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39,100 | 122 III 53 | 122 III 53
Erwägungen ab Seite 53
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin rügt in ihrer Anschlussberufung eine Verletzung von Art. 73 und Art. 104 Abs. 3 OR. Sie macht geltend, einerseits sei der Schadenszins unter Kaufleuten nicht mit 5%, sondern nach dem üblichen Bankdiskonto zu bemessen, und anderseits laufe er nicht linear bis zur Tilgung, sondern sei auf den Urteilszeitpunkt zur Hauptforderung aufzuaddieren und mit ihr dem Verzugszins zu unterstellen.
a) Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und wird als Schadenszins bezeichnet (BGE 33 II 124 E. 7 S. 133, BGE 118 II 363; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 256 f. Rz. 23 ff.; BREHM, Berner Kommentar, N. 97 ff. zu Art. 41 OR, je mit Hinweisen). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre (BGE 81 II 512 E. 6). Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Verzug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1 OR, nicht voraussetzt. Funktional erfüllt er jedoch denselben Zweck wie der Verzugszins und kann daher nicht kumulativ beansprucht werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 37 zu Art. 73 OR). Geschuldet ist er sowohl bei deliktischer wie bei vertraglicher Haftpflicht (BGE 103 II 330 E. 5 S. 338; MERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 177; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 5. Aufl. 1991, S. 128 f. Rz. 2791).
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung den Satz des Schadenszinses in der Regel ohne nähere Begründung in Anlehnung an Art. 73 Abs. 1 OR auf 5% festgelegt (vgl. BGE 103 II 330 E. 5 S. 338, BGE 97 II 123 E. 9 S. 134, BGE 82 II 25 E. 6 am Ende, BGE 81 II 512 /519). Ein wesentlicher Teil der Lehre steht auf demselben Standpunkt (BREHM, a.a.O., N. 101 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Rz. 25; MERZ, a.a.O., S. 214; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, S. 39; KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Band II, 2. Aufl. 1988, S. 73; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 249 Rz. 728). Eine Ausnahme stellt dagegen BGE 81 II 213 dar (E. 5 S. 221; vgl. auch BGE 82 II 460 E. 1). In diesem Entscheid stellte das Bundesgericht auf die Verhältnisse am Kapitalmarkt ab und legte den Schadenszins entsprechend mit 3%, den später einsetzenden Verzugszins dagegen mit 5% fest. Ein Teil der Lehre folgt dieser Auffassung (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 129 Rz. 2791; WEBER, Berner Kommentar, N. 132 zu Art. 73 OR; wohl auch LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [Art. 1-529 OR], N. 5 zu Art. 73 OR; unbestimmt SCHRANER, a.a.O., N. 36 zu Art. 73 OR; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 47 Fn. 60).
Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich im vorliegenden Fall. Denn es drängt sich auf, in der Vertragshaftung den Schadenszins satzmässig jedenfalls dort dem Verzugszins gleichzusetzen, wo ein Ersatzanspruch aus der Verletzung einer Hauptpflicht zu verzinsen ist. Verzug und Schlechterfüllung sind im Vertragsrecht beides Tatbestände von Leistungsstörungen, die auf dogmatisch einheitlicher Basis gründen und daher nach harmonisierten Rechtsfolgen rufen (vgl. BGE 117 II 71; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 86 und S. 135; WIEGAND, Die Leistungsstörungen, recht 1983, S. 1 ff. und S. 118 ff., sowie recht 1984 S. 13 ff., S. 21 f.; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [Art. 1-529 OR], N. 1 in Einleitung zu Artikel 97-109 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 339). Verzugs- wie Schadenszins sollen denn auch den mit der Kapitalentbehrung verbundenen Nutzungsausfall ausgleichen (SCHRANER, a.a.O., N. 37 zu Art. 73 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35). Der erstere bezieht sich dabei auf eine ausgebliebene Geldleistung als Primärleistung, der zweite auf eine Ersatzleistung, die an die Stelle der Hauptleistung getreten ist und diese gleichsam fortsetzt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 104). Unterschiedliche Zinssätze rechtfertigen sich daher bereits aus der Gleichartigkeit der Parteistellungen nicht.
Der gesetzliche Verzugszins beträgt 5% (Art. 104 Abs. 1 OR), es sei denn, der Gläubiger weise einen höheren Verzugsschaden aus (Art. 106 Abs. 1 OR; BGE 109 II 436 E. 2a, 117 II 256 E. 2b). Unter Kaufleuten gilt der Satz des üblichen Bankdiskontos (Art. 104 Abs. 3 OR). Die Klägerin beansprucht nicht Ersatz eines weitergehenden Schadens im Sinne von Art. 106 OR. Dagegen beruft sie sich auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien. Der Anwendungsbereich von Art. 104 Abs. 3 OR beschränkt sich indessen nach zutreffender Auffassung auf den objektiv kaufmännischen Verkehr; es ist nicht allein auf die subjektive Kaufmannseigenschaft abzustellen (in diesem Sinne namentlich ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: Festschrift Keller, Zürich 1989, S. 323 ff., S. 330; ANDREAS KNOEPFEL, Die Sonderordnung des kaufmännischen Verkehrs im Kaufrecht (Handelskauf), Diss. Zürich 1987, S. 8; vgl. zur Kontroverse im Meinungsstand etwa BGE vom 2. Juli 1985 in Rep. 119/1986, S. 23; Kantonsgericht Wallis in RVJ 1979, S. 336/7 E. 2; GIGER, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 190 OR; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 19 ff. zu Art. 190 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 159 Rz. 2972; TERCIER, BR 1987 S. 66 zu Rep. 119/1986, S. 23; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1987, S. 136 ff.). Es rechtfertigt sich aus dem Regelungsgedanken von Art. 104 Abs. 3 OR nicht, jedwelche Forderung unter Kaufleuten unbesehen ihres Entstehungsgrundes dem höheren Verzugszinssatz zu unterstellen. Als Beispiele dafür seien angeführt die Schadenersatzforderung des im Verkehr verunfallten Kaufmanns gegenüber dem Versicherer des Unfallbeteiligten oder familienrechtliche Ansprüche geschiedener Ehegatten, die beide im Handelsregister eingetragen sind. Für die Annahme einer Forderung unter Kaufleuten ist vielmehr erforderlich, dass das vom Verzug betroffene Geschäft auch objektiv unter den Begriff des kaufmännischen Verkehrs, insbesondere des Handelsverkehrs fällt; mit andern Worten muss das fragliche Geschäft in unmittelbarem Zusammenhang mit der umsatzbezogenen Tätigkeit beider Parteien stehen (vgl. BGE 65 II 171; GIGER, a.a.O., N. 15 zu Art. 190 OR; CAVIN, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 4; weitergehend SCHÖNLE, a.a.O., N. 20 zu Art. 190 OR). Daran gebricht es im vorliegenden Fall, da die schlechterfüllte Leistung Anlagevermögen der Klägerin betraf, und zum mindesten nicht festgestellt ist, deren Geschäftszweck umfasse ebenfalls die Bautätigkeit. Der vorinstanzlich festgesetzte Zinssatz von 5% ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Während das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung den Schadenszins im Deliktsrecht an Stelle eines Verzugszinses linear zusprach (vgl. etwa BGE 33 II 124 /133, BGE 81 II 213 E. 5 S. 221) oder jedenfalls mit dem - späteren - Verzugszins nicht mitverzinste (BGE 81 II 512 E. 6), addiert es nunmehr den Schadenszins bis zum Urteilstermin des oberen kantonalen Gerichts auf und unterstellt ihn ebenfalls dem Verzugszins für den Schadenersatz, welcher am Urteilstag zu laufen beginnt (BGE 97 II 123 E. 9 S. 134; so schon BGE 81 II 38 E. 5 S. 49; zustimmend, BREHM, a.a.O., N 99 zu Art. 41 OR). Beim Genugtuungszins dagegen findet eine solche Aufrechnung nicht statt (BGE 118 II 404 E. 3b).
Die Aufrechnung des Schadenszinses ergibt sich im Deliktsrecht aus dem Grundsatz, dass der aufgelaufene Schaden konkret auf den Zeitpunkt zu berechnen ist, in welchem das obere kantonale Sachgericht urteilt (BGE 99 II 214 E. 3b; vgl. auch BGE 113 II 345 und BGE 116 II 295 E. 3a). Ob diese Aufrechnung sachlich gerechtfertigt ist, kann hier offenbleiben. Jedenfalls ist der genannte Berechnungszeitpunkt für den Schaden aus vertraglichen Leistungsstörungen nicht zwingend. Er steht dem Gläubiger denn auch höchstens alternativ zur Verfügung, während im Regelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen ist (BGE 109 II 474; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Freiburg 1991, S. 68 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 96 Rz. 2627 f.). Das dem Gläubiger insoweit allenfalls zustehende Wahlrecht soll ihm ermöglichen, Sachwertsteigerungen bis zum Urteilszeitpunkt geltend zu machen. Es erfordert indessen nicht gleichzeitig eine Übernahme der deliktsrechtlichen Regel zur Aufrechnung des Schadenszinses. Aus der im Recht der Leistungsstörung anzustrebenden Harmonisierung der Schadenersatzfolgen drängt sich gegenteils auf, von einer solchen Aufrechnung abzusehen. Denn sie würde wegen des Verbots von Zinseszinsen im Verzugsrecht (Art. 105 Abs. 3 OR) unweigerlich zu einer Besserstellung des Ersatzgläubigers im Vergleich zum Verzugsgläubiger führen. In der Rechtsprechung wurde denn auch bisher davon abgesehen. Mithin ist auch insoweit der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Anschlussberufung. | de | Intérêts du dommage dans la responsabilité contractuelle, montant et date du calcul; vente commerciale (art. 73, 104 al. 1 et 3, 106 CO). Distinction entre les intérêts du dommage et l'intérêt moratoire (consid. 4a).
Montant des intérêts du dommage dans la responsabilité contractuelle (art. 104 et 106 CO). L'art. 104 al. 3 CO concerne la vente commerciale objective (consid. 4b).
Le calcul du dommage doit être opéré, en règle générale, à la date prévue pour l'exécution du contrat (consid. 4c). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,101 | 122 III 53 | 122 III 53
Erwägungen ab Seite 53
Aus den Erwägungen:
4. Die Klägerin rügt in ihrer Anschlussberufung eine Verletzung von Art. 73 und Art. 104 Abs. 3 OR. Sie macht geltend, einerseits sei der Schadenszins unter Kaufleuten nicht mit 5%, sondern nach dem üblichen Bankdiskonto zu bemessen, und anderseits laufe er nicht linear bis zur Tilgung, sondern sei auf den Urteilszeitpunkt zur Hauptforderung aufzuaddieren und mit ihr dem Verzugszins zu unterstellen.
a) Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und wird als Schadenszins bezeichnet (BGE 33 II 124 E. 7 S. 133, BGE 118 II 363; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 256 f. Rz. 23 ff.; BREHM, Berner Kommentar, N. 97 ff. zu Art. 41 OR, je mit Hinweisen). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre (BGE 81 II 512 E. 6). Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Verzug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach Art. 102 Abs. 1 OR, nicht voraussetzt. Funktional erfüllt er jedoch denselben Zweck wie der Verzugszins und kann daher nicht kumulativ beansprucht werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 37 zu Art. 73 OR). Geschuldet ist er sowohl bei deliktischer wie bei vertraglicher Haftpflicht (BGE 103 II 330 E. 5 S. 338; MERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 177; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 5. Aufl. 1991, S. 128 f. Rz. 2791).
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung den Satz des Schadenszinses in der Regel ohne nähere Begründung in Anlehnung an Art. 73 Abs. 1 OR auf 5% festgelegt (vgl. BGE 103 II 330 E. 5 S. 338, BGE 97 II 123 E. 9 S. 134, BGE 82 II 25 E. 6 am Ende, BGE 81 II 512 /519). Ein wesentlicher Teil der Lehre steht auf demselben Standpunkt (BREHM, a.a.O., N. 101 zu Art. 41 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Rz. 25; MERZ, a.a.O., S. 214; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, S. 39; KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Band II, 2. Aufl. 1988, S. 73; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 249 Rz. 728). Eine Ausnahme stellt dagegen BGE 81 II 213 dar (E. 5 S. 221; vgl. auch BGE 82 II 460 E. 1). In diesem Entscheid stellte das Bundesgericht auf die Verhältnisse am Kapitalmarkt ab und legte den Schadenszins entsprechend mit 3%, den später einsetzenden Verzugszins dagegen mit 5% fest. Ein Teil der Lehre folgt dieser Auffassung (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 129 Rz. 2791; WEBER, Berner Kommentar, N. 132 zu Art. 73 OR; wohl auch LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [Art. 1-529 OR], N. 5 zu Art. 73 OR; unbestimmt SCHRANER, a.a.O., N. 36 zu Art. 73 OR; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 47 Fn. 60).
Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich im vorliegenden Fall. Denn es drängt sich auf, in der Vertragshaftung den Schadenszins satzmässig jedenfalls dort dem Verzugszins gleichzusetzen, wo ein Ersatzanspruch aus der Verletzung einer Hauptpflicht zu verzinsen ist. Verzug und Schlechterfüllung sind im Vertragsrecht beides Tatbestände von Leistungsstörungen, die auf dogmatisch einheitlicher Basis gründen und daher nach harmonisierten Rechtsfolgen rufen (vgl. BGE 117 II 71; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 86 und S. 135; WIEGAND, Die Leistungsstörungen, recht 1983, S. 1 ff. und S. 118 ff., sowie recht 1984 S. 13 ff., S. 21 f.; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [Art. 1-529 OR], N. 1 in Einleitung zu Artikel 97-109 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 339). Verzugs- wie Schadenszins sollen denn auch den mit der Kapitalentbehrung verbundenen Nutzungsausfall ausgleichen (SCHRANER, a.a.O., N. 37 zu Art. 73 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35). Der erstere bezieht sich dabei auf eine ausgebliebene Geldleistung als Primärleistung, der zweite auf eine Ersatzleistung, die an die Stelle der Hauptleistung getreten ist und diese gleichsam fortsetzt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 104). Unterschiedliche Zinssätze rechtfertigen sich daher bereits aus der Gleichartigkeit der Parteistellungen nicht.
Der gesetzliche Verzugszins beträgt 5% (Art. 104 Abs. 1 OR), es sei denn, der Gläubiger weise einen höheren Verzugsschaden aus (Art. 106 Abs. 1 OR; BGE 109 II 436 E. 2a, 117 II 256 E. 2b). Unter Kaufleuten gilt der Satz des üblichen Bankdiskontos (Art. 104 Abs. 3 OR). Die Klägerin beansprucht nicht Ersatz eines weitergehenden Schadens im Sinne von Art. 106 OR. Dagegen beruft sie sich auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien. Der Anwendungsbereich von Art. 104 Abs. 3 OR beschränkt sich indessen nach zutreffender Auffassung auf den objektiv kaufmännischen Verkehr; es ist nicht allein auf die subjektive Kaufmannseigenschaft abzustellen (in diesem Sinne namentlich ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: Festschrift Keller, Zürich 1989, S. 323 ff., S. 330; ANDREAS KNOEPFEL, Die Sonderordnung des kaufmännischen Verkehrs im Kaufrecht (Handelskauf), Diss. Zürich 1987, S. 8; vgl. zur Kontroverse im Meinungsstand etwa BGE vom 2. Juli 1985 in Rep. 119/1986, S. 23; Kantonsgericht Wallis in RVJ 1979, S. 336/7 E. 2; GIGER, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 190 OR; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 19 ff. zu Art. 190 OR; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 159 Rz. 2972; TERCIER, BR 1987 S. 66 zu Rep. 119/1986, S. 23; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1987, S. 136 ff.). Es rechtfertigt sich aus dem Regelungsgedanken von Art. 104 Abs. 3 OR nicht, jedwelche Forderung unter Kaufleuten unbesehen ihres Entstehungsgrundes dem höheren Verzugszinssatz zu unterstellen. Als Beispiele dafür seien angeführt die Schadenersatzforderung des im Verkehr verunfallten Kaufmanns gegenüber dem Versicherer des Unfallbeteiligten oder familienrechtliche Ansprüche geschiedener Ehegatten, die beide im Handelsregister eingetragen sind. Für die Annahme einer Forderung unter Kaufleuten ist vielmehr erforderlich, dass das vom Verzug betroffene Geschäft auch objektiv unter den Begriff des kaufmännischen Verkehrs, insbesondere des Handelsverkehrs fällt; mit andern Worten muss das fragliche Geschäft in unmittelbarem Zusammenhang mit der umsatzbezogenen Tätigkeit beider Parteien stehen (vgl. BGE 65 II 171; GIGER, a.a.O., N. 15 zu Art. 190 OR; CAVIN, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 4; weitergehend SCHÖNLE, a.a.O., N. 20 zu Art. 190 OR). Daran gebricht es im vorliegenden Fall, da die schlechterfüllte Leistung Anlagevermögen der Klägerin betraf, und zum mindesten nicht festgestellt ist, deren Geschäftszweck umfasse ebenfalls die Bautätigkeit. Der vorinstanzlich festgesetzte Zinssatz von 5% ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Während das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung den Schadenszins im Deliktsrecht an Stelle eines Verzugszinses linear zusprach (vgl. etwa BGE 33 II 124 /133, BGE 81 II 213 E. 5 S. 221) oder jedenfalls mit dem - späteren - Verzugszins nicht mitverzinste (BGE 81 II 512 E. 6), addiert es nunmehr den Schadenszins bis zum Urteilstermin des oberen kantonalen Gerichts auf und unterstellt ihn ebenfalls dem Verzugszins für den Schadenersatz, welcher am Urteilstag zu laufen beginnt (BGE 97 II 123 E. 9 S. 134; so schon BGE 81 II 38 E. 5 S. 49; zustimmend, BREHM, a.a.O., N 99 zu Art. 41 OR). Beim Genugtuungszins dagegen findet eine solche Aufrechnung nicht statt (BGE 118 II 404 E. 3b).
Die Aufrechnung des Schadenszinses ergibt sich im Deliktsrecht aus dem Grundsatz, dass der aufgelaufene Schaden konkret auf den Zeitpunkt zu berechnen ist, in welchem das obere kantonale Sachgericht urteilt (BGE 99 II 214 E. 3b; vgl. auch BGE 113 II 345 und BGE 116 II 295 E. 3a). Ob diese Aufrechnung sachlich gerechtfertigt ist, kann hier offenbleiben. Jedenfalls ist der genannte Berechnungszeitpunkt für den Schaden aus vertraglichen Leistungsstörungen nicht zwingend. Er steht dem Gläubiger denn auch höchstens alternativ zur Verfügung, während im Regelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen ist (BGE 109 II 474; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Freiburg 1991, S. 68 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 96 Rz. 2627 f.). Das dem Gläubiger insoweit allenfalls zustehende Wahlrecht soll ihm ermöglichen, Sachwertsteigerungen bis zum Urteilszeitpunkt geltend zu machen. Es erfordert indessen nicht gleichzeitig eine Übernahme der deliktsrechtlichen Regel zur Aufrechnung des Schadenszinses. Aus der im Recht der Leistungsstörung anzustrebenden Harmonisierung der Schadenersatzfolgen drängt sich gegenteils auf, von einer solchen Aufrechnung abzusehen. Denn sie würde wegen des Verbots von Zinseszinsen im Verzugsrecht (Art. 105 Abs. 3 OR) unweigerlich zu einer Besserstellung des Ersatzgläubigers im Vergleich zum Verzugsgläubiger führen. In der Rechtsprechung wurde denn auch bisher davon abgesehen. Mithin ist auch insoweit der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Anschlussberufung. | de | Interessi del danno nella responsabilità contrattuale, ammontare e data del calcolo; vendita commerciale (art. 73, 104 cpv. 1 e 3, 106 CO). Distinzione tra interesse del danno e interesse di mora (consid. 4a).
Ammontare dell'interesse del danno nella responsabilità contrattuale (art. 104 e 106 CO). L'art. 104 cpv. 3 CO concerne la vendita commerciale obiettiva (consid. 4b).
Il calcolo del danno dev'essere effettuato, di regola, alla data prevista per l'adempimento del contratto (consid. 4c). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-53%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,102 | 122 III 57 | 122 III 57
Sachverhalt ab Seite 58
Par contrat du 12 août 1987, S. SA, à Zollikofen (ci-après: S.), a engagé L. en qualité de collaborateur de sa direction générale.
L'art. 4 de ce contrat avait la teneur suivante:
"Für die von ihm in der S. eingebrachte Kundschaft erhält Herr L. einen
einmaligen Betrag, der einem Prozentsatz von 25% dieses Jahresumsatzes
entspricht. Dieser Betrag wird für den Rückkauf in der Pensionskasse S.
verwendet."
Par lettre du 26 avril 1991, S. a congédié L. conformément à l'art. 9 du contrat prévoyant un délai de résiliation de six mois.
S. n'a pas versé à la caisse de prévoyance les fonds destinés à L. Le 15 décembre 1991, l'institution de prévoyance de S. a versé, en faveur de L., 34'153 fr. 10 sur un compte de libre passage auprès de la caisse G., à Berne.
Le 5 août 1992, L. a introduit, devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, une action tendant à ce que S. soit condamnée à payer, à lui-même ou, subsidiairement, à sa caisse de retraite, 394'615 fr., plus intérêts, représentant le montant qui lui est dû selon le contrat de travail après déduction de celui versé en sa faveur le 15 décembre 1991 sur un compte de libre passage. La défenderesse a notamment excipé de l'incompétence ratione materiae de cette juridiction.
Ce tribunal s'est déclaré compétent et a condamné la défenderesse à payer 95'758 fr. 75, plus intérêts, au demandeur par jugement du 28 juin 1993.
Statuant sur appel de chaque partie, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a, par arrêt du 7 juillet 1994, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 125'750 fr., plus intérêts, sous déduction du montant de 34'153 fr. 10 versé par l'institution de prévoyance de la défenderesse.
La question de la compétence pour connaître du litige a donné lieu à un échange de vues avec le Tribunal fédéral des assurances.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par la défenderesse et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse conteste que la Chambre d'appel ait été compétente pour connaître de la difficulté, la cause ne ressortissant pas au contrat de travail mais au droit de la prévoyance professionnelle, voire de la juridiction civile compétente pour trancher un différend relevant de la vente d'une clientèle.
a) Aux termes de l'art. 73 al. 1 LPP (RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (art. 73 al. 4 LPP).
Les autorités visées par l'art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour trancher les contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Une contestation entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l'employeur à l'institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP). Dans un tel cas, ce ne sont pas les juridictions des prud'hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné en vertu de l'art. 73 LPP, même si la question de l'existence d'un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre préjudiciel (ATF 120 V 26 consid. 2 et les références). En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de la prévoyance (sur l'ensemble de cette question, cf. MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in SZS 39/1995 p. 105 ss).
b) En l'espèce, le litige oppose un travailleur à son ancien employeur. Nonobstant les conclusions subsidiaires tendant au paiement de la somme réclamée à la caisse de retraite du demandeur, celle-ci n'est pas mise en cause dans la présente procédure (cf. aussi ATF 118 V 229). Le litige se distingue en cela de celui qui a fait l'objet de l' ATF 114 V 102. Contrairement aussi à ce qui était le cas dans cet arrêt, le différend ne porte pas sur l'application d'une disposition de droit cantonal en matière de prévoyance (cf. consid. 1b). Il ne trouve pas non plus son fondement dans les statuts ou dans un règlement de la caisse de prévoyance. Convenu dans le cadre d'un contrat de travail, l'art. 4 réglait la reprise par l'employeur de la clientèle apportée par son nouveau travailleur. Cette convention n'a pas sa source dans le droit de la prévoyance professionnelle, plus spécialement de la LPP. Elle n'avait pour objet ni une obligation du demandeur, ni une obligation de la défenderesse envers la caisse de retraite. Il ressort du texte même du contrat que le créancier du montant dû en contrepartie de l'apport de la clientèle était le demandeur. L'adjonction, aux termes de laquelle ce montant serait utilisé pour le rachat dans la caisse de pensions de la défenderesse, n'y change rien. Elle n'est pas l'expression d'une obligation de l'une ou de l'autre des parties envers l'institution de prévoyance. Elle apparaît bien plutôt comme une modalité d'exécution permettant de tenir compte de l'intention du demandeur d'utiliser ce montant afin d'améliorer les conditions de sa retraite. Sous l'angle de la compétence, l'imputation sur le montant de 125'750 fr. de la somme de 34'153 fr. 10, versée par l'institution de prévoyance de la défenderesse au titre de remboursement des prestations du demandeur, n'y change rien. La cour cantonale y a procédé pour des motifs de procédure, le demandeur ayant offert ce montant en déduction. C'est, dès lors, à tort que la défenderesse tente de tirer argument de l'art. 73 LPP.
Enfin, la question de savoir si la cause devait être soumise à la juridiction civile ordinaire plutôt qu'à la juridiction des prud' hommes relève de l'organisation judiciaire cantonale (ATF 115 II 237 consid. 1c). La défenderesse devait la soulever dans son recours de droit public (cf. ATF 102 II 53 consid. 1 a contrario), ce qu'elle n'a pas fait. | fr | Sachliche Zuständigkeit; Zulässigkeit der Berufung. Klausel eines Arbeitsvertrags, welche für die vom Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber zugeführte Kundschaft eine Entschädigung vorsieht, die zum Einkauf von Versicherungsjahren in die Pensionskasse des Arbeitgebers verwendet wird. Diese Klausel gründet im vorliegenden Fall nicht auf dem Recht der beruflichen Vorsorge. Der Streit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer über die Auslegung und Anwendung der genannten Klausel ist daher nicht vor den Behörden gemäss Art. 73 BVG auszutragen (E. 2). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,103 | 122 III 57 | 122 III 57
Sachverhalt ab Seite 58
Par contrat du 12 août 1987, S. SA, à Zollikofen (ci-après: S.), a engagé L. en qualité de collaborateur de sa direction générale.
L'art. 4 de ce contrat avait la teneur suivante:
"Für die von ihm in der S. eingebrachte Kundschaft erhält Herr L. einen
einmaligen Betrag, der einem Prozentsatz von 25% dieses Jahresumsatzes
entspricht. Dieser Betrag wird für den Rückkauf in der Pensionskasse S.
verwendet."
Par lettre du 26 avril 1991, S. a congédié L. conformément à l'art. 9 du contrat prévoyant un délai de résiliation de six mois.
S. n'a pas versé à la caisse de prévoyance les fonds destinés à L. Le 15 décembre 1991, l'institution de prévoyance de S. a versé, en faveur de L., 34'153 fr. 10 sur un compte de libre passage auprès de la caisse G., à Berne.
Le 5 août 1992, L. a introduit, devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, une action tendant à ce que S. soit condamnée à payer, à lui-même ou, subsidiairement, à sa caisse de retraite, 394'615 fr., plus intérêts, représentant le montant qui lui est dû selon le contrat de travail après déduction de celui versé en sa faveur le 15 décembre 1991 sur un compte de libre passage. La défenderesse a notamment excipé de l'incompétence ratione materiae de cette juridiction.
Ce tribunal s'est déclaré compétent et a condamné la défenderesse à payer 95'758 fr. 75, plus intérêts, au demandeur par jugement du 28 juin 1993.
Statuant sur appel de chaque partie, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a, par arrêt du 7 juillet 1994, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 125'750 fr., plus intérêts, sous déduction du montant de 34'153 fr. 10 versé par l'institution de prévoyance de la défenderesse.
La question de la compétence pour connaître du litige a donné lieu à un échange de vues avec le Tribunal fédéral des assurances.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par la défenderesse et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse conteste que la Chambre d'appel ait été compétente pour connaître de la difficulté, la cause ne ressortissant pas au contrat de travail mais au droit de la prévoyance professionnelle, voire de la juridiction civile compétente pour trancher un différend relevant de la vente d'une clientèle.
a) Aux termes de l'art. 73 al. 1 LPP (RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (art. 73 al. 4 LPP).
Les autorités visées par l'art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour trancher les contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Une contestation entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l'employeur à l'institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP). Dans un tel cas, ce ne sont pas les juridictions des prud'hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné en vertu de l'art. 73 LPP, même si la question de l'existence d'un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre préjudiciel (ATF 120 V 26 consid. 2 et les références). En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de la prévoyance (sur l'ensemble de cette question, cf. MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in SZS 39/1995 p. 105 ss).
b) En l'espèce, le litige oppose un travailleur à son ancien employeur. Nonobstant les conclusions subsidiaires tendant au paiement de la somme réclamée à la caisse de retraite du demandeur, celle-ci n'est pas mise en cause dans la présente procédure (cf. aussi ATF 118 V 229). Le litige se distingue en cela de celui qui a fait l'objet de l' ATF 114 V 102. Contrairement aussi à ce qui était le cas dans cet arrêt, le différend ne porte pas sur l'application d'une disposition de droit cantonal en matière de prévoyance (cf. consid. 1b). Il ne trouve pas non plus son fondement dans les statuts ou dans un règlement de la caisse de prévoyance. Convenu dans le cadre d'un contrat de travail, l'art. 4 réglait la reprise par l'employeur de la clientèle apportée par son nouveau travailleur. Cette convention n'a pas sa source dans le droit de la prévoyance professionnelle, plus spécialement de la LPP. Elle n'avait pour objet ni une obligation du demandeur, ni une obligation de la défenderesse envers la caisse de retraite. Il ressort du texte même du contrat que le créancier du montant dû en contrepartie de l'apport de la clientèle était le demandeur. L'adjonction, aux termes de laquelle ce montant serait utilisé pour le rachat dans la caisse de pensions de la défenderesse, n'y change rien. Elle n'est pas l'expression d'une obligation de l'une ou de l'autre des parties envers l'institution de prévoyance. Elle apparaît bien plutôt comme une modalité d'exécution permettant de tenir compte de l'intention du demandeur d'utiliser ce montant afin d'améliorer les conditions de sa retraite. Sous l'angle de la compétence, l'imputation sur le montant de 125'750 fr. de la somme de 34'153 fr. 10, versée par l'institution de prévoyance de la défenderesse au titre de remboursement des prestations du demandeur, n'y change rien. La cour cantonale y a procédé pour des motifs de procédure, le demandeur ayant offert ce montant en déduction. C'est, dès lors, à tort que la défenderesse tente de tirer argument de l'art. 73 LPP.
Enfin, la question de savoir si la cause devait être soumise à la juridiction civile ordinaire plutôt qu'à la juridiction des prud' hommes relève de l'organisation judiciaire cantonale (ATF 115 II 237 consid. 1c). La défenderesse devait la soulever dans son recours de droit public (cf. ATF 102 II 53 consid. 1 a contrario), ce qu'elle n'a pas fait. | fr | Compétence ratione materiae; recevabilité du recours en réforme. Clause d'un contrat de travail prévoyant l'indemnisation du travailleur pour la clientèle apportée à son employeur et l'affectation de l'indemnité au rachat d'années d'assurance dans la caisse de pensions de l'employeur. Cette clause n'a, en l'espèce, pas sa source dans le droit de la prévoyance professionnelle. Partant, le litige survenu entre l'employeur et le travailleur au sujet de l'application et l'interprétation de ladite clause ne relève pas des autorités visées par l'art. 73 LPP (consid. 2). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,104 | 122 III 57 | 122 III 57
Sachverhalt ab Seite 58
Par contrat du 12 août 1987, S. SA, à Zollikofen (ci-après: S.), a engagé L. en qualité de collaborateur de sa direction générale.
L'art. 4 de ce contrat avait la teneur suivante:
"Für die von ihm in der S. eingebrachte Kundschaft erhält Herr L. einen
einmaligen Betrag, der einem Prozentsatz von 25% dieses Jahresumsatzes
entspricht. Dieser Betrag wird für den Rückkauf in der Pensionskasse S.
verwendet."
Par lettre du 26 avril 1991, S. a congédié L. conformément à l'art. 9 du contrat prévoyant un délai de résiliation de six mois.
S. n'a pas versé à la caisse de prévoyance les fonds destinés à L. Le 15 décembre 1991, l'institution de prévoyance de S. a versé, en faveur de L., 34'153 fr. 10 sur un compte de libre passage auprès de la caisse G., à Berne.
Le 5 août 1992, L. a introduit, devant le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, une action tendant à ce que S. soit condamnée à payer, à lui-même ou, subsidiairement, à sa caisse de retraite, 394'615 fr., plus intérêts, représentant le montant qui lui est dû selon le contrat de travail après déduction de celui versé en sa faveur le 15 décembre 1991 sur un compte de libre passage. La défenderesse a notamment excipé de l'incompétence ratione materiae de cette juridiction.
Ce tribunal s'est déclaré compétent et a condamné la défenderesse à payer 95'758 fr. 75, plus intérêts, au demandeur par jugement du 28 juin 1993.
Statuant sur appel de chaque partie, la Chambre d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a, par arrêt du 7 juillet 1994, condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 125'750 fr., plus intérêts, sous déduction du montant de 34'153 fr. 10 versé par l'institution de prévoyance de la défenderesse.
La question de la compétence pour connaître du litige a donné lieu à un échange de vues avec le Tribunal fédéral des assurances.
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par la défenderesse et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. La défenderesse conteste que la Chambre d'appel ait été compétente pour connaître de la difficulté, la cause ne ressortissant pas au contrat de travail mais au droit de la prévoyance professionnelle, voire de la juridiction civile compétente pour trancher un différend relevant de la vente d'une clientèle.
a) Aux termes de l'art. 73 al. 1 LPP (RS 831.40), chaque canton désigne un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale, des contestations opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit. Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (art. 73 al. 4 LPP).
Les autorités visées par l'art. 73 LPP sont compétentes, ratione materiae, pour trancher les contestations qui portent sur des questions spécifiques de la prévoyance professionnelle, au sens étroit ou au sens large. Une contestation entre un employeur et un ayant droit peut porter, en particulier, sur le versement des cotisations par l'employeur à l'institution de prévoyance (art. 66 al. 2 et 3 LPP). Dans un tel cas, ce ne sont pas les juridictions des prud'hommes qui sont compétentes, mais le juge désigné en vertu de l'art. 73 LPP, même si la question de l'existence d'un contrat de travail entre les parties doit être tranchée à titre préjudiciel (ATF 120 V 26 consid. 2 et les références). En revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même si elle devait avoir des effets relevant du droit de la prévoyance (sur l'ensemble de cette question, cf. MEYER-BLASER, Die Rechtsprechung von Eidgenössischem Versicherungsgericht und Bundesgericht zum BVG, in SZS 39/1995 p. 105 ss).
b) En l'espèce, le litige oppose un travailleur à son ancien employeur. Nonobstant les conclusions subsidiaires tendant au paiement de la somme réclamée à la caisse de retraite du demandeur, celle-ci n'est pas mise en cause dans la présente procédure (cf. aussi ATF 118 V 229). Le litige se distingue en cela de celui qui a fait l'objet de l' ATF 114 V 102. Contrairement aussi à ce qui était le cas dans cet arrêt, le différend ne porte pas sur l'application d'une disposition de droit cantonal en matière de prévoyance (cf. consid. 1b). Il ne trouve pas non plus son fondement dans les statuts ou dans un règlement de la caisse de prévoyance. Convenu dans le cadre d'un contrat de travail, l'art. 4 réglait la reprise par l'employeur de la clientèle apportée par son nouveau travailleur. Cette convention n'a pas sa source dans le droit de la prévoyance professionnelle, plus spécialement de la LPP. Elle n'avait pour objet ni une obligation du demandeur, ni une obligation de la défenderesse envers la caisse de retraite. Il ressort du texte même du contrat que le créancier du montant dû en contrepartie de l'apport de la clientèle était le demandeur. L'adjonction, aux termes de laquelle ce montant serait utilisé pour le rachat dans la caisse de pensions de la défenderesse, n'y change rien. Elle n'est pas l'expression d'une obligation de l'une ou de l'autre des parties envers l'institution de prévoyance. Elle apparaît bien plutôt comme une modalité d'exécution permettant de tenir compte de l'intention du demandeur d'utiliser ce montant afin d'améliorer les conditions de sa retraite. Sous l'angle de la compétence, l'imputation sur le montant de 125'750 fr. de la somme de 34'153 fr. 10, versée par l'institution de prévoyance de la défenderesse au titre de remboursement des prestations du demandeur, n'y change rien. La cour cantonale y a procédé pour des motifs de procédure, le demandeur ayant offert ce montant en déduction. C'est, dès lors, à tort que la défenderesse tente de tirer argument de l'art. 73 LPP.
Enfin, la question de savoir si la cause devait être soumise à la juridiction civile ordinaire plutôt qu'à la juridiction des prud' hommes relève de l'organisation judiciaire cantonale (ATF 115 II 237 consid. 1c). La défenderesse devait la soulever dans son recours de droit public (cf. ATF 102 II 53 consid. 1 a contrario), ce qu'elle n'a pas fait. | fr | Competenza per materia; ammissibilità di un ricorso per riforma. Clausola di un contratto di lavoro che prevede la corresponsione al lavoratore di un'indennità per la clientela apportata al datore di lavoro e l'impiego di quest'ultima per il riacquisto di anni d'assicurazione nella cassa pensioni del datore di lavoro. Una simile clausola, in concreto, non si fonda sul diritto della previdenza professionale. Di conseguenza, la lite tra il datore di lavoro e il dipendente in merito alla sua interpretazione e alla sua applicazione non è di competenza delle autorità indicate dall'art. 73 LPP (consid. 2). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-57%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,105 | 122 III 61 | 122 III 61
Sachverhalt ab Seite 61
Mit Vertrag vom 19. Februar 1981 übertrug W. als Bauherr (nachfolgend Kläger) dem Architekten R. (nachfolgend Beklagter) verschiedene Architekturarbeiten für den Neubau eines Einfamilienhauses. Sie vereinbarten eine Entschädigung von pauschal Fr. 32'000.-- und erklärten die SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) mit Ausnahme der Art. 5.5 und 6.1 zum integrierenden Vertragsbestandteil.
Am 12. Mai 1981 erstellte der Beklagte einen "approximativen Kostenvoranschlag", der Gesamtbaukosten von Fr. 507'600.-- vorsah. Am 16. Juni 1981 wurde dieser durch einen weiteren "approximativen Kostenvoranschlag" ersetzt, der mit Gesamtbaukosten von Fr. 440'700.-- (ohne die Garage von Fr. 26'000.--) rechnete.
Mit Schreiben vom 13. April 1982 beanstandete der Kläger die Arbeiten des Beklagten. In der Folge rügte er eine massive Kostenüberschreitung und entzog schliesslich dem Beklagten mit Schreiben vom 14. August 1982 den Auftrag.
Der Kläger machte einen Schaden von Fr. 100'000.-- geltend, der durch eine Kostenüberschreitung von 30 bis 50% entstanden sei und für den der Beklagte einzustehen habe. Mit Urteil vom 10. Oktober 1991 verpflichtete das Bezirksgericht Werdenberg den Beklagten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 76'400.-- nebst Zins von 5% seit dem 14. August 1987 zu zahlen. Im anschliessenden Berufungsverfahren schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 14. November 1994 die Berufung des Beklagten teilweise und verpflichtete ihn, dem Kläger Fr. 51'000.-- nebst Zins zu bezahlen; die Anschlussberufung des Klägers wies es hingegen ab.
Beide Parteien gelangen mit Berufung an das Bundesgericht. Während der Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage beantragt, verlangt der Kläger, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide Parteien beanstanden die Bemessung des Schadens durch die Vorinstanz. Während der Beklagte vorbringt, seine mangelnde Berufserfahrung und ein angebliches Mitverschulden des Klägers seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, rügt der Kläger, die Vorinstanz habe ihm als Schadenersatz in Verletzung der Grundsätze der Schadensbemessung nicht den gesamten Betrag der nach Abzug der Schätzungsungenauigkeit verbleibenden Mehrkosten zugesprochen.
a) Wird der Kostenvoranschlag überschritten und ist der Architekt dafür verantwortlich, so ist zu unterscheiden, ob die Mehrkosten auf Zusatzkosten oder auf Ungenauigkeit des Voranschlages bzw. auf mangelnde Kostenüberwachung zurückzuführen sind (BGE 119 II 249 E. 3b/aa). Die Haftung für vertragswidrig verursachte Zusatzkosten, die dem Bauherrn bei richtiger Bauführung erspart geblieben wären, besteht unabhängig von der Erstellung eines Kostenvoranschlages; der Architekt hat diese Mehrkosten als Schaden zu ersetzen, soweit er sie schuldhaft (durch unwirtschaftliche oder fehlerhafte Planung, ungünstige Vergebung, unrichtige Weisungen usw.) verursacht hat (PETER GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten [oder Ingenieurs], in BR 1989 S. 79 ff., 79 [zitiert: Kostenvoranschlag]; PETER GAUCH, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, in Festschrift Wolfgang Heiermann, S. 82 [zitiert: Architektenhaftung]). Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise erwogen, dass die Zusatzkosten, welche der Beklagte vertragswidrig - durch fehlerhafte Planung, mangelnde Bauleitung usw. - verursacht hat und welchen ein baulicher Mehrwert nicht entspricht, Fr. 40'000.-- betragen. Dies wird von keiner Partei in Frage gestellt.
b) Die Vorinstanz hat gemäss der Expertise, auf die sie ausdrücklich verweist, einen objektiven Wert des Einfamilienhauses des Klägers von rund Fr. 565'700.-- festgestellt. Der Kläger rügt diesbezüglich ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz. In der Expertise ist den Kostenkomponenten gemäss dem Voranschlag vom 16. Juni 1981 ihr effektiver Wert gegenübergestellt worden; der Experte hat die Schätzung des effektiven Werts des Gebäudes unter Abzug von Mehrkosten aus fehlerhafter Planung als "effektiven Wert" definiert. Inwiefern das Kantonsgericht einem offensichtlichen Versehen erlegen sein sollte, wenn es den vom Experten aufgeführten effektiven Wert von total Fr. 565'726.-- als objektiven Wert des erstellten Einfamilienhauses betrachtet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Versehensrüge des Klägers ist daher unbegründet, soweit sie überhaupt den formellen Anforderungen genügt (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 399 E. 2a, BGE 113 II 522 E. 4b). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich einen objektiven Mehrwert des erstellten Einfamilienhauses von rund Fr. 100'000.-- (Fr. 565'726.-- ./. Fr. 466'700.-- [Kostenvoranschlag]) festgehalten.
c) Ist von einem objektiven Mehrwert des Hauses im Umfang von rund Fr. 100'000.-- gegenüber dem Kostenvoranschlag auszugehen, so steht den Mehrkosten insoweit ein Mehrwert des Hauses gegenüber und der Kläger hat durch diese Mehrkosten objektiv keine Vermögenseinbusse erlitten (kritisch zu diesem Schadensbegriff HEINRICH HONSELL, in AJP 1993 S. 1260 ff., 1261). Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich bei den zusätzlichen Baukosten (insgesamt rund Fr. 165'000.--) durchwegs um notwendige Bauleistungen zur Ausführung des Projekts nach den Plänen, die dem Kostenvoranschlag zugrunde lagen. Die Vorinstanz hat die Behauptung des Klägers als glaubhaft erachtet, dass er bei rechtzeitiger Kenntnis der effektiven Baukosten verschiedene Einsparungen, etwa bei Garage, Raumprogramm und Hauskubatur vorgenommen hätte. Das mögliche Ausmass solcher Einsparungen hat sie indes nicht festgestellt, was aber nicht gerügt wird. Sie hat dem Kläger rund 2/3 des objektiven Mehrwerts, das heisst Fr. 70'000.-- als Vorteil angerechnet; dies erachtet der Kläger als bundesrechtswidrig.
aa) Vom verantwortlichen Architekten zu ersetzen ist der Schaden, den der Bauherr wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit der Kosteninformation erlitten hat; der Schaden des Bauherrn entspricht aber nicht dem objektiven Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat (BGE BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 252; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten für seine Kosteninformation, in recht 1994 S. 126 ff., insbesondere S. 134; GAUCH, Kostenvoranschlag, S. 81; vgl. auch THOMAS KOLLER, Bemerkungen zur Subjektivierung des Vermögensbegriffs im Privatrecht, in recht 1994 S. 25, insbesondere S. 28; anderer Meinung HANNES ZEHNDER, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, Diss. Freiburg 1993, der den Sachwert für massgebend hält, S. 157). Der Kläger ist als Bauherr insoweit geschädigt, als er bei Kenntnis der Unrichtigkeit des Kostenvoranschlages über seine finanziellen Mittel anders disponiert hätte und der - aufgedrängte - Mehrwert des Hauses für ihn nutzlos ist oder die Investition gar seine wirtschaftlichen Möglichkeiten übersteigt. Da der Mehrwert dem Bauherrn insoweit als Vorteil anzurechnen ist, als er ein persönliches Interesse daran hat, kann der massgebliche Schaden als Differenz zwischen dem objektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen des Bauherrn daran umschrieben werden (BGE BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 253). Soweit aus BGE 119 II 249 E. 3c abgeleitet werden könnte, dass sich der dem Bauherrn als Vorteil anzurechnende Wert der Baute auf die im Kostenvoranschlag berechnete Summe zuzüglich eines Prozentsatzes wegen der Schätzungsungenauigkeit sowie allfälliger vom Bauherrn zu vertretender Mehrkosten beschränkt, könnte daran nicht festgehalten werden (vgl. GAUCH, Anmerkung zu BGE 119 II 249 ff., in BR 1994 S. 49 [zitiert: Anmerkung]). Die Differenz zwischen diesem Betrag und den Ausführungskosten bildet vielmehr die obere Grenze des Schadens, der aus der Ungenauigkeit des Kostenvoranschlages dem Bauherrn entstehen kann. Daher kann der Auffassung des Klägers in der Berufung insoweit nicht gefolgt werden, als er den subjektiven Wert der Baute mit dem Kostenvoranschlag zuzüglich der Toleranzlimite von 10% gleichsetzt. Dass der Kostenvoranschlag die Grundlage für seine Willensbildung und Entscheidung als Bauherr gebildet hat und er darauf vertrauen durfte, bedeutet nicht, dass er keinen subjektiven Nutzen am aufgedrängten Mehrwert hätte und sein Schaden daher vollumfänglich im verbleibenden Differenzbetrag von Fr. 81'000.-- bestehen würde (Kostenüberschreitungen von Fr. 165'000.-- ./. Toleranz von Fr. 44'000.-- = Fr. 121'000.-- ./. Fr. 40'000.-- aus anderweitiger Vertragsverletzung des Beklagten). Dass er diese Meinung nicht ernsthaft vertritt, ergibt sich beiläufig bemerkt auch daraus, dass er einen Betrag von Fr. 100'000.-- und nicht von Fr. 120'000.-- eingeklagt hat.
bb) Existenz und Ausmass des subjektiven Vorteils bedürfen als Teil der Schadensbemessung richterlicher Schätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR (BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 253). Die ermessensweise Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR beruht auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 zu Art. 4 ZGB; vgl. auch KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Das Bundesgericht ist demnach an die tatsächlichen Feststellungen zu Bestand und Umfang des Schadens, die das Sachgericht getroffen hat, gebunden, soweit dieses nicht den Rechtsbegriff des Schadens oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verkannt hat (BGE 119 II 249 E. 3a, BGE 116 II 441 E. 3a). Eine Ausnahme gilt nur für Schlüsse und hypothetische Annahmen, die sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen und als abstrakte Erfahrungssätze nicht nur für den konkreten Sachverhalt, sondern allgemein für gleichgelagerte Fälle Geltung beanspruchen; da solche Erfahrungsregeln gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft sie das Bundesgericht auf Berufung hin frei. Wo ein kantonales Gericht dagegen die allgemeine Lebenserfahrung bloss heranzieht, um aus erhobenen Beweisen oder den Umständen des konkreten Falles auf einen bestimmten Schaden zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (BGE 117 II 256 E. 2b, BGE 115 II 440 E. 5b).
cc) Die Vorinstanz hat den subjektiven Nutzen des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert der Baute gegenüber dem Kostenvoranschlag auf Fr. 70'000.-- oder 2/3 des gesamten Mehrwerts von rund Fr. 100'000.-- geschätzt und diesen Vorteil auf den verbleibenden Schaden von Fr. 81'000.-- angerechnet. Zur Bewertung des konkreten Nutzens des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert hat das Gericht den konkreten Nutzen möglicher Alternativlösungen bei verlässlicher Kostenprognose nicht mit dem Nutzen der jetzt erstellten Baute verglichen; auch hat es das Interesse des Klägers an den Mehrleistungen, auf die er nach seiner Behauptung verzichtet hätte (Garage, besseres Raumprogramm, grössere Kubatur), nicht im einzelnen bewertet. Es hat vielmehr darauf abgestellt, dass der Mehraufwand gegenüber dem Kostenvoranschlag zur Verwirklichung des konkreten Projektes - mit Ausnahme einer (nützlichen) Investition von rund Fr. 2'600.-- insgesamt notwendig war und die Baute objektiv einen Mehrwert von Fr. 100'000.-- aufweist. Der Kläger hat - entgegen der in der Berufung beiläufig vorgebrachten Behauptung, wonach er bei Kenntnis der tatsächlichen Kosten das Einfamilienhaus nicht gebaut hätte - die Baute nicht veräussert. Dass er diese Dispositionsmöglichkeit der Realisierung behält, ist auch bei selbstgenutzten Liegenschaften nicht ohne subjektives Interesse. Ein subjektiver Nutzen ist überdies darin zu sehen, dass das verwirklichte Projekt den konkreten Bedürfnissen der Bauherrschaft regelmässig besser entspricht (hier bezüglich des Raumprogramms, grösserer Räume, einer sofort verfügbaren Garage) als mögliche Alternativlösungen, was die erforderlichen Zusatzanstrengungen und anderweitigen Einschränkungen (höhere Kreditkosten und zusätzliche Eigenleistungen) nicht aufzuwiegen vermögen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie dem Kläger einen subjektiven Nutzen am aufgedrängten objektiven Mehrwert anrechnete. Was der Kläger gegen die Bemessung dieses Vorteils - mindestens teilweise gestützt auf einen von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt - vorbringt, richtet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und ist der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen (Art. 63 Abs. 2 OG).
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen Gründe für eine Reduktion des Ersatzes im Sinne der Art. 43/44 OR in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR nicht. Soweit sich die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten nicht ohnehin gegen die verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz richten, kann auf die zutreffende Erwägung im angefochtenen Urteil verwiesen werden. | de | Architektenvertrag; Haftung für die Überschreitung des Kostenvoranschlages; Bemessung des Schadens (Art. 398 Abs. 2 OR). Der Schaden, den der Architekt dem Bauherrn wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit des Kostenvoranschlages zu ersetzen hat, entspricht nicht dem objektiven Mehrwert der Baute; er besteht in der Differenz zwischen dem objektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen für den Bauherrn. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,106 | 122 III 61 | 122 III 61
Sachverhalt ab Seite 61
Mit Vertrag vom 19. Februar 1981 übertrug W. als Bauherr (nachfolgend Kläger) dem Architekten R. (nachfolgend Beklagter) verschiedene Architekturarbeiten für den Neubau eines Einfamilienhauses. Sie vereinbarten eine Entschädigung von pauschal Fr. 32'000.-- und erklärten die SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) mit Ausnahme der Art. 5.5 und 6.1 zum integrierenden Vertragsbestandteil.
Am 12. Mai 1981 erstellte der Beklagte einen "approximativen Kostenvoranschlag", der Gesamtbaukosten von Fr. 507'600.-- vorsah. Am 16. Juni 1981 wurde dieser durch einen weiteren "approximativen Kostenvoranschlag" ersetzt, der mit Gesamtbaukosten von Fr. 440'700.-- (ohne die Garage von Fr. 26'000.--) rechnete.
Mit Schreiben vom 13. April 1982 beanstandete der Kläger die Arbeiten des Beklagten. In der Folge rügte er eine massive Kostenüberschreitung und entzog schliesslich dem Beklagten mit Schreiben vom 14. August 1982 den Auftrag.
Der Kläger machte einen Schaden von Fr. 100'000.-- geltend, der durch eine Kostenüberschreitung von 30 bis 50% entstanden sei und für den der Beklagte einzustehen habe. Mit Urteil vom 10. Oktober 1991 verpflichtete das Bezirksgericht Werdenberg den Beklagten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 76'400.-- nebst Zins von 5% seit dem 14. August 1987 zu zahlen. Im anschliessenden Berufungsverfahren schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 14. November 1994 die Berufung des Beklagten teilweise und verpflichtete ihn, dem Kläger Fr. 51'000.-- nebst Zins zu bezahlen; die Anschlussberufung des Klägers wies es hingegen ab.
Beide Parteien gelangen mit Berufung an das Bundesgericht. Während der Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage beantragt, verlangt der Kläger, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide Parteien beanstanden die Bemessung des Schadens durch die Vorinstanz. Während der Beklagte vorbringt, seine mangelnde Berufserfahrung und ein angebliches Mitverschulden des Klägers seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, rügt der Kläger, die Vorinstanz habe ihm als Schadenersatz in Verletzung der Grundsätze der Schadensbemessung nicht den gesamten Betrag der nach Abzug der Schätzungsungenauigkeit verbleibenden Mehrkosten zugesprochen.
a) Wird der Kostenvoranschlag überschritten und ist der Architekt dafür verantwortlich, so ist zu unterscheiden, ob die Mehrkosten auf Zusatzkosten oder auf Ungenauigkeit des Voranschlages bzw. auf mangelnde Kostenüberwachung zurückzuführen sind (BGE 119 II 249 E. 3b/aa). Die Haftung für vertragswidrig verursachte Zusatzkosten, die dem Bauherrn bei richtiger Bauführung erspart geblieben wären, besteht unabhängig von der Erstellung eines Kostenvoranschlages; der Architekt hat diese Mehrkosten als Schaden zu ersetzen, soweit er sie schuldhaft (durch unwirtschaftliche oder fehlerhafte Planung, ungünstige Vergebung, unrichtige Weisungen usw.) verursacht hat (PETER GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten [oder Ingenieurs], in BR 1989 S. 79 ff., 79 [zitiert: Kostenvoranschlag]; PETER GAUCH, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, in Festschrift Wolfgang Heiermann, S. 82 [zitiert: Architektenhaftung]). Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise erwogen, dass die Zusatzkosten, welche der Beklagte vertragswidrig - durch fehlerhafte Planung, mangelnde Bauleitung usw. - verursacht hat und welchen ein baulicher Mehrwert nicht entspricht, Fr. 40'000.-- betragen. Dies wird von keiner Partei in Frage gestellt.
b) Die Vorinstanz hat gemäss der Expertise, auf die sie ausdrücklich verweist, einen objektiven Wert des Einfamilienhauses des Klägers von rund Fr. 565'700.-- festgestellt. Der Kläger rügt diesbezüglich ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz. In der Expertise ist den Kostenkomponenten gemäss dem Voranschlag vom 16. Juni 1981 ihr effektiver Wert gegenübergestellt worden; der Experte hat die Schätzung des effektiven Werts des Gebäudes unter Abzug von Mehrkosten aus fehlerhafter Planung als "effektiven Wert" definiert. Inwiefern das Kantonsgericht einem offensichtlichen Versehen erlegen sein sollte, wenn es den vom Experten aufgeführten effektiven Wert von total Fr. 565'726.-- als objektiven Wert des erstellten Einfamilienhauses betrachtet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Versehensrüge des Klägers ist daher unbegründet, soweit sie überhaupt den formellen Anforderungen genügt (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 399 E. 2a, BGE 113 II 522 E. 4b). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich einen objektiven Mehrwert des erstellten Einfamilienhauses von rund Fr. 100'000.-- (Fr. 565'726.-- ./. Fr. 466'700.-- [Kostenvoranschlag]) festgehalten.
c) Ist von einem objektiven Mehrwert des Hauses im Umfang von rund Fr. 100'000.-- gegenüber dem Kostenvoranschlag auszugehen, so steht den Mehrkosten insoweit ein Mehrwert des Hauses gegenüber und der Kläger hat durch diese Mehrkosten objektiv keine Vermögenseinbusse erlitten (kritisch zu diesem Schadensbegriff HEINRICH HONSELL, in AJP 1993 S. 1260 ff., 1261). Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich bei den zusätzlichen Baukosten (insgesamt rund Fr. 165'000.--) durchwegs um notwendige Bauleistungen zur Ausführung des Projekts nach den Plänen, die dem Kostenvoranschlag zugrunde lagen. Die Vorinstanz hat die Behauptung des Klägers als glaubhaft erachtet, dass er bei rechtzeitiger Kenntnis der effektiven Baukosten verschiedene Einsparungen, etwa bei Garage, Raumprogramm und Hauskubatur vorgenommen hätte. Das mögliche Ausmass solcher Einsparungen hat sie indes nicht festgestellt, was aber nicht gerügt wird. Sie hat dem Kläger rund 2/3 des objektiven Mehrwerts, das heisst Fr. 70'000.-- als Vorteil angerechnet; dies erachtet der Kläger als bundesrechtswidrig.
aa) Vom verantwortlichen Architekten zu ersetzen ist der Schaden, den der Bauherr wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit der Kosteninformation erlitten hat; der Schaden des Bauherrn entspricht aber nicht dem objektiven Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat (BGE BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 252; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten für seine Kosteninformation, in recht 1994 S. 126 ff., insbesondere S. 134; GAUCH, Kostenvoranschlag, S. 81; vgl. auch THOMAS KOLLER, Bemerkungen zur Subjektivierung des Vermögensbegriffs im Privatrecht, in recht 1994 S. 25, insbesondere S. 28; anderer Meinung HANNES ZEHNDER, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, Diss. Freiburg 1993, der den Sachwert für massgebend hält, S. 157). Der Kläger ist als Bauherr insoweit geschädigt, als er bei Kenntnis der Unrichtigkeit des Kostenvoranschlages über seine finanziellen Mittel anders disponiert hätte und der - aufgedrängte - Mehrwert des Hauses für ihn nutzlos ist oder die Investition gar seine wirtschaftlichen Möglichkeiten übersteigt. Da der Mehrwert dem Bauherrn insoweit als Vorteil anzurechnen ist, als er ein persönliches Interesse daran hat, kann der massgebliche Schaden als Differenz zwischen dem objektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen des Bauherrn daran umschrieben werden (BGE BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 253). Soweit aus BGE 119 II 249 E. 3c abgeleitet werden könnte, dass sich der dem Bauherrn als Vorteil anzurechnende Wert der Baute auf die im Kostenvoranschlag berechnete Summe zuzüglich eines Prozentsatzes wegen der Schätzungsungenauigkeit sowie allfälliger vom Bauherrn zu vertretender Mehrkosten beschränkt, könnte daran nicht festgehalten werden (vgl. GAUCH, Anmerkung zu BGE 119 II 249 ff., in BR 1994 S. 49 [zitiert: Anmerkung]). Die Differenz zwischen diesem Betrag und den Ausführungskosten bildet vielmehr die obere Grenze des Schadens, der aus der Ungenauigkeit des Kostenvoranschlages dem Bauherrn entstehen kann. Daher kann der Auffassung des Klägers in der Berufung insoweit nicht gefolgt werden, als er den subjektiven Wert der Baute mit dem Kostenvoranschlag zuzüglich der Toleranzlimite von 10% gleichsetzt. Dass der Kostenvoranschlag die Grundlage für seine Willensbildung und Entscheidung als Bauherr gebildet hat und er darauf vertrauen durfte, bedeutet nicht, dass er keinen subjektiven Nutzen am aufgedrängten Mehrwert hätte und sein Schaden daher vollumfänglich im verbleibenden Differenzbetrag von Fr. 81'000.-- bestehen würde (Kostenüberschreitungen von Fr. 165'000.-- ./. Toleranz von Fr. 44'000.-- = Fr. 121'000.-- ./. Fr. 40'000.-- aus anderweitiger Vertragsverletzung des Beklagten). Dass er diese Meinung nicht ernsthaft vertritt, ergibt sich beiläufig bemerkt auch daraus, dass er einen Betrag von Fr. 100'000.-- und nicht von Fr. 120'000.-- eingeklagt hat.
bb) Existenz und Ausmass des subjektiven Vorteils bedürfen als Teil der Schadensbemessung richterlicher Schätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR (BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 253). Die ermessensweise Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR beruht auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 zu Art. 4 ZGB; vgl. auch KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Das Bundesgericht ist demnach an die tatsächlichen Feststellungen zu Bestand und Umfang des Schadens, die das Sachgericht getroffen hat, gebunden, soweit dieses nicht den Rechtsbegriff des Schadens oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verkannt hat (BGE 119 II 249 E. 3a, BGE 116 II 441 E. 3a). Eine Ausnahme gilt nur für Schlüsse und hypothetische Annahmen, die sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen und als abstrakte Erfahrungssätze nicht nur für den konkreten Sachverhalt, sondern allgemein für gleichgelagerte Fälle Geltung beanspruchen; da solche Erfahrungsregeln gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft sie das Bundesgericht auf Berufung hin frei. Wo ein kantonales Gericht dagegen die allgemeine Lebenserfahrung bloss heranzieht, um aus erhobenen Beweisen oder den Umständen des konkreten Falles auf einen bestimmten Schaden zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (BGE 117 II 256 E. 2b, BGE 115 II 440 E. 5b).
cc) Die Vorinstanz hat den subjektiven Nutzen des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert der Baute gegenüber dem Kostenvoranschlag auf Fr. 70'000.-- oder 2/3 des gesamten Mehrwerts von rund Fr. 100'000.-- geschätzt und diesen Vorteil auf den verbleibenden Schaden von Fr. 81'000.-- angerechnet. Zur Bewertung des konkreten Nutzens des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert hat das Gericht den konkreten Nutzen möglicher Alternativlösungen bei verlässlicher Kostenprognose nicht mit dem Nutzen der jetzt erstellten Baute verglichen; auch hat es das Interesse des Klägers an den Mehrleistungen, auf die er nach seiner Behauptung verzichtet hätte (Garage, besseres Raumprogramm, grössere Kubatur), nicht im einzelnen bewertet. Es hat vielmehr darauf abgestellt, dass der Mehraufwand gegenüber dem Kostenvoranschlag zur Verwirklichung des konkreten Projektes - mit Ausnahme einer (nützlichen) Investition von rund Fr. 2'600.-- insgesamt notwendig war und die Baute objektiv einen Mehrwert von Fr. 100'000.-- aufweist. Der Kläger hat - entgegen der in der Berufung beiläufig vorgebrachten Behauptung, wonach er bei Kenntnis der tatsächlichen Kosten das Einfamilienhaus nicht gebaut hätte - die Baute nicht veräussert. Dass er diese Dispositionsmöglichkeit der Realisierung behält, ist auch bei selbstgenutzten Liegenschaften nicht ohne subjektives Interesse. Ein subjektiver Nutzen ist überdies darin zu sehen, dass das verwirklichte Projekt den konkreten Bedürfnissen der Bauherrschaft regelmässig besser entspricht (hier bezüglich des Raumprogramms, grösserer Räume, einer sofort verfügbaren Garage) als mögliche Alternativlösungen, was die erforderlichen Zusatzanstrengungen und anderweitigen Einschränkungen (höhere Kreditkosten und zusätzliche Eigenleistungen) nicht aufzuwiegen vermögen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie dem Kläger einen subjektiven Nutzen am aufgedrängten objektiven Mehrwert anrechnete. Was der Kläger gegen die Bemessung dieses Vorteils - mindestens teilweise gestützt auf einen von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt - vorbringt, richtet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und ist der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen (Art. 63 Abs. 2 OG).
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen Gründe für eine Reduktion des Ersatzes im Sinne der Art. 43/44 OR in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR nicht. Soweit sich die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten nicht ohnehin gegen die verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz richten, kann auf die zutreffende Erwägung im angefochtenen Urteil verwiesen werden. | de | Contrat d'architecte; responsabilité en cas de dépassement de devis; calcul du dommage (art. 398 al. 2 CO). Le dommage dont l'architecte doit réparation au maître de l'ouvrage en raison de la confiance que celui-ci avait dans la fiabilité du devis, ne correspond pas à la plus-value objective de la construction; il consiste dans la différence entre la valeur objective de la construction et son utilité subjective pour le maître de l'ouvrage. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,107 | 122 III 61 | 122 III 61
Sachverhalt ab Seite 61
Mit Vertrag vom 19. Februar 1981 übertrug W. als Bauherr (nachfolgend Kläger) dem Architekten R. (nachfolgend Beklagter) verschiedene Architekturarbeiten für den Neubau eines Einfamilienhauses. Sie vereinbarten eine Entschädigung von pauschal Fr. 32'000.-- und erklärten die SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) mit Ausnahme der Art. 5.5 und 6.1 zum integrierenden Vertragsbestandteil.
Am 12. Mai 1981 erstellte der Beklagte einen "approximativen Kostenvoranschlag", der Gesamtbaukosten von Fr. 507'600.-- vorsah. Am 16. Juni 1981 wurde dieser durch einen weiteren "approximativen Kostenvoranschlag" ersetzt, der mit Gesamtbaukosten von Fr. 440'700.-- (ohne die Garage von Fr. 26'000.--) rechnete.
Mit Schreiben vom 13. April 1982 beanstandete der Kläger die Arbeiten des Beklagten. In der Folge rügte er eine massive Kostenüberschreitung und entzog schliesslich dem Beklagten mit Schreiben vom 14. August 1982 den Auftrag.
Der Kläger machte einen Schaden von Fr. 100'000.-- geltend, der durch eine Kostenüberschreitung von 30 bis 50% entstanden sei und für den der Beklagte einzustehen habe. Mit Urteil vom 10. Oktober 1991 verpflichtete das Bezirksgericht Werdenberg den Beklagten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 76'400.-- nebst Zins von 5% seit dem 14. August 1987 zu zahlen. Im anschliessenden Berufungsverfahren schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 14. November 1994 die Berufung des Beklagten teilweise und verpflichtete ihn, dem Kläger Fr. 51'000.-- nebst Zins zu bezahlen; die Anschlussberufung des Klägers wies es hingegen ab.
Beide Parteien gelangen mit Berufung an das Bundesgericht. Während der Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage beantragt, verlangt der Kläger, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Beide Parteien beanstanden die Bemessung des Schadens durch die Vorinstanz. Während der Beklagte vorbringt, seine mangelnde Berufserfahrung und ein angebliches Mitverschulden des Klägers seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, rügt der Kläger, die Vorinstanz habe ihm als Schadenersatz in Verletzung der Grundsätze der Schadensbemessung nicht den gesamten Betrag der nach Abzug der Schätzungsungenauigkeit verbleibenden Mehrkosten zugesprochen.
a) Wird der Kostenvoranschlag überschritten und ist der Architekt dafür verantwortlich, so ist zu unterscheiden, ob die Mehrkosten auf Zusatzkosten oder auf Ungenauigkeit des Voranschlages bzw. auf mangelnde Kostenüberwachung zurückzuführen sind (BGE 119 II 249 E. 3b/aa). Die Haftung für vertragswidrig verursachte Zusatzkosten, die dem Bauherrn bei richtiger Bauführung erspart geblieben wären, besteht unabhängig von der Erstellung eines Kostenvoranschlages; der Architekt hat diese Mehrkosten als Schaden zu ersetzen, soweit er sie schuldhaft (durch unwirtschaftliche oder fehlerhafte Planung, ungünstige Vergebung, unrichtige Weisungen usw.) verursacht hat (PETER GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten [oder Ingenieurs], in BR 1989 S. 79 ff., 79 [zitiert: Kostenvoranschlag]; PETER GAUCH, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, in Festschrift Wolfgang Heiermann, S. 82 [zitiert: Architektenhaftung]). Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise erwogen, dass die Zusatzkosten, welche der Beklagte vertragswidrig - durch fehlerhafte Planung, mangelnde Bauleitung usw. - verursacht hat und welchen ein baulicher Mehrwert nicht entspricht, Fr. 40'000.-- betragen. Dies wird von keiner Partei in Frage gestellt.
b) Die Vorinstanz hat gemäss der Expertise, auf die sie ausdrücklich verweist, einen objektiven Wert des Einfamilienhauses des Klägers von rund Fr. 565'700.-- festgestellt. Der Kläger rügt diesbezüglich ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz. In der Expertise ist den Kostenkomponenten gemäss dem Voranschlag vom 16. Juni 1981 ihr effektiver Wert gegenübergestellt worden; der Experte hat die Schätzung des effektiven Werts des Gebäudes unter Abzug von Mehrkosten aus fehlerhafter Planung als "effektiven Wert" definiert. Inwiefern das Kantonsgericht einem offensichtlichen Versehen erlegen sein sollte, wenn es den vom Experten aufgeführten effektiven Wert von total Fr. 565'726.-- als objektiven Wert des erstellten Einfamilienhauses betrachtet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Versehensrüge des Klägers ist daher unbegründet, soweit sie überhaupt den formellen Anforderungen genügt (Art. 55 Abs. 1 lit. d OG; BGE 115 II 399 E. 2a, BGE 113 II 522 E. 4b). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich einen objektiven Mehrwert des erstellten Einfamilienhauses von rund Fr. 100'000.-- (Fr. 565'726.-- ./. Fr. 466'700.-- [Kostenvoranschlag]) festgehalten.
c) Ist von einem objektiven Mehrwert des Hauses im Umfang von rund Fr. 100'000.-- gegenüber dem Kostenvoranschlag auszugehen, so steht den Mehrkosten insoweit ein Mehrwert des Hauses gegenüber und der Kläger hat durch diese Mehrkosten objektiv keine Vermögenseinbusse erlitten (kritisch zu diesem Schadensbegriff HEINRICH HONSELL, in AJP 1993 S. 1260 ff., 1261). Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich bei den zusätzlichen Baukosten (insgesamt rund Fr. 165'000.--) durchwegs um notwendige Bauleistungen zur Ausführung des Projekts nach den Plänen, die dem Kostenvoranschlag zugrunde lagen. Die Vorinstanz hat die Behauptung des Klägers als glaubhaft erachtet, dass er bei rechtzeitiger Kenntnis der effektiven Baukosten verschiedene Einsparungen, etwa bei Garage, Raumprogramm und Hauskubatur vorgenommen hätte. Das mögliche Ausmass solcher Einsparungen hat sie indes nicht festgestellt, was aber nicht gerügt wird. Sie hat dem Kläger rund 2/3 des objektiven Mehrwerts, das heisst Fr. 70'000.-- als Vorteil angerechnet; dies erachtet der Kläger als bundesrechtswidrig.
aa) Vom verantwortlichen Architekten zu ersetzen ist der Schaden, den der Bauherr wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit der Kosteninformation erlitten hat; der Schaden des Bauherrn entspricht aber nicht dem objektiven Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat (BGE BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 252; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten für seine Kosteninformation, in recht 1994 S. 126 ff., insbesondere S. 134; GAUCH, Kostenvoranschlag, S. 81; vgl. auch THOMAS KOLLER, Bemerkungen zur Subjektivierung des Vermögensbegriffs im Privatrecht, in recht 1994 S. 25, insbesondere S. 28; anderer Meinung HANNES ZEHNDER, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, Diss. Freiburg 1993, der den Sachwert für massgebend hält, S. 157). Der Kläger ist als Bauherr insoweit geschädigt, als er bei Kenntnis der Unrichtigkeit des Kostenvoranschlages über seine finanziellen Mittel anders disponiert hätte und der - aufgedrängte - Mehrwert des Hauses für ihn nutzlos ist oder die Investition gar seine wirtschaftlichen Möglichkeiten übersteigt. Da der Mehrwert dem Bauherrn insoweit als Vorteil anzurechnen ist, als er ein persönliches Interesse daran hat, kann der massgebliche Schaden als Differenz zwischen dem objektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen des Bauherrn daran umschrieben werden (BGE BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 253). Soweit aus BGE 119 II 249 E. 3c abgeleitet werden könnte, dass sich der dem Bauherrn als Vorteil anzurechnende Wert der Baute auf die im Kostenvoranschlag berechnete Summe zuzüglich eines Prozentsatzes wegen der Schätzungsungenauigkeit sowie allfälliger vom Bauherrn zu vertretender Mehrkosten beschränkt, könnte daran nicht festgehalten werden (vgl. GAUCH, Anmerkung zu BGE 119 II 249 ff., in BR 1994 S. 49 [zitiert: Anmerkung]). Die Differenz zwischen diesem Betrag und den Ausführungskosten bildet vielmehr die obere Grenze des Schadens, der aus der Ungenauigkeit des Kostenvoranschlages dem Bauherrn entstehen kann. Daher kann der Auffassung des Klägers in der Berufung insoweit nicht gefolgt werden, als er den subjektiven Wert der Baute mit dem Kostenvoranschlag zuzüglich der Toleranzlimite von 10% gleichsetzt. Dass der Kostenvoranschlag die Grundlage für seine Willensbildung und Entscheidung als Bauherr gebildet hat und er darauf vertrauen durfte, bedeutet nicht, dass er keinen subjektiven Nutzen am aufgedrängten Mehrwert hätte und sein Schaden daher vollumfänglich im verbleibenden Differenzbetrag von Fr. 81'000.-- bestehen würde (Kostenüberschreitungen von Fr. 165'000.-- ./. Toleranz von Fr. 44'000.-- = Fr. 121'000.-- ./. Fr. 40'000.-- aus anderweitiger Vertragsverletzung des Beklagten). Dass er diese Meinung nicht ernsthaft vertritt, ergibt sich beiläufig bemerkt auch daraus, dass er einen Betrag von Fr. 100'000.-- und nicht von Fr. 120'000.-- eingeklagt hat.
bb) Existenz und Ausmass des subjektiven Vorteils bedürfen als Teil der Schadensbemessung richterlicher Schätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR (BGE 119 II 249 E. 3b/bb S. 253). Die ermessensweise Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR beruht auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 zu Art. 4 ZGB; vgl. auch KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Das Bundesgericht ist demnach an die tatsächlichen Feststellungen zu Bestand und Umfang des Schadens, die das Sachgericht getroffen hat, gebunden, soweit dieses nicht den Rechtsbegriff des Schadens oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verkannt hat (BGE 119 II 249 E. 3a, BGE 116 II 441 E. 3a). Eine Ausnahme gilt nur für Schlüsse und hypothetische Annahmen, die sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen und als abstrakte Erfahrungssätze nicht nur für den konkreten Sachverhalt, sondern allgemein für gleichgelagerte Fälle Geltung beanspruchen; da solche Erfahrungsregeln gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft sie das Bundesgericht auf Berufung hin frei. Wo ein kantonales Gericht dagegen die allgemeine Lebenserfahrung bloss heranzieht, um aus erhobenen Beweisen oder den Umständen des konkreten Falles auf einen bestimmten Schaden zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (BGE 117 II 256 E. 2b, BGE 115 II 440 E. 5b).
cc) Die Vorinstanz hat den subjektiven Nutzen des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert der Baute gegenüber dem Kostenvoranschlag auf Fr. 70'000.-- oder 2/3 des gesamten Mehrwerts von rund Fr. 100'000.-- geschätzt und diesen Vorteil auf den verbleibenden Schaden von Fr. 81'000.-- angerechnet. Zur Bewertung des konkreten Nutzens des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert hat das Gericht den konkreten Nutzen möglicher Alternativlösungen bei verlässlicher Kostenprognose nicht mit dem Nutzen der jetzt erstellten Baute verglichen; auch hat es das Interesse des Klägers an den Mehrleistungen, auf die er nach seiner Behauptung verzichtet hätte (Garage, besseres Raumprogramm, grössere Kubatur), nicht im einzelnen bewertet. Es hat vielmehr darauf abgestellt, dass der Mehraufwand gegenüber dem Kostenvoranschlag zur Verwirklichung des konkreten Projektes - mit Ausnahme einer (nützlichen) Investition von rund Fr. 2'600.-- insgesamt notwendig war und die Baute objektiv einen Mehrwert von Fr. 100'000.-- aufweist. Der Kläger hat - entgegen der in der Berufung beiläufig vorgebrachten Behauptung, wonach er bei Kenntnis der tatsächlichen Kosten das Einfamilienhaus nicht gebaut hätte - die Baute nicht veräussert. Dass er diese Dispositionsmöglichkeit der Realisierung behält, ist auch bei selbstgenutzten Liegenschaften nicht ohne subjektives Interesse. Ein subjektiver Nutzen ist überdies darin zu sehen, dass das verwirklichte Projekt den konkreten Bedürfnissen der Bauherrschaft regelmässig besser entspricht (hier bezüglich des Raumprogramms, grösserer Räume, einer sofort verfügbaren Garage) als mögliche Alternativlösungen, was die erforderlichen Zusatzanstrengungen und anderweitigen Einschränkungen (höhere Kreditkosten und zusätzliche Eigenleistungen) nicht aufzuwiegen vermögen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie dem Kläger einen subjektiven Nutzen am aufgedrängten objektiven Mehrwert anrechnete. Was der Kläger gegen die Bemessung dieses Vorteils - mindestens teilweise gestützt auf einen von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt - vorbringt, richtet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und ist der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen (Art. 63 Abs. 2 OG).
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen Gründe für eine Reduktion des Ersatzes im Sinne der Art. 43/44 OR in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR nicht. Soweit sich die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten nicht ohnehin gegen die verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz richten, kann auf die zutreffende Erwägung im angefochtenen Urteil verwiesen werden. | de | Contratto d'architetto; responsabilità nel caso di superamento del preventivo; calcolo del danno (art. 398 cpv. 2 CO). Il danno che l'architetto è tenuto a risarcire al committente per la fiducia che questi riponeva nell'attendibilità del preventivo non corrisponde al maggior valore oggettivo della costruzione, ma bensì alla differenza tra il valore oggettivo della costruzione e l'utilità soggettiva per il committente. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-61%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 67
Die O. AG (nachfolgend Klägerin), die Vertretungen und Agenturen auf dem Gebiet von Textilien übernimmt, und die Baumwollgarne produzierende S. (nachfolgend Beklagte) schlossen am 18. Februar 1988 einen sogenannten "Vertretungs-Vertrag". In diesem Vertrag wurde der Klägerin die Alleinvertretung der Produkte der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland, in Frankreich, Belgien und den Niederlanden übertragen; spätestens ab dem 1. Januar 1990 wurde die Alleinvertretung auch für Grossbritannien unwiderruflich zugesichert. Als Kommission wurden 3% aller direkten und indirekten Verkäufe in den genannten Gebieten vereinbart. Der Beginn des auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrags wurde auf den 1. März 1988 festgelegt, wobei der Vertrag unter Einhaltung einer Frist von zwölf Monaten kündbar war. Für den Fall der Kündigung stand der Klägerin eine Entschädigung zu, deren Höhe einem Fünftel der in den letzten fünf Jahren bezahlten und zu bezahlenden Provisionen oder - falls der Vertrag noch keine fünf Jahre dauern würde - dem Gesamtwert der bezahlten und zu bezahlenden Provisionen dividiert durch die Jahre der Vertragsdauer entsprechen sollte.
Mit Schreiben vom 28. September 1990 kündigte die Beklagte den "Vertretungs-Vertrag" auf den 30. September 1991.
Die Klägerin gelangte an das Bezirksgericht Frauenfeld und verlangte, die Beklagte habe die Abrechnungen über die direkten und indirekten Verkäufe in der massgebenden Zeit vorzulegen sowie Einsicht in die entsprechenden Bücher und Belege zu geben; im weiteren beantragte sie die Zahlung von 3% des Verkaufswerts der erfolgten Bestellungen, soweit sie den Betrag von Fr. 1'087'125.-- übersteigen, und eine Entschädigung für die Vertragskündigung, die wie folgt zu berechnen sei:
"- zwölfdreiundvierzigstel von drei Prozent des Vertragswerts aller Bestellungen zwischen dem 1. März 1988 und dem 30. September 1991 von Kunden aus der Bundesrepublik Deutschland, aus Frankreich, Belgien und der Niederlande bei der Beklagten, sowie - zwölfeinundzwanzigstel von drei Prozent des Vertragswerts aller Bestellungen zwischen dem 1. Januar 1990 und dem 30. September 1991 von Kunden aus Grossbritannien bei der Beklagten soweit diese Summe den Betrag von Fr. 303'384.-- übersteigt."
Mit Urteil vom 14. August/8. Dezember 1993 schützte das Bezirksgericht Frauenfeld die Klage zur Hauptsache und stellte fest, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Fr. 601'404.30 nebst 9,25% Zins seit dem 1. Oktober 1991 und Fr. 271'160.90 nebst 9,25% Zins seit dem 1. Oktober 1991 zu zahlen. Die Begehren um Rechnungslegung und Einsicht in die Bücher wurden als gegenstandslos abgeschrieben. Im anschliessenden Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 6. Oktober 1994 die vom Bezirksgericht zugesprochenen Beträge, setzte indes die Zinsen anders fest.
