourra continuer à s'opposer à ce qu'elle soit utilisée en relation avec des produits mis en circulation hors de Suisse avec ou sans son consentement (FF 1991 I, p. 56).
Cependant, le message n'est pas exempt de contradictions sur cette question. En effet, à d'autres endroits, le Conseil fédéral explique avoir renoncé à proposer une réglementation législative du principe de l'épuisement international et s'être rallié aux opposants qui souhaitaient que le Tribunal fédéral conserve sa jurisprudence actuelle afin de tenir compte des circonstances particulières. Or, sans reconnaître expressément le principe de l'épuisement international, cette jurisprudence autorise précisément les importations parallèles dans certains cas, notamment lorsqu'il faut prendre en considération des réglementations découlant de traités internationaux, dans la mesure où le public suisse n'est pas induit en erreur (FF 1991 I, p. 14). En outre, le Conseiller fédéral Koller a confirmé cette position devant le Conseil des Etats; il a affirmé clairement que la jurisprudence du Tribunal fédéral, en autorisant les importations parallèles qui n'induisent pas en erreur le public suisse, était mieux à même de tenir compte des circonstances de chaque cas particulier que l'ancrage du principe de l'épuisement international dans la loi (BO CE 1992, p. 23).
Sur le vu de ces différents éléments, on ne saurait déduire de l'absence de mention du risque de confusion à l'art. 3 al. 1 let. a LPM une volonté claire du législateur d'interdire systématiquement les importations parallèles.
Un autre argument vient du reste appuyer ce point de vue. Le problème des importations parallèles était connu de longue date au moment de la préparation de la nouvelle loi. Conscient de cet état de choses, le législateur n'aurait donc pas manqué d'interdire expressément toutes les importations parallèles si telle avait été sa volonté. De plus, aucune discussion parlementaire n'a eu lieu sur ce sujet qui divise à présent la doctrine, ce qui confirme que l'intention des Chambres fédérales n'était pas de rompre avec la jurisprudence suivie jusqu'alors en prohibant les importations parallèles de manière absolue.
e) Une analyse plus approfondie des termes mêmes de l'art. 3 al. 1 let. a LPM permet également de douter du bien-fondé de l'interprétation défendue par les partisans de l'interdiction des importations parallèles.
La formule utilisée dans cette disposition - "les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques" - concerne typiquement l'apposition d'une marque protégée par un tiers sur sa propre marchandise ou ses propres services ainsi que le piratage. Il convient de noter au passage que, dans ce dernier cas, l'acquéreur sait en général, notamment en raison du prix demandé, qu'il n'a pas affaire au produit de marque original; c'est pourquoi le titulaire de la marque protégée doit pouvoir invoquer l'art. 13 LPM en liaison avec l'art. 3 al. 1 let. a LPM pour se défendre contre ce genre de pratique, même si le risque de confusion n'existe pas concrètement (cf. FF 1991 I, p. 20).
Les situations décrites ci-dessus mettent clairement en jeu une marque antérieure et une marque postérieure. Elles opposent nécessairement deux personnes juridiques: la personne titulaire de la marque protégée et celle qui a fait usage de signes identiques à la marque protégée. En effet, a priori, il n'y a de sens à exclure la protection légale que si l'apposition des signes identiques à une marque protégée est le fait d'une personne juridique autre que le titulaire de la marque. Or, en cas d'importations parallèles en marge d'un réseau de distribution sélective comme celui instauré par le groupe Chanel, c'est bien le fabricant titulaire de la marque qui a apposé celle-ci sur le produit original; on ne saurait parler d'une marque antérieure et d'une marque postérieure.
Pour tenir compte de cette dualité, l'interprétation littérale de l'art. 3 al. 1 let. a LPM défendue par les partisans de l'interdiction des importations parallèles repose sur une vision absolue du principe de la territorialité: la marque apposée licitement à l'étranger sur le produit original n'est pas celle qui est protégée en Suisse; peu importe que l'apposition de la marque et la commercialisation du produit à l'étranger aient été effectuées par le titulaire suisse ou par une personne juridique qui lui est liée étroitement. Cette distinction apparaît toutefois artificielle et peu satisfaisante. On touche ici à la relation entre le principe de la territorialité et le principe de l'épuisement des droits de la marque.
La règle de l'épuisement veut que le droit exclusif de commercialisation d'un bien protégé par un droit de propriété intellectuelle s'épuise à la première mise en circulation par laquelle le bien est aliéné de manière licite (arrêt non publié du 3 mars 1992 dans la cause 4P.189/1991 consid. 5b/aa; entre autres, GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises, thèse Lausanne 1988, p. 62-63 et p. 68-70). L'épuisement sera national, régional ou international selon l'espace déterminant pour la première mise en circulation. Ainsi, il y a épuisement national lorsque seule la première mise en circulation dans l'Etat qui confère la protection fait perdre au titulaire les droits découlant de la marque nationale quant à ce produit. En revanche, il y a épuisement international lorsque la première mise en circulation du produit de marque dans n'importe quel Etat a pour conséquence de faire perdre au titulaire de la marque nationale les droits relatifs à ce produit (COTTIER/STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in Comparativa no 60 déjà cité, p. 35; NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 11-12).
La LPM ne mentionne pas le principe de l'épuisement. Il est toutefois incontesté que cette règle s'applique en tout cas sur le plan national. A ce stade, il convient de garder à l'esprit que le titulaire d'une marque de produits distribués à travers un réseau fermé entend se défendre contre toute vente en dehors de ce réseau. Or, en vertu du principe de l'épuisement national, le titulaire de la marque nationale pourrait certes s'opposer à des importations parallèles, mais serait dépourvu des moyens du droit des marques si, par hypothèse, le revendeur parallèle se fournissait en Suisse chez un distributeur agréé. L'application des art. 3 al. 1 let. a et 13 LPM n'apparaît dès lors pas comme un moyen adéquat pour lutter contre toutes les ventes hors d'un réseau de distribution sélective.
Par ailleurs, le principe de la territorialité, qui a pour effet de limiter l'application du droit suisse des marques au territoire national, ne s'oppose pas à ce que le droit suisse prenne en compte des éléments de fait qui se sont déroulés à l'étranger (NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 12; COTTIER, op.cit., p. 41; GRAZ, op.cit., p. 28, p. 76 et p. 82). Ce principe n'empêche dès lors pas la reconnaissance d'un épuisement international dans certains cas, ainsi lorsque la mise en circulation d'un produit, correspondant en tous points à celui vendu en Suisse, a eu lieu à l'étranger, par une personne juridique faisant partie du même groupe que le titulaire de la marque protégée sur le plan national.
f) L'interdiction absolue des importations parallèles ne se justifie pas non plus sur la base d'une interprétation téléologique de la LPM.
Selon l'art. 1er al. 1 LPM, la marque a pour fonction de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Son but est d'individualiser les marchandises ainsi désignées et de les différencier des autres produits, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit qu'il a apprécié (ATF 122 III no 70 du 15 octobre 1996 dans la cause Asta Medica contre Robugen consid. 1; 119 II 473 consid. 2c p. 475). La loi protège ainsi les fonctions de distinction et d'indication de provenance de la marque (Message précité, in FF 1991 I, p. 18).
Or, lorsque, comme en l'espèce, elle est apposée sur des produits originaux attribués par le public à un groupe de sociétés, la marque remplit bel et bien ces fonctions, même si les articles sont parvenus en Suisse par des importations parallèles (cf. MARBACH, Markenrecht, p. 204; DUTOIT, op.cit., in RDS/ZSR 112 (1993), p. 392; décisions "Timberland" et "Head" précitées, consid. 7cc). En revanche, les autres fonctions de la marque, comme celles de garantir une qualité constante ou de provoquer un impact publicitaire, ne bénéficient d'aucune protection en tant que telles (Message précité, in FF 1991 I, p. 18). La LPM n'apparaît ainsi pas comme un instrument qui permettrait au titulaire de la marque de contrôler toute la chaîne de distribution de ses produits (ROSENKRANZ, op.cit., p. 122; cf. également GRAZ, op.cit., p. 62).
g) La même conclusion s'impose si l'on se fonde sur une interprétation systématique.
aa) Garantie par l'art. 31 Cst., la liberté du commerce et de l'industrie comprend la liberté des relations économiques avec l'étranger, dont la liberté d'exporter et d'importer des produits originaux munis de leur marque (ZÄCH, op.cit., p. 305-308; cf. également BIERI-GUT, op.cit., in PJA/AJP 1996, p. 566 et NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 20). Une prohibition absolue des importations parallèles apparaîtrait ainsi comme une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral ne saurait, parmi plusieurs interprétations de l'art. 3 al. 1 let. a LPM en liaison avec l'art. 13 LPM, choisir celle qui se révèle incompatible avec la garantie de l'art. 31 Cst.
bb) Les demanderesses invoquent non seulement la LPM, mais également, de manière toute générale, l'accord du GATT/OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ci-après: accord TRIPS; in FF 1994 IV, p. 800 ss et in RO 1995 p. 2483 ss). Elles se prévalent d'un renforcement des droits du titulaire de la marque, sans développer plus avant leur raisonnement. Le grief apparaît ainsi incompréhensible et, partant, irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Au demeurant, on ne peut déduire de l'art. 16 ch. 1 de l'accord TRIPS une interdiction systématique des importations parallèles. En effet, cette disposition prévoit que le titulaire d'une marque enregistrée aura le droit exclusif d'empêcher tous les tiers agissant sans son consentement de faire usage, au cours d'opérations commerciales, de signes identiques ou similaires pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, dans les cas où un tel usage entraînerait un risque de confusion, qui est présumé en cas d'usage d'un signe identique pour des produits ou services identiques. Il est donc toujours loisible à l'importateur parallèle de prouver l'inexistence d'un risque de confusion, auquel cas son activité ne serait pas contraire à l'art. 16 de l'accord TRIPS.
h) Sur la base de ces différentes interprétations, force est de conclure que la LPM n'offre aucun moyen au titulaire d'une marque protégée en Suisse de se défendre contre l'importation parallèle, en marge d'un réseau de distribution sélective, de produits munis licitement de la même marque à l'étranger et rigoureusement semblables à ceux vendus par les distributeurs agréés. Les demanderesses ne peuvent dès lors invoquer la protection du droit des marques pour s'opposer à la vente des produits Chanel par la défenderesse.
Le présent cas se distingue des importations parallèles, sous la même marque, de produits certes identiques, mais dont les composants ne correspondent pas exactement à ceux du produit vendu en Suisse (cf. ATF "Omo" précité). Le comportement d'une société du groupe, à l'étranger, peut-il être alors imputé au titulaire suisse de la marque? Y a-t-il une lacune de la LPM à combler par référence à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, qui prenait en compte le risque de tromperie (cf. BIERI-GUT, Rechtsprobleme, p. 276)? Il n'est pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce.
En conclusion, le recours apparaît mal fondé dans la mesure où les demanderesses se plaignent d'une violation de la LPM.
6. a) Appliquant la jurisprudence de l'arrêt publié aux ATF 114 II 91 ("Dior") en matière de concurrence déloyale, la cour cantonale a considéré que la défenderesse n'agissait pas de manière déloyale en exploitant la violation de leurs obligations contractuelles par un ou plusieurs membres du réseau de distribution sélective mis en place par le groupe Chanel. En effet, ni la vente au-dessous du prix fixé par le fabricant, ni le maquillage des codes de contrôle, ni l'absence de prospectus ne constituent des circonstances particulières qui sont de nature à rendre déloyal et, partant, illicite le comportement de la défenderesse.
b) Les demanderesses reprochent à la Cour de justice une violation de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241). A leur avis, le comportement de la défenderesse se révèle déloyal à plusieurs titres. Premièrement, les altérations subies par les emballages vendus dans les magasins EPA constitueraient une atteinte considérable à l'image de marque des produits Chanel et tomberaient par conséquent sous le coup de la clause générale de l'art. 2 LCD. Par ailleurs, en utilisant systématiquement et régulièrement les violations du système de distribution sélective commises par un ou plusieurs détaillants agréés, la défenderesse se rendrait coupable de parasitisme, acte déloyal au sens de l'art. 2 LCD. Cette attitude réaliserait au surplus les conditions d'application de l'art. 5 let. b LCD, qualifiant de déloyale l'exploitation d'une prestation d'autrui. Enfin, le comportement de la défenderesse serait également déloyal au regard de la jurisprudence rendue sous l'ancienne loi fédérale sur la concurrence déloyale (aLCD). En effet, la vente de produits Chanel dans les magasins EPA est entourée de circonstances aggravantes - comme l'altération de la marque et de l'emballage ou encore la suppression des numéros de contrôle et du prospectus -, propres à mettre en danger le bon renom de la marque.
7. Comme l'aLCD, la LCD fournit tout d'abord une définition générale du comportement déloyal (art. 2) avant de dresser une liste exemplative de cas de concurrence déloyale (art. 3 à 8). L'art. 2 LCD qualifie de déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Pour sa part, l'art. 1er al. 1 aLCD considérait comme déloyal tout abus de la concurrence économique résultant d'une tromperie ou d'un autre procédé contraire aux règles de la bonne foi.
L'arrêt "Dior" déjà cité présente un état de fait similaire à la présente espèce. Prononcé le 24 mars 1988, le même jour que deux autres arrêts non publiés dans les causes C.467/1987 et C.487/1987 ("Jil Sander"), il a été rendu en application de l'ancien droit; le nouveau droit, entré en vigueur trois semaines plus tôt, a toutefois été pris en compte pour interpréter l'aLCD, en particulier pour mieux discerner la frontière entre concurrence licite et concurrence déloyale au sens de la clause générale (ATF 114 II 91 consid. 1 p. 94). Tout en reconnaissant le caractère licite du système de distribution sélective, le Tribunal fédéral a rejeté l'argument selon lequel n'importe quelle atteinte à un tel réseau serait illicite (même arrêt consid. 2 p. 95). Il a constaté ensuite que la partie défenderesse ne pouvait vendre des produits Dior que si des partenaires de la maison Dior violaient leurs obligations contractuelles envers celle-ci. Après un examen approfondi, il est parvenu à la conclusion, conforme à une jurisprudence constante et à la doctrine dominante, qu'une atteinte portée par un tiers à des droits relatifs ne constituait un acte de concurrence déloyale au sens de l'art. 1er al. 1 aLCD que si des circonstances particulières faisaient apparaître le comportement du tiers comme contraire aux règles de la bonne foi (même arrêt consid. 4a/dd p. 100/101). La simple exploitation de la violation d'engagements contractuels liés à un réseau de distribution fermé n'est dès lors pas contraire à l'art. 1er al. 1 aLCD (même arrêt consid. 4b p. 101 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a nié au surplus l'existence de circonstances propres à rendre un comportement contraire à la bonne foi en cas d'enlèvement des codes de contrôle, pour autant que la qualité de la marchandise ne subisse pas de modifications ou que le fabricant ne puisse pas faire valoir un intérêt digne de protection à une présentation intacte de son produit (même arrêt consid. 5a p. 103; cf. également ATF 86 II 108 consid. 2a p. 112). De même, le maintien, sur les produits importés parallèlement, de la mention selon laquelle seuls les distributeurs agréés peuvent vendre lesdits articles, ne constitue pas une circonstance particulière qui fonderait l'illicéité (même arrêt consid. 5b p. 104/105).
8. Avant d'examiner si la jurisprudence relative à la clause générale reste valable sous l'empire du nouveau droit, il convient de se demander si le comportement reproché à la défenderesse ne tombe pas sous le coup d'une disposition spéciale, soit l'art. 4 let. a LCD ou, comme les demanderesses le prétendent, l'art. 5 let. b LCD.
a) L'art. 4 let. a LCD englobe dans les comportements déloyaux celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Selon l'interprétation déjà donnée par la jurisprudence, les autres cas d'incitation à violer un contrat rentrent, le cas échéant, dans le cadre de la clause générale, comme sous l'ancien droit (ATF 114 II 91 consid. 4a/bb p. 99; cf. BÄR, Die privatrechtliche Rechtsprechung des BGer 1988, in RJB/ZBJV 126 (1990), p. 288). L'art. 4 let. a LCD n'est dès lors pas applicable en l'espèce, puisque l'importateur ou le revendeur parallèle n'incite pas son fournisseur à rompre un contrat pour en conclure un autre avec lui.
En outre, les constatations souveraines de la cour cantonale ne contiennent aucun élément donnant à penser que la défenderesse aurait incité un membre du réseau de distribution sélective Chanel à violer ses obligations contractuelles pour lui fournir des produits de marque. Sous cet angle-là, la clause générale n'entre pas non plus en ligne de compte.
b) L'art. 5 let. b LCD qualifie de déloyale l'action de celui qui exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue.
Selon certains auteurs, cette disposition s'applique au comportement parasitaire des importateurs parallèles, qui utilisent systématiquement et de façon continue la violation d'un système de distribution sélective commise par un ou plusieurs distributeurs agréés. Dans cette perspective, la réputation du produit de marque, découlant des efforts du producteur, doit être qualifié de "résultat d'un travail" au sens de l'art. 5 LCD (DUTOIT, Comparativa, p. 102; le même, op.cit., in RDS/ZSR 112 (1993), p. 388-389; le même, Note sur les trois arrêts précités du 24 mars 1988, in SAS/SAG 1989, p. 114; KAMEN TROLLER, Aperçu de divers problèmes juridiques au sujet de la protection des systèmes de distribution sélective notamment dans le domaine des produits de consommation de luxe, in RSPI/SMI 1987, p. 38-39).
Conformément à sa note marginale, l'art. 5 LCD concerne l'exploitation d'une prestation d'autrui. La jurisprudence entend par prestation le résultat d'un travail, soit le produit d'un effort intellectuel et/ou matériel qui n'est pas protégé en tant que tel en dehors du champ d'application de la législation spéciale sur la protection des biens immatériels (ATF 117 II 199 consid. 2a/ee p. 202 et les références). En revanche, une simple idée peut être exploitée par un tiers, même si elle est fixée par la suite (Message à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale, in FF 1983 II, p. 1103). Ainsi l'idée du dépannage n'est pas protégée en droit de la concurrence (ATF 117 II 199 consid. 2a/ee p. 203). Les cas concernés par l'art. 5 LCD touchent d'une part au domaine des relations précontractuelles; ainsi, un bureau d'ingénieurs établit sans frais pour un client potentiel une offre détaillée comprenant des calculs compliqués, qui sont utilisés en définitive par le concurrent finalement mandaté par le client. D'autre part, dans le domaine extracontractuel, l'art. 5 LCD vise le comportement des "pirates" qui, par exemple, reproduisent des enregistrements ou copient des livres dont le contenu n'est pas protégé par la législation sur les droits d'auteur (cf. MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD), p. 78, qui se réfère aux travaux de la commission d'experts).
En l'espèce, le comportement reproché à la défenderesse n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 5 LCD tel que délimité ci-dessus. En effet, la réputation d'un produit ne saurait être assimilée au résultat d'un travail, défini comme une prestation. Preuve en est que le renom d'un produit de marque ne peut être remis à un tiers ou lui être rendu accessible, comme l'art. 5 al. 2 LCD le suppose. La cour cantonale n'a dès lors pas violé cette disposition en ne retenant pas un acte déloyal de la défenderesse.
9. a) Selon l'approche fonctionnelle, la distinction entre concurrence loyale et concurrence déloyale doit se faire en tenant compte des résultats qu'on est en droit d'escompter dans un système où la concurrence fonctionne bien. Ainsi, un acte de concurrence devient déloyal lorsqu'il met en péril la concurrence en tant que telle ou lorsqu'il déjoue les résultats attendus par ladite concurrence (Message précité, in FF 1983 II, p. 1068 et les références doctrinales). Par rapport à l'ancien droit, la LCD accentue l'orientation fonctionnelle de la loi (FF 1983 II, p. 1069). Ainsi, l'art. 1er LCD énonce expressément le but de la loi, soit garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée, dans l'intérêt de toutes les parties concernées; quant à l'art. 2 LCD, il mentionne les sujets protégés, en qualifiant de déloyal l'acte contraire aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Selon la volonté exprimée clairement dans le message, la LCD et, plus particulièrement, la clause générale sont désormais mieux accessibles à une interprétation fonctionnelle, tenant compte - indépendamment des critères propres à la morale des affaires - des résultats escomptés dans un système où la concurrence fonctionne bien (FF 1983 II, p. 1069).
b) D'aucuns défendent la thèse selon laquelle la LCD, comprise dans une perspective fonctionnelle, doit permettre d'intervenir contre l'utilisation, par des tiers, de la violation d'un système de distribution sélective (DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 115; BAUDENBACHER, Zum Schutz selektiver Vertriebssysteme im schweizerischen Recht, in GRUR Int. 1988, p. 933). Ce dernier auteur met l'accent sur le fait que, dans les arrêts non publiés "Jil Sander", déjà cités, le Tribunal fédéral a rejeté le moyen fondé sur la notion fonctionnelle de la concurrence, tout en soulignant qu'il n'était pas nécessaire d'examiner si le nouveau droit imposait une autre solution (ibid.).
Au contraire, MARBACH est d'avis que la conception fonctionnelle de la concurrence ne change rien au résultat auquel le Tribunal fédéral est parvenu dans l'arrêt "Dior". A son sens, il n'est pas contraire à une saine concurrence que n'importe quel vendeur soit en mesure de se procurer la marchandise qu'il souhaite offrir, même si l'intermédiaire viole pour ce faire ses obligations contractuelles (Zulässigkeit und Schutz eines selektiven Vertriebssystems, in recht 1989, p. 68 et p. 72).
10. Il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence consacrée dans l'arrêt "Dior", selon laquelle l'exploitation par un tiers d'une violation d'obligations contractuelles n'est déloyale au sens de l'art. 2 LCD que si des circonstances particulières la font apparaître comme contraire à la bonne foi. Pour tenir compte de l'approche fonctionnelle voulue par le législateur, il conviendra toutefois de prendre en considération, au titre de circonstances particulières, des éventuels effets négatifs sur la concurrence induits par le comportement de l'importateur ou du revendeur parallèle.
a) En l'occurrence, la suppression des codes de contrôle interne et les altérations de l'emballage qui s'en sont suivies ainsi que l'absence de prospectus ne rendent pas déloyal le comportement de la défenderesse. D'une part, l'arrêt attaqué ne contient aucun indice laissant supposer une dégradation de la qualité des produits vendus par la défenderesse. D'autre part, selon les constatations de la cour cantonale, l'atteinte aux emballages n'apparaît pas grave au point de justifier la protection du droit de la concurrence. Selon l'expérience, les clients des magasins "discount" accordent du reste peu d'importance à l'emballage et à la présentation du produit dès l'instant où ils bénéficient d'un prix plus intéressant (ATF 114 II 91 consid. 5a p. 104). L'absence de mode d'emploi, s'agissant de produits de parfumerie, n'est pas non plus un élément décisif à cet égard.
Par ailleurs, il ne ressort pas de l'état de fait cantonal que les articles offerts par la défenderesse porteraient une mention selon laquelle la vente ne peut intervenir que par l'intermédiaire de dépositaires agréés. Le moyen déduit d'une telle annotation se révèle par conséquent irrecevable (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ). Au demeurant, fût-elle avérée, cette circonstance ne suffirait certainement pas pour admettre que le revendeur parallèle s'est prévalu faussement du statut de distributeur agréé (cf. art. 3 let. b LCD; ATF 114 II 91 consid. 5b p. 104). Comme déjà relevé dans l'arrêt sur recours de droit public, l'existence d'importations parallèles est de notoriété publique de sorte que le client ne peut déduire, d'une simple mention figurant sur tous les produits sortis de la fabrique Chanel, la qualité de détaillant agréé du vendeur.
b) Il reste à examiner si la vente de produits Chanel en dehors du système de distribution sélective entraîne des effets néfastes sur la concurrence.
En matière de parfumerie haut de gamme, l'instauration d'un réseau de distribution sélective a pour but de préserver le prestige du produit, d'assurer un assortiment complet et de qualité constante, d'offrir si nécessaire des conseils à l'achat (GUYET, La distribution sélective en droit suisse, nouveaux développements, in RSPI/SMI 1990, p. 255), voire de maintenir des prix imposés (DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 114). La notion de "prestige" à laquelle les grands parfumeurs comme Chanel sont attachés implique prix relativement élevés et cadres de vente d'un certain standing en nombre forcément limité. Le système de distribution sélective ne tend donc pas à vendre les produits de marque dans le plus grand nombre de points de vente et au meilleur prix possible (cf. TROLLER, op.cit., in RSPI/SMI 1987, p. 26; DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 114). Au contraire, grâce aux importations parallèles, les parfums de luxe sont accessibles plus facilement à un plus grand nombre de consommateurs. Il est douteux dès lors qu'un système de distribution sélective étanche soit souhaitable dans le domaine de la parfumerie du point de vue de la politique du marché (cf. NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 21).
Face aux magasins "discount", les détaillants agréés ne sont pourtant pas démunis d'arguments. Ils proposent au consommateur la gamme de produits complète et un service de conseils à la clientèle; par ailleurs, même si les prix sont imposés par le distributeur exclusif, rien n'empêche le dépositaire agréé d'offrir par exemple un rabais de fidélité à ses clients.
En conclusion, la coexistence des détaillants agréés et des revendeurs parallèles apparaît comme la solution qui sauvegarde au mieux les résultats positifs qui peuvent être attendus de la libre concurrence, au bénéfice des concurrents, des acheteurs et de la collectivité en général.
c) Sur le vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la cour cantonale a nié en l'espèce une violation de la LCD. Le recours sera ainsi rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Parallelimporte am Rande eines selektiven Vertriebssystems - Markenrecht - unlauterer Wettbewerb. Art. 13 Abs. 2 MSchG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. a MSchG erlaubt dem Inhaber einer in der Schweiz geschützten Marke nicht, sich dem Parallelimport und dem Verkauf von Waren in der Schweiz zu widersetzen, die im Ausland rechtmässig mit der gleichen Marke versehen worden und genau gleich wie jene Waren beschaffen sind, die von den zum Vertriebssystem gehörenden Detaillisten angeboten werden (E. 3-5).
Die Ausnützung einer Vertragsverletzung durch einen Dritten ist nur dann unlauter im Sinne von Art. 2 UWG, wenn besondere Umstände vorliegen, welche dies als gegen Treu und Glauben verstossend erscheinen lassen (Bestätigung der Rechtsprechung zum aUWG). Solche Umstände können in der negativen Beeinflussung des Wettbewerbs liegen, welche das Verhalten des Dritten mit sich bringt, was aber für den Fall des Parallelimportes von Parfümeriewaren nicht zutrifft (E. 6-10). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,082 | 122 III 469 | 122 III 469
Sachverhalt ab Seite 470
A.- Chanel S.A., à Neuilly-sur-Seine (France) (ci-après: Chanel Paris) est titulaire de la marque internationale Chanel avec effet de protection en Suisse; sous cette marque, elle fabrique et vend ses produits de parfumerie, d'hygiène et de beauté. Chanel S.A. Genève (ci-après: Chanel Genève) est le distributeur exclusif en Suisse des produits de la marque Chanel.