Die Beklagte reicht gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. Oktober 1994 eidgenössische Berufung ein und verlangt im wesentlichen Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage; allenfalls sei die Klage in einem geringeren Umfang gutzuheissen. Im Eventualantrag stellt sie den Antrag auf Rückweisung der Streitsache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Streitsache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte stellt zu Recht nicht in Frage, dass die Vorinstanz den "Vertretungs-Vertrag" vom 18. Februar 1988 als Agenturvertrag mit Alleinvertretungsrecht im Sinn von Art. 418a bis 418v OR qualifiziert hat (HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 139). Aus der Tatsache, dass die Klägerin in Grossbritannien nie Geschäfte vermittelt hat, leitet die Beklagte ab, die vertraglich vereinbarte Kommission auf den Geschäftsabschlüssen in Grossbritannien sei nicht geschuldet. Zur Begründung beruft sie sich auf Art. 82 und 107 ff. OR in Verbindung mit Art. 91 OR.
a) Der Agent hat im Interesse des Auftraggebers tätig zu werden; im Rahmen eines Dauervertrags verpflichtet er sich zu getreuer und sorgfältiger Tätigkeit für den Auftraggeber (Art. 418a, 418c OR; WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 1 zu Art. 418c; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 2a zu Art. 418c OR). Die vereinbarte Tätigkeit des Agenten bildet insoweit das Synallagma (WEBER, Berner Kommentar, N. 61 zu Art. 82 OR) zur Provision gemäss Art. 418g OR, die bei der Alleinvertretung bzw. Gebietszuweisung auf allen Geschäften des Auftraggebers im übertragenen Gebiet zu entrichten ist (Art. 418g Abs. 2 OR; BGE 76 II 45 E. 3 S. 50).
Bei einem zweiseitigen Vertrag muss nach Art. 82 OR derjenige, der den anderen zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, wenn er nicht nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags setzt voraus, dass diejenige Partei, welche Erfüllung verlangt, (noch) zur Erbringung der eigenen Leistung verpflichtet ist (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 61; WEBER, a.a.O., N. 127 ff. zu Art. 82 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 92 ff. zu Art. 82 OR). Namentlich wenn die Leistung der Klagpartei unmöglich geworden ist, wie dies für Arbeitsleistungen zutreffen kann, die - wie im vorliegenden Fall - während einer bestimmten Zeit zu erbringen sind, ist die Berufung auf die erfüllungshindernde Einrede des Art. 82 OR ausgeschlossen (VON TUHR/ESCHER, a.a.O.). Mit dem dilatorischen Charakter der Einrede wäre nicht vereinbar, sie im Schadenersatzprozess wegen Nichterfüllung in dem Sinn zuzulassen, der Kläger habe seinerseits nicht richtig angeboten (so aber BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 310; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 5. Aufl., 1991, N. 2237). Vielmehr ist bei unmöglich gewordenen Gegenleistungen allenfalls die Einwendung zulässig, die eingeklagte Forderung sei nach Art. 119 Abs. 2 OR untergegangen (SCHRANER, a.a.O., N. 93 zu Art. 82 OR; ROBERT SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (OR 82), Diss. Bern 1981, S. 51). Dass die Voraussetzungen von Art. 119 Abs. 2 OR erfüllt seien, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat sich vielmehr im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, die vertragliche Vereinbarung sei gar nicht in Kraft getreten bzw. es sei seitens der Klägerin auf Grossbritannien verzichtet, der Vertrag sei also in diesem Sinn in gegenseitigem Einvernehmen geändert worden. Die Vorinstanz hat Art. 82 OR nicht verletzt, wenn sie diese Norm im vorliegenden Fall nicht angewendet hat.
b) Ob die Gegenleistung im synallagmatischen Vertrag geschuldet bleibt, wenn die Leistung unmöglich geworden ist, beurteilt sich danach, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 134; ROBERT SIMMEN, a.a.O., S. 53; vgl. auch WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 3 zu Art. 119). Hat der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten, so wird der Schuldner so gestellt, wie wenn er bereits erfüllt hätte (WIEGAND, a.a.O., N. 14 zu Art. 119 OR; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 149 ff. zu Art. 119 OR), während bei beidseitiger Verantwortung für die Leistungsstörung entweder der Schadenersatzanspruch des Gläubigers, der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung oder beide gekürzt werden (BGE 114 II 274 E. 4 S. 277).
aa) Für eine erfolgreiche Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers, dem insofern das eigene Interesse des provisionsberechtigten Agenten an einem möglichst grossen Umsatz entspricht, ist der Agent auf die Unterstützung durch den Auftraggeber angewiesen. Dem trägt Art. 418f OR Rechnung, indem der Auftraggeber verpflichtet wird, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermöglichen. Er hat ihm insbesondere die nötigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (Art. 418f Abs. 1 OR), und er hat mangels gegenteiliger schriftlicher Vereinbarung zu unterlassen, einen anderen Agenten zu beauftragen, wenn dem Agenten ein bestimmtes Gebiet zugewiesen ist (Art. 418f Abs. 3 OR; vgl. HOFSTETTER, a.a.O., S. 142; WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 418f OR).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin nicht näher umschriebene Vorbereitungen für die Übernahme der Agentur in Grossbritannien getroffen. Soweit die Beklagte die auf Zeugenaussagen gestützte Feststellung der Vorinstanz, die Klägerin habe Aktivitäten zur Übernahme der Vertretung in Grossbritannien unternommen, unter Berufung auf Art. 8 ZGB beanstandet, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung und ist damit nicht zu hören. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil konnte die Klägerin die Tätigkeit in Grossbritannien nicht aufnehmen, weil ihr seitens der Beklagten keine Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden und die Beklagte vor allem den Vertrag mit ihrer bisherigen Vertreterin in Grossbritannien nicht kündigte.
bb) Mit der Weiterführung des Vertrags mit ihrer bisherigen Agentin als Vertreterin in Grossbritannien hat die Beklagte ihre Vertragspflichten gegenüber der Klägerin, die ab dem 1. Januar 1990 einen vertraglichen Anspruch auf Alleinvertretung in diesem Gebiet hatte (Art. 418f Abs. 3 OR), klar verletzt. Wie in anderem Zusammenhang aus dem vorinstanzlichen Urteil hervorgeht, weigerte sich die Beklagte bewusst, das Gebiet Grossbritannien gemäss der getroffenen Vereinbarung auf den 1. Januar 1990 an die Klägerin zu übergeben, und ihre Verantwortlichen wollen überdies bis im Sommer 1990 überzeugt gewesen sein, die Klägerin habe auf die Alleinvertretung in Grossbritannien verzichtet. Unter diesen Umständen spricht einiges dafür, dass der Klägerin nicht zumutbar war, über das von der Vorinstanz festgestellte Mass an Vorbereitungen hinaus für die Beklagte in Grossbritannien tätig zu werden. Ob die Beklagte die Klägerin jedoch im Sinn von Art. 97 OR schuldhaft daran gehindert hat, in Grossbritannien tätig zu werden, lässt sich aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht abschliessend entscheiden. Insbesondere fehlen jegliche Angaben darüber, welche Folgen eine allfällige Aufnahme der damals faktisch nicht unmöglichen Tätigkeit durch die Klägerin in Grossbritannien für beide Parteien gehabt hätte. Es ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, ob unter Umständen auch der Beklagten selbst Nachteile entstanden wären, wenn die Klägerin neben der bisherigen Agentin begonnen hätte, in Grossbritannien für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln. Ebenfalls fehlen im angefochtenen Urteil verbindliche Feststellungen darüber, ob und gegebenenfalls welche Unterlagen der Klägerin für die Aufnahme der Tätigkeit in Grossbritannien noch zur Verfügung hätten gestellt werden müssen. Die Feststellung, wonach die Beklagte nicht behauptet hätte, sie habe entsprechende Unterlagen übergeben, genügt jedenfalls für eine entsprechende Verletzung von Art. 418f Abs. 1 OR nicht, wie die Beklagte zu Recht rügt. Die Sache ist aus diesen Gründen zur Ergänzung des entscheidwesentlichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OG).
c) Sollte sich weisen, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Grossbritannien ausschliesslich durch schuldhaftes Verhalten der Beklagten im Sinn von Art. 97 OR unmöglich geworden ist, so hat die Beklagte der Klägerin Schadenersatz entsprechend ihrem Erfüllungsinteresse zu leisten. Die vertragliche Leistungspflicht der Beklagten besteht unabhängig davon, ob die Klägerin die Beklagte in Verzug setzte; eine Erklärung nach Art. 107 Abs. 2 OR ist nicht erforderlich. Eine Mahnung im Sinn von Art. 107 Abs. 1 OR, sollte sie angesichts des Verhaltens der Beklagten erforderlich gewesen sein (Art. 108 OR), wäre bloss für die Verzugsfolgen, nicht für die vertragliche Leistungspflicht vorauszusetzen. Auch ist nicht einzusehen, weshalb die Klägerin zur Kündigung oder gar zum Rücktritt vom Vertrag hätte verpflichtet sein können, wenn die Beklagte ihre Leistung nicht annahm bzw. verunmöglichte. Zur Erhaltung der vertraglichen Gegenleistung, die ihr die Beklagte zu erbringen hatte, genügte das gehörige Angebot der Klägerin, ihre eigene Leistung zu erbringen. Solange die Beklagte über die Erfüllungsbereitschaft der Klägerin nicht im Zweifel sein und aus deren Verhalten keinen Verzicht auf Vertragserfüllung in guten Treuen ableiten konnte, blieb auch die Beklagte zur Erbringung ihrer Vertragsleistung verpflichtet.
d) Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, dass die Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin von der Beklagten verschuldet ist, wird sie vollen Schadenersatz in Höhe des entgangenen Gewinns zusprechen, der sich nach der vereinbarten Provision, abzüglich allenfalls ersparter Aufwendungen der Klägerin, errechnet HOFSTETTER, a.a.O., S. 143; WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 418m OR). Zudem wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Ausübung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Grossbritannien - wie in den anderen Gebieten - einen Mehrwert für die Beklagte geschaffen und damit einen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung gegeben hätte. Die Kundschaftsentschädigung nach Art. 418u OR ist nach ständiger Rechtsprechung nicht ein nachträgliches Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern ein Ausgleich für den Geschäftswert, den der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrags weiter nutzen kann (BGE 103 II 277 E. 2 S. 280). Es geht nicht darum, dem Agenten einen Schaden zu vergüten, den er erlitten hätte, sondern um eine Gegenleistung für den Mehrwert, den der Auftraggeber auch nach Vertragsbeendigung aus der Tätigkeit des Agenten erhält (BGE 110 II 280 E. 3b). Einen derartigen Mehrwert hätte die Klägerin im vorliegenden Fall für das Gebiet Grossbritannien allenfalls schaffen können, wenn sie die Agententätigkeit hätte ausüben können. Dass der "Vertretungs-Vertrag" in Kapitel 7 das Anrecht der Klägerin auf eine Entschädigung im Fall der Kündigung unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen statuieren würde, wie die Vorinstanz annimmt, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil Kapitel 7 Absatz 2 des Vertrags den Gesetzeswortlaut von Art. 418u OR über die Berechnung dieser Entschädigung nahezu wörtlich übernimmt. Dass die Parteien von der Rechtsnatur der Kundschaftsentschädigung überhaupt hätten absehen wollen, ist ohne besondere Umstände daher auszuschliessen. Bejaht die Vorinstanz den Anspruch auf Abgangsentschädigung, so wird sie im Rahmen der Schadensschätzung auch diesen entgangenen Gewinn festzusetzen und zum Ersatz zu stellen haben. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, ist - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - der Teilungsfaktor für die Abgangsentschädigung gemäss der gesamten Vertragsdauer und nicht gesondert nach den einzelnen Gebieten zu ermitteln; es handelt sich hierbei um eine einheitliche Entschädigung, die keinen Provisions-, sondern Ausgleichscharakter für einen gesamten Mehrwert hat. | de | Agenturvertrag mit Alleinvertretungsrecht (Art. 418a ff. OR). Anspruch auf Provision bei unmöglicher Vermittlungstätigkeit (E. 3a-c).
Die Kundschaftsentschädigung (Art. 418u OR) ist Ausgleich für den Geschäftswert (E. 3d). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 67
Die O. AG (nachfolgend Klägerin), die Vertretungen und Agenturen auf dem Gebiet von Textilien übernimmt, und die Baumwollgarne produzierende S. (nachfolgend Beklagte) schlossen am 18. Februar 1988 einen sogenannten "Vertretungs-Vertrag". In diesem Vertrag wurde der Klägerin die Alleinvertretung der Produkte der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland, in Frankreich, Belgien und den Niederlanden übertragen; spätestens ab dem 1. Januar 1990 wurde die Alleinvertretung auch für Grossbritannien unwiderruflich zugesichert. Als Kommission wurden 3% aller direkten und indirekten Verkäufe in den genannten Gebieten vereinbart. Der Beginn des auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrags wurde auf den 1. März 1988 festgelegt, wobei der Vertrag unter Einhaltung einer Frist von zwölf Monaten kündbar war. Für den Fall der Kündigung stand der Klägerin eine Entschädigung zu, deren Höhe einem Fünftel der in den letzten fünf Jahren bezahlten und zu bezahlenden Provisionen oder - falls der Vertrag noch keine fünf Jahre dauern würde - dem Gesamtwert der bezahlten und zu bezahlenden Provisionen dividiert durch die Jahre der Vertragsdauer entsprechen sollte.
Mit Schreiben vom 28. September 1990 kündigte die Beklagte den "Vertretungs-Vertrag" auf den 30. September 1991.
Die Klägerin gelangte an das Bezirksgericht Frauenfeld und verlangte, die Beklagte habe die Abrechnungen über die direkten und indirekten Verkäufe in der massgebenden Zeit vorzulegen sowie Einsicht in die entsprechenden Bücher und Belege zu geben; im weiteren beantragte sie die Zahlung von 3% des Verkaufswerts der erfolgten Bestellungen, soweit sie den Betrag von Fr. 1'087'125.-- übersteigen, und eine Entschädigung für die Vertragskündigung, die wie folgt zu berechnen sei:
"- zwölfdreiundvierzigstel von drei Prozent des Vertragswerts aller Bestellungen zwischen dem 1. März 1988 und dem 30. September 1991 von Kunden aus der Bundesrepublik Deutschland, aus Frankreich, Belgien und der Niederlande bei der Beklagten, sowie - zwölfeinundzwanzigstel von drei Prozent des Vertragswerts aller Bestellungen zwischen dem 1. Januar 1990 und dem 30. September 1991 von Kunden aus Grossbritannien bei der Beklagten soweit diese Summe den Betrag von Fr. 303'384.-- übersteigt."
Mit Urteil vom 14. August/8. Dezember 1993 schützte das Bezirksgericht Frauenfeld die Klage zur Hauptsache und stellte fest, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Fr. 601'404.30 nebst 9,25% Zins seit dem 1. Oktober 1991 und Fr. 271'160.90 nebst 9,25% Zins seit dem 1. Oktober 1991 zu zahlen. Die Begehren um Rechnungslegung und Einsicht in die Bücher wurden als gegenstandslos abgeschrieben. Im anschliessenden Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 6. Oktober 1994 die vom Bezirksgericht zugesprochenen Beträge, setzte indes die Zinsen anders fest.
Die Beklagte reicht gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. Oktober 1994 eidgenössische Berufung ein und verlangt im wesentlichen Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage; allenfalls sei die Klage in einem geringeren Umfang gutzuheissen. Im Eventualantrag stellt sie den Antrag auf Rückweisung der Streitsache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Streitsache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte stellt zu Recht nicht in Frage, dass die Vorinstanz den "Vertretungs-Vertrag" vom 18. Februar 1988 als Agenturvertrag mit Alleinvertretungsrecht im Sinn von Art. 418a bis 418v OR qualifiziert hat (HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 139). Aus der Tatsache, dass die Klägerin in Grossbritannien nie Geschäfte vermittelt hat, leitet die Beklagte ab, die vertraglich vereinbarte Kommission auf den Geschäftsabschlüssen in Grossbritannien sei nicht geschuldet. Zur Begründung beruft sie sich auf Art. 82 und 107 ff. OR in Verbindung mit Art. 91 OR.
a) Der Agent hat im Interesse des Auftraggebers tätig zu werden; im Rahmen eines Dauervertrags verpflichtet er sich zu getreuer und sorgfältiger Tätigkeit für den Auftraggeber (Art. 418a, 418c OR; WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 1 zu Art. 418c; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 2a zu Art. 418c OR). Die vereinbarte Tätigkeit des Agenten bildet insoweit das Synallagma (WEBER, Berner Kommentar, N. 61 zu Art. 82 OR) zur Provision gemäss Art. 418g OR, die bei der Alleinvertretung bzw. Gebietszuweisung auf allen Geschäften des Auftraggebers im übertragenen Gebiet zu entrichten ist (Art. 418g Abs. 2 OR; BGE 76 II 45 E. 3 S. 50).
Bei einem zweiseitigen Vertrag muss nach Art. 82 OR derjenige, der den anderen zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, wenn er nicht nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags setzt voraus, dass diejenige Partei, welche Erfüllung verlangt, (noch) zur Erbringung der eigenen Leistung verpflichtet ist (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 61; WEBER, a.a.O., N. 127 ff. zu Art. 82 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 92 ff. zu Art. 82 OR). Namentlich wenn die Leistung der Klagpartei unmöglich geworden ist, wie dies für Arbeitsleistungen zutreffen kann, die - wie im vorliegenden Fall - während einer bestimmten Zeit zu erbringen sind, ist die Berufung auf die erfüllungshindernde Einrede des Art. 82 OR ausgeschlossen (VON TUHR/ESCHER, a.a.O.). Mit dem dilatorischen Charakter der Einrede wäre nicht vereinbar, sie im Schadenersatzprozess wegen Nichterfüllung in dem Sinn zuzulassen, der Kläger habe seinerseits nicht richtig angeboten (so aber BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 310; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 5. Aufl., 1991, N. 2237). Vielmehr ist bei unmöglich gewordenen Gegenleistungen allenfalls die Einwendung zulässig, die eingeklagte Forderung sei nach Art. 119 Abs. 2 OR untergegangen (SCHRANER, a.a.O., N. 93 zu Art. 82 OR; ROBERT SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (OR 82), Diss. Bern 1981, S. 51). Dass die Voraussetzungen von Art. 119 Abs. 2 OR erfüllt seien, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat sich vielmehr im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, die vertragliche Vereinbarung sei gar nicht in Kraft getreten bzw. es sei seitens der Klägerin auf Grossbritannien verzichtet, der Vertrag sei also in diesem Sinn in gegenseitigem Einvernehmen geändert worden. Die Vorinstanz hat Art. 82 OR nicht verletzt, wenn sie diese Norm im vorliegenden Fall nicht angewendet hat.
b) Ob die Gegenleistung im synallagmatischen Vertrag geschuldet bleibt, wenn die Leistung unmöglich geworden ist, beurteilt sich danach, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 134; ROBERT SIMMEN, a.a.O., S. 53; vgl. auch WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 3 zu Art. 119). Hat der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten, so wird der Schuldner so gestellt, wie wenn er bereits erfüllt hätte (WIEGAND, a.a.O., N. 14 zu Art. 119 OR; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 149 ff. zu Art. 119 OR), während bei beidseitiger Verantwortung für die Leistungsstörung entweder der Schadenersatzanspruch des Gläubigers, der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung oder beide gekürzt werden (BGE 114 II 274 E. 4 S. 277).
aa) Für eine erfolgreiche Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers, dem insofern das eigene Interesse des provisionsberechtigten Agenten an einem möglichst grossen Umsatz entspricht, ist der Agent auf die Unterstützung durch den Auftraggeber angewiesen. Dem trägt Art. 418f OR Rechnung, indem der Auftraggeber verpflichtet wird, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermöglichen. Er hat ihm insbesondere die nötigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (Art. 418f Abs. 1 OR), und er hat mangels gegenteiliger schriftlicher Vereinbarung zu unterlassen, einen anderen Agenten zu beauftragen, wenn dem Agenten ein bestimmtes Gebiet zugewiesen ist (Art. 418f Abs. 3 OR; vgl. HOFSTETTER, a.a.O., S. 142; WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 418f OR).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin nicht näher umschriebene Vorbereitungen für die Übernahme der Agentur in Grossbritannien getroffen. Soweit die Beklagte die auf Zeugenaussagen gestützte Feststellung der Vorinstanz, die Klägerin habe Aktivitäten zur Übernahme der Vertretung in Grossbritannien unternommen, unter Berufung auf Art. 8 ZGB beanstandet, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung und ist damit nicht zu hören. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil konnte die Klägerin die Tätigkeit in Grossbritannien nicht aufnehmen, weil ihr seitens der Beklagten keine Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden und die Beklagte vor allem den Vertrag mit ihrer bisherigen Vertreterin in Grossbritannien nicht kündigte.
bb) Mit der Weiterführung des Vertrags mit ihrer bisherigen Agentin als Vertreterin in Grossbritannien hat die Beklagte ihre Vertragspflichten gegenüber der Klägerin, die ab dem 1. Januar 1990 einen vertraglichen Anspruch auf Alleinvertretung in diesem Gebiet hatte (Art. 418f Abs. 3 OR), klar verletzt. Wie in anderem Zusammenhang aus dem vorinstanzlichen Urteil hervorgeht, weigerte sich die Beklagte bewusst, das Gebiet Grossbritannien gemäss der getroffenen Vereinbarung auf den 1. Januar 1990 an die Klägerin zu übergeben, und ihre Verantwortlichen wollen überdies bis im Sommer 1990 überzeugt gewesen sein, die Klägerin habe auf die Alleinvertretung in Grossbritannien verzichtet. Unter diesen Umständen spricht einiges dafür, dass der Klägerin nicht zumutbar war, über das von der Vorinstanz festgestellte Mass an Vorbereitungen hinaus für die Beklagte in Grossbritannien tätig zu werden. Ob die Beklagte die Klägerin jedoch im Sinn von Art. 97 OR schuldhaft daran gehindert hat, in Grossbritannien tätig zu werden, lässt sich aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht abschliessend entscheiden. Insbesondere fehlen jegliche Angaben darüber, welche Folgen eine allfällige Aufnahme der damals faktisch nicht unmöglichen Tätigkeit durch die Klägerin in Grossbritannien für beide Parteien gehabt hätte. Es ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, ob unter Umständen auch der Beklagten selbst Nachteile entstanden wären, wenn die Klägerin neben der bisherigen Agentin begonnen hätte, in Grossbritannien für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln. Ebenfalls fehlen im angefochtenen Urteil verbindliche Feststellungen darüber, ob und gegebenenfalls welche Unterlagen der Klägerin für die Aufnahme der Tätigkeit in Grossbritannien noch zur Verfügung hätten gestellt werden müssen. Die Feststellung, wonach die Beklagte nicht behauptet hätte, sie habe entsprechende Unterlagen übergeben, genügt jedenfalls für eine entsprechende Verletzung von Art. 418f Abs. 1 OR nicht, wie die Beklagte zu Recht rügt. Die Sache ist aus diesen Gründen zur Ergänzung des entscheidwesentlichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OG).
c) Sollte sich weisen, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Grossbritannien ausschliesslich durch schuldhaftes Verhalten der Beklagten im Sinn von Art. 97 OR unmöglich geworden ist, so hat die Beklagte der Klägerin Schadenersatz entsprechend ihrem Erfüllungsinteresse zu leisten. Die vertragliche Leistungspflicht der Beklagten besteht unabhängig davon, ob die Klägerin die Beklagte in Verzug setzte; eine Erklärung nach Art. 107 Abs. 2 OR ist nicht erforderlich. Eine Mahnung im Sinn von Art. 107 Abs. 1 OR, sollte sie angesichts des Verhaltens der Beklagten erforderlich gewesen sein (Art. 108 OR), wäre bloss für die Verzugsfolgen, nicht für die vertragliche Leistungspflicht vorauszusetzen. Auch ist nicht einzusehen, weshalb die Klägerin zur Kündigung oder gar zum Rücktritt vom Vertrag hätte verpflichtet sein können, wenn die Beklagte ihre Leistung nicht annahm bzw. verunmöglichte. Zur Erhaltung der vertraglichen Gegenleistung, die ihr die Beklagte zu erbringen hatte, genügte das gehörige Angebot der Klägerin, ihre eigene Leistung zu erbringen. Solange die Beklagte über die Erfüllungsbereitschaft der Klägerin nicht im Zweifel sein und aus deren Verhalten keinen Verzicht auf Vertragserfüllung in guten Treuen ableiten konnte, blieb auch die Beklagte zur Erbringung ihrer Vertragsleistung verpflichtet.
d) Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, dass die Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin von der Beklagten verschuldet ist, wird sie vollen Schadenersatz in Höhe des entgangenen Gewinns zusprechen, der sich nach der vereinbarten Provision, abzüglich allenfalls ersparter Aufwendungen der Klägerin, errechnet HOFSTETTER, a.a.O., S. 143; WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 418m OR). Zudem wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Ausübung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Grossbritannien - wie in den anderen Gebieten - einen Mehrwert für die Beklagte geschaffen und damit einen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung gegeben hätte. Die Kundschaftsentschädigung nach Art. 418u OR ist nach ständiger Rechtsprechung nicht ein nachträgliches Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern ein Ausgleich für den Geschäftswert, den der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrags weiter nutzen kann (BGE 103 II 277 E. 2 S. 280). Es geht nicht darum, dem Agenten einen Schaden zu vergüten, den er erlitten hätte, sondern um eine Gegenleistung für den Mehrwert, den der Auftraggeber auch nach Vertragsbeendigung aus der Tätigkeit des Agenten erhält (BGE 110 II 280 E. 3b). Einen derartigen Mehrwert hätte die Klägerin im vorliegenden Fall für das Gebiet Grossbritannien allenfalls schaffen können, wenn sie die Agententätigkeit hätte ausüben können. Dass der "Vertretungs-Vertrag" in Kapitel 7 das Anrecht der Klägerin auf eine Entschädigung im Fall der Kündigung unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen statuieren würde, wie die Vorinstanz annimmt, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil Kapitel 7 Absatz 2 des Vertrags den Gesetzeswortlaut von Art. 418u OR über die Berechnung dieser Entschädigung nahezu wörtlich übernimmt. Dass die Parteien von der Rechtsnatur der Kundschaftsentschädigung überhaupt hätten absehen wollen, ist ohne besondere Umstände daher auszuschliessen. Bejaht die Vorinstanz den Anspruch auf Abgangsentschädigung, so wird sie im Rahmen der Schadensschätzung auch diesen entgangenen Gewinn festzusetzen und zum Ersatz zu stellen haben. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, ist - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - der Teilungsfaktor für die Abgangsentschädigung gemäss der gesamten Vertragsdauer und nicht gesondert nach den einzelnen Gebieten zu ermitteln; es handelt sich hierbei um eine einheitliche Entschädigung, die keinen Provisions-, sondern Ausgleichscharakter für einen gesamten Mehrwert hat. | de | Contrat d'agence avec droit de représentation exclusif (art. 418a ss CO). Droit à la provision lorsque l'activité de l'agent négociateur est impossible (consid. 3a-c).
L'indemnité pour la clientèle (art. 418u CO) représente une compensation de la valeur commerciale (consid. 3d). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,110 | 122 III 66 | 122 III 66
Sachverhalt ab Seite 67
Die O. AG (nachfolgend Klägerin), die Vertretungen und Agenturen auf dem Gebiet von Textilien übernimmt, und die Baumwollgarne produzierende S. (nachfolgend Beklagte) schlossen am 18. Februar 1988 einen sogenannten "Vertretungs-Vertrag". In diesem Vertrag wurde der Klägerin die Alleinvertretung der Produkte der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland, in Frankreich, Belgien und den Niederlanden übertragen; spätestens ab dem 1. Januar 1990 wurde die Alleinvertretung auch für Grossbritannien unwiderruflich zugesichert. Als Kommission wurden 3% aller direkten und indirekten Verkäufe in den genannten Gebieten vereinbart. Der Beginn des auf unbestimmte Dauer geschlossenen Vertrags wurde auf den 1. März 1988 festgelegt, wobei der Vertrag unter Einhaltung einer Frist von zwölf Monaten kündbar war. Für den Fall der Kündigung stand der Klägerin eine Entschädigung zu, deren Höhe einem Fünftel der in den letzten fünf Jahren bezahlten und zu bezahlenden Provisionen oder - falls der Vertrag noch keine fünf Jahre dauern würde - dem Gesamtwert der bezahlten und zu bezahlenden Provisionen dividiert durch die Jahre der Vertragsdauer entsprechen sollte.
Mit Schreiben vom 28. September 1990 kündigte die Beklagte den "Vertretungs-Vertrag" auf den 30. September 1991.
Die Klägerin gelangte an das Bezirksgericht Frauenfeld und verlangte, die Beklagte habe die Abrechnungen über die direkten und indirekten Verkäufe in der massgebenden Zeit vorzulegen sowie Einsicht in die entsprechenden Bücher und Belege zu geben; im weiteren beantragte sie die Zahlung von 3% des Verkaufswerts der erfolgten Bestellungen, soweit sie den Betrag von Fr. 1'087'125.-- übersteigen, und eine Entschädigung für die Vertragskündigung, die wie folgt zu berechnen sei:
"- zwölfdreiundvierzigstel von drei Prozent des Vertragswerts aller Bestellungen zwischen dem 1. März 1988 und dem 30. September 1991 von Kunden aus der Bundesrepublik Deutschland, aus Frankreich, Belgien und der Niederlande bei der Beklagten, sowie - zwölfeinundzwanzigstel von drei Prozent des Vertragswerts aller Bestellungen zwischen dem 1. Januar 1990 und dem 30. September 1991 von Kunden aus Grossbritannien bei der Beklagten soweit diese Summe den Betrag von Fr. 303'384.-- übersteigt."
Mit Urteil vom 14. August/8. Dezember 1993 schützte das Bezirksgericht Frauenfeld die Klage zur Hauptsache und stellte fest, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin Fr. 601'404.30 nebst 9,25% Zins seit dem 1. Oktober 1991 und Fr. 271'160.90 nebst 9,25% Zins seit dem 1. Oktober 1991 zu zahlen. Die Begehren um Rechnungslegung und Einsicht in die Bücher wurden als gegenstandslos abgeschrieben. Im anschliessenden Berufungsverfahren bestätigte das Obergericht des Kantons Thurgau am 6. Oktober 1994 die vom Bezirksgericht zugesprochenen Beträge, setzte indes die Zinsen anders fest.
Die Beklagte reicht gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 6. Oktober 1994 eidgenössische Berufung ein und verlangt im wesentlichen Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage; allenfalls sei die Klage in einem geringeren Umfang gutzuheissen. Im Eventualantrag stellt sie den Antrag auf Rückweisung der Streitsache zur weiteren Abklärung und neuen Entscheidung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung teilweise gut und weist die Streitsache an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die Beklagte stellt zu Recht nicht in Frage, dass die Vorinstanz den "Vertretungs-Vertrag" vom 18. Februar 1988 als Agenturvertrag mit Alleinvertretungsrecht im Sinn von Art. 418a bis 418v OR qualifiziert hat (HOFSTETTER, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2, S. 139). Aus der Tatsache, dass die Klägerin in Grossbritannien nie Geschäfte vermittelt hat, leitet die Beklagte ab, die vertraglich vereinbarte Kommission auf den Geschäftsabschlüssen in Grossbritannien sei nicht geschuldet. Zur Begründung beruft sie sich auf Art. 82 und 107 ff. OR in Verbindung mit Art. 91 OR.
a) Der Agent hat im Interesse des Auftraggebers tätig zu werden; im Rahmen eines Dauervertrags verpflichtet er sich zu getreuer und sorgfältiger Tätigkeit für den Auftraggeber (Art. 418a, 418c OR; WETTENSCHWILER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 1 zu Art. 418c; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 2a zu Art. 418c OR). Die vereinbarte Tätigkeit des Agenten bildet insoweit das Synallagma (WEBER, Berner Kommentar, N. 61 zu Art. 82 OR) zur Provision gemäss Art. 418g OR, die bei der Alleinvertretung bzw. Gebietszuweisung auf allen Geschäften des Auftraggebers im übertragenen Gebiet zu entrichten ist (Art. 418g Abs. 2 OR; BGE 76 II 45 E. 3 S. 50).
Bei einem zweiseitigen Vertrag muss nach Art. 82 OR derjenige, der den anderen zur Erfüllung anhalten will, entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, wenn er nicht nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrags erst später zu erfüllen hat. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags setzt voraus, dass diejenige Partei, welche Erfüllung verlangt, (noch) zur Erbringung der eigenen Leistung verpflichtet ist (VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., 1974, S. 61; WEBER, a.a.O., N. 127 ff. zu Art. 82 OR; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 92 ff. zu Art. 82 OR). Namentlich wenn die Leistung der Klagpartei unmöglich geworden ist, wie dies für Arbeitsleistungen zutreffen kann, die - wie im vorliegenden Fall - während einer bestimmten Zeit zu erbringen sind, ist die Berufung auf die erfüllungshindernde Einrede des Art. 82 OR ausgeschlossen (VON TUHR/ESCHER, a.a.O.). Mit dem dilatorischen Charakter der Einrede wäre nicht vereinbar, sie im Schadenersatzprozess wegen Nichterfüllung in dem Sinn zuzulassen, der Kläger habe seinerseits nicht richtig angeboten (so aber BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988, S. 310; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 5. Aufl., 1991, N. 2237). Vielmehr ist bei unmöglich gewordenen Gegenleistungen allenfalls die Einwendung zulässig, die eingeklagte Forderung sei nach Art. 119 Abs. 2 OR untergegangen (SCHRANER, a.a.O., N. 93 zu Art. 82 OR; ROBERT SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (OR 82), Diss. Bern 1981, S. 51). Dass die Voraussetzungen von Art. 119 Abs. 2 OR erfüllt seien, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie hat sich vielmehr im kantonalen Verfahren auf den Standpunkt gestellt, die vertragliche Vereinbarung sei gar nicht in Kraft getreten bzw. es sei seitens der Klägerin auf Grossbritannien verzichtet, der Vertrag sei also in diesem Sinn in gegenseitigem Einvernehmen geändert worden. Die Vorinstanz hat Art. 82 OR nicht verletzt, wenn sie diese Norm im vorliegenden Fall nicht angewendet hat.
b) Ob die Gegenleistung im synallagmatischen Vertrag geschuldet bleibt, wenn die Leistung unmöglich geworden ist, beurteilt sich danach, wer die Unmöglichkeit zu vertreten hat (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 134; ROBERT SIMMEN, a.a.O., S. 53; vgl. auch WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, N. 3 zu Art. 119). Hat der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten, so wird der Schuldner so gestellt, wie wenn er bereits erfüllt hätte (WIEGAND, a.a.O., N. 14 zu Art. 119 OR; AEPLI, Zürcher Kommentar, N. 149 ff. zu Art. 119 OR), während bei beidseitiger Verantwortung für die Leistungsstörung entweder der Schadenersatzanspruch des Gläubigers, der Anspruch des Schuldners auf die Gegenleistung oder beide gekürzt werden (BGE 114 II 274 E. 4 S. 277).
aa) Für eine erfolgreiche Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers, dem insofern das eigene Interesse des provisionsberechtigten Agenten an einem möglichst grossen Umsatz entspricht, ist der Agent auf die Unterstützung durch den Auftraggeber angewiesen. Dem trägt Art. 418f OR Rechnung, indem der Auftraggeber verpflichtet wird, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermöglichen. Er hat ihm insbesondere die nötigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen (Art. 418f Abs. 1 OR), und er hat mangels gegenteiliger schriftlicher Vereinbarung zu unterlassen, einen anderen Agenten zu beauftragen, wenn dem Agenten ein bestimmtes Gebiet zugewiesen ist (Art. 418f Abs. 3 OR; vgl. HOFSTETTER, a.a.O., S. 142; WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 418f OR).
Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Klägerin nicht näher umschriebene Vorbereitungen für die Übernahme der Agentur in Grossbritannien getroffen. Soweit die Beklagte die auf Zeugenaussagen gestützte Feststellung der Vorinstanz, die Klägerin habe Aktivitäten zur Übernahme der Vertretung in Grossbritannien unternommen, unter Berufung auf Art. 8 ZGB beanstandet, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Beweiswürdigung und ist damit nicht zu hören. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil konnte die Klägerin die Tätigkeit in Grossbritannien nicht aufnehmen, weil ihr seitens der Beklagten keine Unterlagen zur Verfügung gestellt wurden und die Beklagte vor allem den Vertrag mit ihrer bisherigen Vertreterin in Grossbritannien nicht kündigte.
bb) Mit der Weiterführung des Vertrags mit ihrer bisherigen Agentin als Vertreterin in Grossbritannien hat die Beklagte ihre Vertragspflichten gegenüber der Klägerin, die ab dem 1. Januar 1990 einen vertraglichen Anspruch auf Alleinvertretung in diesem Gebiet hatte (Art. 418f Abs. 3 OR), klar verletzt. Wie in anderem Zusammenhang aus dem vorinstanzlichen Urteil hervorgeht, weigerte sich die Beklagte bewusst, das Gebiet Grossbritannien gemäss der getroffenen Vereinbarung auf den 1. Januar 1990 an die Klägerin zu übergeben, und ihre Verantwortlichen wollen überdies bis im Sommer 1990 überzeugt gewesen sein, die Klägerin habe auf die Alleinvertretung in Grossbritannien verzichtet. Unter diesen Umständen spricht einiges dafür, dass der Klägerin nicht zumutbar war, über das von der Vorinstanz festgestellte Mass an Vorbereitungen hinaus für die Beklagte in Grossbritannien tätig zu werden. Ob die Beklagte die Klägerin jedoch im Sinn von Art. 97 OR schuldhaft daran gehindert hat, in Grossbritannien tätig zu werden, lässt sich aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht abschliessend entscheiden. Insbesondere fehlen jegliche Angaben darüber, welche Folgen eine allfällige Aufnahme der damals faktisch nicht unmöglichen Tätigkeit durch die Klägerin in Grossbritannien für beide Parteien gehabt hätte. Es ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen, ob unter Umständen auch der Beklagten selbst Nachteile entstanden wären, wenn die Klägerin neben der bisherigen Agentin begonnen hätte, in Grossbritannien für die Beklagte Geschäfte zu vermitteln. Ebenfalls fehlen im angefochtenen Urteil verbindliche Feststellungen darüber, ob und gegebenenfalls welche Unterlagen der Klägerin für die Aufnahme der Tätigkeit in Grossbritannien noch zur Verfügung hätten gestellt werden müssen. Die Feststellung, wonach die Beklagte nicht behauptet hätte, sie habe entsprechende Unterlagen übergeben, genügt jedenfalls für eine entsprechende Verletzung von Art. 418f Abs. 1 OR nicht, wie die Beklagte zu Recht rügt. Die Sache ist aus diesen Gründen zur Ergänzung des entscheidwesentlichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64 OG).
c) Sollte sich weisen, dass die Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Grossbritannien ausschliesslich durch schuldhaftes Verhalten der Beklagten im Sinn von Art. 97 OR unmöglich geworden ist, so hat die Beklagte der Klägerin Schadenersatz entsprechend ihrem Erfüllungsinteresse zu leisten. Die vertragliche Leistungspflicht der Beklagten besteht unabhängig davon, ob die Klägerin die Beklagte in Verzug setzte; eine Erklärung nach Art. 107 Abs. 2 OR ist nicht erforderlich. Eine Mahnung im Sinn von Art. 107 Abs. 1 OR, sollte sie angesichts des Verhaltens der Beklagten erforderlich gewesen sein (Art. 108 OR), wäre bloss für die Verzugsfolgen, nicht für die vertragliche Leistungspflicht vorauszusetzen. Auch ist nicht einzusehen, weshalb die Klägerin zur Kündigung oder gar zum Rücktritt vom Vertrag hätte verpflichtet sein können, wenn die Beklagte ihre Leistung nicht annahm bzw. verunmöglichte. Zur Erhaltung der vertraglichen Gegenleistung, die ihr die Beklagte zu erbringen hatte, genügte das gehörige Angebot der Klägerin, ihre eigene Leistung zu erbringen. Solange die Beklagte über die Erfüllungsbereitschaft der Klägerin nicht im Zweifel sein und aus deren Verhalten keinen Verzicht auf Vertragserfüllung in guten Treuen ableiten konnte, blieb auch die Beklagte zur Erbringung ihrer Vertragsleistung verpflichtet.
d) Sollte die Vorinstanz zum Schluss kommen, dass die Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin von der Beklagten verschuldet ist, wird sie vollen Schadenersatz in Höhe des entgangenen Gewinns zusprechen, der sich nach der vereinbarten Provision, abzüglich allenfalls ersparter Aufwendungen der Klägerin, errechnet HOFSTETTER, a.a.O., S. 143; WETTENSCHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 418m OR). Zudem wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge die Ausübung der Vermittlungstätigkeit der Klägerin in Grossbritannien - wie in den anderen Gebieten - einen Mehrwert für die Beklagte geschaffen und damit einen Anspruch auf eine Abgangsentschädigung gegeben hätte. Die Kundschaftsentschädigung nach Art. 418u OR ist nach ständiger Rechtsprechung nicht ein nachträgliches Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern ein Ausgleich für den Geschäftswert, den der Auftraggeber nach Beendigung des Vertrags weiter nutzen kann (BGE 103 II 277 E. 2 S. 280). Es geht nicht darum, dem Agenten einen Schaden zu vergüten, den er erlitten hätte, sondern um eine Gegenleistung für den Mehrwert, den der Auftraggeber auch nach Vertragsbeendigung aus der Tätigkeit des Agenten erhält (BGE 110 II 280 E. 3b). Einen derartigen Mehrwert hätte die Klägerin im vorliegenden Fall für das Gebiet Grossbritannien allenfalls schaffen können, wenn sie die Agententätigkeit hätte ausüben können. Dass der "Vertretungs-Vertrag" in Kapitel 7 das Anrecht der Klägerin auf eine Entschädigung im Fall der Kündigung unabhängig von den gesetzlichen Voraussetzungen statuieren würde, wie die Vorinstanz annimmt, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil Kapitel 7 Absatz 2 des Vertrags den Gesetzeswortlaut von Art. 418u OR über die Berechnung dieser Entschädigung nahezu wörtlich übernimmt. Dass die Parteien von der Rechtsnatur der Kundschaftsentschädigung überhaupt hätten absehen wollen, ist ohne besondere Umstände daher auszuschliessen. Bejaht die Vorinstanz den Anspruch auf Abgangsentschädigung, so wird sie im Rahmen der Schadensschätzung auch diesen entgangenen Gewinn festzusetzen und zum Ersatz zu stellen haben. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, ist - entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil - der Teilungsfaktor für die Abgangsentschädigung gemäss der gesamten Vertragsdauer und nicht gesondert nach den einzelnen Gebieten zu ermitteln; es handelt sich hierbei um eine einheitliche Entschädigung, die keinen Provisions-, sondern Ausgleichscharakter für einen gesamten Mehrwert hat. | de | Contratto d'agenzia con diritto di rappresentanza esclusiva (art. 418a segg. CO). Diritto alla provvigione laddove l'attività di mediazione è impossibile (consid. 3a-c).
L'indennità per la clientela (art. 418u CO) costituisce una compensazione per il valore commerciale (consid. 3d). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-66%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Sur ordre de D., société établie dans la République Arabe du Yémen, la banque Y., à Sanaa (République Arabe du Yémen), a ouvert un crédit documentaire irrévocable en faveur de T. SA, à Panama ou Antigua, administrée par G. SA - laquelle est actuellement C. SA en liquidation -, à Genève. La banque U., à Genève, a confirmé et notifié ce crédit à T. SA le 19 décembre 1984.
Le crédit a été émis pour trois livraisons de blé par T. SA à D. Il a été ouvert "C&F free out Hodeidah". Le paiement dépendait notamment de la présentation, pour chaque envoi, du jeu complet des connaissements maritimes établis à l'ordre de la banque Y. L'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements. Le crédit était soumis aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, revision 1983, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUUCD 1983). Enfin, D. a expressément autorisé la banque Y. à prendre possession du blé et à le vendre si la somme portée sur le compte qu'elle détenait auprès de cette banque ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire.
La première cargaison de blé a été déchargée à Hodeidah (République Arabe du Yémen) sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity". Il n'en est résulté aucune difficulté.
La deuxième livraison a quitté l'Australie le 18 mars 1985 à bord du navire "Five Islands". La troisième livraison a été chargée sur le bateau "Future Express", lequel a appareillé, également de l'Australie, le 21 mars suivant. Le "Five Islands" a atteint son port de destination le 15 avril 1985. Le déchargement du blé s'est achevé le 23 avril suivant. Il s'est fait à l'insu de la banque Y., sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" délivrée le 4 avril précédent par G. SA, au nom et pour le compte de T. SA, en faveur des propriétaires du vaisseau. Ni la banque Y., ni la banque U. n'ont été informées de l'existence de cette "letter of indemnity". Le "Future Express" est arrivé à destination le 18 avril 1985. Il a été autorisé à décharger le 29 avril suivant. Cette opération a pris fin le 10 mai 1985. Elle s'est également déroulée sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" émise le 4 avril 1985 sur ordre de G. SA agissant au nom de T. SA, par une société tierce, en faveur des propriétaires du bateau. Ici aussi, ni la banque Y., ni la banque U. n'ont eu connaissance de la délivrance de cette "letter of indemnity".
Les documents requis par le crédit documentaire ont été "négociés" auprès de la banque U. le 17 mars 1986. Le lendemain, celle-ci a payé la somme convenue à G. SA et a débité le compte de la banque Y. de 9'674'457 US$, représentant la valeur des cargaisons du "Future Express" et du "Five Islands" augmentée de sa commission. Le 27 mars de la même année, la banque Y. a informé D. de l'arrivée des documents. Une couverture de 2'375'973 US$ ayant déjà été fournie, la banque Y. a invité D. à lui verser le solde.
Cette dernière ne s'étant pas exécutée, la banque Y. s'est adressée à G. SA qui lui a opposé un refus d'entrer en matière.
La banque Y. n'a eu connaissance du rôle joué par G. SA et T. SA dans l'établissement des "letters of indemnity" qu'en juillet 1986.
La banque Y. a ouvert action contre T. SA et G. SA par demande du 26 octobre 1987. Elle a conclu à ce que les défenderesses soient condamnées, solidairement entre elles, à lui payer 9'674'457 US$, plus intérêts. Celles-ci ont conclu à libération.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à payer 4'865'655.5 US$, plus intérêts, à la demanderesse par jugement du 13 octobre 1993.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 27 janvier 1995, mis à néant le jugement attaqué et condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à verser 5'863'114.93 US$, plus intérêts, à la demanderesse.
Le Tribunal Fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par les défenderesses et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La cour cantonale a retenu que les cargaisons des bateaux "Five Islands" et "Future Express", seules litigieuses, ont pu être déchargées sans présentation des connaissements maritimes grâce aux deux "letters of indemnity", délivrées le 4 avril 1985, que l'émission de ces dernières était, en l'espèce, étrangère aux pratiques commerciales usuelles et, enfin, que ce procédé a privé de façon inadmissible la demanderesse des droits réels que les connaissements maritimes lui auraient normalement conférés sur la marchandise et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Les défenderesses contestent ce point de vue.
a) aa) Le crédit documentaire sert entre autres à faire obtenir au bénéficiaire le paiement d'une certaine somme d'argent. Divers moyens peuvent être utilisés pour atteindre ce résultat (cf. LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, Etudes suisses de droit bancaire, vol. 25, p. 20). L'une des modalités de réalisation d'un crédit documentaire est le paiement différé (DOHM, Crédit documentaire I, in FJS 314 [ci-après: Crédit I], p. 8; LOMBARDINI, op.cit., p. 21 s.). Le crédit documentaire à paiement différé présente la caractéristique de dissocier le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, de celui du paiement (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 61). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf. ATF 100 II 145 consid. 4b s.). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant de payer le prix (DOHM, Crédit I, p. 8; cf. aussi LOMBARDINI, op.cit., p. 117). Grâce à cette modalité de paiement, le donneur d'ordre peut revendre les biens avant l'échéance et il sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, p. 217 n. 299).
bb) Il n'est pas contesté que le crédit documentaire était libellé "à paiement différé" et que l'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements maritimes, savoir le 18 mars 1985 pour les connaissements relatifs à la cargaison du "Five Islands" et le 21 mars suivant pour ceux concernant le chargement du "Future Express". Il ressort de l'arrêt déféré que les documents ont été "négociés" (plus vraisemblablement présentés) auprès de la banque U. le 17 mars 1986, soit en temps utile, et que celle-ci a payé le montant de l'accréditif au bénéficiaire le lendemain. Les défenderesses allèguent que l'échéance du paiement a été portée à 360 jours. La question de savoir si tel a été le cas peut cependant demeurer indécise. La cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que, dans la convention d'accréditif, le donneur d'ordre (D.) a expressément autorisé la banque émettrice (la demanderesse) à prendre possession du blé et à le vendre pour effectuer le règlement de l'accréditif si la somme portée sur le compte qu'il détenait auprès d'elle ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire. Autrement dit, D. devait assurer cette couverture à la demanderesse pour pouvoir disposer de la marchandise. Les défenderesses l'admettent expressément dans leur recours.
Lorsque la demanderesse a reçu les documents, le 27 mars 1986, la couverture fournie par D. sur le compte susmentionné s'élevait à 2'375'973 US$. Celle-ci était insuffisante. Le prix des cargaisons litigieuses, payé le 18 mars précédent par la banque U. au bénéficiaire du crédit documentaire et débité à la même date du compte de la demanderesse, était en effet supérieur à 9 millions US$. En outre, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'avance fournie par D. aurait été plus élevée ou, surtout, qu'elle aurait couvert entièrement le prix de l'accréditif au moment où la marchandise était parvenue à destination, soit le 15 avril 1985 pour le "Five Islands" et le 29 avril de la même année pour le "Future Express", respectivement à l'époque où les déchargements étaient terminés, savoir le 23 avril 1985 s'agissant du "Five Islands" et le 10 mai 1985 pour ce qui est du "Future Express".
En conséquence, c'est en vain que les défenderesses tentent de tirer argument du caractère différé du crédit documentaire pour échapper à leur responsabilité. Le moyen doit être rejeté.
cc) Il résulte de ce qui précède que le crédit documentaire en cause est régi par le principe "paiement contre documents" (cf. ATF 100 II 145 consid. 4a et les arrêts cités) ou, en d'autres termes, était payable à vue (cf. TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 56). Ainsi, la banque émettrice, qui a reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant (donneur d'ordre) que contre paiement du prix, sauf convention contraire niée en l'espèce (ATF 111 II 76 consid. 3b/cc et les références; cf. aussi l'art. 2 RUUCD 1983 ainsi que TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 142 ss, 185 ss, 192 ss, 204 ss et DOHM, Crédit documentaire II, in FJS 315, p. 11).
b) Il reste à vérifier si la demanderesse a été frustrée de certains droits réels sur les cargaisons du "Five Islands" et du "Future Express" par le biais des "letters of indemnity".
aa) Le paiement du crédit documentaire était soumis à la présentation des connaissements maritimes relatifs à la cargaison du "Five Islands" et à celle du "Future Express". Ces connaissements ont été établis à l'ordre de la demanderesse.
En l'espèce, ces connaissements sont régis par les art. 112 ss de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM; RS 747.30; cf. supra consid. 3b non publié). Selon l'art. 116 al. 1 LNM, les exemplaires originaux du connaissement sont des titres représentatifs de marchandises au sens de l'art. 925 CC; ils donnent droit à la livraison de la marchandise. Ils sont aussi des papiers-valeurs au sens de l'art. 965 CO (ATF 114 II 45 consid. 4a). Aux termes de l'art. 925 al. 1 CC, le transfert des papiers-valeurs délivrés en représentation de marchandises confiées à un voiturier ou à un entrepôt équivaut à la tradition des marchandises mêmes.
Le caractère de papier-valeur des connaissements en cause n'est pas litigieux. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de s'attarder sur les énonciations qu'ils doivent contenir au regard, non pas de l'art. 1153 CO, mais de l'art. 114 LNM (JÄGGI, Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII t. II/2, p. 96; cf. aussi l' ATF 109 II 144 dans lequel un document intitulé "delivery order" a été examiné sous l'angle de l'art. 1153 CO).
Lorsque le titre représentatif de marchandises est libellé à l'ordre de la banque émettrice, comme c'est le cas en l'espèce, celle-ci en acquiert la propriété fiduciaire dès que la possession lui en a été transférée (ATF 113 III 26 consid. 2b et les références; cf. aussi l' ATF 114 II 45 consid. 4c ss et les références). Le propriétaire fiduciaire jouit de l'intégralité des droits de propriétaire (ATF 113 III 26 consid. 3). En revanche, les banques n'acquièrent pas, en règle générale, la propriété de la marchandise elle-même (ATF 113 III 26 consid. 3a et les références). Seul l'acheteur acquiert la propriété de la marchandise (cf. SCHÖNLE/THÉVENOZ, La lettre de garantie pour connaissement [letter of indemnity] dans les opérations de crédit documentaire, in RDS 105/1986, vol. I, p. 53). Le droit de propriété sur le titre représentatif de marchandises et sur la marchandise elle-même se décompose aussi longtemps que le titre est la propriété fiduciaire de la banque (ATF 113 III 26 consid. 3a et la référence). LOMBARDINI critique cette dissociation (op.cit., p. 108). Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner son bien-fondé puisque, dans un cas comme dans l'autre, il est admis que la banque bénéficie d'une sûreté réelle sur la marchandise (cf. ATF 113 III 26 consid. 3c, ATF 111 II 76 consid. 3b/cc et les références; LOMBARDINI, op.cit., p. 109).
Si une banque est titulaire des droits incorporés dans un connaissement maritime, elle a le droit de demander au transporteur la délivrance de la marchandise (LOMBARDINI, op.cit., p. 106; cf. l'art. 116 al. 1 seconde phrase LNM). Sans le titre représentatif de marchandises, le donneur d'ordre ne peut donc pas disposer de la marchandise (ATF 113 III 26 consid. 3b). Il n'a aucune maîtrise sur celle-ci (LOMBARDINI, op.cit., p. 108). Le titulaire du connaissement ne peut transférer la créance en délivrance de la cargaison sans transférer le titre lui-même (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 62). Le créancier peut transférer la marchandise ou la grever d'un droit de gage en disposant, par le transfert du titre représentatif de marchandises, du droit à la restitution de la marchandise constaté dans ce titre (JÄGGI, op.cit., p. 97). La remise à la banque du connaissement fait aussi naître, à son profit, un droit de rétention légal (art. 895 CC; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 53, 65 et 75; cf. aussi l'ATF 40 II 203 consid. 3 p. 208 s. qui traite de l'art. 895 CC).
La circonstance que le crédit documentaire ait été ouvert "C&F free out Hodeidah" est sans importance. En effet, les Incoterms sont une sorte d'inventaire de ce que, matériellement, le commerçant, vendeur ou acheteur, est tenu de faire, compte tenu du type de vente adopté. Si l'obligation de livrer la marchandise et les documents y occupent une place centrale, elles ne s'encombrent cependant pas de considérations de caractère juridique (ROLAND, Le transfert de la propriété dans les ventes maritimes, in Internationales Recht auf See und Binnengewässern, Festschrift für Walter Müller, p. 251).
bb) Les "letters of indemnity", appelées en français lettres d'indemnité ou lettres de garantie, sont bien connues dans le commerce international (DOHM, Les "Traders' Letters of Indemnity", notamment dans le négoce du pétrole, in RSDA 1992, [ci-après: Les "Traders' Letters"], p. 245). Les lettres d'indemnité sont employées à divers titres dans un crédit documentaire (LOMBARDINI, op.cit., p. 160). En raison des retards dans l'établissement et la transmission des documents concernant la marchandise, les vendeurs en viennent, notamment dans le commerce du pétrole et des céréales, à émettre des lettres de garantie en faveur de l'acheteur (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Dans ce cas, la lettre d'indemnité est appelée lettre de garantie pour connaissements manquants ou lettre de garantie de déchargement (DOHM, Les "Traders' Letters", p. 245, 246, 247 et 249). Emise par une banque sur l'ordre de l'importateur, parfois par l'importateur lui-même, en faveur de l'armateur, cette garantie est destinée à permettre à l'importateur d'obtenir le déchargement de la cargaison même lorsqu'il n'est pas en mesure de présenter la série complète des connaissements en raison, par exemple, d'une perte ou d'un retard postal (DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international [ci-après: Les garanties bancaires], p. 39; LOMBARDINI, op.cit., p. 160; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Sans cette garantie, le navire devrait rester bloqué dans le port de destination ou il serait nécessaire de procéder au dépôt de la marchandise et de retenir le certificat de dépôt, jusqu'à ce que tous les connaissements requis aient été présentés; semblable situation est source de nombreux inconvénients, notamment le paiement de surestaries (DOHM, Les garanties bancaires, p. 39; du même auteur, Les "Traders' Letters", p. 246).
En l'espèce, le déchargement du blé transporté par le "Five Islands" a eu lieu sans présentation des connaissements sur la base d'une lettre d'indemnité délivrée le 4 avril 1985 par l'une des défenderesses, G. SA, au nom et pour le compte de l'autre défenderesse, T. SA, en faveur des propriétaires du navire. Il en est allé de même pour le déchargement du blé acheminé par le "Future Express", sauf que la lettre d'indemnité a été émise par une société tierce. Ces lettres d'indemnité répondent donc à la définition de la lettre de garantie pour connaissements manquants. Aussi, est-ce à juste titre que la cour cantonale a implicitement adopté cette qualification. Les défenderesses ne contestent pas l'arrêt attaqué sur ce point; elles admettent d'ailleurs que les lettres d'indemnité en cause appartiennent à ce type de lettre de garantie.
Il ressort de l'arrêt attaqué, d'une part, que les lettres d'indemnité n'ont pas été émises pour parer aux inconvénients liés à l'arrivée tardive des documents au Yémen, mais uniquement pour éviter que D. n'ait été contrainte de payer immédiatement les marchandises et, d'autre part, que ni la demanderesse, ni la banque U. n'ont été informées de leur émission. Ces constatations relèvent du fait et échappent à la censure du Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Dans la mesure où les défenderesses les critiquent, le recours est irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ). C'est le lieu de rappeler que le crédit documentaire était irrévocable et, partant, ne pouvait être modifié sans l'accord de la banque émettrice, de la banque confirmatrice, le cas échéant, et du bénéficiaire (art. 10 d RUUCD 1983; DOHM, Crédit I, p. 10). Dans ces circonstances, on ne saurait valablement reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu que l'émission des lettres d'indemnité ne répondait à aucun motif légitime. En outre, les défenderesses tirent vainement argument du fait que la demanderesse savait qu'une lettre de garantie avait été utilisée pour la première cargaison de blé. La demanderesse avait en effet été payée par D. et aucune difficulté n'en était résulté.
cc) En conséquence, l'émission des lettres d'indemnité a privé la demanderesse des sûretés réelles que les connaissements afférents aux deux livraisons de blé litigieuses devaient lui conférer sur celles-ci et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Aussi, la cour cantonale n'a-t-elle pas violé le droit fédéral en parvenant à cette conclusion. | fr | Dokumentenakkreditiv. Merkmale des Dokumentenakkreditivs mit aufgeschobener Zahlung (E. 6a).
Recht, das ein Seekonnossement über die Ware verleiht. Zweck, für den eine Konnossementsgarantie ("letter of indemnity"), insbesondere eine Garantie für fehlende Konnossemente oder eine Reversgarantie, in einem Dokumentenakkreditiv verwendet wird (E. 6b). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Sur ordre de D., société établie dans la République Arabe du Yémen, la banque Y., à Sanaa (République Arabe du Yémen), a ouvert un crédit documentaire irrévocable en faveur de T. SA, à Panama ou Antigua, administrée par G. SA - laquelle est actuellement C. SA en liquidation -, à Genève. La banque U., à Genève, a confirmé et notifié ce crédit à T. SA le 19 décembre 1984.
Le crédit a été émis pour trois livraisons de blé par T. SA à D. Il a été ouvert "C&F free out Hodeidah". Le paiement dépendait notamment de la présentation, pour chaque envoi, du jeu complet des connaissements maritimes établis à l'ordre de la banque Y. L'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements. Le crédit était soumis aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, revision 1983, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUUCD 1983). Enfin, D. a expressément autorisé la banque Y. à prendre possession du blé et à le vendre si la somme portée sur le compte qu'elle détenait auprès de cette banque ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire.
La première cargaison de blé a été déchargée à Hodeidah (République Arabe du Yémen) sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity". Il n'en est résulté aucune difficulté.
La deuxième livraison a quitté l'Australie le 18 mars 1985 à bord du navire "Five Islands". La troisième livraison a été chargée sur le bateau "Future Express", lequel a appareillé, également de l'Australie, le 21 mars suivant. Le "Five Islands" a atteint son port de destination le 15 avril 1985. Le déchargement du blé s'est achevé le 23 avril suivant. Il s'est fait à l'insu de la banque Y., sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" délivrée le 4 avril précédent par G. SA, au nom et pour le compte de T. SA, en faveur des propriétaires du vaisseau. Ni la banque Y., ni la banque U. n'ont été informées de l'existence de cette "letter of indemnity". Le "Future Express" est arrivé à destination le 18 avril 1985. Il a été autorisé à décharger le 29 avril suivant. Cette opération a pris fin le 10 mai 1985. Elle s'est également déroulée sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" émise le 4 avril 1985 sur ordre de G. SA agissant au nom de T. SA, par une société tierce, en faveur des propriétaires du bateau. Ici aussi, ni la banque Y., ni la banque U. n'ont eu connaissance de la délivrance de cette "letter of indemnity".
Les documents requis par le crédit documentaire ont été "négociés" auprès de la banque U. le 17 mars 1986. Le lendemain, celle-ci a payé la somme convenue à G. SA et a débité le compte de la banque Y. de 9'674'457 US$, représentant la valeur des cargaisons du "Future Express" et du "Five Islands" augmentée de sa commission. Le 27 mars de la même année, la banque Y. a informé D. de l'arrivée des documents. Une couverture de 2'375'973 US$ ayant déjà été fournie, la banque Y. a invité D. à lui verser le solde.
Cette dernière ne s'étant pas exécutée, la banque Y. s'est adressée à G. SA qui lui a opposé un refus d'entrer en matière.
La banque Y. n'a eu connaissance du rôle joué par G. SA et T. SA dans l'établissement des "letters of indemnity" qu'en juillet 1986.
La banque Y. a ouvert action contre T. SA et G. SA par demande du 26 octobre 1987. Elle a conclu à ce que les défenderesses soient condamnées, solidairement entre elles, à lui payer 9'674'457 US$, plus intérêts. Celles-ci ont conclu à libération.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à payer 4'865'655.5 US$, plus intérêts, à la demanderesse par jugement du 13 octobre 1993.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 27 janvier 1995, mis à néant le jugement attaqué et condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à verser 5'863'114.93 US$, plus intérêts, à la demanderesse.
Le Tribunal Fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par les défenderesses et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La cour cantonale a retenu que les cargaisons des bateaux "Five Islands" et "Future Express", seules litigieuses, ont pu être déchargées sans présentation des connaissements maritimes grâce aux deux "letters of indemnity", délivrées le 4 avril 1985, que l'émission de ces dernières était, en l'espèce, étrangère aux pratiques commerciales usuelles et, enfin, que ce procédé a privé de façon inadmissible la demanderesse des droits réels que les connaissements maritimes lui auraient normalement conférés sur la marchandise et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Les défenderesses contestent ce point de vue.
a) aa) Le crédit documentaire sert entre autres à faire obtenir au bénéficiaire le paiement d'une certaine somme d'argent. Divers moyens peuvent être utilisés pour atteindre ce résultat (cf. LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, Etudes suisses de droit bancaire, vol. 25, p. 20). L'une des modalités de réalisation d'un crédit documentaire est le paiement différé (DOHM, Crédit documentaire I, in FJS 314 [ci-après: Crédit I], p. 8; LOMBARDINI, op.cit., p. 21 s.). Le crédit documentaire à paiement différé présente la caractéristique de dissocier le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, de celui du paiement (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 61). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf. ATF 100 II 145 consid. 4b s.). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant de payer le prix (DOHM, Crédit I, p. 8; cf. aussi LOMBARDINI, op.cit., p. 117). Grâce à cette modalité de paiement, le donneur d'ordre peut revendre les biens avant l'échéance et il sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, p. 217 n. 299).
bb) Il n'est pas contesté que le crédit documentaire était libellé "à paiement différé" et que l'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements maritimes, savoir le 18 mars 1985 pour les connaissements relatifs à la cargaison du "Five Islands" et le 21 mars suivant pour ceux concernant le chargement du "Future Express". Il ressort de l'arrêt déféré que les documents ont été "négociés" (plus vraisemblablement présentés) auprès de la banque U. le 17 mars 1986, soit en temps utile, et que celle-ci a payé le montant de l'accréditif au bénéficiaire le lendemain. Les défenderesses allèguent que l'échéance du paiement a été portée à 360 jours. La question de savoir si tel a été le cas peut cependant demeurer indécise. La cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que, dans la convention d'accréditif, le donneur d'ordre (D.) a expressément autorisé la banque émettrice (la demanderesse) à prendre possession du blé et à le vendre pour effectuer le règlement de l'accréditif si la somme portée sur le compte qu'il détenait auprès d'elle ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire. Autrement dit, D. devait assurer cette couverture à la demanderesse pour pouvoir disposer de la marchandise. Les défenderesses l'admettent expressément dans leur recours.
Lorsque la demanderesse a reçu les documents, le 27 mars 1986, la couverture fournie par D. sur le compte susmentionné s'élevait à 2'375'973 US$. Celle-ci était insuffisante. Le prix des cargaisons litigieuses, payé le 18 mars précédent par la banque U. au bénéficiaire du crédit documentaire et débité à la même date du compte de la demanderesse, était en effet supérieur à 9 millions US$. En outre, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'avance fournie par D. aurait été plus élevée ou, surtout, qu'elle aurait couvert entièrement le prix de l'accréditif au moment où la marchandise était parvenue à destination, soit le 15 avril 1985 pour le "Five Islands" et le 29 avril de la même année pour le "Future Express", respectivement à l'époque où les déchargements étaient terminés, savoir le 23 avril 1985 s'agissant du "Five Islands" et le 10 mai 1985 pour ce qui est du "Future Express".
En conséquence, c'est en vain que les défenderesses tentent de tirer argument du caractère différé du crédit documentaire pour échapper à leur responsabilité. Le moyen doit être rejeté.
cc) Il résulte de ce qui précède que le crédit documentaire en cause est régi par le principe "paiement contre documents" (cf. ATF 100 II 145 consid. 4a et les arrêts cités) ou, en d'autres termes, était payable à vue (cf. TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 56). Ainsi, la banque émettrice, qui a reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant (donneur d'ordre) que contre paiement du prix, sauf convention contraire niée en l'espèce (ATF 111 II 76 consid. 3b/cc et les références; cf. aussi l'art. 2 RUUCD 1983 ainsi que TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 142 ss, 185 ss, 192 ss, 204 ss et DOHM, Crédit documentaire II, in FJS 315, p. 11).
b) Il reste à vérifier si la demanderesse a été frustrée de certains droits réels sur les cargaisons du "Five Islands" et du "Future Express" par le biais des "letters of indemnity".
aa) Le paiement du crédit documentaire était soumis à la présentation des connaissements maritimes relatifs à la cargaison du "Five Islands" et à celle du "Future Express". Ces connaissements ont été établis à l'ordre de la demanderesse.
En l'espèce, ces connaissements sont régis par les art. 112 ss de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM; RS 747.30; cf. supra consid. 3b non publié). Selon l'art. 116 al. 1 LNM, les exemplaires originaux du connaissement sont des titres représentatifs de marchandises au sens de l'art. 925 CC; ils donnent droit à la livraison de la marchandise. Ils sont aussi des papiers-valeurs au sens de l'art. 965 CO (ATF 114 II 45 consid. 4a). Aux termes de l'art. 925 al. 1 CC, le transfert des papiers-valeurs délivrés en représentation de marchandises confiées à un voiturier ou à un entrepôt équivaut à la tradition des marchandises mêmes.
Le caractère de papier-valeur des connaissements en cause n'est pas litigieux. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de s'attarder sur les énonciations qu'ils doivent contenir au regard, non pas de l'art. 1153 CO, mais de l'art. 114 LNM (JÄGGI, Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII t. II/2, p. 96; cf. aussi l' ATF 109 II 144 dans lequel un document intitulé "delivery order" a été examiné sous l'angle de l'art. 1153 CO).
Lorsque le titre représentatif de marchandises est libellé à l'ordre de la banque émettrice, comme c'est le cas en l'espèce, celle-ci en acquiert la propriété fiduciaire dès que la possession lui en a été transférée (ATF 113 III 26 consid. 2b et les références; cf. aussi l' ATF 114 II 45 consid. 4c ss et les références). Le propriétaire fiduciaire jouit de l'intégralité des droits de propriétaire (ATF 113 III 26 consid. 3). En revanche, les banques n'acquièrent pas, en règle générale, la propriété de la marchandise elle-même (ATF 113 III 26 consid. 3a et les références). Seul l'acheteur acquiert la propriété de la marchandise (cf. SCHÖNLE/THÉVENOZ, La lettre de garantie pour connaissement [letter of indemnity] dans les opérations de crédit documentaire, in RDS 105/1986, vol. I, p. 53). Le droit de propriété sur le titre représentatif de marchandises et sur la marchandise elle-même se décompose aussi longtemps que le titre est la propriété fiduciaire de la banque (ATF 113 III 26 consid. 3a et la référence). LOMBARDINI critique cette dissociation (op.cit., p. 108). Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner son bien-fondé puisque, dans un cas comme dans l'autre, il est admis que la banque bénéficie d'une sûreté réelle sur la marchandise (cf. ATF 113 III 26 consid. 3c, ATF 111 II 76 consid. 3b/cc et les références; LOMBARDINI, op.cit., p. 109).
Si une banque est titulaire des droits incorporés dans un connaissement maritime, elle a le droit de demander au transporteur la délivrance de la marchandise (LOMBARDINI, op.cit., p. 106; cf. l'art. 116 al. 1 seconde phrase LNM). Sans le titre représentatif de marchandises, le donneur d'ordre ne peut donc pas disposer de la marchandise (ATF 113 III 26 consid. 3b). Il n'a aucune maîtrise sur celle-ci (LOMBARDINI, op.cit., p. 108). Le titulaire du connaissement ne peut transférer la créance en délivrance de la cargaison sans transférer le titre lui-même (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 62). Le créancier peut transférer la marchandise ou la grever d'un droit de gage en disposant, par le transfert du titre représentatif de marchandises, du droit à la restitution de la marchandise constaté dans ce titre (JÄGGI, op.cit., p. 97). La remise à la banque du connaissement fait aussi naître, à son profit, un droit de rétention légal (art. 895 CC; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 53, 65 et 75; cf. aussi l'ATF 40 II 203 consid. 3 p. 208 s. qui traite de l'art. 895 CC).
La circonstance que le crédit documentaire ait été ouvert "C&F free out Hodeidah" est sans importance. En effet, les Incoterms sont une sorte d'inventaire de ce que, matériellement, le commerçant, vendeur ou acheteur, est tenu de faire, compte tenu du type de vente adopté. Si l'obligation de livrer la marchandise et les documents y occupent une place centrale, elles ne s'encombrent cependant pas de considérations de caractère juridique (ROLAND, Le transfert de la propriété dans les ventes maritimes, in Internationales Recht auf See und Binnengewässern, Festschrift für Walter Müller, p. 251).
bb) Les "letters of indemnity", appelées en français lettres d'indemnité ou lettres de garantie, sont bien connues dans le commerce international (DOHM, Les "Traders' Letters of Indemnity", notamment dans le négoce du pétrole, in RSDA 1992, [ci-après: Les "Traders' Letters"], p. 245). Les lettres d'indemnité sont employées à divers titres dans un crédit documentaire (LOMBARDINI, op.cit., p. 160). En raison des retards dans l'établissement et la transmission des documents concernant la marchandise, les vendeurs en viennent, notamment dans le commerce du pétrole et des céréales, à émettre des lettres de garantie en faveur de l'acheteur (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Dans ce cas, la lettre d'indemnité est appelée lettre de garantie pour connaissements manquants ou lettre de garantie de déchargement (DOHM, Les "Traders' Letters", p. 245, 246, 247 et 249). Emise par une banque sur l'ordre de l'importateur, parfois par l'importateur lui-même, en faveur de l'armateur, cette garantie est destinée à permettre à l'importateur d'obtenir le déchargement de la cargaison même lorsqu'il n'est pas en mesure de présenter la série complète des connaissements en raison, par exemple, d'une perte ou d'un retard postal (DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international [ci-après: Les garanties bancaires], p. 39; LOMBARDINI, op.cit., p. 160; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Sans cette garantie, le navire devrait rester bloqué dans le port de destination ou il serait nécessaire de procéder au dépôt de la marchandise et de retenir le certificat de dépôt, jusqu'à ce que tous les connaissements requis aient été présentés; semblable situation est source de nombreux inconvénients, notamment le paiement de surestaries (DOHM, Les garanties bancaires, p. 39; du même auteur, Les "Traders' Letters", p. 246).
En l'espèce, le déchargement du blé transporté par le "Five Islands" a eu lieu sans présentation des connaissements sur la base d'une lettre d'indemnité délivrée le 4 avril 1985 par l'une des défenderesses, G. SA, au nom et pour le compte de l'autre défenderesse, T. SA, en faveur des propriétaires du navire. Il en est allé de même pour le déchargement du blé acheminé par le "Future Express", sauf que la lettre d'indemnité a été émise par une société tierce. Ces lettres d'indemnité répondent donc à la définition de la lettre de garantie pour connaissements manquants. Aussi, est-ce à juste titre que la cour cantonale a implicitement adopté cette qualification. Les défenderesses ne contestent pas l'arrêt attaqué sur ce point; elles admettent d'ailleurs que les lettres d'indemnité en cause appartiennent à ce type de lettre de garantie.
Il ressort de l'arrêt attaqué, d'une part, que les lettres d'indemnité n'ont pas été émises pour parer aux inconvénients liés à l'arrivée tardive des documents au Yémen, mais uniquement pour éviter que D. n'ait été contrainte de payer immédiatement les marchandises et, d'autre part, que ni la demanderesse, ni la banque U. n'ont été informées de leur émission. Ces constatations relèvent du fait et échappent à la censure du Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Dans la mesure où les défenderesses les critiquent, le recours est irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ). C'est le lieu de rappeler que le crédit documentaire était irrévocable et, partant, ne pouvait être modifié sans l'accord de la banque émettrice, de la banque confirmatrice, le cas échéant, et du bénéficiaire (art. 10 d RUUCD 1983; DOHM, Crédit I, p. 10). Dans ces circonstances, on ne saurait valablement reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu que l'émission des lettres d'indemnité ne répondait à aucun motif légitime. En outre, les défenderesses tirent vainement argument du fait que la demanderesse savait qu'une lettre de garantie avait été utilisée pour la première cargaison de blé. La demanderesse avait en effet été payée par D. et aucune difficulté n'en était résulté.
cc) En conséquence, l'émission des lettres d'indemnité a privé la demanderesse des sûretés réelles que les connaissements afférents aux deux livraisons de blé litigieuses devaient lui conférer sur celles-ci et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Aussi, la cour cantonale n'a-t-elle pas violé le droit fédéral en parvenant à cette conclusion. | fr | Crédit documentaire. Caractéristiques du crédit documentaire à paiement différé (consid. 6a).
Droit conféré par un connaissement maritime sur une marchandise. Titre auquel une lettre d'indemnité ou de garantie ("letter of indemnity"), en particulier une lettre de garantie pour connaissements manquants ou lettre de garantie de déchargement, est employée dans un crédit documentaire (consid. 6b). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 73
Sur ordre de D., société établie dans la République Arabe du Yémen, la banque Y., à Sanaa (République Arabe du Yémen), a ouvert un crédit documentaire irrévocable en faveur de T. SA, à Panama ou Antigua, administrée par G. SA - laquelle est actuellement C. SA en liquidation -, à Genève. La banque U., à Genève, a confirmé et notifié ce crédit à T. SA le 19 décembre 1984.
Le crédit a été émis pour trois livraisons de blé par T. SA à D. Il a été ouvert "C&F free out Hodeidah". Le paiement dépendait notamment de la présentation, pour chaque envoi, du jeu complet des connaissements maritimes établis à l'ordre de la banque Y. L'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements. Le crédit était soumis aux Règles et usances uniformes relatives aux crédits documentaires, revision 1983, codifiées par la Chambre de commerce internationale (ci-après: RUUCD 1983). Enfin, D. a expressément autorisé la banque Y. à prendre possession du blé et à le vendre si la somme portée sur le compte qu'elle détenait auprès de cette banque ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire.
La première cargaison de blé a été déchargée à Hodeidah (République Arabe du Yémen) sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity". Il n'en est résulté aucune difficulté.
La deuxième livraison a quitté l'Australie le 18 mars 1985 à bord du navire "Five Islands". La troisième livraison a été chargée sur le bateau "Future Express", lequel a appareillé, également de l'Australie, le 21 mars suivant. Le "Five Islands" a atteint son port de destination le 15 avril 1985. Le déchargement du blé s'est achevé le 23 avril suivant. Il s'est fait à l'insu de la banque Y., sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" délivrée le 4 avril précédent par G. SA, au nom et pour le compte de T. SA, en faveur des propriétaires du vaisseau. Ni la banque Y., ni la banque U. n'ont été informées de l'existence de cette "letter of indemnity". Le "Future Express" est arrivé à destination le 18 avril 1985. Il a été autorisé à décharger le 29 avril suivant. Cette opération a pris fin le 10 mai 1985. Elle s'est également déroulée sans présentation des connaissements maritimes, sur la base d'une "letter of indemnity" émise le 4 avril 1985 sur ordre de G. SA agissant au nom de T. SA, par une société tierce, en faveur des propriétaires du bateau. Ici aussi, ni la banque Y., ni la banque U. n'ont eu connaissance de la délivrance de cette "letter of indemnity".
Les documents requis par le crédit documentaire ont été "négociés" auprès de la banque U. le 17 mars 1986. Le lendemain, celle-ci a payé la somme convenue à G. SA et a débité le compte de la banque Y. de 9'674'457 US$, représentant la valeur des cargaisons du "Future Express" et du "Five Islands" augmentée de sa commission. Le 27 mars de la même année, la banque Y. a informé D. de l'arrivée des documents. Une couverture de 2'375'973 US$ ayant déjà été fournie, la banque Y. a invité D. à lui verser le solde.
Cette dernière ne s'étant pas exécutée, la banque Y. s'est adressée à G. SA qui lui a opposé un refus d'entrer en matière.
La banque Y. n'a eu connaissance du rôle joué par G. SA et T. SA dans l'établissement des "letters of indemnity" qu'en juillet 1986.
La banque Y. a ouvert action contre T. SA et G. SA par demande du 26 octobre 1987. Elle a conclu à ce que les défenderesses soient condamnées, solidairement entre elles, à lui payer 9'674'457 US$, plus intérêts. Celles-ci ont conclu à libération.
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à payer 4'865'655.5 US$, plus intérêts, à la demanderesse par jugement du 13 octobre 1993.
La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a, par arrêt du 27 janvier 1995, mis à néant le jugement attaqué et condamné les défenderesses, conjointement et solidairement, à verser 5'863'114.93 US$, plus intérêts, à la demanderesse.
Le Tribunal Fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours en réforme interjeté par les défenderesses et a confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6. La cour cantonale a retenu que les cargaisons des bateaux "Five Islands" et "Future Express", seules litigieuses, ont pu être déchargées sans présentation des connaissements maritimes grâce aux deux "letters of indemnity", délivrées le 4 avril 1985, que l'émission de ces dernières était, en l'espèce, étrangère aux pratiques commerciales usuelles et, enfin, que ce procédé a privé de façon inadmissible la demanderesse des droits réels que les connaissements maritimes lui auraient normalement conférés sur la marchandise et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Les défenderesses contestent ce point de vue.
a) aa) Le crédit documentaire sert entre autres à faire obtenir au bénéficiaire le paiement d'une certaine somme d'argent. Divers moyens peuvent être utilisés pour atteindre ce résultat (cf. LOMBARDINI, Droit et pratique du crédit documentaire, Etudes suisses de droit bancaire, vol. 25, p. 20). L'une des modalités de réalisation d'un crédit documentaire est le paiement différé (DOHM, Crédit documentaire I, in FJS 314 [ci-après: Crédit I], p. 8; LOMBARDINI, op.cit., p. 21 s.). Le crédit documentaire à paiement différé présente la caractéristique de dissocier le moment de l'utilisation du crédit, c'est-à-dire le moment de la présentation des documents, de celui du paiement (TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 61). Ce mode de réalisation a pour fonction de procurer du crédit au donneur d'ordre et de le libérer de l'obligation de s'exécuter trait pour trait (cf. ATF 100 II 145 consid. 4b s.). Ainsi, le paiement au bénéficiaire n'intervient pas au moment où les documents sont levés, mais à une date ultérieure stipulée dans le crédit; le donneur d'ordre peut donc entrer en possession de la marchandise, avant de payer le prix (DOHM, Crédit I, p. 8; cf. aussi LOMBARDINI, op.cit., p. 117). Grâce à cette modalité de paiement, le donneur d'ordre peut revendre les biens avant l'échéance et il sera en mesure de payer le montant du crédit documentaire au jour prévu du règlement (CAPRIOLI, Le crédit documentaire: évolution et perspectives, p. 217 n. 299).
bb) Il n'est pas contesté que le crédit documentaire était libellé "à paiement différé" et que l'époque du paiement a été fixée à 180 jours de la date des connaissements maritimes, savoir le 18 mars 1985 pour les connaissements relatifs à la cargaison du "Five Islands" et le 21 mars suivant pour ceux concernant le chargement du "Future Express". Il ressort de l'arrêt déféré que les documents ont été "négociés" (plus vraisemblablement présentés) auprès de la banque U. le 17 mars 1986, soit en temps utile, et que celle-ci a payé le montant de l'accréditif au bénéficiaire le lendemain. Les défenderesses allèguent que l'échéance du paiement a été portée à 360 jours. La question de savoir si tel a été le cas peut cependant demeurer indécise. La cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (art. 63 al. 2 OJ), que, dans la convention d'accréditif, le donneur d'ordre (D.) a expressément autorisé la banque émettrice (la demanderesse) à prendre possession du blé et à le vendre pour effectuer le règlement de l'accréditif si la somme portée sur le compte qu'il détenait auprès d'elle ne constituait pas une couverture suffisante du crédit documentaire. Autrement dit, D. devait assurer cette couverture à la demanderesse pour pouvoir disposer de la marchandise. Les défenderesses l'admettent expressément dans leur recours.
Lorsque la demanderesse a reçu les documents, le 27 mars 1986, la couverture fournie par D. sur le compte susmentionné s'élevait à 2'375'973 US$. Celle-ci était insuffisante. Le prix des cargaisons litigieuses, payé le 18 mars précédent par la banque U. au bénéficiaire du crédit documentaire et débité à la même date du compte de la demanderesse, était en effet supérieur à 9 millions US$. En outre, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que l'avance fournie par D. aurait été plus élevée ou, surtout, qu'elle aurait couvert entièrement le prix de l'accréditif au moment où la marchandise était parvenue à destination, soit le 15 avril 1985 pour le "Five Islands" et le 29 avril de la même année pour le "Future Express", respectivement à l'époque où les déchargements étaient terminés, savoir le 23 avril 1985 s'agissant du "Five Islands" et le 10 mai 1985 pour ce qui est du "Future Express".
En conséquence, c'est en vain que les défenderesses tentent de tirer argument du caractère différé du crédit documentaire pour échapper à leur responsabilité. Le moyen doit être rejeté.
cc) Il résulte de ce qui précède que le crédit documentaire en cause est régi par le principe "paiement contre documents" (cf. ATF 100 II 145 consid. 4a et les arrêts cités) ou, en d'autres termes, était payable à vue (cf. TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 56). Ainsi, la banque émettrice, qui a reçu les documents de la banque remettante et payé le montant de l'accréditif après contrôle desdits documents, ne se défera de ceux-ci en faveur de son mandant (donneur d'ordre) que contre paiement du prix, sauf convention contraire niée en l'espèce (ATF 111 II 76 consid. 3b/cc et les références; cf. aussi l'art. 2 RUUCD 1983 ainsi que TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 142 ss, 185 ss, 192 ss, 204 ss et DOHM, Crédit documentaire II, in FJS 315, p. 11).
b) Il reste à vérifier si la demanderesse a été frustrée de certains droits réels sur les cargaisons du "Five Islands" et du "Future Express" par le biais des "letters of indemnity".
aa) Le paiement du crédit documentaire était soumis à la présentation des connaissements maritimes relatifs à la cargaison du "Five Islands" et à celle du "Future Express". Ces connaissements ont été établis à l'ordre de la demanderesse.
En l'espèce, ces connaissements sont régis par les art. 112 ss de la loi fédérale du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM; RS 747.30; cf. supra consid. 3b non publié). Selon l'art. 116 al. 1 LNM, les exemplaires originaux du connaissement sont des titres représentatifs de marchandises au sens de l'art. 925 CC; ils donnent droit à la livraison de la marchandise. Ils sont aussi des papiers-valeurs au sens de l'art. 965 CO (ATF 114 II 45 consid. 4a). Aux termes de l'art. 925 al. 1 CC, le transfert des papiers-valeurs délivrés en représentation de marchandises confiées à un voiturier ou à un entrepôt équivaut à la tradition des marchandises mêmes.
Le caractère de papier-valeur des connaissements en cause n'est pas litigieux. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de s'attarder sur les énonciations qu'ils doivent contenir au regard, non pas de l'art. 1153 CO, mais de l'art. 114 LNM (JÄGGI, Théorie générale des papiers-valeurs, Traité de droit privé suisse, vol. VIII t. II/2, p. 96; cf. aussi l' ATF 109 II 144 dans lequel un document intitulé "delivery order" a été examiné sous l'angle de l'art. 1153 CO).
Lorsque le titre représentatif de marchandises est libellé à l'ordre de la banque émettrice, comme c'est le cas en l'espèce, celle-ci en acquiert la propriété fiduciaire dès que la possession lui en a été transférée (ATF 113 III 26 consid. 2b et les références; cf. aussi l' ATF 114 II 45 consid. 4c ss et les références). Le propriétaire fiduciaire jouit de l'intégralité des droits de propriétaire (ATF 113 III 26 consid. 3). En revanche, les banques n'acquièrent pas, en règle générale, la propriété de la marchandise elle-même (ATF 113 III 26 consid. 3a et les références). Seul l'acheteur acquiert la propriété de la marchandise (cf. SCHÖNLE/THÉVENOZ, La lettre de garantie pour connaissement [letter of indemnity] dans les opérations de crédit documentaire, in RDS 105/1986, vol. I, p. 53). Le droit de propriété sur le titre représentatif de marchandises et sur la marchandise elle-même se décompose aussi longtemps que le titre est la propriété fiduciaire de la banque (ATF 113 III 26 consid. 3a et la référence). LOMBARDINI critique cette dissociation (op.cit., p. 108). Il n'est cependant pas nécessaire d'examiner son bien-fondé puisque, dans un cas comme dans l'autre, il est admis que la banque bénéficie d'une sûreté réelle sur la marchandise (cf. ATF 113 III 26 consid. 3c, ATF 111 II 76 consid. 3b/cc et les références; LOMBARDINI, op.cit., p. 109).
Si une banque est titulaire des droits incorporés dans un connaissement maritime, elle a le droit de demander au transporteur la délivrance de la marchandise (LOMBARDINI, op.cit., p. 106; cf. l'art. 116 al. 1 seconde phrase LNM). Sans le titre représentatif de marchandises, le donneur d'ordre ne peut donc pas disposer de la marchandise (ATF 113 III 26 consid. 3b). Il n'a aucune maîtrise sur celle-ci (LOMBARDINI, op.cit., p. 108). Le titulaire du connaissement ne peut transférer la créance en délivrance de la cargaison sans transférer le titre lui-même (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 62). Le créancier peut transférer la marchandise ou la grever d'un droit de gage en disposant, par le transfert du titre représentatif de marchandises, du droit à la restitution de la marchandise constaté dans ce titre (JÄGGI, op.cit., p. 97). La remise à la banque du connaissement fait aussi naître, à son profit, un droit de rétention légal (art. 895 CC; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 53, 65 et 75; cf. aussi l'ATF 40 II 203 consid. 3 p. 208 s. qui traite de l'art. 895 CC).
La circonstance que le crédit documentaire ait été ouvert "C&F free out Hodeidah" est sans importance. En effet, les Incoterms sont une sorte d'inventaire de ce que, matériellement, le commerçant, vendeur ou acheteur, est tenu de faire, compte tenu du type de vente adopté. Si l'obligation de livrer la marchandise et les documents y occupent une place centrale, elles ne s'encombrent cependant pas de considérations de caractère juridique (ROLAND, Le transfert de la propriété dans les ventes maritimes, in Internationales Recht auf See und Binnengewässern, Festschrift für Walter Müller, p. 251).
bb) Les "letters of indemnity", appelées en français lettres d'indemnité ou lettres de garantie, sont bien connues dans le commerce international (DOHM, Les "Traders' Letters of Indemnity", notamment dans le négoce du pétrole, in RSDA 1992, [ci-après: Les "Traders' Letters"], p. 245). Les lettres d'indemnité sont employées à divers titres dans un crédit documentaire (LOMBARDINI, op.cit., p. 160). En raison des retards dans l'établissement et la transmission des documents concernant la marchandise, les vendeurs en viennent, notamment dans le commerce du pétrole et des céréales, à émettre des lettres de garantie en faveur de l'acheteur (SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Dans ce cas, la lettre d'indemnité est appelée lettre de garantie pour connaissements manquants ou lettre de garantie de déchargement (DOHM, Les "Traders' Letters", p. 245, 246, 247 et 249). Emise par une banque sur l'ordre de l'importateur, parfois par l'importateur lui-même, en faveur de l'armateur, cette garantie est destinée à permettre à l'importateur d'obtenir le déchargement de la cargaison même lorsqu'il n'est pas en mesure de présenter la série complète des connaissements en raison, par exemple, d'une perte ou d'un retard postal (DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international [ci-après: Les garanties bancaires], p. 39; LOMBARDINI, op.cit., p. 160; SCHÖNLE/THÉVENOZ, op.cit., p. 47). Sans cette garantie, le navire devrait rester bloqué dans le port de destination ou il serait nécessaire de procéder au dépôt de la marchandise et de retenir le certificat de dépôt, jusqu'à ce que tous les connaissements requis aient été présentés; semblable situation est source de nombreux inconvénients, notamment le paiement de surestaries (DOHM, Les garanties bancaires, p. 39; du même auteur, Les "Traders' Letters", p. 246).
En l'espèce, le déchargement du blé transporté par le "Five Islands" a eu lieu sans présentation des connaissements sur la base d'une lettre d'indemnité délivrée le 4 avril 1985 par l'une des défenderesses, G. SA, au nom et pour le compte de l'autre défenderesse, T. SA, en faveur des propriétaires du navire. Il en est allé de même pour le déchargement du blé acheminé par le "Future Express", sauf que la lettre d'indemnité a été émise par une société tierce. Ces lettres d'indemnité répondent donc à la définition de la lettre de garantie pour connaissements manquants. Aussi, est-ce à juste titre que la cour cantonale a implicitement adopté cette qualification. Les défenderesses ne contestent pas l'arrêt attaqué sur ce point; elles admettent d'ailleurs que les lettres d'indemnité en cause appartiennent à ce type de lettre de garantie.
Il ressort de l'arrêt attaqué, d'une part, que les lettres d'indemnité n'ont pas été émises pour parer aux inconvénients liés à l'arrivée tardive des documents au Yémen, mais uniquement pour éviter que D. n'ait été contrainte de payer immédiatement les marchandises et, d'autre part, que ni la demanderesse, ni la banque U. n'ont été informées de leur émission. Ces constatations relèvent du fait et échappent à la censure du Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Dans la mesure où les défenderesses les critiquent, le recours est irrecevable (art. 55 al. 1 let. c OJ). C'est le lieu de rappeler que le crédit documentaire était irrévocable et, partant, ne pouvait être modifié sans l'accord de la banque émettrice, de la banque confirmatrice, le cas échéant, et du bénéficiaire (art. 10 d RUUCD 1983; DOHM, Crédit I, p. 10). Dans ces circonstances, on ne saurait valablement reprocher à la cour cantonale d'avoir retenu que l'émission des lettres d'indemnité ne répondait à aucun motif légitime. En outre, les défenderesses tirent vainement argument du fait que la demanderesse savait qu'une lettre de garantie avait été utilisée pour la première cargaison de blé. La demanderesse avait en effet été payée par D. et aucune difficulté n'en était résulté.
cc) En conséquence, l'émission des lettres d'indemnité a privé la demanderesse des sûretés réelles que les connaissements afférents aux deux livraisons de blé litigieuses devaient lui conférer sur celles-ci et, partant, de la possibilité d'obtenir satisfaction auprès de D. Aussi, la cour cantonale n'a-t-elle pas violé le droit fédéral en parvenant à cette conclusion. | fr | Credito documentale. Caratteristiche del credito documentale differito (consid. 6a).
Diritto conferito da una polizza di carico marittima su una merce. Scopo per il quale nel credito documentale viene utilizzata una lettera di garanzia ("letter of indemnity"), in particolare una lettera di garanzia del ricevitore (consid. 6b). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-73%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,114 | 122 III 81 | 122 III 81
Sachverhalt ab Seite 81
Folgende am 29. Mai 1968 als Einheit angemeldeter und im Lauf des Verfahrens aufgeteilter Patente sind in den Jahren 1971, 1973 und 1975 in der Schweiz eingetragen worden:
- Nr. 511 130 betreffend Verfahren und Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen mit folgenden unabhängigen Ansprüchen:
"I. Verfahren zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen in gleichbleibender Schichtstärke und in gleichmässiger Verteilung über mindestens eine Begrenzungsfläche der Unterlage, dadurch gekennzeichnet, dass Entnahmen der zur Belegung vorgesehenen Pulvermenge aus einem Vorrat und/oder Verteilung der Entnahmemenge auf eine gemäss Grösse und einzustellendem Abstand des Pulverkornes strukturierte Förderfläche bei Temperaturen durchgeführt werden, die niedriger gehalten werden als die Temperaturen, bei denen das Pulverkorn der Förderfläche entnommen und auf die zu belegende Unterlage oder einen Zwischenträger überführt wird.
II. Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Patentanspruch I, dadurch gekennzeichnet, dass im Anschluss an einen Pulvervorratsbehälter ein Entnahme- und Verteilungsflächen bildendes Förder- und Verteilungsmittel in Form einer umlaufenden, mit Kühl- und Heizvorrichtungen ausgerüsteten Walze vorgesehen ist, deren Umfangsfläche Ausnehmungen aufweist, die nach Grösse und Abstand dem Pulverkorn und dessen vorgesehener Verteilung angepasst sind, und dass der so oberflächenstrukturierten Walze Anpresswalzen zugeordnet sind, deren Temperaturen höher sind als die Temperaturen der Walze mit strukturierter Oberfläche."
- Nr. 536 727 betreffend Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen mit folgendem unabhängigem Anspruch:
"Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen, dadurch gekennzeichnet, dass im Anschluss an einen Pulvervorratsbehälter ein Entnahme- und Verteilungsflächen bildendes Förder- und Verteilungsmittel in Form einer umlaufenden, mit Kühl- und Heizvorrichtungen ausgerüsteten Walze vorgesehen ist, deren Umfangsfläche Ausnehmungen aufweist, die nach Grösse und Abstand dem Pulverkorn und dessen vorgesehener Verteilung angepasst sind, und dass der so oberflächenstrukturierten Walze Anpresswalzen zugeordnet sind, deren Temperaturen höher einstellbar sind als die Temperatur der Walze mit strukturierter Oberfläche."
- Nr. 561 117 betreffend Verfahren zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz mit folgendem unabhängigem Anspruch:
"Verfahren zum Belegen von Unterlagen aus Textilfasern mit pulverförmigem Kunstharz mittels reliefartig strukturierter Förderfläche, dadurch gekennzeichnet, dass das Kunstharzpulver auf die Förderfläche bei einer dessen Verteilung auf sie und dessen Aufnahme in den Strukturräumen des Reliefs zulassenden, eine Klebrigkeit des Pulvers bei Verteilung und Aufnahme vermeidenden Temperatur überführt wird, wobei letztere niedriger gehalten wird als die Temperatur der Unterlage aus Textilfasern, bei der das Kunstharzpulver auf diese übertragen wird, und dass die Übertragung des Kunstharzpulvers auf die Unterlage durch deren Kontakt mit der Förderfläche erfolgt."
Die Firma X. & Co. AG und die Firma Y. AG in Liquidation als Inhaberinnen der Patente klagten am 17. Oktober 1984 gegen A. und die Firma B. AG vor dem Obergericht des Kantons Thurgau auf Unterlassung patentverletzender Handlungen, auf Herausgabe von Plänen und auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe. Sie warfen den Beklagten vor, im Jahr 1981 durch Lieferung einer Puderpunkt-Beschichtungsanlage in die damalige DDR die genannten Patente verletzt zu haben und zu beabsichtigen, mit der Lieferung weiterer Maschinen, namentlich nach Bulgarien, das rechtswidrige Verhalten fortzusetzen.
Im Lauf des Verfahrens, am 29. Mai 1988, lief die Schutzdauer der drei Patente ab, so dass die Unterlassungs- und Herausgabebegehren gegenstandslos wurden.
Mit Urteil vom 22. Juni 1993/25. Januar/3. Mai 1994 wies das Obergericht die verbliebene Forderungsklage ab.
Gegen dieses Urteil führen die Klägerinnen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage zu schützen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die klägerischen Sachpatente Nrn. 511 130 und 536 727 haben nach ihrem Wortlaut Einrichtungen zum Belegen nichttextiler Unterlagen zum Gegenstand. Es stellt sich die Frage, ob die patentgemässen Erfindungen auch dann (widerrechtlich) benützt werden, wenn identische oder naheliegend veränderte, d.h. nachgeahmte Vorrichtungen zu dem Zwecke gewerblich ausgeführt oder in Verkehr gesetzt werden, um damit textile Unterlagen zu belegen (Art. 66 lit. a in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 PatG; SR 232.14).
a) Nach Art. 51 Abs. 1 PatG ist die Erfindung in einem oder mehreren Patentansprüchen zu definieren. Die Patentanmeldung hat aufzuzeigen, was der Erfinder subjektiv als Teil der objektiv offenbarten Lehre zum technischen Handeln erkannt hat und unter Schutz gestellt haben will. Die Definition bestimmt den Gegenstand der Erfindung oder des Patentschutzes; dies erfolgt allerdings nicht nach Massgabe einer subjektiven oder empirischen Auslegung des in der Patentanmeldung erklärten Willens des Erfinders, sondern aufgrund deren objektivierten oder normativen Gehalts aus der Sicht des Fachmanns (RETO M. HILTY, Der Schutzbereich des Patents, Diss. Zürich 1990, S. 24 ff.; RETO M. HILTY, Die Bestimmung des Schutzbereichs schweizerischer und europäischer Patente, in AJP 1993 S. 396 ff., S. 399; HANS PETER WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, in GRUR 1993 S. 348 ff., 349 f.).
Die normativ ausgelegten Patentansprüche bestimmen ebenfalls den sachlichen Geltungs- oder Schutzbereich des Patents (Art. 51 Abs. 2 PatG). Dieser unterscheidet sich vom Gegenstand der Erfindung einerseits funktionell, indem er nicht das Objekt des Schutzes, sondern dessen Ausdehnung beschlägt, anderseits in der Beurteilungsperspektive, indem er zwingend an einer angegriffenen Dritthandlung zu messen ist (RETO M. HILTY, in AJP 1993 vgt., S. 401). Das Tatbestandsmerkmal des Erfindungsgegenstands ist indessen unverändert das objektive Auslegungsergebnis über die Patentansprüche. Insoweit ist bei der Bemessung des Schutzumfangs ebenfalls von der dem Fachmann erkennbaren Tragweite der Erfindung auszugehen.
Das Prinzip der objektivierten Auslegung entkleidet jedoch die Patentanmeldung und die darin enthaltenen Ansprüche der Rechtsnatur von Willenserklärungen nicht. Zwar kann der Erfindungsschutz über den subjektiven Verständnishorizont des Erfinders hinausreichen und nach dem allgemeinen hermeneutischen Grundsatz der überschiessenden Bedeutung eines Geisteswerkes auch diesem Unbewusstes erfassen (vgl. HANS MERZ, Auslegung, Lückenfüllung und Normberichtigung, in AcP 163/1964 S. 305 ff., 318 f. mit Hinweisen), doch wird er allemal durch die bewussten Erklärungen des Anmelders begrenzt, weil die behördliche Rechtserteilung nicht weiter reicht als der Anmelder dies tatsächlich gewollt oder bewusst erklärt hat. Der Patentanspruch bleibt seinem Wesen nach stets verbindliche Gestaltungserklärung des Anmelders und bindet den Inhaber bezüglich seiner Verfügungsmacht über die Erfindung, ist damit stets rechtliches Handlungsmodell. Er bestimmt abschliessend den Gehalt des subjektiven Patentrechts als Ausschliesslichkeitsrecht (ALOIS TROLLER, Begriff der patentfähigen Erfindung und Auslegung des Patentanspruchs, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Gedenkschrift für Fritz Schönherr, S. 73 ff., 74). Der willentlichen Begrenzung des Schutzes ist folglich die bewusst in Kauf genommene gleichzustellen, selbst wenn sie an sich unfreiwillig oder widerwillig erfolgte. Bei der Anmeldung Versäumtes lässt sich nicht im Verletzungsprozess nachholen. Folglich hat der Anmelder Beschränkungs- und Verzichtserklärungen auch dann gegen sich gelten zu lassen, wenn dafür objektiv keine Notwendigkeit bestand, und trägt er allgemein das Risiko eines ungenügend beanspruchten Herrschaftsbereichs, indem etwa auch ein offenes Auslegungsergebnis zu seinen Lasten geht (HANS PETER WALTER, in GRUR 1993 vgt., S. 350; BENKARD/ULLMANN, N. 7 und 82 ff. zu § 14 DPatG).
b) Bei einem Sachpatent im Sinn von Art. 52 Abs. 1 lit. b PatG kommt der Aufnahme von Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben in die Patentdefinition im Regelfall keine schutzbeschränkende Wirkung zu. Derartige Angaben dienen im allgemeinen bloss als Verständnishilfen, welche die Bedeutung einer unmittelbaren oder erläuternden Beschreibung der körperlichen Ausgestaltung oder der Einsatzmöglichkeiten des betreffenden Erzeugnisses haben. Sie beschränken daher dem Grundsatz nach den Schutzbereich der patentierten Vorrichtung nicht auf deren Verwendung zu dem genannten Zweck, in der bestimmten Funktion oder mit der angegebenen Wirkung. Vielmehr erstreckt der Patentschutz sich auf jeden wirkungsgleichen Gegenstand mit gleichen oder bloss unwesentlich veränderten Merkmalen in allen Funktionen, Wirkungen, Zwecken, Brauchbarkeiten und Vorteilen der Vorrichtung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., 1983, S. 178; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., 1986, S. 323; BENKARD/BRUCHHAUSEN, N. 20 ff. zu § 1 DPatG; BENKARD/ULLMANN, N. 41 f. zu § 14 DPatG; KARL BRUCHHAUSEN, Der Schutzgegenstand verschiedener Patentkategorien, in GRUR 1980 S. 364 ff.; KARL BRUCHHAUSEN, Der Schutzstoff in der Chemie: Welche Bedeutung haben Angaben über den Zweck einer Vorrichtung, einer Sache oder eines Stoffes in der Patentschrift für den Schutz der Vorrichtung, der Sache oder des Stoffes durch ein Patent?, in GRUR Int. 1991 S. 413 ff.; aus der Rechtsprechung: BGHZ 112 S. 140, 156 f., und BGH-Urteil vom 17.09.1987, in GRUR 1988 S. 287 ff., 288).
Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen gilt ohne weiteres dort, wo ein als solches bezeichnetes Sachpatent nach dem objektiven Verständnis des Fachmanns als Verwendungspatent zu gelten (Art. 52 Abs. 1 lit. d PatG), mithin die grammatikalische der teleologischen Auslegung zu weichen hat (vgl. dazu BGE 65 II 91, insbesondere S. 93 f., 92 II 48 E. 3, 97 I 564 E. 1c; PMMBl 1975 I 33 ff.). Gleiches gilt, wenn die offenbarte Verwendung nicht blosse Zweckangabe ist, sondern bereits die funktionelle Eignung der Vorrichtung und deren körperliche Ausgestaltung erläuternd klarstellt (BGH-Urteil vom 02.12.1980, in GRUR 1981 S. 259, 260 unter Hinweis auf die allenfalls unterschiedlichen Folgen bezüglich Gegenstand und Schutzbereich des Sachpatents). Aus dem Verständnis des subjektiven Patentrechts als Normsetzungsbefugnis folgt sodann weiter, dass dem Patentanmelder auch frei steht, Schutz bloss für eine bestimmte Verwendung einer an sich erfinderischen Lehre zum technischen Handeln zu beanspruchen, selbst wenn das aus dieser Lehre gewonnene Erzeugnis in der Form eines allgemeinen Sachpatents einen umfassenderen Verwendungsschutz zu begründen vermöchte. Beschränkungen des Sachpatents auf eine bestimmte Herstellung oder Verwendung des Erzeugnisses liegen im Ermessen des Anmelders, und der so begründete, zweckgebundene Stoffschutz reicht nicht weiter als vom Anmelder gewollt oder bewusst erklärt (KARL BRUCHHAUSEN, in GRUR 1980 vgt., S. 367; KARL BRUCHHAUSEN, in GRUR Int. 1991 vgt., S. 414; KURT VON FALCK, Die Beschränkung des auf ein Erzeugnis gerichteten Patentanspruchs auf eine bestimmte Art der Verwendung dieses Erzeugnisses, in GRUR 1993 S. 199 ff.). Eine solche Beschränkung führt nicht zu einem Wechsel in der Patentkategorie, jedoch zu einer gewollten oder bewusst in Kauf genommenen Begrenzung des Schutzbereichs des Sachpatents (BENKARD/ULLMANN, N. 80 ff. zu § 14 DPatG). Es verhält sich hier im Ergebnis nicht anders als im Fall der negativen Umschreibung von Gegenstand und Schutzbereich des Patents durch einen sogenannten Disclaimer (vgl. dazu etwa RUDOLF TESCHEMACHER, in: Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 105 ff. zu Art. 84 EPÜ; ROMUALD SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 15 zu Art. 54 und N. 4 zu Art. 84; ROMUALD SINGER, Der Neuheitsbegriff in der Rechtsprechung der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts, in GRUR 1985 S. 789 ff., 793 f.).
c) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden die zur Beurteilung stehenden Einrichtungspatente bewusst auf eine Verwendung der Vorrichtungen der Belegung nichttextiler Unterlagen beschränkt, was sich äusserlich aus dem schweizerischen Verfahrensdualismus in materiell vorgeprüfte und ungeprüfte Patente erklärt (Art. 87 ff. PatG). Damit ist für die Bestimmung des Schutzbereichs der beiden Patente davon auszugehen, dass dieser bewusst auf eine bestimmte Verwendungsart beschränkt wurde. Ob diese bewusste Beschränkung sodann willentlich oder versehentlich, insbesondere aufgrund ungenügender Informationen des Amtes erfolgte, bleibt nach dem Gesagten für die Bestimmung von Gegenstand und Schutzbereich der Patente bedeutungslos (vgl. dazu die für den vorliegenden Fall massgebenden Richtlinien des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 13. März 1967 zur Anwendung von Art. 87 Abs. 2 lit. a PatG, in PMMBl 1967 I 18 ff., sowie den Entscheid der II. Beschwerdeabteilung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 15.12.1966 zu den Verfahrensfolgen bei einer anmelderseitigen Beschränkung des Anwendungsgebietes, in PMMBl 1967 I 6 ff.).
Nach den insoweit wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die angegriffenen Handlungen der Beklagten ausschliesslich auf eine Verwendung der davon erfassten Maschinen zur Belegung textiler Unterlagen ausgerichtet. Damit werden sie nach dem Gesagten vom Schutzbereich der klägerischen Sachpatente nicht erfasst und erscheinen dergestalt auch nicht als deren widerrechtliche Benützung. Damit ist insoweit dem geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe der rechtliche Boden entzogen.
5. Das Verfahrenspatent Nr. 561 117 schützt, wie die Vorinstanz rechtsfehlerfrei erkannt hat, seinem Gegenstand nach unmittelbar bloss die Belegung textiler Unterlagen in bestimmter Weise, nicht aber die dazu benützte Einrichtung. Deren Inverkehrsetzung könnte daher von vornherein bloss als Teilnahme an einer Patentverletzung im Sinn von Art. 66 lit. d PatG zivil- oder strafrechtlich erfasst werden (dazu ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., 1985, S. 894).
a) Das Bundesgericht spricht dem schweizerischen Patentgesetz einen strikt territorialen Geltungsbereich zu und lässt dessen Schutz an den Landesgrenzen enden (BGE 92 II 293 E. 4, BGE 97 II 169 E. 2a S. 173, BGE 100 II 237 E. 2). Im Fall der Berufung auf schweizerisches Recht ist daher internationalprivatrechtlich allein auf den Erfolgsort, d.h. auf den Ort abzustellen, wo das Patentrecht widerrechtlich tangiert wurde (FRANK VISCHER, in: IPRG-Kommentar, N. 6 zu Art. 110). Liegt der Erfolgsort ausserhalb der Schweiz, sind daher auch die Teilnehmer der Handlung im Sinn einer sogenannten mittelbaren Patentverletzung dem schweizerischen Recht nicht unterstellt, selbst wenn die ihnen zur Last gelegten Handlungen im Inland begangen wurden (BGE 92 II 293 E. 4 e contrario).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz stehen Verletzungen des Verfahrenspatents Nr. 561 117 an einem schweizerischen Erfolgsort nicht zur Beurteilung. Damit wird eine allfällige Teilnahme der Beklagten nicht vom schweizerischen Recht beherrscht, und ist folglich auch insoweit dem geltend gemachten Schadenersatz- oder Gewinnherausgabeanspruch die im vorliegenden Verfahren allein zu beurteilende schweizerische Rechtsgrundlage (Art. 43 f. OG) entzogen. | de | Patentansprüche und deren Auslegung (Art. 51 f. PatG); gesetzlicher Geltungsbereich. Auslegungskriterien; Bedeutung der Erklärungen bei der Patentanmeldung zur Bestimmung von Gegenstand und Schutzbereich (E. 4).
Für Widerhandlungen nach schweizerischem Patentgesetz gilt ein striktes Territorialitätsprinzip (E. 5). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,115 | 122 III 81 | 122 III 81
Sachverhalt ab Seite 81
Folgende am 29. Mai 1968 als Einheit angemeldeter und im Lauf des Verfahrens aufgeteilter Patente sind in den Jahren 1971, 1973 und 1975 in der Schweiz eingetragen worden:
- Nr. 511 130 betreffend Verfahren und Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen mit folgenden unabhängigen Ansprüchen:
"I. Verfahren zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen in gleichbleibender Schichtstärke und in gleichmässiger Verteilung über mindestens eine Begrenzungsfläche der Unterlage, dadurch gekennzeichnet, dass Entnahmen der zur Belegung vorgesehenen Pulvermenge aus einem Vorrat und/oder Verteilung der Entnahmemenge auf eine gemäss Grösse und einzustellendem Abstand des Pulverkornes strukturierte Förderfläche bei Temperaturen durchgeführt werden, die niedriger gehalten werden als die Temperaturen, bei denen das Pulverkorn der Förderfläche entnommen und auf die zu belegende Unterlage oder einen Zwischenträger überführt wird.
II. Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Patentanspruch I, dadurch gekennzeichnet, dass im Anschluss an einen Pulvervorratsbehälter ein Entnahme- und Verteilungsflächen bildendes Förder- und Verteilungsmittel in Form einer umlaufenden, mit Kühl- und Heizvorrichtungen ausgerüsteten Walze vorgesehen ist, deren Umfangsfläche Ausnehmungen aufweist, die nach Grösse und Abstand dem Pulverkorn und dessen vorgesehener Verteilung angepasst sind, und dass der so oberflächenstrukturierten Walze Anpresswalzen zugeordnet sind, deren Temperaturen höher sind als die Temperaturen der Walze mit strukturierter Oberfläche."
- Nr. 536 727 betreffend Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen mit folgendem unabhängigem Anspruch:
"Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen, dadurch gekennzeichnet, dass im Anschluss an einen Pulvervorratsbehälter ein Entnahme- und Verteilungsflächen bildendes Förder- und Verteilungsmittel in Form einer umlaufenden, mit Kühl- und Heizvorrichtungen ausgerüsteten Walze vorgesehen ist, deren Umfangsfläche Ausnehmungen aufweist, die nach Grösse und Abstand dem Pulverkorn und dessen vorgesehener Verteilung angepasst sind, und dass der so oberflächenstrukturierten Walze Anpresswalzen zugeordnet sind, deren Temperaturen höher einstellbar sind als die Temperatur der Walze mit strukturierter Oberfläche."
- Nr. 561 117 betreffend Verfahren zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz mit folgendem unabhängigem Anspruch:
"Verfahren zum Belegen von Unterlagen aus Textilfasern mit pulverförmigem Kunstharz mittels reliefartig strukturierter Förderfläche, dadurch gekennzeichnet, dass das Kunstharzpulver auf die Förderfläche bei einer dessen Verteilung auf sie und dessen Aufnahme in den Strukturräumen des Reliefs zulassenden, eine Klebrigkeit des Pulvers bei Verteilung und Aufnahme vermeidenden Temperatur überführt wird, wobei letztere niedriger gehalten wird als die Temperatur der Unterlage aus Textilfasern, bei der das Kunstharzpulver auf diese übertragen wird, und dass die Übertragung des Kunstharzpulvers auf die Unterlage durch deren Kontakt mit der Förderfläche erfolgt."
Die Firma X. & Co. AG und die Firma Y. AG in Liquidation als Inhaberinnen der Patente klagten am 17. Oktober 1984 gegen A. und die Firma B. AG vor dem Obergericht des Kantons Thurgau auf Unterlassung patentverletzender Handlungen, auf Herausgabe von Plänen und auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe. Sie warfen den Beklagten vor, im Jahr 1981 durch Lieferung einer Puderpunkt-Beschichtungsanlage in die damalige DDR die genannten Patente verletzt zu haben und zu beabsichtigen, mit der Lieferung weiterer Maschinen, namentlich nach Bulgarien, das rechtswidrige Verhalten fortzusetzen.
Im Lauf des Verfahrens, am 29. Mai 1988, lief die Schutzdauer der drei Patente ab, so dass die Unterlassungs- und Herausgabebegehren gegenstandslos wurden.
Mit Urteil vom 22. Juni 1993/25. Januar/3. Mai 1994 wies das Obergericht die verbliebene Forderungsklage ab.
Gegen dieses Urteil führen die Klägerinnen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage zu schützen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die klägerischen Sachpatente Nrn. 511 130 und 536 727 haben nach ihrem Wortlaut Einrichtungen zum Belegen nichttextiler Unterlagen zum Gegenstand. Es stellt sich die Frage, ob die patentgemässen Erfindungen auch dann (widerrechtlich) benützt werden, wenn identische oder naheliegend veränderte, d.h. nachgeahmte Vorrichtungen zu dem Zwecke gewerblich ausgeführt oder in Verkehr gesetzt werden, um damit textile Unterlagen zu belegen (Art. 66 lit. a in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 PatG; SR 232.14).
a) Nach Art. 51 Abs. 1 PatG ist die Erfindung in einem oder mehreren Patentansprüchen zu definieren. Die Patentanmeldung hat aufzuzeigen, was der Erfinder subjektiv als Teil der objektiv offenbarten Lehre zum technischen Handeln erkannt hat und unter Schutz gestellt haben will. Die Definition bestimmt den Gegenstand der Erfindung oder des Patentschutzes; dies erfolgt allerdings nicht nach Massgabe einer subjektiven oder empirischen Auslegung des in der Patentanmeldung erklärten Willens des Erfinders, sondern aufgrund deren objektivierten oder normativen Gehalts aus der Sicht des Fachmanns (RETO M. HILTY, Der Schutzbereich des Patents, Diss. Zürich 1990, S. 24 ff.; RETO M. HILTY, Die Bestimmung des Schutzbereichs schweizerischer und europäischer Patente, in AJP 1993 S. 396 ff., S. 399; HANS PETER WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, in GRUR 1993 S. 348 ff., 349 f.).
Die normativ ausgelegten Patentansprüche bestimmen ebenfalls den sachlichen Geltungs- oder Schutzbereich des Patents (Art. 51 Abs. 2 PatG). Dieser unterscheidet sich vom Gegenstand der Erfindung einerseits funktionell, indem er nicht das Objekt des Schutzes, sondern dessen Ausdehnung beschlägt, anderseits in der Beurteilungsperspektive, indem er zwingend an einer angegriffenen Dritthandlung zu messen ist (RETO M. HILTY, in AJP 1993 vgt., S. 401). Das Tatbestandsmerkmal des Erfindungsgegenstands ist indessen unverändert das objektive Auslegungsergebnis über die Patentansprüche. Insoweit ist bei der Bemessung des Schutzumfangs ebenfalls von der dem Fachmann erkennbaren Tragweite der Erfindung auszugehen.
Das Prinzip der objektivierten Auslegung entkleidet jedoch die Patentanmeldung und die darin enthaltenen Ansprüche der Rechtsnatur von Willenserklärungen nicht. Zwar kann der Erfindungsschutz über den subjektiven Verständnishorizont des Erfinders hinausreichen und nach dem allgemeinen hermeneutischen Grundsatz der überschiessenden Bedeutung eines Geisteswerkes auch diesem Unbewusstes erfassen (vgl. HANS MERZ, Auslegung, Lückenfüllung und Normberichtigung, in AcP 163/1964 S. 305 ff., 318 f. mit Hinweisen), doch wird er allemal durch die bewussten Erklärungen des Anmelders begrenzt, weil die behördliche Rechtserteilung nicht weiter reicht als der Anmelder dies tatsächlich gewollt oder bewusst erklärt hat. Der Patentanspruch bleibt seinem Wesen nach stets verbindliche Gestaltungserklärung des Anmelders und bindet den Inhaber bezüglich seiner Verfügungsmacht über die Erfindung, ist damit stets rechtliches Handlungsmodell. Er bestimmt abschliessend den Gehalt des subjektiven Patentrechts als Ausschliesslichkeitsrecht (ALOIS TROLLER, Begriff der patentfähigen Erfindung und Auslegung des Patentanspruchs, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Gedenkschrift für Fritz Schönherr, S. 73 ff., 74). Der willentlichen Begrenzung des Schutzes ist folglich die bewusst in Kauf genommene gleichzustellen, selbst wenn sie an sich unfreiwillig oder widerwillig erfolgte. Bei der Anmeldung Versäumtes lässt sich nicht im Verletzungsprozess nachholen. Folglich hat der Anmelder Beschränkungs- und Verzichtserklärungen auch dann gegen sich gelten zu lassen, wenn dafür objektiv keine Notwendigkeit bestand, und trägt er allgemein das Risiko eines ungenügend beanspruchten Herrschaftsbereichs, indem etwa auch ein offenes Auslegungsergebnis zu seinen Lasten geht (HANS PETER WALTER, in GRUR 1993 vgt., S. 350; BENKARD/ULLMANN, N. 7 und 82 ff. zu § 14 DPatG).
b) Bei einem Sachpatent im Sinn von Art. 52 Abs. 1 lit. b PatG kommt der Aufnahme von Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben in die Patentdefinition im Regelfall keine schutzbeschränkende Wirkung zu. Derartige Angaben dienen im allgemeinen bloss als Verständnishilfen, welche die Bedeutung einer unmittelbaren oder erläuternden Beschreibung der körperlichen Ausgestaltung oder der Einsatzmöglichkeiten des betreffenden Erzeugnisses haben. Sie beschränken daher dem Grundsatz nach den Schutzbereich der patentierten Vorrichtung nicht auf deren Verwendung zu dem genannten Zweck, in der bestimmten Funktion oder mit der angegebenen Wirkung. Vielmehr erstreckt der Patentschutz sich auf jeden wirkungsgleichen Gegenstand mit gleichen oder bloss unwesentlich veränderten Merkmalen in allen Funktionen, Wirkungen, Zwecken, Brauchbarkeiten und Vorteilen der Vorrichtung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., 1983, S. 178; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., 1986, S. 323; BENKARD/BRUCHHAUSEN, N. 20 ff. zu § 1 DPatG; BENKARD/ULLMANN, N. 41 f. zu § 14 DPatG; KARL BRUCHHAUSEN, Der Schutzgegenstand verschiedener Patentkategorien, in GRUR 1980 S. 364 ff.; KARL BRUCHHAUSEN, Der Schutzstoff in der Chemie: Welche Bedeutung haben Angaben über den Zweck einer Vorrichtung, einer Sache oder eines Stoffes in der Patentschrift für den Schutz der Vorrichtung, der Sache oder des Stoffes durch ein Patent?, in GRUR Int. 1991 S. 413 ff.; aus der Rechtsprechung: BGHZ 112 S. 140, 156 f., und BGH-Urteil vom 17.09.1987, in GRUR 1988 S. 287 ff., 288).
Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen gilt ohne weiteres dort, wo ein als solches bezeichnetes Sachpatent nach dem objektiven Verständnis des Fachmanns als Verwendungspatent zu gelten (Art. 52 Abs. 1 lit. d PatG), mithin die grammatikalische der teleologischen Auslegung zu weichen hat (vgl. dazu BGE 65 II 91, insbesondere S. 93 f., 92 II 48 E. 3, 97 I 564 E. 1c; PMMBl 1975 I 33 ff.). Gleiches gilt, wenn die offenbarte Verwendung nicht blosse Zweckangabe ist, sondern bereits die funktionelle Eignung der Vorrichtung und deren körperliche Ausgestaltung erläuternd klarstellt (BGH-Urteil vom 02.12.1980, in GRUR 1981 S. 259, 260 unter Hinweis auf die allenfalls unterschiedlichen Folgen bezüglich Gegenstand und Schutzbereich des Sachpatents). Aus dem Verständnis des subjektiven Patentrechts als Normsetzungsbefugnis folgt sodann weiter, dass dem Patentanmelder auch frei steht, Schutz bloss für eine bestimmte Verwendung einer an sich erfinderischen Lehre zum technischen Handeln zu beanspruchen, selbst wenn das aus dieser Lehre gewonnene Erzeugnis in der Form eines allgemeinen Sachpatents einen umfassenderen Verwendungsschutz zu begründen vermöchte. Beschränkungen des Sachpatents auf eine bestimmte Herstellung oder Verwendung des Erzeugnisses liegen im Ermessen des Anmelders, und der so begründete, zweckgebundene Stoffschutz reicht nicht weiter als vom Anmelder gewollt oder bewusst erklärt (KARL BRUCHHAUSEN, in GRUR 1980 vgt., S. 367; KARL BRUCHHAUSEN, in GRUR Int. 1991 vgt., S. 414; KURT VON FALCK, Die Beschränkung des auf ein Erzeugnis gerichteten Patentanspruchs auf eine bestimmte Art der Verwendung dieses Erzeugnisses, in GRUR 1993 S. 199 ff.). Eine solche Beschränkung führt nicht zu einem Wechsel in der Patentkategorie, jedoch zu einer gewollten oder bewusst in Kauf genommenen Begrenzung des Schutzbereichs des Sachpatents (BENKARD/ULLMANN, N. 80 ff. zu § 14 DPatG). Es verhält sich hier im Ergebnis nicht anders als im Fall der negativen Umschreibung von Gegenstand und Schutzbereich des Patents durch einen sogenannten Disclaimer (vgl. dazu etwa RUDOLF TESCHEMACHER, in: Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 105 ff. zu Art. 84 EPÜ; ROMUALD SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 15 zu Art. 54 und N. 4 zu Art. 84; ROMUALD SINGER, Der Neuheitsbegriff in der Rechtsprechung der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts, in GRUR 1985 S. 789 ff., 793 f.).
c) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden die zur Beurteilung stehenden Einrichtungspatente bewusst auf eine Verwendung der Vorrichtungen der Belegung nichttextiler Unterlagen beschränkt, was sich äusserlich aus dem schweizerischen Verfahrensdualismus in materiell vorgeprüfte und ungeprüfte Patente erklärt (Art. 87 ff. PatG). Damit ist für die Bestimmung des Schutzbereichs der beiden Patente davon auszugehen, dass dieser bewusst auf eine bestimmte Verwendungsart beschränkt wurde. Ob diese bewusste Beschränkung sodann willentlich oder versehentlich, insbesondere aufgrund ungenügender Informationen des Amtes erfolgte, bleibt nach dem Gesagten für die Bestimmung von Gegenstand und Schutzbereich der Patente bedeutungslos (vgl. dazu die für den vorliegenden Fall massgebenden Richtlinien des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 13. März 1967 zur Anwendung von Art. 87 Abs. 2 lit. a PatG, in PMMBl 1967 I 18 ff., sowie den Entscheid der II. Beschwerdeabteilung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 15.12.1966 zu den Verfahrensfolgen bei einer anmelderseitigen Beschränkung des Anwendungsgebietes, in PMMBl 1967 I 6 ff.).
Nach den insoweit wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die angegriffenen Handlungen der Beklagten ausschliesslich auf eine Verwendung der davon erfassten Maschinen zur Belegung textiler Unterlagen ausgerichtet. Damit werden sie nach dem Gesagten vom Schutzbereich der klägerischen Sachpatente nicht erfasst und erscheinen dergestalt auch nicht als deren widerrechtliche Benützung. Damit ist insoweit dem geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe der rechtliche Boden entzogen.
5. Das Verfahrenspatent Nr. 561 117 schützt, wie die Vorinstanz rechtsfehlerfrei erkannt hat, seinem Gegenstand nach unmittelbar bloss die Belegung textiler Unterlagen in bestimmter Weise, nicht aber die dazu benützte Einrichtung. Deren Inverkehrsetzung könnte daher von vornherein bloss als Teilnahme an einer Patentverletzung im Sinn von Art. 66 lit. d PatG zivil- oder strafrechtlich erfasst werden (dazu ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., 1985, S. 894).
a) Das Bundesgericht spricht dem schweizerischen Patentgesetz einen strikt territorialen Geltungsbereich zu und lässt dessen Schutz an den Landesgrenzen enden (BGE 92 II 293 E. 4, BGE 97 II 169 E. 2a S. 173, BGE 100 II 237 E. 2). Im Fall der Berufung auf schweizerisches Recht ist daher internationalprivatrechtlich allein auf den Erfolgsort, d.h. auf den Ort abzustellen, wo das Patentrecht widerrechtlich tangiert wurde (FRANK VISCHER, in: IPRG-Kommentar, N. 6 zu Art. 110). Liegt der Erfolgsort ausserhalb der Schweiz, sind daher auch die Teilnehmer der Handlung im Sinn einer sogenannten mittelbaren Patentverletzung dem schweizerischen Recht nicht unterstellt, selbst wenn die ihnen zur Last gelegten Handlungen im Inland begangen wurden (BGE 92 II 293 E. 4 e contrario).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz stehen Verletzungen des Verfahrenspatents Nr. 561 117 an einem schweizerischen Erfolgsort nicht zur Beurteilung. Damit wird eine allfällige Teilnahme der Beklagten nicht vom schweizerischen Recht beherrscht, und ist folglich auch insoweit dem geltend gemachten Schadenersatz- oder Gewinnherausgabeanspruch die im vorliegenden Verfahren allein zu beurteilende schweizerische Rechtsgrundlage (Art. 43 f. OG) entzogen. | de | Revendications et interprétation de celles-ci (art. 51 s. LBI); étendue de la protection légale. Critères d'interprétation; portée des explications fournies lors du dépôt de la demande de brevet, s'agissant de déterminer l'objet et l'étendue de la protection (consid. 4).
Le principe de territorialité s'applique de manière stricte aux actes réprimés par la loi suisse sur les brevets (consid. 5). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,116 | 122 III 81 | 122 III 81
Sachverhalt ab Seite 81
Folgende am 29. Mai 1968 als Einheit angemeldeter und im Lauf des Verfahrens aufgeteilter Patente sind in den Jahren 1971, 1973 und 1975 in der Schweiz eingetragen worden:
- Nr. 511 130 betreffend Verfahren und Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen mit folgenden unabhängigen Ansprüchen:
"I. Verfahren zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen in gleichbleibender Schichtstärke und in gleichmässiger Verteilung über mindestens eine Begrenzungsfläche der Unterlage, dadurch gekennzeichnet, dass Entnahmen der zur Belegung vorgesehenen Pulvermenge aus einem Vorrat und/oder Verteilung der Entnahmemenge auf eine gemäss Grösse und einzustellendem Abstand des Pulverkornes strukturierte Förderfläche bei Temperaturen durchgeführt werden, die niedriger gehalten werden als die Temperaturen, bei denen das Pulverkorn der Förderfläche entnommen und auf die zu belegende Unterlage oder einen Zwischenträger überführt wird.
II. Einrichtung zur Durchführung des Verfahrens nach Patentanspruch I, dadurch gekennzeichnet, dass im Anschluss an einen Pulvervorratsbehälter ein Entnahme- und Verteilungsflächen bildendes Förder- und Verteilungsmittel in Form einer umlaufenden, mit Kühl- und Heizvorrichtungen ausgerüsteten Walze vorgesehen ist, deren Umfangsfläche Ausnehmungen aufweist, die nach Grösse und Abstand dem Pulverkorn und dessen vorgesehener Verteilung angepasst sind, und dass der so oberflächenstrukturierten Walze Anpresswalzen zugeordnet sind, deren Temperaturen höher sind als die Temperaturen der Walze mit strukturierter Oberfläche."
- Nr. 536 727 betreffend Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen mit folgendem unabhängigem Anspruch:
"Einrichtung zum Belegen nichttextiler Unterlagen mit pulverförmigen Werkstoffen, dadurch gekennzeichnet, dass im Anschluss an einen Pulvervorratsbehälter ein Entnahme- und Verteilungsflächen bildendes Förder- und Verteilungsmittel in Form einer umlaufenden, mit Kühl- und Heizvorrichtungen ausgerüsteten Walze vorgesehen ist, deren Umfangsfläche Ausnehmungen aufweist, die nach Grösse und Abstand dem Pulverkorn und dessen vorgesehener Verteilung angepasst sind, und dass der so oberflächenstrukturierten Walze Anpresswalzen zugeordnet sind, deren Temperaturen höher einstellbar sind als die Temperatur der Walze mit strukturierter Oberfläche."
- Nr. 561 117 betreffend Verfahren zum Belegen textiler Unterlagen mit pulverförmigem Kunstharz mit folgendem unabhängigem Anspruch:
"Verfahren zum Belegen von Unterlagen aus Textilfasern mit pulverförmigem Kunstharz mittels reliefartig strukturierter Förderfläche, dadurch gekennzeichnet, dass das Kunstharzpulver auf die Förderfläche bei einer dessen Verteilung auf sie und dessen Aufnahme in den Strukturräumen des Reliefs zulassenden, eine Klebrigkeit des Pulvers bei Verteilung und Aufnahme vermeidenden Temperatur überführt wird, wobei letztere niedriger gehalten wird als die Temperatur der Unterlage aus Textilfasern, bei der das Kunstharzpulver auf diese übertragen wird, und dass die Übertragung des Kunstharzpulvers auf die Unterlage durch deren Kontakt mit der Förderfläche erfolgt."
Die Firma X. & Co. AG und die Firma Y. AG in Liquidation als Inhaberinnen der Patente klagten am 17. Oktober 1984 gegen A. und die Firma B. AG vor dem Obergericht des Kantons Thurgau auf Unterlassung patentverletzender Handlungen, auf Herausgabe von Plänen und auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe. Sie warfen den Beklagten vor, im Jahr 1981 durch Lieferung einer Puderpunkt-Beschichtungsanlage in die damalige DDR die genannten Patente verletzt zu haben und zu beabsichtigen, mit der Lieferung weiterer Maschinen, namentlich nach Bulgarien, das rechtswidrige Verhalten fortzusetzen.
Im Lauf des Verfahrens, am 29. Mai 1988, lief die Schutzdauer der drei Patente ab, so dass die Unterlassungs- und Herausgabebegehren gegenstandslos wurden.
Mit Urteil vom 22. Juni 1993/25. Januar/3. Mai 1994 wies das Obergericht die verbliebene Forderungsklage ab.
Gegen dieses Urteil führen die Klägerinnen eidgenössische Berufung mit dem Hauptantrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage zu schützen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. Die klägerischen Sachpatente Nrn. 511 130 und 536 727 haben nach ihrem Wortlaut Einrichtungen zum Belegen nichttextiler Unterlagen zum Gegenstand. Es stellt sich die Frage, ob die patentgemässen Erfindungen auch dann (widerrechtlich) benützt werden, wenn identische oder naheliegend veränderte, d.h. nachgeahmte Vorrichtungen zu dem Zwecke gewerblich ausgeführt oder in Verkehr gesetzt werden, um damit textile Unterlagen zu belegen (Art. 66 lit. a in Verbindung mit Art. 8 Abs. 2 PatG; SR 232.14).
a) Nach Art. 51 Abs. 1 PatG ist die Erfindung in einem oder mehreren Patentansprüchen zu definieren. Die Patentanmeldung hat aufzuzeigen, was der Erfinder subjektiv als Teil der objektiv offenbarten Lehre zum technischen Handeln erkannt hat und unter Schutz gestellt haben will. Die Definition bestimmt den Gegenstand der Erfindung oder des Patentschutzes; dies erfolgt allerdings nicht nach Massgabe einer subjektiven oder empirischen Auslegung des in der Patentanmeldung erklärten Willens des Erfinders, sondern aufgrund deren objektivierten oder normativen Gehalts aus der Sicht des Fachmanns (RETO M. HILTY, Der Schutzbereich des Patents, Diss. Zürich 1990, S. 24 ff.; RETO M. HILTY, Die Bestimmung des Schutzbereichs schweizerischer und europäischer Patente, in AJP 1993 S. 396 ff., S. 399; HANS PETER WALTER, Zwischen Skylla und Charybdis - zur Auslegung der Patentansprüche nach Art. 69 EPÜ, in GRUR 1993 S. 348 ff., 349 f.).
Die normativ ausgelegten Patentansprüche bestimmen ebenfalls den sachlichen Geltungs- oder Schutzbereich des Patents (Art. 51 Abs. 2 PatG). Dieser unterscheidet sich vom Gegenstand der Erfindung einerseits funktionell, indem er nicht das Objekt des Schutzes, sondern dessen Ausdehnung beschlägt, anderseits in der Beurteilungsperspektive, indem er zwingend an einer angegriffenen Dritthandlung zu messen ist (RETO M. HILTY, in AJP 1993 vgt., S. 401). Das Tatbestandsmerkmal des Erfindungsgegenstands ist indessen unverändert das objektive Auslegungsergebnis über die Patentansprüche. Insoweit ist bei der Bemessung des Schutzumfangs ebenfalls von der dem Fachmann erkennbaren Tragweite der Erfindung auszugehen.
Das Prinzip der objektivierten Auslegung entkleidet jedoch die Patentanmeldung und die darin enthaltenen Ansprüche der Rechtsnatur von Willenserklärungen nicht. Zwar kann der Erfindungsschutz über den subjektiven Verständnishorizont des Erfinders hinausreichen und nach dem allgemeinen hermeneutischen Grundsatz der überschiessenden Bedeutung eines Geisteswerkes auch diesem Unbewusstes erfassen (vgl. HANS MERZ, Auslegung, Lückenfüllung und Normberichtigung, in AcP 163/1964 S. 305 ff., 318 f. mit Hinweisen), doch wird er allemal durch die bewussten Erklärungen des Anmelders begrenzt, weil die behördliche Rechtserteilung nicht weiter reicht als der Anmelder dies tatsächlich gewollt oder bewusst erklärt hat. Der Patentanspruch bleibt seinem Wesen nach stets verbindliche Gestaltungserklärung des Anmelders und bindet den Inhaber bezüglich seiner Verfügungsmacht über die Erfindung, ist damit stets rechtliches Handlungsmodell. Er bestimmt abschliessend den Gehalt des subjektiven Patentrechts als Ausschliesslichkeitsrecht (ALOIS TROLLER, Begriff der patentfähigen Erfindung und Auslegung des Patentanspruchs, in: Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Gedenkschrift für Fritz Schönherr, S. 73 ff., 74). Der willentlichen Begrenzung des Schutzes ist folglich die bewusst in Kauf genommene gleichzustellen, selbst wenn sie an sich unfreiwillig oder widerwillig erfolgte. Bei der Anmeldung Versäumtes lässt sich nicht im Verletzungsprozess nachholen. Folglich hat der Anmelder Beschränkungs- und Verzichtserklärungen auch dann gegen sich gelten zu lassen, wenn dafür objektiv keine Notwendigkeit bestand, und trägt er allgemein das Risiko eines ungenügend beanspruchten Herrschaftsbereichs, indem etwa auch ein offenes Auslegungsergebnis zu seinen Lasten geht (HANS PETER WALTER, in GRUR 1993 vgt., S. 350; BENKARD/ULLMANN, N. 7 und 82 ff. zu § 14 DPatG).
b) Bei einem Sachpatent im Sinn von Art. 52 Abs. 1 lit. b PatG kommt der Aufnahme von Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben in die Patentdefinition im Regelfall keine schutzbeschränkende Wirkung zu. Derartige Angaben dienen im allgemeinen bloss als Verständnishilfen, welche die Bedeutung einer unmittelbaren oder erläuternden Beschreibung der körperlichen Ausgestaltung oder der Einsatzmöglichkeiten des betreffenden Erzeugnisses haben. Sie beschränken daher dem Grundsatz nach den Schutzbereich der patentierten Vorrichtung nicht auf deren Verwendung zu dem genannten Zweck, in der bestimmten Funktion oder mit der angegebenen Wirkung. Vielmehr erstreckt der Patentschutz sich auf jeden wirkungsgleichen Gegenstand mit gleichen oder bloss unwesentlich veränderten Merkmalen in allen Funktionen, Wirkungen, Zwecken, Brauchbarkeiten und Vorteilen der Vorrichtung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl., 1983, S. 178; BERNHARDT/KRASSER, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Aufl., 1986, S. 323; BENKARD/BRUCHHAUSEN, N. 20 ff. zu § 1 DPatG; BENKARD/ULLMANN, N. 41 f. zu § 14 DPatG; KARL BRUCHHAUSEN, Der Schutzgegenstand verschiedener Patentkategorien, in GRUR 1980 S. 364 ff.; KARL BRUCHHAUSEN, Der Schutzstoff in der Chemie: Welche Bedeutung haben Angaben über den Zweck einer Vorrichtung, einer Sache oder eines Stoffes in der Patentschrift für den Schutz der Vorrichtung, der Sache oder des Stoffes durch ein Patent?, in GRUR Int. 1991 S. 413 ff.; aus der Rechtsprechung: BGHZ 112 S. 140, 156 f., und BGH-Urteil vom 17.09.1987, in GRUR 1988 S. 287 ff., 288).
Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen gilt ohne weiteres dort, wo ein als solches bezeichnetes Sachpatent nach dem objektiven Verständnis des Fachmanns als Verwendungspatent zu gelten (Art. 52 Abs. 1 lit. d PatG), mithin die grammatikalische der teleologischen Auslegung zu weichen hat (vgl. dazu BGE 65 II 91, insbesondere S. 93 f., 92 II 48 E. 3, 97 I 564 E. 1c; PMMBl 1975 I 33 ff.). Gleiches gilt, wenn die offenbarte Verwendung nicht blosse Zweckangabe ist, sondern bereits die funktionelle Eignung der Vorrichtung und deren körperliche Ausgestaltung erläuternd klarstellt (BGH-Urteil vom 02.12.1980, in GRUR 1981 S. 259, 260 unter Hinweis auf die allenfalls unterschiedlichen Folgen bezüglich Gegenstand und Schutzbereich des Sachpatents). Aus dem Verständnis des subjektiven Patentrechts als Normsetzungsbefugnis folgt sodann weiter, dass dem Patentanmelder auch frei steht, Schutz bloss für eine bestimmte Verwendung einer an sich erfinderischen Lehre zum technischen Handeln zu beanspruchen, selbst wenn das aus dieser Lehre gewonnene Erzeugnis in der Form eines allgemeinen Sachpatents einen umfassenderen Verwendungsschutz zu begründen vermöchte. Beschränkungen des Sachpatents auf eine bestimmte Herstellung oder Verwendung des Erzeugnisses liegen im Ermessen des Anmelders, und der so begründete, zweckgebundene Stoffschutz reicht nicht weiter als vom Anmelder gewollt oder bewusst erklärt (KARL BRUCHHAUSEN, in GRUR 1980 vgt., S. 367; KARL BRUCHHAUSEN, in GRUR Int. 1991 vgt., S. 414; KURT VON FALCK, Die Beschränkung des auf ein Erzeugnis gerichteten Patentanspruchs auf eine bestimmte Art der Verwendung dieses Erzeugnisses, in GRUR 1993 S. 199 ff.). Eine solche Beschränkung führt nicht zu einem Wechsel in der Patentkategorie, jedoch zu einer gewollten oder bewusst in Kauf genommenen Begrenzung des Schutzbereichs des Sachpatents (BENKARD/ULLMANN, N. 80 ff. zu § 14 DPatG). Es verhält sich hier im Ergebnis nicht anders als im Fall der negativen Umschreibung von Gegenstand und Schutzbereich des Patents durch einen sogenannten Disclaimer (vgl. dazu etwa RUDOLF TESCHEMACHER, in: Münchner Gemeinschaftskommentar, N. 105 ff. zu Art. 84 EPÜ; ROMUALD SINGER, Europäisches Patentübereinkommen, N. 15 zu Art. 54 und N. 4 zu Art. 84; ROMUALD SINGER, Der Neuheitsbegriff in der Rechtsprechung der Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts, in GRUR 1985 S. 789 ff., 793 f.).
c) Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz wurden die zur Beurteilung stehenden Einrichtungspatente bewusst auf eine Verwendung der Vorrichtungen der Belegung nichttextiler Unterlagen beschränkt, was sich äusserlich aus dem schweizerischen Verfahrensdualismus in materiell vorgeprüfte und ungeprüfte Patente erklärt (Art. 87 ff. PatG). Damit ist für die Bestimmung des Schutzbereichs der beiden Patente davon auszugehen, dass dieser bewusst auf eine bestimmte Verwendungsart beschränkt wurde. Ob diese bewusste Beschränkung sodann willentlich oder versehentlich, insbesondere aufgrund ungenügender Informationen des Amtes erfolgte, bleibt nach dem Gesagten für die Bestimmung von Gegenstand und Schutzbereich der Patente bedeutungslos (vgl. dazu die für den vorliegenden Fall massgebenden Richtlinien des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 13. März 1967 zur Anwendung von Art. 87 Abs. 2 lit. a PatG, in PMMBl 1967 I 18 ff., sowie den Entscheid der II. Beschwerdeabteilung des Eidg. Amtes für geistiges Eigentum vom 15.12.1966 zu den Verfahrensfolgen bei einer anmelderseitigen Beschränkung des Anwendungsgebietes, in PMMBl 1967 I 6 ff.).
Nach den insoweit wiederum verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die angegriffenen Handlungen der Beklagten ausschliesslich auf eine Verwendung der davon erfassten Maschinen zur Belegung textiler Unterlagen ausgerichtet. Damit werden sie nach dem Gesagten vom Schutzbereich der klägerischen Sachpatente nicht erfasst und erscheinen dergestalt auch nicht als deren widerrechtliche Benützung. Damit ist insoweit dem geltend gemachten Anspruch auf Schadenersatz oder Gewinnherausgabe der rechtliche Boden entzogen.
5. Das Verfahrenspatent Nr. 561 117 schützt, wie die Vorinstanz rechtsfehlerfrei erkannt hat, seinem Gegenstand nach unmittelbar bloss die Belegung textiler Unterlagen in bestimmter Weise, nicht aber die dazu benützte Einrichtung. Deren Inverkehrsetzung könnte daher von vornherein bloss als Teilnahme an einer Patentverletzung im Sinn von Art. 66 lit. d PatG zivil- oder strafrechtlich erfasst werden (dazu ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., 1985, S. 894).
a) Das Bundesgericht spricht dem schweizerischen Patentgesetz einen strikt territorialen Geltungsbereich zu und lässt dessen Schutz an den Landesgrenzen enden (BGE 92 II 293 E. 4, BGE 97 II 169 E. 2a S. 173, BGE 100 II 237 E. 2). Im Fall der Berufung auf schweizerisches Recht ist daher internationalprivatrechtlich allein auf den Erfolgsort, d.h. auf den Ort abzustellen, wo das Patentrecht widerrechtlich tangiert wurde (FRANK VISCHER, in: IPRG-Kommentar, N. 6 zu Art. 110). Liegt der Erfolgsort ausserhalb der Schweiz, sind daher auch die Teilnehmer der Handlung im Sinn einer sogenannten mittelbaren Patentverletzung dem schweizerischen Recht nicht unterstellt, selbst wenn die ihnen zur Last gelegten Handlungen im Inland begangen wurden (BGE 92 II 293 E. 4 e contrario).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz stehen Verletzungen des Verfahrenspatents Nr. 561 117 an einem schweizerischen Erfolgsort nicht zur Beurteilung. Damit wird eine allfällige Teilnahme der Beklagten nicht vom schweizerischen Recht beherrscht, und ist folglich auch insoweit dem geltend gemachten Schadenersatz- oder Gewinnherausgabeanspruch die im vorliegenden Verfahren allein zu beurteilende schweizerische Rechtsgrundlage (Art. 43 f. OG) entzogen. | de | Rivendicazioni e loro interpretazione (art. 51 seg. LBI); campo di applicazione della legge. Criteri d'interpretazione; portata delle dichiarazioni al momento del deposito della domanda di brevetto per determinare l'oggetto e il campo di protezione (consid. 4).
Per gli atti repressi dalla legge svizzera sui brevetti deve valere rigorosamente il principio della territorialità (consid. 5). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-81%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 88
En 1992, la banque X. a introduit deux poursuites en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers contre V., pour des créances garanties par des gages grevant deux immeubles. Les ordonnances prononçant la mainlevée provisoire des oppositions formées par V. ont été attestées définitives sous réserve d'une action en libération de dette.
En 1993, la banque Z. a également requis contre V. une poursuite en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers, pour une créance garantie par un gage de rang postérieur grevant les mêmes immeubles. L'ordonnance prononçant la mainlevée provisoire de l'opposition formée par V. a été attestée définitive et libre d'action en libération de dette.
En janvier 1995, la banque X. a engagé contre V. une nouvelle poursuite en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers. L'ordonnance prononçant la mainlevée provisoire de l'opposition formée par V. a été attestée définitive et libre d'action en libération de dette.
En mars 1995, la banque Z. a requis la vente des immeubles et demandé la distribution des loyers encaissés. L'office des poursuites a établi un tableau de distribution des produits des immeubles, dont l'avis de dépôt faisait état de la distribution à la banque Z. d'un premier acompte correspondant au total de la poursuite engagée par celle-ci.
Agissant par la voie de la plainte à l'autorité cantonale de surveillance, la banque X. a demandé l'annulation du tableau de distribution; elle reprochait notamment à l'office d'avoir violé l'art. 95 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI, RS 281.42) en omettant de fixer préalablement l'existence et le rang de la créance garantie par gage au moyen d'un état de collocation. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a admis le recours de la banque X. contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'art. 95 ORFI permet que des acomptes sur les loyers et fermages perçus par l'office soient versés au créancier gagiste poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif (al. 1); si plusieurs créanciers gagistes ont intenté des poursuites par rapport au même immeuble et se trouvent dans ce cas, des acomptes ne peuvent leur être payés que s'ils sont tous d'accord quant à la répartition, ou, si l'un d'eux a formulé une objection, si l'existence et le rang de la créance garantie par gage ont été préalablement fixés au moyen d'un état de collocation (al. 2).
L'autorité cantonale de surveillance a interprété cette disposition en ce sens que, si un seul créancier gagiste poursuivant a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif, l'accord des autres ou l'établissement d'un état de collocation n'est pas nécessaire pour le paiement d'un acompte à ce créancier. Constatant qu'au moment où l'office a établi le tableau de distribution litigieux, la recourante n'avait pas prouvé que le débiteur n'avait pas introduit d'action en libération de dette, l'autorité cantonale a en conséquence rejeté la plainte.
La recourante conteste cette interprétation sous l'angle d'une interprétation tant grammaticale (fondée sur le texte allemand de l'art. 95 ORFI et sur la relation entre les deux alinéas de cette disposition) que systématique de cette disposition (fondée sur sa position dans l'ordonnance par rapport aux art. 85 ss et 97 ss, en particulier 114 de celle-ci), de même que sous l'angle d'une interprétation téléologique (au regard des principes posés par les art. 806 CC, 813 ss, en particulier 817 al. 1 CC, ainsi que par les art. 157 al. 3 et 219 al. 3 LP). Elle soutient que le paiement d'acomptes doit se faire en respectant le rang des créances qui font l'objet d'une poursuite en réalisation de gage, ce qui nécessite - sauf accord entre les créanciers gagistes poursuivants - l'établissement d'un état de collocation.
b) Dans un arrêt cité par la recourante, le Tribunal fédéral a exposé qu'en cas de contestation sur la répartition provisoire du produit net des loyers entre plusieurs créanciers gagistes qui ont intenté des poursuites en réalisation de gage immobilier, l'art. 95 al. 2 ORFI prescrit de dresser un état de collocation conformément à l'art. 157 al. 3 LP; cette disposition renvoie à l'art. 219 al. 3 LP, qui prévoit que l'ordre des créances est déterminé par les règles du droit civil sur le droit de gage immobilier; selon l'art. 114 al. 2 ORFI, si plusieurs créanciers gagistes ont requis la poursuite à des dates différentes, le créancier de rang antérieur a droit par préférence (cf. art. 817 al. 1 CC) aux loyers et fermages échus depuis la réquisition de poursuite, conformément à l'art. 806 al. 1 CC (ATF 95 III 33 consid. 2). Cette jurisprudence, dont il n'y a pas lieu de s'écarter, appelle des précisions sur la portée de l'art. 95 al. 2 ORFI.
2. C'est à juste titre que l'autorité cantonale a constaté que le passage de l'art. 95 al. 2 ORFI "Si plusieurs créanciers gagistes ... se trouvent dans ce cas" (en allemand "Sind mehrere solche Betreibungen von Grundpfandgläubigern ... hängig") se réfère à la condition posée par l'al. 1, à savoir que le créancier poursuivant prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif. Les conclusions qu'elle a tirées de cette constatation sont en revanche erronées. En effet, si seuls les créanciers poursuivants qui ont prouvé que leur créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif peuvent prétendre au paiement d'acomptes, un tel paiement suppose l'accord de tous les créanciers gagistes poursuivants, que leur créance ait ou non été reconnue ou définitivement constatée. Le texte allemand, plus précis que le texte français, écarte tout doute à cet égard par l'emploi de la formule "wenn und soweit sämtliche betreibende Grundpfandgläubiger mit der Verteilung einverstanden sind" (et non "wenn und soweit alle mit der Verteilung einverstanden sind"). Quant au texte italien de l'art. 95 ORFI, il est absolument univoque. L'al. 2 ne répète pas la condition, qui découle déjà de l'al. 1, que seul le créancier poursuivant dont la créance a été reconnue par le débiteur ou définitivement constatée peut demander le paiement d'acomptes; il prévoit que des acomptes pourront être versés à plusieurs créanciers qui ont intenté des poursuites en réalisation de gage sur le même fonds ("A più creditori, che abbiano promossa esecuzione in via di realizzazione del pegno sul medesimo fondo, potranno essere versati degli acconti ...") lorsque tous sont d'accord sur le mode de répartition de ceux-ci ("... ove tutti siano d'accordo sul modo di ripartirli, ..."), ou, dans le cas contraire, lorsque l'existence et le rang des créances garanties ont été fixés au moyen d'un état de collocation dressé conformément à l'art. 157 al. 3 LP ("... o, in caso contrario, ove l'esistenza ed il grado dei crediti garantiti siano stati accertati mediante graduatoria allestita in conformità dell'articolo 157 capoverso 3 della LEF").
L'art. 95 al. 2 ORFI ne peut ainsi être interprété qu'en ce sens qu'en cas de pluralité de créanciers poursuivant le débiteur en réalisation de gages grevant le même immeuble, celui d'entre eux qui a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif ne peut obtenir le paiement d'acomptes qu'avec l'accord de tous les autres ou après l'établissement d'un état de collocation, quels que soient les stades auxquels se trouvent les différentes poursuites, sous réserve bien entendu des loyers et fermages encaissés durant la période où ce créancier aurait seul engagé une poursuite (cf. art. 806 al. 1 CC et 114 ORFI). Comme le relève pertinemment la recourante, un créancier poursuivant ne saurait obtenir davantage sous la forme d'acomptes payés avant la réquisition de vente dans la procédure préliminaire (art. 85 ss ORFI) qu'après la réalisation (art. 97 ss, en particulier 114 ORFI). Le recours est donc fondé sur ce point. | fr | Abschlagszahlungen aus Miet- und Pachtzinsen im Falle mehrerer Betreibungen von Grundpfandgläubigern (Art. 95 Abs. 2 VZG). Betreiben mehrere Grundpfandgläubiger den Schuldner auf Verwertung des nämlichen Grundstückes, so kann derjenige unter ihnen, der sich darüber ausgewiesen hat, dass seine Forderung vom Schuldner anerkannt oder rechtskräftig festgestellt worden ist, nur im Einverständnis mit allen anderen oder nach Aufstellung eines Kollokationsplanes Abschlagszahlungen aus Miet- und Pachtzinsen erhalten, in welchem Stadium auch immer die verschiedenen Betreibungen sich befinden. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 88
En 1992, la banque X. a introduit deux poursuites en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers contre V., pour des créances garanties par des gages grevant deux immeubles. Les ordonnances prononçant la mainlevée provisoire des oppositions formées par V. ont été attestées définitives sous réserve d'une action en libération de dette.
En 1993, la banque Z. a également requis contre V. une poursuite en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers, pour une créance garantie par un gage de rang postérieur grevant les mêmes immeubles. L'ordonnance prononçant la mainlevée provisoire de l'opposition formée par V. a été attestée définitive et libre d'action en libération de dette.
En janvier 1995, la banque X. a engagé contre V. une nouvelle poursuite en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers. L'ordonnance prononçant la mainlevée provisoire de l'opposition formée par V. a été attestée définitive et libre d'action en libération de dette.
En mars 1995, la banque Z. a requis la vente des immeubles et demandé la distribution des loyers encaissés. L'office des poursuites a établi un tableau de distribution des produits des immeubles, dont l'avis de dépôt faisait état de la distribution à la banque Z. d'un premier acompte correspondant au total de la poursuite engagée par celle-ci.
Agissant par la voie de la plainte à l'autorité cantonale de surveillance, la banque X. a demandé l'annulation du tableau de distribution; elle reprochait notamment à l'office d'avoir violé l'art. 95 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI, RS 281.42) en omettant de fixer préalablement l'existence et le rang de la créance garantie par gage au moyen d'un état de collocation. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a admis le recours de la banque X. contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'art. 95 ORFI permet que des acomptes sur les loyers et fermages perçus par l'office soient versés au créancier gagiste poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif (al. 1); si plusieurs créanciers gagistes ont intenté des poursuites par rapport au même immeuble et se trouvent dans ce cas, des acomptes ne peuvent leur être payés que s'ils sont tous d'accord quant à la répartition, ou, si l'un d'eux a formulé une objection, si l'existence et le rang de la créance garantie par gage ont été préalablement fixés au moyen d'un état de collocation (al. 2).
L'autorité cantonale de surveillance a interprété cette disposition en ce sens que, si un seul créancier gagiste poursuivant a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif, l'accord des autres ou l'établissement d'un état de collocation n'est pas nécessaire pour le paiement d'un acompte à ce créancier. Constatant qu'au moment où l'office a établi le tableau de distribution litigieux, la recourante n'avait pas prouvé que le débiteur n'avait pas introduit d'action en libération de dette, l'autorité cantonale a en conséquence rejeté la plainte.
La recourante conteste cette interprétation sous l'angle d'une interprétation tant grammaticale (fondée sur le texte allemand de l'art. 95 ORFI et sur la relation entre les deux alinéas de cette disposition) que systématique de cette disposition (fondée sur sa position dans l'ordonnance par rapport aux art. 85 ss et 97 ss, en particulier 114 de celle-ci), de même que sous l'angle d'une interprétation téléologique (au regard des principes posés par les art. 806 CC, 813 ss, en particulier 817 al. 1 CC, ainsi que par les art. 157 al. 3 et 219 al. 3 LP). Elle soutient que le paiement d'acomptes doit se faire en respectant le rang des créances qui font l'objet d'une poursuite en réalisation de gage, ce qui nécessite - sauf accord entre les créanciers gagistes poursuivants - l'établissement d'un état de collocation.
b) Dans un arrêt cité par la recourante, le Tribunal fédéral a exposé qu'en cas de contestation sur la répartition provisoire du produit net des loyers entre plusieurs créanciers gagistes qui ont intenté des poursuites en réalisation de gage immobilier, l'art. 95 al. 2 ORFI prescrit de dresser un état de collocation conformément à l'art. 157 al. 3 LP; cette disposition renvoie à l'art. 219 al. 3 LP, qui prévoit que l'ordre des créances est déterminé par les règles du droit civil sur le droit de gage immobilier; selon l'art. 114 al. 2 ORFI, si plusieurs créanciers gagistes ont requis la poursuite à des dates différentes, le créancier de rang antérieur a droit par préférence (cf. art. 817 al. 1 CC) aux loyers et fermages échus depuis la réquisition de poursuite, conformément à l'art. 806 al. 1 CC (ATF 95 III 33 consid. 2). Cette jurisprudence, dont il n'y a pas lieu de s'écarter, appelle des précisions sur la portée de l'art. 95 al. 2 ORFI.
2. C'est à juste titre que l'autorité cantonale a constaté que le passage de l'art. 95 al. 2 ORFI "Si plusieurs créanciers gagistes ... se trouvent dans ce cas" (en allemand "Sind mehrere solche Betreibungen von Grundpfandgläubigern ... hängig") se réfère à la condition posée par l'al. 1, à savoir que le créancier poursuivant prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif. Les conclusions qu'elle a tirées de cette constatation sont en revanche erronées. En effet, si seuls les créanciers poursuivants qui ont prouvé que leur créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif peuvent prétendre au paiement d'acomptes, un tel paiement suppose l'accord de tous les créanciers gagistes poursuivants, que leur créance ait ou non été reconnue ou définitivement constatée. Le texte allemand, plus précis que le texte français, écarte tout doute à cet égard par l'emploi de la formule "wenn und soweit sämtliche betreibende Grundpfandgläubiger mit der Verteilung einverstanden sind" (et non "wenn und soweit alle mit der Verteilung einverstanden sind"). Quant au texte italien de l'art. 95 ORFI, il est absolument univoque. L'al. 2 ne répète pas la condition, qui découle déjà de l'al. 1, que seul le créancier poursuivant dont la créance a été reconnue par le débiteur ou définitivement constatée peut demander le paiement d'acomptes; il prévoit que des acomptes pourront être versés à plusieurs créanciers qui ont intenté des poursuites en réalisation de gage sur le même fonds ("A più creditori, che abbiano promossa esecuzione in via di realizzazione del pegno sul medesimo fondo, potranno essere versati degli acconti ...") lorsque tous sont d'accord sur le mode de répartition de ceux-ci ("... ove tutti siano d'accordo sul modo di ripartirli, ..."), ou, dans le cas contraire, lorsque l'existence et le rang des créances garanties ont été fixés au moyen d'un état de collocation dressé conformément à l'art. 157 al. 3 LP ("... o, in caso contrario, ove l'esistenza ed il grado dei crediti garantiti siano stati accertati mediante graduatoria allestita in conformità dell'articolo 157 capoverso 3 della LEF").
L'art. 95 al. 2 ORFI ne peut ainsi être interprété qu'en ce sens qu'en cas de pluralité de créanciers poursuivant le débiteur en réalisation de gages grevant le même immeuble, celui d'entre eux qui a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif ne peut obtenir le paiement d'acomptes qu'avec l'accord de tous les autres ou après l'établissement d'un état de collocation, quels que soient les stades auxquels se trouvent les différentes poursuites, sous réserve bien entendu des loyers et fermages encaissés durant la période où ce créancier aurait seul engagé une poursuite (cf. art. 806 al. 1 CC et 114 ORFI). Comme le relève pertinemment la recourante, un créancier poursuivant ne saurait obtenir davantage sous la forme d'acomptes payés avant la réquisition de vente dans la procédure préliminaire (art. 85 ss ORFI) qu'après la réalisation (art. 97 ss, en particulier 114 ORFI). Le recours est donc fondé sur ce point. | fr | Paiement d'acomptes sur les loyers et fermages en cas de pluralité de créanciers gagistes poursuivants (art. 95 al. 2 ORFI). Lorsque plusieurs créanciers poursuivent le débiteur en réalisation de gages grevant le même immeuble, celui d'entre eux qui a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif ne peut obtenir le paiement d'acomptes sur les loyers et fermages qu'avec l'accord de tous les autres ou après l'établissement d'un état de collocation, quels que soient les stades auxquels se trouvent les différentes poursuites. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,119 | 122 III 88 | 122 III 88
Sachverhalt ab Seite 88
En 1992, la banque X. a introduit deux poursuites en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers contre V., pour des créances garanties par des gages grevant deux immeubles. Les ordonnances prononçant la mainlevée provisoire des oppositions formées par V. ont été attestées définitives sous réserve d'une action en libération de dette.
En 1993, la banque Z. a également requis contre V. une poursuite en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers, pour une créance garantie par un gage de rang postérieur grevant les mêmes immeubles. L'ordonnance prononçant la mainlevée provisoire de l'opposition formée par V. a été attestée définitive et libre d'action en libération de dette.
En janvier 1995, la banque X. a engagé contre V. une nouvelle poursuite en réalisation de gage immobilier avec extension aux loyers. L'ordonnance prononçant la mainlevée provisoire de l'opposition formée par V. a été attestée définitive et libre d'action en libération de dette.
En mars 1995, la banque Z. a requis la vente des immeubles et demandé la distribution des loyers encaissés. L'office des poursuites a établi un tableau de distribution des produits des immeubles, dont l'avis de dépôt faisait état de la distribution à la banque Z. d'un premier acompte correspondant au total de la poursuite engagée par celle-ci.
Agissant par la voie de la plainte à l'autorité cantonale de surveillance, la banque X. a demandé l'annulation du tableau de distribution; elle reprochait notamment à l'office d'avoir violé l'art. 95 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI, RS 281.42) en omettant de fixer préalablement l'existence et le rang de la créance garantie par gage au moyen d'un état de collocation. L'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
La Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral a admis le recours de la banque X. contre la décision de l'autorité cantonale de surveillance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) L'art. 95 ORFI permet que des acomptes sur les loyers et fermages perçus par l'office soient versés au créancier gagiste poursuivant qui prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif (al. 1); si plusieurs créanciers gagistes ont intenté des poursuites par rapport au même immeuble et se trouvent dans ce cas, des acomptes ne peuvent leur être payés que s'ils sont tous d'accord quant à la répartition, ou, si l'un d'eux a formulé une objection, si l'existence et le rang de la créance garantie par gage ont été préalablement fixés au moyen d'un état de collocation (al. 2).