Chanel S.A., à Glaris (ci-après: Chanel Glaris) est titulaire en Suisse de la marque verbale Chanel ainsi que des marques Chanel apposées, respectivement, sur un flacon et un emballage cartonné blanc aux arêtes noires; ces trois marques se trouvent en classe internationale 3 (produits de parfumerie, de beauté, de savonnerie, fards, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices).
Comme dans les autres pays européens, les produits de la marque Chanel sont commercialisés en Suisse à travers un réseau de distribution sélective composé de détaillants agréés. Ces derniers sont liés à Chanel Genève par un contrat de distributeur agréé. Afin de contrôler le cheminement de ses produits, Chanel Paris appose différents codes sur les emballages des articles offerts sur le marché.
EPA AG, à Zurich (ci-après: EPA) ne fait pas partie des distributeurs agréés Chanel. Elle vend néanmoins dans ses magasins, à des prix avantageux, des produits de la marque Chanel qu'elle a acquis sur le marché dit parallèle. Certains des articles vendus par EPA sont décodés; il devient ainsi impossible d'identifier leur provenance.
B.- Chanel Genève (demanderesse no 1) et Chanel Glaris (demanderesse no 2) ont introduit contre EPA une action tendant, en particulier, à faire constater le caractère illicite des importations parallèles de produits Chanel par la défenderesse, au regard du droit des marques et du droit de la concurrence déloyale.
La Cour de justice du canton de Genève a débouté les demanderesses de toutes leurs conclusions.
C.- Chanel Genève et Chanel Glaris interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral. EPA propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'arrêt attaqué, les importations parallèles par lesquelles la défenderesse s'est approvisionnée en produits Chanel consistent à écouler des biens originaux, munis de leur marque par le titulaire lui-même ou un ayant droit; les produits ainsi vendus ne sont donc pas revêtus de signes identiques à une marque antérieure au sens de l'art. 3 al. 1 let. a de la loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11). La Cour de justice considère que la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous la loi fédérale concernant la protection des marques de fabrique et de commerce (LMF; abrogée le 1er avril 1993 par l'entrée en vigueur de la LPM) demeure valable sous le nouveau droit: les importations parallèles sont licites sauf s'il existe un risque de confusion quant à la provenance du produit. Il résulte implicitement de la décision entreprise qu'un tel risque n'existe pas en l'occurrence.
b) Les demanderesses se plaignent d'une violation des art. 3 al. 1 let. a et 13 al. 2 let. b ou d LPM. Elles estiment que les importations parallèles reprochées à la défenderesse tombent sous le coup de ces dispositions. A l'appui de leur thèse, elles citent plusieurs auteurs, qu'elles considèrent comme la doctrine majoritaire, ainsi qu'un arrêt rendu le 6 octobre 1993 par la Cour d'appel du canton de Berne.
4. Chanel Paris et les demanderesses appartiennent au même groupe. La marque Chanel fait l'objet à la fois d'un enregistrement national, au bénéfice de la demanderesse no 2, et d'un enregistrement international, avec effet de protection en Suisse, au bénéfice de Chanel Paris, société au nom de laquelle la demanderesse no 1 prétend agir. Déposée en plusieurs lieux par deux entreprises étroitement liées l'une à l'autre, la marque Chanel entre dans la catégorie des marques de groupe (ou marques de konzern) (cf. KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 2e éd. [ci-après: Manuel], tome I, p. 131).
La commercialisation, en Europe, des produits de la marque Chanel repose sur un système dit de distribution sélective: dans chaque pays, un distributeur exclusif de Chanel Paris - en Suisse, la demanderesse no 1 - fournit les articles de la marque uniquement aux détaillants agréés qui s'engagent, par contrat, à ne vendre les produits qu'au consommateur final. La défenderesse ne fait pas partie de ce réseau. Elle acquiert les articles de la marque Chanel, en Suisse et à l'étranger, sur le marché dit parallèle, approvisionné nécessairement par l'un ou l'autre des acteurs du système européen mis en place par Chanel Paris, en violation de leurs obligations contractuelles; aucun élément de l'arrêt attaqué ne laisse en effet supposer que les marchandises vendues par la défenderesse proviendraient d'un stock volé.
La présente affaire pose le problème des importations parallèles effectuées en marge d'un réseau de distribution sélective. Il y a importation parallèle lorsqu'un tiers importe en Suisse, sans le consentement du titulaire suisse de la marque, un produit original qui, à l'étranger, a été muni de la même marque originale et mis en circulation avec le consentement du titulaire étranger de la marque ou de son ayant droit (NORDMANN-ZIMMERMANN, Importations parallèles et droit des marques, in "Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?" Actes du colloque de Lausanne, Comparativa no 60, 1996, p. 11; TROLLER, Manuel, tome I, p. 488; MARBACH, Markenrecht, in SIWR III [ci-après: Markenrecht], p. 203; BIERI-GUT, Rechtsprobleme beim Absatz auf grauen Märkten [ci-après: Rechtsprobleme], p. 11).
Les importations parallèles tombent-elles sous le coup de la LPM? La doctrine et la jurisprudence cantonale sont divisées à ce sujet. Selon certains auteurs, l'art. 13 al. 2 let. b et d LPM permet assurément au titulaire suisse de la marque de s'opposer à l'importation et à la vente en Suisse de produits émanant du marché parallèle, qui doivent être considérés comme revêtus de signes identiques à la marque protégée en Suisse au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LPM (TROLLER, Manuel, tome I, p. 489/490; LUCAS DAVID, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1994, n. 17 ad art. 13 LPM; le même, Das neue Markenschutzgesetz: Änderungen aus der Sicht des Praktikers, in RSJ/SJZ 89 (1993), p. 111; PETER V. KUNZ, Parallelimporte und selektive Vertriebssysteme nach revidiertem Markenrecht, in recht 1994, p. 223 ss; LEONZ MEYER, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Markenschutzgesetz, in RSJ/SJZ 90 (1994), p. 94 ss; GEORG RAUBER, Das neue Markenrecht: Mittel gegen Parallelimporte?, in PJA/AJP 5/1993, p. 539 ss; RUDOLF TSCHÄNI, Parallelimporte und das neue Markenschutzgesetz, in RSDA/SZW 1994, p. 178 ss). La Cour d'appel du canton de Berne a approuvé cette thèse dans une décision "Pentax" du 6 octobre 1993 (publiée in RSPI/SMI 1995, p. 133 ss).
D'autres auteurs contestent en revanche l'application de l'art. 13 al. 2 LPM en liaison avec l'art. 3 al. 1 let. a LPM aux importations parallèles de produits originaux, identiques à ceux diffusés en Suisse par le titulaire de la marque suisse. Ils considèrent notamment que le droit des marques, par sa ratio même, ne saurait être utilisé pour lutter contre les importations parallèles, que ce droit n'a pas pour mission de protéger les canaux de distribution imposés par le titulaire de la marque ou encore qu'une interdiction absolue des importations parallèles ne serait pas compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. ni avec certains traités internationaux (DUTOIT, Les importations parallèles au crible de quel droit?, in Comparativa no 60 déjà cité [ci-après: Comparativa], p. 98; le même, Les contrats de concession exclusive et de distribution sélective sous le double projecteur du droit suisse et du droit européen des ententes, in RDS/ZSR 112 (1993), p. 391-393; NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 19 ss; MARBACH, Markenrecht, p. 203/204; THOMAS COTTIER, Das Problem der Parallelimporte im Freihandelsabkommen Schweiz-EG und im Recht der WTO-GATT, in RSPI/SMI 1995, p. 37 ss; ZÄCH, Recht auf Parallelimporte und Immaterialgüterrecht, in RSJ/SJZ 91 (1995), p. 301 ss; AUGUST ROSENKRANZ, Parallelimporte und das neue Markenschutzgesetz, in RSDA/SZW 1994, p. 120 ss; BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, in PJA/AJP 1996, p. 566; la même, Rechtsprobleme, p. 264 ss, sp. p. 276;). Une décision saint-galloise dans une affaire "Nikon" (publiée in RSPI/SMI 1995, p. 126 ss) et deux décisions zurichoises dans des affaires "Timberland" et "Head" (publiées à la fois in RSPI/SMI 1995, p. 107 ss et in ZR 93 (1994), p. 205 ss) sont fondées sur cette opinion.
5. Selon l'art. 13 al. 2 LPM, le titulaire de la marque peut interdire à des tiers d'user des signes dont la protection est exclue en vertu de l'art. 3 al. 1 LPM, en particulier d'utiliser le signe concerné pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b) ou pour importer ou exporter des produits (let. d). Parmi les signes exclus de la protection légale, l'art. 3 al. 1 let. a LPM range les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques; l'art. 3 al. 2 let. a LPM qualifie d'antérieure la marque déposée ou enregistrée qui donne naissance à un droit de priorité au sens de la LPM.
A la lecture de ces dispositions, il n'est pas possible de dire d'emblée si elles ont vocation à s'appliquer aux importations parallèles. A défaut d'une réponse expresse dans la loi, il convient de procéder par voie d'interprétation.
a) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé, (interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 324 consid. 7a; 121 III 408 consid. 4b; ATF 121 V 58 consid. 3b p. 60; ATF 119 II 353 consid. 5 p. 355; 119 Ia 241 consid. 7a p. 248; ATF 118 Ib 448 consid. 3c p. 452; ATF 117 Ia 328 consid. 3a p. 331 et les arrêts cités). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (ATF 122 III 324 consid. 7a; ATF 116 II 525 consid. 2b p. 527; ATF 114 Ia 191 consid. 3b/bb p. 196).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la constitution. En effet, même s'il ne peut pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), le Tribunal fédéral partira de l'idée que le législateur ne propose pas de solution incompatible avec la constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 119 Ia 241 consid. 7a et les références).
b) Avant de déterminer le sens réel des art. 3 al. 1 let. a et 13 al. 2 LPM, il y a lieu de rappeler la jurisprudence rendue sous l'empire de la LMF. L'art. 24 let. c LMF permettait de poursuivre par la voie civile ou pénale celui qui avait vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus d'une marque qu'il savait être contrefaite, imitée ou indûment apposée. En vertu du principe de la territorialité, une marque protégée en Suisse était considérée comme "indûment apposée" lorsqu'elle avait été mise à l'étranger, fût-ce de manière licite, sur des marchandises importées en Suisse contre le gré du titulaire suisse de la marque. Mais la réalisation de cette condition ne suffisait pas à rendre les importations parallèles illicites au regard du droit suisse des marques. En effet, rejetant l'interprétation littérale de l'art. 24 let. c LMF, le Tribunal fédéral a toujours limité l'application de cette disposition aux cas où le public suisse risquait d'être induit en erreur, reprenant ainsi la condition figurant expressément à l'art. 24 let. a LMF (ATF 105 II 49 consid. 1a et b [Omo]; 86 II 270 consid. 3b p. 279 [Philips]; ATF 84 IV 119 consid. 2 [Saba] entre autres). Cela signifie en particulier que le titulaire suisse d'une marque de konzern ne pouvait pas s'opposer à la diffusion en Suisse de produits du groupe revêtus à l'étranger de la même marque et importés sans son assentiment lorsque, dans l'esprit du public suisse, la marque renvoyait non pas à son entreprise, mais à n'importe quelle société du groupe (ATF 105 II 49 consid. 1b in fine; ATF 86 II 270 consid. 3f et g). A l'inverse, le risque de confusion était réalisé lorsque le produit émanant d'une filiale étrangère du groupe et vendu en Suisse sous la même marque que le produit suisse ne présentait pas les mêmes qualités et caractéristiques que le produit commercialisé par le titulaire suisse de la marque (ATF 105 II 49 consid. 2b).
En résumé, le Tribunal fédéral a admis la licéité des importations parallèles au regard de la LMF, pour autant que le consommateur suisse ne puisse pas être trompé sur la provenance du produit et/ou sur sa qualité.
Cette jurisprudence ne peut être reprise sans autre sous le nouveau droit, car l'art. 13 LPM, en combinaison avec l'art. 3 LPM, ne correspond à l'art. 24 LMF ni par sa structure, ni par sa teneur; il ne contient pas, en particulier, la notion de marque "indûment apposée".
c) Les tenants de l'interdiction des importations parallèles par le biais du droit des marques fondent leur thèse sur une interprétation littérale de l'art. 3 al. 1 let. a LPM. Les produits importés parallèlement entreraient dans le cadre de cette disposition, car ils seraient à la fois pourvus de signes identiques à la marque protégée en Suisse et identiques aux produits vendus sous la marque suisse. Ces auteurs font observer au surplus que l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne mentionne pas le risque de confusion, contrairement aux let. b et c de la même disposition; ils excluent ainsi l'application de la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, qui ne prohibait les importations parallèles qu'en présence d'un risque de confusion (TROLLER, Manuel, tome I, p. 487/488; DAVID, op.cit., n. 17 ad art. 13; KUNZ, op.cit., p. 223; MEYER, op.cit., p. 95; RAUBER, op.cit., p. 539; TSCHÄNI, op.cit., p. 179). Il s'ensuivrait que le titulaire suisse de la marque peut s'opposer aux importations parallèles sur la base de l'art. 13 al. 2 LPM.
d) Il est vrai que l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne contient pas de référence au risque de confusion. Une partie de la doctrine est d'avis que cette exigence est présumée en cas de signes identiques apposés sur une marchandise identique et qu'un importateur parallèle devrait par conséquent pouvoir renverser la présomption en prouvant l'absence d'un risque de confusion (COTTIER, op.cit., p. 56, qui interprète l'art. 3 al. 1 let. a LPM à la lumière de l'art. 16 de l'accord TRIPS; MARBACH, Markenrecht, p. 100; ROSENKRANZ, op.cit., p. 122). Cette opinion se heurte toutefois à la volonté clairement affichée dans le message du 21 novembre 1990 concernant la LPM. Commentant l'art. 3 du projet, le Conseil fédéral note en effet que cette prescription renforce la position juridique du titulaire de la marque, qui ne sera plus tenu de fournir la preuve que le public a été trompé sur la provenance des biens ou des services en cause (FF 1991 I, p. 20). Plus loin, il affirme que le nouveau droit renforcera encore la position du titulaire en lui conférant un caractère absolu, désormais indépendant de l'existence d'un risque de tromperie quant à la provenance industrielle des produits (FF 1991 I, p. 56).
L'absence de référence au risque de confusion à l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne signifie pas pour autant l'interdiction absolue des importations parallèles. Certes, deux passages du message le laissent entendre. Ainsi, l'importance pratique de cette nouvelle disposition concernerait en particulier la circulation internationale des produits; le message renvoie sur ce point au chapitre sur le principe de l'épuisement, relié au problème des importations parallèles, ainsi qu'à l'ATF "Omo" déjà cité (FF 1991 I, p. 20). Partant de l'idée que le Tribunal fédéral maintiendra sa jurisprudence, reposant sur le principe de l'épuisement limité à la Suisse, le Conseil fédéral ajoute que le titulaire d'une marque suisse pourra continuer à s'opposer à ce qu'elle soit utilisée en relation avec des produits mis en circulation hors de Suisse avec ou sans son consentement (FF 1991 I, p. 56).
Cependant, le message n'est pas exempt de contradictions sur cette question. En effet, à d'autres endroits, le Conseil fédéral explique avoir renoncé à proposer une réglementation législative du principe de l'épuisement international et s'être rallié aux opposants qui souhaitaient que le Tribunal fédéral conserve sa jurisprudence actuelle afin de tenir compte des circonstances particulières. Or, sans reconnaître expressément le principe de l'épuisement international, cette jurisprudence autorise précisément les importations parallèles dans certains cas, notamment lorsqu'il faut prendre en considération des réglementations découlant de traités internationaux, dans la mesure où le public suisse n'est pas induit en erreur (FF 1991 I, p. 14). En outre, le Conseiller fédéral Koller a confirmé cette position devant le Conseil des Etats; il a affirmé clairement que la jurisprudence du Tribunal fédéral, en autorisant les importations parallèles qui n'induisent pas en erreur le public suisse, était mieux à même de tenir compte des circonstances de chaque cas particulier que l'ancrage du principe de l'épuisement international dans la loi (BO CE 1992, p. 23).
Sur le vu de ces différents éléments, on ne saurait déduire de l'absence de mention du risque de confusion à l'art. 3 al. 1 let. a LPM une volonté claire du législateur d'interdire systématiquement les importations parallèles.
Un autre argument vient du reste appuyer ce point de vue. Le problème des importations parallèles était connu de longue date au moment de la préparation de la nouvelle loi. Conscient de cet état de choses, le législateur n'aurait donc pas manqué d'interdire expressément toutes les importations parallèles si telle avait été sa volonté. De plus, aucune discussion parlementaire n'a eu lieu sur ce sujet qui divise à présent la doctrine, ce qui confirme que l'intention des Chambres fédérales n'était pas de rompre avec la jurisprudence suivie jusqu'alors en prohibant les importations parallèles de manière absolue.
e) Une analyse plus approfondie des termes mêmes de l'art. 3 al. 1 let. a LPM permet également de douter du bien-fondé de l'interprétation défendue par les partisans de l'interdiction des importations parallèles.
La formule utilisée dans cette disposition - "les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques" - concerne typiquement l'apposition d'une marque protégée par un tiers sur sa propre marchandise ou ses propres services ainsi que le piratage. Il convient de noter au passage que, dans ce dernier cas, l'acquéreur sait en général, notamment en raison du prix demandé, qu'il n'a pas affaire au produit de marque original; c'est pourquoi le titulaire de la marque protégée doit pouvoir invoquer l'art. 13 LPM en liaison avec l'art. 3 al. 1 let. a LPM pour se défendre contre ce genre de pratique, même si le risque de confusion n'existe pas concrètement (cf. FF 1991 I, p. 20).
Les situations décrites ci-dessus mettent clairement en jeu une marque antérieure et une marque postérieure. Elles opposent nécessairement deux personnes juridiques: la personne titulaire de la marque protégée et celle qui a fait usage de signes identiques à la marque protégée. En effet, a priori, il n'y a de sens à exclure la protection légale que si l'apposition des signes identiques à une marque protégée est le fait d'une personne juridique autre que le titulaire de la marque. Or, en cas d'importations parallèles en marge d'un réseau de distribution sélective comme celui instauré par le groupe Chanel, c'est bien le fabricant titulaire de la marque qui a apposé celle-ci sur le produit original; on ne saurait parler d'une marque antérieure et d'une marque postérieure.
Pour tenir compte de cette dualité, l'interprétation littérale de l'art. 3 al. 1 let. a LPM défendue par les partisans de l'interdiction des importations parallèles repose sur une vision absolue du principe de la territorialité: la marque apposée licitement à l'étranger sur le produit original n'est pas celle qui est protégée en Suisse; peu importe que l'apposition de la marque et la commercialisation du produit à l'étranger aient été effectuées par le titulaire suisse ou par une personne juridique qui lui est liée étroitement. Cette distinction apparaît toutefois artificielle et peu satisfaisante. On touche ici à la relation entre le principe de la territorialité et le principe de l'épuisement des droits de la marque.
La règle de l'épuisement veut que le droit exclusif de commercialisation d'un bien protégé par un droit de propriété intellectuelle s'épuise à la première mise en circulation par laquelle le bien est aliéné de manière licite (arrêt non publié du 3 mars 1992 dans la cause 4P.189/1991 consid. 5b/aa; entre autres, GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises, thèse Lausanne 1988, p. 62-63 et p. 68-70). L'épuisement sera national, régional ou international selon l'espace déterminant pour la première mise en circulation. Ainsi, il y a épuisement national lorsque seule la première mise en circulation dans l'Etat qui confère la protection fait perdre au titulaire les droits découlant de la marque nationale quant à ce produit. En revanche, il y a épuisement international lorsque la première mise en circulation du produit de marque dans n'importe quel Etat a pour conséquence de faire perdre au titulaire de la marque nationale les droits relatifs à ce produit (COTTIER/STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in Comparativa no 60 déjà cité, p. 35; NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 11-12).
La LPM ne mentionne pas le principe de l'épuisement. Il est toutefois incontesté que cette règle s'applique en tout cas sur le plan national. A ce stade, il convient de garder à l'esprit que le titulaire d'une marque de produits distribués à travers un réseau fermé entend se défendre contre toute vente en dehors de ce réseau. Or, en vertu du principe de l'épuisement national, le titulaire de la marque nationale pourrait certes s'opposer à des importations parallèles, mais serait dépourvu des moyens du droit des marques si, par hypothèse, le revendeur parallèle se fournissait en Suisse chez un distributeur agréé. L'application des art. 3 al. 1 let. a et 13 LPM n'apparaît dès lors pas comme un moyen adéquat pour lutter contre toutes les ventes hors d'un réseau de distribution sélective.
Par ailleurs, le principe de la territorialité, qui a pour effet de limiter l'application du droit suisse des marques au territoire national, ne s'oppose pas à ce que le droit suisse prenne en compte des éléments de fait qui se sont déroulés à l'étranger (NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 12; COTTIER, op.cit., p. 41; GRAZ, op.cit., p. 28, p. 76 et p. 82). Ce principe n'empêche dès lors pas la reconnaissance d'un épuisement international dans certains cas, ainsi lorsque la mise en circulation d'un produit, correspondant en tous points à celui vendu en Suisse, a eu lieu à l'étranger, par une personne juridique faisant partie du même groupe que le titulaire de la marque protégée sur le plan national.
f) L'interdiction absolue des importations parallèles ne se justifie pas non plus sur la base d'une interprétation téléologique de la LPM.
Selon l'art. 1er al. 1 LPM, la marque a pour fonction de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Son but est d'individualiser les marchandises ainsi désignées et de les différencier des autres produits, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit qu'il a apprécié (ATF 122 III no 70 du 15 octobre 1996 dans la cause Asta Medica contre Robugen consid. 1; 119 II 473 consid. 2c p. 475). La loi protège ainsi les fonctions de distinction et d'indication de provenance de la marque (Message précité, in FF 1991 I, p. 18).
Or, lorsque, comme en l'espèce, elle est apposée sur des produits originaux attribués par le public à un groupe de sociétés, la marque remplit bel et bien ces fonctions, même si les articles sont parvenus en Suisse par des importations parallèles (cf. MARBACH, Markenrecht, p. 204; DUTOIT, op.cit., in RDS/ZSR 112 (1993), p. 392; décisions "Timberland" et "Head" précitées, consid. 7cc). En revanche, les autres fonctions de la marque, comme celles de garantir une qualité constante ou de provoquer un impact publicitaire, ne bénéficient d'aucune protection en tant que telles (Message précité, in FF 1991 I, p. 18). La LPM n'apparaît ainsi pas comme un instrument qui permettrait au titulaire de la marque de contrôler toute la chaîne de distribution de ses produits (ROSENKRANZ, op.cit., p. 122; cf. également GRAZ, op.cit., p. 62).
g) La même conclusion s'impose si l'on se fonde sur une interprétation systématique.
aa) Garantie par l'art. 31 Cst., la liberté du commerce et de l'industrie comprend la liberté des relations économiques avec l'étranger, dont la liberté d'exporter et d'importer des produits originaux munis de leur marque (ZÄCH, op.cit., p. 305-308; cf. également BIERI-GUT, op.cit., in PJA/AJP 1996, p. 566 et NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 20). Une prohibition absolue des importations parallèles apparaîtrait ainsi comme une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral ne saurait, parmi plusieurs interprétations de l'art. 3 al. 1 let. a LPM en liaison avec l'art. 13 LPM, choisir celle qui se révèle incompatible avec la garantie de l'art. 31 Cst.
bb) Les demanderesses invoquent non seulement la LPM, mais également, de manière toute générale, l'accord du GATT/OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ci-après: accord TRIPS; in FF 1994 IV, p. 800 ss et in RO 1995 p. 2483 ss). Elles se prévalent d'un renforcement des droits du titulaire de la marque, sans développer plus avant leur raisonnement. Le grief apparaît ainsi incompréhensible et, partant, irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Au demeurant, on ne peut déduire de l'art. 16 ch. 1 de l'accord TRIPS une interdiction systématique des importations parallèles. En effet, cette disposition prévoit que le titulaire d'une marque enregistrée aura le droit exclusif d'empêcher tous les tiers agissant sans son consentement de faire usage, au cours d'opérations commerciales, de signes identiques ou similaires pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, dans les cas où un tel usage entraînerait un risque de confusion, qui est présumé en cas d'usage d'un signe identique pour des produits ou services identiques. Il est donc toujours loisible à l'importateur parallèle de prouver l'inexistence d'un risque de confusion, auquel cas son activité ne serait pas contraire à l'art. 16 de l'accord TRIPS.
h) Sur la base de ces différentes interprétations, force est de conclure que la LPM n'offre aucun moyen au titulaire d'une marque protégée en Suisse de se défendre contre l'importation parallèle, en marge d'un réseau de distribution sélective, de produits munis licitement de la même marque à l'étranger et rigoureusement semblables à ceux vendus par les distributeurs agréés. Les demanderesses ne peuvent dès lors invoquer la protection du droit des marques pour s'opposer à la vente des produits Chanel par la défenderesse.
Le présent cas se distingue des importations parallèles, sous la même marque, de produits certes identiques, mais dont les composants ne correspondent pas exactement à ceux du produit vendu en Suisse (cf. ATF "Omo" précité). Le comportement d'une société du groupe, à l'étranger, peut-il être alors imputé au titulaire suisse de la marque? Y a-t-il une lacune de la LPM à combler par référence à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, qui prenait en compte le risque de tromperie (cf. BIERI-GUT, Rechtsprobleme, p. 276)? Il n'est pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce.
En conclusion, le recours apparaît mal fondé dans la mesure où les demanderesses se plaignent d'une violation de la LPM.
6. a) Appliquant la jurisprudence de l'arrêt publié aux ATF 114 II 91 ("Dior") en matière de concurrence déloyale, la cour cantonale a considéré que la défenderesse n'agissait pas de manière déloyale en exploitant la violation de leurs obligations contractuelles par un ou plusieurs membres du réseau de distribution sélective mis en place par le groupe Chanel. En effet, ni la vente au-dessous du prix fixé par le fabricant, ni le maquillage des codes de contrôle, ni l'absence de prospectus ne constituent des circonstances particulières qui sont de nature à rendre déloyal et, partant, illicite le comportement de la défenderesse.
b) Les demanderesses reprochent à la Cour de justice une violation de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241). A leur avis, le comportement de la défenderesse se révèle déloyal à plusieurs titres. Premièrement, les altérations subies par les emballages vendus dans les magasins EPA constitueraient une atteinte considérable à l'image de marque des produits Chanel et tomberaient par conséquent sous le coup de la clause générale de l'art. 2 LCD. Par ailleurs, en utilisant systématiquement et régulièrement les violations du système de distribution sélective commises par un ou plusieurs détaillants agréés, la défenderesse se rendrait coupable de parasitisme, acte déloyal au sens de l'art. 2 LCD. Cette attitude réaliserait au surplus les conditions d'application de l'art. 5 let. b LCD, qualifiant de déloyale l'exploitation d'une prestation d'autrui. Enfin, le comportement de la défenderesse serait également déloyal au regard de la jurisprudence rendue sous l'ancienne loi fédérale sur la concurrence déloyale (aLCD). En effet, la vente de produits Chanel dans les magasins EPA est entourée de circonstances aggravantes - comme l'altération de la marque et de l'emballage ou encore la suppression des numéros de contrôle et du prospectus -, propres à mettre en danger le bon renom de la marque.