L'autorité cantonale de surveillance a interprété cette disposition en ce sens que, si un seul créancier gagiste poursuivant a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif, l'accord des autres ou l'établissement d'un état de collocation n'est pas nécessaire pour le paiement d'un acompte à ce créancier. Constatant qu'au moment où l'office a établi le tableau de distribution litigieux, la recourante n'avait pas prouvé que le débiteur n'avait pas introduit d'action en libération de dette, l'autorité cantonale a en conséquence rejeté la plainte.
La recourante conteste cette interprétation sous l'angle d'une interprétation tant grammaticale (fondée sur le texte allemand de l'art. 95 ORFI et sur la relation entre les deux alinéas de cette disposition) que systématique de cette disposition (fondée sur sa position dans l'ordonnance par rapport aux art. 85 ss et 97 ss, en particulier 114 de celle-ci), de même que sous l'angle d'une interprétation téléologique (au regard des principes posés par les art. 806 CC, 813 ss, en particulier 817 al. 1 CC, ainsi que par les art. 157 al. 3 et 219 al. 3 LP). Elle soutient que le paiement d'acomptes doit se faire en respectant le rang des créances qui font l'objet d'une poursuite en réalisation de gage, ce qui nécessite - sauf accord entre les créanciers gagistes poursuivants - l'établissement d'un état de collocation.
b) Dans un arrêt cité par la recourante, le Tribunal fédéral a exposé qu'en cas de contestation sur la répartition provisoire du produit net des loyers entre plusieurs créanciers gagistes qui ont intenté des poursuites en réalisation de gage immobilier, l'art. 95 al. 2 ORFI prescrit de dresser un état de collocation conformément à l'art. 157 al. 3 LP; cette disposition renvoie à l'art. 219 al. 3 LP, qui prévoit que l'ordre des créances est déterminé par les règles du droit civil sur le droit de gage immobilier; selon l'art. 114 al. 2 ORFI, si plusieurs créanciers gagistes ont requis la poursuite à des dates différentes, le créancier de rang antérieur a droit par préférence (cf. art. 817 al. 1 CC) aux loyers et fermages échus depuis la réquisition de poursuite, conformément à l'art. 806 al. 1 CC (ATF 95 III 33 consid. 2). Cette jurisprudence, dont il n'y a pas lieu de s'écarter, appelle des précisions sur la portée de l'art. 95 al. 2 ORFI.
2. C'est à juste titre que l'autorité cantonale a constaté que le passage de l'art. 95 al. 2 ORFI "Si plusieurs créanciers gagistes ... se trouvent dans ce cas" (en allemand "Sind mehrere solche Betreibungen von Grundpfandgläubigern ... hängig") se réfère à la condition posée par l'al. 1, à savoir que le créancier poursuivant prouve que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif. Les conclusions qu'elle a tirées de cette constatation sont en revanche erronées. En effet, si seuls les créanciers poursuivants qui ont prouvé que leur créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif peuvent prétendre au paiement d'acomptes, un tel paiement suppose l'accord de tous les créanciers gagistes poursuivants, que leur créance ait ou non été reconnue ou définitivement constatée. Le texte allemand, plus précis que le texte français, écarte tout doute à cet égard par l'emploi de la formule "wenn und soweit sämtliche betreibende Grundpfandgläubiger mit der Verteilung einverstanden sind" (et non "wenn und soweit alle mit der Verteilung einverstanden sind"). Quant au texte italien de l'art. 95 ORFI, il est absolument univoque. L'al. 2 ne répète pas la condition, qui découle déjà de l'al. 1, que seul le créancier poursuivant dont la créance a été reconnue par le débiteur ou définitivement constatée peut demander le paiement d'acomptes; il prévoit que des acomptes pourront être versés à plusieurs créanciers qui ont intenté des poursuites en réalisation de gage sur le même fonds ("A più creditori, che abbiano promossa esecuzione in via di realizzazione del pegno sul medesimo fondo, potranno essere versati degli acconti ...") lorsque tous sont d'accord sur le mode de répartition de ceux-ci ("... ove tutti siano d'accordo sul modo di ripartirli, ..."), ou, dans le cas contraire, lorsque l'existence et le rang des créances garanties ont été fixés au moyen d'un état de collocation dressé conformément à l'art. 157 al. 3 LP ("... o, in caso contrario, ove l'esistenza ed il grado dei crediti garantiti siano stati accertati mediante graduatoria allestita in conformità dell'articolo 157 capoverso 3 della LEF").
L'art. 95 al. 2 ORFI ne peut ainsi être interprété qu'en ce sens qu'en cas de pluralité de créanciers poursuivant le débiteur en réalisation de gages grevant le même immeuble, celui d'entre eux qui a prouvé que sa créance a été reconnue par le débiteur ou constatée par prononcé définitif ne peut obtenir le paiement d'acomptes qu'avec l'accord de tous les autres ou après l'établissement d'un état de collocation, quels que soient les stades auxquels se trouvent les différentes poursuites, sous réserve bien entendu des loyers et fermages encaissés durant la période où ce créancier aurait seul engagé une poursuite (cf. art. 806 al. 1 CC et 114 ORFI). Comme le relève pertinemment la recourante, un créancier poursuivant ne saurait obtenir davantage sous la forme d'acomptes payés avant la réquisition de vente dans la procédure préliminaire (art. 85 ss ORFI) qu'après la réalisation (art. 97 ss, en particulier 114 ORFI). Le recours est donc fondé sur ce point. | fr | Versamento di acconti sulle pigioni e sugli affitti nel caso di esecuzione in via di realizzazione del pegno promossa da più creditori (art. 95 cpv. 2 RFF). Se più creditori escutono il debitore in via di realizzazione di pegni gravanti il medesimo fondo, il creditore che dimostra che il suo credito è stato riconosciuto dal debitore o accertato da un giudizio definitivo può ottenere il versamento di acconti sulle pigioni e sugli affitti solo con l'accordo di tutti gli altri creditori o dopo l'allestimento di una graduatoria, qualunque sia lo stadio al quale si trovano le diverse esecuzioni. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-88%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,120 | 122 III 92 | 122 III 92
Sachverhalt ab Seite 93
Seit 1985 betreibt B. L. in der Liegenschaft K. in Luzern als Mieterin ein Coiffeurgeschäft. Zum Mietobjekt gehören die Ladenlokalitäten im Erdgeschoss, Räumlichkeiten im ersten und zweiten Obergeschoss sowie ein Kellerraum.
Im Jahre 1992 trat der Ehemann von B. L. dem Mietvertrag als Solidarschuldner bei.
Aufgrund verschiedener Vorkommnisse (Nachtruhestörungen, Polizeieinsätze, Matratzenbrand) ermahnten die Vermieter die Mieter mit Schreiben vom 30. März 1995 und forderten sie auf, Rücksicht auf die Mitmieter zu nehmen, Störungen zu unterlassen sowie für Ruhe und Ordnung zu sorgen. Nachdem am 20. April 1995 die Stadtpolizei Luzern erneut ausrücken musste, kündigten die Vermieter am 25. April 1995 das Mietverhältnis auf den 31. Mai 1995. Die Mieter fochten diese Kündigung nicht an, verblieben aber weiterhin im Mietobjekt.
Mit Gesuch vom 26. Juni 1995 verlangten die Vermieter vor dem Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern Stadt die Ausweisung der Mieter. Mit Entscheid vom 31. Juli 1995 stellte der Amtsgerichtspräsident die rechtsgültige Auflösung des Mietverhältnisses fest. Er wies die Mieter unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung an, das Mietobjekt innert zehn Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu verlassen. Auf Rekurs der Mieter bestätigte die I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern am 29. September 1995 das angefochtene Urteil. Sie wies die Mieter an, das Mietobjekt bis zum 20. Oktober 1995 zu räumen. Gleichzeitig ermächtigte sie die Vermieter, die Ausweisung polizeilich vollstrecken zu lassen, sollten die Mieter die Räumlichkeiten nicht fristgemäss verlassen. Das Bundesgericht ist auf die Berufung nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Mieter die ausserordentliche Kündigung nicht selbständig innerhalb der Fristen von Art. 273 OR angefochten, sondern den Einwand der Unwirksamkeit erstmals im Ausweisungsverfahren erhoben. Die Mieter machen geltend, sie seien nicht verpflichtet gewesen, die Kündigung anzufechten. Es genüge, wenn sie deren Wirksamkeit im Ausweisungsverfahren bestritten. Der Ausweisungsrichter habe den Einwand so oder anders umfassend zu prüfen. Sein Entscheid sei daher berufungsfähig.
a) Die Berufung ist - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht materiell in der Sache entscheidet. Ein solcher Entscheid verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (BGE 111 II 463 E. 1a).
b) Die Bezeichnung der Behörden und die Ausgestaltung des Verfahrens fallen auch im Mietrecht grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone (Art. 64 Abs. 3 BV, Art. 274 OR). Dazu gehört ebenfalls die Regelung des Ausweisungsverfahrens als Teil des Zivilprozessrechts (BGE 119 II 141 E. 4a). Die Kantone sind frei, die Ausweisung dem ordentlichen, beschleunigten oder summarischen Verfahren zuzuweisen. Ebenso sind sie frei, einem Ausweisungsbegehren definitiven oder nur vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.
Ob ein Ausweisungsentscheid berufungsfähig ist, hängt demnach von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab. Ein berufungsfähiger Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG liegt vor, wenn der Ausweisungsrichter endgültig urteilt und der streitige Anspruch nicht Gegenstand eines weiteren Verfahrens bilden kann (BGE 116 II 381 E. 2, BGE 119 II 241 E. 3). Dies gilt etwa für den zürcherischen Ausweisungsentscheid (§ 222 Ziff. 2 ZPO/ZH). Ihm kommt unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (BGE 103 II 247 E. 1, BGE 104 II 216 E. 2c und 3). Nicht berufungsfähig ist demgegenüber der Ausweisungsentscheid, welcher - wie etwa im bernischen Recht (Art. 326 ZPO/BE) - bloss als einstweilige Verfügung ergeht. Er hat provisorischen Charakter. Der streitige Anspruch kann noch dem ordentlichen Richter unterbreitet werden (BGE 104 II 216 E. 2).
c) Die Rechtsetzungsbefugnis der Kantone wird indessen dort eingeschränkt, wo das Bundesrecht selbst prozessuale Vorschriften festsetzt. Eine solche Ausnahmebestimmung findet sich für das mietrechtliche Verfahren namentlich in Art. 274g OR. Sie enthält für das Ausweisungsverfahren prozessuale Sondervorschriften.
Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Wirkung dieser Kündigung zu entscheiden. Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist unter anderem, dass zwei Verfahren hängig sind, nämlich einerseits ein Anfechtungs- und anderseits ein Ausweisungsverfahren. Diesfalls hat der Ausweisungsrichter beide Begehren umfassend zu beurteilen. Es liegt insoweit eine bundesrechtliche Kompetenzattraktion vor. Diese soll verhindern, dass mehrere Verfahren vor verschiedenen Behörden durchgeführt werden müssen, und dient damit der beförderlichen Erledigung von mietrechtlichen Auseinandersetzungen (BGE 117 II 554 E. 2c S. 557). Der Entscheid des Ausweisungsrichters nach Art. 274g OR hat daher in einem vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen. Ihm kommt von Bundesrechts wegen materielle Rechtskraft zu (BGE 117 II 554 E. 2d S. 559, 118 II 302 E. 4, BGE 119 II 141 E. 4).
d) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts unterscheidet zwischen nichtigen und unwirksamen Kündigungen einerseits sowie gültigen, allenfalls aber missbräuchlichen anderseits. Die missbräuchliche Kündigung ist innerhalb der Frist von Art. 273 OR anzufechten. Wird ihre Missbräuchlichkeit nicht fristgemäss geltend gemacht, ist der Einwand verwirkt. Demgegenüber ist eine Kündigung unwirksam, wenn ihre materiellen Voraussetzungen fehlen. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Kündigung wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung ausgesprochen wird, die tatsächlich nicht vorliegt. Eine unwirksame oder wirkungslose Kündigung kann ebenfalls nach Art. 273 OR angefochten werden. Es besteht hiezu jedoch keine Obliegenheit. Der unbenützte Fristablauf führt nicht zur Wirksamkeit der Kündigung. Wer eine Kündigung für unwirksam hält, kann sie folglich entweder nach Art. 273 OR anfechten oder mit dem Einwand zuwarten, bis der Vermieter das Ausweisungsverfahren einleitet (BGE 121 III 156 E. 1c S. 160).
Ob eine unwirksame Kündigung nach Art. 273 OR angefochten oder der Einwand erst in einem allfälligen Ausweisungsverfahren erhoben wird, hat indessen verfahrensrechtliche Konsequenzen. Im ersten Fall kommt Art. 274g OR zur Anwendung. Der Ausweisungsrichter hat demzufolge sowohl die Kündigungsanfechtung als auch das Ausweisungsbegehren endgültig und mit voller Kognition zu beurteilen. Sein Entscheid ist von Bundesrechts wegen materieller Rechtskraft fähig und daher berufungsfähig. Im zweiten Fall - der Einwand der unwirksamen Kündigung wird erst im Ausweisungsverfahren erhoben - richtet sich das Verfahren nach kantonalem Recht, doch kann der Mieter im Ausweisungsfahren nicht mehr geltend machen, die Kündigung sei missbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Ob ein solcher Ausweisungsentscheid sodann berufungsfähig ist, hängt nach dem Gesagten (E. 2b hievor) von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab.
e) Die Luzerner Zivilprozessordnung stellt für die Mieterausweisung bei gegebenen Voraussetzungen das Befehlsverfahren zur Verfügung (§ 226 ZPO/LU). Solchen Entscheiden kommt nur beschränkte Rechtskraft zu (§ 238 lit. b ZPO/LU).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Mieter die Kündigung nicht nach Art. 273 OR angefochten, sondern den Einwand der Unwirksamkeit erstmals im Ausweisungsverfahren erhoben. Es fehlt daher am Erfordernis zweier Verfahren, weshalb die bundesrechtliche Verfahrensvorschrift von Art. 274g OR nicht zur Anwendung kommt. Folglich richtet sich das Verfahren ausschliesslich nach kantonalem Recht.
Das Obergericht lässt den Einwand der unwirksamen Kündigung im Befehlsverfahren bundesrechtskonform zu, macht die Abweisung des Ausweisungsbegehrens allerdings davon abhängig, dass die Mieter ihre Vorbringen gegen die Kündigung glaubhaft machen können. Es verletzt damit kein Bundesrecht, wenn es den Einwand nach Massgabe des kantonalen Rechts nur mit beschränkter Kognition prüft. Da dem Ausweisungsentscheid nach luzernischem Recht nur beschränkte Rechtskraft zukommt und der Anspruch dem ordentlichen Richter unterbreitet werden kann (§ 238 lit. b ZPO/LU), ist der angefochtene Entscheid somit kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten. | de | Mietvertrag; Ausweisungsverfahren (Art. 274g OR); Endentscheid (Art. 48 Abs. 1 OG). Endentscheid im Ausweisungsverfahren (Art. 48 Abs. 1 OG). Wann richtet sich das Ausweisungsverfahren nach der bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift von Art. 274g OR, wann nach kantonalem Recht (E. 2)? | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,121 | 122 III 92 | 122 III 92
Sachverhalt ab Seite 93
Seit 1985 betreibt B. L. in der Liegenschaft K. in Luzern als Mieterin ein Coiffeurgeschäft. Zum Mietobjekt gehören die Ladenlokalitäten im Erdgeschoss, Räumlichkeiten im ersten und zweiten Obergeschoss sowie ein Kellerraum.
Im Jahre 1992 trat der Ehemann von B. L. dem Mietvertrag als Solidarschuldner bei.
Aufgrund verschiedener Vorkommnisse (Nachtruhestörungen, Polizeieinsätze, Matratzenbrand) ermahnten die Vermieter die Mieter mit Schreiben vom 30. März 1995 und forderten sie auf, Rücksicht auf die Mitmieter zu nehmen, Störungen zu unterlassen sowie für Ruhe und Ordnung zu sorgen. Nachdem am 20. April 1995 die Stadtpolizei Luzern erneut ausrücken musste, kündigten die Vermieter am 25. April 1995 das Mietverhältnis auf den 31. Mai 1995. Die Mieter fochten diese Kündigung nicht an, verblieben aber weiterhin im Mietobjekt.
Mit Gesuch vom 26. Juni 1995 verlangten die Vermieter vor dem Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern Stadt die Ausweisung der Mieter. Mit Entscheid vom 31. Juli 1995 stellte der Amtsgerichtspräsident die rechtsgültige Auflösung des Mietverhältnisses fest. Er wies die Mieter unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung an, das Mietobjekt innert zehn Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu verlassen. Auf Rekurs der Mieter bestätigte die I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern am 29. September 1995 das angefochtene Urteil. Sie wies die Mieter an, das Mietobjekt bis zum 20. Oktober 1995 zu räumen. Gleichzeitig ermächtigte sie die Vermieter, die Ausweisung polizeilich vollstrecken zu lassen, sollten die Mieter die Räumlichkeiten nicht fristgemäss verlassen. Das Bundesgericht ist auf die Berufung nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Mieter die ausserordentliche Kündigung nicht selbständig innerhalb der Fristen von Art. 273 OR angefochten, sondern den Einwand der Unwirksamkeit erstmals im Ausweisungsverfahren erhoben. Die Mieter machen geltend, sie seien nicht verpflichtet gewesen, die Kündigung anzufechten. Es genüge, wenn sie deren Wirksamkeit im Ausweisungsverfahren bestritten. Der Ausweisungsrichter habe den Einwand so oder anders umfassend zu prüfen. Sein Entscheid sei daher berufungsfähig.
a) Die Berufung ist - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht materiell in der Sache entscheidet. Ein solcher Entscheid verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (BGE 111 II 463 E. 1a).
b) Die Bezeichnung der Behörden und die Ausgestaltung des Verfahrens fallen auch im Mietrecht grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone (Art. 64 Abs. 3 BV, Art. 274 OR). Dazu gehört ebenfalls die Regelung des Ausweisungsverfahrens als Teil des Zivilprozessrechts (BGE 119 II 141 E. 4a). Die Kantone sind frei, die Ausweisung dem ordentlichen, beschleunigten oder summarischen Verfahren zuzuweisen. Ebenso sind sie frei, einem Ausweisungsbegehren definitiven oder nur vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.
Ob ein Ausweisungsentscheid berufungsfähig ist, hängt demnach von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab. Ein berufungsfähiger Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG liegt vor, wenn der Ausweisungsrichter endgültig urteilt und der streitige Anspruch nicht Gegenstand eines weiteren Verfahrens bilden kann (BGE 116 II 381 E. 2, BGE 119 II 241 E. 3). Dies gilt etwa für den zürcherischen Ausweisungsentscheid (§ 222 Ziff. 2 ZPO/ZH). Ihm kommt unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (BGE 103 II 247 E. 1, BGE 104 II 216 E. 2c und 3). Nicht berufungsfähig ist demgegenüber der Ausweisungsentscheid, welcher - wie etwa im bernischen Recht (Art. 326 ZPO/BE) - bloss als einstweilige Verfügung ergeht. Er hat provisorischen Charakter. Der streitige Anspruch kann noch dem ordentlichen Richter unterbreitet werden (BGE 104 II 216 E. 2).
c) Die Rechtsetzungsbefugnis der Kantone wird indessen dort eingeschränkt, wo das Bundesrecht selbst prozessuale Vorschriften festsetzt. Eine solche Ausnahmebestimmung findet sich für das mietrechtliche Verfahren namentlich in Art. 274g OR. Sie enthält für das Ausweisungsverfahren prozessuale Sondervorschriften.
Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Wirkung dieser Kündigung zu entscheiden. Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist unter anderem, dass zwei Verfahren hängig sind, nämlich einerseits ein Anfechtungs- und anderseits ein Ausweisungsverfahren. Diesfalls hat der Ausweisungsrichter beide Begehren umfassend zu beurteilen. Es liegt insoweit eine bundesrechtliche Kompetenzattraktion vor. Diese soll verhindern, dass mehrere Verfahren vor verschiedenen Behörden durchgeführt werden müssen, und dient damit der beförderlichen Erledigung von mietrechtlichen Auseinandersetzungen (BGE 117 II 554 E. 2c S. 557). Der Entscheid des Ausweisungsrichters nach Art. 274g OR hat daher in einem vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen. Ihm kommt von Bundesrechts wegen materielle Rechtskraft zu (BGE 117 II 554 E. 2d S. 559, 118 II 302 E. 4, BGE 119 II 141 E. 4).
d) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts unterscheidet zwischen nichtigen und unwirksamen Kündigungen einerseits sowie gültigen, allenfalls aber missbräuchlichen anderseits. Die missbräuchliche Kündigung ist innerhalb der Frist von Art. 273 OR anzufechten. Wird ihre Missbräuchlichkeit nicht fristgemäss geltend gemacht, ist der Einwand verwirkt. Demgegenüber ist eine Kündigung unwirksam, wenn ihre materiellen Voraussetzungen fehlen. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Kündigung wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung ausgesprochen wird, die tatsächlich nicht vorliegt. Eine unwirksame oder wirkungslose Kündigung kann ebenfalls nach Art. 273 OR angefochten werden. Es besteht hiezu jedoch keine Obliegenheit. Der unbenützte Fristablauf führt nicht zur Wirksamkeit der Kündigung. Wer eine Kündigung für unwirksam hält, kann sie folglich entweder nach Art. 273 OR anfechten oder mit dem Einwand zuwarten, bis der Vermieter das Ausweisungsverfahren einleitet (BGE 121 III 156 E. 1c S. 160).
Ob eine unwirksame Kündigung nach Art. 273 OR angefochten oder der Einwand erst in einem allfälligen Ausweisungsverfahren erhoben wird, hat indessen verfahrensrechtliche Konsequenzen. Im ersten Fall kommt Art. 274g OR zur Anwendung. Der Ausweisungsrichter hat demzufolge sowohl die Kündigungsanfechtung als auch das Ausweisungsbegehren endgültig und mit voller Kognition zu beurteilen. Sein Entscheid ist von Bundesrechts wegen materieller Rechtskraft fähig und daher berufungsfähig. Im zweiten Fall - der Einwand der unwirksamen Kündigung wird erst im Ausweisungsverfahren erhoben - richtet sich das Verfahren nach kantonalem Recht, doch kann der Mieter im Ausweisungsfahren nicht mehr geltend machen, die Kündigung sei missbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Ob ein solcher Ausweisungsentscheid sodann berufungsfähig ist, hängt nach dem Gesagten (E. 2b hievor) von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab.
e) Die Luzerner Zivilprozessordnung stellt für die Mieterausweisung bei gegebenen Voraussetzungen das Befehlsverfahren zur Verfügung (§ 226 ZPO/LU). Solchen Entscheiden kommt nur beschränkte Rechtskraft zu (§ 238 lit. b ZPO/LU).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Mieter die Kündigung nicht nach Art. 273 OR angefochten, sondern den Einwand der Unwirksamkeit erstmals im Ausweisungsverfahren erhoben. Es fehlt daher am Erfordernis zweier Verfahren, weshalb die bundesrechtliche Verfahrensvorschrift von Art. 274g OR nicht zur Anwendung kommt. Folglich richtet sich das Verfahren ausschliesslich nach kantonalem Recht.
Das Obergericht lässt den Einwand der unwirksamen Kündigung im Befehlsverfahren bundesrechtskonform zu, macht die Abweisung des Ausweisungsbegehrens allerdings davon abhängig, dass die Mieter ihre Vorbringen gegen die Kündigung glaubhaft machen können. Es verletzt damit kein Bundesrecht, wenn es den Einwand nach Massgabe des kantonalen Rechts nur mit beschränkter Kognition prüft. Da dem Ausweisungsentscheid nach luzernischem Recht nur beschränkte Rechtskraft zukommt und der Anspruch dem ordentlichen Richter unterbreitet werden kann (§ 238 lit. b ZPO/LU), ist der angefochtene Entscheid somit kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten. | de | Bail à loyer; procédure d'expulsion (art. 274g CO); décision finale (art. 48 al. 1 OJ). Décision finale dans la procédure d'expulsion (art. 48 al. 1 OJ). Quand la procédure d'expulsion est-elle régie par la disposition fédérale de procédure de l'art. 274g CO, et quand l'est-elle par le droit cantonal (consid. 2)? | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,122 | 122 III 92 | 122 III 92
Sachverhalt ab Seite 93
Seit 1985 betreibt B. L. in der Liegenschaft K. in Luzern als Mieterin ein Coiffeurgeschäft. Zum Mietobjekt gehören die Ladenlokalitäten im Erdgeschoss, Räumlichkeiten im ersten und zweiten Obergeschoss sowie ein Kellerraum.
Im Jahre 1992 trat der Ehemann von B. L. dem Mietvertrag als Solidarschuldner bei.
Aufgrund verschiedener Vorkommnisse (Nachtruhestörungen, Polizeieinsätze, Matratzenbrand) ermahnten die Vermieter die Mieter mit Schreiben vom 30. März 1995 und forderten sie auf, Rücksicht auf die Mitmieter zu nehmen, Störungen zu unterlassen sowie für Ruhe und Ordnung zu sorgen. Nachdem am 20. April 1995 die Stadtpolizei Luzern erneut ausrücken musste, kündigten die Vermieter am 25. April 1995 das Mietverhältnis auf den 31. Mai 1995. Die Mieter fochten diese Kündigung nicht an, verblieben aber weiterhin im Mietobjekt.
Mit Gesuch vom 26. Juni 1995 verlangten die Vermieter vor dem Amtsgerichtspräsidenten III von Luzern Stadt die Ausweisung der Mieter. Mit Entscheid vom 31. Juli 1995 stellte der Amtsgerichtspräsident die rechtsgültige Auflösung des Mietverhältnisses fest. Er wies die Mieter unter Androhung der polizeilichen Vollstreckung an, das Mietobjekt innert zehn Tagen seit Rechtskraft des Urteils zu verlassen. Auf Rekurs der Mieter bestätigte die I. Kammer des Obergerichts des Kantons Luzern am 29. September 1995 das angefochtene Urteil. Sie wies die Mieter an, das Mietobjekt bis zum 20. Oktober 1995 zu räumen. Gleichzeitig ermächtigte sie die Vermieter, die Ausweisung polizeilich vollstrecken zu lassen, sollten die Mieter die Räumlichkeiten nicht fristgemäss verlassen. Das Bundesgericht ist auf die Berufung nicht eingetreten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Mieter die ausserordentliche Kündigung nicht selbständig innerhalb der Fristen von Art. 273 OR angefochten, sondern den Einwand der Unwirksamkeit erstmals im Ausweisungsverfahren erhoben. Die Mieter machen geltend, sie seien nicht verpflichtet gewesen, die Kündigung anzufechten. Es genüge, wenn sie deren Wirksamkeit im Ausweisungsverfahren bestritten. Der Ausweisungsrichter habe den Einwand so oder anders umfassend zu prüfen. Sein Entscheid sei daher berufungsfähig.
a) Die Berufung ist - von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen - erst gegen Endentscheide der oberen kantonalen Gerichte zulässig (Art. 48 Abs. 1 OG). Ein berufungsfähiger Endentscheid liegt vor, wenn das kantonale Gericht materiell in der Sache entscheidet. Ein solcher Entscheid verbietet endgültig, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht wird (BGE 111 II 463 E. 1a).
b) Die Bezeichnung der Behörden und die Ausgestaltung des Verfahrens fallen auch im Mietrecht grundsätzlich in die Zuständigkeit der Kantone (Art. 64 Abs. 3 BV, Art. 274 OR). Dazu gehört ebenfalls die Regelung des Ausweisungsverfahrens als Teil des Zivilprozessrechts (BGE 119 II 141 E. 4a). Die Kantone sind frei, die Ausweisung dem ordentlichen, beschleunigten oder summarischen Verfahren zuzuweisen. Ebenso sind sie frei, einem Ausweisungsbegehren definitiven oder nur vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren.
Ob ein Ausweisungsentscheid berufungsfähig ist, hängt demnach von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab. Ein berufungsfähiger Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG liegt vor, wenn der Ausweisungsrichter endgültig urteilt und der streitige Anspruch nicht Gegenstand eines weiteren Verfahrens bilden kann (BGE 116 II 381 E. 2, BGE 119 II 241 E. 3). Dies gilt etwa für den zürcherischen Ausweisungsentscheid (§ 222 Ziff. 2 ZPO/ZH). Ihm kommt unbeschränkte Rechtskraftwirkung zu (BGE 103 II 247 E. 1, BGE 104 II 216 E. 2c und 3). Nicht berufungsfähig ist demgegenüber der Ausweisungsentscheid, welcher - wie etwa im bernischen Recht (Art. 326 ZPO/BE) - bloss als einstweilige Verfügung ergeht. Er hat provisorischen Charakter. Der streitige Anspruch kann noch dem ordentlichen Richter unterbreitet werden (BGE 104 II 216 E. 2).
c) Die Rechtsetzungsbefugnis der Kantone wird indessen dort eingeschränkt, wo das Bundesrecht selbst prozessuale Vorschriften festsetzt. Eine solche Ausnahmebestimmung findet sich für das mietrechtliche Verfahren namentlich in Art. 274g OR. Sie enthält für das Ausweisungsverfahren prozessuale Sondervorschriften.
Ficht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung an und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, ist nach Art. 274g Abs. 1 OR der Ausweisungsrichter auch zuständig, über die Wirkung dieser Kündigung zu entscheiden. Voraussetzung für die Anwendung dieser Bestimmung ist unter anderem, dass zwei Verfahren hängig sind, nämlich einerseits ein Anfechtungs- und anderseits ein Ausweisungsverfahren. Diesfalls hat der Ausweisungsrichter beide Begehren umfassend zu beurteilen. Es liegt insoweit eine bundesrechtliche Kompetenzattraktion vor. Diese soll verhindern, dass mehrere Verfahren vor verschiedenen Behörden durchgeführt werden müssen, und dient damit der beförderlichen Erledigung von mietrechtlichen Auseinandersetzungen (BGE 117 II 554 E. 2c S. 557). Der Entscheid des Ausweisungsrichters nach Art. 274g OR hat daher in einem vollständigen Erkenntnisverfahren zu ergehen. Ihm kommt von Bundesrechts wegen materielle Rechtskraft zu (BGE 117 II 554 E. 2d S. 559, 118 II 302 E. 4, BGE 119 II 141 E. 4).
d) Die Rechtsprechung des Bundesgerichts unterscheidet zwischen nichtigen und unwirksamen Kündigungen einerseits sowie gültigen, allenfalls aber missbräuchlichen anderseits. Die missbräuchliche Kündigung ist innerhalb der Frist von Art. 273 OR anzufechten. Wird ihre Missbräuchlichkeit nicht fristgemäss geltend gemacht, ist der Einwand verwirkt. Demgegenüber ist eine Kündigung unwirksam, wenn ihre materiellen Voraussetzungen fehlen. Dies ist etwa der Fall, wenn eine Kündigung wegen einer Sorgfaltspflichtverletzung ausgesprochen wird, die tatsächlich nicht vorliegt. Eine unwirksame oder wirkungslose Kündigung kann ebenfalls nach Art. 273 OR angefochten werden. Es besteht hiezu jedoch keine Obliegenheit. Der unbenützte Fristablauf führt nicht zur Wirksamkeit der Kündigung. Wer eine Kündigung für unwirksam hält, kann sie folglich entweder nach Art. 273 OR anfechten oder mit dem Einwand zuwarten, bis der Vermieter das Ausweisungsverfahren einleitet (BGE 121 III 156 E. 1c S. 160).
Ob eine unwirksame Kündigung nach Art. 273 OR angefochten oder der Einwand erst in einem allfälligen Ausweisungsverfahren erhoben wird, hat indessen verfahrensrechtliche Konsequenzen. Im ersten Fall kommt Art. 274g OR zur Anwendung. Der Ausweisungsrichter hat demzufolge sowohl die Kündigungsanfechtung als auch das Ausweisungsbegehren endgültig und mit voller Kognition zu beurteilen. Sein Entscheid ist von Bundesrechts wegen materieller Rechtskraft fähig und daher berufungsfähig. Im zweiten Fall - der Einwand der unwirksamen Kündigung wird erst im Ausweisungsverfahren erhoben - richtet sich das Verfahren nach kantonalem Recht, doch kann der Mieter im Ausweisungsfahren nicht mehr geltend machen, die Kündigung sei missbräuchlich und verstosse gegen Treu und Glauben. Ob ein solcher Ausweisungsentscheid sodann berufungsfähig ist, hängt nach dem Gesagten (E. 2b hievor) von der Ausgestaltung des kantonalen Verfahrens ab.
e) Die Luzerner Zivilprozessordnung stellt für die Mieterausweisung bei gegebenen Voraussetzungen das Befehlsverfahren zur Verfügung (§ 226 ZPO/LU). Solchen Entscheiden kommt nur beschränkte Rechtskraft zu (§ 238 lit. b ZPO/LU).
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz haben die Mieter die Kündigung nicht nach Art. 273 OR angefochten, sondern den Einwand der Unwirksamkeit erstmals im Ausweisungsverfahren erhoben. Es fehlt daher am Erfordernis zweier Verfahren, weshalb die bundesrechtliche Verfahrensvorschrift von Art. 274g OR nicht zur Anwendung kommt. Folglich richtet sich das Verfahren ausschliesslich nach kantonalem Recht.
Das Obergericht lässt den Einwand der unwirksamen Kündigung im Befehlsverfahren bundesrechtskonform zu, macht die Abweisung des Ausweisungsbegehrens allerdings davon abhängig, dass die Mieter ihre Vorbringen gegen die Kündigung glaubhaft machen können. Es verletzt damit kein Bundesrecht, wenn es den Einwand nach Massgabe des kantonalen Rechts nur mit beschränkter Kognition prüft. Da dem Ausweisungsentscheid nach luzernischem Recht nur beschränkte Rechtskraft zukommt und der Anspruch dem ordentlichen Richter unterbreitet werden kann (§ 238 lit. b ZPO/LU), ist der angefochtene Entscheid somit kein Endentscheid im Sinne von Art. 48 Abs. 1 OG. Auf die Berufung ist daher nicht einzutreten. | de | Contratto di locazione; procedura di sfratto (art. 274g CO); decisione finale (art. 48 cpv. 1 OG). Decisione finale nella procedura di sfratto (art. 48 cpv. 1 OG). Quando la procedura di sfratto è retta dalla norma di procedura di diritto federale di cui all'art. 274g CO e quando dal diritto cantonale (consid. 2)? | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-92%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,123 | 122 III 97 | 122 III 97
Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorinstanz hat die unter Art. 152 ZGB fallende Rentenhälfte deswegen nicht herabgesetzt oder aufgehoben, weil der Kläger in der Scheidungskonvention einem Abänderungsverzicht zugestimmt hat. Der Kläger beruft sich demgegenüber angesichts der drastischen und für ihn unvorhersehbaren und ruinösen Veränderungen auf dem Bau- und Immobilienmarkt auf die clausula rebus sic stantibus, ferner auf Art. 27 ZGB.
Ein Abänderungsverzicht ist dem Grundsatz nach zulässig und dementsprechend verbindlich (BGE 67 II 6 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 19 zu Art. 153 ZGB, mit Hinweisen, und SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 19 zu Art. 153 ZGB). Es erscheint indessen als zutreffend, auch auf eine solche Vereinbarung - jedenfalls entsprechend, denn diese beruht an sich nicht auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung - die auf Art. 2 ZGB beruhende clausula rebus sic stantibus anzuwenden (vgl. dazu auch MERZ, Berner Kommentar, N. 237, 239 und 240 zu Art. 2 ZGB). Ebenso fällt eine solche Abmachung unter den Vorbehalt des Art. 27 Abs. 2 ZGB (BGE 82 II 369; vgl. dazu auch HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 517 f. Fn. 11), wobei das Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 ZGB als ein Anwendungsfall der ersteren Bestimmung aufgefasst werden kann (BUCHER, Berner Kommentar, N. 197 zu Art. 27 ZGB, und sinngemäss auch BGE 113 II 209 E. 4a). Die clausula rebus sic stantibus führt jedoch gemäss bundesgerichtlicher Praxis nur sehr selten zu einer richterlichen Vertragsauflösung oder -anpassung (BUCHER, a.a.O., N. 195, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche Lösung wird nur bejaht, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher und unvorhersehbarer Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt (BGE 100 II 345 E. 2b, BGE 101 II 17 E. 2, BGE 107 II 343 E. 2, je mit Hinweisen).
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erzielt der Kläger heute ein Arbeitseinkommen von brutto Fr. 4'500.-- und netto Fr. 4'000.-- pro Monat plus Kinderzulagen. Bei diesem Einkommen kann nicht gesagt werden, ein Beharren der (1952 geborenen) Beklagten auf der monatlichen Unterhaltsrente von Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 1'187.10 aufgrund der Indexierung gemäss Scheidungsurteil (Stand 1995) stelle geradezu eine wucherische Ausbeutung des Klägers dar, auch wenn anlässlich der Scheidung von einem Jahreseinkommen des Klägers von Fr. 90'000.-- ausgegangen wurde. Selbst wenn die Unterhaltsbeiträge gegenüber seinen Kindern berücksichtigt werden - die Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB entfällt -, ändert sich daran nichts; denn im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass die Beklagte bisher keine Arbeitsstelle gefunden hat und abgesehen von den Leistungen des Klägers von ihrem Vermögen leben muss. Zudem hat der Appellationshof verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der wirtschaftliche Zusammenbruch des Klägers, der seine Schulden im Privatkonkurs auf 27 Mio. Franken beziffert habe, Ende 1990 nicht unvorhersehbar war. Die Berufung ist daher insofern unbegründet. | de | Verzicht auf Abänderung einer Bedürftigkeitsrente (Art. 2, Art. 27 und Art. 153 ZGB). Ein Abänderungsverzicht ist zulässig und verbindlich. Analoge Anwendung der clausula rebus sic stantibus auf eine Unterhaltsverpflichtung; Voraussetzungen vorliegendenfalls nicht erfüllt (E. 3a). | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,124 | 122 III 97 | 122 III 97
Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorinstanz hat die unter Art. 152 ZGB fallende Rentenhälfte deswegen nicht herabgesetzt oder aufgehoben, weil der Kläger in der Scheidungskonvention einem Abänderungsverzicht zugestimmt hat. Der Kläger beruft sich demgegenüber angesichts der drastischen und für ihn unvorhersehbaren und ruinösen Veränderungen auf dem Bau- und Immobilienmarkt auf die clausula rebus sic stantibus, ferner auf Art. 27 ZGB.
Ein Abänderungsverzicht ist dem Grundsatz nach zulässig und dementsprechend verbindlich (BGE 67 II 6 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 19 zu Art. 153 ZGB, mit Hinweisen, und SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 19 zu Art. 153 ZGB). Es erscheint indessen als zutreffend, auch auf eine solche Vereinbarung - jedenfalls entsprechend, denn diese beruht an sich nicht auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung - die auf Art. 2 ZGB beruhende clausula rebus sic stantibus anzuwenden (vgl. dazu auch MERZ, Berner Kommentar, N. 237, 239 und 240 zu Art. 2 ZGB). Ebenso fällt eine solche Abmachung unter den Vorbehalt des Art. 27 Abs. 2 ZGB (BGE 82 II 369; vgl. dazu auch HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 517 f. Fn. 11), wobei das Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 ZGB als ein Anwendungsfall der ersteren Bestimmung aufgefasst werden kann (BUCHER, Berner Kommentar, N. 197 zu Art. 27 ZGB, und sinngemäss auch BGE 113 II 209 E. 4a). Die clausula rebus sic stantibus führt jedoch gemäss bundesgerichtlicher Praxis nur sehr selten zu einer richterlichen Vertragsauflösung oder -anpassung (BUCHER, a.a.O., N. 195, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche Lösung wird nur bejaht, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher und unvorhersehbarer Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt (BGE 100 II 345 E. 2b, BGE 101 II 17 E. 2, BGE 107 II 343 E. 2, je mit Hinweisen).
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erzielt der Kläger heute ein Arbeitseinkommen von brutto Fr. 4'500.-- und netto Fr. 4'000.-- pro Monat plus Kinderzulagen. Bei diesem Einkommen kann nicht gesagt werden, ein Beharren der (1952 geborenen) Beklagten auf der monatlichen Unterhaltsrente von Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 1'187.10 aufgrund der Indexierung gemäss Scheidungsurteil (Stand 1995) stelle geradezu eine wucherische Ausbeutung des Klägers dar, auch wenn anlässlich der Scheidung von einem Jahreseinkommen des Klägers von Fr. 90'000.-- ausgegangen wurde. Selbst wenn die Unterhaltsbeiträge gegenüber seinen Kindern berücksichtigt werden - die Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB entfällt -, ändert sich daran nichts; denn im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass die Beklagte bisher keine Arbeitsstelle gefunden hat und abgesehen von den Leistungen des Klägers von ihrem Vermögen leben muss. Zudem hat der Appellationshof verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der wirtschaftliche Zusammenbruch des Klägers, der seine Schulden im Privatkonkurs auf 27 Mio. Franken beziffert habe, Ende 1990 nicht unvorhersehbar war. Die Berufung ist daher insofern unbegründet. | de | Renonciation à la modification d'une rente d'assistance (art. 2, art. 27 et art. 153 CC). La renonciation à demander la modification est admissible et obligatoire. Application par analogie de la clausula rebus sic stantibus à l'obligation de verser une rente; conditions non réalisées en l'espèce (consid. 3a). | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,125 | 122 III 97 | 122 III 97
Erwägungen ab Seite 98
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Vorinstanz hat die unter Art. 152 ZGB fallende Rentenhälfte deswegen nicht herabgesetzt oder aufgehoben, weil der Kläger in der Scheidungskonvention einem Abänderungsverzicht zugestimmt hat. Der Kläger beruft sich demgegenüber angesichts der drastischen und für ihn unvorhersehbaren und ruinösen Veränderungen auf dem Bau- und Immobilienmarkt auf die clausula rebus sic stantibus, ferner auf Art. 27 ZGB.
Ein Abänderungsverzicht ist dem Grundsatz nach zulässig und dementsprechend verbindlich (BGE 67 II 6 ff.; BÜHLER/SPÜHLER, N. 19 zu Art. 153 ZGB, mit Hinweisen, und SPÜHLER/FREI-MAURER, N. 19 zu Art. 153 ZGB). Es erscheint indessen als zutreffend, auch auf eine solche Vereinbarung - jedenfalls entsprechend, denn diese beruht an sich nicht auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung - die auf Art. 2 ZGB beruhende clausula rebus sic stantibus anzuwenden (vgl. dazu auch MERZ, Berner Kommentar, N. 237, 239 und 240 zu Art. 2 ZGB). Ebenso fällt eine solche Abmachung unter den Vorbehalt des Art. 27 Abs. 2 ZGB (BGE 82 II 369; vgl. dazu auch HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 517 f. Fn. 11), wobei das Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 ZGB als ein Anwendungsfall der ersteren Bestimmung aufgefasst werden kann (BUCHER, Berner Kommentar, N. 197 zu Art. 27 ZGB, und sinngemäss auch BGE 113 II 209 E. 4a). Die clausula rebus sic stantibus führt jedoch gemäss bundesgerichtlicher Praxis nur sehr selten zu einer richterlichen Vertragsauflösung oder -anpassung (BUCHER, a.a.O., N. 195, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche Lösung wird nur bejaht, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher und unvorhersehbarer Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt (BGE 100 II 345 E. 2b, BGE 101 II 17 E. 2, BGE 107 II 343 E. 2, je mit Hinweisen).
Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz erzielt der Kläger heute ein Arbeitseinkommen von brutto Fr. 4'500.-- und netto Fr. 4'000.-- pro Monat plus Kinderzulagen. Bei diesem Einkommen kann nicht gesagt werden, ein Beharren der (1952 geborenen) Beklagten auf der monatlichen Unterhaltsrente von Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 1'187.10 aufgrund der Indexierung gemäss Scheidungsurteil (Stand 1995) stelle geradezu eine wucherische Ausbeutung des Klägers dar, auch wenn anlässlich der Scheidung von einem Jahreseinkommen des Klägers von Fr. 90'000.-- ausgegangen wurde. Selbst wenn die Unterhaltsbeiträge gegenüber seinen Kindern berücksichtigt werden - die Rente gemäss Art. 151 Abs. 1 ZGB entfällt -, ändert sich daran nichts; denn im angefochtenen Urteil wird festgehalten, dass die Beklagte bisher keine Arbeitsstelle gefunden hat und abgesehen von den Leistungen des Klägers von ihrem Vermögen leben muss. Zudem hat der Appellationshof verbindlich festgestellt (Art. 63 Abs. 2 OG), dass der wirtschaftliche Zusammenbruch des Klägers, der seine Schulden im Privatkonkurs auf 27 Mio. Franken beziffert habe, Ende 1990 nicht unvorhersehbar war. Die Berufung ist daher insofern unbegründet. | de | Rinuncia alla modifica di una rendita d'indigenza (art. 2, art. 27 e art. 153 CC). La rinuncia a domandare una modifica è ammissibile e vincolante. Applicazione per analogia della clausula rebus sic stantibus a un obbligo di mantenimento; presupposti non realizzati nel caso in esame (consid. 3a). | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,126 | 122 III 99 | 122 III 99
Sachverhalt ab Seite 100
Am 22. Mai 1990 gebar die damals mit W. verheiratete V. die Tochter S. In Gutheissung einer Klage von W. stellte das Bezirksgericht X. mit Urteil vom 15. Oktober 1991 (rechtskräftig seit 12. November 1991) fest, dass dieser nicht Vater des Kindes S. sei, und mit Urteil des gleichen Gerichts vom 15. Februar 1994 wurde die Ehe der Ehegatten W.-V. geschieden.
W. erklärte im August 1994 gegenüber dem Zivilstandsamt X., er anerkenne S. als sein Kind, und verlangte, dass diese Anerkennung in das Zivilstandsregister eingetragen werde. Mit Verfügung vom 9. Dezember 1994 lehnte es das Zivilstandsamt ab, dem Begehren stattzugeben.
Die von W. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Direktion des Innern des Kantons Zürich am 15. Dezember 1995 ab.
W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Zivilstandsamt X. sei anzuweisen, seine Vaterschaftsanerkennung bezüglich S. zu beurkunden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
Wie die Direktion des Innern (namentlich unter Hinweis auf HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 64 zu Art. 260 ZGB, TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., S. 289 mit Anm. 31, und VPB 44/1980, Nr. 77) zutreffend festhält, steht einer Gutheissung des vom Beschwerdeführer beim Zivilstandsamt eingereichten Eintragungsbegehrens das von ihm selbst aufgrund von Art. 256 ZGB erwirkte Anfechtungsurteil des Bezirksgerichts X. vom 15. Oktober 1991 entgegen (vgl. auch STETTLER, Das Kindesrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, S. 42, zum vergleichbaren Fall der Anerkennungserklärung im Anschluss an die erfolgreiche Anfechtung einer ersten Anerkennung). Die Begründung einer rechtlichen Verwandtschaftsbeziehung zwischen Vater und Kind durch die blosse Anerkennungserklärung vor dem Zivilstandsbeamten (Art. 260 Abs. 3 ZGB) ist nach Systematik und Sinn des Gesetzes ausschliesslich für den Fall der (erstmaligen) rechtlichen Bekräftigung der bis dahin lediglich natürlichen Verwandtschaft gedacht. Die erwähnte Form der Anerkennung des Kindes kann nicht dazu dienen, dem Erklärenden die Beseitigung der von ihm selbst erwirkten gerichtlichen Aufhebung eben dieser rechtlichen Beziehung zu ermöglichen, und zwar ungeachtet der Gründe, die einem solchen Bestreben zugrunde liegen mögen. | de | Eintragung einer Vaterschaftsanerkennung in das Zivilstandsregister (Art. 260 Abs. 3 ZGB; Art. 102 ZStV [SR 211.112.1]). Die Anerkennung durch Erklärung vor dem Zivilstandsbeamten ist ausgeschlossen, wenn durch rechtskräftiges Gerichtsurteil festgestellt worden ist, dass der Erklärende nicht der Vater des Kindes sei. | de | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,127 | 122 III 99 | 122 III 99
Sachverhalt ab Seite 100
Am 22. Mai 1990 gebar die damals mit W. verheiratete V. die Tochter S. In Gutheissung einer Klage von W. stellte das Bezirksgericht X. mit Urteil vom 15. Oktober 1991 (rechtskräftig seit 12. November 1991) fest, dass dieser nicht Vater des Kindes S. sei, und mit Urteil des gleichen Gerichts vom 15. Februar 1994 wurde die Ehe der Ehegatten W.-V. geschieden.
W. erklärte im August 1994 gegenüber dem Zivilstandsamt X., er anerkenne S. als sein Kind, und verlangte, dass diese Anerkennung in das Zivilstandsregister eingetragen werde. Mit Verfügung vom 9. Dezember 1994 lehnte es das Zivilstandsamt ab, dem Begehren stattzugeben.
Die von W. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Direktion des Innern des Kantons Zürich am 15. Dezember 1995 ab.
W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Zivilstandsamt X. sei anzuweisen, seine Vaterschaftsanerkennung bezüglich S. zu beurkunden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
Wie die Direktion des Innern (namentlich unter Hinweis auf HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 64 zu Art. 260 ZGB, TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., S. 289 mit Anm. 31, und VPB 44/1980, Nr. 77) zutreffend festhält, steht einer Gutheissung des vom Beschwerdeführer beim Zivilstandsamt eingereichten Eintragungsbegehrens das von ihm selbst aufgrund von Art. 256 ZGB erwirkte Anfechtungsurteil des Bezirksgerichts X. vom 15. Oktober 1991 entgegen (vgl. auch STETTLER, Das Kindesrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, S. 42, zum vergleichbaren Fall der Anerkennungserklärung im Anschluss an die erfolgreiche Anfechtung einer ersten Anerkennung). Die Begründung einer rechtlichen Verwandtschaftsbeziehung zwischen Vater und Kind durch die blosse Anerkennungserklärung vor dem Zivilstandsbeamten (Art. 260 Abs. 3 ZGB) ist nach Systematik und Sinn des Gesetzes ausschliesslich für den Fall der (erstmaligen) rechtlichen Bekräftigung der bis dahin lediglich natürlichen Verwandtschaft gedacht. Die erwähnte Form der Anerkennung des Kindes kann nicht dazu dienen, dem Erklärenden die Beseitigung der von ihm selbst erwirkten gerichtlichen Aufhebung eben dieser rechtlichen Beziehung zu ermöglichen, und zwar ungeachtet der Gründe, die einem solchen Bestreben zugrunde liegen mögen. | de | Inscription d'une reconnaissance de paternité dans le registre de l'état civil (art. 260 al. 3 CC; art. 102 OEC [RS 211.112.1]). La reconnaissance par déclaration devant l'officier de l'état civil est exclue lorsqu'il a été constaté, par jugement entré en force, que le déclarant n'est pas le père de l'enfant. | fr | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,128 | 122 III 99 | 122 III 99
Sachverhalt ab Seite 100
Am 22. Mai 1990 gebar die damals mit W. verheiratete V. die Tochter S. In Gutheissung einer Klage von W. stellte das Bezirksgericht X. mit Urteil vom 15. Oktober 1991 (rechtskräftig seit 12. November 1991) fest, dass dieser nicht Vater des Kindes S. sei, und mit Urteil des gleichen Gerichts vom 15. Februar 1994 wurde die Ehe der Ehegatten W.-V. geschieden.
W. erklärte im August 1994 gegenüber dem Zivilstandsamt X., er anerkenne S. als sein Kind, und verlangte, dass diese Anerkennung in das Zivilstandsregister eingetragen werde. Mit Verfügung vom 9. Dezember 1994 lehnte es das Zivilstandsamt ab, dem Begehren stattzugeben.
Die von W. gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Direktion des Innern des Kantons Zürich am 15. Dezember 1995 ab.
W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Zivilstandsamt X. sei anzuweisen, seine Vaterschaftsanerkennung bezüglich S. zu beurkunden.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
Wie die Direktion des Innern (namentlich unter Hinweis auf HEGNAUER, Berner Kommentar, N. 64 zu Art. 260 ZGB, TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 11. A., S. 289 mit Anm. 31, und VPB 44/1980, Nr. 77) zutreffend festhält, steht einer Gutheissung des vom Beschwerdeführer beim Zivilstandsamt eingereichten Eintragungsbegehrens das von ihm selbst aufgrund von Art. 256 ZGB erwirkte Anfechtungsurteil des Bezirksgerichts X. vom 15. Oktober 1991 entgegen (vgl. auch STETTLER, Das Kindesrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. III/2, S. 42, zum vergleichbaren Fall der Anerkennungserklärung im Anschluss an die erfolgreiche Anfechtung einer ersten Anerkennung). Die Begründung einer rechtlichen Verwandtschaftsbeziehung zwischen Vater und Kind durch die blosse Anerkennungserklärung vor dem Zivilstandsbeamten (Art. 260 Abs. 3 ZGB) ist nach Systematik und Sinn des Gesetzes ausschliesslich für den Fall der (erstmaligen) rechtlichen Bekräftigung der bis dahin lediglich natürlichen Verwandtschaft gedacht. Die erwähnte Form der Anerkennung des Kindes kann nicht dazu dienen, dem Erklärenden die Beseitigung der von ihm selbst erwirkten gerichtlichen Aufhebung eben dieser rechtlichen Beziehung zu ermöglichen, und zwar ungeachtet der Gründe, die einem solchen Bestreben zugrunde liegen mögen. | de | Iscrizione di un riconoscimento di paternità nel registro dello stato civile (art. 260 cpv. 3 CC, art. 102 OSC [RS 211.112.1]). Il riconoscimento mediante dichiarazione davanti all'ufficiale di stato civile è escluso, se è stato accertato da una sentenza cresciuta in giudicato, che l'autore della dichiarazione non è il padre del bambino. | it | civil law and debt enforcement and bankruptcy law | 1,996 | III | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-99%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,129 | 122 IV 1 | 122 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
R., née en 1953, originaire du Kosovo, a épousé en 1974 un compatriote, J. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985.
En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme. Au mois d'octobre 1992, un médecin a constaté que celle-ci présentait un amaigrissement important; elle ne pesait plus que 42,5 kg et souffrait d'anémie.
Dès le début de l'année 1993, l'époux s'est mis à frapper chaque semaine sa femme au moyen du cordon électrique de l'aspirateur; il la boxait et lui interdisait de sortir lorsque ses coups laissaient des traces. Au cours du mois de janvier, le mari a dit à leur fille aînée que sa mère mourrait dans l'année.
Le 24 janvier 1993, l'époux a derechef battu sa femme. Il a déchiré son passeport en menaçant de la renvoyer au Kosovo où elle serait tuée. Devant la violence de cette scène, la fille aînée a téléphoné par deux fois à sa tante pour lui signaler les exactions de son père, qui la terrifiait et dont elle n'osait parler à la police, par crainte de celui-ci.
Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle fut hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps.
Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort.
Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui expliquant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Celui-ci lui avait indiqué que, si les enfants n'avaient pas crié auparavant lorsqu'il lui avait montré le revolver, il l'aurait déjà tuée. Dès lors, elle était persuadée qu'il allait mettre ses menaces à exécution. En réfléchissant elle était parvenue à la conclusion qu'il était préférable, pour ses enfants, que ce soit lui qui disparaisse et qu'elle ne l'aimait de toute façon plus.
Ayant constaté que son mari s'était endormi, tournant le dos à son épouse, celle-ci a encore médité son projet une vingtaine de minutes. Vers une heure du matin elle s'est saisie de l'arme, s'est levée et, debout à la tête du lit, a tiré d'une distance de 40 à 50 cm, l'arme dirigée contre la tête de l'époux. Celui-ci n'avait pas bougé. Elle a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime.
Après avoir expliqué son geste à sa fille aînée, l'épouse s'est rendue à la police.
Selon l'expertise psychiatrique, l'accusée est tout à fait intelligente. Elle n'est pas atteinte de maladie mentale, de faiblesse d'esprit ou de grave altération de la conscience; sa responsabilité n'est pas diminuée au sens de l'art. 11 CP. Cependant, l'impact culturel et le contexte émotionnel ont certainement, selon les juges d'appel, joué un rôle déterminant dans l'homicide.
Le 10 juin 1994, R. a été reconnue coupable de meurtre passionnel (art. 113 CP) par le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey. Elle a été condamnée à 3 ans d'emprisonnement, sous déduction de 192 jours de détention préventive.
Statuant le 20 juin 1995 sur l'appel de la condamnée, la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan a confirmé la décision de la première instance.
En bref, l'autorité cantonale a considéré que l'accusée avait agi sous l'empire d'un profond désarroi. Seule, sans soutien, dans un pays étranger où elle ne pouvait s'intégrer à cause d'un homme égoïste et sans éducation, elle a été acculée à agir comme elle l'a fait pour échapper à la cruauté de son mari, qui lui semblait fermement décidé à la supprimer; elle souffrait le martyre et elle n'était pas responsable de l'état de désarroi dans lequel elle se trouvait. Contrairement à son argumentation, la légitime défense n'a pas été retenue, faute d'une attaque imminente; après une assez longue réflexion, la décision de l'épouse a bien été de supprimer son tortionnaire avant qu'il agisse, non pas de parer à une attaque.
R. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Selon elle, l'autorité cantonale a violé l'art. 33 al. 2 CP en refusant d'admettre la légitime défense putative; en effet, la présence de l'arme sous l'oreiller, après les menaces subies lors de la soirée, aurait provoqué une émotion violente l'empêchant de juger avec objectivité qu'il y avait d'autres solutions que de tuer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Avec raison, l'autorité cantonale n'a pas retenu que l'accusée avait agi en état de légitime défense. En effet, au moment où elle a tiré, son époux dormait. Il ne l'attaquait pas. Il ne la menaçait pas non plus d'une attaque imminente au sens de l'art. 33 al. 1 CP. Elle a médité son projet une vingtaine de minutes, avant de tirer pour tuer. Dans ces circonstances, elle ne saurait pas davantage soutenir avoir cru à une attaque imminente (légitime défense putative). A cet égard, on ne discerne pas en quoi l'argumentation tendant à faire admettre l'émotion violente plutôt que le profond désarroi pourrait modifier cette conclusion. Au demeurant, les griefs présentés sont irrecevables dans la mesure où la recourante s'écarte de l'état de fait en affirmant que son geste était dû au refus - non constaté - de la victime de retirer l'arme du lit et d'ôter les balles.
Cependant, la légitime défense n'est pas le seul fait justificatif prévu par la loi. L'état de nécessité défini à l'art. 34 CP en est un autre.
b) Selon l'art. 34 ch. 1 al. 1 CP, l'acte commis en état de nécessité est impunissable (non è punibile, straflos). Pour la doctrine dominante contemporaine, la nature juridique de l'acte nécessaire - licite ou au contraire excusable - varie en fonction de la valeur des intérêts en conflit. L'acte nécessaire est licite si le bien protégé est plus précieux que le bien lésé (rechtfertigender Notstand); il est illicite mais absolument excusé ou impunissable lorsque les biens en conflit sont de valeur comparable (entschuldigender Notstand; PH. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995 p. 137 let. B, avec références à l'Avant-projet de la Commission d'experts concernant la Partie générale et le Troisième livre du Code pénal, 1993; STRATENWERTH, Partie générale I, Berne 1982, p. 198 ss et p. 264 ss). Si le juge considère que l'auteur n'a commis aucune faute, il doit non seulement l'exempter de toute peine mais encore prononcer une libération pure et simple des fins de la poursuite pénale (voir ATF 120 IV 313 consid. 2).
En l'espèce, vu la valeur comparable du bien lésé et du bien protégé (la vie de l'époux d'une part, celle de l'épouse d'autre part), seule une excuse absolutoire pourrait entrer en considération. Encore faudrait-il que l'acte reproché à l'accusée soit considéré comme exempt de toute faute, car sinon il constituerait un acte prémédité de justice propre.
Il se peut aussi que l'auteur agisse en état de nécessité putatif. Dans ce cas, si l'erreur était évitable, une faute subsiste et conduit à une atténuation libre de la peine (STRATENWERTH op.cit. p. 269 no 86 ss; GRAVEN op.cit. p. 178 no 134). Il est rappelé à cet égard que, conformément à l'art. 19 CP, lorsque la représentation erronée de l'auteur inclut un fait dont l'existence entraînerait l'atténuation de la peine ou l'exemption de toute peine, le juge doit statuer comme si ce fait était donné (ATF 117 IV 270 consid. 2b).
3. a) La légitime défense est voisine de l'état de nécessité; ce dernier existe dans une situation où un bien juridique, exposé à un danger actuel ou imminent, ne peut être sauvegardé qu'au prix d'une infraction (voir PH. GRAVEN, op.cit. p. 136 no 80).
L'un des éléments constitutifs de l'état de nécessité du droit suisse (art. 34 ch. 1 al. 1 CP) est celui du danger imminent. A la différence de l'art. 33 CP, il n'y est pas question d'une attaque - Angriff, aggressione - imminente mais d'un danger (Gefahr, pericolo) imminent. Cette différence, entre la notion d'attaque et celle de danger, suggère que l'atteinte au bien que l'auteur veut protéger, est plus proche dans le temps en cas d'attaque qu'en cas de danger. En d'autres termes, l'imminence de cette atteinte est plus grande dans l'hypothèse d'une attaque que dans celle d'un danger. Une attaque est une agression, un danger est un risque d'agression.
Selon la jurisprudence, est imminent au sens de l'art. 34 CP un danger qui n'est ni passé ni futur, c'est-à-dire un danger actuel mais aussi concret (ATF 109 IV 156 consid. 3, ATF 108 IV 120 consid. 5, ATF 75 IV 49 consid. 2; SJ 1995 p. 737; HAUSER/REHBERG, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zurich 1992, art. 34 p. 52).
b) Faute de précédents dont on puisse tirer des critères en matière d'imminence du danger, il est possible d'illustrer le problème par des exemples tirés de la pratique allemande sur ce point. Certes, le code pénal allemand ne définit pas l'état de nécessité de la même manière que notre code. Il distingue expressément l'état de nécessité licite et l'état de nécessité excusable (rechtfertigender Notstand et entschuldigender Notstand). Cette distinction n'a pas d'influence ici, car l'élément du danger y est le même dans les deux cas. Les paragraphes 34 et 35 du code pénal allemand prévoient tous deux que le danger doit être actuel ou présent (gegenwärtige Gefahr).
Selon la doctrine allemande, ce danger est actuel lorsque l'on n'est pas encore véritablement confronté à une atteinte immédiate mais qu'il ne serait plus possible de se défendre plus tard ou seulement en prenant des risques beaucoup plus importants. En situation dite de "légitime défense préventive" (Präventiv-Notwehr), semblable à celle de la recourante, il suffit que l'attaque illicite ne soit pas encore actuelle mais il faut qu'elle se prépare, que son exécution soit proche. Cette proximité de l'atteinte doit être distinguée de celle de l'attaque exigée pour la légitime défense, où il faut que l'agresseur potentiel soit pratiquement déjà parvenu au stade de la tentative (ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I 2e éd., Munich 1994, p. 597 § 16 no 17).
Certains commentateurs allemands admettent aussi que le danger actuel peut être prolongé, permanent, continu ou durable (Dauergefahr). Il existe lorsque le péril peut à tout moment se concrétiser (jederzeit akut werden kann; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 4e éd., Berlin 1988 p. 434 ch. 2). Ils donnent notamment pour exemples de ce danger permanent les cas des tyrans domestiques et des semeurs de trouble ou fauteurs de tensions (Haustyran, Spanner). Ils admettent que le danger qu'ils représentent peut conduire à un état de nécessité excusable (HANS JOACHIM HIRSCH, Leipziger Kommentar 1994, 13e livraison p. 32 no 37 et 86 no 29; JESCHECK, loc. cit.).
En résumé, face à un danger permanent, la notion de proximité de l'atteinte (gegenwärtig) est interprétée plus largement et s'étend à des situations où cette atteinte paraît nettement plus éloignée dans le temps que celle qui résulterait d'une attaque au sens de la légitime défense (ROXIN, op.cit. p. 597 no 17 et p. 804 no 17).
c) Selon l'art. 34 ch. 1 CP, le danger doit être non seulement imminent mais encore impossible à détourner autrement (non altrimenti evitabile, nicht anders abwendbare Gefahr). Cette impossibilité n'a pas donné lieu à une jurisprudence ou à des commentaires très précis du droit suisse. Là encore il est possible de s'inspirer des exemples de la jurisprudence et de la doctrine allemandes, car aussi bien les paragraphes 34 que 35 du code pénal allemand prévoient que le danger - actuel - ne doit pas pouvoir être détourné autrement (Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr ...).
Ainsi, d'après ROXIN, il ne faut pas se montrer trop sévère à cet égard pour celui qui s'en est pris à un tyran domestique; certes il est souvent possible de fuir la maison, mais des contingences familiales s'y opposent et une telle fuite ne ferait qu'aggraver le danger, en excitant la colère du tyran (ROXIN, op.cit. p. 805 no 18; HIRSCH, op.cit. p. 89 no 37 et jurisprudence citée; JESCHECK loc.cit.). Le Tribunal fédéral allemand a par exemple admis que l'on ne pouvait exiger de l'épouse d'un tyran domestique, alcoolique, qu'elle endure ses traitements inhumains en attendant l'éventuel succès d'une procédure de divorce ou de placement dans un établissement (Neue juristische Wochenschrift, NJW, 1966 p. 1823, en particulier 1825). Cette autorité a également cassé un jugement condamnant une épouse qui avait tué son mari - tyran domestique - durant son sommeil, au motif que la Cour d'assises n'avait pas examiné tous les faits justificatifs, dont l'état de nécessité excusable (Neue Zeitschrift für Strafrecht-NStZ, 1984 p. 20 ch. 6).
HIRSCH précise encore que plus l'atteinte au bien protégé paraît éloignée, plus il paraît possible de détourner autrement le danger (op.cit. p. 33 no 37).
4. En l'espèce, la Cour cantonale a examiné cette cause, particulière et extrême, sous l'angle de la légitime défense mais non pas sous celui de l'état de nécessité de l'art. 34 CP. En cela elle a violé le droit fédéral car, selon les constatations de fait qui lient la Cour de céans, il n'est pas exclu que l'accusée ait agi en état de nécessité, éventuellement putatif.
Sur le plan du danger imminent en effet, il est constaté que la mésentente entre époux durait depuis longtemps, qu'elle s'était accrue dès l'arrivée de l'accusée en Suisse soit en 1989, qu'en octobre 1992 celle-ci souffrait d'anémie et d'amaigrissement et qu'elle avait enduré des sévices, que dès le début de 1993 elle était frappée chaque semaine avec le cordon électrique de l'aspirateur, qu'elle présentait des traces de coups après avoir été boxée, que son époux avait affirmé en janvier qu'elle mourrait durant cette année 1993, que le 24 janvier 1993 il l'a battue puis a déchiré son passeport, que le 30 janvier 1993 il l'a blessée avec un couteau de boucher ce qui a nécessité une hospitalisation, qu'après il l'a encore battue insultée et menacée de mort, que le soir du drame il lui avait dit des méchancetés puis lui avait montré le revolver en lui expliquant l'avoir acheté pour elle, qu'il avait précisé que si les enfants n'avaient pas crié auparavant, lorsqu'il avait montré l'arme, il l'aurait déjà tuée. Selon ces faits, un danger (non pas une attaque) durable et imminent entre en considération.
Quant à la possibilité de détourner d'une autre manière ce danger, auquel la recourante et ses enfants étaient exposés, il a été constaté qu'elle a été acculée à agir comme elle l'a fait. Cependant, d'après l'autorité cantonale, elle n'était plus directement menacée de mort. Elle pouvait aussi utiliser le revolver dont elle s'était emparée pour se défendre en cas d'attaque, le cacher, ou l'apporter à la police. D'autres solutions auraient été à portée de main comme la demande d'intervention d'un juge ou du service social, au besoin par l'intermédiaire d'un parent. Or, ces constatations sont contradictoires. D'une part la situation paraissait - à juste titre, selon les termes de l'autorité cantonale - sans issue à l'accusée; d'autre part des solutions sont évoquées. La Cour cantonale n'a pas examiné si ces mesures préconisées n'auraient pas été plutôt de nature à augmenter l'acuité du danger qui durait et s'amplifiait. Il est pourtant constaté que la crise avait atteint son paroxysme et qu'il n'y avait pas d'autre issue possible "que l'acte agressif qui a été commis, toutes les négociations entreprises ayant échoué". On doit en conclure que l'existence d'un danger impossible à détourner autrement entre également en considération.
5. Ainsi, la Cour cantonale n'a pas vu que, d'après les faits constatés, un état de nécessité, peut-être putatif, entrait en considération. En cela, elle a violé le droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Celle-ci devra examiner l'éventualité de l'existence d'un état de nécessité excusable (excuse absolutoire).
Il doit cependant rester clair que le droit suisse ne permet pas de laisser impuni un homicide qui aurait pour but de mettre fin à des querelles entre époux ou de se substituer à un divorce. Les actes de justice propres sont prohibés, nul n'a le droit de s'ériger en juge prononçant une condamnation à mort, encore moins de se faire bourreau et d'exécuter cette sentence. Mais le Code pénal permet, le cas échéant en présence d'excuse absolutoire, de disculper celui qui tue pour mettre fin à un martyre.
6. (Suite de frais). | fr | Art. 33 Abs. 1 und 34 Ziff. 1 StGB; Abgrenzung zwischen Notstand und Notwehr; von seiner Frau getöteter Haustyrann. Die Notstandshandlung ist rechtmässig, wenn das geschützte Rechtsgut höherwertig ist als das verletzte; sie ist rechtswidrig, aber entschuldbar oder straflos, wenn die fraglichen Rechtsgüter gleichwertig sind (E. 2b).
Unmittelbare Gefahr (E. 3a und b).
Nicht anders abwendbare Gefahr (E. 3).
Entschuldigender Notstand kann vorliegen bei einer Person, die ihren Peiniger tötet, um der Marter ein Ende zu setzen (E. 4 und 5). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,130 | 122 IV 1 | 122 IV 1
Sachverhalt ab Seite 2
R., née en 1953, originaire du Kosovo, a épousé en 1974 un compatriote, J. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985.
En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme. Au mois d'octobre 1992, un médecin a constaté que celle-ci présentait un amaigrissement important; elle ne pesait plus que 42,5 kg et souffrait d'anémie.
Dès le début de l'année 1993, l'époux s'est mis à frapper chaque semaine sa femme au moyen du cordon électrique de l'aspirateur; il la boxait et lui interdisait de sortir lorsque ses coups laissaient des traces. Au cours du mois de janvier, le mari a dit à leur fille aînée que sa mère mourrait dans l'année.
Le 24 janvier 1993, l'époux a derechef battu sa femme. Il a déchiré son passeport en menaçant de la renvoyer au Kosovo où elle serait tuée. Devant la violence de cette scène, la fille aînée a téléphoné par deux fois à sa tante pour lui signaler les exactions de son père, qui la terrifiait et dont elle n'osait parler à la police, par crainte de celui-ci.
Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle fut hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps.
Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort.
Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui expliquant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Celui-ci lui avait indiqué que, si les enfants n'avaient pas crié auparavant lorsqu'il lui avait montré le revolver, il l'aurait déjà tuée. Dès lors, elle était persuadée qu'il allait mettre ses menaces à exécution. En réfléchissant elle était parvenue à la conclusion qu'il était préférable, pour ses enfants, que ce soit lui qui disparaisse et qu'elle ne l'aimait de toute façon plus.
Ayant constaté que son mari s'était endormi, tournant le dos à son épouse, celle-ci a encore médité son projet une vingtaine de minutes. Vers une heure du matin elle s'est saisie de l'arme, s'est levée et, debout à la tête du lit, a tiré d'une distance de 40 à 50 cm, l'arme dirigée contre la tête de l'époux. Celui-ci n'avait pas bougé. Elle a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime.
Après avoir expliqué son geste à sa fille aînée, l'épouse s'est rendue à la police.
Selon l'expertise psychiatrique, l'accusée est tout à fait intelligente. Elle n'est pas atteinte de maladie mentale, de faiblesse d'esprit ou de grave altération de la conscience; sa responsabilité n'est pas diminuée au sens de l'art. 11 CP. Cependant, l'impact culturel et le contexte émotionnel ont certainement, selon les juges d'appel, joué un rôle déterminant dans l'homicide.
Le 10 juin 1994, R. a été reconnue coupable de meurtre passionnel (art. 113 CP) par le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey. Elle a été condamnée à 3 ans d'emprisonnement, sous déduction de 192 jours de détention préventive.
Statuant le 20 juin 1995 sur l'appel de la condamnée, la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan a confirmé la décision de la première instance.
En bref, l'autorité cantonale a considéré que l'accusée avait agi sous l'empire d'un profond désarroi. Seule, sans soutien, dans un pays étranger où elle ne pouvait s'intégrer à cause d'un homme égoïste et sans éducation, elle a été acculée à agir comme elle l'a fait pour échapper à la cruauté de son mari, qui lui semblait fermement décidé à la supprimer; elle souffrait le martyre et elle n'était pas responsable de l'état de désarroi dans lequel elle se trouvait. Contrairement à son argumentation, la légitime défense n'a pas été retenue, faute d'une attaque imminente; après une assez longue réflexion, la décision de l'épouse a bien été de supprimer son tortionnaire avant qu'il agisse, non pas de parer à une attaque.
R. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Selon elle, l'autorité cantonale a violé l'art. 33 al. 2 CP en refusant d'admettre la légitime défense putative; en effet, la présence de l'arme sous l'oreiller, après les menaces subies lors de la soirée, aurait provoqué une émotion violente l'empêchant de juger avec objectivité qu'il y avait d'autres solutions que de tuer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Avec raison, l'autorité cantonale n'a pas retenu que l'accusée avait agi en état de légitime défense. En effet, au moment où elle a tiré, son époux dormait. Il ne l'attaquait pas. Il ne la menaçait pas non plus d'une attaque imminente au sens de l'art. 33 al. 1 CP. Elle a médité son projet une vingtaine de minutes, avant de tirer pour tuer. Dans ces circonstances, elle ne saurait pas davantage soutenir avoir cru à une attaque imminente (légitime défense putative). A cet égard, on ne discerne pas en quoi l'argumentation tendant à faire admettre l'émotion violente plutôt que le profond désarroi pourrait modifier cette conclusion. Au demeurant, les griefs présentés sont irrecevables dans la mesure où la recourante s'écarte de l'état de fait en affirmant que son geste était dû au refus - non constaté - de la victime de retirer l'arme du lit et d'ôter les balles.
Cependant, la légitime défense n'est pas le seul fait justificatif prévu par la loi. L'état de nécessité défini à l'art. 34 CP en est un autre.
b) Selon l'art. 34 ch. 1 al. 1 CP, l'acte commis en état de nécessité est impunissable (non è punibile, straflos). Pour la doctrine dominante contemporaine, la nature juridique de l'acte nécessaire - licite ou au contraire excusable - varie en fonction de la valeur des intérêts en conflit. L'acte nécessaire est licite si le bien protégé est plus précieux que le bien lésé (rechtfertigender Notstand); il est illicite mais absolument excusé ou impunissable lorsque les biens en conflit sont de valeur comparable (entschuldigender Notstand; PH. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995 p. 137 let. B, avec références à l'Avant-projet de la Commission d'experts concernant la Partie générale et le Troisième livre du Code pénal, 1993; STRATENWERTH, Partie générale I, Berne 1982, p. 198 ss et p. 264 ss). Si le juge considère que l'auteur n'a commis aucune faute, il doit non seulement l'exempter de toute peine mais encore prononcer une libération pure et simple des fins de la poursuite pénale (voir ATF 120 IV 313 consid. 2).
En l'espèce, vu la valeur comparable du bien lésé et du bien protégé (la vie de l'époux d'une part, celle de l'épouse d'autre part), seule une excuse absolutoire pourrait entrer en considération. Encore faudrait-il que l'acte reproché à l'accusée soit considéré comme exempt de toute faute, car sinon il constituerait un acte prémédité de justice propre.
Il se peut aussi que l'auteur agisse en état de nécessité putatif. Dans ce cas, si l'erreur était évitable, une faute subsiste et conduit à une atténuation libre de la peine (STRATENWERTH op.cit. p. 269 no 86 ss; GRAVEN op.cit. p. 178 no 134). Il est rappelé à cet égard que, conformément à l'art. 19 CP, lorsque la représentation erronée de l'auteur inclut un fait dont l'existence entraînerait l'atténuation de la peine ou l'exemption de toute peine, le juge doit statuer comme si ce fait était donné (ATF 117 IV 270 consid. 2b).
3. a) La légitime défense est voisine de l'état de nécessité; ce dernier existe dans une situation où un bien juridique, exposé à un danger actuel ou imminent, ne peut être sauvegardé qu'au prix d'une infraction (voir PH. GRAVEN, op.cit. p. 136 no 80).
L'un des éléments constitutifs de l'état de nécessité du droit suisse (art. 34 ch. 1 al. 1 CP) est celui du danger imminent. A la différence de l'art. 33 CP, il n'y est pas question d'une attaque - Angriff, aggressione - imminente mais d'un danger (Gefahr, pericolo) imminent. Cette différence, entre la notion d'attaque et celle de danger, suggère que l'atteinte au bien que l'auteur veut protéger, est plus proche dans le temps en cas d'attaque qu'en cas de danger. En d'autres termes, l'imminence de cette atteinte est plus grande dans l'hypothèse d'une attaque que dans celle d'un danger. Une attaque est une agression, un danger est un risque d'agression.
Selon la jurisprudence, est imminent au sens de l'art. 34 CP un danger qui n'est ni passé ni futur, c'est-à-dire un danger actuel mais aussi concret (ATF 109 IV 156 consid. 3, ATF 108 IV 120 consid. 5, ATF 75 IV 49 consid. 2; SJ 1995 p. 737; HAUSER/REHBERG, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zurich 1992, art. 34 p. 52).
b) Faute de précédents dont on puisse tirer des critères en matière d'imminence du danger, il est possible d'illustrer le problème par des exemples tirés de la pratique allemande sur ce point. Certes, le code pénal allemand ne définit pas l'état de nécessité de la même manière que notre code. Il distingue expressément l'état de nécessité licite et l'état de nécessité excusable (rechtfertigender Notstand et entschuldigender Notstand). Cette distinction n'a pas d'influence ici, car l'élément du danger y est le même dans les deux cas. Les paragraphes 34 et 35 du code pénal allemand prévoient tous deux que le danger doit être actuel ou présent (gegenwärtige Gefahr).
Selon la doctrine allemande, ce danger est actuel lorsque l'on n'est pas encore véritablement confronté à une atteinte immédiate mais qu'il ne serait plus possible de se défendre plus tard ou seulement en prenant des risques beaucoup plus importants. En situation dite de "légitime défense préventive" (Präventiv-Notwehr), semblable à celle de la recourante, il suffit que l'attaque illicite ne soit pas encore actuelle mais il faut qu'elle se prépare, que son exécution soit proche. Cette proximité de l'atteinte doit être distinguée de celle de l'attaque exigée pour la légitime défense, où il faut que l'agresseur potentiel soit pratiquement déjà parvenu au stade de la tentative (ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I 2e éd., Munich 1994, p. 597 § 16 no 17).
Certains commentateurs allemands admettent aussi que le danger actuel peut être prolongé, permanent, continu ou durable (Dauergefahr). Il existe lorsque le péril peut à tout moment se concrétiser (jederzeit akut werden kann; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 4e éd., Berlin 1988 p. 434 ch. 2). Ils donnent notamment pour exemples de ce danger permanent les cas des tyrans domestiques et des semeurs de trouble ou fauteurs de tensions (Haustyran, Spanner). Ils admettent que le danger qu'ils représentent peut conduire à un état de nécessité excusable (HANS JOACHIM HIRSCH, Leipziger Kommentar 1994, 13e livraison p. 32 no 37 et 86 no 29; JESCHECK, loc. cit.).
En résumé, face à un danger permanent, la notion de proximité de l'atteinte (gegenwärtig) est interprétée plus largement et s'étend à des situations où cette atteinte paraît nettement plus éloignée dans le temps que celle qui résulterait d'une attaque au sens de la légitime défense (ROXIN, op.cit. p. 597 no 17 et p. 804 no 17).
c) Selon l'art. 34 ch. 1 CP, le danger doit être non seulement imminent mais encore impossible à détourner autrement (non altrimenti evitabile, nicht anders abwendbare Gefahr). Cette impossibilité n'a pas donné lieu à une jurisprudence ou à des commentaires très précis du droit suisse. Là encore il est possible de s'inspirer des exemples de la jurisprudence et de la doctrine allemandes, car aussi bien les paragraphes 34 que 35 du code pénal allemand prévoient que le danger - actuel - ne doit pas pouvoir être détourné autrement (Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr ...).
Ainsi, d'après ROXIN, il ne faut pas se montrer trop sévère à cet égard pour celui qui s'en est pris à un tyran domestique; certes il est souvent possible de fuir la maison, mais des contingences familiales s'y opposent et une telle fuite ne ferait qu'aggraver le danger, en excitant la colère du tyran (ROXIN, op.cit. p. 805 no 18; HIRSCH, op.cit. p. 89 no 37 et jurisprudence citée; JESCHECK loc.cit.). Le Tribunal fédéral allemand a par exemple admis que l'on ne pouvait exiger de l'épouse d'un tyran domestique, alcoolique, qu'elle endure ses traitements inhumains en attendant l'éventuel succès d'une procédure de divorce ou de placement dans un établissement (Neue juristische Wochenschrift, NJW, 1966 p. 1823, en particulier 1825). Cette autorité a également cassé un jugement condamnant une épouse qui avait tué son mari - tyran domestique - durant son sommeil, au motif que la Cour d'assises n'avait pas examiné tous les faits justificatifs, dont l'état de nécessité excusable (Neue Zeitschrift für Strafrecht-NStZ, 1984 p. 20 ch. 6).
HIRSCH précise encore que plus l'atteinte au bien protégé paraît éloignée, plus il paraît possible de détourner autrement le danger (op.cit. p. 33 no 37).
4. En l'espèce, la Cour cantonale a examiné cette cause, particulière et extrême, sous l'angle de la légitime défense mais non pas sous celui de l'état de nécessité de l'art. 34 CP. En cela elle a violé le droit fédéral car, selon les constatations de fait qui lient la Cour de céans, il n'est pas exclu que l'accusée ait agi en état de nécessité, éventuellement putatif.
Sur le plan du danger imminent en effet, il est constaté que la mésentente entre époux durait depuis longtemps, qu'elle s'était accrue dès l'arrivée de l'accusée en Suisse soit en 1989, qu'en octobre 1992 celle-ci souffrait d'anémie et d'amaigrissement et qu'elle avait enduré des sévices, que dès le début de 1993 elle était frappée chaque semaine avec le cordon électrique de l'aspirateur, qu'elle présentait des traces de coups après avoir été boxée, que son époux avait affirmé en janvier qu'elle mourrait durant cette année 1993, que le 24 janvier 1993 il l'a battue puis a déchiré son passeport, que le 30 janvier 1993 il l'a blessée avec un couteau de boucher ce qui a nécessité une hospitalisation, qu'après il l'a encore battue insultée et menacée de mort, que le soir du drame il lui avait dit des méchancetés puis lui avait montré le revolver en lui expliquant l'avoir acheté pour elle, qu'il avait précisé que si les enfants n'avaient pas crié auparavant, lorsqu'il avait montré l'arme, il l'aurait déjà tuée. Selon ces faits, un danger (non pas une attaque) durable et imminent entre en considération.
Quant à la possibilité de détourner d'une autre manière ce danger, auquel la recourante et ses enfants étaient exposés, il a été constaté qu'elle a été acculée à agir comme elle l'a fait. Cependant, d'après l'autorité cantonale, elle n'était plus directement menacée de mort. Elle pouvait aussi utiliser le revolver dont elle s'était emparée pour se défendre en cas d'attaque, le cacher, ou l'apporter à la police. D'autres solutions auraient été à portée de main comme la demande d'intervention d'un juge ou du service social, au besoin par l'intermédiaire d'un parent. Or, ces constatations sont contradictoires. D'une part la situation paraissait - à juste titre, selon les termes de l'autorité cantonale - sans issue à l'accusée; d'autre part des solutions sont évoquées. La Cour cantonale n'a pas examiné si ces mesures préconisées n'auraient pas été plutôt de nature à augmenter l'acuité du danger qui durait et s'amplifiait. Il est pourtant constaté que la crise avait atteint son paroxysme et qu'il n'y avait pas d'autre issue possible "que l'acte agressif qui a été commis, toutes les négociations entreprises ayant échoué". On doit en conclure que l'existence d'un danger impossible à détourner autrement entre également en considération.
5. Ainsi, la Cour cantonale n'a pas vu que, d'après les faits constatés, un état de nécessité, peut-être putatif, entrait en considération. En cela, elle a violé le droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Celle-ci devra examiner l'éventualité de l'existence d'un état de nécessité excusable (excuse absolutoire).
Il doit cependant rester clair que le droit suisse ne permet pas de laisser impuni un homicide qui aurait pour but de mettre fin à des querelles entre époux ou de se substituer à un divorce. Les actes de justice propres sont prohibés, nul n'a le droit de s'ériger en juge prononçant une condamnation à mort, encore moins de se faire bourreau et d'exécuter cette sentence. Mais le Code pénal permet, le cas échéant en présence d'excuse absolutoire, de disculper celui qui tue pour mettre fin à un martyre.
6. (Suite de frais). | fr | Art. 33 al. 1 et 34 ch. 1 CP. Etat de nécessité par opposition à la légitime défense. Tyran domestique tué par son épouse. L'acte nécessaire est licite si le bien protégé est plus précieux que le bien lésé; il est illicite mais absolument excusé ou impunissable lorsque les biens en conflit sont de valeur comparable (consid. 2b).
Danger imminent (consid. 3a et b).
Danger impossible à détourner autrement (consid. 3).
L'état de nécessité, sous forme d'excuse absolutoire, peut entrer en considération dans le cas d'une personne qui tue pour mettre fin au véritable martyre qu'elle subit (consid. 4 et 5). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 2
R., née en 1953, originaire du Kosovo, a épousé en 1974 un compatriote, J. Cinq enfants sont nés de cette union, de 1974 à 1985.
En 1989, la famille s'est installée en Valais. La mésentente des époux s'est aggravée. L'épouse vivait recluse au domicile conjugal. Les disputes étaient fréquentes. Le mari se montrait brutal et exerçait des sévices sur la personne de sa femme. Au mois d'octobre 1992, un médecin a constaté que celle-ci présentait un amaigrissement important; elle ne pesait plus que 42,5 kg et souffrait d'anémie.
Dès le début de l'année 1993, l'époux s'est mis à frapper chaque semaine sa femme au moyen du cordon électrique de l'aspirateur; il la boxait et lui interdisait de sortir lorsque ses coups laissaient des traces. Au cours du mois de janvier, le mari a dit à leur fille aînée que sa mère mourrait dans l'année.
Le 24 janvier 1993, l'époux a derechef battu sa femme. Il a déchiré son passeport en menaçant de la renvoyer au Kosovo où elle serait tuée. Devant la violence de cette scène, la fille aînée a téléphoné par deux fois à sa tante pour lui signaler les exactions de son père, qui la terrifiait et dont elle n'osait parler à la police, par crainte de celui-ci.
Le 30 janvier 1993, le mari s'en est pris violemment à son épouse. Il lui a lancé un couteau de boucher qui l'a atteinte à la cuisse; elle fut hospitalisée du 31 janvier au 8 février 1993 à la suite de l'intervention du frère de la blessée qui avait alerté la police. La patiente présentait un état de malnutrition et de multiples hématomes, d'âge variable, sur tout le corps.
Après cette hospitalisation, l'épouse a encore été frappée par son mari, au moins deux fois; elle a été insultée et menacée de mort.
Le 15 mars 1993, l'époux est rentré énervé de son travail, proférant des méchancetés envers sa femme. En fin de soirée, il l'a approchée, muni d'un revolver, lui expliquant qu'il l'avait acheté pour elle. Lorsque les époux se furent couchés, elle s'aperçut que l'arme était placée sous l'oreiller du mari. Celui-ci lui avait indiqué que, si les enfants n'avaient pas crié auparavant lorsqu'il lui avait montré le revolver, il l'aurait déjà tuée. Dès lors, elle était persuadée qu'il allait mettre ses menaces à exécution. En réfléchissant elle était parvenue à la conclusion qu'il était préférable, pour ses enfants, que ce soit lui qui disparaisse et qu'elle ne l'aimait de toute façon plus.
Ayant constaté que son mari s'était endormi, tournant le dos à son épouse, celle-ci a encore médité son projet une vingtaine de minutes. Vers une heure du matin elle s'est saisie de l'arme, s'est levée et, debout à la tête du lit, a tiré d'une distance de 40 à 50 cm, l'arme dirigée contre la tête de l'époux. Celui-ci n'avait pas bougé. Elle a tiré toute la munition contenue dans le revolver soit 6 coups qui ont causé la mort de la victime.
Après avoir expliqué son geste à sa fille aînée, l'épouse s'est rendue à la police.
Selon l'expertise psychiatrique, l'accusée est tout à fait intelligente. Elle n'est pas atteinte de maladie mentale, de faiblesse d'esprit ou de grave altération de la conscience; sa responsabilité n'est pas diminuée au sens de l'art. 11 CP. Cependant, l'impact culturel et le contexte émotionnel ont certainement, selon les juges d'appel, joué un rôle déterminant dans l'homicide.
Le 10 juin 1994, R. a été reconnue coupable de meurtre passionnel (art. 113 CP) par le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey. Elle a été condamnée à 3 ans d'emprisonnement, sous déduction de 192 jours de détention préventive.
Statuant le 20 juin 1995 sur l'appel de la condamnée, la IIe Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan a confirmé la décision de la première instance.
En bref, l'autorité cantonale a considéré que l'accusée avait agi sous l'empire d'un profond désarroi. Seule, sans soutien, dans un pays étranger où elle ne pouvait s'intégrer à cause d'un homme égoïste et sans éducation, elle a été acculée à agir comme elle l'a fait pour échapper à la cruauté de son mari, qui lui semblait fermement décidé à la supprimer; elle souffrait le martyre et elle n'était pas responsable de l'état de désarroi dans lequel elle se trouvait. Contrairement à son argumentation, la légitime défense n'a pas été retenue, faute d'une attaque imminente; après une assez longue réflexion, la décision de l'épouse a bien été de supprimer son tortionnaire avant qu'il agisse, non pas de parer à une attaque.
R. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Selon elle, l'autorité cantonale a violé l'art. 33 al. 2 CP en refusant d'admettre la légitime défense putative; en effet, la présence de l'arme sous l'oreiller, après les menaces subies lors de la soirée, aurait provoqué une émotion violente l'empêchant de juger avec objectivité qu'il y avait d'autres solutions que de tuer.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Avec raison, l'autorité cantonale n'a pas retenu que l'accusée avait agi en état de légitime défense. En effet, au moment où elle a tiré, son époux dormait. Il ne l'attaquait pas. Il ne la menaçait pas non plus d'une attaque imminente au sens de l'art. 33 al. 1 CP. Elle a médité son projet une vingtaine de minutes, avant de tirer pour tuer. Dans ces circonstances, elle ne saurait pas davantage soutenir avoir cru à une attaque imminente (légitime défense putative). A cet égard, on ne discerne pas en quoi l'argumentation tendant à faire admettre l'émotion violente plutôt que le profond désarroi pourrait modifier cette conclusion. Au demeurant, les griefs présentés sont irrecevables dans la mesure où la recourante s'écarte de l'état de fait en affirmant que son geste était dû au refus - non constaté - de la victime de retirer l'arme du lit et d'ôter les balles.
Cependant, la légitime défense n'est pas le seul fait justificatif prévu par la loi. L'état de nécessité défini à l'art. 34 CP en est un autre.
b) Selon l'art. 34 ch. 1 al. 1 CP, l'acte commis en état de nécessité est impunissable (non è punibile, straflos). Pour la doctrine dominante contemporaine, la nature juridique de l'acte nécessaire - licite ou au contraire excusable - varie en fonction de la valeur des intérêts en conflit. L'acte nécessaire est licite si le bien protégé est plus précieux que le bien lésé (rechtfertigender Notstand); il est illicite mais absolument excusé ou impunissable lorsque les biens en conflit sont de valeur comparable (entschuldigender Notstand; PH. GRAVEN, L'infraction pénale punissable, 2e éd. Berne 1995 p. 137 let. B, avec références à l'Avant-projet de la Commission d'experts concernant la Partie générale et le Troisième livre du Code pénal, 1993; STRATENWERTH, Partie générale I, Berne 1982, p. 198 ss et p. 264 ss). Si le juge considère que l'auteur n'a commis aucune faute, il doit non seulement l'exempter de toute peine mais encore prononcer une libération pure et simple des fins de la poursuite pénale (voir ATF 120 IV 313 consid. 2).
En l'espèce, vu la valeur comparable du bien lésé et du bien protégé (la vie de l'époux d'une part, celle de l'épouse d'autre part), seule une excuse absolutoire pourrait entrer en considération. Encore faudrait-il que l'acte reproché à l'accusée soit considéré comme exempt de toute faute, car sinon il constituerait un acte prémédité de justice propre.
Il se peut aussi que l'auteur agisse en état de nécessité putatif. Dans ce cas, si l'erreur était évitable, une faute subsiste et conduit à une atténuation libre de la peine (STRATENWERTH op.cit. p. 269 no 86 ss; GRAVEN op.cit. p. 178 no 134). Il est rappelé à cet égard que, conformément à l'art. 19 CP, lorsque la représentation erronée de l'auteur inclut un fait dont l'existence entraînerait l'atténuation de la peine ou l'exemption de toute peine, le juge doit statuer comme si ce fait était donné (ATF 117 IV 270 consid. 2b).
3. a) La légitime défense est voisine de l'état de nécessité; ce dernier existe dans une situation où un bien juridique, exposé à un danger actuel ou imminent, ne peut être sauvegardé qu'au prix d'une infraction (voir PH. GRAVEN, op.cit. p. 136 no 80).
L'un des éléments constitutifs de l'état de nécessité du droit suisse (art. 34 ch. 1 al. 1 CP) est celui du danger imminent. A la différence de l'art. 33 CP, il n'y est pas question d'une attaque - Angriff, aggressione - imminente mais d'un danger (Gefahr, pericolo) imminent. Cette différence, entre la notion d'attaque et celle de danger, suggère que l'atteinte au bien que l'auteur veut protéger, est plus proche dans le temps en cas d'attaque qu'en cas de danger. En d'autres termes, l'imminence de cette atteinte est plus grande dans l'hypothèse d'une attaque que dans celle d'un danger. Une attaque est une agression, un danger est un risque d'agression.
Selon la jurisprudence, est imminent au sens de l'art. 34 CP un danger qui n'est ni passé ni futur, c'est-à-dire un danger actuel mais aussi concret (ATF 109 IV 156 consid. 3, ATF 108 IV 120 consid. 5, ATF 75 IV 49 consid. 2; SJ 1995 p. 737; HAUSER/REHBERG, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Zurich 1992, art. 34 p. 52).
b) Faute de précédents dont on puisse tirer des critères en matière d'imminence du danger, il est possible d'illustrer le problème par des exemples tirés de la pratique allemande sur ce point. Certes, le code pénal allemand ne définit pas l'état de nécessité de la même manière que notre code. Il distingue expressément l'état de nécessité licite et l'état de nécessité excusable (rechtfertigender Notstand et entschuldigender Notstand). Cette distinction n'a pas d'influence ici, car l'élément du danger y est le même dans les deux cas. Les paragraphes 34 et 35 du code pénal allemand prévoient tous deux que le danger doit être actuel ou présent (gegenwärtige Gefahr).
Selon la doctrine allemande, ce danger est actuel lorsque l'on n'est pas encore véritablement confronté à une atteinte immédiate mais qu'il ne serait plus possible de se défendre plus tard ou seulement en prenant des risques beaucoup plus importants. En situation dite de "légitime défense préventive" (Präventiv-Notwehr), semblable à celle de la recourante, il suffit que l'attaque illicite ne soit pas encore actuelle mais il faut qu'elle se prépare, que son exécution soit proche. Cette proximité de l'atteinte doit être distinguée de celle de l'attaque exigée pour la légitime défense, où il faut que l'agresseur potentiel soit pratiquement déjà parvenu au stade de la tentative (ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, vol. I 2e éd., Munich 1994, p. 597 § 16 no 17).
Certains commentateurs allemands admettent aussi que le danger actuel peut être prolongé, permanent, continu ou durable (Dauergefahr). Il existe lorsque le péril peut à tout moment se concrétiser (jederzeit akut werden kann; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, 4e éd., Berlin 1988 p. 434 ch. 2). Ils donnent notamment pour exemples de ce danger permanent les cas des tyrans domestiques et des semeurs de trouble ou fauteurs de tensions (Haustyran, Spanner). Ils admettent que le danger qu'ils représentent peut conduire à un état de nécessité excusable (HANS JOACHIM HIRSCH, Leipziger Kommentar 1994, 13e livraison p. 32 no 37 et 86 no 29; JESCHECK, loc. cit.).
En résumé, face à un danger permanent, la notion de proximité de l'atteinte (gegenwärtig) est interprétée plus largement et s'étend à des situations où cette atteinte paraît nettement plus éloignée dans le temps que celle qui résulterait d'une attaque au sens de la légitime défense (ROXIN, op.cit. p. 597 no 17 et p. 804 no 17).
c) Selon l'art. 34 ch. 1 CP, le danger doit être non seulement imminent mais encore impossible à détourner autrement (non altrimenti evitabile, nicht anders abwendbare Gefahr). Cette impossibilité n'a pas donné lieu à une jurisprudence ou à des commentaires très précis du droit suisse. Là encore il est possible de s'inspirer des exemples de la jurisprudence et de la doctrine allemandes, car aussi bien les paragraphes 34 que 35 du code pénal allemand prévoient que le danger - actuel - ne doit pas pouvoir être détourné autrement (Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr ...).
Ainsi, d'après ROXIN, il ne faut pas se montrer trop sévère à cet égard pour celui qui s'en est pris à un tyran domestique; certes il est souvent possible de fuir la maison, mais des contingences familiales s'y opposent et une telle fuite ne ferait qu'aggraver le danger, en excitant la colère du tyran (ROXIN, op.cit. p. 805 no 18; HIRSCH, op.cit. p. 89 no 37 et jurisprudence citée; JESCHECK loc.cit.). Le Tribunal fédéral allemand a par exemple admis que l'on ne pouvait exiger de l'épouse d'un tyran domestique, alcoolique, qu'elle endure ses traitements inhumains en attendant l'éventuel succès d'une procédure de divorce ou de placement dans un établissement (Neue juristische Wochenschrift, NJW, 1966 p. 1823, en particulier 1825). Cette autorité a également cassé un jugement condamnant une épouse qui avait tué son mari - tyran domestique - durant son sommeil, au motif que la Cour d'assises n'avait pas examiné tous les faits justificatifs, dont l'état de nécessité excusable (Neue Zeitschrift für Strafrecht-NStZ, 1984 p. 20 ch. 6).
HIRSCH précise encore que plus l'atteinte au bien protégé paraît éloignée, plus il paraît possible de détourner autrement le danger (op.cit. p. 33 no 37).
4. En l'espèce, la Cour cantonale a examiné cette cause, particulière et extrême, sous l'angle de la légitime défense mais non pas sous celui de l'état de nécessité de l'art. 34 CP. En cela elle a violé le droit fédéral car, selon les constatations de fait qui lient la Cour de céans, il n'est pas exclu que l'accusée ait agi en état de nécessité, éventuellement putatif.
Sur le plan du danger imminent en effet, il est constaté que la mésentente entre époux durait depuis longtemps, qu'elle s'était accrue dès l'arrivée de l'accusée en Suisse soit en 1989, qu'en octobre 1992 celle-ci souffrait d'anémie et d'amaigrissement et qu'elle avait enduré des sévices, que dès le début de 1993 elle était frappée chaque semaine avec le cordon électrique de l'aspirateur, qu'elle présentait des traces de coups après avoir été boxée, que son époux avait affirmé en janvier qu'elle mourrait durant cette année 1993, que le 24 janvier 1993 il l'a battue puis a déchiré son passeport, que le 30 janvier 1993 il l'a blessée avec un couteau de boucher ce qui a nécessité une hospitalisation, qu'après il l'a encore battue insultée et menacée de mort, que le soir du drame il lui avait dit des méchancetés puis lui avait montré le revolver en lui expliquant l'avoir acheté pour elle, qu'il avait précisé que si les enfants n'avaient pas crié auparavant, lorsqu'il avait montré l'arme, il l'aurait déjà tuée. Selon ces faits, un danger (non pas une attaque) durable et imminent entre en considération.
Quant à la possibilité de détourner d'une autre manière ce danger, auquel la recourante et ses enfants étaient exposés, il a été constaté qu'elle a été acculée à agir comme elle l'a fait. Cependant, d'après l'autorité cantonale, elle n'était plus directement menacée de mort. Elle pouvait aussi utiliser le revolver dont elle s'était emparée pour se défendre en cas d'attaque, le cacher, ou l'apporter à la police. D'autres solutions auraient été à portée de main comme la demande d'intervention d'un juge ou du service social, au besoin par l'intermédiaire d'un parent. Or, ces constatations sont contradictoires. D'une part la situation paraissait - à juste titre, selon les termes de l'autorité cantonale - sans issue à l'accusée; d'autre part des solutions sont évoquées. La Cour cantonale n'a pas examiné si ces mesures préconisées n'auraient pas été plutôt de nature à augmenter l'acuité du danger qui durait et s'amplifiait. Il est pourtant constaté que la crise avait atteint son paroxysme et qu'il n'y avait pas d'autre issue possible "que l'acte agressif qui a été commis, toutes les négociations entreprises ayant échoué". On doit en conclure que l'existence d'un danger impossible à détourner autrement entre également en considération.
5. Ainsi, la Cour cantonale n'a pas vu que, d'après les faits constatés, un état de nécessité, peut-être putatif, entrait en considération. En cela, elle a violé le droit fédéral, ce qui entraîne l'annulation de l'arrêt attaqué et le renvoi à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Celle-ci devra examiner l'éventualité de l'existence d'un état de nécessité excusable (excuse absolutoire).
Il doit cependant rester clair que le droit suisse ne permet pas de laisser impuni un homicide qui aurait pour but de mettre fin à des querelles entre époux ou de se substituer à un divorce. Les actes de justice propres sont prohibés, nul n'a le droit de s'ériger en juge prononçant une condamnation à mort, encore moins de se faire bourreau et d'exécuter cette sentence. Mais le Code pénal permet, le cas échéant en présence d'excuse absolutoire, de disculper celui qui tue pour mettre fin à un martyre.
6. (Suite de frais). | fr | Art. 33 cpv. 1 e 34 n. 1 CP. Distinzione fra stato di necessità e legittima difesa. Tiranno domestico ucciso dalla moglie. L'atto necessario è lecito se il bene protetto è più prezioso di quello leso; esso è illecito, ma scusabile o impunibile, qualora i beni contrapposti siano di valore comparabile (consid. 2b).
Pericolo imminente (consid. 3a e b).
Pericolo non altrimenti evitabile (consid. 3).
Può sussistere uno stato di necessità scusabile nel caso di una persona che uccide il suo aguzzino per porre fine al proprio supplizio (consid. 4 e 5). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-1%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 104
A.- a) Der kanadische Ballistikexperte Dr. Gerald V. Bull experimentierte während Jahren mit grosskalibrigen Geschützen, obwohl die Raketentechnologie zunehmend an Bedeutung gewann. Seine ehrgeizigen Projekte scheiterten im Laufe der Zeit am ersterbenden Interesse der Auftraggeber (vgl. z.B. G.V. Bull/C.H. Murphy, Paris Kanonen - The Paris Guns (Wilhelmsgeschütze) and Project HARP, Bonn 1988). In den achtziger Jahren war Gerald Bull der Kopf der Speace Research Corporation (SRC) mit Sitz in Brüssel. Ende der achtziger Jahre war ihr das Advanced Technology Institute (ATI) angegliedert.
Im Jahre 1980 begann der Krieg zwischen dem Irak und dem Iran, der bis August 1988 dauerte. Im Verlaufe dieses Krieges kam es zu Kontakten Gerald Bulls und seiner Mitarbeiter mit den irakischen Machthabern. Einer der Mitarbeiter Bulls war der Metallurge Dr. Chris Cowley. Die irakischen Machthaber entschlossen sich, Gerald Bull mit der Konstruktion eines ballistischen Systems zu beauftragen, das ein Kaliber von einem Meter und eine Länge von über 150 Metern aufweisen sollte. Das System wurde später unter dem Namen "Supergun" bekannt und trägt die Bezeichnung "S 1000 L-150 Launcher".
Daneben wurde ein massstabgetreues kleineres Modell der "Supergun" als Versuchssystem entwickelt. Es diente gewissen ballistischen Tests und konnte nur horizontal abgefeuert werden. Das Kaliber betrug 350 Millimeter und die Länge etwa 52 Meter. Es wird als "S 350 L-150 HL (Horizontal Launcher)" oder auch als "Babygun" bezeichnet.
Schliesslich wurde zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Anlage geplant. Diese sollte schwenk- und elevierbar sein und ein Kaliber von 350 Millimetern und eine Länge von etwa 30 Metern aufweisen. Ihre Bezeichnung ist "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)".
b) Nachdem die irakischen Machthaber Gerald Bull mit der Konstruktion der "Supergun" beauftragt hatten, knüpften dessen Mitarbeiter Kontakte zu verschiedenen europäischen Gesellschaften. Eine ihrer Kontaktadressen war die Eric Uldry SA in Vevey, eine Handelsfirma, die im militärischen und im zivilen Sektor mit Spezialstählen handelte und Aufträge vermittelte. Zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt im Frühling oder Sommer 1988 trafen sich Chris Cowley und P., der in der Eric Uldry SA im kaufmännischen Bereich tätig war. Chris Cowley beauftragte die Eric Uldry SA, Firmen zu suchen, die in der Lage wären, grosse Schmiedestücke herzustellen. P. nahm daraufhin Kontakt mit der Von Roll AG Gerlafingen auf.
c) Die Von Roll AG Gerlafingen gehört zu den führenden schweizerischen Industrieunternehmen. Sie ist unter anderem in der Stahl- und Gussproduktion tätig. Die "Neue Führungsorganisation der Von Roll" vom 19. Mai 1987 weist die Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik" als "besonders wichtiges Profitzentrum" aus. Ihr ist gemäss dem Organigramm der Geschäftseinheit unter anderem das Werk Bern unterstellt. Dazu gehört das Departement "Allgemeiner Maschinenbau Lohnfertigung".
Vorsitzender der Konzernleitung der Von Roll AG war Ende der achtziger Jahre F.. Ihm unterstanden auch die Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik" und das Werk Bern. Zusätzlich betreute er unter anderem den Konzernstab "Recht und Information".
M. leitete zu dieser Zeit die Stabsstelle "Kommerzielle Dienste" der Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik", und G. war Leiter des Departements "Allgemeiner Maschinenbau Lohnfertigung" im Werk Bern.
d) In der Folge kam es zu verschiedenen Kontakten im In- und Ausland zwischen G., M. und P. einerseits und Chris Cowley und dem irakischen Staatsangehörigen A. andererseits. Unter anderem hielten sich M., G. und P. im November 1988 einige Tage in Bagdad auf, wo am 13. November 1988 ein Vertrag zwischen dem "Ministry of Industries Iraq, Baghdad; Project: PC2" und der "Von Roll Ltd.; Machinery and Handling System Division" abgeschlossen wurde. Gemäss vertraglicher Definition umschrieb die Abkürzung "PC2" ein "Petrochemicals Project". Der Vertrag betraf die Herstellung und Lieferung von acht "Hydraulic Cylinder Assemblies" und von vier "Throttling Rods", also von Hydraulikzylindern und Kolbenstangen im Vertragswert von insgesamt Fr. 5'513'000.--. Angeblich waren die Objekte für die petrochemische Industrie bestimmt. Der Vertrag wurde durch M. und A. unterschrieben.
Ein weiterer Vertrag wurde am 30. Mai 1989 abgeschlossen. Partner der Von Roll war das "Ministry of Industries, PC 2, Project 839 Baghdad". Der Vertrag betraf die Herstellung und Lieferung von je acht "End caps" und "Brackets", d.h. von Endstücken und Konsolen im Vertragswert von insgesamt Fr. 1'750'000.--. Auch diese Objekte waren angeblich für die petrochemische Industrie bestimmt. Der Vertrag wurde durch M. und G. einerseits und durch A. andererseits in Frankfurt unterschrieben.
Schliesslich wurde am 13. November 1989 ein dritter Vertrag unterzeichnet. Partner der Von Roll war erneut das "Ministry of Industry Iraq, Baghdad; Project: PC2 No. 839". Der Vertrag betraf zwei "Housing Assemblies", vier "Hydraulic Cylinders", zwei "Housing Slides", zwei "Bearing Housing" und zwei "Pivot Drum Housing Assemblies", also Hydraulikzylinder, Gleitlager-Gehäuse, Lager-Gehäuse und Pivot-Trommel-Gehäuse im Vertragswert von insgesamt Fr. 1'640'000.--. Bestimmungsort war auch hier angeblich die petrochemische Industrie. Auch dieser Vertrag wurde durch M. und G. einerseits und durch A. andererseits in Bern unterschrieben.
e) Die Von Roll AG stellte einen Grossteil der vereinbarten Teile her, und ab Dezember 1989 wurde die Ware in mehreren Lieferungen zum Transport in den Irak aufgegeben. Bis April 1990 erreichten unter anderem vier "Brackets" und vier "End caps", vier "Cylinders", zwei "Bearing Housing", ein "Housing Slide" und ein "Pivot Drum Housing Assembly" ihren Bestimmungsort.
f) Im Mai 1990 erfuhr die Schweizerische Bundesanwaltschaft, dass auf dem Flughafen Frankfurt mehrere von der Von Roll AG versandte Kisten mit Gütern, die für den Irak bestimmt waren, zurückbehalten wurden. Es handelte sich dabei - nebst der hier nicht interessierenden Lieferung Nr. 19 über eine Schraubenspannvorrichtung - um die Lieferung Nr. 20, die zwei "Hydraulic Cylinders", ein "Pivot Drum Housing Assembly" und ein "Housing Slide" enthielt.
Wenig später hielt der Zoll im Güterbahnhof Bern am 10. Mai 1990 ebenfalls eine von der Von Roll AG Bern aufgegebene Sendung zurück. Dabei handelte es sich um die Lieferung Nr. 21, die unter anderem mehrere Hydraulikzylinder, vier "Brackets" und vier "End caps" umfasste.
M. und G. gaben an, dass es sich bei den im Bahnhof Bern zurückbehaltenen Gegenständen um Bestandteile von Schmiedepressen handle, wie sie auch beim Zoll deklariert waren.
Aufgrund eines von der Gruppe für Rüstungsdienste des Eidgenössischen Militärdepartementes (EMD) erstellten Berichts vom 14. Mai 1990 konnte jedoch die Verwendung der Hydraulikzylinder als Rohrrücklaufbremsen einer sehr grosskalibrigen Kanone nicht ausgeschlossen werden.
Das im Güterbahnhof Bern auf drei Eisenbahnwagen geladene Material wurde mit Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 15. Mai 1990 vorläufig beschlagnahmt. Das im Flughafen Frankfurt angehaltene Material wurde später ebenfalls beschlagnahmt, in die Schweiz zurückgeführt und zusammen mit den im Werk Bern vorhandenen, noch nicht fertiggestellten Stücken sichergestellt und in die Waffenfabrik Bern überführt. Heute befinden sich alle Gegenstände in Thun.
B.- a) Am 15. Mai 1990 bzw. am 28. Juni 1990 eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen die Verantwortlichen der Firma Von Roll AG Bern und gegen den Direktor der Eric Uldry SA, P., ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung gegen Art. 17 des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial vom 30. Juni 1972 (KMG; SR 514.51).
b) Aufgrund eines Antrags des Justizdepartementes beschloss der Bundesrat gestützt auf die Art. 105 und 110 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (BStP; SR 312.0) am 18. März 1991, die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen G., M. und P. sowie allfällige weitere verantwortliche Personen der Firmen Von Roll AG und Eric Uldry SA wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz zu erteilen. Der Bundesrat ordnete an, dass das Verfahren auf eidgenössischer Ebene zu führen sei, und beauftragte in Anwendung von Art. 108 BStP den Bundesanwalt, beim eidgenössischen Untersuchungsrichter die Eröffnung der Voruntersuchung zu beantragen.
c) Gestützt auf den Beschluss des Bundesrates vom 18. März 1991 eröffnete die Stellvertreterin des eidgenössischen Untersuchungsrichters für die deutsche Schweiz mit Verfügung vom 15. Mai 1991 eine Voruntersuchung gegen G., M. und P. Mit Verfügung vom 31. März 1992 dehnte sie die Voruntersuchung auf F. aus.
C.- a) Am 14. Februar 1995 erhob der Vertreter des Bundesanwaltes Anklage gegen F., G., M. und P.. Er machte geltend,
- F. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen und fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1 und 3,
- G. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1,
- M. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1
- und P. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a und e, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1.
b) In Anwendung der Art. 128 und 132 BStP, Art. 17 Abs. 1 lit. a und e sowie Abs. 2, Art. 19 und 20 KMG liess die Anklagekammer des Bundesgerichts mit Beschluss vom 27. Juni 1995 die Anklage zu.
Die Hauptverhandlung vor dem Bundesstrafgericht fand vom 15. Januar bis 1. Februar 1996 statt.
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.
I.1. a) aa) Liegen gegen den Beschuldigten hinreichende Verdachtsgründe vor, so erhebt der Bundesanwalt Anklage (Art. 125 BStP). Die Anklageschrift bezeichnet den Angeklagten, das Vergehen, dessen er beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen, die Bestimmungen des Strafgesetzes, die anzuwenden sind, die Beweismittel für die Hauptverhandlung und das zuständige Gericht (Art. 126 BStP). Der Bundesanwalt sendet die Anklageschrift mit den Akten und einem erläuternden Bericht an die Anklagekammer (Art. 127 Abs. 1 Satz 1 BStP). Diese prüft, ob die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage rechtfertigen und ob das in der Anklageschrift bezeichnete Gericht zuständig ist (Art. 128 BStP). Lässt die Anklagekammer die Anklage zu, so übermittelt sie die Akten an das zuständige Gericht, wobei der Beschluss über die Zulassung nicht begründet wird (Art. 132 BStP).
Zu Beginn der Hauptverhandlung gibt der Präsident des Bundesstrafgerichts den Parteien Gelegenheit, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Besetzung des Gerichtes geltend zu machen oder andere Vorfragen aufzuwerfen (Art. 154 Abs. 1 BStP).
bb) Die Anklagekammer beschloss in Anwendung von Art. 128 und 132 BStP am 27. Juni 1995, die wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz erhobene Anklage vom 14. Februar 1995 gegen F., G., M. und P. werde zugelassen. Die Anklagekammer stellte fest, sie habe die in den Verteidigungsschriften gestellten Anträge, die Anklage sei nicht zuzulassen und ihr sei keine Folge zu geben, geprüft. Sie habe jedoch "festgestellt und in Erwägung gezogen, dass die Anklageschrift den sich aus den gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere Art. 126 BStP) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebenden Anforderungen genügt, dass die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage gegen alle Angeklagten rechtfertigen und keiner Ergänzung bedürfen" und "dass sich die den Angeklagten zur Last gelegten Tatbestände der Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz sowohl hinsichtlich des Sachverhaltes als auch der gesetzlichen Merkmale aus der Anklageschrift hinlänglich ergeben". Abschliessend wies die Anklagekammer darauf hin, "dass der Beschluss über die Zulassung der Anklage gemäss Art. 132 Abs. 2 BStP nicht begründet wird".
b) Zu Beginn der Hauptverhandlung wiederholte der Verteidiger des Angeklagten F. den im Anklagezulassungsverfahren gestellten Antrag, es sei die Anklageschrift des Vertreters des Bundesanwaltes vom 14. Februar 1995 nicht zuzulassen, da sie die dem Angeklagten vorgeworfenen Unterlassungen nicht hinreichend umschreibe und versucht werde, "eine Ergänzung der Voruntersuchung durch das Bundesstrafgericht zu bewirken". Die Verteidiger der drei anderen Angeklagten stellten zwar keinen ausdrücklichen Antrag, schlossen sich jedoch sinngemäss dem Verteidiger des Angeklagten F. an.
Dem BStP ist nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob die Anklagekammer mit ihrem Beschluss über die Zulassung der Anklage endgültig entscheidet oder ob es sich bei der Frage nach der Zulassung der Anklage um eine "andere Vorfrage" im Sinne von Art. 154 Abs. 1 BStP handelt, die auch dem Bundesstrafgericht unterbreitet werden kann. Die Materialien äussern sich dazu ebenfalls nicht (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929, BBl 1929 II S. 617 und 619 f.). In BGE 116 IV 56 E. I/1 hat das Bundesstrafgericht geprüft, ob die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen entspricht, ohne die Frage der Zulässigkeit dieser Prüfung aufzuwerfen. Vieles spricht dafür, dass das Bundesstrafgericht nur ausnahmsweise auf die Zulassungsentscheidung der Anklagekammer zurückkommen kann, etwa in bezug auf neue Tatsachen betreffend die Prozessvoraussetzungen (Tod eines Angeklagten, inzwischen eingetretene Verjährung). Die Frage kann jedoch offenbleiben, da die Anklageschrift die gegen die Angeklagten erhobenen Vorwürfe vielleicht teilweise etwas summarisch, aber doch hinreichend umschreibt. Aus ihr konnten die Angeklagten klar erkennen, was ihnen zur Last gelegt wird. Der Antrag, die Anklage sei nicht zuzulassen, wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
I.3. Der Verteidiger des Angeklagten M. beantragte, es sei mindestens bei den Zeugeneinvernahmen ein wörtliches Protokoll zu erstellen.
Die BStP sieht dies nicht vor. Sie stellt es ins Ermessen des Gerichts, ob und inwieweit die Aussagen der Zeugen und Sachverständigen zu protokollieren sind (Art. 162 BStP), wobei die Zeugenaussagen im übrigen gegebenenfalls nach ihrem wesentlichen Inhalt protokolliert würden (Art. 85 Abs. 4 BStP). Gemäss Art. 181 Abs. 1 BStP ist ein Protokoll über die Hauptverhandlung zu erstellen, das Ort und Zeit der Verhandlung, die Namen der Richter, des Vertreters der Bundesanwaltschaft, des Gerichtsschreibers, des Angeklagten und seines Verteidigers, des Geschädigten und seines Rechtsbeistandes oder Vertreters sowie das in der Anklage bezeichnete Vergehen angibt und den Gang der Hauptverhandlung sowie die Beobachtung der Formen, die Anträge der Parteien, die darüber gefällten Entscheidungen und den Urteilsspruch feststellt. Der Präsident kann ausnahmsweise anordnen, dass noch anderes in das Protokoll aufgenommen werden soll (Art. 181 Abs. 2 BStP). Eine solche Anordnung erging im vorliegenden Verfahren nicht.
I.4. Während der Verhandlung bemängelte die Verteidigung mehrfach die Untersuchung und insbesondere deren Dauer.
Der vorliegende Fall ist recht komplex und bot den Untersuchungsbehörden aus diesem Grund einige Schwierigkeiten. Es ist mehr als fraglich, ob die Organisation der Bundesstrafrechtspflege auf solche Fälle zugeschnitten ist und sie immer in befriedigender Weise bewältigen kann. Ob sich hier Änderungen aufdrängen, betrifft allerdings eine Frage, die vom Gesetzgeber zu beantworten ist.
Immerhin ist für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass die Untersuchung sehr lange gedauert hat. Zu beurteilen sind heute Geschehnisse aus den Jahren 1988 bis 1990. Auch fällt auf, dass zwischen dem Bericht des Zeugen B. vom August 1990 und der Eröffnung der Voruntersuchung im Mai 1991 offenbar praktisch keine untersuchungsrelevanten Handlungen vorgenommen worden sind. Ebenso wie man den Stahl schmieden sollte, solange er heiss ist, sollte man Spuren nachgehen, solange sie heiss sind. Gerade der Bericht B. hätte die Grundlage für eine unverzügliche intensive Abklärung verschiedener Fragen geben können. Das Bundesstrafgericht kommt deshalb gesamthaft gesehen zum Schluss, dass das Beschleunigungsgebot von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden ist, zumal davon ausgegangen werden muss, dass das Strafverfahren für die Angeklagten zu einer besonderen Belastung geführt hat (vgl. BGE 119 IV 107 E. 1c). Dies ist im vorliegenden Urteil ausdrücklich festzuhalten und im Falle eines Schuldspruchs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. BGE 117 IV 124 E. 3 und 4). Die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist, soweit dies das Bundesstrafgericht beurteilen kann, auf systembedingte Mängel der Untersuchung zurückzuführen; sie haben dazu geführt, dass nach den ersten Abklärungen während mehrerer Monate keine effiziente Untersuchung geführt wurde. Im übrigen ist es nicht mehr zeitgemäss, derartige Untersuchungen durch eine eidgenössische Untersuchungsrichterin im Nebenamt führen zu lassen.
I.6. Der Verteidiger des Angeklagten G. stellte im Plädoyer den Antrag, es seien "diejenigen Zeugenaussagen nicht zu berücksichtigen, in welchen ein Zeuge lediglich seine Aussagen in der Voruntersuchung bestätigte, sofern an der entsprechenden Einvernahme in der Voruntersuchung kein Verteidiger anwesend war". Und der Verteidiger des Angeklagten M. beantragte, "es seien diejenigen Zeugenaussagen nicht zu verwenden, bei denen die Verteidigung nicht anwesend war und die sich in irgendeiner Weise zu Lasten der Angeklagten auswirken können".
Wegen der besonderen Umstände der Untersuchung und insbesondere der langen Dauer des Verfahrens (s. oben E. 4) hat das Bundesstrafgericht ein gewisses Verständnis für das Anliegen der Verteidigung und legt sich deshalb bei der Verwendung von in der Untersuchung angefertigten Protokollen Zurückhaltung auf. In bezug auf Botschafter C., der nur in der Voruntersuchung einvernommen wurde und sich zur Zeit der Hauptverhandlung im Ausland befand, wurde den Verteidigern zudem Gelegenheit geboten, die gewünschten Zusatzfragen dem Gericht anzugeben. Diese Fragen beziehen sich nicht auf den einzigen Punkt, in dem sich das Bundesstrafgericht auf die Aussagen von Botschafter C. stützt (s. unten E. IV/1/b).
Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist es im übrigen grundsätzlich zulässig, auf frühere Aussagen abzustellen. Erinnert sich ein Zeuge nicht mehr genau an eine Wahrnehmung, über die er früher berichtet hat, oder besteht ein Widerspruch mit seiner früheren Aussage, so darf diese in Anwendung von Art. 160 BStP insoweit vorgelesen werden; und Art. 164 BStP bestimmt, dass eine frühere Aussage unter anderem dann verlesen werden darf, wenn ein Zeuge, ein Sachverständiger oder ein Angeklagter gestorben ist oder aus einem andern zwingenden Grund in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann. Die Anträge der Verteidigung sind deshalb abzuweisen. II.
II.1. Als Kriegsmaterial im Sinne des KMG gelten Waffen, Munition, Sprengmittel, weitere Erzeugnisse und deren Bestandteile, die als Kampfmittel verwendet werden können (Art. 1 Abs. 1 KMG). Unter den Begriff Kriegsmaterial fallen das fertige Material sowie Gegenstände, roh, ganz oder teilweise bearbeitet oder fertiggestellt, die ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt werden und in der gleichen Ausführung keine zivile Verwendung finden (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates über das Kriegsmaterial vom 10. Januar 1973 [VKM; SR 514.511]).
Ohne Grundbewilligung des Bundes ist es untersagt, (a) Kriegsmaterial herzustellen, (b) Kriegsmaterial zu beschaffen, (c) Kriegsmaterial zu vertreiben und (d) die Beschaffung oder den Vertrieb von Kriegsmaterial zu vermitteln (Art. 4 Abs. 1 KMG). Ausser der nach Art. 4 erforderlichen Grundbewilligung ist für jeden einzelnen Fall der Herstellung von Kriegsmaterial vorher bei der vom Bundesrat bezeichneten Amtsstelle eine Fabrikationsbewilligung einzuholen (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 KMG). Ohne Bewilligung des Bundes sind die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial untersagt (Art. 9 Abs. 1 KMG).
Wer vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial herstellt, beschafft oder vertreibt, die Beschaffung und den Vertrieb von Kriegsmaterial vermittelt oder Kriegsmaterial einführt, ausführt oder durchführt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft. In schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren, verbunden mit der Verweigerung der Erteilung neuer Bewilligungen auf die Dauer von zwei bis fünf Jahren, erkannt werden (Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG). Derselben Strafdrohung unterliegt, wer bei der finanziellen Abwicklung eines illegalen Kriegsmaterialgeschäfts mitwirkt oder dessen Finanzierung vermittelt (Art. 17 Abs. 1 lit. e KMG). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 17 Abs. 2 KMG).
Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen anderen begangen, so finden die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen Anwendung, welche die Tat verübt haben (Art. 19 Abs. 1 KMG). Der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, untersteht den Strafbestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten (Art. 19 Abs. 2 KMG). Ist der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische Person, so findet Abs. 2 auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter oder tatsächlich leitenden Personen Anwendung (Art. 19 Abs. 3 KMG).
Die allgemeinen Bestimmungen des StGB finden insoweit Anwendung, als das KMG nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 22 Abs. 1 KMG).
II.2. Es ist unbestritten, dass die oben erwähnten Verträge vom 13. November 1988, 30. Mai 1989 und 13. November 1989 abgeschlossen und von den Angeklagten G. und M. unterzeichnet wurden. Ebenfalls unbestritten ist, dass die entsprechenden Objekte bei der Von Roll Bern hergestellt sowie im oben umschriebenen Umfang in den Irak geliefert und teilweise in Frankfurt oder in Bern angehalten worden sind. Schliesslich ist unbestritten, dass für die Irakgeschäfte der Von Roll weder Fabrikations- noch Ausfuhrbewilligungen eingeholt wurden. Die Verteidigung macht jedoch geltend, es habe sich bei den in Frage stehenden Objekten nicht um Kriegsmaterial gehandelt (dazu unten E. III). III.
Zu prüfen ist, ob es sich bei den Gegenstand der Anklage bildenden Objekten um Kriegsmaterial handelt.
III.1. a) Die Anklage geht davon aus, die hergestellten Objekte seien für die Systeme "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" bestimmt gewesen. Sie beruft sich in diesem Punkt auf zwei "Monthly Reports" Nr. 20 und 21 vom Januar und Februar 1990.
Die Verteidigung macht geltend, dieser angebliche Bestimmungszweck der Objekte sei nicht nachgewiesen, zumal es sich bei den beiden Monatsrapporten um zweifelhafte Beweismittel handle.
b) Die drei von Von Roll abgeschlossenen Verträge enthalten bei der Bezeichnung des Vertragspartners die Hinweise auf "PC2" und auf das "Project 839" bzw. auf "No. 839". Schon daraus folgt, dass zwischen den von Von Roll hergestellten Objekten und dem irakischen Supergunprojekt ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Im vom Verteidiger des Angeklagten G. zu den Akten gegebenen englischen Affidavit des Zeugen Cowley erklärt dieser, er sei "the Project Manager for the project known as PC2 ('Supergun')" gewesen. In der Hauptverhandlung ordnete Cowley auch die Bezeichnung "839" dem irakischen Projekt zu. Bei dieser Sachlage kann nicht ernstlich behauptet werden, der Bestimmungszweck der von Von Roll hergestellten Objekte stehe nicht mit Sicherheit fest.
c) Die beiden von der Anklage erwähnten "Monthly Reports" tragen auf dem Titelblatt ebenfalls die Bezeichnung "Project 839". Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann auf diese Rapporte jedenfalls im hier interessierenden Punkt auch abgestellt werden.
Die Monatsrapporte waren Bestandteile des Berichtes, den der Zeuge B. am 20. August 1990/7. September 1990 über seine Abklärungen erstellt hatte. Gemäss seinen Angaben hat er die Rapporte von den englischen Untersuchungsbehörden erhalten. Dies trifft zu, denn auch der Zeuge E. hat in seinem Bericht über die Dienstreisen nach England vom 30. Juli 1990 festgestellt, Kopien dieser Monatsrapporte seien ihnen in Birmingham überreicht worden. Es ist folglich nicht einzusehen, warum diesen Rapporten kein Beweiswert zukommen sollte.
Die Verteidigung hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, die Rapporte trügen die Unterschrift von zwei Personen, nämlich von "H." und "I.", deren Identität nicht feststehe. Dies trifft jedenfalls für die erste der genannten Personen nicht zu. Der Verteidiger des Angeklagten G. gab Auszüge aus dem Buch über G.V. Bull von William Lowther (Arms & The Man, London 1991) zu den Akten. Aus diesen Auszügen ist ersichtlich, dass der Aerodynamiker H. zum "original Project Babylon team" gehörte (S. 212). Im übrigen wird auf derselben Seite des Buches der "highly talented graphics man" J. als Mitglied desselben Teams genannt, und es war dieser "J.", der den Annex 2 ("Project Coordination Liaison Monthly Status Report") des Monthly Report Nr. 20 verfasst hat. Der Angeklagte M. hat an der Hauptverhandlung übrigens ausdrücklich darauf hingewiesen, bei J. handle es sich um den Nachfolger von Cowley. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass über die Autoren der "Monthly Reports" nichts bekannt wäre.
Gerade aus dem soeben erwähnten Annex 2, den die Anklage unter anderen Teilen der Rapporte an der Hauptverhandlung als wesentlich bezeichnet hat, folgt aber z.B. klar, dass zwischen dem System "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" und den hier in Frage stehenden Objekten ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. In diesem Punkt sind keine Zweifel möglich, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen.
III.2. Zweitens ist zu prüfen, ob es sich bei den Systemen "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" um Waffen handelt. Dies wird von der Verteidigung bestritten.
Der Zeuge Cowley behauptet, analog zu den früheren Projekten Bulls, die dieser für die amerikanische Regierung verfolgt habe, sei es beim Supergunprojekt nicht um ein Waffensystem, sondern darum gegangen, kostengünstig Satelliten ins All zu schiessen. Der Zeuge, der ein Buch über seine Tätigkeit bei G.V. Bull geschrieben hat, bestätigte an der Hauptverhandlung aber ebenfalls ausdrücklich, "big-gun systems were a practical low-cost way of investigating the upper atmosphere and space, as well as delivering payloads over long distances" (Guns, Lies and Spies, London 1992, S. 47).
Es ist folglich von vornherein fraglich, ob der Irak tatsächlich die Absicht verfolgt hat, mit der Supergun zivile Satelliten ins All zu schiessen. Ausgeschlossen ist dies für das System "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)", denn der Zeuge Cowley hat an der Hauptverhandlung die in seinem Buch gemachte Äusserung ausdrücklich bestätigt, bei diesem System "350-ET" handle es sich um "a new offensive gun system" (S. 245).
In bezug auf das System "S 1000 L-150 Launcher" räumte der Zeuge Cowley an der Hauptverhandlung ebenfalls ein, es sei technisch machbar, damit unterkalibrige Geschosse (z.B. solche mit einem Kaliber von 300 mm) über eine geringere Reichweite (z.B. von 200 km oder mehr) abzufeuern. Der Experte K. hat in seinem Bericht über Leistungsgrenzen von Rohrwaffen vom 11. Juni 1990 ebenfalls festgestellt, das Projekt sei zwar "als unsinnige Fehlinvestition jenseits jeder vernünftigen Denkweise zu qualifizieren", dürfe aber trotzdem "nicht verharmlost" werden, denn es stelle, "falls es wider Erwarten tatsächlich zur Funktionstüchtigkeit gebracht würde, ... durchaus eine ('gerichtete') Bedrohung dar". Als ihm dieser Auszug aus seinem Bericht an der Hauptverhandlung vorgehalten wurde, erklärte der sich im übrigen eher zurückhaltend äussernde Experte, "wenn jemand unbedingt wolle, könne er ein solches System als Waffe einsetzen". In seinem Bericht hatte er denn auch klar darauf hingewiesen, eine militärische Anwendung der Idee von G.V. Bull stelle insbesondere dann für die anvisierten Zielräume eine Bedrohung dar, "wenn nukleare Gefechtsköpfe zum Einbau gelangen".
Das Beweisverfahren hat zwar ergeben, dass - wie der Verteidiger des Angeklagten G. unter Hinweis auf einen Artikel in der NZZ vom 9. Mai 1990 geltend macht - "ein 160 m langes Geschütz konventioneller Bauweise eine Absurdität ist". Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Einsatz der Supergun als Waffe grundsätzlich als möglich erscheint.
Damit steht nach Auffassung des Bundesstrafgerichts fest, dass die in Frage stehenden Systeme "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" als Kampfmittel hätten verwendet werden können und somit gemäss Art. 1 Abs. 1 KMG Waffen darstellen.
III.3. Schliesslich ist zu prüfen, wie es sich mit der Kriegsmaterialeigenschaft der von Von Roll gelieferten Teile verhält. Gemäss Art. 1 Abs. 2 VKM stellt sich die Frage, ob die Gegenstände "ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt werden und in der gleichen Ausführung keine zivile Verwendung finden".
Der Experte L. stellte in seiner Zusammenfassung der technischen Abklärungen vom 31. Mai 1990 mit Bestimmtheit fest, "die Von Roll-Zylinder sind offensichtlich als hydraulische Bremsen und nicht als Arbeitszylinder konzipiert". An dieser Annahme hielt er an der Hauptverhandlung fest. Auch aus dem Kurzgutachten über Hydraulikzylinder des Paul Scherrer Institutes in Villigen vom 12. November 1992 folgt, dass die in Frage stehenden Zylinder "nicht zur Erzeugung von Kräften, sondern für den Abbau grosser Kräfte über die gesamte Hublänge verwendet werden". Es ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Von Roll - wie es im oben erwähnten Annex 2 zum Monthly Report Nr. 20 heisst - mit der Herstellung von "Recoil Cylinders", also von Rückstossdämpfzylindern für das Supergunprojekt beschäftigt war.
Nun hat das Beweisverfahren allerdings ergeben, dass die Annahme der Untersuchungsbehörden nicht zutrifft, wonach Bremszylinder der vorliegenden Grösse ausschliesslich für militärische Zwecke verwendet werden können. Die Zeugen N. und O. haben dargelegt, dass grosse Dämpfzylinder für verschiedene zivile Aufgaben eingesetzt werden. Ihr Einsatz ist immer dann möglich, wenn grosse Massen auf einer kurzen Distanz abgebremst werden müssen. Dies ist zum Beispiel bei Ölplattformen, Schiffsschleusen und dergleichen der Fall.
Ob Dämpfzylinder ganz allgemein auch zivile Verwendung finden können, ist jedoch nicht entscheidend, denn es kommt nach dem klaren Wortlaut der VKM darauf an, ob die konkret in Frage stehenden Gegenstände "in der gleichen Ausführung" eine zivile Verwendung finden können oder nicht. Dies ist zu verneinen. Es ist unbestritten, dass die Objekte bei Von Roll "nach Mass", d.h. nach genauen und detaillierten Plänen hergestellt worden sind. Dies ist, wie das Beweisverfahren ergeben hat, ja geradezu ein Wesensmerkmal der sogenannten "Lohnfertigung". Der Zeuge N. sprach denn auch bei den von ihm angegebenen Beispielen von "Sonderzylindern". Die von Von Roll hergestellten Gegenstände waren genau auf die irakischen Projekte zugeschnitten und konnten "in der gleichen Ausführung" ausschliesslich dort eingebaut werden. Eine zivile Verwendungsmöglichkeit ist demgegenüber von vornherein nicht denkbar. Dafür spricht auch das spätere Verhalten des irakischen Bestellers; hätte er das beschlagnahmte Material tatsächlich für zivile Zwecke verwenden wollen, so ist nicht einzusehen, warum er sich nicht um dessen Freigabe bemüht hat, zumal die Ware ja grösstenteils schon bezahlt war.
Die Gegenstände wurden folglich im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VKM "ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt". IV.
In bezug auf die Angeklagten G. und M. ist im folgenden von drei Phasen des Geschehens auszugehen.
IV.1. a) Das Beweisverfahren hat zunächst nicht ergeben, dass die Angeklagten durch Cowley, A. oder jemand anderen über den wahren Zweck des Materials orientiert worden wären. Zwar hat der Zeuge B. in seinem Bericht über die Abklärungen vom 20. August 1990/7 September 1990 behauptet, es sei insbesondere an den Vertragsverhandlungen in Bagdad "im Klartext über die Geschütz-Projekte gesprochen worden". An der Hauptverhandlung musste er jedoch einräumen, damit nur seine subjektive Meinung wiedergegeben zu haben. Der Zeuge Cowley hat im Gegenteil glaubhaft ausgesagt, es sei Bulls Idee gewesen, die Zulieferer über den wahren Verwendungszweck zu täuschen und ihnen gegenüber zu behaupten, es gehe um petrochemische Projekte. In allen drei von Von Roll abgeschlossenen Verträgen wird dieser Verwendungszweck denn auch ausdrücklich genannt.
b) Bis zum Abschluss des ersten Vertrages in Bagdad am 13. November 1988 lässt sich den beiden Angeklagten auch noch nicht vorwerfen, sie hätten fahrlässig gehandelt.
Allerdings war ihr Vertragspartner ein irakisches Ministerium, und der Irak befand sich bis August 1988 im Krieg mit dem Iran. Der Partner hätte folglich gewisse Bedenken wecken und insbesondere einige begründete Zweifel über die Endbestimmung der bestellten Teile hervorrufen sollen.
Die Angeklagten haben im übrigen beim Abschluss des ersten Vertrages in Bagdad keinen Kontakt zur schweizerischen Botschaft aufgenommen, obwohl dies gemäss der Aussage des Zeugen Q. allgemein üblich war. Botschafter C., dem die Angeklagten in diesem Zusammenhang keine Zusatzfragen stellen wollten (vgl. oben E. I/6), bezeichnete einen solchen Besuch sogar als "normal". Zwar besteht keine generelle Pflicht zu derartigen Kontakten. Es stellt sich aber doch die Frage, ob es unter den gegebenen Umständen sachgerecht war, darauf und insbesondere auf eine Erkundigung über den Vertragspartner und gegebenenfalls auf weitere Hintergrundinformationen zu verzichten.
Es kann jedoch noch nicht gesagt werden, dass die Angeklagten bis zum Abschluss des ersten Vertrages die Folgen ihres Verhaltens "aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit" im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB nicht bedacht hätten.
IV.2. a) Die zweite Phase dauerte vom Abschluss des ersten Vertrages bis zur Anhaltung der Lieferungen Nr. 19 und 20 in Frankfurt. Der Angeklagte G. war in dieser Zeit direkt mit der Produktion befasst und trug dafür die Verantwortung. Er hat eine Berufslehre als Maschinenschlosser absolviert, war nachher mehrere Jahre in der Fertigung und Montage im Werk Bern und als Chefmonteur im In- und Ausland tätig. 1972 absolvierte er die Werkmeisterschule in Winterthur. In der Folge leitete er unter anderem die Werkmontage und seit Ende 1988 den allgemeinen Maschinenbau in Bern. Wenn das Beweisverfahren auch nicht ergeben hat, dass er den tatsächlichen Verwendungszweck der hergestellten Teile erkannte, ist doch davon auszugehen, dass er - im Gegensatz zum Angeklagten M. (s. unten E. b) - über technische Kenntnisse verfügt. Jedenfalls in der Produktionsphase hätte er sich als technischer Projektleiter intensivere Gedanken über den angeblichen Verwendungszweck der bestellten Teile machen müssen.
Entscheidend ist dabei, dass es für den verantwortlichen Produktionsleiter G. "neu" war, "Komponenten zu Schmiedepressen" herzustellen. Er hatte auf diesem Gebiet keine Erfahrung. Wenn man auf seine eigenen Angaben abstellt, verliess er sich ohne weiteres auf Cowley und A., die ihm beide nicht näher bekannt waren. Er konnte jedoch nicht mit Bestimmtheit wissen, was sein Betrieb für das irakische Ministerium eigentlich herstellt und wofür die Objekte bestimmt waren. Er nahm nur an, dass es sich um "Komponenten zu Schmiedepressen" handle, weil ihm dies von Cowley und A. so gesagt worden war. Dies hinterfragte er nach seiner eigenen Zugabe nicht, obwohl gewisse Auffälligkeiten bestanden.
Wie oben bereits gesagt, hätte schon der Vertragspartner, das Ministerium eines bis kurz zuvor Krieg führenden arabischen Landes, gewisse Zweifel über die Endbestimmung der bestellten Teile hervorrufen sollen.
Die Bundesanwaltschaft geht überdies davon aus, Dr. Cowley habe "darüber orientiert ... , dass Bull verschiedene Rüstungssachen in Arbeit habe". Der Zeuge Cowley hatte vor der Untersuchungsrichterin denn auch ausgesagt, er habe gegenüber Von Roll erwähnt, dass Dr. Bull verschiedene Projekte aus dem Rüstungssektor mit dem Irak in Arbeit hatte. Dies hat der Zeuge an der Hauptverhandlung bestätigt, wobei er in bezug auf den Angeklagten G. jedoch einschränkte, er habe diesen "nicht spezifisch" informiert. Der Zeuge hat jedoch nicht behauptet, dass man sich nicht "ganz allgemein" über seine Tätigkeit auf dem Rüstungssektor unterhalten habe. Es erscheint denn auch als ausgeschlossen, dass der Angeklagte G. überhaupt nichts über die übrige Tätigkeit Cowleys gehört haben könnte und nicht erfuhr, dass Cowley sich jedenfalls in anderem Zusammenhang mit Rüstungsprojekten befasst hatte.
Die Bundesanwaltschaft ist weiter der Auffassung, "mehrfache Planänderungen" hätten "die Annahme eines Prototyps (und nicht einer üblichen Schmiedepresse)" nahegelegt. Das Beweisverfahren hat zwar nicht ergeben, dass auffallend viele Planänderungen vorgekommen wären. Es steht jedoch fest, dass der Kunde jedenfalls gewisse Änderungswünsche vorbrachte, die nicht ohne weiteres zu bewerkstelligen waren. Am 31. Januar 1989 sah sich die Von Roll veranlasst, per Telex an A. eine dringende Mitteilung ("Urgent Message!!!!!") zu senden, in der sie sich eher ungehalten unter anderem über "new drawings for the cylinder (new configuration)" äusserte, die erst nach Beginn der Produktion ("after production has been started") eingetroffen waren. Auch einer Aktennotiz über eine Besprechung vom 7. März 1989 in Brüssel ist zu entnehmen, Von Roll sei "frustrated by continual design changes". Die Bundesanwaltschaft macht zu Recht geltend, dass es sich für Von Roll erkennbar um eine "heikle und einzigartige Ausführung" handelte, und dies hätte beim technischen Leiter der Produktion doch dazu führen sollen, sich Gedanken über den Auftrag zu machen.
An der soeben erwähnten Besprechung in Brüssel wurde im übrigen noch über "the supply and fitting of nimonic liners to the Tubes" gesprochen. Bis kurz zuvor hatte der Angeklagte nie etwas von diesem Werkstoff gehört, und er war denn auch entschlossen, den Auftrag, die Buchsen mit Nimonic auszukleiden, abzulehnen. Immerhin hätte aber auch dieser für ihn aussergewöhnliche Wunsch der Vertragspartner dazu führen sollen, dass er sich den Verwendungszweck der herzustellenden Teile einmal überlegt.
Trotz verschiedener Umstände, die sowohl in bezug auf den irakischen Vertragspartner und dessen europäischen Beauftragten Cowley als auch in bezug auf die herzustellenden Teile jedenfalls etwas auffällig waren, hielt der Angeklagte G. als verantwortlicher technischer Leiter während der ganzen Produktionsphase ohne weiteres und unbeirrt daran fest, dass der irakische Staatsangehörige A. und Dr. Cowley die Wahrheit über den Verwendungszweck der herzustellenden Teile gesagt hatten. Diese Vertrauensseligkeit war jedoch auf Grund der Umstände nicht gerechtfertigt und muss nach Auffassung des Bundesstrafgerichts in bezug auf den für die Fertigung Verantwortlichen als sorgfaltswidrig bezeichnet werden.
Am Rande ist denn auch anzumerken, dass der Zeuge R., der bei Von Roll ebenfalls mit den für den Irak herzustellenden Teilen befasst war und der an der Hauptverhandlung auf entsprechende Frage bemerkte, "sicher" habe er im Untersuchungsverfahren die Wahrheit gesagt, in der Voruntersuchung deutlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass unter der Belegschaft schon während der Produktionsphase eine gewisse Unsicherheit entstand und ein Monteur sich z.B. fragte, "ob das für Pressen sei oder ob es nicht Verschlussblöcke wären".
Der Angeklagte G. will zwar heute noch davon überzeugt sein, dass er damals in jeder Beziehung korrekt und fehlerfrei gehandelt hat. Dann aber erstaunt es doch einigermassen, dass er ohne weiteres dazu bereit war, nach den Anhaltungen in Frankfurt und Bern einen Teil der Konstruktionspläne der irakischen Botschaft abzuliefern. Zu diesem Zeitpunkt wusste er genau, dass die Behörden wegen vermuteter Widerhandlung gegen das KMG ermittelten. Wäre seine Annahme, er habe sich an der Herstellung von Bestandteilen zu Schmiedepressen beteiligt, richtig gewesen, so hätten ihn diese Pläne ja gerade entlasten können.
Das Bundesstrafgericht kommt zum Schluss, dass der Angeklagte G. verpflichtet gewesen wäre, den wahren Verwendungszweck der unter seiner technischen Leitung hergestellten Gegenstände intensiver zu hinterfragen. Er hätte dann mindestens festgestellt, dass die in Frage stehenden Zylinder nicht zur Erzeugung von Kräften, sondern für den Abbau grosser Kräfte verwendet werden und Eigenschaften von grossen Stossdämpfern aufweisen. Dies hätte zu weiteren Fragen über den Verwendungszweck Anlass gegeben. Da der Angeklagte solche Überlegungen unterlassen hat, ist er der fahrlässigen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz schuldig zu sprechen.
Nicht erwiesen ist auch für diese Zeit demgegenüber, dass der Angeklagte G. tatsächlich um den wahren Verwendungszweck der unter seiner Leitung hergestellten Teile gewusst hat. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass mit der Zeit die Projekt- durch Phantasienamen ersetzt wurden, nichts hergeleitet werden.
b) Der Angeklagte M. war beruflich immer kaufmännisch tätig, und gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens verfügt er über keine technischen Kenntnisse. Es sind nicht genügend Umstände ersichtlich, aus denen sich ergäbe, dass er als an der Produktion Unbeteiligter in dieser Zeit hätte am angeblichen Verwendungszweck der in seiner Firma hergestellten Gegenstände zweifeln müssen. Da im übrigen auch nicht nachgewiesen worden ist, dass er vom wahren Verwendungszweck tatsächlich Kenntnis erhalten hat, ist er für diese Zeitspanne freizusprechen.
IV.3. a) Anders verhält es sich in bezug auf den Angeklagten M. für die letzte Phase des Geschehens.
Ende April/Anfang Mai 1990 wurden auf dem Flughafen Frankfurt sowohl die Lieferung Nr. 19 als auch die Lieferung Nr. 20, die zwei "Hydraulic Cylinders", ein "Pivot Drum Housing Assembly" und ein "Housing Slide" enthielt, von den Behörden zurückgehalten. Bevor der Angeklagte von diesem Umstand erfuhr, ging bei Von Roll am 30. April 1990 ein von A. unterzeichneter Telex ein, der verlangte, der Versand des noch bei Von Roll befindlichen Materials sei zu stoppen "until we inform because we find cheaper transporters".
Der Angeklagte M. bestreitet nicht, am 4. Mai 1990 von der Anhaltung der Lieferungen in Frankfurt Kenntnis erhalten zu haben. Unbestrittenermassen wurde ihm an diesem Tag ein Fernschreiben von S. von der Iraqi Airways übergeben, in welchem es um die Anhaltung in Frankfurt ging. Das Fernschreiben hat folgenden Wortlaut:
This is to inform you, that above mentioned shipment is confiscated by german customs authorities frankfurt-airport and are not allowed to be exported to iraq.
Reason. Legal offense against - Kriegswaffenkontrollgesetz - (german war materials control law).
Unallowed transit of war materials through 3rd countries.
Der Angeklagte M. bestätigte an der Verhandlung, das Fernschreiben nicht nur erhalten, sondern auch gelesen zu haben. Er behauptet zwar heute, sich nicht mehr an den Hinweis auf das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz erinnern zu können. Es ist aber ausgeschlossen, dass er damals diesen kurzen Telex nicht ganz gelesen und insbesondere übersehen haben könnte, dass darin von "legal offense against Kriegswaffenkontrollgesetz" und "unallowed transit of war materials" die Rede war. Es steht somit fest, dass er ab dem 4. Mai 1990 wusste, dass der Irakauftrag in bezug auf die Frage, ob es allenfalls um Kriegsmaterial geht, problematisch war.
Der Zeuge T., der im fraglichen Zeitraum bei der Von Roll als Speditionsleiter tätig war und der den Telex ebenfalls gelesen hatte, erklärte denn auch an der Hauptverhandlung, er sei "konsterniert" gewesen, als er von der Anhaltung erfahren hatte.
Auch weitere Personen, die ausserhalb der Von Roll standen, waren über die zollamtliche Anhaltung von Gütern der Von Roll ernstlich besorgt. Der Zeuge U., seinerzeit Leiter des Beglaubigungsdienstes bei der Berner Handelskammer, sagte aus, er habe, nachdem er von der Anhaltung erfahren und entsprechende Bilder im Fernsehen gesehen hatte, seine Mitarbeiter dahingehend instruiert, allfällige in dieser Sache eingehende Gesuche müssten ihm vorgelegt werden; er habe seine Unterlagen durchgesehen und die mit der vorliegenden Angelegenheit in Zusammenhang stehenden Papiere in den Tresor gelegt. Der Zeuge V. vom Schweizerischen Bankverein vertrat auf die Frage, welche Auswirkungen eine Beschlagnahme auf die Abwicklung eines Akkreditives habe, sogar die Auffassung, in einem solchen Fall sollte man "nach Treu und Glauben" nicht bezahlen, bevor man nicht wisse, "was los ist".
Der Zeuge W. von der Transportfirma Danzas schliesslich, der nach seiner Aussage ebenfalls durch die Iraqi Airways darüber informiert worden ist, dass die Lieferung in Frankfurt wegen vermuteter Widerhandlung gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz zurückbehalten wurde, sprach an der Hauptverhandlung von einer "Ausnahmesituation", und ergänzte, ein ähnlicher Fall habe sich in seiner jahrzehntelangen Tätigkeit im Transportgewerbe nur noch ein weiteres Mal ereignet. Es steht aufgrund dieser Zeugenaussagen fest, dass die Anhaltung in Frankfurt derart aussergewöhnlich war, dass man nicht einfach darüber hinweg und zur Tagesordnung übergehen durfte.
Nach seinen Aussagen hat der Angeklagte M. nach Erhalt des Telex vom 4. Mai 1990 beim Zoll in Frankfurt telefonisch nachgefragt und erfahren, dass abgeklärt werden müsse, ob eine "Durchfuhrbewilligung" vorliege. Dies mag zutreffen, ändert jedoch nichts daran, dass es nach seinem Kenntnisstand nicht einfach um das Fehlen irgendeiner verhältnismässig belanglosen "Durchfuhrbewilligung" ging, sondern dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand.
Dem Angeklagten ist zwar zugute zu halten, dass er die Rechtsabteilung der Von Roll über die Anhaltung in Frankfurt grundsätzlich informiert hat. Aber er behauptet selber nicht, eindringlich auf den Umstand, dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz bestand, hingewiesen zu haben. Er will nach wie vor der unbeirrten Überzeugung gewesen sein, es gehe in Wirklichkeit um Schmiedepressen, und aus diesem Grund habe er die letzte Lieferung abgewickelt, wie wenn nichts geschehen wäre.
Nach seiner Angabe an der Hauptverhandlung hatte der Angeklagte M. bereits vorher davon Kenntnis, dass die Iraker angeordnet hatten, die noch in Bern befindlichen Gegenstände müssten über eine andere Route versandt werden, da diese billiger sei und in Jugoslawien ein Sammeltransport bereit stehe. Zudem bestand der Irak plötzlich auf einem anderen Adressaten für die noch beim Werk befindliche 21. Sendung. Die Iraker verlangten, dass die Angabe "Ministry of Industries Iraq, PC2 Project 839, att. Mr. A." durch "The State Trading Company for Cars and Machines, Ministry of Trade" ersetzt werde. Diese Umstände meldete der Angeklagte der Rechtsabteilung nicht, weil er sich nach seiner Behauptung an der Hauptverhandlung darüber keine Gedanken gemacht haben will. Dies kann ihm nach Auffassung des Bundesstrafgerichts nicht abgenommen werden, da ihm die irakischen Änderungswünsche auffallen mussten, nachdem ihm bekannt war, dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand.
Die vom Irak verlangten Änderungen machten für die Vorbereitung der 21. und letzten Lieferung umfangreiche Arbeiten nötig. Die Transportkisten mussten neu beschriftet und die Dokumente, das heisst die Beglaubigung der Berner Handelskammer und das Akkreditiv, geändert werden. An diesen Aktivitäten war der Angeklagte M. zugestandenermassen beteiligt. Noch am 9. Mai 1990, also einen Tag vor der Anhaltung der 21. Lieferung in Bern, sandte er persönlich an A. einen Telefax mit dem Inhalt: "Top urgent - Top urgent - Amendmend of May 8, 1990 uncomplete. Please add the following: - delivery terms ex works Berne instead of FOB Frankfurt airport, - forwarding agents receipt marked freight payable at destination to be presented instead of airwaybill. Please amend as soon as possible".
Dem Angeklagten M. ist nach Auffassung des Bundesstrafgerichts vorzuwerfen, dass er, nachdem er von der Anhaltung in Frankfurt und dem Verdacht auf Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz erfahren hatte, alles dafür unternahm, dass die 21. Lieferung doch noch ihren Bestimmungsort erreichte. Seine Aktivitäten hörten erst mit der Beschlagnahme der 21. Lieferung in Bern auf. Er hat dabei eine Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz zumindest in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gegen das genannte Gesetz verstossen.
Dem Angeklagten M. ist anzulasten, dass er gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial vertrieben hat. Er ist folglich wegen vollendeter Tatbegehung schuldig zu sprechen. Ob darin zugleich ein Versuch der unerlaubten Ausfuhr liegt, ist für die Subsumtion seines Verhaltens unerheblich.
b) Demgegenüber hat das Beweisverfahren in bezug auf den Angeklagten G. nicht ergeben, dass dieser nach dem 4. Mai 1990 für die Abwicklung der letzten Sendung noch irgend etwas aktiv unternommen hätte. Der Angeklagte M. hat ausgeführt, er habe den Angeklagten G. über die Anhaltung in Frankfurt informiert. Dass dieser in der Folge irgendwie tätig geworden wäre, hat der Angeklagte M. demgegenüber nicht behauptet.
Ob der Angeklagte G. allenfalls unter dem Gesichtswinkel der Unterlassung verpflichtet gewesen wäre, der Abwicklung der letzten Lieferung entgegenzuwirken, muss im übrigen schon deshalb nicht geprüft werden, weil ihm in der Anklage eine Unterlassung nicht vorgeworfen wird.
Der Angeklagte G. ist für diese letzte Phase des Geschehens deshalb vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz freizusprechen.
V.
(Freispruch des Angeschuldigten P.)
VI.
VI.1. Gemäss Art. 19 Abs. 2 KMG macht sich strafbar, wer als Geschäftsherr oder Arbeitgeber es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung von Untergebenen abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben. Ist der Geschäftsherr oder Arbeitgeber eine juristische Person, so machen sich nach Art. 19 Abs. 3 KMG strafbar die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter oder tatsächlich leitenden Personen.
Auch im Falle des Angeklagten F. lässt sich nicht nachweisen, dass er um das Irakgeschäft als solches oder gar um den wahren Verwendungszweck der hergestellten Teile gewusst hätte.
VI.2. Die Anklage wirft dem Angeklagten F. vor, es seien "keinerlei organisatorische Bemühungen erkenntlich, Kriegsmateriallieferungen, z.B. durch das Werk Bern, frühzeitig zu erkennen und zu verhindern". Der Angeklagte hat anerkannt, dass in der Von Roll keine solchen Vorkehren getroffen worden sind. Seiner Ansicht nach war dies nicht nötig, da die Von Roll nicht mit Waffen handelte, und zudem wäre jedenfalls nicht er als Konzernchef zum Erlass entsprechender Weisungen verpflichtet gewesen.
a) aa) Es mag zutreffen, dass die Von Roll keine Waffen herstellt. Sie stellt jedoch Waffenbestandteile für schweizerische Stellen her. Wie aus einer "Aufstellung über die der Firma Von Roll AG seit 1983 erteilten Aufträge durch die Eidg. Rüstungsbetriebe" vom 11. Juni 1992 ersichtlich ist, weisen diese Aufträge einen nicht unerheblichen Umfang auf. Die Von Roll AG in Gerlafingen ist denn auch Inhaberin der Grundbewilligung Nr. 2736 vom 20. Juli 1967, wonach sie unter anderem ermächtigt ist, Bestandteile für Feuerwaffen samt Zubehör, gepanzerte Fahrzeuge und militärische Spezialfahrzeuge, Panzerungen für militärische Verwendung, Flugmaterial für militärische Verwendung sowie (aufgrund einer Ergänzung der Bewilligung vom 18. Juni 1980) Bestandteile für Munition herzustellen.
bb) Ein Unternehmen, das in der Stahlproduktion tätig ist und Bestandteile für Kriegsmaterial herstellt, ist verpflichtet, Sicherheitsvorkehren zu treffen, die nach Möglichkeit von vornherein Widerhandlungen gegen das KMG im Betrieb ausschliessen. Dies ist aus Art. 19 Abs. 2 KMG herzuleiten. Vor allem aber besteht für ein solches Unternehmen die Pflicht, die nötigen organisatorischen Vorkehren zu treffen, damit bei einem konkreten Verdacht, die Herstellung und die Ausfuhr von in seinen Betrieben hergestellten Produkten könnte gegen das KMG verstossen, die Zulässigkeit der Produktion und der Ausfuhr unverzüglich überprüft und ein bereits in Angriff genommenes Geschäft nicht einfach abgewickelt wird, wie wenn nichts geschehen wäre.
cc) Wie dargelegt, wurde spätestens am 4. Mai 1990 im Werk Bern bekannt, dass eine für den Irak bestimmte Sendung der Firma Von Roll in Frankfurt angehalten worden war, weil der Verdacht eines Verstosses gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand. Der Angeklagte M. hat diese Information unverzüglich an die Rechtsabteilung des Von Roll-Konzerns in Gerlafingen weitergegeben.
Spätestens als die Anhaltung der Lieferung in Frankfurt bekannt wurde, bestand für die Firma Von Roll die Rechtspflicht, die Vereinbarkeit des Irakgeschäftes mit dem KMG zu überprüfen. Insbesondere war die Firma verpflichtet zu verhindern, dass bis zur Klärung dieser Frage das Geschäft fortgeführt und weitere Lieferungen vorgenommen würden. Diese Rechtspflicht wurde verletzt, indem trotz des eindeutigen Warnsignals der Anhaltung in Frankfurt nichts unternommen wurde, um die letzte Lieferung zu stoppen.
Die Anhaltung einer für den Irak bestimmten Lieferung wegen Verdachts der Verletzung des deutschen Kriegswaffenkontrollgesetzes stellt nicht irgendeine Bagatelle dar, sondern ist ein Ereignis, in bezug auf welches sichergestellt sein muss, dass die verantwortlichen Organe erstens unverzüglich informiert werden und zweitens sofort die nötigen Dispositionen in bezug auf die Abwicklung laufender Geschäfte treffen können.
dd) Ob und inwieweit die Konzernleitung berechtigt ist, die hier umschriebene Rechtspflicht zu delegieren (dazu GÜNTER HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden 1995, S. 121 ff.; NIKLAUS SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988, S. 175 ff.), braucht nicht entschieden zu werden, da die Verantwortlichen der Von Roll nicht einmal versucht haben, im Rahmen einer sachgerechten Organisation insoweit eine Delegation vorzunehmen. Deshalb braucht auch nicht weiter geprüft zu werden, ob und inwieweit auch dann, wenn die Konzernleitung Pflichten in zulässiger Weise delegiert, sie weiterhin, etwa unter dem Gesichtspunkt der sorgfältigen Auswahl und Kontrolle, verantwortlich bleiben kann.
b) Nach der eigenen Darstellung des Angeklagten und aufgrund des Beweisergebnisses ist davon auszugehen, dass es im Mai 1990 in der Firma Von Roll keinerlei organisatorische Vorkehren dafür gab, wie zu verfahren ist, wenn eine Lieferung wegen des Verdachts eines Verstosses gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz angehalten wird. Entsprechend hat auch der Leiter des Rechtsdienstes, wenn man ihm Glauben schenken darf, auf die Nachricht der Anhaltung in Frankfurt nicht sachgerecht reagiert. Er hat niemanden informiert, der nun seinerseits eine Überprüfung des Irakgeschäftes und im Zusammenhang damit gegebenenfalls einen Verzicht auf die sofortige Abwicklung der nächsten Lieferung angeordnet hätte. Er selbst hat in dieser Hinsicht auch nichts unternommen.
c) Die verantwortlichen Organe haben es also unterlassen, die nötigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die eine richtige Reaktion auf die Anhaltung der Lieferung in Frankfurt sichergestellt hätten. Die Verantwortung dafür tragen die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter und tatsächlich leitenden Personen im Sinne von Art. 19 Abs. 3 KMG.