7. Comme l'aLCD, la LCD fournit tout d'abord une définition générale du comportement déloyal (art. 2) avant de dresser une liste exemplative de cas de concurrence déloyale (art. 3 à 8). L'art. 2 LCD qualifie de déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Pour sa part, l'art. 1er al. 1 aLCD considérait comme déloyal tout abus de la concurrence économique résultant d'une tromperie ou d'un autre procédé contraire aux règles de la bonne foi.
L'arrêt "Dior" déjà cité présente un état de fait similaire à la présente espèce. Prononcé le 24 mars 1988, le même jour que deux autres arrêts non publiés dans les causes C.467/1987 et C.487/1987 ("Jil Sander"), il a été rendu en application de l'ancien droit; le nouveau droit, entré en vigueur trois semaines plus tôt, a toutefois été pris en compte pour interpréter l'aLCD, en particulier pour mieux discerner la frontière entre concurrence licite et concurrence déloyale au sens de la clause générale (ATF 114 II 91 consid. 1 p. 94). Tout en reconnaissant le caractère licite du système de distribution sélective, le Tribunal fédéral a rejeté l'argument selon lequel n'importe quelle atteinte à un tel réseau serait illicite (même arrêt consid. 2 p. 95). Il a constaté ensuite que la partie défenderesse ne pouvait vendre des produits Dior que si des partenaires de la maison Dior violaient leurs obligations contractuelles envers celle-ci. Après un examen approfondi, il est parvenu à la conclusion, conforme à une jurisprudence constante et à la doctrine dominante, qu'une atteinte portée par un tiers à des droits relatifs ne constituait un acte de concurrence déloyale au sens de l'art. 1er al. 1 aLCD que si des circonstances particulières faisaient apparaître le comportement du tiers comme contraire aux règles de la bonne foi (même arrêt consid. 4a/dd p. 100/101). La simple exploitation de la violation d'engagements contractuels liés à un réseau de distribution fermé n'est dès lors pas contraire à l'art. 1er al. 1 aLCD (même arrêt consid. 4b p. 101 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a nié au surplus l'existence de circonstances propres à rendre un comportement contraire à la bonne foi en cas d'enlèvement des codes de contrôle, pour autant que la qualité de la marchandise ne subisse pas de modifications ou que le fabricant ne puisse pas faire valoir un intérêt digne de protection à une présentation intacte de son produit (même arrêt consid. 5a p. 103; cf. également ATF 86 II 108 consid. 2a p. 112). De même, le maintien, sur les produits importés parallèlement, de la mention selon laquelle seuls les distributeurs agréés peuvent vendre lesdits articles, ne constitue pas une circonstance particulière qui fonderait l'illicéité (même arrêt consid. 5b p. 104/105).
8. Avant d'examiner si la jurisprudence relative à la clause générale reste valable sous l'empire du nouveau droit, il convient de se demander si le comportement reproché à la défenderesse ne tombe pas sous le coup d'une disposition spéciale, soit l'art. 4 let. a LCD ou, comme les demanderesses le prétendent, l'art. 5 let. b LCD.
a) L'art. 4 let. a LCD englobe dans les comportements déloyaux celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Selon l'interprétation déjà donnée par la jurisprudence, les autres cas d'incitation à violer un contrat rentrent, le cas échéant, dans le cadre de la clause générale, comme sous l'ancien droit (ATF 114 II 91 consid. 4a/bb p. 99; cf. BÄR, Die privatrechtliche Rechtsprechung des BGer 1988, in RJB/ZBJV 126 (1990), p. 288). L'art. 4 let. a LCD n'est dès lors pas applicable en l'espèce, puisque l'importateur ou le revendeur parallèle n'incite pas son fournisseur à rompre un contrat pour en conclure un autre avec lui.
En outre, les constatations souveraines de la cour cantonale ne contiennent aucun élément donnant à penser que la défenderesse aurait incité un membre du réseau de distribution sélective Chanel à violer ses obligations contractuelles pour lui fournir des produits de marque. Sous cet angle-là, la clause générale n'entre pas non plus en ligne de compte.
b) L'art. 5 let. b LCD qualifie de déloyale l'action de celui qui exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue.
Selon certains auteurs, cette disposition s'applique au comportement parasitaire des importateurs parallèles, qui utilisent systématiquement et de façon continue la violation d'un système de distribution sélective commise par un ou plusieurs distributeurs agréés. Dans cette perspective, la réputation du produit de marque, découlant des efforts du producteur, doit être qualifié de "résultat d'un travail" au sens de l'art. 5 LCD (DUTOIT, Comparativa, p. 102; le même, op.cit., in RDS/ZSR 112 (1993), p. 388-389; le même, Note sur les trois arrêts précités du 24 mars 1988, in SAS/SAG 1989, p. 114; KAMEN TROLLER, Aperçu de divers problèmes juridiques au sujet de la protection des systèmes de distribution sélective notamment dans le domaine des produits de consommation de luxe, in RSPI/SMI 1987, p. 38-39).
Conformément à sa note marginale, l'art. 5 LCD concerne l'exploitation d'une prestation d'autrui. La jurisprudence entend par prestation le résultat d'un travail, soit le produit d'un effort intellectuel et/ou matériel qui n'est pas protégé en tant que tel en dehors du champ d'application de la législation spéciale sur la protection des biens immatériels (ATF 117 II 199 consid. 2a/ee p. 202 et les références). En revanche, une simple idée peut être exploitée par un tiers, même si elle est fixée par la suite (Message à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale, in FF 1983 II, p. 1103). Ainsi l'idée du dépannage n'est pas protégée en droit de la concurrence (ATF 117 II 199 consid. 2a/ee p. 203). Les cas concernés par l'art. 5 LCD touchent d'une part au domaine des relations précontractuelles; ainsi, un bureau d'ingénieurs établit sans frais pour un client potentiel une offre détaillée comprenant des calculs compliqués, qui sont utilisés en définitive par le concurrent finalement mandaté par le client. D'autre part, dans le domaine extracontractuel, l'art. 5 LCD vise le comportement des "pirates" qui, par exemple, reproduisent des enregistrements ou copient des livres dont le contenu n'est pas protégé par la législation sur les droits d'auteur (cf. MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD), p. 78, qui se réfère aux travaux de la commission d'experts).
En l'espèce, le comportement reproché à la défenderesse n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 5 LCD tel que délimité ci-dessus. En effet, la réputation d'un produit ne saurait être assimilée au résultat d'un travail, défini comme une prestation. Preuve en est que le renom d'un produit de marque ne peut être remis à un tiers ou lui être rendu accessible, comme l'art. 5 al. 2 LCD le suppose. La cour cantonale n'a dès lors pas violé cette disposition en ne retenant pas un acte déloyal de la défenderesse.
9. a) Selon l'approche fonctionnelle, la distinction entre concurrence loyale et concurrence déloyale doit se faire en tenant compte des résultats qu'on est en droit d'escompter dans un système où la concurrence fonctionne bien. Ainsi, un acte de concurrence devient déloyal lorsqu'il met en péril la concurrence en tant que telle ou lorsqu'il déjoue les résultats attendus par ladite concurrence (Message précité, in FF 1983 II, p. 1068 et les références doctrinales). Par rapport à l'ancien droit, la LCD accentue l'orientation fonctionnelle de la loi (FF 1983 II, p. 1069). Ainsi, l'art. 1er LCD énonce expressément le but de la loi, soit garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée, dans l'intérêt de toutes les parties concernées; quant à l'art. 2 LCD, il mentionne les sujets protégés, en qualifiant de déloyal l'acte contraire aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Selon la volonté exprimée clairement dans le message, la LCD et, plus particulièrement, la clause générale sont désormais mieux accessibles à une interprétation fonctionnelle, tenant compte - indépendamment des critères propres à la morale des affaires - des résultats escomptés dans un système où la concurrence fonctionne bien (FF 1983 II, p. 1069).
b) D'aucuns défendent la thèse selon laquelle la LCD, comprise dans une perspective fonctionnelle, doit permettre d'intervenir contre l'utilisation, par des tiers, de la violation d'un système de distribution sélective (DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 115; BAUDENBACHER, Zum Schutz selektiver Vertriebssysteme im schweizerischen Recht, in GRUR Int. 1988, p. 933). Ce dernier auteur met l'accent sur le fait que, dans les arrêts non publiés "Jil Sander", déjà cités, le Tribunal fédéral a rejeté le moyen fondé sur la notion fonctionnelle de la concurrence, tout en soulignant qu'il n'était pas nécessaire d'examiner si le nouveau droit imposait une autre solution (ibid.).
Au contraire, MARBACH est d'avis que la conception fonctionnelle de la concurrence ne change rien au résultat auquel le Tribunal fédéral est parvenu dans l'arrêt "Dior". A son sens, il n'est pas contraire à une saine concurrence que n'importe quel vendeur soit en mesure de se procurer la marchandise qu'il souhaite offrir, même si l'intermédiaire viole pour ce faire ses obligations contractuelles (Zulässigkeit und Schutz eines selektiven Vertriebssystems, in recht 1989, p. 68 et p. 72).
10. Il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence consacrée dans l'arrêt "Dior", selon laquelle l'exploitation par un tiers d'une violation d'obligations contractuelles n'est déloyale au sens de l'art. 2 LCD que si des circonstances particulières la font apparaître comme contraire à la bonne foi. Pour tenir compte de l'approche fonctionnelle voulue par le législateur, il conviendra toutefois de prendre en considération, au titre de circonstances particulières, des éventuels effets négatifs sur la concurrence induits par le comportement de l'importateur ou du revendeur parallèle.
a) En l'occurrence, la suppression des codes de contrôle interne et les altérations de l'emballage qui s'en sont suivies ainsi que l'absence de prospectus ne rendent pas déloyal le comportement de la défenderesse. D'une part, l'arrêt attaqué ne contient aucun indice laissant supposer une dégradation de la qualité des produits vendus par la défenderesse. D'autre part, selon les constatations de la cour cantonale, l'atteinte aux emballages n'apparaît pas grave au point de justifier la protection du droit de la concurrence. Selon l'expérience, les clients des magasins "discount" accordent du reste peu d'importance à l'emballage et à la présentation du produit dès l'instant où ils bénéficient d'un prix plus intéressant (ATF 114 II 91 consid. 5a p. 104). L'absence de mode d'emploi, s'agissant de produits de parfumerie, n'est pas non plus un élément décisif à cet égard.
Par ailleurs, il ne ressort pas de l'état de fait cantonal que les articles offerts par la défenderesse porteraient une mention selon laquelle la vente ne peut intervenir que par l'intermédiaire de dépositaires agréés. Le moyen déduit d'une telle annotation se révèle par conséquent irrecevable (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ). Au demeurant, fût-elle avérée, cette circonstance ne suffirait certainement pas pour admettre que le revendeur parallèle s'est prévalu faussement du statut de distributeur agréé (cf. art. 3 let. b LCD; ATF 114 II 91 consid. 5b p. 104). Comme déjà relevé dans l'arrêt sur recours de droit public, l'existence d'importations parallèles est de notoriété publique de sorte que le client ne peut déduire, d'une simple mention figurant sur tous les produits sortis de la fabrique Chanel, la qualité de détaillant agréé du vendeur.
b) Il reste à examiner si la vente de produits Chanel en dehors du système de distribution sélective entraîne des effets néfastes sur la concurrence.
En matière de parfumerie haut de gamme, l'instauration d'un réseau de distribution sélective a pour but de préserver le prestige du produit, d'assurer un assortiment complet et de qualité constante, d'offrir si nécessaire des conseils à l'achat (GUYET, La distribution sélective en droit suisse, nouveaux développements, in RSPI/SMI 1990, p. 255), voire de maintenir des prix imposés (DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 114). La notion de "prestige" à laquelle les grands parfumeurs comme Chanel sont attachés implique prix relativement élevés et cadres de vente d'un certain standing en nombre forcément limité. Le système de distribution sélective ne tend donc pas à vendre les produits de marque dans le plus grand nombre de points de vente et au meilleur prix possible (cf. TROLLER, op.cit., in RSPI/SMI 1987, p. 26; DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 114). Au contraire, grâce aux importations parallèles, les parfums de luxe sont accessibles plus facilement à un plus grand nombre de consommateurs. Il est douteux dès lors qu'un système de distribution sélective étanche soit souhaitable dans le domaine de la parfumerie du point de vue de la politique du marché (cf. NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 21).
Face aux magasins "discount", les détaillants agréés ne sont pourtant pas démunis d'arguments. Ils proposent au consommateur la gamme de produits complète et un service de conseils à la clientèle; par ailleurs, même si les prix sont imposés par le distributeur exclusif, rien n'empêche le dépositaire agréé d'offrir par exemple un rabais de fidélité à ses clients.
En conclusion, la coexistence des détaillants agréés et des revendeurs parallèles apparaît comme la solution qui sauvegarde au mieux les résultats positifs qui peuvent être attendus de la libre concurrence, au bénéfice des concurrents, des acheteurs et de la collectivité en général.
c) Sur le vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la cour cantonale a nié en l'espèce une violation de la LCD. Le recours sera ainsi rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Importations parallèles en marge d'un réseau de distribution sélective - droit des marques - concurrence déloyale. L'art. 13 al. 2 LPM en liaison avec l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne permet pas au titulaire d'une marque protégée en Suisse de s'opposer à l'importation parallèle et à la mise en vente en Suisse de produits munis licitement de la même marque à l'étranger et rigoureusement semblables à ceux offerts par les détaillants agréés (consid. 3 à 5).
L'exploitation par un tiers d'une violation d'obligations contractuelles n'est déloyale au sens de l'art. 2 LCD que si des circonstances particulières la font apparaître comme contraire à la bonne foi (confirmation de la jurisprudence rendue sous l'aLCD). Des effets négatifs sur la concurrence, induits par le comportement du tiers, peuvent constituer de telles circonstances, ce qui n'est toutefois pas le cas des importations parallèles de produits de parfumerie (consid. 6 à 10). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 470
A.- Chanel S.A., à Neuilly-sur-Seine (France) (ci-après: Chanel Paris) est titulaire de la marque internationale Chanel avec effet de protection en Suisse; sous cette marque, elle fabrique et vend ses produits de parfumerie, d'hygiène et de beauté. Chanel S.A. Genève (ci-après: Chanel Genève) est le distributeur exclusif en Suisse des produits de la marque Chanel.
Chanel S.A., à Glaris (ci-après: Chanel Glaris) est titulaire en Suisse de la marque verbale Chanel ainsi que des marques Chanel apposées, respectivement, sur un flacon et un emballage cartonné blanc aux arêtes noires; ces trois marques se trouvent en classe internationale 3 (produits de parfumerie, de beauté, de savonnerie, fards, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices).
Comme dans les autres pays européens, les produits de la marque Chanel sont commercialisés en Suisse à travers un réseau de distribution sélective composé de détaillants agréés. Ces derniers sont liés à Chanel Genève par un contrat de distributeur agréé. Afin de contrôler le cheminement de ses produits, Chanel Paris appose différents codes sur les emballages des articles offerts sur le marché.
EPA AG, à Zurich (ci-après: EPA) ne fait pas partie des distributeurs agréés Chanel. Elle vend néanmoins dans ses magasins, à des prix avantageux, des produits de la marque Chanel qu'elle a acquis sur le marché dit parallèle. Certains des articles vendus par EPA sont décodés; il devient ainsi impossible d'identifier leur provenance.
B.- Chanel Genève (demanderesse no 1) et Chanel Glaris (demanderesse no 2) ont introduit contre EPA une action tendant, en particulier, à faire constater le caractère illicite des importations parallèles de produits Chanel par la défenderesse, au regard du droit des marques et du droit de la concurrence déloyale.
La Cour de justice du canton de Genève a débouté les demanderesses de toutes leurs conclusions.
C.- Chanel Genève et Chanel Glaris interjettent un recours en réforme au Tribunal fédéral. EPA propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'arrêt attaqué, les importations parallèles par lesquelles la défenderesse s'est approvisionnée en produits Chanel consistent à écouler des biens originaux, munis de leur marque par le titulaire lui-même ou un ayant droit; les produits ainsi vendus ne sont donc pas revêtus de signes identiques à une marque antérieure au sens de l'art. 3 al. 1 let. a de la loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance (LPM; RS 232.11). La Cour de justice considère que la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous la loi fédérale concernant la protection des marques de fabrique et de commerce (LMF; abrogée le 1er avril 1993 par l'entrée en vigueur de la LPM) demeure valable sous le nouveau droit: les importations parallèles sont licites sauf s'il existe un risque de confusion quant à la provenance du produit. Il résulte implicitement de la décision entreprise qu'un tel risque n'existe pas en l'occurrence.
b) Les demanderesses se plaignent d'une violation des art. 3 al. 1 let. a et 13 al. 2 let. b ou d LPM. Elles estiment que les importations parallèles reprochées à la défenderesse tombent sous le coup de ces dispositions. A l'appui de leur thèse, elles citent plusieurs auteurs, qu'elles considèrent comme la doctrine majoritaire, ainsi qu'un arrêt rendu le 6 octobre 1993 par la Cour d'appel du canton de Berne.
4. Chanel Paris et les demanderesses appartiennent au même groupe. La marque Chanel fait l'objet à la fois d'un enregistrement national, au bénéfice de la demanderesse no 2, et d'un enregistrement international, avec effet de protection en Suisse, au bénéfice de Chanel Paris, société au nom de laquelle la demanderesse no 1 prétend agir. Déposée en plusieurs lieux par deux entreprises étroitement liées l'une à l'autre, la marque Chanel entre dans la catégorie des marques de groupe (ou marques de konzern) (cf. KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 2e éd. [ci-après: Manuel], tome I, p. 131).
La commercialisation, en Europe, des produits de la marque Chanel repose sur un système dit de distribution sélective: dans chaque pays, un distributeur exclusif de Chanel Paris - en Suisse, la demanderesse no 1 - fournit les articles de la marque uniquement aux détaillants agréés qui s'engagent, par contrat, à ne vendre les produits qu'au consommateur final. La défenderesse ne fait pas partie de ce réseau. Elle acquiert les articles de la marque Chanel, en Suisse et à l'étranger, sur le marché dit parallèle, approvisionné nécessairement par l'un ou l'autre des acteurs du système européen mis en place par Chanel Paris, en violation de leurs obligations contractuelles; aucun élément de l'arrêt attaqué ne laisse en effet supposer que les marchandises vendues par la défenderesse proviendraient d'un stock volé.
La présente affaire pose le problème des importations parallèles effectuées en marge d'un réseau de distribution sélective. Il y a importation parallèle lorsqu'un tiers importe en Suisse, sans le consentement du titulaire suisse de la marque, un produit original qui, à l'étranger, a été muni de la même marque originale et mis en circulation avec le consentement du titulaire étranger de la marque ou de son ayant droit (NORDMANN-ZIMMERMANN, Importations parallèles et droit des marques, in "Conflit entre importations parallèles et propriété intellectuelle?" Actes du colloque de Lausanne, Comparativa no 60, 1996, p. 11; TROLLER, Manuel, tome I, p. 488; MARBACH, Markenrecht, in SIWR III [ci-après: Markenrecht], p. 203; BIERI-GUT, Rechtsprobleme beim Absatz auf grauen Märkten [ci-après: Rechtsprobleme], p. 11).
Les importations parallèles tombent-elles sous le coup de la LPM? La doctrine et la jurisprudence cantonale sont divisées à ce sujet. Selon certains auteurs, l'art. 13 al. 2 let. b et d LPM permet assurément au titulaire suisse de la marque de s'opposer à l'importation et à la vente en Suisse de produits émanant du marché parallèle, qui doivent être considérés comme revêtus de signes identiques à la marque protégée en Suisse au sens de l'art. 3 al. 1 let. a LPM (TROLLER, Manuel, tome I, p. 489/490; LUCAS DAVID, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bâle 1994, n. 17 ad art. 13 LPM; le même, Das neue Markenschutzgesetz: Änderungen aus der Sicht des Praktikers, in RSJ/SJZ 89 (1993), p. 111; PETER V. KUNZ, Parallelimporte und selektive Vertriebssysteme nach revidiertem Markenrecht, in recht 1994, p. 223 ss; LEONZ MEYER, Schutz selektiver Vertriebssysteme durch das Markenschutzgesetz, in RSJ/SJZ 90 (1994), p. 94 ss; GEORG RAUBER, Das neue Markenrecht: Mittel gegen Parallelimporte?, in PJA/AJP 5/1993, p. 539 ss; RUDOLF TSCHÄNI, Parallelimporte und das neue Markenschutzgesetz, in RSDA/SZW 1994, p. 178 ss). La Cour d'appel du canton de Berne a approuvé cette thèse dans une décision "Pentax" du 6 octobre 1993 (publiée in RSPI/SMI 1995, p. 133 ss).
D'autres auteurs contestent en revanche l'application de l'art. 13 al. 2 LPM en liaison avec l'art. 3 al. 1 let. a LPM aux importations parallèles de produits originaux, identiques à ceux diffusés en Suisse par le titulaire de la marque suisse. Ils considèrent notamment que le droit des marques, par sa ratio même, ne saurait être utilisé pour lutter contre les importations parallèles, que ce droit n'a pas pour mission de protéger les canaux de distribution imposés par le titulaire de la marque ou encore qu'une interdiction absolue des importations parallèles ne serait pas compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'art. 31 Cst. ni avec certains traités internationaux (DUTOIT, Les importations parallèles au crible de quel droit?, in Comparativa no 60 déjà cité [ci-après: Comparativa], p. 98; le même, Les contrats de concession exclusive et de distribution sélective sous le double projecteur du droit suisse et du droit européen des ententes, in RDS/ZSR 112 (1993), p. 391-393; NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 19 ss; MARBACH, Markenrecht, p. 203/204; THOMAS COTTIER, Das Problem der Parallelimporte im Freihandelsabkommen Schweiz-EG und im Recht der WTO-GATT, in RSPI/SMI 1995, p. 37 ss; ZÄCH, Recht auf Parallelimporte und Immaterialgüterrecht, in RSJ/SJZ 91 (1995), p. 301 ss; AUGUST ROSENKRANZ, Parallelimporte und das neue Markenschutzgesetz, in RSDA/SZW 1994, p. 120 ss; BIERI-GUT, Parallelimport und Immaterialgüterrechte nach schweizerischen Spezialgesetzen und dem Recht der EU, in PJA/AJP 1996, p. 566; la même, Rechtsprobleme, p. 264 ss, sp. p. 276;). Une décision saint-galloise dans une affaire "Nikon" (publiée in RSPI/SMI 1995, p. 126 ss) et deux décisions zurichoises dans des affaires "Timberland" et "Head" (publiées à la fois in RSPI/SMI 1995, p. 107 ss et in ZR 93 (1994), p. 205 ss) sont fondées sur cette opinion.
5. Selon l'art. 13 al. 2 LPM, le titulaire de la marque peut interdire à des tiers d'user des signes dont la protection est exclue en vertu de l'art. 3 al. 1 LPM, en particulier d'utiliser le signe concerné pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b) ou pour importer ou exporter des produits (let. d). Parmi les signes exclus de la protection légale, l'art. 3 al. 1 let. a LPM range les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques; l'art. 3 al. 2 let. a LPM qualifie d'antérieure la marque déposée ou enregistrée qui donne naissance à un droit de priorité au sens de la LPM.
A la lecture de ces dispositions, il n'est pas possible de dire d'emblée si elles ont vocation à s'appliquer aux importations parallèles. A défaut d'une réponse expresse dans la loi, il convient de procéder par voie d'interprétation.
a) La loi s'interprète en premier lieu d'après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales, de son contexte (interprétation systématique), du but poursuivi, singulièrement de l'intérêt protégé, (interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique) (ATF 122 III 324 consid. 7a; 121 III 408 consid. 4b; ATF 121 V 58 consid. 3b p. 60; ATF 119 II 353 consid. 5 p. 355; 119 Ia 241 consid. 7a p. 248; ATF 118 Ib 448 consid. 3c p. 452; ATF 117 Ia 328 consid. 3a p. 331 et les arrêts cités). Les travaux préparatoires seront toutefois pris en considération seulement lorsqu'ils donnent une réponse claire à une disposition légale ambiguë et qu'ils ont trouvé expression dans le texte même de la loi (ATF 122 III 324 consid. 7a; ATF 116 II 525 consid. 2b p. 527; ATF 114 Ia 191 consid. 3b/bb p. 196).
En outre, si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de choisir celle qui est conforme à la constitution. En effet, même s'il ne peut pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 113 al. 3 Cst.), le Tribunal fédéral partira de l'idée que le législateur ne propose pas de solution incompatible avec la constitution, à moins que le contraire ne résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (ATF 119 Ia 241 consid. 7a et les références).
b) Avant de déterminer le sens réel des art. 3 al. 1 let. a et 13 al. 2 LPM, il y a lieu de rappeler la jurisprudence rendue sous l'empire de la LMF. L'art. 24 let. c LMF permettait de poursuivre par la voie civile ou pénale celui qui avait vendu, mis en vente ou en circulation des produits ou marchandises revêtus d'une marque qu'il savait être contrefaite, imitée ou indûment apposée. En vertu du principe de la territorialité, une marque protégée en Suisse était considérée comme "indûment apposée" lorsqu'elle avait été mise à l'étranger, fût-ce de manière licite, sur des marchandises importées en Suisse contre le gré du titulaire suisse de la marque. Mais la réalisation de cette condition ne suffisait pas à rendre les importations parallèles illicites au regard du droit suisse des marques. En effet, rejetant l'interprétation littérale de l'art. 24 let. c LMF, le Tribunal fédéral a toujours limité l'application de cette disposition aux cas où le public suisse risquait d'être induit en erreur, reprenant ainsi la condition figurant expressément à l'art. 24 let. a LMF (ATF 105 II 49 consid. 1a et b [Omo]; 86 II 270 consid. 3b p. 279 [Philips]; ATF 84 IV 119 consid. 2 [Saba] entre autres). Cela signifie en particulier que le titulaire suisse d'une marque de konzern ne pouvait pas s'opposer à la diffusion en Suisse de produits du groupe revêtus à l'étranger de la même marque et importés sans son assentiment lorsque, dans l'esprit du public suisse, la marque renvoyait non pas à son entreprise, mais à n'importe quelle société du groupe (ATF 105 II 49 consid. 1b in fine; ATF 86 II 270 consid. 3f et g). A l'inverse, le risque de confusion était réalisé lorsque le produit émanant d'une filiale étrangère du groupe et vendu en Suisse sous la même marque que le produit suisse ne présentait pas les mêmes qualités et caractéristiques que le produit commercialisé par le titulaire suisse de la marque (ATF 105 II 49 consid. 2b).
En résumé, le Tribunal fédéral a admis la licéité des importations parallèles au regard de la LMF, pour autant que le consommateur suisse ne puisse pas être trompé sur la provenance du produit et/ou sur sa qualité.
Cette jurisprudence ne peut être reprise sans autre sous le nouveau droit, car l'art. 13 LPM, en combinaison avec l'art. 3 LPM, ne correspond à l'art. 24 LMF ni par sa structure, ni par sa teneur; il ne contient pas, en particulier, la notion de marque "indûment apposée".
c) Les tenants de l'interdiction des importations parallèles par le biais du droit des marques fondent leur thèse sur une interprétation littérale de l'art. 3 al. 1 let. a LPM. Les produits importés parallèlement entreraient dans le cadre de cette disposition, car ils seraient à la fois pourvus de signes identiques à la marque protégée en Suisse et identiques aux produits vendus sous la marque suisse. Ces auteurs font observer au surplus que l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne mentionne pas le risque de confusion, contrairement aux let. b et c de la même disposition; ils excluent ainsi l'application de la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, qui ne prohibait les importations parallèles qu'en présence d'un risque de confusion (TROLLER, Manuel, tome I, p. 487/488; DAVID, op.cit., n. 17 ad art. 13; KUNZ, op.cit., p. 223; MEYER, op.cit., p. 95; RAUBER, op.cit., p. 539; TSCHÄNI, op.cit., p. 179). Il s'ensuivrait que le titulaire suisse de la marque peut s'opposer aux importations parallèles sur la base de l'art. 13 al. 2 LPM.
d) Il est vrai que l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne contient pas de référence au risque de confusion. Une partie de la doctrine est d'avis que cette exigence est présumée en cas de signes identiques apposés sur une marchandise identique et qu'un importateur parallèle devrait par conséquent pouvoir renverser la présomption en prouvant l'absence d'un risque de confusion (COTTIER, op.cit., p. 56, qui interprète l'art. 3 al. 1 let. a LPM à la lumière de l'art. 16 de l'accord TRIPS; MARBACH, Markenrecht, p. 100; ROSENKRANZ, op.cit., p. 122). Cette opinion se heurte toutefois à la volonté clairement affichée dans le message du 21 novembre 1990 concernant la LPM. Commentant l'art. 3 du projet, le Conseil fédéral note en effet que cette prescription renforce la position juridique du titulaire de la marque, qui ne sera plus tenu de fournir la preuve que le public a été trompé sur la provenance des biens ou des services en cause (FF 1991 I, p. 20). Plus loin, il affirme que le nouveau droit renforcera encore la position du titulaire en lui conférant un caractère absolu, désormais indépendant de l'existence d'un risque de tromperie quant à la provenance industrielle des produits (FF 1991 I, p. 56).
L'absence de référence au risque de confusion à l'art. 3 al. 1 let. a LPM ne signifie pas pour autant l'interdiction absolue des importations parallèles. Certes, deux passages du message le laissent entendre. Ainsi, l'importance pratique de cette nouvelle disposition concernerait en particulier la circulation internationale des produits; le message renvoie sur ce point au chapitre sur le principe de l'épuisement, relié au problème des importations parallèles, ainsi qu'à l'ATF "Omo" déjà cité (FF 1991 I, p. 20). Partant de l'idée que le Tribunal fédéral maintiendra sa jurisprudence, reposant sur le principe de l'épuisement limité à la Suisse, le Conseil fédéral ajoute que le titulaire d'une marque suisse pourra continuer à s'opposer à ce qu'elle soit utilisée en relation avec des produits mis en circulation hors de Suisse avec ou sans son consentement (FF 1991 I, p. 56).
Cependant, le message n'est pas exempt de contradictions sur cette question. En effet, à d'autres endroits, le Conseil fédéral explique avoir renoncé à proposer une réglementation législative du principe de l'épuisement international et s'être rallié aux opposants qui souhaitaient que le Tribunal fédéral conserve sa jurisprudence actuelle afin de tenir compte des circonstances particulières. Or, sans reconnaître expressément le principe de l'épuisement international, cette jurisprudence autorise précisément les importations parallèles dans certains cas, notamment lorsqu'il faut prendre en considération des réglementations découlant de traités internationaux, dans la mesure où le public suisse n'est pas induit en erreur (FF 1991 I, p. 14). En outre, le Conseiller fédéral Koller a confirmé cette position devant le Conseil des Etats; il a affirmé clairement que la jurisprudence du Tribunal fédéral, en autorisant les importations parallèles qui n'induisent pas en erreur le public suisse, était mieux à même de tenir compte des circonstances de chaque cas particulier que l'ancrage du principe de l'épuisement international dans la loi (BO CE 1992, p. 23).
Sur le vu de ces différents éléments, on ne saurait déduire de l'absence de mention du risque de confusion à l'art. 3 al. 1 let. a LPM une volonté claire du législateur d'interdire systématiquement les importations parallèles.
Un autre argument vient du reste appuyer ce point de vue. Le problème des importations parallèles était connu de longue date au moment de la préparation de la nouvelle loi. Conscient de cet état de choses, le législateur n'aurait donc pas manqué d'interdire expressément toutes les importations parallèles si telle avait été sa volonté. De plus, aucune discussion parlementaire n'a eu lieu sur ce sujet qui divise à présent la doctrine, ce qui confirme que l'intention des Chambres fédérales n'était pas de rompre avec la jurisprudence suivie jusqu'alors en prohibant les importations parallèles de manière absolue.
e) Une analyse plus approfondie des termes mêmes de l'art. 3 al. 1 let. a LPM permet également de douter du bien-fondé de l'interprétation défendue par les partisans de l'interdiction des importations parallèles.
La formule utilisée dans cette disposition - "les signes identiques à une marque antérieure et destinés à des produits ou services identiques" - concerne typiquement l'apposition d'une marque protégée par un tiers sur sa propre marchandise ou ses propres services ainsi que le piratage. Il convient de noter au passage que, dans ce dernier cas, l'acquéreur sait en général, notamment en raison du prix demandé, qu'il n'a pas affaire au produit de marque original; c'est pourquoi le titulaire de la marque protégée doit pouvoir invoquer l'art. 13 LPM en liaison avec l'art. 3 al. 1 let. a LPM pour se défendre contre ce genre de pratique, même si le risque de confusion n'existe pas concrètement (cf. FF 1991 I, p. 20).
Les situations décrites ci-dessus mettent clairement en jeu une marque antérieure et une marque postérieure. Elles opposent nécessairement deux personnes juridiques: la personne titulaire de la marque protégée et celle qui a fait usage de signes identiques à la marque protégée. En effet, a priori, il n'y a de sens à exclure la protection légale que si l'apposition des signes identiques à une marque protégée est le fait d'une personne juridique autre que le titulaire de la marque. Or, en cas d'importations parallèles en marge d'un réseau de distribution sélective comme celui instauré par le groupe Chanel, c'est bien le fabricant titulaire de la marque qui a apposé celle-ci sur le produit original; on ne saurait parler d'une marque antérieure et d'une marque postérieure.
Pour tenir compte de cette dualité, l'interprétation littérale de l'art. 3 al. 1 let. a LPM défendue par les partisans de l'interdiction des importations parallèles repose sur une vision absolue du principe de la territorialité: la marque apposée licitement à l'étranger sur le produit original n'est pas celle qui est protégée en Suisse; peu importe que l'apposition de la marque et la commercialisation du produit à l'étranger aient été effectuées par le titulaire suisse ou par une personne juridique qui lui est liée étroitement. Cette distinction apparaît toutefois artificielle et peu satisfaisante. On touche ici à la relation entre le principe de la territorialité et le principe de l'épuisement des droits de la marque.
La règle de l'épuisement veut que le droit exclusif de commercialisation d'un bien protégé par un droit de propriété intellectuelle s'épuise à la première mise en circulation par laquelle le bien est aliéné de manière licite (arrêt non publié du 3 mars 1992 dans la cause 4P.189/1991 consid. 5b/aa; entre autres, GRAZ, Propriété intellectuelle et libre circulation des marchandises, thèse Lausanne 1988, p. 62-63 et p. 68-70). L'épuisement sera national, régional ou international selon l'espace déterminant pour la première mise en circulation. Ainsi, il y a épuisement national lorsque seule la première mise en circulation dans l'Etat qui confère la protection fait perdre au titulaire les droits découlant de la marque nationale quant à ce produit. En revanche, il y a épuisement international lorsque la première mise en circulation du produit de marque dans n'importe quel Etat a pour conséquence de faire perdre au titulaire de la marque nationale les droits relatifs à ce produit (COTTIER/STUCKI, Parallelimporte im Patent-, Urheber- und Muster- und Modellrecht aus europarechtlicher und völkerrechtlicher Sicht, in Comparativa no 60 déjà cité, p. 35; NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 11-12).
La LPM ne mentionne pas le principe de l'épuisement. Il est toutefois incontesté que cette règle s'applique en tout cas sur le plan national. A ce stade, il convient de garder à l'esprit que le titulaire d'une marque de produits distribués à travers un réseau fermé entend se défendre contre toute vente en dehors de ce réseau. Or, en vertu du principe de l'épuisement national, le titulaire de la marque nationale pourrait certes s'opposer à des importations parallèles, mais serait dépourvu des moyens du droit des marques si, par hypothèse, le revendeur parallèle se fournissait en Suisse chez un distributeur agréé. L'application des art. 3 al. 1 let. a et 13 LPM n'apparaît dès lors pas comme un moyen adéquat pour lutter contre toutes les ventes hors d'un réseau de distribution sélective.
Par ailleurs, le principe de la territorialité, qui a pour effet de limiter l'application du droit suisse des marques au territoire national, ne s'oppose pas à ce que le droit suisse prenne en compte des éléments de fait qui se sont déroulés à l'étranger (NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 12; COTTIER, op.cit., p. 41; GRAZ, op.cit., p. 28, p. 76 et p. 82). Ce principe n'empêche dès lors pas la reconnaissance d'un épuisement international dans certains cas, ainsi lorsque la mise en circulation d'un produit, correspondant en tous points à celui vendu en Suisse, a eu lieu à l'étranger, par une personne juridique faisant partie du même groupe que le titulaire de la marque protégée sur le plan national.
f) L'interdiction absolue des importations parallèles ne se justifie pas non plus sur la base d'une interprétation téléologique de la LPM.
Selon l'art. 1er al. 1 LPM, la marque a pour fonction de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises. Son but est d'individualiser les marchandises ainsi désignées et de les différencier des autres produits, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit qu'il a apprécié (ATF 122 III no 70 du 15 octobre 1996 dans la cause Asta Medica contre Robugen consid. 1; 119 II 473 consid. 2c p. 475). La loi protège ainsi les fonctions de distinction et d'indication de provenance de la marque (Message précité, in FF 1991 I, p. 18).
Or, lorsque, comme en l'espèce, elle est apposée sur des produits originaux attribués par le public à un groupe de sociétés, la marque remplit bel et bien ces fonctions, même si les articles sont parvenus en Suisse par des importations parallèles (cf. MARBACH, Markenrecht, p. 204; DUTOIT, op.cit., in RDS/ZSR 112 (1993), p. 392; décisions "Timberland" et "Head" précitées, consid. 7cc). En revanche, les autres fonctions de la marque, comme celles de garantir une qualité constante ou de provoquer un impact publicitaire, ne bénéficient d'aucune protection en tant que telles (Message précité, in FF 1991 I, p. 18). La LPM n'apparaît ainsi pas comme un instrument qui permettrait au titulaire de la marque de contrôler toute la chaîne de distribution de ses produits (ROSENKRANZ, op.cit., p. 122; cf. également GRAZ, op.cit., p. 62).
g) La même conclusion s'impose si l'on se fonde sur une interprétation systématique.
aa) Garantie par l'art. 31 Cst., la liberté du commerce et de l'industrie comprend la liberté des relations économiques avec l'étranger, dont la liberté d'exporter et d'importer des produits originaux munis de leur marque (ZÄCH, op.cit., p. 305-308; cf. également BIERI-GUT, op.cit., in PJA/AJP 1996, p. 566 et NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 20). Une prohibition absolue des importations parallèles apparaîtrait ainsi comme une atteinte à la liberté du commerce et de l'industrie. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral ne saurait, parmi plusieurs interprétations de l'art. 3 al. 1 let. a LPM en liaison avec l'art. 13 LPM, choisir celle qui se révèle incompatible avec la garantie de l'art. 31 Cst.
bb) Les demanderesses invoquent non seulement la LPM, mais également, de manière toute générale, l'accord du GATT/OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ci-après: accord TRIPS; in FF 1994 IV, p. 800 ss et in RO 1995 p. 2483 ss). Elles se prévalent d'un renforcement des droits du titulaire de la marque, sans développer plus avant leur raisonnement. Le grief apparaît ainsi incompréhensible et, partant, irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ).
Au demeurant, on ne peut déduire de l'art. 16 ch. 1 de l'accord TRIPS une interdiction systématique des importations parallèles. En effet, cette disposition prévoit que le titulaire d'une marque enregistrée aura le droit exclusif d'empêcher tous les tiers agissant sans son consentement de faire usage, au cours d'opérations commerciales, de signes identiques ou similaires pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, dans les cas où un tel usage entraînerait un risque de confusion, qui est présumé en cas d'usage d'un signe identique pour des produits ou services identiques. Il est donc toujours loisible à l'importateur parallèle de prouver l'inexistence d'un risque de confusion, auquel cas son activité ne serait pas contraire à l'art. 16 de l'accord TRIPS.
h) Sur la base de ces différentes interprétations, force est de conclure que la LPM n'offre aucun moyen au titulaire d'une marque protégée en Suisse de se défendre contre l'importation parallèle, en marge d'un réseau de distribution sélective, de produits munis licitement de la même marque à l'étranger et rigoureusement semblables à ceux vendus par les distributeurs agréés. Les demanderesses ne peuvent dès lors invoquer la protection du droit des marques pour s'opposer à la vente des produits Chanel par la défenderesse.
Le présent cas se distingue des importations parallèles, sous la même marque, de produits certes identiques, mais dont les composants ne correspondent pas exactement à ceux du produit vendu en Suisse (cf. ATF "Omo" précité). Le comportement d'une société du groupe, à l'étranger, peut-il être alors imputé au titulaire suisse de la marque? Y a-t-il une lacune de la LPM à combler par référence à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit, qui prenait en compte le risque de tromperie (cf. BIERI-GUT, Rechtsprobleme, p. 276)? Il n'est pas nécessaire de trancher cette question en l'espèce.
En conclusion, le recours apparaît mal fondé dans la mesure où les demanderesses se plaignent d'une violation de la LPM.
6. a) Appliquant la jurisprudence de l'arrêt publié aux ATF 114 II 91 ("Dior") en matière de concurrence déloyale, la cour cantonale a considéré que la défenderesse n'agissait pas de manière déloyale en exploitant la violation de leurs obligations contractuelles par un ou plusieurs membres du réseau de distribution sélective mis en place par le groupe Chanel. En effet, ni la vente au-dessous du prix fixé par le fabricant, ni le maquillage des codes de contrôle, ni l'absence de prospectus ne constituent des circonstances particulières qui sont de nature à rendre déloyal et, partant, illicite le comportement de la défenderesse.
b) Les demanderesses reprochent à la Cour de justice une violation de la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD; RS 241). A leur avis, le comportement de la défenderesse se révèle déloyal à plusieurs titres. Premièrement, les altérations subies par les emballages vendus dans les magasins EPA constitueraient une atteinte considérable à l'image de marque des produits Chanel et tomberaient par conséquent sous le coup de la clause générale de l'art. 2 LCD. Par ailleurs, en utilisant systématiquement et régulièrement les violations du système de distribution sélective commises par un ou plusieurs détaillants agréés, la défenderesse se rendrait coupable de parasitisme, acte déloyal au sens de l'art. 2 LCD. Cette attitude réaliserait au surplus les conditions d'application de l'art. 5 let. b LCD, qualifiant de déloyale l'exploitation d'une prestation d'autrui. Enfin, le comportement de la défenderesse serait également déloyal au regard de la jurisprudence rendue sous l'ancienne loi fédérale sur la concurrence déloyale (aLCD). En effet, la vente de produits Chanel dans les magasins EPA est entourée de circonstances aggravantes - comme l'altération de la marque et de l'emballage ou encore la suppression des numéros de contrôle et du prospectus -, propres à mettre en danger le bon renom de la marque.
7. Comme l'aLCD, la LCD fournit tout d'abord une définition générale du comportement déloyal (art. 2) avant de dresser une liste exemplative de cas de concurrence déloyale (art. 3 à 8). L'art. 2 LCD qualifie de déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Pour sa part, l'art. 1er al. 1 aLCD considérait comme déloyal tout abus de la concurrence économique résultant d'une tromperie ou d'un autre procédé contraire aux règles de la bonne foi.
L'arrêt "Dior" déjà cité présente un état de fait similaire à la présente espèce. Prononcé le 24 mars 1988, le même jour que deux autres arrêts non publiés dans les causes C.467/1987 et C.487/1987 ("Jil Sander"), il a été rendu en application de l'ancien droit; le nouveau droit, entré en vigueur trois semaines plus tôt, a toutefois été pris en compte pour interpréter l'aLCD, en particulier pour mieux discerner la frontière entre concurrence licite et concurrence déloyale au sens de la clause générale (ATF 114 II 91 consid. 1 p. 94). Tout en reconnaissant le caractère licite du système de distribution sélective, le Tribunal fédéral a rejeté l'argument selon lequel n'importe quelle atteinte à un tel réseau serait illicite (même arrêt consid. 2 p. 95). Il a constaté ensuite que la partie défenderesse ne pouvait vendre des produits Dior que si des partenaires de la maison Dior violaient leurs obligations contractuelles envers celle-ci. Après un examen approfondi, il est parvenu à la conclusion, conforme à une jurisprudence constante et à la doctrine dominante, qu'une atteinte portée par un tiers à des droits relatifs ne constituait un acte de concurrence déloyale au sens de l'art. 1er al. 1 aLCD que si des circonstances particulières faisaient apparaître le comportement du tiers comme contraire aux règles de la bonne foi (même arrêt consid. 4a/dd p. 100/101). La simple exploitation de la violation d'engagements contractuels liés à un réseau de distribution fermé n'est dès lors pas contraire à l'art. 1er al. 1 aLCD (même arrêt consid. 4b p. 101 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral a nié au surplus l'existence de circonstances propres à rendre un comportement contraire à la bonne foi en cas d'enlèvement des codes de contrôle, pour autant que la qualité de la marchandise ne subisse pas de modifications ou que le fabricant ne puisse pas faire valoir un intérêt digne de protection à une présentation intacte de son produit (même arrêt consid. 5a p. 103; cf. également ATF 86 II 108 consid. 2a p. 112). De même, le maintien, sur les produits importés parallèlement, de la mention selon laquelle seuls les distributeurs agréés peuvent vendre lesdits articles, ne constitue pas une circonstance particulière qui fonderait l'illicéité (même arrêt consid. 5b p. 104/105).
8. Avant d'examiner si la jurisprudence relative à la clause générale reste valable sous l'empire du nouveau droit, il convient de se demander si le comportement reproché à la défenderesse ne tombe pas sous le coup d'une disposition spéciale, soit l'art. 4 let. a LCD ou, comme les demanderesses le prétendent, l'art. 5 let. b LCD.
a) L'art. 4 let. a LCD englobe dans les comportements déloyaux celui qui consiste à inciter un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. Selon l'interprétation déjà donnée par la jurisprudence, les autres cas d'incitation à violer un contrat rentrent, le cas échéant, dans le cadre de la clause générale, comme sous l'ancien droit (ATF 114 II 91 consid. 4a/bb p. 99; cf. BÄR, Die privatrechtliche Rechtsprechung des BGer 1988, in RJB/ZBJV 126 (1990), p. 288). L'art. 4 let. a LCD n'est dès lors pas applicable en l'espèce, puisque l'importateur ou le revendeur parallèle n'incite pas son fournisseur à rompre un contrat pour en conclure un autre avec lui.
En outre, les constatations souveraines de la cour cantonale ne contiennent aucun élément donnant à penser que la défenderesse aurait incité un membre du réseau de distribution sélective Chanel à violer ses obligations contractuelles pour lui fournir des produits de marque. Sous cet angle-là, la clause générale n'entre pas non plus en ligne de compte.
b) L'art. 5 let. b LCD qualifie de déloyale l'action de celui qui exploite le résultat du travail d'un tiers, par exemple des offres, des calculs ou des plans, bien qu'il sache que ce résultat lui a été remis ou rendu accessible de façon indue.
Selon certains auteurs, cette disposition s'applique au comportement parasitaire des importateurs parallèles, qui utilisent systématiquement et de façon continue la violation d'un système de distribution sélective commise par un ou plusieurs distributeurs agréés. Dans cette perspective, la réputation du produit de marque, découlant des efforts du producteur, doit être qualifié de "résultat d'un travail" au sens de l'art. 5 LCD (DUTOIT, Comparativa, p. 102; le même, op.cit., in RDS/ZSR 112 (1993), p. 388-389; le même, Note sur les trois arrêts précités du 24 mars 1988, in SAS/SAG 1989, p. 114; KAMEN TROLLER, Aperçu de divers problèmes juridiques au sujet de la protection des systèmes de distribution sélective notamment dans le domaine des produits de consommation de luxe, in RSPI/SMI 1987, p. 38-39).
Conformément à sa note marginale, l'art. 5 LCD concerne l'exploitation d'une prestation d'autrui. La jurisprudence entend par prestation le résultat d'un travail, soit le produit d'un effort intellectuel et/ou matériel qui n'est pas protégé en tant que tel en dehors du champ d'application de la législation spéciale sur la protection des biens immatériels (ATF 117 II 199 consid. 2a/ee p. 202 et les références). En revanche, une simple idée peut être exploitée par un tiers, même si elle est fixée par la suite (Message à l'appui d'une loi fédérale contre la concurrence déloyale, in FF 1983 II, p. 1103). Ainsi l'idée du dépannage n'est pas protégée en droit de la concurrence (ATF 117 II 199 consid. 2a/ee p. 203). Les cas concernés par l'art. 5 LCD touchent d'une part au domaine des relations précontractuelles; ainsi, un bureau d'ingénieurs établit sans frais pour un client potentiel une offre détaillée comprenant des calculs compliqués, qui sont utilisés en définitive par le concurrent finalement mandaté par le client. D'autre part, dans le domaine extracontractuel, l'art. 5 LCD vise le comportement des "pirates" qui, par exemple, reproduisent des enregistrements ou copient des livres dont le contenu n'est pas protégé par la législation sur les droits d'auteur (cf. MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD), p. 78, qui se réfère aux travaux de la commission d'experts).
En l'espèce, le comportement reproché à la défenderesse n'entre pas dans le champ d'application de l'art. 5 LCD tel que délimité ci-dessus. En effet, la réputation d'un produit ne saurait être assimilée au résultat d'un travail, défini comme une prestation. Preuve en est que le renom d'un produit de marque ne peut être remis à un tiers ou lui être rendu accessible, comme l'art. 5 al. 2 LCD le suppose. La cour cantonale n'a dès lors pas violé cette disposition en ne retenant pas un acte déloyal de la défenderesse.
9. a) Selon l'approche fonctionnelle, la distinction entre concurrence loyale et concurrence déloyale doit se faire en tenant compte des résultats qu'on est en droit d'escompter dans un système où la concurrence fonctionne bien. Ainsi, un acte de concurrence devient déloyal lorsqu'il met en péril la concurrence en tant que telle ou lorsqu'il déjoue les résultats attendus par ladite concurrence (Message précité, in FF 1983 II, p. 1068 et les références doctrinales). Par rapport à l'ancien droit, la LCD accentue l'orientation fonctionnelle de la loi (FF 1983 II, p. 1069). Ainsi, l'art. 1er LCD énonce expressément le but de la loi, soit garantir une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée, dans l'intérêt de toutes les parties concernées; quant à l'art. 2 LCD, il mentionne les sujets protégés, en qualifiant de déloyal l'acte contraire aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Selon la volonté exprimée clairement dans le message, la LCD et, plus particulièrement, la clause générale sont désormais mieux accessibles à une interprétation fonctionnelle, tenant compte - indépendamment des critères propres à la morale des affaires - des résultats escomptés dans un système où la concurrence fonctionne bien (FF 1983 II, p. 1069).
b) D'aucuns défendent la thèse selon laquelle la LCD, comprise dans une perspective fonctionnelle, doit permettre d'intervenir contre l'utilisation, par des tiers, de la violation d'un système de distribution sélective (DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 115; BAUDENBACHER, Zum Schutz selektiver Vertriebssysteme im schweizerischen Recht, in GRUR Int. 1988, p. 933). Ce dernier auteur met l'accent sur le fait que, dans les arrêts non publiés "Jil Sander", déjà cités, le Tribunal fédéral a rejeté le moyen fondé sur la notion fonctionnelle de la concurrence, tout en soulignant qu'il n'était pas nécessaire d'examiner si le nouveau droit imposait une autre solution (ibid.).
Au contraire, MARBACH est d'avis que la conception fonctionnelle de la concurrence ne change rien au résultat auquel le Tribunal fédéral est parvenu dans l'arrêt "Dior". A son sens, il n'est pas contraire à une saine concurrence que n'importe quel vendeur soit en mesure de se procurer la marchandise qu'il souhaite offrir, même si l'intermédiaire viole pour ce faire ses obligations contractuelles (Zulässigkeit und Schutz eines selektiven Vertriebssystems, in recht 1989, p. 68 et p. 72).
10. Il n'y a pas lieu de revenir sur la jurisprudence consacrée dans l'arrêt "Dior", selon laquelle l'exploitation par un tiers d'une violation d'obligations contractuelles n'est déloyale au sens de l'art. 2 LCD que si des circonstances particulières la font apparaître comme contraire à la bonne foi. Pour tenir compte de l'approche fonctionnelle voulue par le législateur, il conviendra toutefois de prendre en considération, au titre de circonstances particulières, des éventuels effets négatifs sur la concurrence induits par le comportement de l'importateur ou du revendeur parallèle.
a) En l'occurrence, la suppression des codes de contrôle interne et les altérations de l'emballage qui s'en sont suivies ainsi que l'absence de prospectus ne rendent pas déloyal le comportement de la défenderesse. D'une part, l'arrêt attaqué ne contient aucun indice laissant supposer une dégradation de la qualité des produits vendus par la défenderesse. D'autre part, selon les constatations de la cour cantonale, l'atteinte aux emballages n'apparaît pas grave au point de justifier la protection du droit de la concurrence. Selon l'expérience, les clients des magasins "discount" accordent du reste peu d'importance à l'emballage et à la présentation du produit dès l'instant où ils bénéficient d'un prix plus intéressant (ATF 114 II 91 consid. 5a p. 104). L'absence de mode d'emploi, s'agissant de produits de parfumerie, n'est pas non plus un élément décisif à cet égard.