In einem grösseren Unternehmen wie der Firma Von Roll dürfte die Verantwortung für eine genügende Organisation mehrere Personen treffen. In erster Linie dürfte die entsprechende Pflicht beim gesamten Verwaltungsrat liegen, der sich jedenfalls objektiv seiner Verantwortung nur entschlagen kann, wenn er das Problem der hinreichenden Organisation im Rahmen der zulässigen Grenzen an eine andere Stelle delegiert hat. Vorliegend ist jedoch einzig zu prüfen, ob die Pflicht jedenfalls auch den Angeklagten F. traf. Diese Frage ist zu bejahen. Er war nicht nur als Konzernchef, sondern insbesondere auch als derjenige, der in der obersten Leitung für den Rechtsdienst verantwortlich war, verpflichtet, eine Organisation durchzusetzen, wie sie hier umschrieben wurde. Diese Pflicht traf ihn schon lange vor der Anhaltung der Lieferung in Frankfurt. Er hat gegen diese ihm obliegende Rechtspflicht verstossen und zwar, wie das Bundesstrafgericht im Zweifel annimmt, fahrlässig, weil er sich darüber nicht hinreichende Gedanken gemacht hat. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob er aufgrund der Presseberichte von April 1990 (vgl. z.B. NZZ vom 14.4.: "Eine Superkanone für Saddam Hussein?", NZZ vom 17.4.: "Rätselraten über die irakische 'Superkanone'") hätte hellhörig werden müssen.
d) Die weitere Frage, ob diese Pflichtverletzung für die Widerhandlung gegen das KMG kausal war, ist zu bejahen, wenn anzunehmen ist, dass aufgrund eines hinreichenden Sicherheitsdispositivs die letzte Lieferung hätte verhindert werden können.
aa) Hätte der Angeklagte rechtzeitig ein entsprechendes Sicherheitsdispositiv auf die Beine gestellt, dann hätte noch am 4. Mai 1990 eine verantwortliche Person von der Anhaltung der Lieferung in Frankfurt und den Umständen der Anhaltung erfahren. Diese verantwortliche Person hätte noch am 4. Mai, spätestens aber am Montag, den 7. Mai, die Notbremse ziehen können. Vorausgesetzt, dass der Angeklagte bei der Auswahl und der Instruktion dieser verantwortlichen Person mit der nötigen Sorgfalt gehandelt hätte, hätten sich damit die letzte schliesslich in Bern angehaltene Lieferung und damit auch eine weitere Verletzung des KMG verhindern lassen. Der Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen des Angeklagten und der eingetretenen Gesetzesverletzung ist deshalb zu bejahen.
bb) Zu prüfen bleibt, ob die Kausalität auch dann zu bejahen wäre, wenn davon auszugehen wäre, dass der Angeklagte F. die erforderliche Organisation nicht alleine hätte anordnen und durchsetzen können, sondern dass es dazu der Entscheidung eines leitenden Gremiums bedurft hätte. Wäre hier gegebenenfalls der Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen des Angeklagten und dem eingetretenen Erfolg zu verneinen mit dem Argument, es sei nicht bewiesen, dass der Angeklagte, hätte er sich für eine hinreichende Organisation eingesetzt, dafür eine Mehrheit gefunden hätte? Die strafrechtliche Zurechnung ist auch in einer solchen Konstellation zu bejahen (vgl. ERIC HILGENDORF, Fragen der Kausalität bei Gremienentscheidungen, NStZ 1994, S. 565 f.; GÜNTHER JAKOBS, Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen, Festschrift für Koichi Miyazawa, Baden-Baden 1995, S. 419 ff.; LARS RÖH, Die kausale Erklärung über bedingte Erfolge im Strafrecht, Frankfurt 1995, S. 145 ff.; vgl. auch WINFRIED HASSEMER, Produkteverantwortung im modernen Strafrecht, Heidelberg 1994, S. 59 ff.). Wenn ein Entscheidungsgremium für eine hinreichende Organisation verantwortlich ist, dann ist jedes Mitglied dieses Gremiums, das es unterlässt, sich für die Durchsetzung dieser Pflicht einzusetzen, kausal für den Erfolg verantwortlich.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Angeklagte F., indem er als Konzernchef und insbesondere in seiner Funktion als Betreuer des Konzernstabs Recht der vorliegend zu beurteilenden Problematik keine Aufmerksamkeit schenkte und sich deshalb nicht für eine hinreichende Organisation einsetzte, es fahrlässig unterlassen hat, die Verletzung des Kriegsmaterialgesetzes zu verhindern.
VII.
VII.1. a) Bei der Strafzumessung ist vom gesetzlichen Strafrahmen auszugehen. Wer - ohne dass ein schwerer Fall vorliegt - vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial unter anderem herstellt oder vertreibt, wird mit Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren oder mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft (Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG, Art. 36 StGB). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis von drei Tagen bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu 40'000 Franken (Art. 17 Abs. 2 KMG, Art. 36 und 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Falle die beiden Strafen verbinden (Art. 50 Abs. 2 StGB).
Derselben Strafdrohung unterliegt unter anderem der Geschäftsherr, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung gegen das KMG abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben (Art. 19 Abs. 2 KMG).
Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren mehrfach in grundsätzlicher Weise mit der Strafzumessung befasst. Auf diese Entscheide kann hier verwiesen werden (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1a und 49 E. 2a, BGE 119 IV 10 E. 4b und 330 E. 3, je mit Hinweisen).
b) Mit der Bundesanwaltschaft ist zunächst davon auszugehen, dass kein schwerer Fall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 letzter Satz KMG vorliegt. Dennoch ist in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.
Das KMG erfasst die unterschiedlichsten Phänomene. In einem Fall, mit dem sich der Kassationshof des Bundesgerichts im Dezember 1995 zu befassen hatte, wurde ein Täter mit vier Monaten Gefängnis bestraft, der vorsätzlich und ohne Bewilligung 26 Faustfeuerwaffen veräussert und fünf mit Tränengas ausgerüstete Schlagstöcke in die Schweiz eingeführt und zwei davon verkauft hatte (vgl. BGE 121 IV 365). Auch der Handel mit verhältnismässig wenigen und kleineren Waffen kann also das KMG verletzen. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um Waffensysteme, die ein ausserordentliches Gefährdungspotential aufweisen, wenn sie zum Einsatz gelangen. Schon dies allein rechtfertigt es, auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.
c) Die Angeklagten G., M. und F. sind zwar aus verschiedenen Gründen zu verurteilen. In Berücksichtigung aller Umstände ist ihr Verschulden jedoch etwa gleich hoch einzustufen.
Obwohl ihnen aufgrund des Beweisergebnisses nicht vorgeworfen werden kann, vorsätzlich Verträge über die Herstellung und den Export von Kriegsmaterial abgeschlossen zu haben, und die Anklage sich nur teilweise als begründet erwiesen hat, darf das ihnen anzulastende Fehlverhalten nicht bagatellisiert werden. Sie haben eine Gleichgültigkeit in bezug auf das Problem der illegalen Kriegsmaterialausfuhr an den Tag gelegt, die nach Auffassung des Bundesstrafgerichts mehr als bedenklich ist. Dies gilt unter den vorliegenden Umständen selbst für den Fall, dass es in der sogenannten "Lohnfertigung" tatsächlich üblich sein sollte, Gegenstände herzustellen, von denen man nicht weiss, wofür sie eigentlich bestimmt sind.
Wenn auch dem Angeklagten M. als einzigem vorzuwerfen ist, dass er vorsätzlich gehandelt hat, so ist ihm doch in erheblichem Umfang zugute zu halten, dass er nach der Kenntnis der Anhaltung in Frankfurt unverzüglich den Rechtsdienst in Gerlafingen orientierte, und er kann nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass der Rechtsdienst daraufhin nichts unternommen hat; er hat auch das Fehlen eines Sicherheitsdispositivs nicht zu verantworten. Dem Angeklagten G. ist zwar nur eine fahrlässige Tatbegehung anzulasten, diese wiegt jedoch schon deshalb recht schwer, weil er sich als unmittelbar für die Produktion Verantwortlicher über längere Zeit pflichtwidrig verhalten hat. Schliesslich erscheint auch das Verschulden des Angeklagten F., der seiner besonderen Verantwortung als Mitglied des obersten Kaders nur unzureichend nachgekommen ist, als schwerwiegend, obwohl seine Pflichtwidrigkeit nach dem oben Gesagten nur für die letzte Lieferung kausal gewesen sein dürfte. Gerade diese Lieferung war bedeutend; sie umfasste unter anderem mehrere Hydraulikzylinder sowie je vier "Brackets" und "End caps".
Bei allen drei Angeklagten ist der Verletzung des Beschleunigungsgebotes (oben E. I/4) Rechnung zu tragen, und bei den Angeklagten G. und M. ist zu berücksichtigen, dass seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und sie sich während dieser Zeit wohlverhalten haben (Art. 64 Abs. 5 StGB). Das Bundesstrafgericht erachtet in allen drei Fällen eine Gefängnisstrafe von einem Monat als angemessen, wobei sie im Falle des Angeklagten F. als Zusatzstrafe zu einer Verurteilung durch den Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 5. April 1995 wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu zwei Wochen Gefängnis und einer Busse von Fr. 7'500.-- auszusprechen ist.
Zusätzlich sind die Angeklagten zu Geldbussen zu verurteilen. Aufgrund ihrer guten bis sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. ...) rechtfertigt es sich, die Geldbussen beim Angeklagten F. auf Fr. 25'000.--, beim Angeklagten G. auf Fr. 10'000.-- und beim Angeklagten M. auf Fr. 8'000.-- festzusetzen.
VII.2. Den Angeklagten kann ohne weiteres eine günstige Prognose gestellt werden. Die Freiheitsstrafen sind deshalb bedingt aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
VIII.
Ist eine Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz festgestellt, so ist, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter zu verfügen (Art. 20 Abs. 1 KMG). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Art. 20 Abs. 2 KMG).
Die Angeklagten haben sich einer Einziehung des im vorliegenden Verfahren beschlagnahmten Materials nicht widersetzt. Der Irak hat sich auf entsprechende Anfrage hin nicht vernehmen lassen, und die Von Roll AG hat ausdrücklich erklärt, dass sie keinerlei Rechte am einzuziehenden Material geltend mache (zum rechtlichen Gehör von Dritten zur Frage der Einziehung vgl. BGE 121 IV 365 E. 7c). Besondere Gründe, die einer Einziehung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Folglich ist im Sinne von Art. 20 KMG zu entscheiden. | de | Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz; Lieferungen der Firma Von Roll an den Irak. 1. Verfahren.
a) Art. 125 ff. und 154 Abs. 1 BStP; vorfrageweise Überprüfung der Anklagezulassung? (E. I/1).
b) Art. 85 Abs. 4, 162 und 181 BStP; Grundsätze für das Protokoll (E. I/3).
c) Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Verletzung des Beschleunigungsgebotes durch systembedingte Mängel (E. I/4).
d) Art. 160 und 164 Abs. 2 BStP; Berücksichtigung von Zeugenaussagen, die vor der Hauptverhandlung gemacht wurden (E. I/6).
2. Widerhandlungen gegen das KMG.
a) Art. 1 KMG, Art. 1 Abs. 2 VKM; Kriegsmaterial (E. III).
b) Art. 19 Abs. 2 KMG; fahrlässige Tat (E. IV/2).
c) Art. 19 Abs. 1 KMG; vorsätzliche Tat (E. IV/3).
d) Art. 19 KMG.
Ein Unternehmen, das in der Stahlproduktion tätig ist und Bestandteile für Kriegsmaterial herstellt, ist verpflichtet, Sicherheitsvorkehren zu treffen, die nach Möglichkeit von vornherein Widerhandlungen gegen das KMG im Betrieb ausschliessen (E. VI/2 a/bb).
Delegation (E. VI/2 a/dd).
Pflichten des Konzernchefs (E. VI/2 c).
Kausalität der Pflichtverletzung (E. VI/2 d).
e) Art. 63 StGB; Strafzumessung (E. VII).
f) Art. 20 KMG; Einziehung (E. VIII). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,133 | 122 IV 103 | 122 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- a) Der kanadische Ballistikexperte Dr. Gerald V. Bull experimentierte während Jahren mit grosskalibrigen Geschützen, obwohl die Raketentechnologie zunehmend an Bedeutung gewann. Seine ehrgeizigen Projekte scheiterten im Laufe der Zeit am ersterbenden Interesse der Auftraggeber (vgl. z.B. G.V. Bull/C.H. Murphy, Paris Kanonen - The Paris Guns (Wilhelmsgeschütze) and Project HARP, Bonn 1988). In den achtziger Jahren war Gerald Bull der Kopf der Speace Research Corporation (SRC) mit Sitz in Brüssel. Ende der achtziger Jahre war ihr das Advanced Technology Institute (ATI) angegliedert.
Im Jahre 1980 begann der Krieg zwischen dem Irak und dem Iran, der bis August 1988 dauerte. Im Verlaufe dieses Krieges kam es zu Kontakten Gerald Bulls und seiner Mitarbeiter mit den irakischen Machthabern. Einer der Mitarbeiter Bulls war der Metallurge Dr. Chris Cowley. Die irakischen Machthaber entschlossen sich, Gerald Bull mit der Konstruktion eines ballistischen Systems zu beauftragen, das ein Kaliber von einem Meter und eine Länge von über 150 Metern aufweisen sollte. Das System wurde später unter dem Namen "Supergun" bekannt und trägt die Bezeichnung "S 1000 L-150 Launcher".
Daneben wurde ein massstabgetreues kleineres Modell der "Supergun" als Versuchssystem entwickelt. Es diente gewissen ballistischen Tests und konnte nur horizontal abgefeuert werden. Das Kaliber betrug 350 Millimeter und die Länge etwa 52 Meter. Es wird als "S 350 L-150 HL (Horizontal Launcher)" oder auch als "Babygun" bezeichnet.
Schliesslich wurde zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Anlage geplant. Diese sollte schwenk- und elevierbar sein und ein Kaliber von 350 Millimetern und eine Länge von etwa 30 Metern aufweisen. Ihre Bezeichnung ist "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)".
b) Nachdem die irakischen Machthaber Gerald Bull mit der Konstruktion der "Supergun" beauftragt hatten, knüpften dessen Mitarbeiter Kontakte zu verschiedenen europäischen Gesellschaften. Eine ihrer Kontaktadressen war die Eric Uldry SA in Vevey, eine Handelsfirma, die im militärischen und im zivilen Sektor mit Spezialstählen handelte und Aufträge vermittelte. Zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt im Frühling oder Sommer 1988 trafen sich Chris Cowley und P., der in der Eric Uldry SA im kaufmännischen Bereich tätig war. Chris Cowley beauftragte die Eric Uldry SA, Firmen zu suchen, die in der Lage wären, grosse Schmiedestücke herzustellen. P. nahm daraufhin Kontakt mit der Von Roll AG Gerlafingen auf.
c) Die Von Roll AG Gerlafingen gehört zu den führenden schweizerischen Industrieunternehmen. Sie ist unter anderem in der Stahl- und Gussproduktion tätig. Die "Neue Führungsorganisation der Von Roll" vom 19. Mai 1987 weist die Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik" als "besonders wichtiges Profitzentrum" aus. Ihr ist gemäss dem Organigramm der Geschäftseinheit unter anderem das Werk Bern unterstellt. Dazu gehört das Departement "Allgemeiner Maschinenbau Lohnfertigung".
Vorsitzender der Konzernleitung der Von Roll AG war Ende der achtziger Jahre F.. Ihm unterstanden auch die Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik" und das Werk Bern. Zusätzlich betreute er unter anderem den Konzernstab "Recht und Information".
M. leitete zu dieser Zeit die Stabsstelle "Kommerzielle Dienste" der Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik", und G. war Leiter des Departements "Allgemeiner Maschinenbau Lohnfertigung" im Werk Bern.
d) In der Folge kam es zu verschiedenen Kontakten im In- und Ausland zwischen G., M. und P. einerseits und Chris Cowley und dem irakischen Staatsangehörigen A. andererseits. Unter anderem hielten sich M., G. und P. im November 1988 einige Tage in Bagdad auf, wo am 13. November 1988 ein Vertrag zwischen dem "Ministry of Industries Iraq, Baghdad; Project: PC2" und der "Von Roll Ltd.; Machinery and Handling System Division" abgeschlossen wurde. Gemäss vertraglicher Definition umschrieb die Abkürzung "PC2" ein "Petrochemicals Project". Der Vertrag betraf die Herstellung und Lieferung von acht "Hydraulic Cylinder Assemblies" und von vier "Throttling Rods", also von Hydraulikzylindern und Kolbenstangen im Vertragswert von insgesamt Fr. 5'513'000.--. Angeblich waren die Objekte für die petrochemische Industrie bestimmt. Der Vertrag wurde durch M. und A. unterschrieben.
Ein weiterer Vertrag wurde am 30. Mai 1989 abgeschlossen. Partner der Von Roll war das "Ministry of Industries, PC 2, Project 839 Baghdad". Der Vertrag betraf die Herstellung und Lieferung von je acht "End caps" und "Brackets", d.h. von Endstücken und Konsolen im Vertragswert von insgesamt Fr. 1'750'000.--. Auch diese Objekte waren angeblich für die petrochemische Industrie bestimmt. Der Vertrag wurde durch M. und G. einerseits und durch A. andererseits in Frankfurt unterschrieben.
Schliesslich wurde am 13. November 1989 ein dritter Vertrag unterzeichnet. Partner der Von Roll war erneut das "Ministry of Industry Iraq, Baghdad; Project: PC2 No. 839". Der Vertrag betraf zwei "Housing Assemblies", vier "Hydraulic Cylinders", zwei "Housing Slides", zwei "Bearing Housing" und zwei "Pivot Drum Housing Assemblies", also Hydraulikzylinder, Gleitlager-Gehäuse, Lager-Gehäuse und Pivot-Trommel-Gehäuse im Vertragswert von insgesamt Fr. 1'640'000.--. Bestimmungsort war auch hier angeblich die petrochemische Industrie. Auch dieser Vertrag wurde durch M. und G. einerseits und durch A. andererseits in Bern unterschrieben.
e) Die Von Roll AG stellte einen Grossteil der vereinbarten Teile her, und ab Dezember 1989 wurde die Ware in mehreren Lieferungen zum Transport in den Irak aufgegeben. Bis April 1990 erreichten unter anderem vier "Brackets" und vier "End caps", vier "Cylinders", zwei "Bearing Housing", ein "Housing Slide" und ein "Pivot Drum Housing Assembly" ihren Bestimmungsort.
f) Im Mai 1990 erfuhr die Schweizerische Bundesanwaltschaft, dass auf dem Flughafen Frankfurt mehrere von der Von Roll AG versandte Kisten mit Gütern, die für den Irak bestimmt waren, zurückbehalten wurden. Es handelte sich dabei - nebst der hier nicht interessierenden Lieferung Nr. 19 über eine Schraubenspannvorrichtung - um die Lieferung Nr. 20, die zwei "Hydraulic Cylinders", ein "Pivot Drum Housing Assembly" und ein "Housing Slide" enthielt.
Wenig später hielt der Zoll im Güterbahnhof Bern am 10. Mai 1990 ebenfalls eine von der Von Roll AG Bern aufgegebene Sendung zurück. Dabei handelte es sich um die Lieferung Nr. 21, die unter anderem mehrere Hydraulikzylinder, vier "Brackets" und vier "End caps" umfasste.
M. und G. gaben an, dass es sich bei den im Bahnhof Bern zurückbehaltenen Gegenständen um Bestandteile von Schmiedepressen handle, wie sie auch beim Zoll deklariert waren.
Aufgrund eines von der Gruppe für Rüstungsdienste des Eidgenössischen Militärdepartementes (EMD) erstellten Berichts vom 14. Mai 1990 konnte jedoch die Verwendung der Hydraulikzylinder als Rohrrücklaufbremsen einer sehr grosskalibrigen Kanone nicht ausgeschlossen werden.
Das im Güterbahnhof Bern auf drei Eisenbahnwagen geladene Material wurde mit Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 15. Mai 1990 vorläufig beschlagnahmt. Das im Flughafen Frankfurt angehaltene Material wurde später ebenfalls beschlagnahmt, in die Schweiz zurückgeführt und zusammen mit den im Werk Bern vorhandenen, noch nicht fertiggestellten Stücken sichergestellt und in die Waffenfabrik Bern überführt. Heute befinden sich alle Gegenstände in Thun.
B.- a) Am 15. Mai 1990 bzw. am 28. Juni 1990 eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen die Verantwortlichen der Firma Von Roll AG Bern und gegen den Direktor der Eric Uldry SA, P., ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung gegen Art. 17 des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial vom 30. Juni 1972 (KMG; SR 514.51).
b) Aufgrund eines Antrags des Justizdepartementes beschloss der Bundesrat gestützt auf die Art. 105 und 110 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (BStP; SR 312.0) am 18. März 1991, die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen G., M. und P. sowie allfällige weitere verantwortliche Personen der Firmen Von Roll AG und Eric Uldry SA wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz zu erteilen. Der Bundesrat ordnete an, dass das Verfahren auf eidgenössischer Ebene zu führen sei, und beauftragte in Anwendung von Art. 108 BStP den Bundesanwalt, beim eidgenössischen Untersuchungsrichter die Eröffnung der Voruntersuchung zu beantragen.
c) Gestützt auf den Beschluss des Bundesrates vom 18. März 1991 eröffnete die Stellvertreterin des eidgenössischen Untersuchungsrichters für die deutsche Schweiz mit Verfügung vom 15. Mai 1991 eine Voruntersuchung gegen G., M. und P. Mit Verfügung vom 31. März 1992 dehnte sie die Voruntersuchung auf F. aus.
C.- a) Am 14. Februar 1995 erhob der Vertreter des Bundesanwaltes Anklage gegen F., G., M. und P.. Er machte geltend,
- F. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen und fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1 und 3,
- G. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1,
- M. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1
- und P. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a und e, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1.
b) In Anwendung der Art. 128 und 132 BStP, Art. 17 Abs. 1 lit. a und e sowie Abs. 2, Art. 19 und 20 KMG liess die Anklagekammer des Bundesgerichts mit Beschluss vom 27. Juni 1995 die Anklage zu.
Die Hauptverhandlung vor dem Bundesstrafgericht fand vom 15. Januar bis 1. Februar 1996 statt.
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.
I.1. a) aa) Liegen gegen den Beschuldigten hinreichende Verdachtsgründe vor, so erhebt der Bundesanwalt Anklage (Art. 125 BStP). Die Anklageschrift bezeichnet den Angeklagten, das Vergehen, dessen er beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen, die Bestimmungen des Strafgesetzes, die anzuwenden sind, die Beweismittel für die Hauptverhandlung und das zuständige Gericht (Art. 126 BStP). Der Bundesanwalt sendet die Anklageschrift mit den Akten und einem erläuternden Bericht an die Anklagekammer (Art. 127 Abs. 1 Satz 1 BStP). Diese prüft, ob die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage rechtfertigen und ob das in der Anklageschrift bezeichnete Gericht zuständig ist (Art. 128 BStP). Lässt die Anklagekammer die Anklage zu, so übermittelt sie die Akten an das zuständige Gericht, wobei der Beschluss über die Zulassung nicht begründet wird (Art. 132 BStP).
Zu Beginn der Hauptverhandlung gibt der Präsident des Bundesstrafgerichts den Parteien Gelegenheit, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Besetzung des Gerichtes geltend zu machen oder andere Vorfragen aufzuwerfen (Art. 154 Abs. 1 BStP).
bb) Die Anklagekammer beschloss in Anwendung von Art. 128 und 132 BStP am 27. Juni 1995, die wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz erhobene Anklage vom 14. Februar 1995 gegen F., G., M. und P. werde zugelassen. Die Anklagekammer stellte fest, sie habe die in den Verteidigungsschriften gestellten Anträge, die Anklage sei nicht zuzulassen und ihr sei keine Folge zu geben, geprüft. Sie habe jedoch "festgestellt und in Erwägung gezogen, dass die Anklageschrift den sich aus den gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere Art. 126 BStP) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebenden Anforderungen genügt, dass die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage gegen alle Angeklagten rechtfertigen und keiner Ergänzung bedürfen" und "dass sich die den Angeklagten zur Last gelegten Tatbestände der Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz sowohl hinsichtlich des Sachverhaltes als auch der gesetzlichen Merkmale aus der Anklageschrift hinlänglich ergeben". Abschliessend wies die Anklagekammer darauf hin, "dass der Beschluss über die Zulassung der Anklage gemäss Art. 132 Abs. 2 BStP nicht begründet wird".
b) Zu Beginn der Hauptverhandlung wiederholte der Verteidiger des Angeklagten F. den im Anklagezulassungsverfahren gestellten Antrag, es sei die Anklageschrift des Vertreters des Bundesanwaltes vom 14. Februar 1995 nicht zuzulassen, da sie die dem Angeklagten vorgeworfenen Unterlassungen nicht hinreichend umschreibe und versucht werde, "eine Ergänzung der Voruntersuchung durch das Bundesstrafgericht zu bewirken". Die Verteidiger der drei anderen Angeklagten stellten zwar keinen ausdrücklichen Antrag, schlossen sich jedoch sinngemäss dem Verteidiger des Angeklagten F. an.
Dem BStP ist nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob die Anklagekammer mit ihrem Beschluss über die Zulassung der Anklage endgültig entscheidet oder ob es sich bei der Frage nach der Zulassung der Anklage um eine "andere Vorfrage" im Sinne von Art. 154 Abs. 1 BStP handelt, die auch dem Bundesstrafgericht unterbreitet werden kann. Die Materialien äussern sich dazu ebenfalls nicht (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929, BBl 1929 II S. 617 und 619 f.). In BGE 116 IV 56 E. I/1 hat das Bundesstrafgericht geprüft, ob die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen entspricht, ohne die Frage der Zulässigkeit dieser Prüfung aufzuwerfen. Vieles spricht dafür, dass das Bundesstrafgericht nur ausnahmsweise auf die Zulassungsentscheidung der Anklagekammer zurückkommen kann, etwa in bezug auf neue Tatsachen betreffend die Prozessvoraussetzungen (Tod eines Angeklagten, inzwischen eingetretene Verjährung). Die Frage kann jedoch offenbleiben, da die Anklageschrift die gegen die Angeklagten erhobenen Vorwürfe vielleicht teilweise etwas summarisch, aber doch hinreichend umschreibt. Aus ihr konnten die Angeklagten klar erkennen, was ihnen zur Last gelegt wird. Der Antrag, die Anklage sei nicht zuzulassen, wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
I.3. Der Verteidiger des Angeklagten M. beantragte, es sei mindestens bei den Zeugeneinvernahmen ein wörtliches Protokoll zu erstellen.
Die BStP sieht dies nicht vor. Sie stellt es ins Ermessen des Gerichts, ob und inwieweit die Aussagen der Zeugen und Sachverständigen zu protokollieren sind (Art. 162 BStP), wobei die Zeugenaussagen im übrigen gegebenenfalls nach ihrem wesentlichen Inhalt protokolliert würden (Art. 85 Abs. 4 BStP). Gemäss Art. 181 Abs. 1 BStP ist ein Protokoll über die Hauptverhandlung zu erstellen, das Ort und Zeit der Verhandlung, die Namen der Richter, des Vertreters der Bundesanwaltschaft, des Gerichtsschreibers, des Angeklagten und seines Verteidigers, des Geschädigten und seines Rechtsbeistandes oder Vertreters sowie das in der Anklage bezeichnete Vergehen angibt und den Gang der Hauptverhandlung sowie die Beobachtung der Formen, die Anträge der Parteien, die darüber gefällten Entscheidungen und den Urteilsspruch feststellt. Der Präsident kann ausnahmsweise anordnen, dass noch anderes in das Protokoll aufgenommen werden soll (Art. 181 Abs. 2 BStP). Eine solche Anordnung erging im vorliegenden Verfahren nicht.
I.4. Während der Verhandlung bemängelte die Verteidigung mehrfach die Untersuchung und insbesondere deren Dauer.
Der vorliegende Fall ist recht komplex und bot den Untersuchungsbehörden aus diesem Grund einige Schwierigkeiten. Es ist mehr als fraglich, ob die Organisation der Bundesstrafrechtspflege auf solche Fälle zugeschnitten ist und sie immer in befriedigender Weise bewältigen kann. Ob sich hier Änderungen aufdrängen, betrifft allerdings eine Frage, die vom Gesetzgeber zu beantworten ist.
Immerhin ist für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass die Untersuchung sehr lange gedauert hat. Zu beurteilen sind heute Geschehnisse aus den Jahren 1988 bis 1990. Auch fällt auf, dass zwischen dem Bericht des Zeugen B. vom August 1990 und der Eröffnung der Voruntersuchung im Mai 1991 offenbar praktisch keine untersuchungsrelevanten Handlungen vorgenommen worden sind. Ebenso wie man den Stahl schmieden sollte, solange er heiss ist, sollte man Spuren nachgehen, solange sie heiss sind. Gerade der Bericht B. hätte die Grundlage für eine unverzügliche intensive Abklärung verschiedener Fragen geben können. Das Bundesstrafgericht kommt deshalb gesamthaft gesehen zum Schluss, dass das Beschleunigungsgebot von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden ist, zumal davon ausgegangen werden muss, dass das Strafverfahren für die Angeklagten zu einer besonderen Belastung geführt hat (vgl. BGE 119 IV 107 E. 1c). Dies ist im vorliegenden Urteil ausdrücklich festzuhalten und im Falle eines Schuldspruchs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. BGE 117 IV 124 E. 3 und 4). Die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist, soweit dies das Bundesstrafgericht beurteilen kann, auf systembedingte Mängel der Untersuchung zurückzuführen; sie haben dazu geführt, dass nach den ersten Abklärungen während mehrerer Monate keine effiziente Untersuchung geführt wurde. Im übrigen ist es nicht mehr zeitgemäss, derartige Untersuchungen durch eine eidgenössische Untersuchungsrichterin im Nebenamt führen zu lassen.
I.6. Der Verteidiger des Angeklagten G. stellte im Plädoyer den Antrag, es seien "diejenigen Zeugenaussagen nicht zu berücksichtigen, in welchen ein Zeuge lediglich seine Aussagen in der Voruntersuchung bestätigte, sofern an der entsprechenden Einvernahme in der Voruntersuchung kein Verteidiger anwesend war". Und der Verteidiger des Angeklagten M. beantragte, "es seien diejenigen Zeugenaussagen nicht zu verwenden, bei denen die Verteidigung nicht anwesend war und die sich in irgendeiner Weise zu Lasten der Angeklagten auswirken können".
Wegen der besonderen Umstände der Untersuchung und insbesondere der langen Dauer des Verfahrens (s. oben E. 4) hat das Bundesstrafgericht ein gewisses Verständnis für das Anliegen der Verteidigung und legt sich deshalb bei der Verwendung von in der Untersuchung angefertigten Protokollen Zurückhaltung auf. In bezug auf Botschafter C., der nur in der Voruntersuchung einvernommen wurde und sich zur Zeit der Hauptverhandlung im Ausland befand, wurde den Verteidigern zudem Gelegenheit geboten, die gewünschten Zusatzfragen dem Gericht anzugeben. Diese Fragen beziehen sich nicht auf den einzigen Punkt, in dem sich das Bundesstrafgericht auf die Aussagen von Botschafter C. stützt (s. unten E. IV/1/b).
Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist es im übrigen grundsätzlich zulässig, auf frühere Aussagen abzustellen. Erinnert sich ein Zeuge nicht mehr genau an eine Wahrnehmung, über die er früher berichtet hat, oder besteht ein Widerspruch mit seiner früheren Aussage, so darf diese in Anwendung von Art. 160 BStP insoweit vorgelesen werden; und Art. 164 BStP bestimmt, dass eine frühere Aussage unter anderem dann verlesen werden darf, wenn ein Zeuge, ein Sachverständiger oder ein Angeklagter gestorben ist oder aus einem andern zwingenden Grund in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann. Die Anträge der Verteidigung sind deshalb abzuweisen. II.
II.1. Als Kriegsmaterial im Sinne des KMG gelten Waffen, Munition, Sprengmittel, weitere Erzeugnisse und deren Bestandteile, die als Kampfmittel verwendet werden können (Art. 1 Abs. 1 KMG). Unter den Begriff Kriegsmaterial fallen das fertige Material sowie Gegenstände, roh, ganz oder teilweise bearbeitet oder fertiggestellt, die ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt werden und in der gleichen Ausführung keine zivile Verwendung finden (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates über das Kriegsmaterial vom 10. Januar 1973 [VKM; SR 514.511]).
Ohne Grundbewilligung des Bundes ist es untersagt, (a) Kriegsmaterial herzustellen, (b) Kriegsmaterial zu beschaffen, (c) Kriegsmaterial zu vertreiben und (d) die Beschaffung oder den Vertrieb von Kriegsmaterial zu vermitteln (Art. 4 Abs. 1 KMG). Ausser der nach Art. 4 erforderlichen Grundbewilligung ist für jeden einzelnen Fall der Herstellung von Kriegsmaterial vorher bei der vom Bundesrat bezeichneten Amtsstelle eine Fabrikationsbewilligung einzuholen (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 KMG). Ohne Bewilligung des Bundes sind die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial untersagt (Art. 9 Abs. 1 KMG).
Wer vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial herstellt, beschafft oder vertreibt, die Beschaffung und den Vertrieb von Kriegsmaterial vermittelt oder Kriegsmaterial einführt, ausführt oder durchführt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft. In schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren, verbunden mit der Verweigerung der Erteilung neuer Bewilligungen auf die Dauer von zwei bis fünf Jahren, erkannt werden (Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG). Derselben Strafdrohung unterliegt, wer bei der finanziellen Abwicklung eines illegalen Kriegsmaterialgeschäfts mitwirkt oder dessen Finanzierung vermittelt (Art. 17 Abs. 1 lit. e KMG). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 17 Abs. 2 KMG).
Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen anderen begangen, so finden die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen Anwendung, welche die Tat verübt haben (Art. 19 Abs. 1 KMG). Der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, untersteht den Strafbestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten (Art. 19 Abs. 2 KMG). Ist der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische Person, so findet Abs. 2 auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter oder tatsächlich leitenden Personen Anwendung (Art. 19 Abs. 3 KMG).
Die allgemeinen Bestimmungen des StGB finden insoweit Anwendung, als das KMG nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 22 Abs. 1 KMG).
II.2. Es ist unbestritten, dass die oben erwähnten Verträge vom 13. November 1988, 30. Mai 1989 und 13. November 1989 abgeschlossen und von den Angeklagten G. und M. unterzeichnet wurden. Ebenfalls unbestritten ist, dass die entsprechenden Objekte bei der Von Roll Bern hergestellt sowie im oben umschriebenen Umfang in den Irak geliefert und teilweise in Frankfurt oder in Bern angehalten worden sind. Schliesslich ist unbestritten, dass für die Irakgeschäfte der Von Roll weder Fabrikations- noch Ausfuhrbewilligungen eingeholt wurden. Die Verteidigung macht jedoch geltend, es habe sich bei den in Frage stehenden Objekten nicht um Kriegsmaterial gehandelt (dazu unten E. III). III.
Zu prüfen ist, ob es sich bei den Gegenstand der Anklage bildenden Objekten um Kriegsmaterial handelt.
III.1. a) Die Anklage geht davon aus, die hergestellten Objekte seien für die Systeme "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" bestimmt gewesen. Sie beruft sich in diesem Punkt auf zwei "Monthly Reports" Nr. 20 und 21 vom Januar und Februar 1990.
Die Verteidigung macht geltend, dieser angebliche Bestimmungszweck der Objekte sei nicht nachgewiesen, zumal es sich bei den beiden Monatsrapporten um zweifelhafte Beweismittel handle.
b) Die drei von Von Roll abgeschlossenen Verträge enthalten bei der Bezeichnung des Vertragspartners die Hinweise auf "PC2" und auf das "Project 839" bzw. auf "No. 839". Schon daraus folgt, dass zwischen den von Von Roll hergestellten Objekten und dem irakischen Supergunprojekt ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Im vom Verteidiger des Angeklagten G. zu den Akten gegebenen englischen Affidavit des Zeugen Cowley erklärt dieser, er sei "the Project Manager for the project known as PC2 ('Supergun')" gewesen. In der Hauptverhandlung ordnete Cowley auch die Bezeichnung "839" dem irakischen Projekt zu. Bei dieser Sachlage kann nicht ernstlich behauptet werden, der Bestimmungszweck der von Von Roll hergestellten Objekte stehe nicht mit Sicherheit fest.
c) Die beiden von der Anklage erwähnten "Monthly Reports" tragen auf dem Titelblatt ebenfalls die Bezeichnung "Project 839". Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann auf diese Rapporte jedenfalls im hier interessierenden Punkt auch abgestellt werden.
Die Monatsrapporte waren Bestandteile des Berichtes, den der Zeuge B. am 20. August 1990/7. September 1990 über seine Abklärungen erstellt hatte. Gemäss seinen Angaben hat er die Rapporte von den englischen Untersuchungsbehörden erhalten. Dies trifft zu, denn auch der Zeuge E. hat in seinem Bericht über die Dienstreisen nach England vom 30. Juli 1990 festgestellt, Kopien dieser Monatsrapporte seien ihnen in Birmingham überreicht worden. Es ist folglich nicht einzusehen, warum diesen Rapporten kein Beweiswert zukommen sollte.
Die Verteidigung hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, die Rapporte trügen die Unterschrift von zwei Personen, nämlich von "H." und "I.", deren Identität nicht feststehe. Dies trifft jedenfalls für die erste der genannten Personen nicht zu. Der Verteidiger des Angeklagten G. gab Auszüge aus dem Buch über G.V. Bull von William Lowther (Arms & The Man, London 1991) zu den Akten. Aus diesen Auszügen ist ersichtlich, dass der Aerodynamiker H. zum "original Project Babylon team" gehörte (S. 212). Im übrigen wird auf derselben Seite des Buches der "highly talented graphics man" J. als Mitglied desselben Teams genannt, und es war dieser "J.", der den Annex 2 ("Project Coordination Liaison Monthly Status Report") des Monthly Report Nr. 20 verfasst hat. Der Angeklagte M. hat an der Hauptverhandlung übrigens ausdrücklich darauf hingewiesen, bei J. handle es sich um den Nachfolger von Cowley. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass über die Autoren der "Monthly Reports" nichts bekannt wäre.
Gerade aus dem soeben erwähnten Annex 2, den die Anklage unter anderen Teilen der Rapporte an der Hauptverhandlung als wesentlich bezeichnet hat, folgt aber z.B. klar, dass zwischen dem System "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" und den hier in Frage stehenden Objekten ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. In diesem Punkt sind keine Zweifel möglich, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen.
III.2. Zweitens ist zu prüfen, ob es sich bei den Systemen "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" um Waffen handelt. Dies wird von der Verteidigung bestritten.
Der Zeuge Cowley behauptet, analog zu den früheren Projekten Bulls, die dieser für die amerikanische Regierung verfolgt habe, sei es beim Supergunprojekt nicht um ein Waffensystem, sondern darum gegangen, kostengünstig Satelliten ins All zu schiessen. Der Zeuge, der ein Buch über seine Tätigkeit bei G.V. Bull geschrieben hat, bestätigte an der Hauptverhandlung aber ebenfalls ausdrücklich, "big-gun systems were a practical low-cost way of investigating the upper atmosphere and space, as well as delivering payloads over long distances" (Guns, Lies and Spies, London 1992, S. 47).
Es ist folglich von vornherein fraglich, ob der Irak tatsächlich die Absicht verfolgt hat, mit der Supergun zivile Satelliten ins All zu schiessen. Ausgeschlossen ist dies für das System "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)", denn der Zeuge Cowley hat an der Hauptverhandlung die in seinem Buch gemachte Äusserung ausdrücklich bestätigt, bei diesem System "350-ET" handle es sich um "a new offensive gun system" (S. 245).
In bezug auf das System "S 1000 L-150 Launcher" räumte der Zeuge Cowley an der Hauptverhandlung ebenfalls ein, es sei technisch machbar, damit unterkalibrige Geschosse (z.B. solche mit einem Kaliber von 300 mm) über eine geringere Reichweite (z.B. von 200 km oder mehr) abzufeuern. Der Experte K. hat in seinem Bericht über Leistungsgrenzen von Rohrwaffen vom 11. Juni 1990 ebenfalls festgestellt, das Projekt sei zwar "als unsinnige Fehlinvestition jenseits jeder vernünftigen Denkweise zu qualifizieren", dürfe aber trotzdem "nicht verharmlost" werden, denn es stelle, "falls es wider Erwarten tatsächlich zur Funktionstüchtigkeit gebracht würde, ... durchaus eine ('gerichtete') Bedrohung dar". Als ihm dieser Auszug aus seinem Bericht an der Hauptverhandlung vorgehalten wurde, erklärte der sich im übrigen eher zurückhaltend äussernde Experte, "wenn jemand unbedingt wolle, könne er ein solches System als Waffe einsetzen". In seinem Bericht hatte er denn auch klar darauf hingewiesen, eine militärische Anwendung der Idee von G.V. Bull stelle insbesondere dann für die anvisierten Zielräume eine Bedrohung dar, "wenn nukleare Gefechtsköpfe zum Einbau gelangen".
Das Beweisverfahren hat zwar ergeben, dass - wie der Verteidiger des Angeklagten G. unter Hinweis auf einen Artikel in der NZZ vom 9. Mai 1990 geltend macht - "ein 160 m langes Geschütz konventioneller Bauweise eine Absurdität ist". Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Einsatz der Supergun als Waffe grundsätzlich als möglich erscheint.
Damit steht nach Auffassung des Bundesstrafgerichts fest, dass die in Frage stehenden Systeme "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" als Kampfmittel hätten verwendet werden können und somit gemäss Art. 1 Abs. 1 KMG Waffen darstellen.
III.3. Schliesslich ist zu prüfen, wie es sich mit der Kriegsmaterialeigenschaft der von Von Roll gelieferten Teile verhält. Gemäss Art. 1 Abs. 2 VKM stellt sich die Frage, ob die Gegenstände "ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt werden und in der gleichen Ausführung keine zivile Verwendung finden".
Der Experte L. stellte in seiner Zusammenfassung der technischen Abklärungen vom 31. Mai 1990 mit Bestimmtheit fest, "die Von Roll-Zylinder sind offensichtlich als hydraulische Bremsen und nicht als Arbeitszylinder konzipiert". An dieser Annahme hielt er an der Hauptverhandlung fest. Auch aus dem Kurzgutachten über Hydraulikzylinder des Paul Scherrer Institutes in Villigen vom 12. November 1992 folgt, dass die in Frage stehenden Zylinder "nicht zur Erzeugung von Kräften, sondern für den Abbau grosser Kräfte über die gesamte Hublänge verwendet werden". Es ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Von Roll - wie es im oben erwähnten Annex 2 zum Monthly Report Nr. 20 heisst - mit der Herstellung von "Recoil Cylinders", also von Rückstossdämpfzylindern für das Supergunprojekt beschäftigt war.
Nun hat das Beweisverfahren allerdings ergeben, dass die Annahme der Untersuchungsbehörden nicht zutrifft, wonach Bremszylinder der vorliegenden Grösse ausschliesslich für militärische Zwecke verwendet werden können. Die Zeugen N. und O. haben dargelegt, dass grosse Dämpfzylinder für verschiedene zivile Aufgaben eingesetzt werden. Ihr Einsatz ist immer dann möglich, wenn grosse Massen auf einer kurzen Distanz abgebremst werden müssen. Dies ist zum Beispiel bei Ölplattformen, Schiffsschleusen und dergleichen der Fall.
Ob Dämpfzylinder ganz allgemein auch zivile Verwendung finden können, ist jedoch nicht entscheidend, denn es kommt nach dem klaren Wortlaut der VKM darauf an, ob die konkret in Frage stehenden Gegenstände "in der gleichen Ausführung" eine zivile Verwendung finden können oder nicht. Dies ist zu verneinen. Es ist unbestritten, dass die Objekte bei Von Roll "nach Mass", d.h. nach genauen und detaillierten Plänen hergestellt worden sind. Dies ist, wie das Beweisverfahren ergeben hat, ja geradezu ein Wesensmerkmal der sogenannten "Lohnfertigung". Der Zeuge N. sprach denn auch bei den von ihm angegebenen Beispielen von "Sonderzylindern". Die von Von Roll hergestellten Gegenstände waren genau auf die irakischen Projekte zugeschnitten und konnten "in der gleichen Ausführung" ausschliesslich dort eingebaut werden. Eine zivile Verwendungsmöglichkeit ist demgegenüber von vornherein nicht denkbar. Dafür spricht auch das spätere Verhalten des irakischen Bestellers; hätte er das beschlagnahmte Material tatsächlich für zivile Zwecke verwenden wollen, so ist nicht einzusehen, warum er sich nicht um dessen Freigabe bemüht hat, zumal die Ware ja grösstenteils schon bezahlt war.
Die Gegenstände wurden folglich im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VKM "ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt". IV.
In bezug auf die Angeklagten G. und M. ist im folgenden von drei Phasen des Geschehens auszugehen.
IV.1. a) Das Beweisverfahren hat zunächst nicht ergeben, dass die Angeklagten durch Cowley, A. oder jemand anderen über den wahren Zweck des Materials orientiert worden wären. Zwar hat der Zeuge B. in seinem Bericht über die Abklärungen vom 20. August 1990/7 September 1990 behauptet, es sei insbesondere an den Vertragsverhandlungen in Bagdad "im Klartext über die Geschütz-Projekte gesprochen worden". An der Hauptverhandlung musste er jedoch einräumen, damit nur seine subjektive Meinung wiedergegeben zu haben. Der Zeuge Cowley hat im Gegenteil glaubhaft ausgesagt, es sei Bulls Idee gewesen, die Zulieferer über den wahren Verwendungszweck zu täuschen und ihnen gegenüber zu behaupten, es gehe um petrochemische Projekte. In allen drei von Von Roll abgeschlossenen Verträgen wird dieser Verwendungszweck denn auch ausdrücklich genannt.
b) Bis zum Abschluss des ersten Vertrages in Bagdad am 13. November 1988 lässt sich den beiden Angeklagten auch noch nicht vorwerfen, sie hätten fahrlässig gehandelt.
Allerdings war ihr Vertragspartner ein irakisches Ministerium, und der Irak befand sich bis August 1988 im Krieg mit dem Iran. Der Partner hätte folglich gewisse Bedenken wecken und insbesondere einige begründete Zweifel über die Endbestimmung der bestellten Teile hervorrufen sollen.
Die Angeklagten haben im übrigen beim Abschluss des ersten Vertrages in Bagdad keinen Kontakt zur schweizerischen Botschaft aufgenommen, obwohl dies gemäss der Aussage des Zeugen Q. allgemein üblich war. Botschafter C., dem die Angeklagten in diesem Zusammenhang keine Zusatzfragen stellen wollten (vgl. oben E. I/6), bezeichnete einen solchen Besuch sogar als "normal". Zwar besteht keine generelle Pflicht zu derartigen Kontakten. Es stellt sich aber doch die Frage, ob es unter den gegebenen Umständen sachgerecht war, darauf und insbesondere auf eine Erkundigung über den Vertragspartner und gegebenenfalls auf weitere Hintergrundinformationen zu verzichten.
Es kann jedoch noch nicht gesagt werden, dass die Angeklagten bis zum Abschluss des ersten Vertrages die Folgen ihres Verhaltens "aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit" im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB nicht bedacht hätten.
IV.2. a) Die zweite Phase dauerte vom Abschluss des ersten Vertrages bis zur Anhaltung der Lieferungen Nr. 19 und 20 in Frankfurt. Der Angeklagte G. war in dieser Zeit direkt mit der Produktion befasst und trug dafür die Verantwortung. Er hat eine Berufslehre als Maschinenschlosser absolviert, war nachher mehrere Jahre in der Fertigung und Montage im Werk Bern und als Chefmonteur im In- und Ausland tätig. 1972 absolvierte er die Werkmeisterschule in Winterthur. In der Folge leitete er unter anderem die Werkmontage und seit Ende 1988 den allgemeinen Maschinenbau in Bern. Wenn das Beweisverfahren auch nicht ergeben hat, dass er den tatsächlichen Verwendungszweck der hergestellten Teile erkannte, ist doch davon auszugehen, dass er - im Gegensatz zum Angeklagten M. (s. unten E. b) - über technische Kenntnisse verfügt. Jedenfalls in der Produktionsphase hätte er sich als technischer Projektleiter intensivere Gedanken über den angeblichen Verwendungszweck der bestellten Teile machen müssen.
Entscheidend ist dabei, dass es für den verantwortlichen Produktionsleiter G. "neu" war, "Komponenten zu Schmiedepressen" herzustellen. Er hatte auf diesem Gebiet keine Erfahrung. Wenn man auf seine eigenen Angaben abstellt, verliess er sich ohne weiteres auf Cowley und A., die ihm beide nicht näher bekannt waren. Er konnte jedoch nicht mit Bestimmtheit wissen, was sein Betrieb für das irakische Ministerium eigentlich herstellt und wofür die Objekte bestimmt waren. Er nahm nur an, dass es sich um "Komponenten zu Schmiedepressen" handle, weil ihm dies von Cowley und A. so gesagt worden war. Dies hinterfragte er nach seiner eigenen Zugabe nicht, obwohl gewisse Auffälligkeiten bestanden.
Wie oben bereits gesagt, hätte schon der Vertragspartner, das Ministerium eines bis kurz zuvor Krieg führenden arabischen Landes, gewisse Zweifel über die Endbestimmung der bestellten Teile hervorrufen sollen.
Die Bundesanwaltschaft geht überdies davon aus, Dr. Cowley habe "darüber orientiert ... , dass Bull verschiedene Rüstungssachen in Arbeit habe". Der Zeuge Cowley hatte vor der Untersuchungsrichterin denn auch ausgesagt, er habe gegenüber Von Roll erwähnt, dass Dr. Bull verschiedene Projekte aus dem Rüstungssektor mit dem Irak in Arbeit hatte. Dies hat der Zeuge an der Hauptverhandlung bestätigt, wobei er in bezug auf den Angeklagten G. jedoch einschränkte, er habe diesen "nicht spezifisch" informiert. Der Zeuge hat jedoch nicht behauptet, dass man sich nicht "ganz allgemein" über seine Tätigkeit auf dem Rüstungssektor unterhalten habe. Es erscheint denn auch als ausgeschlossen, dass der Angeklagte G. überhaupt nichts über die übrige Tätigkeit Cowleys gehört haben könnte und nicht erfuhr, dass Cowley sich jedenfalls in anderem Zusammenhang mit Rüstungsprojekten befasst hatte.
Die Bundesanwaltschaft ist weiter der Auffassung, "mehrfache Planänderungen" hätten "die Annahme eines Prototyps (und nicht einer üblichen Schmiedepresse)" nahegelegt. Das Beweisverfahren hat zwar nicht ergeben, dass auffallend viele Planänderungen vorgekommen wären. Es steht jedoch fest, dass der Kunde jedenfalls gewisse Änderungswünsche vorbrachte, die nicht ohne weiteres zu bewerkstelligen waren. Am 31. Januar 1989 sah sich die Von Roll veranlasst, per Telex an A. eine dringende Mitteilung ("Urgent Message!!!!!") zu senden, in der sie sich eher ungehalten unter anderem über "new drawings for the cylinder (new configuration)" äusserte, die erst nach Beginn der Produktion ("after production has been started") eingetroffen waren. Auch einer Aktennotiz über eine Besprechung vom 7. März 1989 in Brüssel ist zu entnehmen, Von Roll sei "frustrated by continual design changes". Die Bundesanwaltschaft macht zu Recht geltend, dass es sich für Von Roll erkennbar um eine "heikle und einzigartige Ausführung" handelte, und dies hätte beim technischen Leiter der Produktion doch dazu führen sollen, sich Gedanken über den Auftrag zu machen.
An der soeben erwähnten Besprechung in Brüssel wurde im übrigen noch über "the supply and fitting of nimonic liners to the Tubes" gesprochen. Bis kurz zuvor hatte der Angeklagte nie etwas von diesem Werkstoff gehört, und er war denn auch entschlossen, den Auftrag, die Buchsen mit Nimonic auszukleiden, abzulehnen. Immerhin hätte aber auch dieser für ihn aussergewöhnliche Wunsch der Vertragspartner dazu führen sollen, dass er sich den Verwendungszweck der herzustellenden Teile einmal überlegt.
Trotz verschiedener Umstände, die sowohl in bezug auf den irakischen Vertragspartner und dessen europäischen Beauftragten Cowley als auch in bezug auf die herzustellenden Teile jedenfalls etwas auffällig waren, hielt der Angeklagte G. als verantwortlicher technischer Leiter während der ganzen Produktionsphase ohne weiteres und unbeirrt daran fest, dass der irakische Staatsangehörige A. und Dr. Cowley die Wahrheit über den Verwendungszweck der herzustellenden Teile gesagt hatten. Diese Vertrauensseligkeit war jedoch auf Grund der Umstände nicht gerechtfertigt und muss nach Auffassung des Bundesstrafgerichts in bezug auf den für die Fertigung Verantwortlichen als sorgfaltswidrig bezeichnet werden.
Am Rande ist denn auch anzumerken, dass der Zeuge R., der bei Von Roll ebenfalls mit den für den Irak herzustellenden Teilen befasst war und der an der Hauptverhandlung auf entsprechende Frage bemerkte, "sicher" habe er im Untersuchungsverfahren die Wahrheit gesagt, in der Voruntersuchung deutlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass unter der Belegschaft schon während der Produktionsphase eine gewisse Unsicherheit entstand und ein Monteur sich z.B. fragte, "ob das für Pressen sei oder ob es nicht Verschlussblöcke wären".
Der Angeklagte G. will zwar heute noch davon überzeugt sein, dass er damals in jeder Beziehung korrekt und fehlerfrei gehandelt hat. Dann aber erstaunt es doch einigermassen, dass er ohne weiteres dazu bereit war, nach den Anhaltungen in Frankfurt und Bern einen Teil der Konstruktionspläne der irakischen Botschaft abzuliefern. Zu diesem Zeitpunkt wusste er genau, dass die Behörden wegen vermuteter Widerhandlung gegen das KMG ermittelten. Wäre seine Annahme, er habe sich an der Herstellung von Bestandteilen zu Schmiedepressen beteiligt, richtig gewesen, so hätten ihn diese Pläne ja gerade entlasten können.
Das Bundesstrafgericht kommt zum Schluss, dass der Angeklagte G. verpflichtet gewesen wäre, den wahren Verwendungszweck der unter seiner technischen Leitung hergestellten Gegenstände intensiver zu hinterfragen. Er hätte dann mindestens festgestellt, dass die in Frage stehenden Zylinder nicht zur Erzeugung von Kräften, sondern für den Abbau grosser Kräfte verwendet werden und Eigenschaften von grossen Stossdämpfern aufweisen. Dies hätte zu weiteren Fragen über den Verwendungszweck Anlass gegeben. Da der Angeklagte solche Überlegungen unterlassen hat, ist er der fahrlässigen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz schuldig zu sprechen.
Nicht erwiesen ist auch für diese Zeit demgegenüber, dass der Angeklagte G. tatsächlich um den wahren Verwendungszweck der unter seiner Leitung hergestellten Teile gewusst hat. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass mit der Zeit die Projekt- durch Phantasienamen ersetzt wurden, nichts hergeleitet werden.
b) Der Angeklagte M. war beruflich immer kaufmännisch tätig, und gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens verfügt er über keine technischen Kenntnisse. Es sind nicht genügend Umstände ersichtlich, aus denen sich ergäbe, dass er als an der Produktion Unbeteiligter in dieser Zeit hätte am angeblichen Verwendungszweck der in seiner Firma hergestellten Gegenstände zweifeln müssen. Da im übrigen auch nicht nachgewiesen worden ist, dass er vom wahren Verwendungszweck tatsächlich Kenntnis erhalten hat, ist er für diese Zeitspanne freizusprechen.
IV.3. a) Anders verhält es sich in bezug auf den Angeklagten M. für die letzte Phase des Geschehens.
Ende April/Anfang Mai 1990 wurden auf dem Flughafen Frankfurt sowohl die Lieferung Nr. 19 als auch die Lieferung Nr. 20, die zwei "Hydraulic Cylinders", ein "Pivot Drum Housing Assembly" und ein "Housing Slide" enthielt, von den Behörden zurückgehalten. Bevor der Angeklagte von diesem Umstand erfuhr, ging bei Von Roll am 30. April 1990 ein von A. unterzeichneter Telex ein, der verlangte, der Versand des noch bei Von Roll befindlichen Materials sei zu stoppen "until we inform because we find cheaper transporters".
Der Angeklagte M. bestreitet nicht, am 4. Mai 1990 von der Anhaltung der Lieferungen in Frankfurt Kenntnis erhalten zu haben. Unbestrittenermassen wurde ihm an diesem Tag ein Fernschreiben von S. von der Iraqi Airways übergeben, in welchem es um die Anhaltung in Frankfurt ging. Das Fernschreiben hat folgenden Wortlaut:
This is to inform you, that above mentioned shipment is confiscated by german customs authorities frankfurt-airport and are not allowed to be exported to iraq.
Reason. Legal offense against - Kriegswaffenkontrollgesetz - (german war materials control law).
Unallowed transit of war materials through 3rd countries.
Der Angeklagte M. bestätigte an der Verhandlung, das Fernschreiben nicht nur erhalten, sondern auch gelesen zu haben. Er behauptet zwar heute, sich nicht mehr an den Hinweis auf das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz erinnern zu können. Es ist aber ausgeschlossen, dass er damals diesen kurzen Telex nicht ganz gelesen und insbesondere übersehen haben könnte, dass darin von "legal offense against Kriegswaffenkontrollgesetz" und "unallowed transit of war materials" die Rede war. Es steht somit fest, dass er ab dem 4. Mai 1990 wusste, dass der Irakauftrag in bezug auf die Frage, ob es allenfalls um Kriegsmaterial geht, problematisch war.
Der Zeuge T., der im fraglichen Zeitraum bei der Von Roll als Speditionsleiter tätig war und der den Telex ebenfalls gelesen hatte, erklärte denn auch an der Hauptverhandlung, er sei "konsterniert" gewesen, als er von der Anhaltung erfahren hatte.
Auch weitere Personen, die ausserhalb der Von Roll standen, waren über die zollamtliche Anhaltung von Gütern der Von Roll ernstlich besorgt. Der Zeuge U., seinerzeit Leiter des Beglaubigungsdienstes bei der Berner Handelskammer, sagte aus, er habe, nachdem er von der Anhaltung erfahren und entsprechende Bilder im Fernsehen gesehen hatte, seine Mitarbeiter dahingehend instruiert, allfällige in dieser Sache eingehende Gesuche müssten ihm vorgelegt werden; er habe seine Unterlagen durchgesehen und die mit der vorliegenden Angelegenheit in Zusammenhang stehenden Papiere in den Tresor gelegt. Der Zeuge V. vom Schweizerischen Bankverein vertrat auf die Frage, welche Auswirkungen eine Beschlagnahme auf die Abwicklung eines Akkreditives habe, sogar die Auffassung, in einem solchen Fall sollte man "nach Treu und Glauben" nicht bezahlen, bevor man nicht wisse, "was los ist".
Der Zeuge W. von der Transportfirma Danzas schliesslich, der nach seiner Aussage ebenfalls durch die Iraqi Airways darüber informiert worden ist, dass die Lieferung in Frankfurt wegen vermuteter Widerhandlung gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz zurückbehalten wurde, sprach an der Hauptverhandlung von einer "Ausnahmesituation", und ergänzte, ein ähnlicher Fall habe sich in seiner jahrzehntelangen Tätigkeit im Transportgewerbe nur noch ein weiteres Mal ereignet. Es steht aufgrund dieser Zeugenaussagen fest, dass die Anhaltung in Frankfurt derart aussergewöhnlich war, dass man nicht einfach darüber hinweg und zur Tagesordnung übergehen durfte.
Nach seinen Aussagen hat der Angeklagte M. nach Erhalt des Telex vom 4. Mai 1990 beim Zoll in Frankfurt telefonisch nachgefragt und erfahren, dass abgeklärt werden müsse, ob eine "Durchfuhrbewilligung" vorliege. Dies mag zutreffen, ändert jedoch nichts daran, dass es nach seinem Kenntnisstand nicht einfach um das Fehlen irgendeiner verhältnismässig belanglosen "Durchfuhrbewilligung" ging, sondern dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand.
Dem Angeklagten ist zwar zugute zu halten, dass er die Rechtsabteilung der Von Roll über die Anhaltung in Frankfurt grundsätzlich informiert hat. Aber er behauptet selber nicht, eindringlich auf den Umstand, dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz bestand, hingewiesen zu haben. Er will nach wie vor der unbeirrten Überzeugung gewesen sein, es gehe in Wirklichkeit um Schmiedepressen, und aus diesem Grund habe er die letzte Lieferung abgewickelt, wie wenn nichts geschehen wäre.
Nach seiner Angabe an der Hauptverhandlung hatte der Angeklagte M. bereits vorher davon Kenntnis, dass die Iraker angeordnet hatten, die noch in Bern befindlichen Gegenstände müssten über eine andere Route versandt werden, da diese billiger sei und in Jugoslawien ein Sammeltransport bereit stehe. Zudem bestand der Irak plötzlich auf einem anderen Adressaten für die noch beim Werk befindliche 21. Sendung. Die Iraker verlangten, dass die Angabe "Ministry of Industries Iraq, PC2 Project 839, att. Mr. A." durch "The State Trading Company for Cars and Machines, Ministry of Trade" ersetzt werde. Diese Umstände meldete der Angeklagte der Rechtsabteilung nicht, weil er sich nach seiner Behauptung an der Hauptverhandlung darüber keine Gedanken gemacht haben will. Dies kann ihm nach Auffassung des Bundesstrafgerichts nicht abgenommen werden, da ihm die irakischen Änderungswünsche auffallen mussten, nachdem ihm bekannt war, dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand.
Die vom Irak verlangten Änderungen machten für die Vorbereitung der 21. und letzten Lieferung umfangreiche Arbeiten nötig. Die Transportkisten mussten neu beschriftet und die Dokumente, das heisst die Beglaubigung der Berner Handelskammer und das Akkreditiv, geändert werden. An diesen Aktivitäten war der Angeklagte M. zugestandenermassen beteiligt. Noch am 9. Mai 1990, also einen Tag vor der Anhaltung der 21. Lieferung in Bern, sandte er persönlich an A. einen Telefax mit dem Inhalt: "Top urgent - Top urgent - Amendmend of May 8, 1990 uncomplete. Please add the following: - delivery terms ex works Berne instead of FOB Frankfurt airport, - forwarding agents receipt marked freight payable at destination to be presented instead of airwaybill. Please amend as soon as possible".
Dem Angeklagten M. ist nach Auffassung des Bundesstrafgerichts vorzuwerfen, dass er, nachdem er von der Anhaltung in Frankfurt und dem Verdacht auf Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz erfahren hatte, alles dafür unternahm, dass die 21. Lieferung doch noch ihren Bestimmungsort erreichte. Seine Aktivitäten hörten erst mit der Beschlagnahme der 21. Lieferung in Bern auf. Er hat dabei eine Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz zumindest in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gegen das genannte Gesetz verstossen.
Dem Angeklagten M. ist anzulasten, dass er gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial vertrieben hat. Er ist folglich wegen vollendeter Tatbegehung schuldig zu sprechen. Ob darin zugleich ein Versuch der unerlaubten Ausfuhr liegt, ist für die Subsumtion seines Verhaltens unerheblich.
b) Demgegenüber hat das Beweisverfahren in bezug auf den Angeklagten G. nicht ergeben, dass dieser nach dem 4. Mai 1990 für die Abwicklung der letzten Sendung noch irgend etwas aktiv unternommen hätte. Der Angeklagte M. hat ausgeführt, er habe den Angeklagten G. über die Anhaltung in Frankfurt informiert. Dass dieser in der Folge irgendwie tätig geworden wäre, hat der Angeklagte M. demgegenüber nicht behauptet.
Ob der Angeklagte G. allenfalls unter dem Gesichtswinkel der Unterlassung verpflichtet gewesen wäre, der Abwicklung der letzten Lieferung entgegenzuwirken, muss im übrigen schon deshalb nicht geprüft werden, weil ihm in der Anklage eine Unterlassung nicht vorgeworfen wird.
Der Angeklagte G. ist für diese letzte Phase des Geschehens deshalb vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz freizusprechen.
V.
(Freispruch des Angeschuldigten P.)
VI.
VI.1. Gemäss Art. 19 Abs. 2 KMG macht sich strafbar, wer als Geschäftsherr oder Arbeitgeber es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung von Untergebenen abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben. Ist der Geschäftsherr oder Arbeitgeber eine juristische Person, so machen sich nach Art. 19 Abs. 3 KMG strafbar die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter oder tatsächlich leitenden Personen.
Auch im Falle des Angeklagten F. lässt sich nicht nachweisen, dass er um das Irakgeschäft als solches oder gar um den wahren Verwendungszweck der hergestellten Teile gewusst hätte.
VI.2. Die Anklage wirft dem Angeklagten F. vor, es seien "keinerlei organisatorische Bemühungen erkenntlich, Kriegsmateriallieferungen, z.B. durch das Werk Bern, frühzeitig zu erkennen und zu verhindern". Der Angeklagte hat anerkannt, dass in der Von Roll keine solchen Vorkehren getroffen worden sind. Seiner Ansicht nach war dies nicht nötig, da die Von Roll nicht mit Waffen handelte, und zudem wäre jedenfalls nicht er als Konzernchef zum Erlass entsprechender Weisungen verpflichtet gewesen.
a) aa) Es mag zutreffen, dass die Von Roll keine Waffen herstellt. Sie stellt jedoch Waffenbestandteile für schweizerische Stellen her. Wie aus einer "Aufstellung über die der Firma Von Roll AG seit 1983 erteilten Aufträge durch die Eidg. Rüstungsbetriebe" vom 11. Juni 1992 ersichtlich ist, weisen diese Aufträge einen nicht unerheblichen Umfang auf. Die Von Roll AG in Gerlafingen ist denn auch Inhaberin der Grundbewilligung Nr. 2736 vom 20. Juli 1967, wonach sie unter anderem ermächtigt ist, Bestandteile für Feuerwaffen samt Zubehör, gepanzerte Fahrzeuge und militärische Spezialfahrzeuge, Panzerungen für militärische Verwendung, Flugmaterial für militärische Verwendung sowie (aufgrund einer Ergänzung der Bewilligung vom 18. Juni 1980) Bestandteile für Munition herzustellen.
bb) Ein Unternehmen, das in der Stahlproduktion tätig ist und Bestandteile für Kriegsmaterial herstellt, ist verpflichtet, Sicherheitsvorkehren zu treffen, die nach Möglichkeit von vornherein Widerhandlungen gegen das KMG im Betrieb ausschliessen. Dies ist aus Art. 19 Abs. 2 KMG herzuleiten. Vor allem aber besteht für ein solches Unternehmen die Pflicht, die nötigen organisatorischen Vorkehren zu treffen, damit bei einem konkreten Verdacht, die Herstellung und die Ausfuhr von in seinen Betrieben hergestellten Produkten könnte gegen das KMG verstossen, die Zulässigkeit der Produktion und der Ausfuhr unverzüglich überprüft und ein bereits in Angriff genommenes Geschäft nicht einfach abgewickelt wird, wie wenn nichts geschehen wäre.
cc) Wie dargelegt, wurde spätestens am 4. Mai 1990 im Werk Bern bekannt, dass eine für den Irak bestimmte Sendung der Firma Von Roll in Frankfurt angehalten worden war, weil der Verdacht eines Verstosses gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand. Der Angeklagte M. hat diese Information unverzüglich an die Rechtsabteilung des Von Roll-Konzerns in Gerlafingen weitergegeben.
Spätestens als die Anhaltung der Lieferung in Frankfurt bekannt wurde, bestand für die Firma Von Roll die Rechtspflicht, die Vereinbarkeit des Irakgeschäftes mit dem KMG zu überprüfen. Insbesondere war die Firma verpflichtet zu verhindern, dass bis zur Klärung dieser Frage das Geschäft fortgeführt und weitere Lieferungen vorgenommen würden. Diese Rechtspflicht wurde verletzt, indem trotz des eindeutigen Warnsignals der Anhaltung in Frankfurt nichts unternommen wurde, um die letzte Lieferung zu stoppen.
Die Anhaltung einer für den Irak bestimmten Lieferung wegen Verdachts der Verletzung des deutschen Kriegswaffenkontrollgesetzes stellt nicht irgendeine Bagatelle dar, sondern ist ein Ereignis, in bezug auf welches sichergestellt sein muss, dass die verantwortlichen Organe erstens unverzüglich informiert werden und zweitens sofort die nötigen Dispositionen in bezug auf die Abwicklung laufender Geschäfte treffen können.
dd) Ob und inwieweit die Konzernleitung berechtigt ist, die hier umschriebene Rechtspflicht zu delegieren (dazu GÜNTER HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden 1995, S. 121 ff.; NIKLAUS SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988, S. 175 ff.), braucht nicht entschieden zu werden, da die Verantwortlichen der Von Roll nicht einmal versucht haben, im Rahmen einer sachgerechten Organisation insoweit eine Delegation vorzunehmen. Deshalb braucht auch nicht weiter geprüft zu werden, ob und inwieweit auch dann, wenn die Konzernleitung Pflichten in zulässiger Weise delegiert, sie weiterhin, etwa unter dem Gesichtspunkt der sorgfältigen Auswahl und Kontrolle, verantwortlich bleiben kann.
b) Nach der eigenen Darstellung des Angeklagten und aufgrund des Beweisergebnisses ist davon auszugehen, dass es im Mai 1990 in der Firma Von Roll keinerlei organisatorische Vorkehren dafür gab, wie zu verfahren ist, wenn eine Lieferung wegen des Verdachts eines Verstosses gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz angehalten wird. Entsprechend hat auch der Leiter des Rechtsdienstes, wenn man ihm Glauben schenken darf, auf die Nachricht der Anhaltung in Frankfurt nicht sachgerecht reagiert. Er hat niemanden informiert, der nun seinerseits eine Überprüfung des Irakgeschäftes und im Zusammenhang damit gegebenenfalls einen Verzicht auf die sofortige Abwicklung der nächsten Lieferung angeordnet hätte. Er selbst hat in dieser Hinsicht auch nichts unternommen.
c) Die verantwortlichen Organe haben es also unterlassen, die nötigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die eine richtige Reaktion auf die Anhaltung der Lieferung in Frankfurt sichergestellt hätten. Die Verantwortung dafür tragen die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter und tatsächlich leitenden Personen im Sinne von Art. 19 Abs. 3 KMG.
In einem grösseren Unternehmen wie der Firma Von Roll dürfte die Verantwortung für eine genügende Organisation mehrere Personen treffen. In erster Linie dürfte die entsprechende Pflicht beim gesamten Verwaltungsrat liegen, der sich jedenfalls objektiv seiner Verantwortung nur entschlagen kann, wenn er das Problem der hinreichenden Organisation im Rahmen der zulässigen Grenzen an eine andere Stelle delegiert hat. Vorliegend ist jedoch einzig zu prüfen, ob die Pflicht jedenfalls auch den Angeklagten F. traf. Diese Frage ist zu bejahen. Er war nicht nur als Konzernchef, sondern insbesondere auch als derjenige, der in der obersten Leitung für den Rechtsdienst verantwortlich war, verpflichtet, eine Organisation durchzusetzen, wie sie hier umschrieben wurde. Diese Pflicht traf ihn schon lange vor der Anhaltung der Lieferung in Frankfurt. Er hat gegen diese ihm obliegende Rechtspflicht verstossen und zwar, wie das Bundesstrafgericht im Zweifel annimmt, fahrlässig, weil er sich darüber nicht hinreichende Gedanken gemacht hat. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob er aufgrund der Presseberichte von April 1990 (vgl. z.B. NZZ vom 14.4.: "Eine Superkanone für Saddam Hussein?", NZZ vom 17.4.: "Rätselraten über die irakische 'Superkanone'") hätte hellhörig werden müssen.
d) Die weitere Frage, ob diese Pflichtverletzung für die Widerhandlung gegen das KMG kausal war, ist zu bejahen, wenn anzunehmen ist, dass aufgrund eines hinreichenden Sicherheitsdispositivs die letzte Lieferung hätte verhindert werden können.
aa) Hätte der Angeklagte rechtzeitig ein entsprechendes Sicherheitsdispositiv auf die Beine gestellt, dann hätte noch am 4. Mai 1990 eine verantwortliche Person von der Anhaltung der Lieferung in Frankfurt und den Umständen der Anhaltung erfahren. Diese verantwortliche Person hätte noch am 4. Mai, spätestens aber am Montag, den 7. Mai, die Notbremse ziehen können. Vorausgesetzt, dass der Angeklagte bei der Auswahl und der Instruktion dieser verantwortlichen Person mit der nötigen Sorgfalt gehandelt hätte, hätten sich damit die letzte schliesslich in Bern angehaltene Lieferung und damit auch eine weitere Verletzung des KMG verhindern lassen. Der Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen des Angeklagten und der eingetretenen Gesetzesverletzung ist deshalb zu bejahen.
bb) Zu prüfen bleibt, ob die Kausalität auch dann zu bejahen wäre, wenn davon auszugehen wäre, dass der Angeklagte F. die erforderliche Organisation nicht alleine hätte anordnen und durchsetzen können, sondern dass es dazu der Entscheidung eines leitenden Gremiums bedurft hätte. Wäre hier gegebenenfalls der Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen des Angeklagten und dem eingetretenen Erfolg zu verneinen mit dem Argument, es sei nicht bewiesen, dass der Angeklagte, hätte er sich für eine hinreichende Organisation eingesetzt, dafür eine Mehrheit gefunden hätte? Die strafrechtliche Zurechnung ist auch in einer solchen Konstellation zu bejahen (vgl. ERIC HILGENDORF, Fragen der Kausalität bei Gremienentscheidungen, NStZ 1994, S. 565 f.; GÜNTHER JAKOBS, Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen, Festschrift für Koichi Miyazawa, Baden-Baden 1995, S. 419 ff.; LARS RÖH, Die kausale Erklärung über bedingte Erfolge im Strafrecht, Frankfurt 1995, S. 145 ff.; vgl. auch WINFRIED HASSEMER, Produkteverantwortung im modernen Strafrecht, Heidelberg 1994, S. 59 ff.). Wenn ein Entscheidungsgremium für eine hinreichende Organisation verantwortlich ist, dann ist jedes Mitglied dieses Gremiums, das es unterlässt, sich für die Durchsetzung dieser Pflicht einzusetzen, kausal für den Erfolg verantwortlich.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Angeklagte F., indem er als Konzernchef und insbesondere in seiner Funktion als Betreuer des Konzernstabs Recht der vorliegend zu beurteilenden Problematik keine Aufmerksamkeit schenkte und sich deshalb nicht für eine hinreichende Organisation einsetzte, es fahrlässig unterlassen hat, die Verletzung des Kriegsmaterialgesetzes zu verhindern.
VII.
VII.1. a) Bei der Strafzumessung ist vom gesetzlichen Strafrahmen auszugehen. Wer - ohne dass ein schwerer Fall vorliegt - vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial unter anderem herstellt oder vertreibt, wird mit Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren oder mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft (Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG, Art. 36 StGB). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis von drei Tagen bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu 40'000 Franken (Art. 17 Abs. 2 KMG, Art. 36 und 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Falle die beiden Strafen verbinden (Art. 50 Abs. 2 StGB).
Derselben Strafdrohung unterliegt unter anderem der Geschäftsherr, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung gegen das KMG abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben (Art. 19 Abs. 2 KMG).
Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren mehrfach in grundsätzlicher Weise mit der Strafzumessung befasst. Auf diese Entscheide kann hier verwiesen werden (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1a und 49 E. 2a, BGE 119 IV 10 E. 4b und 330 E. 3, je mit Hinweisen).
b) Mit der Bundesanwaltschaft ist zunächst davon auszugehen, dass kein schwerer Fall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 letzter Satz KMG vorliegt. Dennoch ist in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.
Das KMG erfasst die unterschiedlichsten Phänomene. In einem Fall, mit dem sich der Kassationshof des Bundesgerichts im Dezember 1995 zu befassen hatte, wurde ein Täter mit vier Monaten Gefängnis bestraft, der vorsätzlich und ohne Bewilligung 26 Faustfeuerwaffen veräussert und fünf mit Tränengas ausgerüstete Schlagstöcke in die Schweiz eingeführt und zwei davon verkauft hatte (vgl. BGE 121 IV 365). Auch der Handel mit verhältnismässig wenigen und kleineren Waffen kann also das KMG verletzen. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um Waffensysteme, die ein ausserordentliches Gefährdungspotential aufweisen, wenn sie zum Einsatz gelangen. Schon dies allein rechtfertigt es, auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.
c) Die Angeklagten G., M. und F. sind zwar aus verschiedenen Gründen zu verurteilen. In Berücksichtigung aller Umstände ist ihr Verschulden jedoch etwa gleich hoch einzustufen.
Obwohl ihnen aufgrund des Beweisergebnisses nicht vorgeworfen werden kann, vorsätzlich Verträge über die Herstellung und den Export von Kriegsmaterial abgeschlossen zu haben, und die Anklage sich nur teilweise als begründet erwiesen hat, darf das ihnen anzulastende Fehlverhalten nicht bagatellisiert werden. Sie haben eine Gleichgültigkeit in bezug auf das Problem der illegalen Kriegsmaterialausfuhr an den Tag gelegt, die nach Auffassung des Bundesstrafgerichts mehr als bedenklich ist. Dies gilt unter den vorliegenden Umständen selbst für den Fall, dass es in der sogenannten "Lohnfertigung" tatsächlich üblich sein sollte, Gegenstände herzustellen, von denen man nicht weiss, wofür sie eigentlich bestimmt sind.
Wenn auch dem Angeklagten M. als einzigem vorzuwerfen ist, dass er vorsätzlich gehandelt hat, so ist ihm doch in erheblichem Umfang zugute zu halten, dass er nach der Kenntnis der Anhaltung in Frankfurt unverzüglich den Rechtsdienst in Gerlafingen orientierte, und er kann nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass der Rechtsdienst daraufhin nichts unternommen hat; er hat auch das Fehlen eines Sicherheitsdispositivs nicht zu verantworten. Dem Angeklagten G. ist zwar nur eine fahrlässige Tatbegehung anzulasten, diese wiegt jedoch schon deshalb recht schwer, weil er sich als unmittelbar für die Produktion Verantwortlicher über längere Zeit pflichtwidrig verhalten hat. Schliesslich erscheint auch das Verschulden des Angeklagten F., der seiner besonderen Verantwortung als Mitglied des obersten Kaders nur unzureichend nachgekommen ist, als schwerwiegend, obwohl seine Pflichtwidrigkeit nach dem oben Gesagten nur für die letzte Lieferung kausal gewesen sein dürfte. Gerade diese Lieferung war bedeutend; sie umfasste unter anderem mehrere Hydraulikzylinder sowie je vier "Brackets" und "End caps".
Bei allen drei Angeklagten ist der Verletzung des Beschleunigungsgebotes (oben E. I/4) Rechnung zu tragen, und bei den Angeklagten G. und M. ist zu berücksichtigen, dass seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und sie sich während dieser Zeit wohlverhalten haben (Art. 64 Abs. 5 StGB). Das Bundesstrafgericht erachtet in allen drei Fällen eine Gefängnisstrafe von einem Monat als angemessen, wobei sie im Falle des Angeklagten F. als Zusatzstrafe zu einer Verurteilung durch den Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 5. April 1995 wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu zwei Wochen Gefängnis und einer Busse von Fr. 7'500.-- auszusprechen ist.
Zusätzlich sind die Angeklagten zu Geldbussen zu verurteilen. Aufgrund ihrer guten bis sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. ...) rechtfertigt es sich, die Geldbussen beim Angeklagten F. auf Fr. 25'000.--, beim Angeklagten G. auf Fr. 10'000.-- und beim Angeklagten M. auf Fr. 8'000.-- festzusetzen.
VII.2. Den Angeklagten kann ohne weiteres eine günstige Prognose gestellt werden. Die Freiheitsstrafen sind deshalb bedingt aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
VIII.
Ist eine Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz festgestellt, so ist, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter zu verfügen (Art. 20 Abs. 1 KMG). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Art. 20 Abs. 2 KMG).
Die Angeklagten haben sich einer Einziehung des im vorliegenden Verfahren beschlagnahmten Materials nicht widersetzt. Der Irak hat sich auf entsprechende Anfrage hin nicht vernehmen lassen, und die Von Roll AG hat ausdrücklich erklärt, dass sie keinerlei Rechte am einzuziehenden Material geltend mache (zum rechtlichen Gehör von Dritten zur Frage der Einziehung vgl. BGE 121 IV 365 E. 7c). Besondere Gründe, die einer Einziehung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Folglich ist im Sinne von Art. 20 KMG zu entscheiden. | de | Infractions à la Loi fédérale sur le matériel de guerre; livraisons de l'entreprise Von Roll à l'Irak. 1. Procédure.
a) Art. 125 ss et 154 al. 1 PPF; examen préjudiciel du renvoi? (consid. I/1).
b) Art. 85 al. 4, 162 et 181 PPF; principes applicables au procès-verbal (consid. I/3).
c) Art. 6 par. 1 CEDH; violation du principe de la célérité due au défaut du système en vigueur (consid. I/4).
d) Art. 160 et 164 al. 2 PPF; prise en considération des dépositions de témoins antérieures aux débats (consid. I/6).