Par ailleurs, il ne ressort pas de l'état de fait cantonal que les articles offerts par la défenderesse porteraient une mention selon laquelle la vente ne peut intervenir que par l'intermédiaire de dépositaires agréés. Le moyen déduit d'une telle annotation se révèle par conséquent irrecevable (art. 55 al. 1 let. c et 63 al. 2 OJ). Au demeurant, fût-elle avérée, cette circonstance ne suffirait certainement pas pour admettre que le revendeur parallèle s'est prévalu faussement du statut de distributeur agréé (cf. art. 3 let. b LCD; ATF 114 II 91 consid. 5b p. 104). Comme déjà relevé dans l'arrêt sur recours de droit public, l'existence d'importations parallèles est de notoriété publique de sorte que le client ne peut déduire, d'une simple mention figurant sur tous les produits sortis de la fabrique Chanel, la qualité de détaillant agréé du vendeur.
b) Il reste à examiner si la vente de produits Chanel en dehors du système de distribution sélective entraîne des effets néfastes sur la concurrence.
En matière de parfumerie haut de gamme, l'instauration d'un réseau de distribution sélective a pour but de préserver le prestige du produit, d'assurer un assortiment complet et de qualité constante, d'offrir si nécessaire des conseils à l'achat (GUYET, La distribution sélective en droit suisse, nouveaux développements, in RSPI/SMI 1990, p. 255), voire de maintenir des prix imposés (DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 114). La notion de "prestige" à laquelle les grands parfumeurs comme Chanel sont attachés implique prix relativement élevés et cadres de vente d'un certain standing en nombre forcément limité. Le système de distribution sélective ne tend donc pas à vendre les produits de marque dans le plus grand nombre de points de vente et au meilleur prix possible (cf. TROLLER, op.cit., in RSPI/SMI 1987, p. 26; DUTOIT, op.cit., in SAS/SAG 1989, p. 114). Au contraire, grâce aux importations parallèles, les parfums de luxe sont accessibles plus facilement à un plus grand nombre de consommateurs. Il est douteux dès lors qu'un système de distribution sélective étanche soit souhaitable dans le domaine de la parfumerie du point de vue de la politique du marché (cf. NORDMANN-ZIMMERMANN, op.cit., p. 21).
Face aux magasins "discount", les détaillants agréés ne sont pourtant pas démunis d'arguments. Ils proposent au consommateur la gamme de produits complète et un service de conseils à la clientèle; par ailleurs, même si les prix sont imposés par le distributeur exclusif, rien n'empêche le dépositaire agréé d'offrir par exemple un rabais de fidélité à ses clients.
En conclusion, la coexistence des détaillants agréés et des revendeurs parallèles apparaît comme la solution qui sauvegarde au mieux les résultats positifs qui peuvent être attendus de la libre concurrence, au bénéfice des concurrents, des acheteurs et de la collectivité en général.
c) Sur le vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la cour cantonale a nié en l'espèce une violation de la LCD. Le recours sera ainsi rejeté dans la mesure où il est recevable. | fr | Importazioni parallele al margine di una rete di distribuzione selettiva - diritto dei marchi - concorrenza sleale. L'art. 13 cpv. 2 LPM combinato con l'art. 3 cpv. 1 lett. a LPM non permette al titolare di un marchio protetto in Svizzera di opporsi all'importazione parallela e alla vendita in Svizzera di prodotti muniti lecitamente dello stesso marchio all'estero e rigorosamente simili a quelli offerti da dettaglianti appartenenti al sistema di distribuzione (consid. 3-5).
L'utilizzazione da parte di un terzo di una violazione di obblighi contrattuali è unicamente sleale ai sensi dell'art. 2 LCSl se circostanze particolari la fanno apparire contraria alla buona fede (conferma della giurisprudenza emanata sotto la previgente LCSl). Tali circostanze possono essere costituite dagli effetti negativi sulla concorrenza causati dal terzo, ciò che non è però il caso per l'importazione parallela di prodotti di profumeria (consid. 6-10). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-469%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,084 | 122 III 488 | 122 III 488
Sachverhalt ab Seite 488
A.- Du 17 décembre 1990 au 22 août 1991 - date de sa démission -, F. a été l'administrateur unique avec signature individuelle de K. SA.
B.- Le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de cette société le 31 janvier 1992.
En mai 1994, la masse en faillite de K. SA a cédé à B. AG, P. SpA et à la banque X. sa prétention en responsabilité fondée sur les art. 754 ss CO, laquelle était portée à l'inventaire à hauteur de 3'646'718 fr., montant correspondant au découvert prévisible de ces créancières.
Le 8 juillet suivant, ces dernières ont reçu à concurrence de, respectivement, 2'242'580 fr., 634'471 fr. et 268'327 fr., un acte de défaut de biens après faillite.
C.- Par demande du 21 avril 1995, B. AG, P. SpA et la banque X. ont ouvert action contre F. en paiement de 3'145'378 fr., représentant le préjudice subi dans la faillite de K. SA. Cette procédure a été suspendue jusqu'à l'issue du procès pénal dirigé contre F. pour diverses infractions.
D.- Le 11 octobre 1995, les créancières cessionnaires ont notamment requis la faillite sans poursuite préalable de F., en application de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP. Elles lui ont en substance reproché un acte frauduleux, à savoir la donation à ses enfants de sa propriété de C.
Le 27 octobre 1995, le Président du Tribunal du district de Nyon a rejeté cette requête.
Statuant sur recours des requérantes, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement le 18 avril 1996.
E.- B. AG et P. SpA exercent un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent, principalement, à l'annulation de cet arrêt et, "cela fait", au prononcé de la faillite sans poursuite préalable et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'arrêt attaqué repose sur une double motivation. D'une part, la Cour des poursuites et faillites a relevé que la cession de l'art. 260 LP ne confère aux créanciers qu'un droit d'action, lequel n'a pas nécessairement pour corollaire le droit de requérir la faillite sans poursuite préalable de l'administrateur recherché en responsabilité; cette faculté ne peut en effet appartenir qu'à celui qui se prétend titulaire d'une créance personnelle contre le débiteur, ce qui n'est pas le cas du créancier cessionnaire exerçant l'action oblique de la société faillie. D'autre part, elle a jugé que les requérantes n'avaient rendu suffisamment vraisemblable ni l'existence ni la quotité de leur créance.
Les recourantes s'en prennent à ces deux motifs, en sorte que, de ce point de vue, leur recours est recevable (ATF 117 II 432 consid. 2a p. 441 et la jurisprudence citée).
3. Concernant la première motivation, les recourantes prétendent qu'en cas de dommage direct, les parties lésées disposent - indépendamment de toute cession au sens de l'art. 260 LP - d'une créance directe contre les organes de la société anonyme qui les autorise à plaider en leur propre nom et, le cas échéant, à requérir la faillite sans poursuite préalable des responsables. Elles soutiennent en outre que le créancier cessionnaire des droits de la masse obtient tant la cession du droit d'exécution forcée portant sur sa prétention que tous les autres moyens prévus par celui-ci.
a) Les actions et omissions à raison desquelles les administrateurs sont recherchés en responsabilité sont soumises à l'ancien droit si elles sont intervenues avant le 1er juillet 1992 (ATF 122 III 324 consid. 2).
b) En l'espèce, la critique des recourantes - qui se bornent à opposer leur propre appréciation à celle de l'autorité cantonale - ne répond manifestement pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en sorte qu'elle est irrecevable (ATF 120 Ia 369 consid. 3a p. 373 et les références).
Au demeurant, le grief serait mal fondé. Dans sa jurisprudence publiée aux ATF 117 II 432 ss, le Tribunal fédéral a abandonné l'opinion selon laquelle le créancier cessionnaire des droits de la masse peut faire valoir, d'une part, les prétentions de la société contre ses organes responsables (art. 260 LP) et, d'autre part, des prétentions personnelles pour son dommage indirect (art. 756 al. 2 aCO). Il a considéré que le droit d'action que confèrent aux créanciers les art. 753/754 aCO n'a pas un caractère individuel. Dans une procédure d'exécution générale et collective, l'administration de la faillite - qui exerce en premier lieu l'action en responsabilité (art. 756 al. 1 aCO) - ne se fonde pas sur le droit personnel de chacun des créanciers, mais sur l'ensemble de leurs prétentions. Le créancier cessionnaire agit de même, mais le montant obtenu à l'issue du procès sert prioritairement à couvrir sa créance.
L'art. 756 al. 2 aCO n'est qu'un cas d'application de l'art. 260 LP (ATF précité consid. 1b/ee et ff p. 439/440). La cession au sens de cette dernière disposition est un mandat procédural (ATF 56 III 70) qui autorise le créancier à faire valoir les droits litigieux, c'est-à-dire à conduire le procès (Prozessführungsrecht) à la place de la masse, en son nom propre et à ses risques et périls (ATF 113 III 135 consid. 3a p. 137 et les arrêts cités). Le cessionnaire ne devient pas titulaire de la prétention (ATF 61 III 1 consid. 2 p. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., § 47, n. 26, p. 380; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome II, p. 379). Sous cet angle, les recourantes ne sont aucunement titulaires de la prétention en responsabilité; elles ne sauraient dès lors être reconnues comme créancières selon l'art. 190 al. 1 LP.
4. Nonobstant l'avis de l'autorité cantonale, la prétention du créancier en réparation de son dommage direct subsiste. En effet, la jurisprudence publiée aux ATF 117 II 432 ss n'a pas supprimé la distinction entre dommage direct et indirect du créancier, mais uniquement la double nature de son action (cf. sur la question: supra, consid. 3b et ATF 122 III 176 consid. 7a et b p. 189 à 193). Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'arrêt attaqué ne procède pas sur ce point d'un défaut de motivation (art. 4 Cst.), mais d'une interprétation inexacte de l'arrêt sur lequel il se fonde. Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral a récemment précisé que, lorsque l'organe a violé une norme - comme l'art. 725 aCO - destinée à protéger tant la société que les créanciers, l'action de l'ensemble des créanciers en réparation de leur dommage indirect exclut, dès l'ouverture de la faillite, les actions concurrentes des créanciers en réparation de leur propre dommage direct. De telles prétentions ne trouvent place que si d'autres normes visant la protection exclusive des créanciers sont violées ou si l'organe recherché engage sa responsabilité personnelle en vertu d'une culpa in contrahendo (ATF précité, consid. 7c p. 193 à 195). | fr | Art. 4 BV; Art. 190 Abs. 1 SchKG; Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Es ist nicht willkürlich, wenn dem Zessionar einer auf Art. 754 ff. OR gestützten Forderung das Recht abgesprochen wird, die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gegen den zur Verantwortung gezogenen Verwaltungsrat zu verlangen. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Du 17 décembre 1990 au 22 août 1991 - date de sa démission -, F. a été l'administrateur unique avec signature individuelle de K. SA.
B.- Le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de cette société le 31 janvier 1992.
En mai 1994, la masse en faillite de K. SA a cédé à B. AG, P. SpA et à la banque X. sa prétention en responsabilité fondée sur les art. 754 ss CO, laquelle était portée à l'inventaire à hauteur de 3'646'718 fr., montant correspondant au découvert prévisible de ces créancières.
Le 8 juillet suivant, ces dernières ont reçu à concurrence de, respectivement, 2'242'580 fr., 634'471 fr. et 268'327 fr., un acte de défaut de biens après faillite.
C.- Par demande du 21 avril 1995, B. AG, P. SpA et la banque X. ont ouvert action contre F. en paiement de 3'145'378 fr., représentant le préjudice subi dans la faillite de K. SA. Cette procédure a été suspendue jusqu'à l'issue du procès pénal dirigé contre F. pour diverses infractions.
D.- Le 11 octobre 1995, les créancières cessionnaires ont notamment requis la faillite sans poursuite préalable de F., en application de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP. Elles lui ont en substance reproché un acte frauduleux, à savoir la donation à ses enfants de sa propriété de C.
Le 27 octobre 1995, le Président du Tribunal du district de Nyon a rejeté cette requête.
Statuant sur recours des requérantes, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement le 18 avril 1996.
E.- B. AG et P. SpA exercent un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent, principalement, à l'annulation de cet arrêt et, "cela fait", au prononcé de la faillite sans poursuite préalable et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'arrêt attaqué repose sur une double motivation. D'une part, la Cour des poursuites et faillites a relevé que la cession de l'art. 260 LP ne confère aux créanciers qu'un droit d'action, lequel n'a pas nécessairement pour corollaire le droit de requérir la faillite sans poursuite préalable de l'administrateur recherché en responsabilité; cette faculté ne peut en effet appartenir qu'à celui qui se prétend titulaire d'une créance personnelle contre le débiteur, ce qui n'est pas le cas du créancier cessionnaire exerçant l'action oblique de la société faillie. D'autre part, elle a jugé que les requérantes n'avaient rendu suffisamment vraisemblable ni l'existence ni la quotité de leur créance.
Les recourantes s'en prennent à ces deux motifs, en sorte que, de ce point de vue, leur recours est recevable (ATF 117 II 432 consid. 2a p. 441 et la jurisprudence citée).
3. Concernant la première motivation, les recourantes prétendent qu'en cas de dommage direct, les parties lésées disposent - indépendamment de toute cession au sens de l'art. 260 LP - d'une créance directe contre les organes de la société anonyme qui les autorise à plaider en leur propre nom et, le cas échéant, à requérir la faillite sans poursuite préalable des responsables. Elles soutiennent en outre que le créancier cessionnaire des droits de la masse obtient tant la cession du droit d'exécution forcée portant sur sa prétention que tous les autres moyens prévus par celui-ci.
a) Les actions et omissions à raison desquelles les administrateurs sont recherchés en responsabilité sont soumises à l'ancien droit si elles sont intervenues avant le 1er juillet 1992 (ATF 122 III 324 consid. 2).
b) En l'espèce, la critique des recourantes - qui se bornent à opposer leur propre appréciation à celle de l'autorité cantonale - ne répond manifestement pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en sorte qu'elle est irrecevable (ATF 120 Ia 369 consid. 3a p. 373 et les références).
Au demeurant, le grief serait mal fondé. Dans sa jurisprudence publiée aux ATF 117 II 432 ss, le Tribunal fédéral a abandonné l'opinion selon laquelle le créancier cessionnaire des droits de la masse peut faire valoir, d'une part, les prétentions de la société contre ses organes responsables (art. 260 LP) et, d'autre part, des prétentions personnelles pour son dommage indirect (art. 756 al. 2 aCO). Il a considéré que le droit d'action que confèrent aux créanciers les art. 753/754 aCO n'a pas un caractère individuel. Dans une procédure d'exécution générale et collective, l'administration de la faillite - qui exerce en premier lieu l'action en responsabilité (art. 756 al. 1 aCO) - ne se fonde pas sur le droit personnel de chacun des créanciers, mais sur l'ensemble de leurs prétentions. Le créancier cessionnaire agit de même, mais le montant obtenu à l'issue du procès sert prioritairement à couvrir sa créance.
L'art. 756 al. 2 aCO n'est qu'un cas d'application de l'art. 260 LP (ATF précité consid. 1b/ee et ff p. 439/440). La cession au sens de cette dernière disposition est un mandat procédural (ATF 56 III 70) qui autorise le créancier à faire valoir les droits litigieux, c'est-à-dire à conduire le procès (Prozessführungsrecht) à la place de la masse, en son nom propre et à ses risques et périls (ATF 113 III 135 consid. 3a p. 137 et les arrêts cités). Le cessionnaire ne devient pas titulaire de la prétention (ATF 61 III 1 consid. 2 p. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., § 47, n. 26, p. 380; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome II, p. 379). Sous cet angle, les recourantes ne sont aucunement titulaires de la prétention en responsabilité; elles ne sauraient dès lors être reconnues comme créancières selon l'art. 190 al. 1 LP.
4. Nonobstant l'avis de l'autorité cantonale, la prétention du créancier en réparation de son dommage direct subsiste. En effet, la jurisprudence publiée aux ATF 117 II 432 ss n'a pas supprimé la distinction entre dommage direct et indirect du créancier, mais uniquement la double nature de son action (cf. sur la question: supra, consid. 3b et ATF 122 III 176 consid. 7a et b p. 189 à 193). Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'arrêt attaqué ne procède pas sur ce point d'un défaut de motivation (art. 4 Cst.), mais d'une interprétation inexacte de l'arrêt sur lequel il se fonde. Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral a récemment précisé que, lorsque l'organe a violé une norme - comme l'art. 725 aCO - destinée à protéger tant la société que les créanciers, l'action de l'ensemble des créanciers en réparation de leur dommage indirect exclut, dès l'ouverture de la faillite, les actions concurrentes des créanciers en réparation de leur propre dommage direct. De telles prétentions ne trouvent place que si d'autres normes visant la protection exclusive des créanciers sont violées ou si l'organe recherché engage sa responsabilité personnelle en vertu d'une culpa in contrahendo (ATF précité, consid. 7c p. 193 à 195). | fr | Art. 4 Cst.; art. 190 al. 1 LP; faillite sans poursuite préalable. Il n'est pas arbitraire de dénier au créancier cessionnaire de la prétention en responsabilité fondée sur les art. 754 ss CO le droit de requérir la faillite sans poursuite préalable de l'administrateur recherché en responsabilité. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 488
A.- Du 17 décembre 1990 au 22 août 1991 - date de sa démission -, F. a été l'administrateur unique avec signature individuelle de K. SA.
B.- Le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la faillite de cette société le 31 janvier 1992.
En mai 1994, la masse en faillite de K. SA a cédé à B. AG, P. SpA et à la banque X. sa prétention en responsabilité fondée sur les art. 754 ss CO, laquelle était portée à l'inventaire à hauteur de 3'646'718 fr., montant correspondant au découvert prévisible de ces créancières.
Le 8 juillet suivant, ces dernières ont reçu à concurrence de, respectivement, 2'242'580 fr., 634'471 fr. et 268'327 fr., un acte de défaut de biens après faillite.
C.- Par demande du 21 avril 1995, B. AG, P. SpA et la banque X. ont ouvert action contre F. en paiement de 3'145'378 fr., représentant le préjudice subi dans la faillite de K. SA. Cette procédure a été suspendue jusqu'à l'issue du procès pénal dirigé contre F. pour diverses infractions.
D.- Le 11 octobre 1995, les créancières cessionnaires ont notamment requis la faillite sans poursuite préalable de F., en application de l'art. 190 al. 1 ch. 1 LP. Elles lui ont en substance reproché un acte frauduleux, à savoir la donation à ses enfants de sa propriété de C.
Le 27 octobre 1995, le Président du Tribunal du district de Nyon a rejeté cette requête.
Statuant sur recours des requérantes, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé ce jugement le 18 avril 1996.
E.- B. AG et P. SpA exercent un recours de droit public au Tribunal fédéral. Elles concluent, principalement, à l'annulation de cet arrêt et, "cela fait", au prononcé de la faillite sans poursuite préalable et, subsidiairement, au renvoi de la cause pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. L'arrêt attaqué repose sur une double motivation. D'une part, la Cour des poursuites et faillites a relevé que la cession de l'art. 260 LP ne confère aux créanciers qu'un droit d'action, lequel n'a pas nécessairement pour corollaire le droit de requérir la faillite sans poursuite préalable de l'administrateur recherché en responsabilité; cette faculté ne peut en effet appartenir qu'à celui qui se prétend titulaire d'une créance personnelle contre le débiteur, ce qui n'est pas le cas du créancier cessionnaire exerçant l'action oblique de la société faillie. D'autre part, elle a jugé que les requérantes n'avaient rendu suffisamment vraisemblable ni l'existence ni la quotité de leur créance.
Les recourantes s'en prennent à ces deux motifs, en sorte que, de ce point de vue, leur recours est recevable (ATF 117 II 432 consid. 2a p. 441 et la jurisprudence citée).
3. Concernant la première motivation, les recourantes prétendent qu'en cas de dommage direct, les parties lésées disposent - indépendamment de toute cession au sens de l'art. 260 LP - d'une créance directe contre les organes de la société anonyme qui les autorise à plaider en leur propre nom et, le cas échéant, à requérir la faillite sans poursuite préalable des responsables. Elles soutiennent en outre que le créancier cessionnaire des droits de la masse obtient tant la cession du droit d'exécution forcée portant sur sa prétention que tous les autres moyens prévus par celui-ci.
a) Les actions et omissions à raison desquelles les administrateurs sont recherchés en responsabilité sont soumises à l'ancien droit si elles sont intervenues avant le 1er juillet 1992 (ATF 122 III 324 consid. 2).
b) En l'espèce, la critique des recourantes - qui se bornent à opposer leur propre appréciation à celle de l'autorité cantonale - ne répond manifestement pas aux exigences de motivation posées par l'art. 90 al. 1 let. b OJ, en sorte qu'elle est irrecevable (ATF 120 Ia 369 consid. 3a p. 373 et les références).
Au demeurant, le grief serait mal fondé. Dans sa jurisprudence publiée aux ATF 117 II 432 ss, le Tribunal fédéral a abandonné l'opinion selon laquelle le créancier cessionnaire des droits de la masse peut faire valoir, d'une part, les prétentions de la société contre ses organes responsables (art. 260 LP) et, d'autre part, des prétentions personnelles pour son dommage indirect (art. 756 al. 2 aCO). Il a considéré que le droit d'action que confèrent aux créanciers les art. 753/754 aCO n'a pas un caractère individuel. Dans une procédure d'exécution générale et collective, l'administration de la faillite - qui exerce en premier lieu l'action en responsabilité (art. 756 al. 1 aCO) - ne se fonde pas sur le droit personnel de chacun des créanciers, mais sur l'ensemble de leurs prétentions. Le créancier cessionnaire agit de même, mais le montant obtenu à l'issue du procès sert prioritairement à couvrir sa créance.
L'art. 756 al. 2 aCO n'est qu'un cas d'application de l'art. 260 LP (ATF précité consid. 1b/ee et ff p. 439/440). La cession au sens de cette dernière disposition est un mandat procédural (ATF 56 III 70) qui autorise le créancier à faire valoir les droits litigieux, c'est-à-dire à conduire le procès (Prozessführungsrecht) à la place de la masse, en son nom propre et à ses risques et périls (ATF 113 III 135 consid. 3a p. 137 et les arrêts cités). Le cessionnaire ne devient pas titulaire de la prétention (ATF 61 III 1 consid. 2 p. 3; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., § 47, n. 26, p. 380; JAEGER, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome II, p. 379). Sous cet angle, les recourantes ne sont aucunement titulaires de la prétention en responsabilité; elles ne sauraient dès lors être reconnues comme créancières selon l'art. 190 al. 1 LP.
4. Nonobstant l'avis de l'autorité cantonale, la prétention du créancier en réparation de son dommage direct subsiste. En effet, la jurisprudence publiée aux ATF 117 II 432 ss n'a pas supprimé la distinction entre dommage direct et indirect du créancier, mais uniquement la double nature de son action (cf. sur la question: supra, consid. 3b et ATF 122 III 176 consid. 7a et b p. 189 à 193). Contrairement à ce que soutiennent les recourantes, l'arrêt attaqué ne procède pas sur ce point d'un défaut de motivation (art. 4 Cst.), mais d'une interprétation inexacte de l'arrêt sur lequel il se fonde. Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral a récemment précisé que, lorsque l'organe a violé une norme - comme l'art. 725 aCO - destinée à protéger tant la société que les créanciers, l'action de l'ensemble des créanciers en réparation de leur dommage indirect exclut, dès l'ouverture de la faillite, les actions concurrentes des créanciers en réparation de leur propre dommage direct. De telles prétentions ne trouvent place que si d'autres normes visant la protection exclusive des créanciers sont violées ou si l'organe recherché engage sa responsabilité personnelle en vertu d'une culpa in contrahendo (ATF précité, consid. 7c p. 193 à 195). | fr | Art. 4 Cost.; art. 190 cpv. 1 LEF; fallimento senza preventiva esecuzione. Non è arbitrario negare al creditore cessionario della pretesa di responsabilità fondata sugli art. 754 segg. CO il diritto di richiedere il fallimento senza preventiva esecuzione dell'amministratore convenuto con l'azione di responsabilità. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-488%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 49
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht Wallis hat für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass es sich bei der Quelle "am Bach" um eine ergiebige Quelle handelt. Die Schüttungsmessungen, die über ein ganzes Jahr in Abständen von 14 Tagen vorgenommen wurden, haben eine mittlere Schüttung von 9,09 l/s (Sekundenlitern) oder 545 l/min (Minutenlitern) ergeben. Die Messungen haben gezeigt, dass während 80% des Jahres eine Wassermenge von mindestens 6,0 l/s oder 360 l/min zur Verfügung steht. Nach den weiteren Feststellungen im angefochtenen Urteil begründete die Quelle vor ihrer Fassung einen kleinen Bach, der durch St. German floss. Bereits vor dem Jahr 1933 wurde die Quelle gefasst; während ein Teil des Quellwassers in einer Leitung abgeführt wurde, floss das übrige Wasser in einem offenen Kanal dorfwärts; es betrieb zwei Mühlen und eine Sägerei, versorgte Brunnentröge und wurde zeitweise zum Bewässern von Wiesen und Reben benutzt. Nachdem 1966 die Quellfassung erneuert worden war, leitete die Gemeinde Raron seit 1975 einen Teil des Quellwassers ins Reservoir "Tscherrgen", während der Überlauf der Quelle weiterhin zum Bewässern verwendet wurde.
Gestützt auf diese tatsächlichen Feststellungen qualifiziert das Kantonsgericht die Quelle als Bachquelle; sie sei ein Teil des von ihr erzeugten Wasserlaufs und damit ein öffentliches Gewässer. Der Kläger lässt diese Auffassung nicht gelten und stellt sich auf den Standpunkt, dass die Quelle als private Quelle zu qualifizieren sei, die in seinem Eigentum stehe.
a) Quellen sind grundsätzlich Bestandteile der Grundstücke, auf welchen sie hervortreten (Art. 667 Abs. 2 ZGB, Art. 704 Abs. 1 ZGB); das Eigentum am Grundstück erstreckt sich daher auch auf die darauf entspringende Quelle. In seiner älteren Rechtsprechung hatte das Bundesgericht entschieden, dass grundsätzlich alle auf privatem Grund und Boden hervortretenden Quellen im Privateigentum stehen können (BGE 43 II 152 E. 3 S. 158, bestätigt in BGE 93 II 170 E. 3 S. 174 und E. 8c S. 182). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur einhellig kritisiert worden. Von den Privatquellen seien diejenigen Quellen zu unterscheiden, die von allem Anfang an einen Wasserlauf bildeten. Im Unterschied zu Privatquellen handle es sich bei diesen sog. Bachquellen nicht um einen Bestandteil des Grundstückes, auf dem sie entspringen, sondern um einen Teil des Gewässers, das sie bilden (P. LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 293 f.; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 704 ZGB; F. GUISAN, L'eau en droit privé, JdT 90/I [1942], S. 502; DESCHENAUX/JÄGGI, Sources provenant d'eaux souterraines publiques, JdT 107/I [1959], S. 104; je mit weiteren Hinweisen). Entscheidend für die Unterscheidung zwischen Privatquellen einerseits und Bachquellen anderseits sei, ob das von einer Quelle hervorgebrachte Wasser einen Bach bilde. Dies sei dann der Fall, wenn das Wasser die Mächtigkeit und Stetigkeit habe, dass es sich ein festes Gerinne, ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen vermöchte, wenn es ihm nicht künstlich bereitet worden wäre. Sei es unmittelbar von der Quelle weg ein solcher Wasserlauf, umfasse dieser auch die Quelle (LIVER, SPR V/1, S. 293). Das Bundesgericht ist in seiner neueren Rechtsprechung der in der Literatur erhobenen Kritik gefolgt. Quellen, die auf einem Privatgrundstück entspringen und von Anfang an einen Wasserlauf bilden, sind nicht Privatquellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB, sondern werden als Teil des von ihnen gebildeten Wasserlaufs betrachtet und teilen demnach dessen rechtliches Schicksal (BGE 97 II 333 E. 1 S. 337, bestätigt in BGE 106 II 311 E. 2a S. 314).