2. Infractions à la LFMG.
a) Art. 1er LFMG; art. 1er al. 2 OMG; matériel de guerre (consid. III).
b) Art. 19 al. 2 LFMG; négligence (consid. IV/2).
c) Art. 19 al. 1 LFMG; acte intentionnel (consid. IV/3).
d) Art. 19 LFMG.
Une entreprise métallurgique productrice de pièces pour matériel de guerre est tenue, dans la mesure du possible, de prendre des mesures propres à exclure d'emblée la commission d'infractions à la LFMG dans l'exploitation (consid. VI/2 a/bb).
Délégation (consid. VI/2 a/dd).
Devoirs du chef d'entreprise (consid. VI/2 c)
Causalité de la violation du devoir de diligence (consid. VI/2 d).
e) Art. 63 CP; mesure de la peine (consid. VII).
f) Art. 20 LFMG; confiscation (consid. VIII). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,134 | 122 IV 103 | 122 IV 103
Sachverhalt ab Seite 104
A.- a) Der kanadische Ballistikexperte Dr. Gerald V. Bull experimentierte während Jahren mit grosskalibrigen Geschützen, obwohl die Raketentechnologie zunehmend an Bedeutung gewann. Seine ehrgeizigen Projekte scheiterten im Laufe der Zeit am ersterbenden Interesse der Auftraggeber (vgl. z.B. G.V. Bull/C.H. Murphy, Paris Kanonen - The Paris Guns (Wilhelmsgeschütze) and Project HARP, Bonn 1988). In den achtziger Jahren war Gerald Bull der Kopf der Speace Research Corporation (SRC) mit Sitz in Brüssel. Ende der achtziger Jahre war ihr das Advanced Technology Institute (ATI) angegliedert.
Im Jahre 1980 begann der Krieg zwischen dem Irak und dem Iran, der bis August 1988 dauerte. Im Verlaufe dieses Krieges kam es zu Kontakten Gerald Bulls und seiner Mitarbeiter mit den irakischen Machthabern. Einer der Mitarbeiter Bulls war der Metallurge Dr. Chris Cowley. Die irakischen Machthaber entschlossen sich, Gerald Bull mit der Konstruktion eines ballistischen Systems zu beauftragen, das ein Kaliber von einem Meter und eine Länge von über 150 Metern aufweisen sollte. Das System wurde später unter dem Namen "Supergun" bekannt und trägt die Bezeichnung "S 1000 L-150 Launcher".
Daneben wurde ein massstabgetreues kleineres Modell der "Supergun" als Versuchssystem entwickelt. Es diente gewissen ballistischen Tests und konnte nur horizontal abgefeuert werden. Das Kaliber betrug 350 Millimeter und die Länge etwa 52 Meter. Es wird als "S 350 L-150 HL (Horizontal Launcher)" oder auch als "Babygun" bezeichnet.
Schliesslich wurde zu einem späteren Zeitpunkt eine weitere Anlage geplant. Diese sollte schwenk- und elevierbar sein und ein Kaliber von 350 Millimetern und eine Länge von etwa 30 Metern aufweisen. Ihre Bezeichnung ist "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)".
b) Nachdem die irakischen Machthaber Gerald Bull mit der Konstruktion der "Supergun" beauftragt hatten, knüpften dessen Mitarbeiter Kontakte zu verschiedenen europäischen Gesellschaften. Eine ihrer Kontaktadressen war die Eric Uldry SA in Vevey, eine Handelsfirma, die im militärischen und im zivilen Sektor mit Spezialstählen handelte und Aufträge vermittelte. Zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt im Frühling oder Sommer 1988 trafen sich Chris Cowley und P., der in der Eric Uldry SA im kaufmännischen Bereich tätig war. Chris Cowley beauftragte die Eric Uldry SA, Firmen zu suchen, die in der Lage wären, grosse Schmiedestücke herzustellen. P. nahm daraufhin Kontakt mit der Von Roll AG Gerlafingen auf.
c) Die Von Roll AG Gerlafingen gehört zu den führenden schweizerischen Industrieunternehmen. Sie ist unter anderem in der Stahl- und Gussproduktion tätig. Die "Neue Führungsorganisation der Von Roll" vom 19. Mai 1987 weist die Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik" als "besonders wichtiges Profitzentrum" aus. Ihr ist gemäss dem Organigramm der Geschäftseinheit unter anderem das Werk Bern unterstellt. Dazu gehört das Departement "Allgemeiner Maschinenbau Lohnfertigung".
Vorsitzender der Konzernleitung der Von Roll AG war Ende der achtziger Jahre F.. Ihm unterstanden auch die Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik" und das Werk Bern. Zusätzlich betreute er unter anderem den Konzernstab "Recht und Information".
M. leitete zu dieser Zeit die Stabsstelle "Kommerzielle Dienste" der Geschäftseinheit "Maschinen und Fördertechnik", und G. war Leiter des Departements "Allgemeiner Maschinenbau Lohnfertigung" im Werk Bern.
d) In der Folge kam es zu verschiedenen Kontakten im In- und Ausland zwischen G., M. und P. einerseits und Chris Cowley und dem irakischen Staatsangehörigen A. andererseits. Unter anderem hielten sich M., G. und P. im November 1988 einige Tage in Bagdad auf, wo am 13. November 1988 ein Vertrag zwischen dem "Ministry of Industries Iraq, Baghdad; Project: PC2" und der "Von Roll Ltd.; Machinery and Handling System Division" abgeschlossen wurde. Gemäss vertraglicher Definition umschrieb die Abkürzung "PC2" ein "Petrochemicals Project". Der Vertrag betraf die Herstellung und Lieferung von acht "Hydraulic Cylinder Assemblies" und von vier "Throttling Rods", also von Hydraulikzylindern und Kolbenstangen im Vertragswert von insgesamt Fr. 5'513'000.--. Angeblich waren die Objekte für die petrochemische Industrie bestimmt. Der Vertrag wurde durch M. und A. unterschrieben.
Ein weiterer Vertrag wurde am 30. Mai 1989 abgeschlossen. Partner der Von Roll war das "Ministry of Industries, PC 2, Project 839 Baghdad". Der Vertrag betraf die Herstellung und Lieferung von je acht "End caps" und "Brackets", d.h. von Endstücken und Konsolen im Vertragswert von insgesamt Fr. 1'750'000.--. Auch diese Objekte waren angeblich für die petrochemische Industrie bestimmt. Der Vertrag wurde durch M. und G. einerseits und durch A. andererseits in Frankfurt unterschrieben.
Schliesslich wurde am 13. November 1989 ein dritter Vertrag unterzeichnet. Partner der Von Roll war erneut das "Ministry of Industry Iraq, Baghdad; Project: PC2 No. 839". Der Vertrag betraf zwei "Housing Assemblies", vier "Hydraulic Cylinders", zwei "Housing Slides", zwei "Bearing Housing" und zwei "Pivot Drum Housing Assemblies", also Hydraulikzylinder, Gleitlager-Gehäuse, Lager-Gehäuse und Pivot-Trommel-Gehäuse im Vertragswert von insgesamt Fr. 1'640'000.--. Bestimmungsort war auch hier angeblich die petrochemische Industrie. Auch dieser Vertrag wurde durch M. und G. einerseits und durch A. andererseits in Bern unterschrieben.
e) Die Von Roll AG stellte einen Grossteil der vereinbarten Teile her, und ab Dezember 1989 wurde die Ware in mehreren Lieferungen zum Transport in den Irak aufgegeben. Bis April 1990 erreichten unter anderem vier "Brackets" und vier "End caps", vier "Cylinders", zwei "Bearing Housing", ein "Housing Slide" und ein "Pivot Drum Housing Assembly" ihren Bestimmungsort.
f) Im Mai 1990 erfuhr die Schweizerische Bundesanwaltschaft, dass auf dem Flughafen Frankfurt mehrere von der Von Roll AG versandte Kisten mit Gütern, die für den Irak bestimmt waren, zurückbehalten wurden. Es handelte sich dabei - nebst der hier nicht interessierenden Lieferung Nr. 19 über eine Schraubenspannvorrichtung - um die Lieferung Nr. 20, die zwei "Hydraulic Cylinders", ein "Pivot Drum Housing Assembly" und ein "Housing Slide" enthielt.
Wenig später hielt der Zoll im Güterbahnhof Bern am 10. Mai 1990 ebenfalls eine von der Von Roll AG Bern aufgegebene Sendung zurück. Dabei handelte es sich um die Lieferung Nr. 21, die unter anderem mehrere Hydraulikzylinder, vier "Brackets" und vier "End caps" umfasste.
M. und G. gaben an, dass es sich bei den im Bahnhof Bern zurückbehaltenen Gegenständen um Bestandteile von Schmiedepressen handle, wie sie auch beim Zoll deklariert waren.
Aufgrund eines von der Gruppe für Rüstungsdienste des Eidgenössischen Militärdepartementes (EMD) erstellten Berichts vom 14. Mai 1990 konnte jedoch die Verwendung der Hydraulikzylinder als Rohrrücklaufbremsen einer sehr grosskalibrigen Kanone nicht ausgeschlossen werden.
Das im Güterbahnhof Bern auf drei Eisenbahnwagen geladene Material wurde mit Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 15. Mai 1990 vorläufig beschlagnahmt. Das im Flughafen Frankfurt angehaltene Material wurde später ebenfalls beschlagnahmt, in die Schweiz zurückgeführt und zusammen mit den im Werk Bern vorhandenen, noch nicht fertiggestellten Stücken sichergestellt und in die Waffenfabrik Bern überführt. Heute befinden sich alle Gegenstände in Thun.
B.- a) Am 15. Mai 1990 bzw. am 28. Juni 1990 eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen die Verantwortlichen der Firma Von Roll AG Bern und gegen den Direktor der Eric Uldry SA, P., ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der Widerhandlung gegen Art. 17 des Bundesgesetzes über das Kriegsmaterial vom 30. Juni 1972 (KMG; SR 514.51).
b) Aufgrund eines Antrags des Justizdepartementes beschloss der Bundesrat gestützt auf die Art. 105 und 110 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (BStP; SR 312.0) am 18. März 1991, die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen G., M. und P. sowie allfällige weitere verantwortliche Personen der Firmen Von Roll AG und Eric Uldry SA wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz zu erteilen. Der Bundesrat ordnete an, dass das Verfahren auf eidgenössischer Ebene zu führen sei, und beauftragte in Anwendung von Art. 108 BStP den Bundesanwalt, beim eidgenössischen Untersuchungsrichter die Eröffnung der Voruntersuchung zu beantragen.
c) Gestützt auf den Beschluss des Bundesrates vom 18. März 1991 eröffnete die Stellvertreterin des eidgenössischen Untersuchungsrichters für die deutsche Schweiz mit Verfügung vom 15. Mai 1991 eine Voruntersuchung gegen G., M. und P. Mit Verfügung vom 31. März 1992 dehnte sie die Voruntersuchung auf F. aus.
C.- a) Am 14. Februar 1995 erhob der Vertreter des Bundesanwaltes Anklage gegen F., G., M. und P.. Er machte geltend,
- F. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen und fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1 und 3,
- G. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1,
- M. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, vorsätzlichen, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1
- und P. habe sich schuldig gemacht der mehrfachen, vollendeten und versuchten, ev. fahrlässigen Widerhandlung gegen das KMG im Sinne von dessen Art. 17 Abs. 1 lit. a und e, ev. Art. 17 Abs. 2 sowie Art. 19 Abs. 1.
b) In Anwendung der Art. 128 und 132 BStP, Art. 17 Abs. 1 lit. a und e sowie Abs. 2, Art. 19 und 20 KMG liess die Anklagekammer des Bundesgerichts mit Beschluss vom 27. Juni 1995 die Anklage zu.
Die Hauptverhandlung vor dem Bundesstrafgericht fand vom 15. Januar bis 1. Februar 1996 statt.
Erwägungen
Das Bundesstrafgericht hat erwogen:
I.
I.1. a) aa) Liegen gegen den Beschuldigten hinreichende Verdachtsgründe vor, so erhebt der Bundesanwalt Anklage (Art. 125 BStP). Die Anklageschrift bezeichnet den Angeklagten, das Vergehen, dessen er beschuldigt wird, nach seinen tatsächlichen und gesetzlichen Merkmalen, die Bestimmungen des Strafgesetzes, die anzuwenden sind, die Beweismittel für die Hauptverhandlung und das zuständige Gericht (Art. 126 BStP). Der Bundesanwalt sendet die Anklageschrift mit den Akten und einem erläuternden Bericht an die Anklagekammer (Art. 127 Abs. 1 Satz 1 BStP). Diese prüft, ob die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage rechtfertigen und ob das in der Anklageschrift bezeichnete Gericht zuständig ist (Art. 128 BStP). Lässt die Anklagekammer die Anklage zu, so übermittelt sie die Akten an das zuständige Gericht, wobei der Beschluss über die Zulassung nicht begründet wird (Art. 132 BStP).
Zu Beginn der Hauptverhandlung gibt der Präsident des Bundesstrafgerichts den Parteien Gelegenheit, Einwendungen gegen die Zuständigkeit oder die Besetzung des Gerichtes geltend zu machen oder andere Vorfragen aufzuwerfen (Art. 154 Abs. 1 BStP).
bb) Die Anklagekammer beschloss in Anwendung von Art. 128 und 132 BStP am 27. Juni 1995, die wegen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz erhobene Anklage vom 14. Februar 1995 gegen F., G., M. und P. werde zugelassen. Die Anklagekammer stellte fest, sie habe die in den Verteidigungsschriften gestellten Anträge, die Anklage sei nicht zuzulassen und ihr sei keine Folge zu geben, geprüft. Sie habe jedoch "festgestellt und in Erwägung gezogen, dass die Anklageschrift den sich aus den gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere Art. 126 BStP) und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebenden Anforderungen genügt, dass die Ergebnisse der Voruntersuchung die Erhebung der Anklage gegen alle Angeklagten rechtfertigen und keiner Ergänzung bedürfen" und "dass sich die den Angeklagten zur Last gelegten Tatbestände der Widerhandlungen gegen das Kriegsmaterialgesetz sowohl hinsichtlich des Sachverhaltes als auch der gesetzlichen Merkmale aus der Anklageschrift hinlänglich ergeben". Abschliessend wies die Anklagekammer darauf hin, "dass der Beschluss über die Zulassung der Anklage gemäss Art. 132 Abs. 2 BStP nicht begründet wird".
b) Zu Beginn der Hauptverhandlung wiederholte der Verteidiger des Angeklagten F. den im Anklagezulassungsverfahren gestellten Antrag, es sei die Anklageschrift des Vertreters des Bundesanwaltes vom 14. Februar 1995 nicht zuzulassen, da sie die dem Angeklagten vorgeworfenen Unterlassungen nicht hinreichend umschreibe und versucht werde, "eine Ergänzung der Voruntersuchung durch das Bundesstrafgericht zu bewirken". Die Verteidiger der drei anderen Angeklagten stellten zwar keinen ausdrücklichen Antrag, schlossen sich jedoch sinngemäss dem Verteidiger des Angeklagten F. an.
Dem BStP ist nicht mit Sicherheit zu entnehmen, ob die Anklagekammer mit ihrem Beschluss über die Zulassung der Anklage endgültig entscheidet oder ob es sich bei der Frage nach der Zulassung der Anklage um eine "andere Vorfrage" im Sinne von Art. 154 Abs. 1 BStP handelt, die auch dem Bundesstrafgericht unterbreitet werden kann. Die Materialien äussern sich dazu ebenfalls nicht (vgl. Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 10. September 1929, BBl 1929 II S. 617 und 619 f.). In BGE 116 IV 56 E. I/1 hat das Bundesstrafgericht geprüft, ob die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen entspricht, ohne die Frage der Zulässigkeit dieser Prüfung aufzuwerfen. Vieles spricht dafür, dass das Bundesstrafgericht nur ausnahmsweise auf die Zulassungsentscheidung der Anklagekammer zurückkommen kann, etwa in bezug auf neue Tatsachen betreffend die Prozessvoraussetzungen (Tod eines Angeklagten, inzwischen eingetretene Verjährung). Die Frage kann jedoch offenbleiben, da die Anklageschrift die gegen die Angeklagten erhobenen Vorwürfe vielleicht teilweise etwas summarisch, aber doch hinreichend umschreibt. Aus ihr konnten die Angeklagten klar erkennen, was ihnen zur Last gelegt wird. Der Antrag, die Anklage sei nicht zuzulassen, wird somit abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
I.3. Der Verteidiger des Angeklagten M. beantragte, es sei mindestens bei den Zeugeneinvernahmen ein wörtliches Protokoll zu erstellen.
Die BStP sieht dies nicht vor. Sie stellt es ins Ermessen des Gerichts, ob und inwieweit die Aussagen der Zeugen und Sachverständigen zu protokollieren sind (Art. 162 BStP), wobei die Zeugenaussagen im übrigen gegebenenfalls nach ihrem wesentlichen Inhalt protokolliert würden (Art. 85 Abs. 4 BStP). Gemäss Art. 181 Abs. 1 BStP ist ein Protokoll über die Hauptverhandlung zu erstellen, das Ort und Zeit der Verhandlung, die Namen der Richter, des Vertreters der Bundesanwaltschaft, des Gerichtsschreibers, des Angeklagten und seines Verteidigers, des Geschädigten und seines Rechtsbeistandes oder Vertreters sowie das in der Anklage bezeichnete Vergehen angibt und den Gang der Hauptverhandlung sowie die Beobachtung der Formen, die Anträge der Parteien, die darüber gefällten Entscheidungen und den Urteilsspruch feststellt. Der Präsident kann ausnahmsweise anordnen, dass noch anderes in das Protokoll aufgenommen werden soll (Art. 181 Abs. 2 BStP). Eine solche Anordnung erging im vorliegenden Verfahren nicht.
I.4. Während der Verhandlung bemängelte die Verteidigung mehrfach die Untersuchung und insbesondere deren Dauer.
Der vorliegende Fall ist recht komplex und bot den Untersuchungsbehörden aus diesem Grund einige Schwierigkeiten. Es ist mehr als fraglich, ob die Organisation der Bundesstrafrechtspflege auf solche Fälle zugeschnitten ist und sie immer in befriedigender Weise bewältigen kann. Ob sich hier Änderungen aufdrängen, betrifft allerdings eine Frage, die vom Gesetzgeber zu beantworten ist.
Immerhin ist für den vorliegenden Fall festzuhalten, dass die Untersuchung sehr lange gedauert hat. Zu beurteilen sind heute Geschehnisse aus den Jahren 1988 bis 1990. Auch fällt auf, dass zwischen dem Bericht des Zeugen B. vom August 1990 und der Eröffnung der Voruntersuchung im Mai 1991 offenbar praktisch keine untersuchungsrelevanten Handlungen vorgenommen worden sind. Ebenso wie man den Stahl schmieden sollte, solange er heiss ist, sollte man Spuren nachgehen, solange sie heiss sind. Gerade der Bericht B. hätte die Grundlage für eine unverzügliche intensive Abklärung verschiedener Fragen geben können. Das Bundesstrafgericht kommt deshalb gesamthaft gesehen zum Schluss, dass das Beschleunigungsgebot von Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt worden ist, zumal davon ausgegangen werden muss, dass das Strafverfahren für die Angeklagten zu einer besonderen Belastung geführt hat (vgl. BGE 119 IV 107 E. 1c). Dies ist im vorliegenden Urteil ausdrücklich festzuhalten und im Falle eines Schuldspruchs bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (vgl. BGE 117 IV 124 E. 3 und 4). Die Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist, soweit dies das Bundesstrafgericht beurteilen kann, auf systembedingte Mängel der Untersuchung zurückzuführen; sie haben dazu geführt, dass nach den ersten Abklärungen während mehrerer Monate keine effiziente Untersuchung geführt wurde. Im übrigen ist es nicht mehr zeitgemäss, derartige Untersuchungen durch eine eidgenössische Untersuchungsrichterin im Nebenamt führen zu lassen.
I.6. Der Verteidiger des Angeklagten G. stellte im Plädoyer den Antrag, es seien "diejenigen Zeugenaussagen nicht zu berücksichtigen, in welchen ein Zeuge lediglich seine Aussagen in der Voruntersuchung bestätigte, sofern an der entsprechenden Einvernahme in der Voruntersuchung kein Verteidiger anwesend war". Und der Verteidiger des Angeklagten M. beantragte, "es seien diejenigen Zeugenaussagen nicht zu verwenden, bei denen die Verteidigung nicht anwesend war und die sich in irgendeiner Weise zu Lasten der Angeklagten auswirken können".
Wegen der besonderen Umstände der Untersuchung und insbesondere der langen Dauer des Verfahrens (s. oben E. 4) hat das Bundesstrafgericht ein gewisses Verständnis für das Anliegen der Verteidigung und legt sich deshalb bei der Verwendung von in der Untersuchung angefertigten Protokollen Zurückhaltung auf. In bezug auf Botschafter C., der nur in der Voruntersuchung einvernommen wurde und sich zur Zeit der Hauptverhandlung im Ausland befand, wurde den Verteidigern zudem Gelegenheit geboten, die gewünschten Zusatzfragen dem Gericht anzugeben. Diese Fragen beziehen sich nicht auf den einzigen Punkt, in dem sich das Bundesstrafgericht auf die Aussagen von Botschafter C. stützt (s. unten E. IV/1/b).
Nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung ist es im übrigen grundsätzlich zulässig, auf frühere Aussagen abzustellen. Erinnert sich ein Zeuge nicht mehr genau an eine Wahrnehmung, über die er früher berichtet hat, oder besteht ein Widerspruch mit seiner früheren Aussage, so darf diese in Anwendung von Art. 160 BStP insoweit vorgelesen werden; und Art. 164 BStP bestimmt, dass eine frühere Aussage unter anderem dann verlesen werden darf, wenn ein Zeuge, ein Sachverständiger oder ein Angeklagter gestorben ist oder aus einem andern zwingenden Grund in der Hauptverhandlung nicht vernommen werden kann. Die Anträge der Verteidigung sind deshalb abzuweisen. II.
II.1. Als Kriegsmaterial im Sinne des KMG gelten Waffen, Munition, Sprengmittel, weitere Erzeugnisse und deren Bestandteile, die als Kampfmittel verwendet werden können (Art. 1 Abs. 1 KMG). Unter den Begriff Kriegsmaterial fallen das fertige Material sowie Gegenstände, roh, ganz oder teilweise bearbeitet oder fertiggestellt, die ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt werden und in der gleichen Ausführung keine zivile Verwendung finden (Art. 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates über das Kriegsmaterial vom 10. Januar 1973 [VKM; SR 514.511]).
Ohne Grundbewilligung des Bundes ist es untersagt, (a) Kriegsmaterial herzustellen, (b) Kriegsmaterial zu beschaffen, (c) Kriegsmaterial zu vertreiben und (d) die Beschaffung oder den Vertrieb von Kriegsmaterial zu vermitteln (Art. 4 Abs. 1 KMG). Ausser der nach Art. 4 erforderlichen Grundbewilligung ist für jeden einzelnen Fall der Herstellung von Kriegsmaterial vorher bei der vom Bundesrat bezeichneten Amtsstelle eine Fabrikationsbewilligung einzuholen (Art. 8 Abs. 1 Satz 1 KMG). Ohne Bewilligung des Bundes sind die Einfuhr, die Ausfuhr und die Durchfuhr von Kriegsmaterial untersagt (Art. 9 Abs. 1 KMG).
Wer vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial herstellt, beschafft oder vertreibt, die Beschaffung und den Vertrieb von Kriegsmaterial vermittelt oder Kriegsmaterial einführt, ausführt oder durchführt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft. In schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren, verbunden mit der Verweigerung der Erteilung neuer Bewilligungen auf die Dauer von zwei bis fünf Jahren, erkannt werden (Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG). Derselben Strafdrohung unterliegt, wer bei der finanziellen Abwicklung eines illegalen Kriegsmaterialgeschäfts mitwirkt oder dessen Finanzierung vermittelt (Art. 17 Abs. 1 lit. e KMG). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis bis zu sechs Monaten oder Busse (Art. 17 Abs. 2 KMG).
Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen anderen begangen, so finden die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen Anwendung, welche die Tat verübt haben (Art. 19 Abs. 1 KMG). Der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, untersteht den Strafbestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten (Art. 19 Abs. 2 KMG). Ist der Geschäftsherr oder Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische Person, so findet Abs. 2 auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter oder tatsächlich leitenden Personen Anwendung (Art. 19 Abs. 3 KMG).
Die allgemeinen Bestimmungen des StGB finden insoweit Anwendung, als das KMG nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 22 Abs. 1 KMG).
II.2. Es ist unbestritten, dass die oben erwähnten Verträge vom 13. November 1988, 30. Mai 1989 und 13. November 1989 abgeschlossen und von den Angeklagten G. und M. unterzeichnet wurden. Ebenfalls unbestritten ist, dass die entsprechenden Objekte bei der Von Roll Bern hergestellt sowie im oben umschriebenen Umfang in den Irak geliefert und teilweise in Frankfurt oder in Bern angehalten worden sind. Schliesslich ist unbestritten, dass für die Irakgeschäfte der Von Roll weder Fabrikations- noch Ausfuhrbewilligungen eingeholt wurden. Die Verteidigung macht jedoch geltend, es habe sich bei den in Frage stehenden Objekten nicht um Kriegsmaterial gehandelt (dazu unten E. III). III.
Zu prüfen ist, ob es sich bei den Gegenstand der Anklage bildenden Objekten um Kriegsmaterial handelt.
III.1. a) Die Anklage geht davon aus, die hergestellten Objekte seien für die Systeme "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" bestimmt gewesen. Sie beruft sich in diesem Punkt auf zwei "Monthly Reports" Nr. 20 und 21 vom Januar und Februar 1990.
Die Verteidigung macht geltend, dieser angebliche Bestimmungszweck der Objekte sei nicht nachgewiesen, zumal es sich bei den beiden Monatsrapporten um zweifelhafte Beweismittel handle.
b) Die drei von Von Roll abgeschlossenen Verträge enthalten bei der Bezeichnung des Vertragspartners die Hinweise auf "PC2" und auf das "Project 839" bzw. auf "No. 839". Schon daraus folgt, dass zwischen den von Von Roll hergestellten Objekten und dem irakischen Supergunprojekt ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. Im vom Verteidiger des Angeklagten G. zu den Akten gegebenen englischen Affidavit des Zeugen Cowley erklärt dieser, er sei "the Project Manager for the project known as PC2 ('Supergun')" gewesen. In der Hauptverhandlung ordnete Cowley auch die Bezeichnung "839" dem irakischen Projekt zu. Bei dieser Sachlage kann nicht ernstlich behauptet werden, der Bestimmungszweck der von Von Roll hergestellten Objekte stehe nicht mit Sicherheit fest.
c) Die beiden von der Anklage erwähnten "Monthly Reports" tragen auf dem Titelblatt ebenfalls die Bezeichnung "Project 839". Entgegen der Ansicht der Verteidigung kann auf diese Rapporte jedenfalls im hier interessierenden Punkt auch abgestellt werden.
Die Monatsrapporte waren Bestandteile des Berichtes, den der Zeuge B. am 20. August 1990/7. September 1990 über seine Abklärungen erstellt hatte. Gemäss seinen Angaben hat er die Rapporte von den englischen Untersuchungsbehörden erhalten. Dies trifft zu, denn auch der Zeuge E. hat in seinem Bericht über die Dienstreisen nach England vom 30. Juli 1990 festgestellt, Kopien dieser Monatsrapporte seien ihnen in Birmingham überreicht worden. Es ist folglich nicht einzusehen, warum diesen Rapporten kein Beweiswert zukommen sollte.
Die Verteidigung hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, die Rapporte trügen die Unterschrift von zwei Personen, nämlich von "H." und "I.", deren Identität nicht feststehe. Dies trifft jedenfalls für die erste der genannten Personen nicht zu. Der Verteidiger des Angeklagten G. gab Auszüge aus dem Buch über G.V. Bull von William Lowther (Arms & The Man, London 1991) zu den Akten. Aus diesen Auszügen ist ersichtlich, dass der Aerodynamiker H. zum "original Project Babylon team" gehörte (S. 212). Im übrigen wird auf derselben Seite des Buches der "highly talented graphics man" J. als Mitglied desselben Teams genannt, und es war dieser "J.", der den Annex 2 ("Project Coordination Liaison Monthly Status Report") des Monthly Report Nr. 20 verfasst hat. Der Angeklagte M. hat an der Hauptverhandlung übrigens ausdrücklich darauf hingewiesen, bei J. handle es sich um den Nachfolger von Cowley. Es kann also nicht die Rede davon sein, dass über die Autoren der "Monthly Reports" nichts bekannt wäre.
Gerade aus dem soeben erwähnten Annex 2, den die Anklage unter anderen Teilen der Rapporte an der Hauptverhandlung als wesentlich bezeichnet hat, folgt aber z.B. klar, dass zwischen dem System "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" und den hier in Frage stehenden Objekten ein unmittelbarer Zusammenhang besteht. In diesem Punkt sind keine Zweifel möglich, so dass sich weitere Ausführungen erübrigen.
III.2. Zweitens ist zu prüfen, ob es sich bei den Systemen "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" um Waffen handelt. Dies wird von der Verteidigung bestritten.
Der Zeuge Cowley behauptet, analog zu den früheren Projekten Bulls, die dieser für die amerikanische Regierung verfolgt habe, sei es beim Supergunprojekt nicht um ein Waffensystem, sondern darum gegangen, kostengünstig Satelliten ins All zu schiessen. Der Zeuge, der ein Buch über seine Tätigkeit bei G.V. Bull geschrieben hat, bestätigte an der Hauptverhandlung aber ebenfalls ausdrücklich, "big-gun systems were a practical low-cost way of investigating the upper atmosphere and space, as well as delivering payloads over long distances" (Guns, Lies and Spies, London 1992, S. 47).
Es ist folglich von vornherein fraglich, ob der Irak tatsächlich die Absicht verfolgt hat, mit der Supergun zivile Satelliten ins All zu schiessen. Ausgeschlossen ist dies für das System "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)", denn der Zeuge Cowley hat an der Hauptverhandlung die in seinem Buch gemachte Äusserung ausdrücklich bestätigt, bei diesem System "350-ET" handle es sich um "a new offensive gun system" (S. 245).
In bezug auf das System "S 1000 L-150 Launcher" räumte der Zeuge Cowley an der Hauptverhandlung ebenfalls ein, es sei technisch machbar, damit unterkalibrige Geschosse (z.B. solche mit einem Kaliber von 300 mm) über eine geringere Reichweite (z.B. von 200 km oder mehr) abzufeuern. Der Experte K. hat in seinem Bericht über Leistungsgrenzen von Rohrwaffen vom 11. Juni 1990 ebenfalls festgestellt, das Projekt sei zwar "als unsinnige Fehlinvestition jenseits jeder vernünftigen Denkweise zu qualifizieren", dürfe aber trotzdem "nicht verharmlost" werden, denn es stelle, "falls es wider Erwarten tatsächlich zur Funktionstüchtigkeit gebracht würde, ... durchaus eine ('gerichtete') Bedrohung dar". Als ihm dieser Auszug aus seinem Bericht an der Hauptverhandlung vorgehalten wurde, erklärte der sich im übrigen eher zurückhaltend äussernde Experte, "wenn jemand unbedingt wolle, könne er ein solches System als Waffe einsetzen". In seinem Bericht hatte er denn auch klar darauf hingewiesen, eine militärische Anwendung der Idee von G.V. Bull stelle insbesondere dann für die anvisierten Zielräume eine Bedrohung dar, "wenn nukleare Gefechtsköpfe zum Einbau gelangen".
Das Beweisverfahren hat zwar ergeben, dass - wie der Verteidiger des Angeklagten G. unter Hinweis auf einen Artikel in der NZZ vom 9. Mai 1990 geltend macht - "ein 160 m langes Geschütz konventioneller Bauweise eine Absurdität ist". Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein Einsatz der Supergun als Waffe grundsätzlich als möglich erscheint.
Damit steht nach Auffassung des Bundesstrafgerichts fest, dass die in Frage stehenden Systeme "S 1000 L-150 Launcher" und "S 350 L-86 ET (Elevating/Traversing Launcher)" als Kampfmittel hätten verwendet werden können und somit gemäss Art. 1 Abs. 1 KMG Waffen darstellen.
III.3. Schliesslich ist zu prüfen, wie es sich mit der Kriegsmaterialeigenschaft der von Von Roll gelieferten Teile verhält. Gemäss Art. 1 Abs. 2 VKM stellt sich die Frage, ob die Gegenstände "ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt werden und in der gleichen Ausführung keine zivile Verwendung finden".
Der Experte L. stellte in seiner Zusammenfassung der technischen Abklärungen vom 31. Mai 1990 mit Bestimmtheit fest, "die Von Roll-Zylinder sind offensichtlich als hydraulische Bremsen und nicht als Arbeitszylinder konzipiert". An dieser Annahme hielt er an der Hauptverhandlung fest. Auch aus dem Kurzgutachten über Hydraulikzylinder des Paul Scherrer Institutes in Villigen vom 12. November 1992 folgt, dass die in Frage stehenden Zylinder "nicht zur Erzeugung von Kräften, sondern für den Abbau grosser Kräfte über die gesamte Hublänge verwendet werden". Es ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Von Roll - wie es im oben erwähnten Annex 2 zum Monthly Report Nr. 20 heisst - mit der Herstellung von "Recoil Cylinders", also von Rückstossdämpfzylindern für das Supergunprojekt beschäftigt war.
Nun hat das Beweisverfahren allerdings ergeben, dass die Annahme der Untersuchungsbehörden nicht zutrifft, wonach Bremszylinder der vorliegenden Grösse ausschliesslich für militärische Zwecke verwendet werden können. Die Zeugen N. und O. haben dargelegt, dass grosse Dämpfzylinder für verschiedene zivile Aufgaben eingesetzt werden. Ihr Einsatz ist immer dann möglich, wenn grosse Massen auf einer kurzen Distanz abgebremst werden müssen. Dies ist zum Beispiel bei Ölplattformen, Schiffsschleusen und dergleichen der Fall.
Ob Dämpfzylinder ganz allgemein auch zivile Verwendung finden können, ist jedoch nicht entscheidend, denn es kommt nach dem klaren Wortlaut der VKM darauf an, ob die konkret in Frage stehenden Gegenstände "in der gleichen Ausführung" eine zivile Verwendung finden können oder nicht. Dies ist zu verneinen. Es ist unbestritten, dass die Objekte bei Von Roll "nach Mass", d.h. nach genauen und detaillierten Plänen hergestellt worden sind. Dies ist, wie das Beweisverfahren ergeben hat, ja geradezu ein Wesensmerkmal der sogenannten "Lohnfertigung". Der Zeuge N. sprach denn auch bei den von ihm angegebenen Beispielen von "Sonderzylindern". Die von Von Roll hergestellten Gegenstände waren genau auf die irakischen Projekte zugeschnitten und konnten "in der gleichen Ausführung" ausschliesslich dort eingebaut werden. Eine zivile Verwendungsmöglichkeit ist demgegenüber von vornherein nicht denkbar. Dafür spricht auch das spätere Verhalten des irakischen Bestellers; hätte er das beschlagnahmte Material tatsächlich für zivile Zwecke verwenden wollen, so ist nicht einzusehen, warum er sich nicht um dessen Freigabe bemüht hat, zumal die Ware ja grösstenteils schon bezahlt war.
Die Gegenstände wurden folglich im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VKM "ausschliesslich als Bestandteile von Kriegsmaterial hergestellt". IV.
In bezug auf die Angeklagten G. und M. ist im folgenden von drei Phasen des Geschehens auszugehen.
IV.1. a) Das Beweisverfahren hat zunächst nicht ergeben, dass die Angeklagten durch Cowley, A. oder jemand anderen über den wahren Zweck des Materials orientiert worden wären. Zwar hat der Zeuge B. in seinem Bericht über die Abklärungen vom 20. August 1990/7 September 1990 behauptet, es sei insbesondere an den Vertragsverhandlungen in Bagdad "im Klartext über die Geschütz-Projekte gesprochen worden". An der Hauptverhandlung musste er jedoch einräumen, damit nur seine subjektive Meinung wiedergegeben zu haben. Der Zeuge Cowley hat im Gegenteil glaubhaft ausgesagt, es sei Bulls Idee gewesen, die Zulieferer über den wahren Verwendungszweck zu täuschen und ihnen gegenüber zu behaupten, es gehe um petrochemische Projekte. In allen drei von Von Roll abgeschlossenen Verträgen wird dieser Verwendungszweck denn auch ausdrücklich genannt.
b) Bis zum Abschluss des ersten Vertrages in Bagdad am 13. November 1988 lässt sich den beiden Angeklagten auch noch nicht vorwerfen, sie hätten fahrlässig gehandelt.
Allerdings war ihr Vertragspartner ein irakisches Ministerium, und der Irak befand sich bis August 1988 im Krieg mit dem Iran. Der Partner hätte folglich gewisse Bedenken wecken und insbesondere einige begründete Zweifel über die Endbestimmung der bestellten Teile hervorrufen sollen.
Die Angeklagten haben im übrigen beim Abschluss des ersten Vertrages in Bagdad keinen Kontakt zur schweizerischen Botschaft aufgenommen, obwohl dies gemäss der Aussage des Zeugen Q. allgemein üblich war. Botschafter C., dem die Angeklagten in diesem Zusammenhang keine Zusatzfragen stellen wollten (vgl. oben E. I/6), bezeichnete einen solchen Besuch sogar als "normal". Zwar besteht keine generelle Pflicht zu derartigen Kontakten. Es stellt sich aber doch die Frage, ob es unter den gegebenen Umständen sachgerecht war, darauf und insbesondere auf eine Erkundigung über den Vertragspartner und gegebenenfalls auf weitere Hintergrundinformationen zu verzichten.
Es kann jedoch noch nicht gesagt werden, dass die Angeklagten bis zum Abschluss des ersten Vertrages die Folgen ihres Verhaltens "aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit" im Sinne von Art. 18 Abs. 3 StGB nicht bedacht hätten.
IV.2. a) Die zweite Phase dauerte vom Abschluss des ersten Vertrages bis zur Anhaltung der Lieferungen Nr. 19 und 20 in Frankfurt. Der Angeklagte G. war in dieser Zeit direkt mit der Produktion befasst und trug dafür die Verantwortung. Er hat eine Berufslehre als Maschinenschlosser absolviert, war nachher mehrere Jahre in der Fertigung und Montage im Werk Bern und als Chefmonteur im In- und Ausland tätig. 1972 absolvierte er die Werkmeisterschule in Winterthur. In der Folge leitete er unter anderem die Werkmontage und seit Ende 1988 den allgemeinen Maschinenbau in Bern. Wenn das Beweisverfahren auch nicht ergeben hat, dass er den tatsächlichen Verwendungszweck der hergestellten Teile erkannte, ist doch davon auszugehen, dass er - im Gegensatz zum Angeklagten M. (s. unten E. b) - über technische Kenntnisse verfügt. Jedenfalls in der Produktionsphase hätte er sich als technischer Projektleiter intensivere Gedanken über den angeblichen Verwendungszweck der bestellten Teile machen müssen.
Entscheidend ist dabei, dass es für den verantwortlichen Produktionsleiter G. "neu" war, "Komponenten zu Schmiedepressen" herzustellen. Er hatte auf diesem Gebiet keine Erfahrung. Wenn man auf seine eigenen Angaben abstellt, verliess er sich ohne weiteres auf Cowley und A., die ihm beide nicht näher bekannt waren. Er konnte jedoch nicht mit Bestimmtheit wissen, was sein Betrieb für das irakische Ministerium eigentlich herstellt und wofür die Objekte bestimmt waren. Er nahm nur an, dass es sich um "Komponenten zu Schmiedepressen" handle, weil ihm dies von Cowley und A. so gesagt worden war. Dies hinterfragte er nach seiner eigenen Zugabe nicht, obwohl gewisse Auffälligkeiten bestanden.
Wie oben bereits gesagt, hätte schon der Vertragspartner, das Ministerium eines bis kurz zuvor Krieg führenden arabischen Landes, gewisse Zweifel über die Endbestimmung der bestellten Teile hervorrufen sollen.
Die Bundesanwaltschaft geht überdies davon aus, Dr. Cowley habe "darüber orientiert ... , dass Bull verschiedene Rüstungssachen in Arbeit habe". Der Zeuge Cowley hatte vor der Untersuchungsrichterin denn auch ausgesagt, er habe gegenüber Von Roll erwähnt, dass Dr. Bull verschiedene Projekte aus dem Rüstungssektor mit dem Irak in Arbeit hatte. Dies hat der Zeuge an der Hauptverhandlung bestätigt, wobei er in bezug auf den Angeklagten G. jedoch einschränkte, er habe diesen "nicht spezifisch" informiert. Der Zeuge hat jedoch nicht behauptet, dass man sich nicht "ganz allgemein" über seine Tätigkeit auf dem Rüstungssektor unterhalten habe. Es erscheint denn auch als ausgeschlossen, dass der Angeklagte G. überhaupt nichts über die übrige Tätigkeit Cowleys gehört haben könnte und nicht erfuhr, dass Cowley sich jedenfalls in anderem Zusammenhang mit Rüstungsprojekten befasst hatte.
Die Bundesanwaltschaft ist weiter der Auffassung, "mehrfache Planänderungen" hätten "die Annahme eines Prototyps (und nicht einer üblichen Schmiedepresse)" nahegelegt. Das Beweisverfahren hat zwar nicht ergeben, dass auffallend viele Planänderungen vorgekommen wären. Es steht jedoch fest, dass der Kunde jedenfalls gewisse Änderungswünsche vorbrachte, die nicht ohne weiteres zu bewerkstelligen waren. Am 31. Januar 1989 sah sich die Von Roll veranlasst, per Telex an A. eine dringende Mitteilung ("Urgent Message!!!!!") zu senden, in der sie sich eher ungehalten unter anderem über "new drawings for the cylinder (new configuration)" äusserte, die erst nach Beginn der Produktion ("after production has been started") eingetroffen waren. Auch einer Aktennotiz über eine Besprechung vom 7. März 1989 in Brüssel ist zu entnehmen, Von Roll sei "frustrated by continual design changes". Die Bundesanwaltschaft macht zu Recht geltend, dass es sich für Von Roll erkennbar um eine "heikle und einzigartige Ausführung" handelte, und dies hätte beim technischen Leiter der Produktion doch dazu führen sollen, sich Gedanken über den Auftrag zu machen.
An der soeben erwähnten Besprechung in Brüssel wurde im übrigen noch über "the supply and fitting of nimonic liners to the Tubes" gesprochen. Bis kurz zuvor hatte der Angeklagte nie etwas von diesem Werkstoff gehört, und er war denn auch entschlossen, den Auftrag, die Buchsen mit Nimonic auszukleiden, abzulehnen. Immerhin hätte aber auch dieser für ihn aussergewöhnliche Wunsch der Vertragspartner dazu führen sollen, dass er sich den Verwendungszweck der herzustellenden Teile einmal überlegt.
Trotz verschiedener Umstände, die sowohl in bezug auf den irakischen Vertragspartner und dessen europäischen Beauftragten Cowley als auch in bezug auf die herzustellenden Teile jedenfalls etwas auffällig waren, hielt der Angeklagte G. als verantwortlicher technischer Leiter während der ganzen Produktionsphase ohne weiteres und unbeirrt daran fest, dass der irakische Staatsangehörige A. und Dr. Cowley die Wahrheit über den Verwendungszweck der herzustellenden Teile gesagt hatten. Diese Vertrauensseligkeit war jedoch auf Grund der Umstände nicht gerechtfertigt und muss nach Auffassung des Bundesstrafgerichts in bezug auf den für die Fertigung Verantwortlichen als sorgfaltswidrig bezeichnet werden.
Am Rande ist denn auch anzumerken, dass der Zeuge R., der bei Von Roll ebenfalls mit den für den Irak herzustellenden Teilen befasst war und der an der Hauptverhandlung auf entsprechende Frage bemerkte, "sicher" habe er im Untersuchungsverfahren die Wahrheit gesagt, in der Voruntersuchung deutlich zum Ausdruck gebracht hatte, dass unter der Belegschaft schon während der Produktionsphase eine gewisse Unsicherheit entstand und ein Monteur sich z.B. fragte, "ob das für Pressen sei oder ob es nicht Verschlussblöcke wären".
Der Angeklagte G. will zwar heute noch davon überzeugt sein, dass er damals in jeder Beziehung korrekt und fehlerfrei gehandelt hat. Dann aber erstaunt es doch einigermassen, dass er ohne weiteres dazu bereit war, nach den Anhaltungen in Frankfurt und Bern einen Teil der Konstruktionspläne der irakischen Botschaft abzuliefern. Zu diesem Zeitpunkt wusste er genau, dass die Behörden wegen vermuteter Widerhandlung gegen das KMG ermittelten. Wäre seine Annahme, er habe sich an der Herstellung von Bestandteilen zu Schmiedepressen beteiligt, richtig gewesen, so hätten ihn diese Pläne ja gerade entlasten können.
Das Bundesstrafgericht kommt zum Schluss, dass der Angeklagte G. verpflichtet gewesen wäre, den wahren Verwendungszweck der unter seiner technischen Leitung hergestellten Gegenstände intensiver zu hinterfragen. Er hätte dann mindestens festgestellt, dass die in Frage stehenden Zylinder nicht zur Erzeugung von Kräften, sondern für den Abbau grosser Kräfte verwendet werden und Eigenschaften von grossen Stossdämpfern aufweisen. Dies hätte zu weiteren Fragen über den Verwendungszweck Anlass gegeben. Da der Angeklagte solche Überlegungen unterlassen hat, ist er der fahrlässigen Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz schuldig zu sprechen.
Nicht erwiesen ist auch für diese Zeit demgegenüber, dass der Angeklagte G. tatsächlich um den wahren Verwendungszweck der unter seiner Leitung hergestellten Teile gewusst hat. Insbesondere kann aus der Tatsache, dass mit der Zeit die Projekt- durch Phantasienamen ersetzt wurden, nichts hergeleitet werden.
b) Der Angeklagte M. war beruflich immer kaufmännisch tätig, und gemäss dem Ergebnis des Beweisverfahrens verfügt er über keine technischen Kenntnisse. Es sind nicht genügend Umstände ersichtlich, aus denen sich ergäbe, dass er als an der Produktion Unbeteiligter in dieser Zeit hätte am angeblichen Verwendungszweck der in seiner Firma hergestellten Gegenstände zweifeln müssen. Da im übrigen auch nicht nachgewiesen worden ist, dass er vom wahren Verwendungszweck tatsächlich Kenntnis erhalten hat, ist er für diese Zeitspanne freizusprechen.
IV.3. a) Anders verhält es sich in bezug auf den Angeklagten M. für die letzte Phase des Geschehens.
Ende April/Anfang Mai 1990 wurden auf dem Flughafen Frankfurt sowohl die Lieferung Nr. 19 als auch die Lieferung Nr. 20, die zwei "Hydraulic Cylinders", ein "Pivot Drum Housing Assembly" und ein "Housing Slide" enthielt, von den Behörden zurückgehalten. Bevor der Angeklagte von diesem Umstand erfuhr, ging bei Von Roll am 30. April 1990 ein von A. unterzeichneter Telex ein, der verlangte, der Versand des noch bei Von Roll befindlichen Materials sei zu stoppen "until we inform because we find cheaper transporters".
Der Angeklagte M. bestreitet nicht, am 4. Mai 1990 von der Anhaltung der Lieferungen in Frankfurt Kenntnis erhalten zu haben. Unbestrittenermassen wurde ihm an diesem Tag ein Fernschreiben von S. von der Iraqi Airways übergeben, in welchem es um die Anhaltung in Frankfurt ging. Das Fernschreiben hat folgenden Wortlaut:
This is to inform you, that above mentioned shipment is confiscated by german customs authorities frankfurt-airport and are not allowed to be exported to iraq.
Reason. Legal offense against - Kriegswaffenkontrollgesetz - (german war materials control law).
Unallowed transit of war materials through 3rd countries.
Der Angeklagte M. bestätigte an der Verhandlung, das Fernschreiben nicht nur erhalten, sondern auch gelesen zu haben. Er behauptet zwar heute, sich nicht mehr an den Hinweis auf das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz erinnern zu können. Es ist aber ausgeschlossen, dass er damals diesen kurzen Telex nicht ganz gelesen und insbesondere übersehen haben könnte, dass darin von "legal offense against Kriegswaffenkontrollgesetz" und "unallowed transit of war materials" die Rede war. Es steht somit fest, dass er ab dem 4. Mai 1990 wusste, dass der Irakauftrag in bezug auf die Frage, ob es allenfalls um Kriegsmaterial geht, problematisch war.
Der Zeuge T., der im fraglichen Zeitraum bei der Von Roll als Speditionsleiter tätig war und der den Telex ebenfalls gelesen hatte, erklärte denn auch an der Hauptverhandlung, er sei "konsterniert" gewesen, als er von der Anhaltung erfahren hatte.
Auch weitere Personen, die ausserhalb der Von Roll standen, waren über die zollamtliche Anhaltung von Gütern der Von Roll ernstlich besorgt. Der Zeuge U., seinerzeit Leiter des Beglaubigungsdienstes bei der Berner Handelskammer, sagte aus, er habe, nachdem er von der Anhaltung erfahren und entsprechende Bilder im Fernsehen gesehen hatte, seine Mitarbeiter dahingehend instruiert, allfällige in dieser Sache eingehende Gesuche müssten ihm vorgelegt werden; er habe seine Unterlagen durchgesehen und die mit der vorliegenden Angelegenheit in Zusammenhang stehenden Papiere in den Tresor gelegt. Der Zeuge V. vom Schweizerischen Bankverein vertrat auf die Frage, welche Auswirkungen eine Beschlagnahme auf die Abwicklung eines Akkreditives habe, sogar die Auffassung, in einem solchen Fall sollte man "nach Treu und Glauben" nicht bezahlen, bevor man nicht wisse, "was los ist".
Der Zeuge W. von der Transportfirma Danzas schliesslich, der nach seiner Aussage ebenfalls durch die Iraqi Airways darüber informiert worden ist, dass die Lieferung in Frankfurt wegen vermuteter Widerhandlung gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz zurückbehalten wurde, sprach an der Hauptverhandlung von einer "Ausnahmesituation", und ergänzte, ein ähnlicher Fall habe sich in seiner jahrzehntelangen Tätigkeit im Transportgewerbe nur noch ein weiteres Mal ereignet. Es steht aufgrund dieser Zeugenaussagen fest, dass die Anhaltung in Frankfurt derart aussergewöhnlich war, dass man nicht einfach darüber hinweg und zur Tagesordnung übergehen durfte.
Nach seinen Aussagen hat der Angeklagte M. nach Erhalt des Telex vom 4. Mai 1990 beim Zoll in Frankfurt telefonisch nachgefragt und erfahren, dass abgeklärt werden müsse, ob eine "Durchfuhrbewilligung" vorliege. Dies mag zutreffen, ändert jedoch nichts daran, dass es nach seinem Kenntnisstand nicht einfach um das Fehlen irgendeiner verhältnismässig belanglosen "Durchfuhrbewilligung" ging, sondern dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand.
Dem Angeklagten ist zwar zugute zu halten, dass er die Rechtsabteilung der Von Roll über die Anhaltung in Frankfurt grundsätzlich informiert hat. Aber er behauptet selber nicht, eindringlich auf den Umstand, dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das Kriegswaffenkontrollgesetz bestand, hingewiesen zu haben. Er will nach wie vor der unbeirrten Überzeugung gewesen sein, es gehe in Wirklichkeit um Schmiedepressen, und aus diesem Grund habe er die letzte Lieferung abgewickelt, wie wenn nichts geschehen wäre.
Nach seiner Angabe an der Hauptverhandlung hatte der Angeklagte M. bereits vorher davon Kenntnis, dass die Iraker angeordnet hatten, die noch in Bern befindlichen Gegenstände müssten über eine andere Route versandt werden, da diese billiger sei und in Jugoslawien ein Sammeltransport bereit stehe. Zudem bestand der Irak plötzlich auf einem anderen Adressaten für die noch beim Werk befindliche 21. Sendung. Die Iraker verlangten, dass die Angabe "Ministry of Industries Iraq, PC2 Project 839, att. Mr. A." durch "The State Trading Company for Cars and Machines, Ministry of Trade" ersetzt werde. Diese Umstände meldete der Angeklagte der Rechtsabteilung nicht, weil er sich nach seiner Behauptung an der Hauptverhandlung darüber keine Gedanken gemacht haben will. Dies kann ihm nach Auffassung des Bundesstrafgerichts nicht abgenommen werden, da ihm die irakischen Änderungswünsche auffallen mussten, nachdem ihm bekannt war, dass der Verdacht auf eine Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand.
Die vom Irak verlangten Änderungen machten für die Vorbereitung der 21. und letzten Lieferung umfangreiche Arbeiten nötig. Die Transportkisten mussten neu beschriftet und die Dokumente, das heisst die Beglaubigung der Berner Handelskammer und das Akkreditiv, geändert werden. An diesen Aktivitäten war der Angeklagte M. zugestandenermassen beteiligt. Noch am 9. Mai 1990, also einen Tag vor der Anhaltung der 21. Lieferung in Bern, sandte er persönlich an A. einen Telefax mit dem Inhalt: "Top urgent - Top urgent - Amendmend of May 8, 1990 uncomplete. Please add the following: - delivery terms ex works Berne instead of FOB Frankfurt airport, - forwarding agents receipt marked freight payable at destination to be presented instead of airwaybill. Please amend as soon as possible".
Dem Angeklagten M. ist nach Auffassung des Bundesstrafgerichts vorzuwerfen, dass er, nachdem er von der Anhaltung in Frankfurt und dem Verdacht auf Zuwiderhandlung gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz erfahren hatte, alles dafür unternahm, dass die 21. Lieferung doch noch ihren Bestimmungsort erreichte. Seine Aktivitäten hörten erst mit der Beschlagnahme der 21. Lieferung in Bern auf. Er hat dabei eine Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz zumindest in Kauf genommen und damit eventualvorsätzlich gegen das genannte Gesetz verstossen.
Dem Angeklagten M. ist anzulasten, dass er gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial vertrieben hat. Er ist folglich wegen vollendeter Tatbegehung schuldig zu sprechen. Ob darin zugleich ein Versuch der unerlaubten Ausfuhr liegt, ist für die Subsumtion seines Verhaltens unerheblich.
b) Demgegenüber hat das Beweisverfahren in bezug auf den Angeklagten G. nicht ergeben, dass dieser nach dem 4. Mai 1990 für die Abwicklung der letzten Sendung noch irgend etwas aktiv unternommen hätte. Der Angeklagte M. hat ausgeführt, er habe den Angeklagten G. über die Anhaltung in Frankfurt informiert. Dass dieser in der Folge irgendwie tätig geworden wäre, hat der Angeklagte M. demgegenüber nicht behauptet.
Ob der Angeklagte G. allenfalls unter dem Gesichtswinkel der Unterlassung verpflichtet gewesen wäre, der Abwicklung der letzten Lieferung entgegenzuwirken, muss im übrigen schon deshalb nicht geprüft werden, weil ihm in der Anklage eine Unterlassung nicht vorgeworfen wird.
Der Angeklagte G. ist für diese letzte Phase des Geschehens deshalb vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz freizusprechen.
V.
(Freispruch des Angeschuldigten P.)
VI.
VI.1. Gemäss Art. 19 Abs. 2 KMG macht sich strafbar, wer als Geschäftsherr oder Arbeitgeber es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung von Untergebenen abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben. Ist der Geschäftsherr oder Arbeitgeber eine juristische Person, so machen sich nach Art. 19 Abs. 3 KMG strafbar die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter oder tatsächlich leitenden Personen.
Auch im Falle des Angeklagten F. lässt sich nicht nachweisen, dass er um das Irakgeschäft als solches oder gar um den wahren Verwendungszweck der hergestellten Teile gewusst hätte.
VI.2. Die Anklage wirft dem Angeklagten F. vor, es seien "keinerlei organisatorische Bemühungen erkenntlich, Kriegsmateriallieferungen, z.B. durch das Werk Bern, frühzeitig zu erkennen und zu verhindern". Der Angeklagte hat anerkannt, dass in der Von Roll keine solchen Vorkehren getroffen worden sind. Seiner Ansicht nach war dies nicht nötig, da die Von Roll nicht mit Waffen handelte, und zudem wäre jedenfalls nicht er als Konzernchef zum Erlass entsprechender Weisungen verpflichtet gewesen.
a) aa) Es mag zutreffen, dass die Von Roll keine Waffen herstellt. Sie stellt jedoch Waffenbestandteile für schweizerische Stellen her. Wie aus einer "Aufstellung über die der Firma Von Roll AG seit 1983 erteilten Aufträge durch die Eidg. Rüstungsbetriebe" vom 11. Juni 1992 ersichtlich ist, weisen diese Aufträge einen nicht unerheblichen Umfang auf. Die Von Roll AG in Gerlafingen ist denn auch Inhaberin der Grundbewilligung Nr. 2736 vom 20. Juli 1967, wonach sie unter anderem ermächtigt ist, Bestandteile für Feuerwaffen samt Zubehör, gepanzerte Fahrzeuge und militärische Spezialfahrzeuge, Panzerungen für militärische Verwendung, Flugmaterial für militärische Verwendung sowie (aufgrund einer Ergänzung der Bewilligung vom 18. Juni 1980) Bestandteile für Munition herzustellen.
bb) Ein Unternehmen, das in der Stahlproduktion tätig ist und Bestandteile für Kriegsmaterial herstellt, ist verpflichtet, Sicherheitsvorkehren zu treffen, die nach Möglichkeit von vornherein Widerhandlungen gegen das KMG im Betrieb ausschliessen. Dies ist aus Art. 19 Abs. 2 KMG herzuleiten. Vor allem aber besteht für ein solches Unternehmen die Pflicht, die nötigen organisatorischen Vorkehren zu treffen, damit bei einem konkreten Verdacht, die Herstellung und die Ausfuhr von in seinen Betrieben hergestellten Produkten könnte gegen das KMG verstossen, die Zulässigkeit der Produktion und der Ausfuhr unverzüglich überprüft und ein bereits in Angriff genommenes Geschäft nicht einfach abgewickelt wird, wie wenn nichts geschehen wäre.
cc) Wie dargelegt, wurde spätestens am 4. Mai 1990 im Werk Bern bekannt, dass eine für den Irak bestimmte Sendung der Firma Von Roll in Frankfurt angehalten worden war, weil der Verdacht eines Verstosses gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz bestand. Der Angeklagte M. hat diese Information unverzüglich an die Rechtsabteilung des Von Roll-Konzerns in Gerlafingen weitergegeben.
Spätestens als die Anhaltung der Lieferung in Frankfurt bekannt wurde, bestand für die Firma Von Roll die Rechtspflicht, die Vereinbarkeit des Irakgeschäftes mit dem KMG zu überprüfen. Insbesondere war die Firma verpflichtet zu verhindern, dass bis zur Klärung dieser Frage das Geschäft fortgeführt und weitere Lieferungen vorgenommen würden. Diese Rechtspflicht wurde verletzt, indem trotz des eindeutigen Warnsignals der Anhaltung in Frankfurt nichts unternommen wurde, um die letzte Lieferung zu stoppen.
Die Anhaltung einer für den Irak bestimmten Lieferung wegen Verdachts der Verletzung des deutschen Kriegswaffenkontrollgesetzes stellt nicht irgendeine Bagatelle dar, sondern ist ein Ereignis, in bezug auf welches sichergestellt sein muss, dass die verantwortlichen Organe erstens unverzüglich informiert werden und zweitens sofort die nötigen Dispositionen in bezug auf die Abwicklung laufender Geschäfte treffen können.
dd) Ob und inwieweit die Konzernleitung berechtigt ist, die hier umschriebene Rechtspflicht zu delegieren (dazu GÜNTER HEINE, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden 1995, S. 121 ff.; NIKLAUS SCHMID, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen, ZStrR 105/1988, S. 175 ff.), braucht nicht entschieden zu werden, da die Verantwortlichen der Von Roll nicht einmal versucht haben, im Rahmen einer sachgerechten Organisation insoweit eine Delegation vorzunehmen. Deshalb braucht auch nicht weiter geprüft zu werden, ob und inwieweit auch dann, wenn die Konzernleitung Pflichten in zulässiger Weise delegiert, sie weiterhin, etwa unter dem Gesichtspunkt der sorgfältigen Auswahl und Kontrolle, verantwortlich bleiben kann.
b) Nach der eigenen Darstellung des Angeklagten und aufgrund des Beweisergebnisses ist davon auszugehen, dass es im Mai 1990 in der Firma Von Roll keinerlei organisatorische Vorkehren dafür gab, wie zu verfahren ist, wenn eine Lieferung wegen des Verdachts eines Verstosses gegen das deutsche Kriegswaffenkontrollgesetz angehalten wird. Entsprechend hat auch der Leiter des Rechtsdienstes, wenn man ihm Glauben schenken darf, auf die Nachricht der Anhaltung in Frankfurt nicht sachgerecht reagiert. Er hat niemanden informiert, der nun seinerseits eine Überprüfung des Irakgeschäftes und im Zusammenhang damit gegebenenfalls einen Verzicht auf die sofortige Abwicklung der nächsten Lieferung angeordnet hätte. Er selbst hat in dieser Hinsicht auch nichts unternommen.
c) Die verantwortlichen Organe haben es also unterlassen, die nötigen organisatorischen Massnahmen zu treffen, die eine richtige Reaktion auf die Anhaltung der Lieferung in Frankfurt sichergestellt hätten. Die Verantwortung dafür tragen die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter und tatsächlich leitenden Personen im Sinne von Art. 19 Abs. 3 KMG.
In einem grösseren Unternehmen wie der Firma Von Roll dürfte die Verantwortung für eine genügende Organisation mehrere Personen treffen. In erster Linie dürfte die entsprechende Pflicht beim gesamten Verwaltungsrat liegen, der sich jedenfalls objektiv seiner Verantwortung nur entschlagen kann, wenn er das Problem der hinreichenden Organisation im Rahmen der zulässigen Grenzen an eine andere Stelle delegiert hat. Vorliegend ist jedoch einzig zu prüfen, ob die Pflicht jedenfalls auch den Angeklagten F. traf. Diese Frage ist zu bejahen. Er war nicht nur als Konzernchef, sondern insbesondere auch als derjenige, der in der obersten Leitung für den Rechtsdienst verantwortlich war, verpflichtet, eine Organisation durchzusetzen, wie sie hier umschrieben wurde. Diese Pflicht traf ihn schon lange vor der Anhaltung der Lieferung in Frankfurt. Er hat gegen diese ihm obliegende Rechtspflicht verstossen und zwar, wie das Bundesstrafgericht im Zweifel annimmt, fahrlässig, weil er sich darüber nicht hinreichende Gedanken gemacht hat. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob er aufgrund der Presseberichte von April 1990 (vgl. z.B. NZZ vom 14.4.: "Eine Superkanone für Saddam Hussein?", NZZ vom 17.4.: "Rätselraten über die irakische 'Superkanone'") hätte hellhörig werden müssen.
d) Die weitere Frage, ob diese Pflichtverletzung für die Widerhandlung gegen das KMG kausal war, ist zu bejahen, wenn anzunehmen ist, dass aufgrund eines hinreichenden Sicherheitsdispositivs die letzte Lieferung hätte verhindert werden können.
aa) Hätte der Angeklagte rechtzeitig ein entsprechendes Sicherheitsdispositiv auf die Beine gestellt, dann hätte noch am 4. Mai 1990 eine verantwortliche Person von der Anhaltung der Lieferung in Frankfurt und den Umständen der Anhaltung erfahren. Diese verantwortliche Person hätte noch am 4. Mai, spätestens aber am Montag, den 7. Mai, die Notbremse ziehen können. Vorausgesetzt, dass der Angeklagte bei der Auswahl und der Instruktion dieser verantwortlichen Person mit der nötigen Sorgfalt gehandelt hätte, hätten sich damit die letzte schliesslich in Bern angehaltene Lieferung und damit auch eine weitere Verletzung des KMG verhindern lassen. Der Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen des Angeklagten und der eingetretenen Gesetzesverletzung ist deshalb zu bejahen.
bb) Zu prüfen bleibt, ob die Kausalität auch dann zu bejahen wäre, wenn davon auszugehen wäre, dass der Angeklagte F. die erforderliche Organisation nicht alleine hätte anordnen und durchsetzen können, sondern dass es dazu der Entscheidung eines leitenden Gremiums bedurft hätte. Wäre hier gegebenenfalls der Kausalzusammenhang zwischen dem Unterlassen des Angeklagten und dem eingetretenen Erfolg zu verneinen mit dem Argument, es sei nicht bewiesen, dass der Angeklagte, hätte er sich für eine hinreichende Organisation eingesetzt, dafür eine Mehrheit gefunden hätte? Die strafrechtliche Zurechnung ist auch in einer solchen Konstellation zu bejahen (vgl. ERIC HILGENDORF, Fragen der Kausalität bei Gremienentscheidungen, NStZ 1994, S. 565 f.; GÜNTHER JAKOBS, Strafrechtliche Haftung durch Mitwirkung an Abstimmungen, Festschrift für Koichi Miyazawa, Baden-Baden 1995, S. 419 ff.; LARS RÖH, Die kausale Erklärung über bedingte Erfolge im Strafrecht, Frankfurt 1995, S. 145 ff.; vgl. auch WINFRIED HASSEMER, Produkteverantwortung im modernen Strafrecht, Heidelberg 1994, S. 59 ff.). Wenn ein Entscheidungsgremium für eine hinreichende Organisation verantwortlich ist, dann ist jedes Mitglied dieses Gremiums, das es unterlässt, sich für die Durchsetzung dieser Pflicht einzusetzen, kausal für den Erfolg verantwortlich.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass der Angeklagte F., indem er als Konzernchef und insbesondere in seiner Funktion als Betreuer des Konzernstabs Recht der vorliegend zu beurteilenden Problematik keine Aufmerksamkeit schenkte und sich deshalb nicht für eine hinreichende Organisation einsetzte, es fahrlässig unterlassen hat, die Verletzung des Kriegsmaterialgesetzes zu verhindern.
VII.
VII.1. a) Bei der Strafzumessung ist vom gesetzlichen Strafrahmen auszugehen. Wer - ohne dass ein schwerer Fall vorliegt - vorsätzlich ohne entsprechende Bewilligung Kriegsmaterial unter anderem herstellt oder vertreibt, wird mit Gefängnis von drei Tagen bis zu drei Jahren oder mit Busse bis zu 500'000 Franken bestraft (Art. 17 Abs. 1 lit. a KMG, Art. 36 StGB). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Gefängnis von drei Tagen bis zu sechs Monaten oder Busse bis zu 40'000 Franken (Art. 17 Abs. 2 KMG, Art. 36 und 48 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Ist im Gesetz wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse angedroht, so kann der Richter in jedem Falle die beiden Strafen verbinden (Art. 50 Abs. 2 StGB).
Derselben Strafdrohung unterliegt unter anderem der Geschäftsherr, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung gegen das KMG abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben (Art. 19 Abs. 2 KMG).
Gemäss Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei insbesondere die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Das Bundesgericht hat sich in den letzten Jahren mehrfach in grundsätzlicher Weise mit der Strafzumessung befasst. Auf diese Entscheide kann hier verwiesen werden (vgl. BGE 121 IV 3 E. 1a und 49 E. 2a, BGE 119 IV 10 E. 4b und 330 E. 3, je mit Hinweisen).
b) Mit der Bundesanwaltschaft ist zunächst davon auszugehen, dass kein schwerer Fall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 letzter Satz KMG vorliegt. Dennoch ist in Fällen wie dem vorliegenden grundsätzlich auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.
Das KMG erfasst die unterschiedlichsten Phänomene. In einem Fall, mit dem sich der Kassationshof des Bundesgerichts im Dezember 1995 zu befassen hatte, wurde ein Täter mit vier Monaten Gefängnis bestraft, der vorsätzlich und ohne Bewilligung 26 Faustfeuerwaffen veräussert und fünf mit Tränengas ausgerüstete Schlagstöcke in die Schweiz eingeführt und zwei davon verkauft hatte (vgl. BGE 121 IV 365). Auch der Handel mit verhältnismässig wenigen und kleineren Waffen kann also das KMG verletzen. Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um Waffensysteme, die ein ausserordentliches Gefährdungspotential aufweisen, wenn sie zum Einsatz gelangen. Schon dies allein rechtfertigt es, auf eine Freiheitsstrafe zu erkennen.
c) Die Angeklagten G., M. und F. sind zwar aus verschiedenen Gründen zu verurteilen. In Berücksichtigung aller Umstände ist ihr Verschulden jedoch etwa gleich hoch einzustufen.
Obwohl ihnen aufgrund des Beweisergebnisses nicht vorgeworfen werden kann, vorsätzlich Verträge über die Herstellung und den Export von Kriegsmaterial abgeschlossen zu haben, und die Anklage sich nur teilweise als begründet erwiesen hat, darf das ihnen anzulastende Fehlverhalten nicht bagatellisiert werden. Sie haben eine Gleichgültigkeit in bezug auf das Problem der illegalen Kriegsmaterialausfuhr an den Tag gelegt, die nach Auffassung des Bundesstrafgerichts mehr als bedenklich ist. Dies gilt unter den vorliegenden Umständen selbst für den Fall, dass es in der sogenannten "Lohnfertigung" tatsächlich üblich sein sollte, Gegenstände herzustellen, von denen man nicht weiss, wofür sie eigentlich bestimmt sind.
Wenn auch dem Angeklagten M. als einzigem vorzuwerfen ist, dass er vorsätzlich gehandelt hat, so ist ihm doch in erheblichem Umfang zugute zu halten, dass er nach der Kenntnis der Anhaltung in Frankfurt unverzüglich den Rechtsdienst in Gerlafingen orientierte, und er kann nicht dafür verantwortlich gemacht werden, dass der Rechtsdienst daraufhin nichts unternommen hat; er hat auch das Fehlen eines Sicherheitsdispositivs nicht zu verantworten. Dem Angeklagten G. ist zwar nur eine fahrlässige Tatbegehung anzulasten, diese wiegt jedoch schon deshalb recht schwer, weil er sich als unmittelbar für die Produktion Verantwortlicher über längere Zeit pflichtwidrig verhalten hat. Schliesslich erscheint auch das Verschulden des Angeklagten F., der seiner besonderen Verantwortung als Mitglied des obersten Kaders nur unzureichend nachgekommen ist, als schwerwiegend, obwohl seine Pflichtwidrigkeit nach dem oben Gesagten nur für die letzte Lieferung kausal gewesen sein dürfte. Gerade diese Lieferung war bedeutend; sie umfasste unter anderem mehrere Hydraulikzylinder sowie je vier "Brackets" und "End caps".
Bei allen drei Angeklagten ist der Verletzung des Beschleunigungsgebotes (oben E. I/4) Rechnung zu tragen, und bei den Angeklagten G. und M. ist zu berücksichtigen, dass seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und sie sich während dieser Zeit wohlverhalten haben (Art. 64 Abs. 5 StGB). Das Bundesstrafgericht erachtet in allen drei Fällen eine Gefängnisstrafe von einem Monat als angemessen, wobei sie im Falle des Angeklagten F. als Zusatzstrafe zu einer Verurteilung durch den Amtsgerichtspräsidenten von Thal-Gäu vom 5. April 1995 wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz zu zwei Wochen Gefängnis und einer Busse von Fr. 7'500.-- auszusprechen ist.
Zusätzlich sind die Angeklagten zu Geldbussen zu verurteilen. Aufgrund ihrer guten bis sehr guten wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. ...) rechtfertigt es sich, die Geldbussen beim Angeklagten F. auf Fr. 25'000.--, beim Angeklagten G. auf Fr. 10'000.-- und beim Angeklagten M. auf Fr. 8'000.-- festzusetzen.
VII.2. Den Angeklagten kann ohne weiteres eine günstige Prognose gestellt werden. Die Freiheitsstrafen sind deshalb bedingt aufzuschieben, unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren.
VIII.
Ist eine Widerhandlung gegen das Kriegsmaterialgesetz festgestellt, so ist, wenn nicht besondere Gründe entgegenstehen, ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung des betreffenden Kriegsmaterials durch den Richter zu verfügen (Art. 20 Abs. 1 KMG). Das eingezogene Kriegsmaterial verfällt dem Bunde (Art. 20 Abs. 2 KMG).
Die Angeklagten haben sich einer Einziehung des im vorliegenden Verfahren beschlagnahmten Materials nicht widersetzt. Der Irak hat sich auf entsprechende Anfrage hin nicht vernehmen lassen, und die Von Roll AG hat ausdrücklich erklärt, dass sie keinerlei Rechte am einzuziehenden Material geltend mache (zum rechtlichen Gehör von Dritten zur Frage der Einziehung vgl. BGE 121 IV 365 E. 7c). Besondere Gründe, die einer Einziehung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Folglich ist im Sinne von Art. 20 KMG zu entscheiden. | de | Infrazioni alla legge federale sul materiale bellico; forniture della ditta Von Roll all'Irak. 1. Procedura.
a) Art. 125 segg. e 154 cpv. 1 PP; esame preliminare del rinvio a giudizio? (consid. I/1).
b) Art. 85 cpv. 4, 162 e 181 PP; principi relativi al processo verbale (consid. I/3).
c) Art. 6 n. 1 CEDU; violazione del principio della celerità dovuta a vizi del sistema vigente (consid. I/4).
d) Art. 160 e 164 cpv. 2 PP; considerazione di testimonianze anteriori al dibattimento (consid. I/6).
2. Infrazioni alla LMB.
a) Art. 1 LMB, art. 1 cpv. 2 OMB; materiale bellico (consid. III).
b) Art. 19 cpv. 2 LMB; infrazione per negligenza (consid. IV/2).
c) Art. 19 cpv. 1 LMB; infrazione intenzionale (consid. IV/3).
d) Art. 19 LMB.
Un'industria metallurgica produttrice di pezzi per materiale bellico deve adottare misure suscettibili d'escludere di primo acchito la possibilità che nell'ambito dell'azienda si realizzino infrazioni alla LMB (consid. VI/2 a/bb).
Delega (consid. VI/2 a/dd).
Doveri del direttore del gruppo (consid. VI/2 c).
Causalità della violazione del dovere di diligenza (consid. VI/2 d).
e) Art. 63 CP; commisurazione della pena (consid. VII).
f) Art. 20 LMB; confisca (consid. VIII). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-103%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 133
Le 9 juin 1995 vers 11 heures, un accident de la circulation s'est produit au boulevard St-Georges, à Genève, à la hauteur de la rue des Jardins. L., au volant de sa voiture, s'est arrêtée au stop situé à l'extrémité de la rue des Jardins, au débouché de cette rue sur le boulevard St-Georges qui lui est perpendiculaire. Comme la circulation était dense, elle a attendu. A un certain moment, le conducteur d'un fourgon s'est arrêté en lui laissant la place nécessaire pour sortir. L., qui avait l'intention d'obliquer à gauche pour s'engager dans le boulevard Saint-Georges, dans la direction de la plaine de Plainpalais, s'est avancée très lentement. Arrivée à la hauteur du fourgon, qui lui masquait par sa masse la visibilité, elle s'est arrêtée à nouveau et elle a avancé très lentement, avec beaucoup de prudence. C'est alors qu'un choc s'est produit avec une moto, pilotée par R., lequel circulait au boulevard Saint-Georges en direction de la rue des Deux-Ponts, à une vitesse d'environ 50 km/h, et dépassait la file de véhicules arrêtée derrière le fourgon. Le conducteur de ce véhicule, qui a aperçu dans son rétroviseur la moto qui arrivait assez vite en dépassant la file de véhicules, a fait un signe de la main au motocycliste, afin de le mettre en garde, mais en vain. Les deux témoins de l'accident, le conducteur du fourgon et une piétonne qui se trouvait sur le trottoir, ont affirmé que L. s'était arrêtée à la hauteur du fourgon et s'était ensuite avancée très lentement, sans qu'aucun élément de preuve ne vienne le contredire.
Au moment de l'accident, le temps était beau, la chaussée sèche et la visibilité bonne.
L'accident a causé à R. de multiples fractures à la jambe droite.
Le 28 août 1995, R. a déposé plainte contre L. pour lésions corporelles par négligence et s'est constitué partie civile.
Par ordonnance du 5 septembre 1995, le Procureur général a classé la procédure pénale, considérant, vu l'enquête effectuée par la police, qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à L.
Statuant sur recours du plaignant, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé le classement par ordonnance du 24 novembre 1995.
Contre cette décision, R. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que L., qui était débitrice de la priorité, aurait dû, en raison du manque de visibilité, renoncer à sa manoeuvre ou se faire aider d'un tiers, il en déduit que le classement viole le droit fédéral et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant se plaint de ce que l'autorité cantonale n'ait pas retenu que la conductrice s'était rendue coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP.
Cette disposition prévoit, à son alinéa 1, que "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP précise que la poursuite a lieu d'office si la lésion corporelle est grave (sur cette notion: ATF 105 IV 179, ATF 101 IV 381 consid. 1b).
L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
La négligence suppose que l'auteur ait violé les devoirs de la prudence. Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu des circonstances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 118 IV 130 consid. 3, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a).
Pour déterminer concrètement quels sont les devoirs de la prudence, on peut se référer à des normes édictées en vue d'assurer la sécurité et d'éviter des accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 249 consid. 3a/aa, ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a, ATF 106 IV 80). Dans le domaine du trafic routier, on se référera donc aux règles de la circulation routière.
Il n'est pas douteux en l'espèce que la conductrice, qui sortait d'un "stop", était débitrice de la priorité (art. 27 al. 1, 36 al. 2 in fine LCR [RS 741.01], art. 36 al. 1 OSR [RS 742.21]). Il ressort des constatations de fait cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la conductrice s'est arrêtée à la ligne d'arrêt du "stop" (cf. art. 75 al. 1 OSR) et qu'elle ne s'est avancée très prudemment que lorsque le bénéficiaire de la priorité, le conducteur du fourgon, lui a permis de le faire. A ce stade, on ne discerne aucune violation des règles de la priorité (art. 14 al. 1 OCR; RS 741.11).
La conductrice devait céder la priorité sur toute la largeur de l'axe prioritaire, que les véhicules viennent de sa gauche ou de sa droite (ATF 117 IV 498 consid. 3, 116 IV 157; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1984, art. 36 LCR no 3.2.6 et les arrêts cités; cf. également art. 14 al. 3 OCR). S'étant avancée devant le fourgon qui lui laissait le passage, la conductrice s'est arrêtée, puis, sa visibilité sur la gauche étant très restreinte en raison de la présence du fourgon, elle s'est avancée très lentement et en faisant très attention. Ce sont là des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF).
Contrairement à ce que soutient le recourant, aucune règle de la circulation n'oblige le débiteur de la priorité, en cas de visibilité très restreinte, à renoncer à une manoeuvre que la signalisation n'interdit pas. Le devoir de faire appel à l'aide d'un tiers n'est prévu que dans le cas des art. 15 al. 3 et 17 al. 1 OCR, qui ne sont manifestement pas applicables en l'espèce. La jurisprudence exige seulement du débiteur de la priorité, en cas d'absence de visibilité, qu'il s'avance très lentement et très prudemment, "en tâtonnant" (ATF 105 IV 339; BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 36 LCR no 3.4.7 et les arrêts cités). Or, il a précisément été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la conductrice s'était comportée de cette manière, de sorte qu'elle n'a pas violé les devoirs de la prudence.
D'ailleurs, dès lors que la conductrice se conformait aux devoirs d'un débiteur de la priorité, elle n'avait pas à compter, selon le principe de la confiance (ATF 120 IV 252, ATF 118 IV 277 consid. 4a; sur cette notion, voir également BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 26 LCR no 4.1), avec la survenance d'une moto, difficilement visible en raison de sa position et de sa faible largeur, qui, à une vitesse soutenue, dépassait par la gauche la colonne de voitures arrêtée derrière le fourgon, violant ainsi de manière flagrante l'art. 47 al. 2 LCR.
En admettant en pareilles circonstances que la conductrice n'a pas commis de négligence et ne s'est donc pas rendue coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 18 Abs. 3 und Art. 125 StGB; Art. 26 Abs. 1, 27 Abs. 1, 36 Abs. 2 und 47 Abs. 2 SVG; Art. 14, 15 Abs. 3 und 17 Abs. 1 VRV; fahrlässige Körperverletzung; Sorgfaltspflicht des Vortrittsbelasteten. Darstellung der Sorgfaltspflichten, die dem im Strassenverkehr vortrittsbelasteten Fahrzeugführer bei stark eingeschränkter Sicht obliegen; Hineintasten (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 133
Le 9 juin 1995 vers 11 heures, un accident de la circulation s'est produit au boulevard St-Georges, à Genève, à la hauteur de la rue des Jardins. L., au volant de sa voiture, s'est arrêtée au stop situé à l'extrémité de la rue des Jardins, au débouché de cette rue sur le boulevard St-Georges qui lui est perpendiculaire. Comme la circulation était dense, elle a attendu. A un certain moment, le conducteur d'un fourgon s'est arrêté en lui laissant la place nécessaire pour sortir. L., qui avait l'intention d'obliquer à gauche pour s'engager dans le boulevard Saint-Georges, dans la direction de la plaine de Plainpalais, s'est avancée très lentement. Arrivée à la hauteur du fourgon, qui lui masquait par sa masse la visibilité, elle s'est arrêtée à nouveau et elle a avancé très lentement, avec beaucoup de prudence. C'est alors qu'un choc s'est produit avec une moto, pilotée par R., lequel circulait au boulevard Saint-Georges en direction de la rue des Deux-Ponts, à une vitesse d'environ 50 km/h, et dépassait la file de véhicules arrêtée derrière le fourgon. Le conducteur de ce véhicule, qui a aperçu dans son rétroviseur la moto qui arrivait assez vite en dépassant la file de véhicules, a fait un signe de la main au motocycliste, afin de le mettre en garde, mais en vain. Les deux témoins de l'accident, le conducteur du fourgon et une piétonne qui se trouvait sur le trottoir, ont affirmé que L. s'était arrêtée à la hauteur du fourgon et s'était ensuite avancée très lentement, sans qu'aucun élément de preuve ne vienne le contredire.