Ob ein Wasserlauf und als Teil desselben eine Bachquelle als öffentliche Gewässer zu betrachten sind, ergibt sich indessen nicht aus dem Bundeszivilrecht, sondern aus der in die Kompetenz der Kantone fallenden Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 152 f. zu Art. 664 ZGB). Für den Kanton Wallis bestimmt Art. 3 des Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern (GS/VS 13), dass Flüsse und Bäche im Eigentum der Gemeinden stehen. Ob es sich bei der Quelle "am Bach" um eine Privatquelle oder eine im Eigentum der Gemeinde stehende Bachquelle handelt, hängt demnach davon ab, ob das Wasser von Anfang an einen Bach bildet, d.h. die Mächtigkeit und Stetigkeit hat, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen vermöchte, wäre es nicht gefasst worden.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weist die Quelle "am Bach" eine durchschnittliche Schüttung von 545 l/min auf, wobei die Wassermenge während 80% des Jahres nicht unter 360 l/min sinkt. Zwar liegt die Mächtigkeit der Quelle erheblich unter der maximalen Wassermenge von 3420 l/min, die von der Quelle hervorgebracht wird, welche das Bundesgericht in BGE 97 II 333 als Bachquelle qualifizierte. Doch weist sie eine Mächtigkeit auf, die nach den Feststellungen der Vorinstanz ausreicht, den Wasserbedarf von 1000 Personen bei einem mittleren Wasserverbrauch von 500 Litern pro Person und Tag zu decken. Der Kläger selbst spricht von einer "sehr ergiebigen Quelle". In der Literatur wird bei einer Schüttungsmenge von mindestens 200-300 l/min von einer Bachquelle ausgegangen (F. GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 241). Sodann weist die Quelle eine beträchtliche Stetigkeit auf, sinkt doch die Schüttung während 80% des Jahres nicht unter 360 l/min. Mit einer minimalen Schüttung von 2,1 l/s bzw. 126 l/min weist sie auch eine bedeutend höhere Stetigkeit auf als die in BGE 97 II 333 beurteilte Quelle, deren minimale Schüttung auf 60 l/min sinkt. Die Vorinstanz hat denn auch von einer "ziemlich konstanten Quelle" gesprochen. Sie hat sodann verbindlich festgehalten, dass die Quelle, bevor sie gefasst wurde, einen kleinen Bach bildete und in einem offenen Graben durch St. German floss. Dass die Quelle schon vor Jahrzehnten gefasst und in Röhren abgeleitet wurde, schliesst aufgrund des Gesagten die Annahme einer Bachquelle nicht aus. Zu Recht hat daher die Vorinstanz die Quelle "am Bach" als Teil des Wasserlaufs, den sie bildet, und damit als öffentliches und im Eigentum der Munizipalgemeinde Raron stehendes Gewässer beurteilt und das Eigentum des Klägers daran verneint. Daran ändert auch dessen Einwand nichts, im Grundbuch sei kein Recht der Gemeinde an der Quelle eingetragen. Dem Kläger kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als er geltend macht, die Gemeinde hätte allenfalls nach Art. 705 Abs. 1 ZGB Rechte an der Quelle beanspruchen müssen. Diese Bestimmung bezieht sich schon aufgrund ihrer Stellung im Gesetz ausschliesslich auf Privatquellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB; da die vorliegende Quelle eine Bachquelle und damit ein öffentliches Gewässer ist, kommt Art. 705 ZGB nicht zur Anwendung. Aus dem gleichen Grund gehen die Ausführungen des Klägers fehl, die Gemeinde habe das Quelleigentum nicht ersessen. Da die Gemeinde gestützt auf öffentliches Recht Eigentümerin der Quelle "am Bach" ist, erübrigen sich Ausführungen zur Ersitzung des Quelleigentums. | de | Art. 704 Abs. 1 ZGB; Abgrenzung zwischen Privat- und Bachquelle. Eine Quelle, die auf einem privaten Grundstück entspringt und von Anfang an einen Bach bildet, ist nicht eine Privatquelle und als solche Bestandteil des Grundstückes, sondern eine Bachquelle und damit Teil des von ihr gebildeten Gewässers. Ob eine Quelle einen Bach bildet, hängt von der Mächtigkeit und Stetigkeit der Quelle ab. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,088 | 122 III 49 | 122 III 49
Erwägungen ab Seite 49
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht Wallis hat für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass es sich bei der Quelle "am Bach" um eine ergiebige Quelle handelt. Die Schüttungsmessungen, die über ein ganzes Jahr in Abständen von 14 Tagen vorgenommen wurden, haben eine mittlere Schüttung von 9,09 l/s (Sekundenlitern) oder 545 l/min (Minutenlitern) ergeben. Die Messungen haben gezeigt, dass während 80% des Jahres eine Wassermenge von mindestens 6,0 l/s oder 360 l/min zur Verfügung steht. Nach den weiteren Feststellungen im angefochtenen Urteil begründete die Quelle vor ihrer Fassung einen kleinen Bach, der durch St. German floss. Bereits vor dem Jahr 1933 wurde die Quelle gefasst; während ein Teil des Quellwassers in einer Leitung abgeführt wurde, floss das übrige Wasser in einem offenen Kanal dorfwärts; es betrieb zwei Mühlen und eine Sägerei, versorgte Brunnentröge und wurde zeitweise zum Bewässern von Wiesen und Reben benutzt. Nachdem 1966 die Quellfassung erneuert worden war, leitete die Gemeinde Raron seit 1975 einen Teil des Quellwassers ins Reservoir "Tscherrgen", während der Überlauf der Quelle weiterhin zum Bewässern verwendet wurde.
Gestützt auf diese tatsächlichen Feststellungen qualifiziert das Kantonsgericht die Quelle als Bachquelle; sie sei ein Teil des von ihr erzeugten Wasserlaufs und damit ein öffentliches Gewässer. Der Kläger lässt diese Auffassung nicht gelten und stellt sich auf den Standpunkt, dass die Quelle als private Quelle zu qualifizieren sei, die in seinem Eigentum stehe.
a) Quellen sind grundsätzlich Bestandteile der Grundstücke, auf welchen sie hervortreten (Art. 667 Abs. 2 ZGB, Art. 704 Abs. 1 ZGB); das Eigentum am Grundstück erstreckt sich daher auch auf die darauf entspringende Quelle. In seiner älteren Rechtsprechung hatte das Bundesgericht entschieden, dass grundsätzlich alle auf privatem Grund und Boden hervortretenden Quellen im Privateigentum stehen können (BGE 43 II 152 E. 3 S. 158, bestätigt in BGE 93 II 170 E. 3 S. 174 und E. 8c S. 182). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur einhellig kritisiert worden. Von den Privatquellen seien diejenigen Quellen zu unterscheiden, die von allem Anfang an einen Wasserlauf bildeten. Im Unterschied zu Privatquellen handle es sich bei diesen sog. Bachquellen nicht um einen Bestandteil des Grundstückes, auf dem sie entspringen, sondern um einen Teil des Gewässers, das sie bilden (P. LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 293 f.; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 704 ZGB; F. GUISAN, L'eau en droit privé, JdT 90/I [1942], S. 502; DESCHENAUX/JÄGGI, Sources provenant d'eaux souterraines publiques, JdT 107/I [1959], S. 104; je mit weiteren Hinweisen). Entscheidend für die Unterscheidung zwischen Privatquellen einerseits und Bachquellen anderseits sei, ob das von einer Quelle hervorgebrachte Wasser einen Bach bilde. Dies sei dann der Fall, wenn das Wasser die Mächtigkeit und Stetigkeit habe, dass es sich ein festes Gerinne, ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen vermöchte, wenn es ihm nicht künstlich bereitet worden wäre. Sei es unmittelbar von der Quelle weg ein solcher Wasserlauf, umfasse dieser auch die Quelle (LIVER, SPR V/1, S. 293). Das Bundesgericht ist in seiner neueren Rechtsprechung der in der Literatur erhobenen Kritik gefolgt. Quellen, die auf einem Privatgrundstück entspringen und von Anfang an einen Wasserlauf bilden, sind nicht Privatquellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB, sondern werden als Teil des von ihnen gebildeten Wasserlaufs betrachtet und teilen demnach dessen rechtliches Schicksal (BGE 97 II 333 E. 1 S. 337, bestätigt in BGE 106 II 311 E. 2a S. 314).
Ob ein Wasserlauf und als Teil desselben eine Bachquelle als öffentliche Gewässer zu betrachten sind, ergibt sich indessen nicht aus dem Bundeszivilrecht, sondern aus der in die Kompetenz der Kantone fallenden Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 152 f. zu Art. 664 ZGB). Für den Kanton Wallis bestimmt Art. 3 des Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern (GS/VS 13), dass Flüsse und Bäche im Eigentum der Gemeinden stehen. Ob es sich bei der Quelle "am Bach" um eine Privatquelle oder eine im Eigentum der Gemeinde stehende Bachquelle handelt, hängt demnach davon ab, ob das Wasser von Anfang an einen Bach bildet, d.h. die Mächtigkeit und Stetigkeit hat, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen vermöchte, wäre es nicht gefasst worden.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weist die Quelle "am Bach" eine durchschnittliche Schüttung von 545 l/min auf, wobei die Wassermenge während 80% des Jahres nicht unter 360 l/min sinkt. Zwar liegt die Mächtigkeit der Quelle erheblich unter der maximalen Wassermenge von 3420 l/min, die von der Quelle hervorgebracht wird, welche das Bundesgericht in BGE 97 II 333 als Bachquelle qualifizierte. Doch weist sie eine Mächtigkeit auf, die nach den Feststellungen der Vorinstanz ausreicht, den Wasserbedarf von 1000 Personen bei einem mittleren Wasserverbrauch von 500 Litern pro Person und Tag zu decken. Der Kläger selbst spricht von einer "sehr ergiebigen Quelle". In der Literatur wird bei einer Schüttungsmenge von mindestens 200-300 l/min von einer Bachquelle ausgegangen (F. GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 241). Sodann weist die Quelle eine beträchtliche Stetigkeit auf, sinkt doch die Schüttung während 80% des Jahres nicht unter 360 l/min. Mit einer minimalen Schüttung von 2,1 l/s bzw. 126 l/min weist sie auch eine bedeutend höhere Stetigkeit auf als die in BGE 97 II 333 beurteilte Quelle, deren minimale Schüttung auf 60 l/min sinkt. Die Vorinstanz hat denn auch von einer "ziemlich konstanten Quelle" gesprochen. Sie hat sodann verbindlich festgehalten, dass die Quelle, bevor sie gefasst wurde, einen kleinen Bach bildete und in einem offenen Graben durch St. German floss. Dass die Quelle schon vor Jahrzehnten gefasst und in Röhren abgeleitet wurde, schliesst aufgrund des Gesagten die Annahme einer Bachquelle nicht aus. Zu Recht hat daher die Vorinstanz die Quelle "am Bach" als Teil des Wasserlaufs, den sie bildet, und damit als öffentliches und im Eigentum der Munizipalgemeinde Raron stehendes Gewässer beurteilt und das Eigentum des Klägers daran verneint. Daran ändert auch dessen Einwand nichts, im Grundbuch sei kein Recht der Gemeinde an der Quelle eingetragen. Dem Kläger kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als er geltend macht, die Gemeinde hätte allenfalls nach Art. 705 Abs. 1 ZGB Rechte an der Quelle beanspruchen müssen. Diese Bestimmung bezieht sich schon aufgrund ihrer Stellung im Gesetz ausschliesslich auf Privatquellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB; da die vorliegende Quelle eine Bachquelle und damit ein öffentliches Gewässer ist, kommt Art. 705 ZGB nicht zur Anwendung. Aus dem gleichen Grund gehen die Ausführungen des Klägers fehl, die Gemeinde habe das Quelleigentum nicht ersessen. Da die Gemeinde gestützt auf öffentliches Recht Eigentümerin der Quelle "am Bach" ist, erübrigen sich Ausführungen zur Ersitzung des Quelleigentums. | de | Art. 704 al. 1 CC; distinction entre source privée et source de ruisseau. La source qui jaillit sur une propriété privée et forme dès le début un ruisseau n'est pas une source privée et, comme telle, partie intégrante de l'immeuble, mais une source de ruisseau qui fait partie du cours d'eau auquel elle donne naissance. La question de savoir si une source forme un ruisseau dépend du débit et de la permanence de la source. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,089 | 122 III 49 | 122 III 49
Erwägungen ab Seite 49
Aus den Erwägungen:
2. Das Kantonsgericht Wallis hat für das Bundesgericht verbindlich festgehalten (Art. 63 Abs. 2 OG), dass es sich bei der Quelle "am Bach" um eine ergiebige Quelle handelt. Die Schüttungsmessungen, die über ein ganzes Jahr in Abständen von 14 Tagen vorgenommen wurden, haben eine mittlere Schüttung von 9,09 l/s (Sekundenlitern) oder 545 l/min (Minutenlitern) ergeben. Die Messungen haben gezeigt, dass während 80% des Jahres eine Wassermenge von mindestens 6,0 l/s oder 360 l/min zur Verfügung steht. Nach den weiteren Feststellungen im angefochtenen Urteil begründete die Quelle vor ihrer Fassung einen kleinen Bach, der durch St. German floss. Bereits vor dem Jahr 1933 wurde die Quelle gefasst; während ein Teil des Quellwassers in einer Leitung abgeführt wurde, floss das übrige Wasser in einem offenen Kanal dorfwärts; es betrieb zwei Mühlen und eine Sägerei, versorgte Brunnentröge und wurde zeitweise zum Bewässern von Wiesen und Reben benutzt. Nachdem 1966 die Quellfassung erneuert worden war, leitete die Gemeinde Raron seit 1975 einen Teil des Quellwassers ins Reservoir "Tscherrgen", während der Überlauf der Quelle weiterhin zum Bewässern verwendet wurde.
Gestützt auf diese tatsächlichen Feststellungen qualifiziert das Kantonsgericht die Quelle als Bachquelle; sie sei ein Teil des von ihr erzeugten Wasserlaufs und damit ein öffentliches Gewässer. Der Kläger lässt diese Auffassung nicht gelten und stellt sich auf den Standpunkt, dass die Quelle als private Quelle zu qualifizieren sei, die in seinem Eigentum stehe.
a) Quellen sind grundsätzlich Bestandteile der Grundstücke, auf welchen sie hervortreten (Art. 667 Abs. 2 ZGB, Art. 704 Abs. 1 ZGB); das Eigentum am Grundstück erstreckt sich daher auch auf die darauf entspringende Quelle. In seiner älteren Rechtsprechung hatte das Bundesgericht entschieden, dass grundsätzlich alle auf privatem Grund und Boden hervortretenden Quellen im Privateigentum stehen können (BGE 43 II 152 E. 3 S. 158, bestätigt in BGE 93 II 170 E. 3 S. 174 und E. 8c S. 182). Diese Rechtsprechung ist in der Literatur einhellig kritisiert worden. Von den Privatquellen seien diejenigen Quellen zu unterscheiden, die von allem Anfang an einen Wasserlauf bildeten. Im Unterschied zu Privatquellen handle es sich bei diesen sog. Bachquellen nicht um einen Bestandteil des Grundstückes, auf dem sie entspringen, sondern um einen Teil des Gewässers, das sie bilden (P. LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht V/1, Basel 1977, S. 293 f.; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, N. 9 zu Art. 704 ZGB; F. GUISAN, L'eau en droit privé, JdT 90/I [1942], S. 502; DESCHENAUX/JÄGGI, Sources provenant d'eaux souterraines publiques, JdT 107/I [1959], S. 104; je mit weiteren Hinweisen). Entscheidend für die Unterscheidung zwischen Privatquellen einerseits und Bachquellen anderseits sei, ob das von einer Quelle hervorgebrachte Wasser einen Bach bilde. Dies sei dann der Fall, wenn das Wasser die Mächtigkeit und Stetigkeit habe, dass es sich ein festes Gerinne, ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen vermöchte, wenn es ihm nicht künstlich bereitet worden wäre. Sei es unmittelbar von der Quelle weg ein solcher Wasserlauf, umfasse dieser auch die Quelle (LIVER, SPR V/1, S. 293). Das Bundesgericht ist in seiner neueren Rechtsprechung der in der Literatur erhobenen Kritik gefolgt. Quellen, die auf einem Privatgrundstück entspringen und von Anfang an einen Wasserlauf bilden, sind nicht Privatquellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB, sondern werden als Teil des von ihnen gebildeten Wasserlaufs betrachtet und teilen demnach dessen rechtliches Schicksal (BGE 97 II 333 E. 1 S. 337, bestätigt in BGE 106 II 311 E. 2a S. 314).
Ob ein Wasserlauf und als Teil desselben eine Bachquelle als öffentliche Gewässer zu betrachten sind, ergibt sich indessen nicht aus dem Bundeszivilrecht, sondern aus der in die Kompetenz der Kantone fallenden Abgrenzung der öffentlichen Gewässer (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 152 f. zu Art. 664 ZGB). Für den Kanton Wallis bestimmt Art. 3 des Gesetzes vom 17. Januar 1933 betreffend das Eigentum an öffentlichen und herrenlosen Gütern (GS/VS 13), dass Flüsse und Bäche im Eigentum der Gemeinden stehen. Ob es sich bei der Quelle "am Bach" um eine Privatquelle oder eine im Eigentum der Gemeinde stehende Bachquelle handelt, hängt demnach davon ab, ob das Wasser von Anfang an einen Bach bildet, d.h. die Mächtigkeit und Stetigkeit hat, dass es sich ein Bett mit festen Ufern zu schaffen vermag oder zu schaffen vermöchte, wäre es nicht gefasst worden.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz weist die Quelle "am Bach" eine durchschnittliche Schüttung von 545 l/min auf, wobei die Wassermenge während 80% des Jahres nicht unter 360 l/min sinkt. Zwar liegt die Mächtigkeit der Quelle erheblich unter der maximalen Wassermenge von 3420 l/min, die von der Quelle hervorgebracht wird, welche das Bundesgericht in BGE 97 II 333 als Bachquelle qualifizierte. Doch weist sie eine Mächtigkeit auf, die nach den Feststellungen der Vorinstanz ausreicht, den Wasserbedarf von 1000 Personen bei einem mittleren Wasserverbrauch von 500 Litern pro Person und Tag zu decken. Der Kläger selbst spricht von einer "sehr ergiebigen Quelle". In der Literatur wird bei einer Schüttungsmenge von mindestens 200-300 l/min von einer Bachquelle ausgegangen (F. GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 241). Sodann weist die Quelle eine beträchtliche Stetigkeit auf, sinkt doch die Schüttung während 80% des Jahres nicht unter 360 l/min. Mit einer minimalen Schüttung von 2,1 l/s bzw. 126 l/min weist sie auch eine bedeutend höhere Stetigkeit auf als die in BGE 97 II 333 beurteilte Quelle, deren minimale Schüttung auf 60 l/min sinkt. Die Vorinstanz hat denn auch von einer "ziemlich konstanten Quelle" gesprochen. Sie hat sodann verbindlich festgehalten, dass die Quelle, bevor sie gefasst wurde, einen kleinen Bach bildete und in einem offenen Graben durch St. German floss. Dass die Quelle schon vor Jahrzehnten gefasst und in Röhren abgeleitet wurde, schliesst aufgrund des Gesagten die Annahme einer Bachquelle nicht aus. Zu Recht hat daher die Vorinstanz die Quelle "am Bach" als Teil des Wasserlaufs, den sie bildet, und damit als öffentliches und im Eigentum der Munizipalgemeinde Raron stehendes Gewässer beurteilt und das Eigentum des Klägers daran verneint. Daran ändert auch dessen Einwand nichts, im Grundbuch sei kein Recht der Gemeinde an der Quelle eingetragen. Dem Kläger kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als er geltend macht, die Gemeinde hätte allenfalls nach Art. 705 Abs. 1 ZGB Rechte an der Quelle beanspruchen müssen. Diese Bestimmung bezieht sich schon aufgrund ihrer Stellung im Gesetz ausschliesslich auf Privatquellen im Sinn von Art. 704 Abs. 1 ZGB; da die vorliegende Quelle eine Bachquelle und damit ein öffentliches Gewässer ist, kommt Art. 705 ZGB nicht zur Anwendung. Aus dem gleichen Grund gehen die Ausführungen des Klägers fehl, die Gemeinde habe das Quelleigentum nicht ersessen. Da die Gemeinde gestützt auf öffentliches Recht Eigentümerin der Quelle "am Bach" ist, erübrigen sich Ausführungen zur Ersitzung des Quelleigentums. | de | Art. 704 cpv. 1 CC; distinzione fra sorgente privata e sorgente di un ruscello. La sorgente che scaturisce su un fondo privato e che costituisce fin dall'inizio un ruscello, non è una sorgente privata e come tale parte costitutiva del fondo, ma è una sorgente di ruscello che fa parte del corso d'acqua a cui dà inizio. La questione di sapere se una sorgente costituisce un ruscello dipende dalla sua forza e costanza. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,090 | 122 III 492 | 122 III 492
Sachverhalt ab Seite 492
Dans le cadre d'un arbitrage international opposant le ressortissant syrien S. à la société allemande P., un tribunal arbitral, siégeant à Zurich, a rendu, le 24 février 1995, une "sentence partielle" portant sur la question du droit applicable. Le 22 septembre 1995, la société P. a saisi le Tribunal arbitral d'une requête en révision de ladite sentence.
Le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale le 10 mars 1996. Il s'y est notamment déclaré incompétent pour connaître de la requête en révision.
Agissant par la voie du recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, la société P. conclut, notamment, à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence finale et constate la compétence du Tribunal arbitral pour statuer sur la demande en révision de la "sentence partielle".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante soutient, dans un premier moyen, que le Tribunal arbitral a violé l'art. 190 al. 2 let. b LDIP [RS 291] en se déclarant incompétent pour connaître de la demande en révision de sa sentence partielle du 24 février 1995 concernant le droit applicable au litige. A son avis, le précédent invoqué par les arbitres pour exclure leur compétence en la matière n'est d'aucun secours en l'espèce, car il vise l'hypothèse où le tribunal arbitral a rendu une sentence finale mettant un terme à sa mission, alors que, dans le cas particulier, la requête en révision a trait à une sentence préjudicielle rendue pendente litis. Dans une telle situation, les motifs d'ordre pratique qui ont fait opter le Tribunal fédéral pour la compétence étatique n'auraient pas de raison d'être et ne justifieraient pas une exception à la règle générale voulant que la compétence pour statuer sur une demande de révision appartienne à l'autorité même qui a rendu la décision dont la révision est requise.
b) aa) Dans l'arrêt de principe cité par la recourante (ATF 118 II 199), le Tribunal fédéral a comblé une lacune résultant de l'absence de dispositions relatives à la révision des sentences arbitrales internationales dans la loi fédérale sur le droit international privé. Il l'a fait en se déclarant compétent pour connaître de la révision de telles sentences (consid. 3).
Certes, comme le relève la recourante, le Tribunal fédéral a indiqué, dans les motifs de sa décision, que la mission des tribunaux arbitraux, qui ne sont en règle générale pas institutionnalisés, prend fin au terme de la procédure et que, dans certaines circonstances, il ne pourra plus être fait appel au tribunal arbitral initial, ses membres étant ou décédés ou inatteignables ou alors se refusant tout simplement à se saisir une nouvelle fois de la cause. Toutefois, cet argument ne constitue que l'un des différents volets de la motivation de l'arrêt en question, lequel désigne clairement le Tribunal fédéral comme autorité judiciaire compétente pour connaître des demandes de révision de toutes les sentences arbitrales internationales, sans distinguer entre les sentences finales, partielles ou préjudicielles. L'axe central de cette motivation est, en réalité, la référence faite à l'art. 42 du concordat suisse sur l'arbitrage (RS 279), qui confie à l'autorité judiciaire compétente au siège du tribunal arbitral le soin de statuer sur les demandes de révision, et l'avis du Tribunal fédéral qui se dit convaincu par la solution d'une instance étatique. Le motif fondé sur la fin de la mission du tribunal arbitral et les inconvénients pouvant en résulter "dans certaines circonstances" ne représente que l'un des divers éléments étayant cette conviction. Du reste, le Tribunal fédéral précise également, dans son arrêt, que la solution retenue est celle qui respecte le mieux la règle de l'art. 1er al. 2 CC, qu'elle est approuvée par la doctrine et qu'elle tient compte de la volonté du législateur de limiter les voies de recours. C'est dire que le principe posé dans cet arrêt est de portée générale et s'applique à tous les cas de révision en matière d'arbitrage international.
La compétence générale du Tribunal fédéral en matière de révision, sous réserve de l'option de l'art. 191 al. 2 LDIP, se justifie d'autant plus que toute tentative d'opérer des distinctions en fonction de la nature finale ou partielle de la sentence, voire de la poursuite ou de la fin de la mission des arbitres, ne ferait qu'augmenter l'insécurité dans un domaine où il est nécessaire de poser une règle de compétence simple et nette.
bb) Il va de soi que la compétence générale du Tribunal fédéral en ce domaine ne concerne que les sentences partielles ou préjudicielles qui lient le tribunal arbitral dont elles émanent (cf. l' ATF 112 Ia 166 consid. 3d), partant qu'elle ne vise pas les simples ordonnances ou directives de procédure qui peuvent être modifiées ou rapportées en cours d'instance (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 1 ad art. 41 CIA et n. 3 ad art. 188 LDIP).
c) Cela étant, le Tribunal arbitral s'est déclaré à juste titre incompétent pour statuer sur la demande de révision de la "sentence partielle" - en réalité une sentence préjudicielle, selon la terminologie consacrée (ATF 116 II 80 consid. 2b p. 82) - qu'il avait rendue le 24 février 1995. Le premier moyen soulevé par la recourante est ainsi dénué de fondement. | fr | Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Revision von Urteilen. Das Bundesgericht ist zuständig, um über die Revision aller internationalen Schiedsurteile zu befinden, handle es sich um Endentscheide, Teilurteile oder Zwischenentscheide. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,091 | 122 III 492 | 122 III 492
Sachverhalt ab Seite 492
Dans le cadre d'un arbitrage international opposant le ressortissant syrien S. à la société allemande P., un tribunal arbitral, siégeant à Zurich, a rendu, le 24 février 1995, une "sentence partielle" portant sur la question du droit applicable. Le 22 septembre 1995, la société P. a saisi le Tribunal arbitral d'une requête en révision de ladite sentence.
Le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale le 10 mars 1996. Il s'y est notamment déclaré incompétent pour connaître de la requête en révision.
Agissant par la voie du recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, la société P. conclut, notamment, à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence finale et constate la compétence du Tribunal arbitral pour statuer sur la demande en révision de la "sentence partielle".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante soutient, dans un premier moyen, que le Tribunal arbitral a violé l'art. 190 al. 2 let. b LDIP [RS 291] en se déclarant incompétent pour connaître de la demande en révision de sa sentence partielle du 24 février 1995 concernant le droit applicable au litige. A son avis, le précédent invoqué par les arbitres pour exclure leur compétence en la matière n'est d'aucun secours en l'espèce, car il vise l'hypothèse où le tribunal arbitral a rendu une sentence finale mettant un terme à sa mission, alors que, dans le cas particulier, la requête en révision a trait à une sentence préjudicielle rendue pendente litis. Dans une telle situation, les motifs d'ordre pratique qui ont fait opter le Tribunal fédéral pour la compétence étatique n'auraient pas de raison d'être et ne justifieraient pas une exception à la règle générale voulant que la compétence pour statuer sur une demande de révision appartienne à l'autorité même qui a rendu la décision dont la révision est requise.
b) aa) Dans l'arrêt de principe cité par la recourante (ATF 118 II 199), le Tribunal fédéral a comblé une lacune résultant de l'absence de dispositions relatives à la révision des sentences arbitrales internationales dans la loi fédérale sur le droit international privé. Il l'a fait en se déclarant compétent pour connaître de la révision de telles sentences (consid. 3).
Certes, comme le relève la recourante, le Tribunal fédéral a indiqué, dans les motifs de sa décision, que la mission des tribunaux arbitraux, qui ne sont en règle générale pas institutionnalisés, prend fin au terme de la procédure et que, dans certaines circonstances, il ne pourra plus être fait appel au tribunal arbitral initial, ses membres étant ou décédés ou inatteignables ou alors se refusant tout simplement à se saisir une nouvelle fois de la cause. Toutefois, cet argument ne constitue que l'un des différents volets de la motivation de l'arrêt en question, lequel désigne clairement le Tribunal fédéral comme autorité judiciaire compétente pour connaître des demandes de révision de toutes les sentences arbitrales internationales, sans distinguer entre les sentences finales, partielles ou préjudicielles. L'axe central de cette motivation est, en réalité, la référence faite à l'art. 42 du concordat suisse sur l'arbitrage (RS 279), qui confie à l'autorité judiciaire compétente au siège du tribunal arbitral le soin de statuer sur les demandes de révision, et l'avis du Tribunal fédéral qui se dit convaincu par la solution d'une instance étatique. Le motif fondé sur la fin de la mission du tribunal arbitral et les inconvénients pouvant en résulter "dans certaines circonstances" ne représente que l'un des divers éléments étayant cette conviction. Du reste, le Tribunal fédéral précise également, dans son arrêt, que la solution retenue est celle qui respecte le mieux la règle de l'art. 1er al. 2 CC, qu'elle est approuvée par la doctrine et qu'elle tient compte de la volonté du législateur de limiter les voies de recours. C'est dire que le principe posé dans cet arrêt est de portée générale et s'applique à tous les cas de révision en matière d'arbitrage international.
La compétence générale du Tribunal fédéral en matière de révision, sous réserve de l'option de l'art. 191 al. 2 LDIP, se justifie d'autant plus que toute tentative d'opérer des distinctions en fonction de la nature finale ou partielle de la sentence, voire de la poursuite ou de la fin de la mission des arbitres, ne ferait qu'augmenter l'insécurité dans un domaine où il est nécessaire de poser une règle de compétence simple et nette.
bb) Il va de soi que la compétence générale du Tribunal fédéral en ce domaine ne concerne que les sentences partielles ou préjudicielles qui lient le tribunal arbitral dont elles émanent (cf. l' ATF 112 Ia 166 consid. 3d), partant qu'elle ne vise pas les simples ordonnances ou directives de procédure qui peuvent être modifiées ou rapportées en cours d'instance (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 1 ad art. 41 CIA et n. 3 ad art. 188 LDIP).
c) Cela étant, le Tribunal arbitral s'est déclaré à juste titre incompétent pour statuer sur la demande de révision de la "sentence partielle" - en réalité une sentence préjudicielle, selon la terminologie consacrée (ATF 116 II 80 consid. 2b p. 82) - qu'il avait rendue le 24 février 1995. Le premier moyen soulevé par la recourante est ainsi dénué de fondement. | fr | Arbitrage international; révision des sentences. Le Tribunal fédéral est l'autorité compétente pour connaître des demandes de révision de toutes les sentences arbitrales internationales, qu'elles soient finales, partielles ou préjudicielles. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,092 | 122 III 492 | 122 III 492
Sachverhalt ab Seite 492
Dans le cadre d'un arbitrage international opposant le ressortissant syrien S. à la société allemande P., un tribunal arbitral, siégeant à Zurich, a rendu, le 24 février 1995, une "sentence partielle" portant sur la question du droit applicable. Le 22 septembre 1995, la société P. a saisi le Tribunal arbitral d'une requête en révision de ladite sentence.
Le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale le 10 mars 1996. Il s'y est notamment déclaré incompétent pour connaître de la requête en révision.
Agissant par la voie du recours de droit public, au sens de l'art. 85 let. c OJ, la société P. conclut, notamment, à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence finale et constate la compétence du Tribunal arbitral pour statuer sur la demande en révision de la "sentence partielle".
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) La recourante soutient, dans un premier moyen, que le Tribunal arbitral a violé l'art. 190 al. 2 let. b LDIP [RS 291] en se déclarant incompétent pour connaître de la demande en révision de sa sentence partielle du 24 février 1995 concernant le droit applicable au litige. A son avis, le précédent invoqué par les arbitres pour exclure leur compétence en la matière n'est d'aucun secours en l'espèce, car il vise l'hypothèse où le tribunal arbitral a rendu une sentence finale mettant un terme à sa mission, alors que, dans le cas particulier, la requête en révision a trait à une sentence préjudicielle rendue pendente litis. Dans une telle situation, les motifs d'ordre pratique qui ont fait opter le Tribunal fédéral pour la compétence étatique n'auraient pas de raison d'être et ne justifieraient pas une exception à la règle générale voulant que la compétence pour statuer sur une demande de révision appartienne à l'autorité même qui a rendu la décision dont la révision est requise.
b) aa) Dans l'arrêt de principe cité par la recourante (ATF 118 II 199), le Tribunal fédéral a comblé une lacune résultant de l'absence de dispositions relatives à la révision des sentences arbitrales internationales dans la loi fédérale sur le droit international privé. Il l'a fait en se déclarant compétent pour connaître de la révision de telles sentences (consid. 3).
Certes, comme le relève la recourante, le Tribunal fédéral a indiqué, dans les motifs de sa décision, que la mission des tribunaux arbitraux, qui ne sont en règle générale pas institutionnalisés, prend fin au terme de la procédure et que, dans certaines circonstances, il ne pourra plus être fait appel au tribunal arbitral initial, ses membres étant ou décédés ou inatteignables ou alors se refusant tout simplement à se saisir une nouvelle fois de la cause. Toutefois, cet argument ne constitue que l'un des différents volets de la motivation de l'arrêt en question, lequel désigne clairement le Tribunal fédéral comme autorité judiciaire compétente pour connaître des demandes de révision de toutes les sentences arbitrales internationales, sans distinguer entre les sentences finales, partielles ou préjudicielles. L'axe central de cette motivation est, en réalité, la référence faite à l'art. 42 du concordat suisse sur l'arbitrage (RS 279), qui confie à l'autorité judiciaire compétente au siège du tribunal arbitral le soin de statuer sur les demandes de révision, et l'avis du Tribunal fédéral qui se dit convaincu par la solution d'une instance étatique. Le motif fondé sur la fin de la mission du tribunal arbitral et les inconvénients pouvant en résulter "dans certaines circonstances" ne représente que l'un des divers éléments étayant cette conviction. Du reste, le Tribunal fédéral précise également, dans son arrêt, que la solution retenue est celle qui respecte le mieux la règle de l'art. 1er al. 2 CC, qu'elle est approuvée par la doctrine et qu'elle tient compte de la volonté du législateur de limiter les voies de recours. C'est dire que le principe posé dans cet arrêt est de portée générale et s'applique à tous les cas de révision en matière d'arbitrage international.
La compétence générale du Tribunal fédéral en matière de révision, sous réserve de l'option de l'art. 191 al. 2 LDIP, se justifie d'autant plus que toute tentative d'opérer des distinctions en fonction de la nature finale ou partielle de la sentence, voire de la poursuite ou de la fin de la mission des arbitres, ne ferait qu'augmenter l'insécurité dans un domaine où il est nécessaire de poser une règle de compétence simple et nette.
bb) Il va de soi que la compétence générale du Tribunal fédéral en ce domaine ne concerne que les sentences partielles ou préjudicielles qui lient le tribunal arbitral dont elles émanent (cf. l' ATF 112 Ia 166 consid. 3d), partant qu'elle ne vise pas les simples ordonnances ou directives de procédure qui peuvent être modifiées ou rapportées en cours d'instance (LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, n. 1 ad art. 41 CIA et n. 3 ad art. 188 LDIP).
c) Cela étant, le Tribunal arbitral s'est déclaré à juste titre incompétent pour statuer sur la demande de révision de la "sentence partielle" - en réalité une sentence préjudicielle, selon la terminologie consacrée (ATF 116 II 80 consid. 2b p. 82) - qu'il avait rendue le 24 février 1995. Le premier moyen soulevé par la recourante est ainsi dénué de fondement. | fr | Arbitrato internazionale; revisione di sentenze. Il Tribunale federale è l'autorità competente a statuire in merito alle domande di revisione di tutte le sentenze arbitrali internazionali siano esse finali, parziali o pregiudiziali. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-492%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,093 | 122 III 495 | 122 III 495
Erwägungen ab Seite 495
Extrait des considérants:
4. En application de l'art. 343 al. 2 et 3 CO, les parties n'auront pas à supporter de frais judiciaires, la valeur litigieuse de la présente contestation ne dépassant pas 20 000 fr. La défenderesse devra néanmoins verser des dépens au demandeur, qui s'est opposé avec succès à l'admission du recours principal (ATF 115 II 30 consid. 5c). Il n'y a pas lieu de réduire le montant de ces dépens pour tenir compte de la détermination de la défenderesse sur le recours joint du demandeur. En effet, la défenderesse ne saurait réclamer une indemnité pour ce travail, car la partie qui interjette un recours principal irrecevable doit supporter elle-même toutes les conséquences qui résultent, du point de vue des frais et dépens, de la caducité du recours joint qu'elle a provoquée en déposant un recours irrecevable (arrêt non publié du 24 janvier 1984, dans la cause C.354/1983, consid. 3; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, note de pied 24 ad no 27, p. 36/37). La même solution s'impose du reste en cas de caducité due au retrait du recours principal (POUDRET, COJ, n. 2.7 ad art. 59 et 61, p. 487). | fr | Unzulässige Berufung; Verteilung der Gerichts- und Parteikosten für die Anschlussberufung. Die Partei, die eine unzulässige Berufung erhebt, hat alle Kosten zu tragen, die sich aus dem Dahinfallen der Anschlussberufung ergeben. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,094 | 122 III 495 | 122 III 495
Erwägungen ab Seite 495
Extrait des considérants:
4. En application de l'art. 343 al. 2 et 3 CO, les parties n'auront pas à supporter de frais judiciaires, la valeur litigieuse de la présente contestation ne dépassant pas 20 000 fr. La défenderesse devra néanmoins verser des dépens au demandeur, qui s'est opposé avec succès à l'admission du recours principal (ATF 115 II 30 consid. 5c). Il n'y a pas lieu de réduire le montant de ces dépens pour tenir compte de la détermination de la défenderesse sur le recours joint du demandeur. En effet, la défenderesse ne saurait réclamer une indemnité pour ce travail, car la partie qui interjette un recours principal irrecevable doit supporter elle-même toutes les conséquences qui résultent, du point de vue des frais et dépens, de la caducité du recours joint qu'elle a provoquée en déposant un recours irrecevable (arrêt non publié du 24 janvier 1984, dans la cause C.354/1983, consid. 3; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, note de pied 24 ad no 27, p. 36/37). La même solution s'impose du reste en cas de caducité due au retrait du recours principal (POUDRET, COJ, n. 2.7 ad art. 59 et 61, p. 487). | fr | Recours en réforme irrecevable; sort des frais et dépens afférents au recours en réforme joint. La partie qui interjette un recours principal irrecevable doit supporter toutes les conséquences pécuniaires résultant de la caducité du recours joint. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,095 | 122 III 495 | 122 III 495
Erwägungen ab Seite 495
Extrait des considérants:
4. En application de l'art. 343 al. 2 et 3 CO, les parties n'auront pas à supporter de frais judiciaires, la valeur litigieuse de la présente contestation ne dépassant pas 20 000 fr. La défenderesse devra néanmoins verser des dépens au demandeur, qui s'est opposé avec succès à l'admission du recours principal (ATF 115 II 30 consid. 5c). Il n'y a pas lieu de réduire le montant de ces dépens pour tenir compte de la détermination de la défenderesse sur le recours joint du demandeur. En effet, la défenderesse ne saurait réclamer une indemnité pour ce travail, car la partie qui interjette un recours principal irrecevable doit supporter elle-même toutes les conséquences qui résultent, du point de vue des frais et dépens, de la caducité du recours joint qu'elle a provoquée en déposant un recours irrecevable (arrêt non publié du 24 janvier 1984, dans la cause C.354/1983, consid. 3; MESSMER/IMBODEN, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, note de pied 24 ad no 27, p. 36/37). La même solution s'impose du reste en cas de caducité due au retrait du recours principal (POUDRET, COJ, n. 2.7 ad art. 59 et 61, p. 487). | fr | Ricorso per riforma inammissibile; ripartizione delle spese processuali e delle ripetibili del ricorso per riforma adesivo. La parte che inoltra un ricorso principale inammissibile deve sopportare tutte le conseguenze pecuniarie risultanti dalla caducità del ricorso adesivo. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,096 | 122 III 5 | 122 III 5
Sachverhalt ab Seite 5
Ismaily Sadiki ist der Ehemann von Remzije Sadiki-Karimani (Erstklägerin) und Vater von Arben und Sadik Sadiki (Zweit- und Drittkläger). Er wurde in der Nacht vom 25. Mai 1985 anlässlich eines Handgemenges mit Schussabgabe durch den Beklagten schwer verletzt. Seither ist er irreparabel querschnittgelähmt.
Der Beklagte wurde der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwölf Monaten verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach Ismaily Sadiki am 9. Februar 1993 Schadenersatz und Genugtuung im Umfang von Fr. 145'735.-- nebst Zins zu. Dieses Urteil wurde vom Bundesgericht bestätigt.
Die Ehefrau sowie die beiden Kinder von Ismaily Sadiki machten mit Klage vom 16. November 1992 eigene Genugtuungsansprüche geltend. Sie verlangten die Verpflichtung des Beklagten, der Erstklägerin Fr. 50'000.-- sowie den Zweit- und Drittklägern je Fr. 10'000.--, je nebst Zins, als Genugtuung zu bezahlen. Das Bezirksgericht Arbon hiess mit Urteil vom 8. November/14. Dezember 1993 die Klage teilweise gut und sprach Genugtuungssummen von Fr. 30'000.-- für die Ehefrau sowie von je Fr. 10'000.-- für die beiden Kinder zu. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 29. November 1994 eine Berufung des Beklagten ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz verwirft die Einrede der Verjährung des eingeklagten Anspruchs. Sie legt Art. 60 Abs. 2 OR dahingehend aus, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist nicht nur auf seiten des Täters, sondern auch auf seiten des Ansprechers zur Anwendung gelange. Der Beklagte gibt diese Auffassung als bundesrechtswidrig aus: Einerseits komme Art. 60 Abs. 2 OR nur bei identischen Ansprüchen zur Anwendung; dies treffe im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, da die Kläger eigene Ansprüche im Sinne von Art. 49 OR geltend machten. Anderseits führe die Ausdehnung der Verjährung auf seiten der Schädiger nicht auch dazu, Drittgeschädigten eine Verlängerung der Verjährungsfrist im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR zuzugestehen.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 49 Abs. 1 OR).
In seiner neuesten Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen selbständigen Genugtuungsanspruch von Ehegatten und Nachkommen bejaht, deren Partner bzw. Vater durch eine unerlaubte Handlung schwer invalid geworden ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Angehörigen gleich oder schwerer betroffen sind, als im Fall der Tötung (BGE 117 II 50 E. 3 und 4, BGE 112 II 220 und 226; vgl. SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. I [Art. 1-529 OR], N. 1 zu Art. 47 OR; TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral dans la responsabilité civile et l'assurance-accidents, SJZ 80/1984, S. 51 ff., S. 55; TERCIER, La réparation du tort moral, Strassenverkehrstagung 1988, S. 24 ff.; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84/1988, S. 169 ff.). Insoweit sind die persönlichen Verhältnisse des klagenden Angehörigen absolute Rechte und daher des selbständigen Schutzes fähig. Klagt der Angehörige aus Art. 49 OR, macht er eigene Rechte geltend und nicht solche des schwer verletzten Ehepartners oder Elternteils. Vor diesem Hintergrund ist die Frage der Verjährungsfrist zu betrachten.
b) Nach Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung binnen Jahresfrist, gerechnet von der tatsächlichen Kenntnis des Geschädigten von Schaden und Person des Ersatzpflichtigen an, jedenfalls aber nach zehn Jahren seit der schädigenden Handlung. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, gilt die längere strafrechtliche Verjährungsfrist (Art. 60 Abs. 2 OR). Sinn der Ausnahmeregelung von Absatz 2 ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Denn es wäre unbefriedigend, wenn der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren würde (BGE 100 II 332 E. 2a; weitere Hinweise bei BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 60 OR).
Das Bundesgericht hat denn auch seine bisherige Praxis aufgegeben, wonach Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte anwendbar sei, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben (BGE 112 II 172 E. II/2c S. 189, BGE 111 II 429 E. 2d S. 437 ff.). Namentlich hat es die längere Frist auf juristische Personen ausgedehnt, weil diese für Organe als Teil ihrer selbst haften (vgl. dazu BREHM, a.a.O., N. 96 ff. zu Art. 60 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113 Fn. 539; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, S. 354 Rz. 1692; DOMENICO ACOCELLA, Die Verjährung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 86/1990, S. 333 ff., S. 336 mit weiteren Nachweisen in Fn. 35). Im vorliegenden Fall stellt sich die Rechtsfrage indessen anders. Hier geht es um die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist auf der Seite des Anspruchsberechtigten, insbesondere der Angehörigen. Das Bundesgericht hatte die Frage bis anhin nicht zu entscheiden.
c) Voraussetzungen der längeren Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR sind das Vorliegen einer strafbaren Handlung einerseits sowie eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der strafbaren Handlung und der dem Zivilanspruch zugrundeliegenden Beeinträchtigung, insbesondere der seelischen Unbill anderseits (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 265 Rz. 2014; KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat [Art. 60 Abs. 2 OR], Diss. Freiburg 1986, S. 53; REY, a.a.O., S. 349 Rz. 1667). Dabei müssen sich der zivil- wie der strafrechtliche Tatbestand auf dieselbe Handlung beziehen (WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1962, S. 27 f.). Weiter wird verlangt, dass das beeinträchtigte Rechtsgut zum Kreis der durch die strafbare Handlung geschützten Objekte gehört (BGE 71 II 147 E. 7b S. 156; KURT JOSEPH STEINER, a.a.O., S. 54 mit weiteren Hinweisen in Fn. 82). Insoweit wird vereinzelt in der Literatur gefordert, der Zivilkläger müsse zum Kreis der durch den Straftatbestand geschützten Subjekte gehören (GIRSBERGER, Die Verjährung der aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten Zivilansprüche, SJZ 58/1962, S. 213 ff., S. 216).
d) Aus der Gesetzessystematik geht hervor, dass sich die Verjährung der Ansprüche aus Art. 49 OR nach den für diesen Bereich geltenden Verjährungsbestimmungen, mithin nach Art. 60 OR richtet (so die Botschaft zur Änderung von Art. 49 OR vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 636 ff., 682; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl. 1993, S. 160; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. Aufl., Stand Juli 1994, 0/7 Ziff. 2.10). Infolgedessen kommt allgemein bei sämtlichen Ansprüchen aus Art. 41 ff. OR, die auf eine strafbare Handlung zurückzuführen sind und für welche der Kausalzusammenhang zwischen dem Zivilanspruch sowie der strafbaren Handlung gegeben ist, auch die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR zur Anwendung. Dies muss konsequenterweise auch für Ansprüche von Angehörigen gelten, die aus der Verletzung einer ihnen nahestehenden Person eigene Ansprüche geltend machen.
Diese Folgerung wird gestützt durch den engen Zusammenhang der Artikel 45 Abs. 3, 47 und 49 OR. Einerseits wird auf den Versorgerschaden, der in Art. 45 Abs. 3 OR geregelt ist, ebenfalls Art. 60 Abs. 2 OR angewendet (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 145 f., der die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR allerdings nicht weiter begründet); insoweit beurteilen sich die Voraussetzungen des Haftpflichtanspruchs des Angehörigen nach der Rechtslage des Unfallopfers gegenüber dem Schädiger (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 335 Rz. 262). Anderseits wird Art. 47 OR als Sonderregel zu Art. 49 OR betrachtet. Letztere Norm umschreibt generell die Voraussetzungen für die Leistung einer Genugtuung, welche aus einer Verletzung in den persönlichen Verhältnissen beansprucht wird (BGE 89 II 396; BREHM, a.a.O., N. 5 zu Art. 47 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 47 OR). Dass die beiden Bestimmungen von Art. 47 und Art. 49 OR aufgrund ihrer Regelungsmaterie zusammengehören, geht auch daraus hervor, dass im Rahmen der Revision des Haftpflichtrechts erwogen wird, die heutigen Art. 47 und Art. 49 OR in einer einzigen Norm zu vereinigen (Nachweise bei HAUSHEER, in ZBJV 130/1994, S. 286). Aus dem Gesagten folgt für die zu beurteilende Verjährungsfrage, dass aus Gründen der Rechtssicherheit, Gerechtigkeit und Praktikabilität sämtliche Ansprüche aus unerlaubten, strafbaren Handlungen gleich zu behandeln sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der Angehörige eine Genugtuung bei Tötung gestützt auf Art. 47 OR oder bei Körperverletzung nach Art. 49 OR geltend macht oder er infolge des Verlusts seines Versorgers den Ersatz von Unterstützungsleistungen verlangt. Überdies rechtfertigt sich auch aus Gründen des Gläubigerschutzes und der Harmonisierung der verjährungsrechtlichen Bestimmungen, den Anspruch von Angehörigen aus Art. 49 OR der gleichen Verjährungsfrist zu unterstellen wie jenen des Direktgeschädigten. Dafür spricht schliesslich auch die Praxisänderung des Bundesgerichts, mit welcher es die Anwendung der längeren Frist auf der Täterseite auch auf juristische Personen ausgedehnt und die enge Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR in verschiedener Hinsicht aufgegeben hat.
Damit die längere strafrechtliche Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt, ist allerdings immer erforderlich, dass der zivil- und strafrechtliche Tatbestand sich auf die gleiche Handlung beziehen sowie die strafrechtliche Handlung kausal für die Verletzung der Persönlichkeit ist. | de | Unerlaubte Handlung; Genugtuung; Verjährung (Art. 41 ff., Art. 49 Abs. 1 sowie Art. 60 Abs. 2 OR). Anwendung der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR auf selbständige Genugtuungsansprüche von Angehörigen (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,097 | 122 III 5 | 122 III 5
Sachverhalt ab Seite 5
Ismaily Sadiki ist der Ehemann von Remzije Sadiki-Karimani (Erstklägerin) und Vater von Arben und Sadik Sadiki (Zweit- und Drittkläger). Er wurde in der Nacht vom 25. Mai 1985 anlässlich eines Handgemenges mit Schussabgabe durch den Beklagten schwer verletzt. Seither ist er irreparabel querschnittgelähmt.
Der Beklagte wurde der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwölf Monaten verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach Ismaily Sadiki am 9. Februar 1993 Schadenersatz und Genugtuung im Umfang von Fr. 145'735.-- nebst Zins zu. Dieses Urteil wurde vom Bundesgericht bestätigt.
Die Ehefrau sowie die beiden Kinder von Ismaily Sadiki machten mit Klage vom 16. November 1992 eigene Genugtuungsansprüche geltend. Sie verlangten die Verpflichtung des Beklagten, der Erstklägerin Fr. 50'000.-- sowie den Zweit- und Drittklägern je Fr. 10'000.--, je nebst Zins, als Genugtuung zu bezahlen. Das Bezirksgericht Arbon hiess mit Urteil vom 8. November/14. Dezember 1993 die Klage teilweise gut und sprach Genugtuungssummen von Fr. 30'000.-- für die Ehefrau sowie von je Fr. 10'000.-- für die beiden Kinder zu. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 29. November 1994 eine Berufung des Beklagten ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz verwirft die Einrede der Verjährung des eingeklagten Anspruchs. Sie legt Art. 60 Abs. 2 OR dahingehend aus, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist nicht nur auf seiten des Täters, sondern auch auf seiten des Ansprechers zur Anwendung gelange. Der Beklagte gibt diese Auffassung als bundesrechtswidrig aus: Einerseits komme Art. 60 Abs. 2 OR nur bei identischen Ansprüchen zur Anwendung; dies treffe im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, da die Kläger eigene Ansprüche im Sinne von Art. 49 OR geltend machten. Anderseits führe die Ausdehnung der Verjährung auf seiten der Schädiger nicht auch dazu, Drittgeschädigten eine Verlängerung der Verjährungsfrist im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR zuzugestehen.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 49 Abs. 1 OR).
In seiner neuesten Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen selbständigen Genugtuungsanspruch von Ehegatten und Nachkommen bejaht, deren Partner bzw. Vater durch eine unerlaubte Handlung schwer invalid geworden ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Angehörigen gleich oder schwerer betroffen sind, als im Fall der Tötung (BGE 117 II 50 E. 3 und 4, BGE 112 II 220 und 226; vgl. SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. I [Art. 1-529 OR], N. 1 zu Art. 47 OR; TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral dans la responsabilité civile et l'assurance-accidents, SJZ 80/1984, S. 51 ff., S. 55; TERCIER, La réparation du tort moral, Strassenverkehrstagung 1988, S. 24 ff.; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84/1988, S. 169 ff.). Insoweit sind die persönlichen Verhältnisse des klagenden Angehörigen absolute Rechte und daher des selbständigen Schutzes fähig. Klagt der Angehörige aus Art. 49 OR, macht er eigene Rechte geltend und nicht solche des schwer verletzten Ehepartners oder Elternteils. Vor diesem Hintergrund ist die Frage der Verjährungsfrist zu betrachten.
b) Nach Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung binnen Jahresfrist, gerechnet von der tatsächlichen Kenntnis des Geschädigten von Schaden und Person des Ersatzpflichtigen an, jedenfalls aber nach zehn Jahren seit der schädigenden Handlung. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, gilt die längere strafrechtliche Verjährungsfrist (Art. 60 Abs. 2 OR). Sinn der Ausnahmeregelung von Absatz 2 ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Denn es wäre unbefriedigend, wenn der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren würde (BGE 100 II 332 E. 2a; weitere Hinweise bei BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 60 OR).
Das Bundesgericht hat denn auch seine bisherige Praxis aufgegeben, wonach Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte anwendbar sei, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben (BGE 112 II 172 E. II/2c S. 189, BGE 111 II 429 E. 2d S. 437 ff.). Namentlich hat es die längere Frist auf juristische Personen ausgedehnt, weil diese für Organe als Teil ihrer selbst haften (vgl. dazu BREHM, a.a.O., N. 96 ff. zu Art. 60 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113 Fn. 539; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, S. 354 Rz. 1692; DOMENICO ACOCELLA, Die Verjährung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 86/1990, S. 333 ff., S. 336 mit weiteren Nachweisen in Fn. 35). Im vorliegenden Fall stellt sich die Rechtsfrage indessen anders. Hier geht es um die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist auf der Seite des Anspruchsberechtigten, insbesondere der Angehörigen. Das Bundesgericht hatte die Frage bis anhin nicht zu entscheiden.
c) Voraussetzungen der längeren Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR sind das Vorliegen einer strafbaren Handlung einerseits sowie eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der strafbaren Handlung und der dem Zivilanspruch zugrundeliegenden Beeinträchtigung, insbesondere der seelischen Unbill anderseits (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 265 Rz. 2014; KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat [Art. 60 Abs. 2 OR], Diss. Freiburg 1986, S. 53; REY, a.a.O., S. 349 Rz. 1667). Dabei müssen sich der zivil- wie der strafrechtliche Tatbestand auf dieselbe Handlung beziehen (WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1962, S. 27 f.). Weiter wird verlangt, dass das beeinträchtigte Rechtsgut zum Kreis der durch die strafbare Handlung geschützten Objekte gehört (BGE 71 II 147 E. 7b S. 156; KURT JOSEPH STEINER, a.a.O., S. 54 mit weiteren Hinweisen in Fn. 82). Insoweit wird vereinzelt in der Literatur gefordert, der Zivilkläger müsse zum Kreis der durch den Straftatbestand geschützten Subjekte gehören (GIRSBERGER, Die Verjährung der aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten Zivilansprüche, SJZ 58/1962, S. 213 ff., S. 216).
d) Aus der Gesetzessystematik geht hervor, dass sich die Verjährung der Ansprüche aus Art. 49 OR nach den für diesen Bereich geltenden Verjährungsbestimmungen, mithin nach Art. 60 OR richtet (so die Botschaft zur Änderung von Art. 49 OR vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 636 ff., 682; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl. 1993, S. 160; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. Aufl., Stand Juli 1994, 0/7 Ziff. 2.10). Infolgedessen kommt allgemein bei sämtlichen Ansprüchen aus Art. 41 ff. OR, die auf eine strafbare Handlung zurückzuführen sind und für welche der Kausalzusammenhang zwischen dem Zivilanspruch sowie der strafbaren Handlung gegeben ist, auch die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR zur Anwendung. Dies muss konsequenterweise auch für Ansprüche von Angehörigen gelten, die aus der Verletzung einer ihnen nahestehenden Person eigene Ansprüche geltend machen.
Diese Folgerung wird gestützt durch den engen Zusammenhang der Artikel 45 Abs. 3, 47 und 49 OR. Einerseits wird auf den Versorgerschaden, der in Art. 45 Abs. 3 OR geregelt ist, ebenfalls Art. 60 Abs. 2 OR angewendet (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 145 f., der die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR allerdings nicht weiter begründet); insoweit beurteilen sich die Voraussetzungen des Haftpflichtanspruchs des Angehörigen nach der Rechtslage des Unfallopfers gegenüber dem Schädiger (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 335 Rz. 262). Anderseits wird Art. 47 OR als Sonderregel zu Art. 49 OR betrachtet. Letztere Norm umschreibt generell die Voraussetzungen für die Leistung einer Genugtuung, welche aus einer Verletzung in den persönlichen Verhältnissen beansprucht wird (BGE 89 II 396; BREHM, a.a.O., N. 5 zu Art. 47 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 47 OR). Dass die beiden Bestimmungen von Art. 47 und Art. 49 OR aufgrund ihrer Regelungsmaterie zusammengehören, geht auch daraus hervor, dass im Rahmen der Revision des Haftpflichtrechts erwogen wird, die heutigen Art. 47 und Art. 49 OR in einer einzigen Norm zu vereinigen (Nachweise bei HAUSHEER, in ZBJV 130/1994, S. 286). Aus dem Gesagten folgt für die zu beurteilende Verjährungsfrage, dass aus Gründen der Rechtssicherheit, Gerechtigkeit und Praktikabilität sämtliche Ansprüche aus unerlaubten, strafbaren Handlungen gleich zu behandeln sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der Angehörige eine Genugtuung bei Tötung gestützt auf Art. 47 OR oder bei Körperverletzung nach Art. 49 OR geltend macht oder er infolge des Verlusts seines Versorgers den Ersatz von Unterstützungsleistungen verlangt. Überdies rechtfertigt sich auch aus Gründen des Gläubigerschutzes und der Harmonisierung der verjährungsrechtlichen Bestimmungen, den Anspruch von Angehörigen aus Art. 49 OR der gleichen Verjährungsfrist zu unterstellen wie jenen des Direktgeschädigten. Dafür spricht schliesslich auch die Praxisänderung des Bundesgerichts, mit welcher es die Anwendung der längeren Frist auf der Täterseite auch auf juristische Personen ausgedehnt und die enge Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR in verschiedener Hinsicht aufgegeben hat.
Damit die längere strafrechtliche Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt, ist allerdings immer erforderlich, dass der zivil- und strafrechtliche Tatbestand sich auf die gleiche Handlung beziehen sowie die strafrechtliche Handlung kausal für die Verletzung der Persönlichkeit ist. | de | Acte illicite; indemnité pour tort moral; prescription (art. 41 ss, art. 49 al. 1 et art. 60 al. 2 CO). Application de la prescription de plus longue durée du droit pénal de l'art. 60 al. 2 CO aux prétentions pour tort moral indépendantes des proches (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,098 | 122 III 5 | 122 III 5
Sachverhalt ab Seite 5
Ismaily Sadiki ist der Ehemann von Remzije Sadiki-Karimani (Erstklägerin) und Vater von Arben und Sadik Sadiki (Zweit- und Drittkläger). Er wurde in der Nacht vom 25. Mai 1985 anlässlich eines Handgemenges mit Schussabgabe durch den Beklagten schwer verletzt. Seither ist er irreparabel querschnittgelähmt.
Der Beklagte wurde der vorsätzlichen schweren Körperverletzung schuldig gesprochen und zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwölf Monaten verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Thurgau sprach Ismaily Sadiki am 9. Februar 1993 Schadenersatz und Genugtuung im Umfang von Fr. 145'735.-- nebst Zins zu. Dieses Urteil wurde vom Bundesgericht bestätigt.
Die Ehefrau sowie die beiden Kinder von Ismaily Sadiki machten mit Klage vom 16. November 1992 eigene Genugtuungsansprüche geltend. Sie verlangten die Verpflichtung des Beklagten, der Erstklägerin Fr. 50'000.-- sowie den Zweit- und Drittklägern je Fr. 10'000.--, je nebst Zins, als Genugtuung zu bezahlen. Das Bezirksgericht Arbon hiess mit Urteil vom 8. November/14. Dezember 1993 die Klage teilweise gut und sprach Genugtuungssummen von Fr. 30'000.-- für die Ehefrau sowie von je Fr. 10'000.-- für die beiden Kinder zu. Das Obergericht des Kantons Thurgau wies am 29. November 1994 eine Berufung des Beklagten ab und bestätigte das angefochtene Urteil.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Vorinstanz verwirft die Einrede der Verjährung des eingeklagten Anspruchs. Sie legt Art. 60 Abs. 2 OR dahingehend aus, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist nicht nur auf seiten des Täters, sondern auch auf seiten des Ansprechers zur Anwendung gelange. Der Beklagte gibt diese Auffassung als bundesrechtswidrig aus: Einerseits komme Art. 60 Abs. 2 OR nur bei identischen Ansprüchen zur Anwendung; dies treffe im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, da die Kläger eigene Ansprüche im Sinne von Art. 49 OR geltend machten. Anderseits führe die Ausdehnung der Verjährung auf seiten der Schädiger nicht auch dazu, Drittgeschädigten eine Verlängerung der Verjährungsfrist im Sinne von Art. 60 Abs. 2 OR zuzugestehen.
a) Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat Anspruch auf Leistung einer Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 49 Abs. 1 OR).
In seiner neuesten Rechtsprechung hat das Bundesgericht einen selbständigen Genugtuungsanspruch von Ehegatten und Nachkommen bejaht, deren Partner bzw. Vater durch eine unerlaubte Handlung schwer invalid geworden ist. Voraussetzung dafür ist, dass die Angehörigen gleich oder schwerer betroffen sind, als im Fall der Tötung (BGE 117 II 50 E. 3 und 4, BGE 112 II 220 und 226; vgl. SCHNYDER, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. I [Art. 1-529 OR], N. 1 zu Art. 47 OR; TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral dans la responsabilité civile et l'assurance-accidents, SJZ 80/1984, S. 51 ff., S. 55; TERCIER, La réparation du tort moral, Strassenverkehrstagung 1988, S. 24 ff.; HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84/1988, S. 169 ff.). Insoweit sind die persönlichen Verhältnisse des klagenden Angehörigen absolute Rechte und daher des selbständigen Schutzes fähig. Klagt der Angehörige aus Art. 49 OR, macht er eigene Rechte geltend und nicht solche des schwer verletzten Ehepartners oder Elternteils. Vor diesem Hintergrund ist die Frage der Verjährungsfrist zu betrachten.
b) Nach Art. 60 Abs. 1 OR verjährt der Anspruch auf Schadenersatz oder Genugtuung binnen Jahresfrist, gerechnet von der tatsächlichen Kenntnis des Geschädigten von Schaden und Person des Ersatzpflichtigen an, jedenfalls aber nach zehn Jahren seit der schädigenden Handlung. Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, gilt die längere strafrechtliche Verjährungsfrist (Art. 60 Abs. 2 OR). Sinn der Ausnahmeregelung von Absatz 2 ist die Harmonisierung der Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im Bereich der Verjährung. Denn es wäre unbefriedigend, wenn der Zivilanspruch vor dem Strafanspruch verjähren würde (BGE 100 II 332 E. 2a; weitere Hinweise bei BREHM, Berner Kommentar, N. 67 zu Art. 60 OR).
Das Bundesgericht hat denn auch seine bisherige Praxis aufgegeben, wonach Art. 60 Abs. 2 OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte anwendbar sei, die zivilrechtlich für den Schaden einzustehen haben (BGE 112 II 172 E. II/2c S. 189, BGE 111 II 429 E. 2d S. 437 ff.). Namentlich hat es die längere Frist auf juristische Personen ausgedehnt, weil diese für Organe als Teil ihrer selbst haften (vgl. dazu BREHM, a.a.O., N. 96 ff. zu Art. 60 OR; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113 Fn. 539; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1995, S. 354 Rz. 1692; DOMENICO ACOCELLA, Die Verjährung in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, SJZ 86/1990, S. 333 ff., S. 336 mit weiteren Nachweisen in Fn. 35). Im vorliegenden Fall stellt sich die Rechtsfrage indessen anders. Hier geht es um die Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist auf der Seite des Anspruchsberechtigten, insbesondere der Angehörigen. Das Bundesgericht hatte die Frage bis anhin nicht zu entscheiden.
c) Voraussetzungen der längeren Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 2 OR sind das Vorliegen einer strafbaren Handlung einerseits sowie eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der strafbaren Handlung und der dem Zivilanspruch zugrundeliegenden Beeinträchtigung, insbesondere der seelischen Unbill anderseits (vgl. TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, S. 265 Rz. 2014; KURT JOSEPH STEINER, Verjährung haftpflichtrechtlicher Ansprüche aus Straftat [Art. 60 Abs. 2 OR], Diss. Freiburg 1986, S. 53; REY, a.a.O., S. 349 Rz. 1667). Dabei müssen sich der zivil- wie der strafrechtliche Tatbestand auf dieselbe Handlung beziehen (WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Freiburg 1962, S. 27 f.). Weiter wird verlangt, dass das beeinträchtigte Rechtsgut zum Kreis der durch die strafbare Handlung geschützten Objekte gehört (BGE 71 II 147 E. 7b S. 156; KURT JOSEPH STEINER, a.a.O., S. 54 mit weiteren Hinweisen in Fn. 82). Insoweit wird vereinzelt in der Literatur gefordert, der Zivilkläger müsse zum Kreis der durch den Straftatbestand geschützten Subjekte gehören (GIRSBERGER, Die Verjährung der aus einer strafbaren Handlung hergeleiteten Zivilansprüche, SJZ 58/1962, S. 213 ff., S. 216).
d) Aus der Gesetzessystematik geht hervor, dass sich die Verjährung der Ansprüche aus Art. 49 OR nach den für diesen Bereich geltenden Verjährungsbestimmungen, mithin nach Art. 60 OR richtet (so die Botschaft zur Änderung von Art. 49 OR vom 5. Mai 1982, BBl 1982 II 636 ff., 682; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4. Aufl. 1993, S. 160; HÜTTE, Die Genugtuung, 2. Aufl., Stand Juli 1994, 0/7 Ziff. 2.10). Infolgedessen kommt allgemein bei sämtlichen Ansprüchen aus Art. 41 ff. OR, die auf eine strafbare Handlung zurückzuführen sind und für welche der Kausalzusammenhang zwischen dem Zivilanspruch sowie der strafbaren Handlung gegeben ist, auch die längere Verjährungsfrist nach Art. 60 Abs. 2 OR zur Anwendung. Dies muss konsequenterweise auch für Ansprüche von Angehörigen gelten, die aus der Verletzung einer ihnen nahestehenden Person eigene Ansprüche geltend machen.
Diese Folgerung wird gestützt durch den engen Zusammenhang der Artikel 45 Abs. 3, 47 und 49 OR. Einerseits wird auf den Versorgerschaden, der in Art. 45 Abs. 3 OR geregelt ist, ebenfalls Art. 60 Abs. 2 OR angewendet (ZEN-RUFFINEN, La perte de soutien, S. 145 f., der die Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR allerdings nicht weiter begründet); insoweit beurteilen sich die Voraussetzungen des Haftpflichtanspruchs des Angehörigen nach der Rechtslage des Unfallopfers gegenüber dem Schädiger (OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 335 Rz. 262). Anderseits wird Art. 47 OR als Sonderregel zu Art. 49 OR betrachtet. Letztere Norm umschreibt generell die Voraussetzungen für die Leistung einer Genugtuung, welche aus einer Verletzung in den persönlichen Verhältnissen beansprucht wird (BGE 89 II 396; BREHM, a.a.O., N. 5 zu Art. 47 OR; SCHNYDER, a.a.O., N. 1 zu Art. 47 OR). Dass die beiden Bestimmungen von Art. 47 und Art. 49 OR aufgrund ihrer Regelungsmaterie zusammengehören, geht auch daraus hervor, dass im Rahmen der Revision des Haftpflichtrechts erwogen wird, die heutigen Art. 47 und Art. 49 OR in einer einzigen Norm zu vereinigen (Nachweise bei HAUSHEER, in ZBJV 130/1994, S. 286). Aus dem Gesagten folgt für die zu beurteilende Verjährungsfrage, dass aus Gründen der Rechtssicherheit, Gerechtigkeit und Praktikabilität sämtliche Ansprüche aus unerlaubten, strafbaren Handlungen gleich zu behandeln sind. Dies gilt unabhängig davon, ob der Angehörige eine Genugtuung bei Tötung gestützt auf Art. 47 OR oder bei Körperverletzung nach Art. 49 OR geltend macht oder er infolge des Verlusts seines Versorgers den Ersatz von Unterstützungsleistungen verlangt. Überdies rechtfertigt sich auch aus Gründen des Gläubigerschutzes und der Harmonisierung der verjährungsrechtlichen Bestimmungen, den Anspruch von Angehörigen aus Art. 49 OR der gleichen Verjährungsfrist zu unterstellen wie jenen des Direktgeschädigten. Dafür spricht schliesslich auch die Praxisänderung des Bundesgerichts, mit welcher es die Anwendung der längeren Frist auf der Täterseite auch auf juristische Personen ausgedehnt und die enge Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR in verschiedener Hinsicht aufgegeben hat.
Damit die längere strafrechtliche Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt, ist allerdings immer erforderlich, dass der zivil- und strafrechtliche Tatbestand sich auf die gleiche Handlung beziehen sowie die strafrechtliche Handlung kausal für die Verletzung der Persönlichkeit ist. | de | Atto illecito; indennità per torto morale; prescrizione (art. 41 segg., art. 49 cpv. 1 e art. 60 cpv. 2 CO). Applicazione del termine di prescrizione penale più lungo di cui all'art. 60 cpv. 2 CO a pretese indipendenti in riparazione del torto morale di congiunti (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-5%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,099 | 122 III 53 | 122 III 53
Erwägungen ab Seite 53
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin rügt in ihrer Anschlussberufung eine Verletzung von Art. 73 und Art. 104 Abs. 3 OR. Sie macht geltend, einerseits sei der Schadenszins unter Kaufleuten nicht mit 5%, sondern nach dem üblichen Bankdiskonto zu bemessen, und anderseits laufe er nicht linear bis zur Tilgung, sondern sei auf den Urteilszeitpunkt zur Hauptforderung aufzuaddieren und mit ihr dem Verzugszins zu unterstellen.
a) Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und wird als Schadenszins bezeichnet (BGE 33 II 124 E. 7 S. 133, BGE 118 II 363; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 256 f. Rz. 23 ff.; BREHM, Berner Kommentar, N. 97 ff. zu Art. 41 OR, je mit Hinweisen). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre (BGE 81 II 512 E. 6). Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Verzug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1 OR, nicht voraussetzt. Funktional erfüllt er jedoch denselben Zweck wie der Verzugszins und kann daher nicht kumulativ beansprucht werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 37 zu Art. 73 OR). Geschuldet ist er sowohl bei deliktischer wie bei vertraglicher Haftpflicht (BGE 103 II 330 E. 5 S. 338; MERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 177; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 5. Aufl. 1991, S. 128 f. Rz. 2791).
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung den Satz des Schadenszinses in der Regel ohne nähere Begründung in Anlehnung an Art. 73 Abs. 1 OR auf 5% festgelegt (vgl. BGE 103 II 330 E. 5 S. 338, BGE 97 II 123 E. 9 S. 134, BGE 82 II 25 E. 6 am Ende, BGE 81 II 512 /519). Ein wesentlicher Teil der Lehre steht auf demselben Standpunkt (BREHM, a.a.O., N. 101 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Rz. 25; MERZ, a.a.O., S. 214; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, S. 39; KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Band II, 2. Aufl. 1988, S. 73; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 249 Rz. 728). Eine Ausnahme stellt dagegen BGE 81 II 213 dar (E. 5 S. 221; vgl. auch BGE 82 II 460 E. 1). In diesem Entscheid stellte das Bundesgericht auf die Verhältnisse am Kapitalmarkt ab und legte den Schadenszins entsprechend mit 3%, den später einsetzenden Verzugszins dagegen mit 5% fest. Ein Teil der Lehre folgt dieser Auffassung (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 129 Rz. 2791; WEBER, Berner Kommentar, N. 132 zu Art. 73 OR; wohl auch LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [Art. 1-529 OR], N. 5 zu Art. 73 OR; unbestimmt SCHRANER, a.a.O., N. 36 zu Art. 73 OR; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 47 Fn. 60).
Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich im vorliegenden Fall. Denn es drängt sich auf, in der Vertragshaftung den Schadenszins satzmässig jedenfalls dort dem Verzugszins gleichzusetzen, wo ein Ersatzanspruch aus der Verletzung einer Hauptpflicht zu verzinsen ist. Verzug und Schlechterfüllung sind im Vertragsrecht beides Tatbestände von Leistungsstörungen, die auf dogmatisch einheitlicher Basis gründen und daher nach harmonisierten Rechtsfolgen rufen (vgl. BGE 117 II 71; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 86 und S. 135; WIEGAND, Die Leistungsstörungen, recht 1983, S. 1 ff. und S. 118 ff., sowie recht 1984 S. 13 ff., S. 21 f.; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [Art. 1-529 OR], N. 1 in Einleitung zu Artikel 97-109 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 339). Verzugs- wie Schadenszins sollen denn auch den mit der Kapitalentbehrung verbundenen Nutzungsausfall ausgleichen (SCHRANER, a.a.O., N. 37 zu Art. 73 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35). Der erstere bezieht sich dabei auf eine ausgebliebene Geldleistung als Primärleistung, der zweite auf eine Ersatzleistung, die an die Stelle der Hauptleistung getreten ist und diese gleichsam fortsetzt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 104). Unterschiedliche Zinssätze rechtfertigen sich daher bereits aus der Gleichartigkeit der Parteistellungen nicht.
Der gesetzliche Verzugszins beträgt 5% (Art. 104 Abs. 1 OR), es sei denn, der Gläubiger weise einen höheren Verzugsschaden aus (Art. 106 Abs. 1 OR; BGE 109 II 436 E. 2a, 117 II 256 E. 2b). Unter Kaufleuten gilt der Satz des üblichen Bankdiskontos (Art. 104 Abs. 3 OR). Die Klägerin beansprucht nicht Ersatz eines weitergehenden Schadens im Sinne von Art. 106 OR. Dagegen beruft sie sich auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien. Der Anwendungsbereich von Art. 104 Abs. 3 OR beschränkt sich indessen nach zutreffender Auffassung auf den objektiv kaufmännischen Verkehr; es ist nicht allein auf die subjektive Kaufmannseigenschaft abzustellen (in diesem Sinne namentlich ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: Festschrift Keller, Zürich 1989, S. 323 ff., S. 330; ANDREAS KNOEPFEL, Die Sonderordnung des kaufmännischen Verkehrs im Kaufrecht (Handelskauf), Diss. Zürich 1987, S. 8; vgl. zur Kontroverse im Meinungsstand etwa BGE vom 2. Juli 1985 in Rep. 119/1986, S. 23; Kantonsgericht Wallis in RVJ 1979, S. 336/7 E. 2; GIGER, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 190 OR; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 19 ff. zu Art. 190 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 159 Rz. 2972; TERCIER, BR 1987 S. 66 zu Rep. 119/1986, S. 23; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1987, S. 136 ff.). Es rechtfertigt sich aus dem Regelungsgedanken von Art. 104 Abs. 3 OR nicht, jedwelche Forderung unter Kaufleuten unbesehen ihres Entstehungsgrundes dem höheren Verzugszinssatz zu unterstellen. Als Beispiele dafür seien angeführt die Schadenersatzforderung des im Verkehr verunfallten Kaufmanns gegenüber dem Versicherer des Unfallbeteiligten oder familienrechtliche Ansprüche geschiedener Ehegatten, die beide im Handelsregister eingetragen sind. Für die Annahme einer Forderung unter Kaufleuten ist vielmehr erforderlich, dass das vom Verzug betroffene Geschäft auch objektiv unter den Begriff des kaufmännischen Verkehrs, insbesondere des Handelsverkehrs fällt; mit andern Worten muss das fragliche Geschäft in unmittelbarem Zusammenhang mit der umsatzbezogenen Tätigkeit beider Parteien stehen (vgl. BGE 65 II 171; GIGER, a.a.O., N. 15 zu Art. 190 OR; CAVIN, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 4; weitergehend SCHÖNLE, a.a.O., N. 20 zu Art. 190 OR). Daran gebricht es im vorliegenden Fall, da die schlechterfüllte Leistung Anlagevermögen der Klägerin betraf, und zum mindesten nicht festgestellt ist, deren Geschäftszweck umfasse ebenfalls die Bautätigkeit. Der vorinstanzlich festgesetzte Zinssatz von 5% ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Während das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung den Schadenszins im Deliktsrecht an Stelle eines Verzugszinses linear zusprach (vgl. etwa BGE 33 II 124 /133, BGE 81 II 213 E. 5 S. 221) oder jedenfalls mit dem - späteren - Verzugszins nicht mitverzinste (BGE 81 II 512 E. 6), addiert es nunmehr den Schadenszins bis zum Urteilstermin des oberen kantonalen Gerichts auf und unterstellt ihn ebenfalls dem Verzugszins für den Schadenersatz, welcher am Urteilstag zu laufen beginnt (BGE 97 II 123 E. 9 S. 134; so schon BGE 81 II 38 E. 5 S. 49; zustimmend, BREHM, a.a.O., N 99 zu Art. 41 OR). Beim Genugtuungszins dagegen findet eine solche Aufrechnung nicht statt (BGE 118 II 404 E. 3b).
Die Aufrechnung des Schadenszinses ergibt sich im Deliktsrecht aus dem Grundsatz, dass der aufgelaufene Schaden konkret auf den Zeitpunkt zu berechnen ist, in welchem das obere kantonale Sachgericht urteilt (BGE 99 II 214 E. 3b; vgl. auch BGE 113 II 345 und BGE 116 II 295 E. 3a). Ob diese Aufrechnung sachlich gerechtfertigt ist, kann hier offenbleiben. Jedenfalls ist der genannte Berechnungszeitpunkt für den Schaden aus vertraglichen Leistungsstörungen nicht zwingend. Er steht dem Gläubiger denn auch höchstens alternativ zur Verfügung, während im Regelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen ist (BGE 109 II 474; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Freiburg 1991, S. 68 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 96 Rz. 2627 f.). Das dem Gläubiger insoweit allenfalls zustehende Wahlrecht soll ihm ermöglichen, Sachwertsteigerungen bis zum Urteilszeitpunkt geltend zu machen. Es erfordert indessen nicht gleichzeitig eine Übernahme der deliktsrechtlichen Regel zur Aufrechnung des Schadenszinses. Aus der im Recht der Leistungsstörung anzustrebenden Harmonisierung der Schadenersatzfolgen drängt sich gegenteils auf, von einer solchen Aufrechnung abzusehen. Denn sie würde wegen des Verbots von Zinseszinsen im Verzugsrecht (Art. 105 Abs. 3 OR) unweigerlich zu einer Besserstellung des Ersatzgläubigers im Vergleich zum Verzugsgläubiger führen. In der Rechtsprechung wurde denn auch bisher davon abgesehen. Mithin ist auch insoweit der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Anschlussberufung. | de | Schadenszins in der Vertragshaftung, Höhe und Berechnungszeitpunkt; kaufmännischer Verkehr (Art. 73, 104 Abs. 1 und 3, 106 OR). Abgrenzung von Schadens- und Verzugszins (E. 4a).
Höhe des Schadenszinses in der Vertragshaftung (Art. 104 und 106 OR). Die Bestimmung von Art. 104 Abs. 3 OR bezieht sich auf den objektiv kaufmännischen Verkehr (E. 4b).
Die Schadensberechnung ist im Regelfall auf den vertraglichen Erfüllungszeitpunkt vorzunehmen (E. 4c). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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