Au moment de l'accident, le temps était beau, la chaussée sèche et la visibilité bonne.
L'accident a causé à R. de multiples fractures à la jambe droite.
Le 28 août 1995, R. a déposé plainte contre L. pour lésions corporelles par négligence et s'est constitué partie civile.
Par ordonnance du 5 septembre 1995, le Procureur général a classé la procédure pénale, considérant, vu l'enquête effectuée par la police, qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à L.
Statuant sur recours du plaignant, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé le classement par ordonnance du 24 novembre 1995.
Contre cette décision, R. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que L., qui était débitrice de la priorité, aurait dû, en raison du manque de visibilité, renoncer à sa manoeuvre ou se faire aider d'un tiers, il en déduit que le classement viole le droit fédéral et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant se plaint de ce que l'autorité cantonale n'ait pas retenu que la conductrice s'était rendue coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP.
Cette disposition prévoit, à son alinéa 1, que "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP précise que la poursuite a lieu d'office si la lésion corporelle est grave (sur cette notion: ATF 105 IV 179, ATF 101 IV 381 consid. 1b).
L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
La négligence suppose que l'auteur ait violé les devoirs de la prudence. Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu des circonstances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 118 IV 130 consid. 3, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a).
Pour déterminer concrètement quels sont les devoirs de la prudence, on peut se référer à des normes édictées en vue d'assurer la sécurité et d'éviter des accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 249 consid. 3a/aa, ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a, ATF 106 IV 80). Dans le domaine du trafic routier, on se référera donc aux règles de la circulation routière.
Il n'est pas douteux en l'espèce que la conductrice, qui sortait d'un "stop", était débitrice de la priorité (art. 27 al. 1, 36 al. 2 in fine LCR [RS 741.01], art. 36 al. 1 OSR [RS 742.21]). Il ressort des constatations de fait cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la conductrice s'est arrêtée à la ligne d'arrêt du "stop" (cf. art. 75 al. 1 OSR) et qu'elle ne s'est avancée très prudemment que lorsque le bénéficiaire de la priorité, le conducteur du fourgon, lui a permis de le faire. A ce stade, on ne discerne aucune violation des règles de la priorité (art. 14 al. 1 OCR; RS 741.11).
La conductrice devait céder la priorité sur toute la largeur de l'axe prioritaire, que les véhicules viennent de sa gauche ou de sa droite (ATF 117 IV 498 consid. 3, 116 IV 157; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1984, art. 36 LCR no 3.2.6 et les arrêts cités; cf. également art. 14 al. 3 OCR). S'étant avancée devant le fourgon qui lui laissait le passage, la conductrice s'est arrêtée, puis, sa visibilité sur la gauche étant très restreinte en raison de la présence du fourgon, elle s'est avancée très lentement et en faisant très attention. Ce sont là des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF).
Contrairement à ce que soutient le recourant, aucune règle de la circulation n'oblige le débiteur de la priorité, en cas de visibilité très restreinte, à renoncer à une manoeuvre que la signalisation n'interdit pas. Le devoir de faire appel à l'aide d'un tiers n'est prévu que dans le cas des art. 15 al. 3 et 17 al. 1 OCR, qui ne sont manifestement pas applicables en l'espèce. La jurisprudence exige seulement du débiteur de la priorité, en cas d'absence de visibilité, qu'il s'avance très lentement et très prudemment, "en tâtonnant" (ATF 105 IV 339; BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 36 LCR no 3.4.7 et les arrêts cités). Or, il a précisément été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la conductrice s'était comportée de cette manière, de sorte qu'elle n'a pas violé les devoirs de la prudence.
D'ailleurs, dès lors que la conductrice se conformait aux devoirs d'un débiteur de la priorité, elle n'avait pas à compter, selon le principe de la confiance (ATF 120 IV 252, ATF 118 IV 277 consid. 4a; sur cette notion, voir également BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 26 LCR no 4.1), avec la survenance d'une moto, difficilement visible en raison de sa position et de sa faible largeur, qui, à une vitesse soutenue, dépassait par la gauche la colonne de voitures arrêtée derrière le fourgon, violant ainsi de manière flagrante l'art. 47 al. 2 LCR.
En admettant en pareilles circonstances que la conductrice n'a pas commis de négligence et ne s'est donc pas rendue coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 18 al. 3 et 125 CP; art. 26 al. 1, 27 al. 1, 36 al. 2 et 47 al. 2 LCR, art. 14, 15 al. 3 et 17 al. 1 OCR, lésions corporelles par négligence; devoir de prudence du débiteur de la priorité. Examen des devoirs que la prudence dans la circulation routière impose au débiteur de la priorité en cas de visibilité très restreinte; cas d'une personne qui s'avance très lentement et prudemment (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,137 | 122 IV 133 | 122 IV 133
Sachverhalt ab Seite 133
Le 9 juin 1995 vers 11 heures, un accident de la circulation s'est produit au boulevard St-Georges, à Genève, à la hauteur de la rue des Jardins. L., au volant de sa voiture, s'est arrêtée au stop situé à l'extrémité de la rue des Jardins, au débouché de cette rue sur le boulevard St-Georges qui lui est perpendiculaire. Comme la circulation était dense, elle a attendu. A un certain moment, le conducteur d'un fourgon s'est arrêté en lui laissant la place nécessaire pour sortir. L., qui avait l'intention d'obliquer à gauche pour s'engager dans le boulevard Saint-Georges, dans la direction de la plaine de Plainpalais, s'est avancée très lentement. Arrivée à la hauteur du fourgon, qui lui masquait par sa masse la visibilité, elle s'est arrêtée à nouveau et elle a avancé très lentement, avec beaucoup de prudence. C'est alors qu'un choc s'est produit avec une moto, pilotée par R., lequel circulait au boulevard Saint-Georges en direction de la rue des Deux-Ponts, à une vitesse d'environ 50 km/h, et dépassait la file de véhicules arrêtée derrière le fourgon. Le conducteur de ce véhicule, qui a aperçu dans son rétroviseur la moto qui arrivait assez vite en dépassant la file de véhicules, a fait un signe de la main au motocycliste, afin de le mettre en garde, mais en vain. Les deux témoins de l'accident, le conducteur du fourgon et une piétonne qui se trouvait sur le trottoir, ont affirmé que L. s'était arrêtée à la hauteur du fourgon et s'était ensuite avancée très lentement, sans qu'aucun élément de preuve ne vienne le contredire.
Au moment de l'accident, le temps était beau, la chaussée sèche et la visibilité bonne.
L'accident a causé à R. de multiples fractures à la jambe droite.
Le 28 août 1995, R. a déposé plainte contre L. pour lésions corporelles par négligence et s'est constitué partie civile.
Par ordonnance du 5 septembre 1995, le Procureur général a classé la procédure pénale, considérant, vu l'enquête effectuée par la police, qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à L.
Statuant sur recours du plaignant, la Chambre d'accusation genevoise a confirmé le classement par ordonnance du 24 novembre 1995.
Contre cette décision, R. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que L., qui était débitrice de la priorité, aurait dû, en raison du manque de visibilité, renoncer à sa manoeuvre ou se faire aider d'un tiers, il en déduit que le classement viole le droit fédéral et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant se plaint de ce que l'autorité cantonale n'ait pas retenu que la conductrice s'était rendue coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP.
Cette disposition prévoit, à son alinéa 1, que "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP précise que la poursuite a lieu d'office si la lésion corporelle est grave (sur cette notion: ATF 105 IV 179, ATF 101 IV 381 consid. 1b).
L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
La négligence suppose que l'auteur ait violé les devoirs de la prudence. Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu des circonstances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 118 IV 130 consid. 3, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a).
Pour déterminer concrètement quels sont les devoirs de la prudence, on peut se référer à des normes édictées en vue d'assurer la sécurité et d'éviter des accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 249 consid. 3a/aa, ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a, ATF 106 IV 80). Dans le domaine du trafic routier, on se référera donc aux règles de la circulation routière.
Il n'est pas douteux en l'espèce que la conductrice, qui sortait d'un "stop", était débitrice de la priorité (art. 27 al. 1, 36 al. 2 in fine LCR [RS 741.01], art. 36 al. 1 OSR [RS 742.21]). Il ressort des constatations de fait cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la conductrice s'est arrêtée à la ligne d'arrêt du "stop" (cf. art. 75 al. 1 OSR) et qu'elle ne s'est avancée très prudemment que lorsque le bénéficiaire de la priorité, le conducteur du fourgon, lui a permis de le faire. A ce stade, on ne discerne aucune violation des règles de la priorité (art. 14 al. 1 OCR; RS 741.11).
La conductrice devait céder la priorité sur toute la largeur de l'axe prioritaire, que les véhicules viennent de sa gauche ou de sa droite (ATF 117 IV 498 consid. 3, 116 IV 157; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Lausanne 1984, art. 36 LCR no 3.2.6 et les arrêts cités; cf. également art. 14 al. 3 OCR). S'étant avancée devant le fourgon qui lui laissait le passage, la conductrice s'est arrêtée, puis, sa visibilité sur la gauche étant très restreinte en raison de la présence du fourgon, elle s'est avancée très lentement et en faisant très attention. Ce sont là des constatations de fait qui lient la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF).
Contrairement à ce que soutient le recourant, aucune règle de la circulation n'oblige le débiteur de la priorité, en cas de visibilité très restreinte, à renoncer à une manoeuvre que la signalisation n'interdit pas. Le devoir de faire appel à l'aide d'un tiers n'est prévu que dans le cas des art. 15 al. 3 et 17 al. 1 OCR, qui ne sont manifestement pas applicables en l'espèce. La jurisprudence exige seulement du débiteur de la priorité, en cas d'absence de visibilité, qu'il s'avance très lentement et très prudemment, "en tâtonnant" (ATF 105 IV 339; BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 36 LCR no 3.4.7 et les arrêts cités). Or, il a précisément été constaté en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la conductrice s'était comportée de cette manière, de sorte qu'elle n'a pas violé les devoirs de la prudence.
D'ailleurs, dès lors que la conductrice se conformait aux devoirs d'un débiteur de la priorité, elle n'avait pas à compter, selon le principe de la confiance (ATF 120 IV 252, ATF 118 IV 277 consid. 4a; sur cette notion, voir également BUSSY/RUSCONI, op.cit., art. 26 LCR no 4.1), avec la survenance d'une moto, difficilement visible en raison de sa position et de sa faible largeur, qui, à une vitesse soutenue, dépassait par la gauche la colonne de voitures arrêtée derrière le fourgon, violant ainsi de manière flagrante l'art. 47 al. 2 LCR.
En admettant en pareilles circonstances que la conductrice n'a pas commis de négligence et ne s'est donc pas rendue coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Le pourvoi doit donc être rejeté.
3. (Suite de frais). | fr | Art. 18 cpv. 3 e 125 CP; art. 26 cpv. 1, 27 cpv. 1, 36 cpv. 2 e 47 cpv. 2 LCStr.; art. 14, 15 cpv. 3 e 17 cpv. 1 ONC; lesioni colpose, dovere di diligenza del debitore della precedenza. Esame dei doveri che, in caso di visibilità molto limitata, la diligenza richiesta nell'ambito della circolazione stradale impone a chi è tenuto a dare la precedenza; persona che avanza lentamente e prudentemente (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-133%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,138 | 122 IV 136 | 122 IV 136
Sachverhalt ab Seite 137
J. stellte seinen Personenwagen auf einer Abstellfläche beim Zürcher Hauptbahnhof ab. Er verliess das Fahrzeug, begab sich zum Perronkopf, holte dort einen Freund ab, kehrte mit diesem zum Wagen zurück, lud das Gepäck in das Fahrzeug, liess den Freund einsteigen und fuhr mit diesem weg. An der Abstellfläche ist das Vorschriftssignal "Halten verboten" mit dem Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" auf einer einzigen Tafel angebracht.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte J. wegen Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV (SR 741.11) sowie Art. 30 Abs. 1 SSV (SR 741.21), begangen durch Parkieren im Halteverbot, zu einer Busse von 60 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von J. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei der Verkehrsfläche, auf welcher der Beschwerdeführer seinen Wagen abstellte, ist auf einer einzigen Tafel (im Sinne von Art. 101 Abs. 7 SSV i.V.m. Art. 63 Abs. 1 am Ende SSV) das Vorschriftssignal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49) mit dem Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" angebracht. Die Signalisationsverordnung sieht zwar lediglich Zusatztafeln für zeitweilige Ausnahmen vom Halteverbot ausdrücklich vor (siehe Art. 30 Abs. 4 und Art. 65 Abs. 2 SSV, Tafel Nr. 5.10), doch sind auch andere Ausnahmen zulässig, wie sich unter anderem aus Art. 17 Abs. 1 SSV ergibt. Der Begriff des "Ein- und Aussteigenlassens" seinerseits wird beispielsweise in Art. 19 Abs. 1 VRV verwendet, wonach Parkieren das Abstellen des Fahrzeugs ist, das nicht bloss dem Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder dem Güterumschlag dient.
Der Beschwerdeführer stellt denn auch nicht in Abrede, dass der fragliche Zusatz zum Halteverbotssignal zulässig ist. Er macht aber geltend, das ihm zur Last gelegte Verhalten sei durch den Erlaubnisvorbehalt "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" unter der gebotenen Berücksichtigung der seines Erachtens massgebenden Gesichtspunkte (Verkehrssicherheit, Zweck der Verkehrsfläche, subjektive Umstände sowie Abstelldauer) gedeckt; daher habe er das Halteverbotssignal nicht missachtet.
a) Das Signal "Halten verboten" untersagt das freiwillige Halten (Art. 30 Abs. 1 SSV). Die Zusatztafel "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" gestattet das Halten zum Zwecke des Ein- und Aussteigenlassens von Personen. Der Fahrzeugführer muss dabei zwar nicht im, aber beim Fahrzeug bleiben (siehe GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl. 1985, S. 115 [zu Art. 37 SVG]). Er darf mithin aus dem Wagen aussteigen, um den Passagieren beim Ein- oder Aussteigen behilflich zu sein und ihr Gepäck im Kofferraum zu versorgen oder diesem zu entnehmen. Er darf sich unter Umständen auch einige Schritte vom Fahrzeug entfernen, um die Passagiere, insbesondere ältere oder gehbehinderte Personen, an einer geeigneten Stelle, etwa beim nahe gelegenen Eingang eines Gebäudes, in Empfang zu nehmen oder zu verabschieden.
Der Beschwerdeführer stellte seinen Wagen ab, entfernte sich und verschwand für einige Minuten im Zürcher Hauptbahnhof, um seinen Freund am Perronkopf abzuholen. Dieses Verlassen des Fahrzeugs ist durch den Erlaubnisvorbehalt "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" zum Halteverbotssignal nicht gedeckt. | de | Signal "Halten verboten" mit Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" (Art. 27 Abs. 1 und Art. 90 Ziff. 1 SVG, Art. 17 Abs. 1 und Art. 30 Abs. 1 SSV). Der Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" zum Signal "Halten verboten" erlaubt es dem Führer nicht, das Fahrzeug zu verlassen, um beispielsweise im nahe gelegenen Bahnhof jemanden abzuholen (E. 1a). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,139 | 122 IV 136 | 122 IV 136
Sachverhalt ab Seite 137
J. stellte seinen Personenwagen auf einer Abstellfläche beim Zürcher Hauptbahnhof ab. Er verliess das Fahrzeug, begab sich zum Perronkopf, holte dort einen Freund ab, kehrte mit diesem zum Wagen zurück, lud das Gepäck in das Fahrzeug, liess den Freund einsteigen und fuhr mit diesem weg. An der Abstellfläche ist das Vorschriftssignal "Halten verboten" mit dem Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" auf einer einzigen Tafel angebracht.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte J. wegen Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV (SR 741.11) sowie Art. 30 Abs. 1 SSV (SR 741.21), begangen durch Parkieren im Halteverbot, zu einer Busse von 60 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von J. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei der Verkehrsfläche, auf welcher der Beschwerdeführer seinen Wagen abstellte, ist auf einer einzigen Tafel (im Sinne von Art. 101 Abs. 7 SSV i.V.m. Art. 63 Abs. 1 am Ende SSV) das Vorschriftssignal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49) mit dem Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" angebracht. Die Signalisationsverordnung sieht zwar lediglich Zusatztafeln für zeitweilige Ausnahmen vom Halteverbot ausdrücklich vor (siehe Art. 30 Abs. 4 und Art. 65 Abs. 2 SSV, Tafel Nr. 5.10), doch sind auch andere Ausnahmen zulässig, wie sich unter anderem aus Art. 17 Abs. 1 SSV ergibt. Der Begriff des "Ein- und Aussteigenlassens" seinerseits wird beispielsweise in Art. 19 Abs. 1 VRV verwendet, wonach Parkieren das Abstellen des Fahrzeugs ist, das nicht bloss dem Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder dem Güterumschlag dient.
Der Beschwerdeführer stellt denn auch nicht in Abrede, dass der fragliche Zusatz zum Halteverbotssignal zulässig ist. Er macht aber geltend, das ihm zur Last gelegte Verhalten sei durch den Erlaubnisvorbehalt "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" unter der gebotenen Berücksichtigung der seines Erachtens massgebenden Gesichtspunkte (Verkehrssicherheit, Zweck der Verkehrsfläche, subjektive Umstände sowie Abstelldauer) gedeckt; daher habe er das Halteverbotssignal nicht missachtet.
a) Das Signal "Halten verboten" untersagt das freiwillige Halten (Art. 30 Abs. 1 SSV). Die Zusatztafel "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" gestattet das Halten zum Zwecke des Ein- und Aussteigenlassens von Personen. Der Fahrzeugführer muss dabei zwar nicht im, aber beim Fahrzeug bleiben (siehe GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl. 1985, S. 115 [zu Art. 37 SVG]). Er darf mithin aus dem Wagen aussteigen, um den Passagieren beim Ein- oder Aussteigen behilflich zu sein und ihr Gepäck im Kofferraum zu versorgen oder diesem zu entnehmen. Er darf sich unter Umständen auch einige Schritte vom Fahrzeug entfernen, um die Passagiere, insbesondere ältere oder gehbehinderte Personen, an einer geeigneten Stelle, etwa beim nahe gelegenen Eingang eines Gebäudes, in Empfang zu nehmen oder zu verabschieden.
Der Beschwerdeführer stellte seinen Wagen ab, entfernte sich und verschwand für einige Minuten im Zürcher Hauptbahnhof, um seinen Freund am Perronkopf abzuholen. Dieses Verlassen des Fahrzeugs ist durch den Erlaubnisvorbehalt "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" zum Halteverbotssignal nicht gedeckt. | de | Signal "interdiction de s'arrêter" assorti de l'exception "sauf pour laisser monter ou descendre des passagers" (art. 27 al. 1 et art. 90 ch. 1 LCR, art. 17 al. 1 et 30 al. 1 OSR). L'exception "sauf pour laisser monter ou descendre des passagers" assortissant le signal "interdiction de s'arrêter" n'autorise pas le conducteur à quitter son véhicule, par exemple pour aller chercher quelqu'un à la gare toute proche (consid. 1a). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,140 | 122 IV 136 | 122 IV 136
Sachverhalt ab Seite 137
J. stellte seinen Personenwagen auf einer Abstellfläche beim Zürcher Hauptbahnhof ab. Er verliess das Fahrzeug, begab sich zum Perronkopf, holte dort einen Freund ab, kehrte mit diesem zum Wagen zurück, lud das Gepäck in das Fahrzeug, liess den Freund einsteigen und fuhr mit diesem weg. An der Abstellfläche ist das Vorschriftssignal "Halten verboten" mit dem Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" auf einer einzigen Tafel angebracht.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte J. wegen Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG (SR 741.01) i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SVG und Art. 19 Abs. 2 lit. a VRV (SR 741.11) sowie Art. 30 Abs. 1 SSV (SR 741.21), begangen durch Parkieren im Halteverbot, zu einer Busse von 60 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von J. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ab.
J. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung, an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Bei der Verkehrsfläche, auf welcher der Beschwerdeführer seinen Wagen abstellte, ist auf einer einzigen Tafel (im Sinne von Art. 101 Abs. 7 SSV i.V.m. Art. 63 Abs. 1 am Ende SSV) das Vorschriftssignal "Halten verboten" (Signal Nr. 2.49) mit dem Zusatz "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" angebracht. Die Signalisationsverordnung sieht zwar lediglich Zusatztafeln für zeitweilige Ausnahmen vom Halteverbot ausdrücklich vor (siehe Art. 30 Abs. 4 und Art. 65 Abs. 2 SSV, Tafel Nr. 5.10), doch sind auch andere Ausnahmen zulässig, wie sich unter anderem aus Art. 17 Abs. 1 SSV ergibt. Der Begriff des "Ein- und Aussteigenlassens" seinerseits wird beispielsweise in Art. 19 Abs. 1 VRV verwendet, wonach Parkieren das Abstellen des Fahrzeugs ist, das nicht bloss dem Ein- und Aussteigenlassen von Personen oder dem Güterumschlag dient.
Der Beschwerdeführer stellt denn auch nicht in Abrede, dass der fragliche Zusatz zum Halteverbotssignal zulässig ist. Er macht aber geltend, das ihm zur Last gelegte Verhalten sei durch den Erlaubnisvorbehalt "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" unter der gebotenen Berücksichtigung der seines Erachtens massgebenden Gesichtspunkte (Verkehrssicherheit, Zweck der Verkehrsfläche, subjektive Umstände sowie Abstelldauer) gedeckt; daher habe er das Halteverbotssignal nicht missachtet.
a) Das Signal "Halten verboten" untersagt das freiwillige Halten (Art. 30 Abs. 1 SSV). Die Zusatztafel "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" gestattet das Halten zum Zwecke des Ein- und Aussteigenlassens von Personen. Der Fahrzeugführer muss dabei zwar nicht im, aber beim Fahrzeug bleiben (siehe GIGER, Strassenverkehrsgesetz, 4. Aufl. 1985, S. 115 [zu Art. 37 SVG]). Er darf mithin aus dem Wagen aussteigen, um den Passagieren beim Ein- oder Aussteigen behilflich zu sein und ihr Gepäck im Kofferraum zu versorgen oder diesem zu entnehmen. Er darf sich unter Umständen auch einige Schritte vom Fahrzeug entfernen, um die Passagiere, insbesondere ältere oder gehbehinderte Personen, an einer geeigneten Stelle, etwa beim nahe gelegenen Eingang eines Gebäudes, in Empfang zu nehmen oder zu verabschieden.
Der Beschwerdeführer stellte seinen Wagen ab, entfernte sich und verschwand für einige Minuten im Zürcher Hauptbahnhof, um seinen Freund am Perronkopf abzuholen. Dieses Verlassen des Fahrzeugs ist durch den Erlaubnisvorbehalt "ausgenommen Ein- und Aussteigenlassen" zum Halteverbotssignal nicht gedeckt. | de | Segnale "Divieto di fermata" con l'aggiunta "eccetto per far salire o scendere i passeggeri" (art. 27 cpv. 1 e 90 n. 1 LCStr, art. 17 cpv. 1 e 30 cpv. 1 OSStr). L'aggiunta "eccetto per far salire o scendere i passeggeri" apposta al segnale "Divieto di fermata" non autorizza il conducente ad abbandonare il suo veicolo, ad esempio per andare a cercare qualcuno nella vicina stazione (consid. 1a). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-136%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,141 | 122 IV 139 | 122 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
Am 25. März 1993 wurde A. wegen mehrfacher Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen verurteilt. Dagegen reichte er Berufung ein. Am 1. Dezember 1993 ersuchte Rechtsanwältin B. als Vertreterin von Frau A. das Obergericht des Kantons Z. telefonisch um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme. Der Obergerichtssekretär Y. stellte ihr die Akten am 2. Dezember 1993 zu. Sie enthielten unter anderem einen Strafregisterauszug betreffend A., in dem eine gelöschte Vorstrafe von 18 Monaten bedingt aus dem Jahre 1982 unter anderem wegen Vermögens- und Urkundendelikten sowie wegen nach dem neuen Sexualstrafrecht nicht mehr strafbaren Sittlichkeitsdelikten (im Sinne von Art. 194 Abs. 1 aStGB) vermerkt war.
A. reichte in der Folge bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Rechtsanwältin B. Strafantrag wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten (Art. 179novies StGB) ein. Er machte unter anderem geltend, die Rechtsanwältin habe den ihn betreffenden Strafregisterauszug fotokopiert und diese Kopie im Rahmen eines Zivilprozesses beim Bezirksgericht Andelfingen eingereicht. Die Rechtsanwältin sei im fraglichen Strafverfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nicht rechtsgültig bevollmächtigt gewesen.
Im Rahmen des von A. gegen Rechtsanwältin B. angestrengten Strafverfahrens wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten ersuchte die Bezirksanwaltschaft Andelfingen das Obergericht des Kantons Z. um die Beantwortung mehrerer Fragen, allenfalls um die kurzfristige Zurverfügungstellung der Strafakten. Der Gerichtssekretär am Obergericht Z. beantwortete im Auftrag des Obergerichtspräsidenten X. diese Fragen mit Schreiben vom 30. März 1994 und stellte der Bezirksanwaltschaft Andelfingen zur Beleuchtung des Hintergrundes der Sache mit gleicher Post die Strafakten betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, welche den erwähnten Strafregisterauszug betreffend A. enthielten, zur Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt war das Strafverfahren gegen A. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten durch Urteil des Obergerichts des Kantons Z. vom 28. Januar 1994 rechtskräftig abgeschlossen.
Mit Verfügung vom 22. September 1994 wurde das zufolge der Anzeige von A. eröffnete Ermittlungsverfahren gegen X. und Y. "wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz", angeblich begangen am 2. Dezember 1993 und am 30. März 1994, vom Untersuchungsrichteramt des Kantons Z. eingestellt. Die Staatsanwaltschaft verfügte mit Einsprache-Entscheid vom 30. Dezember 1994, dass das Ermittlungsverfahren eingestellt bleibe. Das Obergericht des Kantons Z. wies die von A. gegen die Verfahrenseinstellung erhobene Beschwerde am 29. Dezember 1995 ab.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und es sei die Eröffnung eines ordnungsgemässen Strafverfahrens gegen die angezeigten Amtspersonen anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Richtet sich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der Rechtsprechung zudem erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, seine Zivilforderung im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht hat. Diese sich aus dem Gesetzeszweck ergebende Legitimationsvoraussetzung muss aber unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsbeschluss richtet (BGE 120 IV 44 E. 4 S. 51 ff.).
Der Geschädigte muss in seiner Nichtigkeitsbeschwerde darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann (BGE 120 IV 44 E. 8 S. 57 f.). Diese Begründungspflicht besteht auch bei Nichtigkeitsbeschwerden gegen Einstellungsbeschlüsse; denn auch in bezug auf diese ist der Geschädigte zur Beschwerde nur unter der Voraussetzung legitimiert, dass sich der Entscheid auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann.
2. Die Beschwerdegegner 1 und 2 stellten am 2. Dezember 1993 in dem gegen den Beschwerdeführer hängigen Berufungsverfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten die diesbezüglichen Strafakten einschliesslich des darin enthaltenen Strafregisterauszuges, der eine gelöschte Vorstrafe von 18 Monaten Gefängnis bedingt vermerkte, auf ein telefonisches Gesuch hin der Zürcher Rechtsanwältin B. als Vertreterin von Frau A. zur Einsichtnahme zu.
a) Weder wird in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe. Eine Zivilforderung gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 fällt daher vernünftigerweise ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid, durch den die Einstellung des Verfahrens wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) mit der Hauptbegründung bestätigt wurde, dass das Vorgehen der Beschwerdegegner 1 und 2 gemäss den einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnung erlaubt und im Sinne von Art. 32 StGB gerechtfertigt gewesen sei, kann sich demnach nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
b) Zwar hat der Beschwerdeführer allenfalls dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten, dass die Rechtsanwältin B. angeblich den in den Strafakten enthaltenen Strafregisterauszug fotokopierte und die Kopie im Ehescheidungsprozess zwischen ihrer Klientin und dem Beschwerdeführer vor dem Bezirksgericht Andelfingen verwendete. Dieser allfällige Schaden ist indessen nicht die unmittelbare Folge der den Beschwerdegegnern 1 und 2 zur Last gelegten Verletzung des Amtsgeheimnisses durch Zustellung der Akten an die Rechtsanwältin und daher im hier zu beurteilenden Zusammenhang unerheblich.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt nicht einzutreten.
3. Die Beschwerdegegner 1 und 2 stellten am 30. März 1994 die Strafakten betreffend das inzwischen rechtskräftig abgeschlossene Verfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten einschliesslich des darin enthaltenen Strafregisterauszuges auf eine schriftliche Anfrage hin der Bezirksanwaltschaft Andelfingen in dem vom Beschwerdeführer gegen die Rechtsanwältin B. angestrengten Strafverfahren wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten (Art. 179novies StGB) zur Einsichtnahme zu.
a) Weder wird in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe. Eine Zivilforderung gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 fällt daher vernünftigerweise ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid - durch den das Verfahren wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) mit der Begründung eingestellt wurde, dass dieses Gesetz hier gemäss dessen Art. 2 Abs. 2 lit. c nicht anwendbar, dass im übrigen das Vorgehen der Beschwerdegegner 1 und 2 gemäss Art. 352 StGB (Rechtshilfe) in Verbindung mit Art. 17, 19 und 37 DSG rechtmässig gewesen sei und dass abgesehen davon die Strafbestimmungen des eidgenössischen Datenschutzgesetzes (Art. 34 f. DSG) auf die Datenbearbeitung durch kantonale Organe gemäss Art. 37 Abs. 1 DSG ohnehin nicht anwendbar seien - kann sich daher nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
b) Allerdings stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Mai 1994 bei der Vorinstanz als dem für die Zustellung der Strafakten an die Bezirksanwaltschaft Andelfingen verantwortlichen Organ gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 DSG die Anträge, die Vorinstanz habe das widerrechtliche Weitergeben der Akten des abgeschlossenen Strafverfahrens betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu unterlassen, die Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung festzustellen und die Bekanntgabe bzw. die Weitergabe der Akten dieses abgeschlossenen Strafverfahrens an Dritte zu sperren. Diese Begehren sind indessen nicht als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP zu qualifizieren. Daher ist es unerheblich, dass sich die Einstellung des Verfahrens wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz auf die Beurteilung dieser Ansprüche auswirken kann und im konkreten Fall tatsächlich bereits ausgewirkt hat. Der Begriff der Zivilforderung im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist zwar weit zu fassen; er umfasst nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung beispielsweise gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241) (BGE 120 IV 154 E. 3c/aa S. 158, BGE 121 IV 76 E. 1c S. 80). Als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP können aber nach dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur solche Ansprüche betrachtet werden, welche überhaupt adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden können. Das trifft in bezug auf die Ansprüche im Sinne von Art. 25 Abs. 1-3 DSG nicht zu. Diese Ansprüche werden vom verantwortlichen Bundesorgan bzw. vom verantwortlichen kantonalen Organ beurteilt (Art. 25 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1 DSG), das heisst von dem Organ, das die Daten angeblich widerrechtlich bearbeitet hat, und gegen die Verfügung des Bundesorgans respektive gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid ist gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 1 DSG respektive Art. 33 Abs. 1 lit. d DSG die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission zulässig, deren Entscheid gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 2 DSG bzw. Art. 100 Satz 1 OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Wohl hat die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 DSG geltend gemachten Ansprüche in dem Entscheid behandelt, in welchem sie auch das Strafverfahren u.a. wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz eingestellt hat. Sie hat diese Ansprüche damit aber nicht adhäsionsweise als Strafgericht behandelt, sondern als für das Bearbeiten (siehe dazu Art. 3 lit. e DSG) der Daten des Beschwerdeführers durch Zustellung der Akten an die Bezirksanwaltschaft Andelfingen verantwortliches Organ.
c) Die angebliche Übertretung im Sinne von Art. 35 DSG ist ein Antragsdelikt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Strafantragsberechtigten in gewissen Fällen ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, z.B. soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solchen geht (BGE 120 IV 44 E. 3b und 7) oder soweit Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht (BGE 120 IV 154 E. 3c/cc S. 159 f.). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
4. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die angebliche vorsätzliche Missachtung von eidgenössischen und kantonalen Gesetzen durch die Beschwerdegegner 1 und 2 den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung im Sinne von Art. 314 StGB erfülle und die Verfahrenseinstellung auch insoweit bundesrechtswidrig sei, wird nicht näher begründet.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt schon mangels einer ausreichenden Begründung nicht einzutreten.
5. ("Kostenfolgen") | de | Art. 270 Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP; Art. 320 StGB; Art. 35 DSG; Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde; Begründungspflicht. Nichteintreten auf eine Beschwerde, weil weder dargelegt wird noch ersichtlich ist, inwiefern der Beschwerdeführer durch die angezeigten Straftaten (Verletzung des Amtsgeheimnisses und Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz) einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe und inwiefern sich somit der angefochtene Einstellungsbeschluss auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken könne (E. 1, 2 und 3a).
Art. 270 Abs. 1 BStP; Art. 25 DSG. Begriff der Zivilforderung.
Ansprüche gemäss Art. 25 Abs. 1 und 3 des Bundesgesetzes über den Datenschutz gegen Bundesorgane und kantonale Organe wegen angeblicher widerrechtlicher Bearbeitung von Personendaten sind keine Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP (E. 3b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,142 | 122 IV 139 | 122 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
Am 25. März 1993 wurde A. wegen mehrfacher Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen verurteilt. Dagegen reichte er Berufung ein. Am 1. Dezember 1993 ersuchte Rechtsanwältin B. als Vertreterin von Frau A. das Obergericht des Kantons Z. telefonisch um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme. Der Obergerichtssekretär Y. stellte ihr die Akten am 2. Dezember 1993 zu. Sie enthielten unter anderem einen Strafregisterauszug betreffend A., in dem eine gelöschte Vorstrafe von 18 Monaten bedingt aus dem Jahre 1982 unter anderem wegen Vermögens- und Urkundendelikten sowie wegen nach dem neuen Sexualstrafrecht nicht mehr strafbaren Sittlichkeitsdelikten (im Sinne von Art. 194 Abs. 1 aStGB) vermerkt war.
A. reichte in der Folge bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Rechtsanwältin B. Strafantrag wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten (Art. 179novies StGB) ein. Er machte unter anderem geltend, die Rechtsanwältin habe den ihn betreffenden Strafregisterauszug fotokopiert und diese Kopie im Rahmen eines Zivilprozesses beim Bezirksgericht Andelfingen eingereicht. Die Rechtsanwältin sei im fraglichen Strafverfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nicht rechtsgültig bevollmächtigt gewesen.
Im Rahmen des von A. gegen Rechtsanwältin B. angestrengten Strafverfahrens wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten ersuchte die Bezirksanwaltschaft Andelfingen das Obergericht des Kantons Z. um die Beantwortung mehrerer Fragen, allenfalls um die kurzfristige Zurverfügungstellung der Strafakten. Der Gerichtssekretär am Obergericht Z. beantwortete im Auftrag des Obergerichtspräsidenten X. diese Fragen mit Schreiben vom 30. März 1994 und stellte der Bezirksanwaltschaft Andelfingen zur Beleuchtung des Hintergrundes der Sache mit gleicher Post die Strafakten betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, welche den erwähnten Strafregisterauszug betreffend A. enthielten, zur Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt war das Strafverfahren gegen A. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten durch Urteil des Obergerichts des Kantons Z. vom 28. Januar 1994 rechtskräftig abgeschlossen.
Mit Verfügung vom 22. September 1994 wurde das zufolge der Anzeige von A. eröffnete Ermittlungsverfahren gegen X. und Y. "wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz", angeblich begangen am 2. Dezember 1993 und am 30. März 1994, vom Untersuchungsrichteramt des Kantons Z. eingestellt. Die Staatsanwaltschaft verfügte mit Einsprache-Entscheid vom 30. Dezember 1994, dass das Ermittlungsverfahren eingestellt bleibe. Das Obergericht des Kantons Z. wies die von A. gegen die Verfahrenseinstellung erhobene Beschwerde am 29. Dezember 1995 ab.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und es sei die Eröffnung eines ordnungsgemässen Strafverfahrens gegen die angezeigten Amtspersonen anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Richtet sich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der Rechtsprechung zudem erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, seine Zivilforderung im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht hat. Diese sich aus dem Gesetzeszweck ergebende Legitimationsvoraussetzung muss aber unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsbeschluss richtet (BGE 120 IV 44 E. 4 S. 51 ff.).
Der Geschädigte muss in seiner Nichtigkeitsbeschwerde darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann (BGE 120 IV 44 E. 8 S. 57 f.). Diese Begründungspflicht besteht auch bei Nichtigkeitsbeschwerden gegen Einstellungsbeschlüsse; denn auch in bezug auf diese ist der Geschädigte zur Beschwerde nur unter der Voraussetzung legitimiert, dass sich der Entscheid auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann.
2. Die Beschwerdegegner 1 und 2 stellten am 2. Dezember 1993 in dem gegen den Beschwerdeführer hängigen Berufungsverfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten die diesbezüglichen Strafakten einschliesslich des darin enthaltenen Strafregisterauszuges, der eine gelöschte Vorstrafe von 18 Monaten Gefängnis bedingt vermerkte, auf ein telefonisches Gesuch hin der Zürcher Rechtsanwältin B. als Vertreterin von Frau A. zur Einsichtnahme zu.
a) Weder wird in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe. Eine Zivilforderung gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 fällt daher vernünftigerweise ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid, durch den die Einstellung des Verfahrens wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) mit der Hauptbegründung bestätigt wurde, dass das Vorgehen der Beschwerdegegner 1 und 2 gemäss den einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnung erlaubt und im Sinne von Art. 32 StGB gerechtfertigt gewesen sei, kann sich demnach nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
b) Zwar hat der Beschwerdeführer allenfalls dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten, dass die Rechtsanwältin B. angeblich den in den Strafakten enthaltenen Strafregisterauszug fotokopierte und die Kopie im Ehescheidungsprozess zwischen ihrer Klientin und dem Beschwerdeführer vor dem Bezirksgericht Andelfingen verwendete. Dieser allfällige Schaden ist indessen nicht die unmittelbare Folge der den Beschwerdegegnern 1 und 2 zur Last gelegten Verletzung des Amtsgeheimnisses durch Zustellung der Akten an die Rechtsanwältin und daher im hier zu beurteilenden Zusammenhang unerheblich.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt nicht einzutreten.
3. Die Beschwerdegegner 1 und 2 stellten am 30. März 1994 die Strafakten betreffend das inzwischen rechtskräftig abgeschlossene Verfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten einschliesslich des darin enthaltenen Strafregisterauszuges auf eine schriftliche Anfrage hin der Bezirksanwaltschaft Andelfingen in dem vom Beschwerdeführer gegen die Rechtsanwältin B. angestrengten Strafverfahren wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten (Art. 179novies StGB) zur Einsichtnahme zu.
a) Weder wird in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe. Eine Zivilforderung gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 fällt daher vernünftigerweise ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid - durch den das Verfahren wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) mit der Begründung eingestellt wurde, dass dieses Gesetz hier gemäss dessen Art. 2 Abs. 2 lit. c nicht anwendbar, dass im übrigen das Vorgehen der Beschwerdegegner 1 und 2 gemäss Art. 352 StGB (Rechtshilfe) in Verbindung mit Art. 17, 19 und 37 DSG rechtmässig gewesen sei und dass abgesehen davon die Strafbestimmungen des eidgenössischen Datenschutzgesetzes (Art. 34 f. DSG) auf die Datenbearbeitung durch kantonale Organe gemäss Art. 37 Abs. 1 DSG ohnehin nicht anwendbar seien - kann sich daher nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
b) Allerdings stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Mai 1994 bei der Vorinstanz als dem für die Zustellung der Strafakten an die Bezirksanwaltschaft Andelfingen verantwortlichen Organ gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 DSG die Anträge, die Vorinstanz habe das widerrechtliche Weitergeben der Akten des abgeschlossenen Strafverfahrens betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu unterlassen, die Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung festzustellen und die Bekanntgabe bzw. die Weitergabe der Akten dieses abgeschlossenen Strafverfahrens an Dritte zu sperren. Diese Begehren sind indessen nicht als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP zu qualifizieren. Daher ist es unerheblich, dass sich die Einstellung des Verfahrens wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz auf die Beurteilung dieser Ansprüche auswirken kann und im konkreten Fall tatsächlich bereits ausgewirkt hat. Der Begriff der Zivilforderung im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist zwar weit zu fassen; er umfasst nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung beispielsweise gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241) (BGE 120 IV 154 E. 3c/aa S. 158, BGE 121 IV 76 E. 1c S. 80). Als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP können aber nach dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur solche Ansprüche betrachtet werden, welche überhaupt adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden können. Das trifft in bezug auf die Ansprüche im Sinne von Art. 25 Abs. 1-3 DSG nicht zu. Diese Ansprüche werden vom verantwortlichen Bundesorgan bzw. vom verantwortlichen kantonalen Organ beurteilt (Art. 25 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1 DSG), das heisst von dem Organ, das die Daten angeblich widerrechtlich bearbeitet hat, und gegen die Verfügung des Bundesorgans respektive gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid ist gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 1 DSG respektive Art. 33 Abs. 1 lit. d DSG die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission zulässig, deren Entscheid gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 2 DSG bzw. Art. 100 Satz 1 OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Wohl hat die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 DSG geltend gemachten Ansprüche in dem Entscheid behandelt, in welchem sie auch das Strafverfahren u.a. wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz eingestellt hat. Sie hat diese Ansprüche damit aber nicht adhäsionsweise als Strafgericht behandelt, sondern als für das Bearbeiten (siehe dazu Art. 3 lit. e DSG) der Daten des Beschwerdeführers durch Zustellung der Akten an die Bezirksanwaltschaft Andelfingen verantwortliches Organ.
c) Die angebliche Übertretung im Sinne von Art. 35 DSG ist ein Antragsdelikt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Strafantragsberechtigten in gewissen Fällen ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, z.B. soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solchen geht (BGE 120 IV 44 E. 3b und 7) oder soweit Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht (BGE 120 IV 154 E. 3c/cc S. 159 f.). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
4. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die angebliche vorsätzliche Missachtung von eidgenössischen und kantonalen Gesetzen durch die Beschwerdegegner 1 und 2 den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung im Sinne von Art. 314 StGB erfülle und die Verfahrenseinstellung auch insoweit bundesrechtswidrig sei, wird nicht näher begründet.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt schon mangels einer ausreichenden Begründung nicht einzutreten.
5. ("Kostenfolgen") | de | Art. 270 al. 1 et art. 273 al. 1 let. b PPF; art. 320 CP; art. 35 LPD; qualité pour déposer un pourvoi en nullité de droit fédéral; obligation de motiver. Irrecevabilité d'un pourvoi dans lequel il n'est pas exposé, ni n'est décelable en quoi le recourant a subi un dommage matériel ou immatériel en raison de l'infraction dénoncée (violation du secret de fonction et violation de la LPD) ni en quoi la décision de non-lieu pourrait avoir une incidence sur le sort des prétentions civiles (consid. 1, 2 et 3a).
Art. 270 al. 1 PPF; art. 25 LPD. Définition des prétentions civiles.
Les prétentions au sens de l'art. 25 al. 1 et 3 LPD qui peuvent être formulées vis-à-vis des organes fédéraux et cantonaux en raison d'un traitement prétendument illicite de données personnelles ne sont pas des prétentions civiles au sens de l'art. 270 al. 1 PPF (consid. 3b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,143 | 122 IV 139 | 122 IV 139
Sachverhalt ab Seite 140
Am 25. März 1993 wurde A. wegen mehrfacher Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 14 Tagen verurteilt. Dagegen reichte er Berufung ein. Am 1. Dezember 1993 ersuchte Rechtsanwältin B. als Vertreterin von Frau A. das Obergericht des Kantons Z. telefonisch um Zustellung der Akten zur Einsichtnahme. Der Obergerichtssekretär Y. stellte ihr die Akten am 2. Dezember 1993 zu. Sie enthielten unter anderem einen Strafregisterauszug betreffend A., in dem eine gelöschte Vorstrafe von 18 Monaten bedingt aus dem Jahre 1982 unter anderem wegen Vermögens- und Urkundendelikten sowie wegen nach dem neuen Sexualstrafrecht nicht mehr strafbaren Sittlichkeitsdelikten (im Sinne von Art. 194 Abs. 1 aStGB) vermerkt war.
A. reichte in der Folge bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Rechtsanwältin B. Strafantrag wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten (Art. 179novies StGB) ein. Er machte unter anderem geltend, die Rechtsanwältin habe den ihn betreffenden Strafregisterauszug fotokopiert und diese Kopie im Rahmen eines Zivilprozesses beim Bezirksgericht Andelfingen eingereicht. Die Rechtsanwältin sei im fraglichen Strafverfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten nicht rechtsgültig bevollmächtigt gewesen.
Im Rahmen des von A. gegen Rechtsanwältin B. angestrengten Strafverfahrens wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten ersuchte die Bezirksanwaltschaft Andelfingen das Obergericht des Kantons Z. um die Beantwortung mehrerer Fragen, allenfalls um die kurzfristige Zurverfügungstellung der Strafakten. Der Gerichtssekretär am Obergericht Z. beantwortete im Auftrag des Obergerichtspräsidenten X. diese Fragen mit Schreiben vom 30. März 1994 und stellte der Bezirksanwaltschaft Andelfingen zur Beleuchtung des Hintergrundes der Sache mit gleicher Post die Strafakten betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, welche den erwähnten Strafregisterauszug betreffend A. enthielten, zur Verfügung. Zu diesem Zeitpunkt war das Strafverfahren gegen A. wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten durch Urteil des Obergerichts des Kantons Z. vom 28. Januar 1994 rechtskräftig abgeschlossen.
Mit Verfügung vom 22. September 1994 wurde das zufolge der Anzeige von A. eröffnete Ermittlungsverfahren gegen X. und Y. "wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses und Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz", angeblich begangen am 2. Dezember 1993 und am 30. März 1994, vom Untersuchungsrichteramt des Kantons Z. eingestellt. Die Staatsanwaltschaft verfügte mit Einsprache-Entscheid vom 30. Dezember 1994, dass das Ermittlungsverfahren eingestellt bleibe. Das Obergericht des Kantons Z. wies die von A. gegen die Verfahrenseinstellung erhobene Beschwerde am 29. Dezember 1995 ab.
A. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und es sei die Eröffnung eines ordnungsgemässen Strafverfahrens gegen die angezeigten Amtspersonen anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 270 Abs. 1 BStP steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderen dem Geschädigten zu, wenn er sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung seiner Zivilforderung auswirken kann. Richtet sich die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde etwa gegen ein freisprechendes Urteil, so ist nach der Rechtsprechung zudem erforderlich, dass der Geschädigte, soweit zumutbar, seine Zivilforderung im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemacht hat. Diese sich aus dem Gesetzeszweck ergebende Legitimationsvoraussetzung muss aber unter anderem dann nicht erfüllt sein, wenn sich die Nichtigkeitsbeschwerde gegen einen letztinstanzlichen Einstellungsbeschluss richtet (BGE 120 IV 44 E. 4 S. 51 ff.).
Der Geschädigte muss in seiner Nichtigkeitsbeschwerde darlegen, aus welchen Gründen sich der angefochtene Entscheid inwiefern auf welche Zivilforderung auswirken kann (BGE 120 IV 44 E. 8 S. 57 f.). Diese Begründungspflicht besteht auch bei Nichtigkeitsbeschwerden gegen Einstellungsbeschlüsse; denn auch in bezug auf diese ist der Geschädigte zur Beschwerde nur unter der Voraussetzung legitimiert, dass sich der Entscheid auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken kann.
2. Die Beschwerdegegner 1 und 2 stellten am 2. Dezember 1993 in dem gegen den Beschwerdeführer hängigen Berufungsverfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten die diesbezüglichen Strafakten einschliesslich des darin enthaltenen Strafregisterauszuges, der eine gelöschte Vorstrafe von 18 Monaten Gefängnis bedingt vermerkte, auf ein telefonisches Gesuch hin der Zürcher Rechtsanwältin B. als Vertreterin von Frau A. zur Einsichtnahme zu.
a) Weder wird in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe. Eine Zivilforderung gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 fällt daher vernünftigerweise ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid, durch den die Einstellung des Verfahrens wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (Art. 320 StGB) mit der Hauptbegründung bestätigt wurde, dass das Vorgehen der Beschwerdegegner 1 und 2 gemäss den einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnung erlaubt und im Sinne von Art. 32 StGB gerechtfertigt gewesen sei, kann sich demnach nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
b) Zwar hat der Beschwerdeführer allenfalls dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten, dass die Rechtsanwältin B. angeblich den in den Strafakten enthaltenen Strafregisterauszug fotokopierte und die Kopie im Ehescheidungsprozess zwischen ihrer Klientin und dem Beschwerdeführer vor dem Bezirksgericht Andelfingen verwendete. Dieser allfällige Schaden ist indessen nicht die unmittelbare Folge der den Beschwerdegegnern 1 und 2 zur Last gelegten Verletzung des Amtsgeheimnisses durch Zustellung der Akten an die Rechtsanwältin und daher im hier zu beurteilenden Zusammenhang unerheblich.
c) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt nicht einzutreten.
3. Die Beschwerdegegner 1 und 2 stellten am 30. März 1994 die Strafakten betreffend das inzwischen rechtskräftig abgeschlossene Verfahren wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten einschliesslich des darin enthaltenen Strafregisterauszuges auf eine schriftliche Anfrage hin der Bezirksanwaltschaft Andelfingen in dem vom Beschwerdeführer gegen die Rechtsanwältin B. angestrengten Strafverfahren wegen unbefugten Beschaffens von Personendaten (Art. 179novies StGB) zur Einsichtnahme zu.
a) Weder wird in der Nichtigkeitsbeschwerde dargelegt noch ist ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer dadurch einen materiellen oder immateriellen Schaden erlitten habe. Eine Zivilforderung gegen die Beschwerdegegner 1 und 2 fällt daher vernünftigerweise ausser Betracht. Der angefochtene Entscheid - durch den das Verfahren wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) mit der Begründung eingestellt wurde, dass dieses Gesetz hier gemäss dessen Art. 2 Abs. 2 lit. c nicht anwendbar, dass im übrigen das Vorgehen der Beschwerdegegner 1 und 2 gemäss Art. 352 StGB (Rechtshilfe) in Verbindung mit Art. 17, 19 und 37 DSG rechtmässig gewesen sei und dass abgesehen davon die Strafbestimmungen des eidgenössischen Datenschutzgesetzes (Art. 34 f. DSG) auf die Datenbearbeitung durch kantonale Organe gemäss Art. 37 Abs. 1 DSG ohnehin nicht anwendbar seien - kann sich daher nicht im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP auf die Beurteilung einer Zivilforderung auswirken.
b) Allerdings stellte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. Mai 1994 bei der Vorinstanz als dem für die Zustellung der Strafakten an die Bezirksanwaltschaft Andelfingen verantwortlichen Organ gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 DSG die Anträge, die Vorinstanz habe das widerrechtliche Weitergeben der Akten des abgeschlossenen Strafverfahrens betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten zu unterlassen, die Widerrechtlichkeit der Datenbearbeitung festzustellen und die Bekanntgabe bzw. die Weitergabe der Akten dieses abgeschlossenen Strafverfahrens an Dritte zu sperren. Diese Begehren sind indessen nicht als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP zu qualifizieren. Daher ist es unerheblich, dass sich die Einstellung des Verfahrens wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz auf die Beurteilung dieser Ansprüche auswirken kann und im konkreten Fall tatsächlich bereits ausgewirkt hat. Der Begriff der Zivilforderung im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP ist zwar weit zu fassen; er umfasst nicht nur Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen, sondern auch Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung und Feststellung einer widerrechtlichen Verletzung beispielsweise gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG (SR 241) (BGE 120 IV 154 E. 3c/aa S. 158, BGE 121 IV 76 E. 1c S. 80). Als Zivilforderungen im Sinne von Art. 270 Abs. 1 BStP können aber nach dem Sinn und Zweck dieser Bestimmung nur solche Ansprüche betrachtet werden, welche überhaupt adhäsionsweise im Strafverfahren geltend gemacht werden können. Das trifft in bezug auf die Ansprüche im Sinne von Art. 25 Abs. 1-3 DSG nicht zu. Diese Ansprüche werden vom verantwortlichen Bundesorgan bzw. vom verantwortlichen kantonalen Organ beurteilt (Art. 25 Abs. 1, Art. 37 Abs. 1 DSG), das heisst von dem Organ, das die Daten angeblich widerrechtlich bearbeitet hat, und gegen die Verfügung des Bundesorgans respektive gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid ist gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 1 DSG respektive Art. 33 Abs. 1 lit. d DSG die Beschwerde an die Eidgenössische Datenschutzkommission zulässig, deren Entscheid gemäss Art. 25 Abs. 5 Satz 2 DSG bzw. Art. 100 Satz 1 OG der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegt. Wohl hat die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 25 Abs. 1 und 3 in Verbindung mit Art. 37 Abs. 1 DSG geltend gemachten Ansprüche in dem Entscheid behandelt, in welchem sie auch das Strafverfahren u.a. wegen Übertretung des Bundesgesetzes über den Datenschutz eingestellt hat. Sie hat diese Ansprüche damit aber nicht adhäsionsweise als Strafgericht behandelt, sondern als für das Bearbeiten (siehe dazu Art. 3 lit. e DSG) der Daten des Beschwerdeführers durch Zustellung der Akten an die Bezirksanwaltschaft Andelfingen verantwortliches Organ.
c) Die angebliche Übertretung im Sinne von Art. 35 DSG ist ein Antragsdelikt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind die Strafantragsberechtigten in gewissen Fällen ungeachtet der in Art. 270 Abs. 1 BStP genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde befugt, z.B. soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solchen geht (BGE 120 IV 44 E. 3b und 7) oder soweit Verbänden und Organisationen etwa zur Wahrung der Interessen anderer Personen hinsichtlich bestimmter Straftaten ein Strafantragsrecht zusteht (BGE 120 IV 154 E. 3c/cc S. 159 f.). Keine dieser Voraussetzungen ist hier erfüllt.
d) Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher auch in diesem Punkt nicht einzutreten.
4. Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die angebliche vorsätzliche Missachtung von eidgenössischen und kantonalen Gesetzen durch die Beschwerdegegner 1 und 2 den Tatbestand der ungetreuen Amtsführung im Sinne von Art. 314 StGB erfülle und die Verfahrenseinstellung auch insoweit bundesrechtswidrig sei, wird nicht näher begründet.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher in diesem Punkt schon mangels einer ausreichenden Begründung nicht einzutreten.
5. ("Kostenfolgen") | de | Art. 270 cpv. 1 e 273 cpv. 1 lett. b PP; art. 320 CP; art. 35 LPD; legittimazione a proporre ricorso per cassazione; obbligo di motivare. Inammissibilità di un ricorso nel quale non è indicato, né è rilevabile, in che misura il ricorrente abbia subito un danno materiale o immateriale a seguito dei reati denunciati (violazione del segreto d'ufficio e della LPD) né in che misura la decisione impugnata di non luogo a procedere possa influenzare il giudizio in merito alle pretese civili (consid. 1, 2 e 3a).
Art. 270 cpv. 1 PP; art. 25 LPD. Nozione di pretese civili.
Le pretese ai sensi dell'art. 25 cpv. 1 e 3 LPD, suscettibili di essere formulate nei confronti degli organi federali o cantonali in virtù di un preteso trattamento illecito dei dati personali, non costituiscono pretese civili ai sensi dell'art. 270 cpv. 1 PP (consid. 3b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-139%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,144 | 122 IV 145 | 122 IV 145
Sachverhalt ab Seite 145
En août 1991, B., qui a une formation de serrurier, mais n'est pas titulaire d'un certificat fédéral de capacité, a été chargé par son employeur d'installer un portillon dans la porte coulissante du garage souterrain d'un immeuble d'habitation en propriété par étage. Il a été retenu que B. a réalisé le portillon conformément aux instructions reçues, même s'il a effectué les travaux avec une certaine autonomie. Aucun dispositif de sécurité empêchant le fonctionnement de la porte en cas d'ouverture du portillon n'a été mis en place.
A aucun moment, B. ou les autres intervenants n'ont imaginé que l'installation présentait des dangers pour l'intégrité corporelle ou pour la vie d'autrui.
Le 11 mai 1992, une enfant âgée de quatre ans s'est amusée avec la porte coulissante du garage et le portillon. Elle a probablement ouvert le portillon pendant que la porte du garage était en train de se fermer, ce qui a eu pour effet de provoquer l'ouverture automatique de la porte. L'enfant s'est alors retrouvée coincée entre le bord du portillon et le mur latéral en béton le long duquel la porte du garage coulissait dans le sens de l'ouverture. La fillette est morte asphyxiée, la porte lui ayant écrasé le thorax contre la paroi de béton.
Par jugement du 24 juillet 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a notamment libéré B. des accusations d'homicide par négligence. Statuant le 22 août 1995 sur recours du Ministère public cantonal, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le danger a été créé par l'installation d'un portillon dans la porte coulissante d'un garage. Il n'est donc pas nécessaire de se demander si l'intimé se trouvait dans une position de garant. En effet, ce n'est que lorsque l'on reproche à l'auteur une pure omission que l'exigence d'une position de garant intervient, afin de déterminer dans quelle mesure il existait un devoir juridique d'agir (ATF 121 IV 10 consid. 2b, ATF 117 IV 130 consid. 2a). Dès qu'une action a contribué à créer ou à accroître le danger à l'origine du résultat, il convient de considérer que c'est une action qui a causé l'infraction (principe de la subsidiarité, ATF 115 IV 199 consid. 2 et les références citées). En conséquence, la culpabilité de l'intimé doit être envisagée au regard de ses actes, indépendamment du fait qu'il ait eu ou non une position de garant (cf. ATF 121 IV 10 consid. 2b).
Le raisonnement de l'autorité cantonale, selon lequel la responsabilité pénale de l'intimé ne saurait être engagée au motif qu'il n'avait pas une position de garant, ne peut donc être suivi. Toutefois, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 119 IV 145 consid. 2c p. 152, ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239, ATF 116 IV 288 consid. 2c p. 292, ATF 101 IV 327 consid. 2d), de sorte qu'il faut encore examiner si la libération de l'intimé de l'accusation d'homicide par négligence ne se justifie pas pour d'autres motifs, non envisagés par l'autorité cantonale.
3. Le recourant soutient que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en libérant l'intimé, alors que tous les éléments constitutifs de l'homicide par négligence au sens de l'article 117 CP sont réunis.
Selon l'article 117 CP, "celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende". A la lecture de cette disposition, l'homicide par négligence suppose la réunion de trois conditions: le décès d'une personne, une négligence et un lien de causalité entre la négligence et la mort (CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 169 ss, 169).
a) La première condition est réalisée, dès lors qu'une fillette est décédée, après avoir emprunté le portillon, pendant que la porte coulissante du garage était en mouvement.
b) L'article 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
aa) Pour qu'il y ait homicide par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait d'une part violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées, confirmé notamment à l' ATF 122 IV 17 consid. 2b). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa et les arrêts cités). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 106 IV 80 consid. 4b confirmé notamment aux ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa, ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a, 286 consid. 3 p. 290). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a, 286 consid. 3, ATF 118 IV 130 consid. 3). C'est donc en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de diligence (ATF 99 IV 127 consid. 2c; cf. CORBOZ, op.cit., p. 187; REHBERG, Strafrecht I, Zurich 1993, p. 206; STRATENWERTH, Allg. Teil I, Berne 1996, p. 438 s. no 16). Peu importe toutefois que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu (ATF 79 IV 165p. 170 s. confirmé notamment aux ATF 115 IV 199 consid. 5c, ATF 99 IV 127 consid. 2c p. 132, ATF 98 IV 11 consid. 4 p. 17 s.). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b/ee p. 22, ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 211 s. et les références citées).
bb) En l'espèce, les normes de sécurité en vigueur, tant au moment de l'installation du portillon qu'à l'époque de l'accident, prévoyaient que le déplacement des portes motorisées munies d'un portillon ne devait être possible qu'en cas de fermeture de celui-ci (cf. art. 2.5.6 des règles no 1511 relatives aux portes coulissantes et basculantes établies par la CNA en 1962, remplacé par l'art. 5.20 des règles no 1511 relatives aux portes, portails et fenêtres établies par la Commission fédérale de coordination pour la sécurité au travail en 1992). Même s'il fallait considérer que ces normes de sécurité ne sont pas opposables à l'intimé, les règles générales de la prudence imposaient de prendre les mesures nécessaires, afin que le portillon installé ne représente pas un danger pour les tiers. La création de ce portillon constitue donc bien, d'un point de vue objectif, une violation des devoirs de prudence.
Il faut ensuite se demander si cette violation objective des devoirs de prudence peut être imputée à l'intimé. L'examen de cette question revient à déterminer si celui-ci, en fonction de sa situation personnelle, pouvait se rendre compte que le portillon, tel qu'il l'avait installé, mettait en danger autrui. L'intimé, qui n'est pas titulaire d'un certificat fédéral de capacité, a une formation de serrurier, de sorte qu'il ne possède pas les connaissances techniques spécifiques en matière de portes coulissantes. De plus, ce n'est qu'après avoir installé le portillon avec une ouverture vers l'extérieur que l'intimé s'est immédiatement aperçu que les gonds du portillon frottaient sur le mur latéral lorsque la porte était en mouvement et que, si le portillon restait ouvert, il risquait de heurter le mur en béton le long duquel la porte du garage coulissait. Le fait que l'intimé n'ait remarqué de tels défauts qu'une fois le portillon mis en place, mais qu'il n'y ait pas pensé avant le montage démontre son inexpérience en la matière; il révèle également son incapacité à imaginer les difficultés ou les risques que ce genre d'installation est susceptible de créer, avant que ceux-ci ne surviennent effectivement. Enfin, il découle des faits retenus - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - que, même s'il a effectué les travaux avec une certaine autonomie, l'intimé a réalisé le portillon conformément aux instructions reçues. Il a donc agi en tant que simple travailleur, exécutant les ordres de son employeur. Par conséquent, compte tenu de son manque de formation professionnelle, de son inexpérience en la matière et de son rôle de subordonné, on ne peut faire grief à l'intimé de ne pas avoir envisagé que l'installation pouvait se révéler dangereuse pour la vie ou l'intégrité corporelle d'autrui.
Comme l'intimé ne peut se voir reprocher une violation fautive de son devoir de prudence, son comportement ne tombe pas sous le coup de l'article 117 CP.
Partant, en libérant l'intimé au motif que celui-ci n'a pas commis de négligence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que le pourvoi doit être rejeté.
4. (Frais). | fr | Art. 18 Abs. 3 und Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung, pflichtwidrige Unvorsichtigkeit, persönliche Verhältnisse. Fall eines ungelernten und unerfahrenen Arbeiters, der auf Anweisung seines Arbeitgebers handelte (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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En août 1991, B., qui a une formation de serrurier, mais n'est pas titulaire d'un certificat fédéral de capacité, a été chargé par son employeur d'installer un portillon dans la porte coulissante du garage souterrain d'un immeuble d'habitation en propriété par étage. Il a été retenu que B. a réalisé le portillon conformément aux instructions reçues, même s'il a effectué les travaux avec une certaine autonomie. Aucun dispositif de sécurité empêchant le fonctionnement de la porte en cas d'ouverture du portillon n'a été mis en place.
A aucun moment, B. ou les autres intervenants n'ont imaginé que l'installation présentait des dangers pour l'intégrité corporelle ou pour la vie d'autrui.
Le 11 mai 1992, une enfant âgée de quatre ans s'est amusée avec la porte coulissante du garage et le portillon. Elle a probablement ouvert le portillon pendant que la porte du garage était en train de se fermer, ce qui a eu pour effet de provoquer l'ouverture automatique de la porte. L'enfant s'est alors retrouvée coincée entre le bord du portillon et le mur latéral en béton le long duquel la porte du garage coulissait dans le sens de l'ouverture. La fillette est morte asphyxiée, la porte lui ayant écrasé le thorax contre la paroi de béton.
Par jugement du 24 juillet 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a notamment libéré B. des accusations d'homicide par négligence. Statuant le 22 août 1995 sur recours du Ministère public cantonal, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le danger a été créé par l'installation d'un portillon dans la porte coulissante d'un garage. Il n'est donc pas nécessaire de se demander si l'intimé se trouvait dans une position de garant. En effet, ce n'est que lorsque l'on reproche à l'auteur une pure omission que l'exigence d'une position de garant intervient, afin de déterminer dans quelle mesure il existait un devoir juridique d'agir (ATF 121 IV 10 consid. 2b, ATF 117 IV 130 consid. 2a). Dès qu'une action a contribué à créer ou à accroître le danger à l'origine du résultat, il convient de considérer que c'est une action qui a causé l'infraction (principe de la subsidiarité, ATF 115 IV 199 consid. 2 et les références citées). En conséquence, la culpabilité de l'intimé doit être envisagée au regard de ses actes, indépendamment du fait qu'il ait eu ou non une position de garant (cf. ATF 121 IV 10 consid. 2b).
Le raisonnement de l'autorité cantonale, selon lequel la responsabilité pénale de l'intimé ne saurait être engagée au motif qu'il n'avait pas une position de garant, ne peut donc être suivi. Toutefois, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 119 IV 145 consid. 2c p. 152, ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239, ATF 116 IV 288 consid. 2c p. 292, ATF 101 IV 327 consid. 2d), de sorte qu'il faut encore examiner si la libération de l'intimé de l'accusation d'homicide par négligence ne se justifie pas pour d'autres motifs, non envisagés par l'autorité cantonale.
3. Le recourant soutient que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en libérant l'intimé, alors que tous les éléments constitutifs de l'homicide par négligence au sens de l'article 117 CP sont réunis.
Selon l'article 117 CP, "celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende". A la lecture de cette disposition, l'homicide par négligence suppose la réunion de trois conditions: le décès d'une personne, une négligence et un lien de causalité entre la négligence et la mort (CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 169 ss, 169).
a) La première condition est réalisée, dès lors qu'une fillette est décédée, après avoir emprunté le portillon, pendant que la porte coulissante du garage était en mouvement.
b) L'article 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
aa) Pour qu'il y ait homicide par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait d'une part violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées, confirmé notamment à l' ATF 122 IV 17 consid. 2b). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa et les arrêts cités). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 106 IV 80 consid. 4b confirmé notamment aux ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa, ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a, 286 consid. 3 p. 290). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a, 286 consid. 3, ATF 118 IV 130 consid. 3). C'est donc en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de diligence (ATF 99 IV 127 consid. 2c; cf. CORBOZ, op.cit., p. 187; REHBERG, Strafrecht I, Zurich 1993, p. 206; STRATENWERTH, Allg. Teil I, Berne 1996, p. 438 s. no 16). Peu importe toutefois que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu (ATF 79 IV 165p. 170 s. confirmé notamment aux ATF 115 IV 199 consid. 5c, ATF 99 IV 127 consid. 2c p. 132, ATF 98 IV 11 consid. 4 p. 17 s.). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b/ee p. 22, ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 211 s. et les références citées).
bb) En l'espèce, les normes de sécurité en vigueur, tant au moment de l'installation du portillon qu'à l'époque de l'accident, prévoyaient que le déplacement des portes motorisées munies d'un portillon ne devait être possible qu'en cas de fermeture de celui-ci (cf. art. 2.5.6 des règles no 1511 relatives aux portes coulissantes et basculantes établies par la CNA en 1962, remplacé par l'art. 5.20 des règles no 1511 relatives aux portes, portails et fenêtres établies par la Commission fédérale de coordination pour la sécurité au travail en 1992). Même s'il fallait considérer que ces normes de sécurité ne sont pas opposables à l'intimé, les règles générales de la prudence imposaient de prendre les mesures nécessaires, afin que le portillon installé ne représente pas un danger pour les tiers. La création de ce portillon constitue donc bien, d'un point de vue objectif, une violation des devoirs de prudence.
Il faut ensuite se demander si cette violation objective des devoirs de prudence peut être imputée à l'intimé. L'examen de cette question revient à déterminer si celui-ci, en fonction de sa situation personnelle, pouvait se rendre compte que le portillon, tel qu'il l'avait installé, mettait en danger autrui. L'intimé, qui n'est pas titulaire d'un certificat fédéral de capacité, a une formation de serrurier, de sorte qu'il ne possède pas les connaissances techniques spécifiques en matière de portes coulissantes. De plus, ce n'est qu'après avoir installé le portillon avec une ouverture vers l'extérieur que l'intimé s'est immédiatement aperçu que les gonds du portillon frottaient sur le mur latéral lorsque la porte était en mouvement et que, si le portillon restait ouvert, il risquait de heurter le mur en béton le long duquel la porte du garage coulissait. Le fait que l'intimé n'ait remarqué de tels défauts qu'une fois le portillon mis en place, mais qu'il n'y ait pas pensé avant le montage démontre son inexpérience en la matière; il révèle également son incapacité à imaginer les difficultés ou les risques que ce genre d'installation est susceptible de créer, avant que ceux-ci ne surviennent effectivement. Enfin, il découle des faits retenus - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - que, même s'il a effectué les travaux avec une certaine autonomie, l'intimé a réalisé le portillon conformément aux instructions reçues. Il a donc agi en tant que simple travailleur, exécutant les ordres de son employeur. Par conséquent, compte tenu de son manque de formation professionnelle, de son inexpérience en la matière et de son rôle de subordonné, on ne peut faire grief à l'intimé de ne pas avoir envisagé que l'installation pouvait se révéler dangereuse pour la vie ou l'intégrité corporelle d'autrui.
Comme l'intimé ne peut se voir reprocher une violation fautive de son devoir de prudence, son comportement ne tombe pas sous le coup de l'article 117 CP.
Partant, en libérant l'intimé au motif que celui-ci n'a pas commis de négligence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que le pourvoi doit être rejeté.
4. (Frais). | fr | Art. 18 al. 3 et art. 117 CP; homicide par négligence, imprévoyance coupable, circonstances personnelles. Cas d'un travailleur non qualifié et inexpérimenté qui a suivi les instructions de son employeur (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 145
En août 1991, B., qui a une formation de serrurier, mais n'est pas titulaire d'un certificat fédéral de capacité, a été chargé par son employeur d'installer un portillon dans la porte coulissante du garage souterrain d'un immeuble d'habitation en propriété par étage. Il a été retenu que B. a réalisé le portillon conformément aux instructions reçues, même s'il a effectué les travaux avec une certaine autonomie. Aucun dispositif de sécurité empêchant le fonctionnement de la porte en cas d'ouverture du portillon n'a été mis en place.
A aucun moment, B. ou les autres intervenants n'ont imaginé que l'installation présentait des dangers pour l'intégrité corporelle ou pour la vie d'autrui.
Le 11 mai 1992, une enfant âgée de quatre ans s'est amusée avec la porte coulissante du garage et le portillon. Elle a probablement ouvert le portillon pendant que la porte du garage était en train de se fermer, ce qui a eu pour effet de provoquer l'ouverture automatique de la porte. L'enfant s'est alors retrouvée coincée entre le bord du portillon et le mur latéral en béton le long duquel la porte du garage coulissait dans le sens de l'ouverture. La fillette est morte asphyxiée, la porte lui ayant écrasé le thorax contre la paroi de béton.
Par jugement du 24 juillet 1995, le Tribunal correctionnel du district d'Aigle a notamment libéré B. des accusations d'homicide par négligence. Statuant le 22 août 1995 sur recours du Ministère public cantonal, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué.
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. Le danger a été créé par l'installation d'un portillon dans la porte coulissante d'un garage. Il n'est donc pas nécessaire de se demander si l'intimé se trouvait dans une position de garant. En effet, ce n'est que lorsque l'on reproche à l'auteur une pure omission que l'exigence d'une position de garant intervient, afin de déterminer dans quelle mesure il existait un devoir juridique d'agir (ATF 121 IV 10 consid. 2b, ATF 117 IV 130 consid. 2a). Dès qu'une action a contribué à créer ou à accroître le danger à l'origine du résultat, il convient de considérer que c'est une action qui a causé l'infraction (principe de la subsidiarité, ATF 115 IV 199 consid. 2 et les références citées). En conséquence, la culpabilité de l'intimé doit être envisagée au regard de ses actes, indépendamment du fait qu'il ait eu ou non une position de garant (cf. ATF 121 IV 10 consid. 2b).
Le raisonnement de l'autorité cantonale, selon lequel la responsabilité pénale de l'intimé ne saurait être engagée au motif qu'il n'avait pas une position de garant, ne peut donc être suivi. Toutefois, le pourvoi en nullité n'est pas ouvert pour se plaindre seulement de la motivation de la décision attaquée (ATF 119 IV 145 consid. 2c p. 152, ATF 118 IV 233 consid. 2c p. 239, ATF 116 IV 288 consid. 2c p. 292, ATF 101 IV 327 consid. 2d), de sorte qu'il faut encore examiner si la libération de l'intimé de l'accusation d'homicide par négligence ne se justifie pas pour d'autres motifs, non envisagés par l'autorité cantonale.
3. Le recourant soutient que l'autorité cantonale a violé le droit fédéral en libérant l'intimé, alors que tous les éléments constitutifs de l'homicide par négligence au sens de l'article 117 CP sont réunis.
Selon l'article 117 CP, "celui qui, par négligence, aura causé la mort d'une personne sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende". A la lecture de cette disposition, l'homicide par négligence suppose la réunion de trois conditions: le décès d'une personne, une négligence et un lien de causalité entre la négligence et la mort (CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 169 ss, 169).
a) La première condition est réalisée, dès lors qu'une fillette est décédée, après avoir emprunté le portillon, pendant que la porte coulissante du garage était en mouvement.
b) L'article 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
aa) Pour qu'il y ait homicide par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait d'une part violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées, confirmé notamment à l' ATF 122 IV 17 consid. 2b). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents; à défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa et les arrêts cités). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (ATF 106 IV 80 consid. 4b confirmé notamment aux ATF 122 IV 17 consid. 2b/aa, ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a, 286 consid. 3 p. 290). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (ATF ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a, 286 consid. 3, ATF 118 IV 130 consid. 3). C'est donc en fonction de la situation personnelle de l'auteur que l'on doit apprécier son devoir de diligence (ATF 99 IV 127 consid. 2c; cf. CORBOZ, op.cit., p. 187; REHBERG, Strafrecht I, Zurich 1993, p. 206; STRATENWERTH, Allg. Teil I, Berne 1996, p. 438 s. no 16). Peu importe toutefois que l'auteur ait pu ou dû prévoir que les choses se passeraient exactement comme elles ont eu lieu (ATF 79 IV 165p. 170 s. confirmé notamment aux ATF 115 IV 199 consid. 5c, ATF 99 IV 127 consid. 2c p. 132, ATF 98 IV 11 consid. 4 p. 17 s.). S'il y a eu violation des règles de la prudence, encore faut-il que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (ATF 122 IV 17 consid. 2b/ee p. 22, ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 211 s. et les références citées).
bb) En l'espèce, les normes de sécurité en vigueur, tant au moment de l'installation du portillon qu'à l'époque de l'accident, prévoyaient que le déplacement des portes motorisées munies d'un portillon ne devait être possible qu'en cas de fermeture de celui-ci (cf. art. 2.5.6 des règles no 1511 relatives aux portes coulissantes et basculantes établies par la CNA en 1962, remplacé par l'art. 5.20 des règles no 1511 relatives aux portes, portails et fenêtres établies par la Commission fédérale de coordination pour la sécurité au travail en 1992). Même s'il fallait considérer que ces normes de sécurité ne sont pas opposables à l'intimé, les règles générales de la prudence imposaient de prendre les mesures nécessaires, afin que le portillon installé ne représente pas un danger pour les tiers. La création de ce portillon constitue donc bien, d'un point de vue objectif, une violation des devoirs de prudence.
Il faut ensuite se demander si cette violation objective des devoirs de prudence peut être imputée à l'intimé. L'examen de cette question revient à déterminer si celui-ci, en fonction de sa situation personnelle, pouvait se rendre compte que le portillon, tel qu'il l'avait installé, mettait en danger autrui. L'intimé, qui n'est pas titulaire d'un certificat fédéral de capacité, a une formation de serrurier, de sorte qu'il ne possède pas les connaissances techniques spécifiques en matière de portes coulissantes. De plus, ce n'est qu'après avoir installé le portillon avec une ouverture vers l'extérieur que l'intimé s'est immédiatement aperçu que les gonds du portillon frottaient sur le mur latéral lorsque la porte était en mouvement et que, si le portillon restait ouvert, il risquait de heurter le mur en béton le long duquel la porte du garage coulissait. Le fait que l'intimé n'ait remarqué de tels défauts qu'une fois le portillon mis en place, mais qu'il n'y ait pas pensé avant le montage démontre son inexpérience en la matière; il révèle également son incapacité à imaginer les difficultés ou les risques que ce genre d'installation est susceptible de créer, avant que ceux-ci ne surviennent effectivement. Enfin, il découle des faits retenus - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis PPF) - que, même s'il a effectué les travaux avec une certaine autonomie, l'intimé a réalisé le portillon conformément aux instructions reçues. Il a donc agi en tant que simple travailleur, exécutant les ordres de son employeur. Par conséquent, compte tenu de son manque de formation professionnelle, de son inexpérience en la matière et de son rôle de subordonné, on ne peut faire grief à l'intimé de ne pas avoir envisagé que l'installation pouvait se révéler dangereuse pour la vie ou l'intégrité corporelle d'autrui.
Comme l'intimé ne peut se voir reprocher une violation fautive de son devoir de prudence, son comportement ne tombe pas sous le coup de l'article 117 CP.
Partant, en libérant l'intimé au motif que celui-ci n'a pas commis de négligence, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral, de sorte que le pourvoi doit être rejeté.
4. (Frais). | fr | Art. 18 cpv. 3 e art. 117 CP; omicidio colposo, imprevidenza colpevole, circostanze personali. Caso di un lavoratore non qualificato ed inesperto che ha seguito le istruzioni impartite dal suo datore di lavoro (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,147 | 122 IV 149 | 122 IV 149
Sachverhalt ab Seite 150
Der Gerichtspräsident II von Aarberg sprach A. mit Urteil vom 16. August 1995 des mehrfachen Betrugs schuldig, begangen zum Nachteil der PTT sowie von F., und bestrafte ihn mit 25 Tagen Haft (bedingt). Infolge Eintritts der absoluten Verjährung gab er den Verfahren wegen Verfügung über gepfändete Sachen, Inverkehrbringens von Abhörgeräten, Anstiftung zu Hausfriedensbruch, Abhörens und Aufnehmens fremder Gespräche und Ausübens der Tätigkeit als Privatdetektiv ohne Bewilligung keine Folge.
Das Obergericht des Kantons Bern, I. Strafkammer, qualifizierte mit Urteil vom 30. November 1995 die Handlungen zum Nachteil der PTT als Check- und Kreditkartenmissbrauch, bestätigte den Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil von F. und bestrafte A. mit 14 Tagen Haft (bedingt).
Dagegen erhebt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung bzw. Verurteilung von A. wegen Betrugs zum Nachteil der PTT an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. In bezug auf die einzig noch streitige Frage, wie die Handlungen zum Nachteil der PTT zu qualifizieren sind, ist von folgendem, für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Sachverhalt auszugehen:
Der Beschwerdegegner löste am 14. Oktober 1986 drei sogenannt garantierte Postchecks à Fr. 300.-- und am 17. Oktober 1986 zwei garantierte Postchecks über Fr. 300.-- bzw. Fr. 200.-- bei einer Schweizer Poststelle ein, wobei er gleichzeitig seine Postcheckkarte vorwies. Dabei war ihm bewusst, dass er nicht zahlungsfähig war und dass sich auf seinem Postcheckkonto ein zu geringes Guthaben befand, auch wenn er den genauen Kontostand von Fr. 47.90 möglicherweise nicht kannte.
2. a) Die Vorinstanz führt aus, es könne sowohl der Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB bzw. 148 aStGB) als auch derjenige des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (Art. 148 StGB) zur Anwendung kommen, wobei Art. 148 StGB grundsätzlich subsidiär sei. Aufgrund der Lehre sei jedoch davon auszugehen, dass jene Fälle, in welchen der berechtigte Karteninhaber die Karte in der vorgesehenen Funktion als Garantie- oder Zahlungsmittel einsetze, unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs zu subsumieren seien. Das Verhalten des Beschwerdegegners erfülle diesen Tatbestand, da er zu seinen Postchecks bestimmungsgemäss seine Postcheckkarte als Garantiekarte verwendet habe. Der Tatbestand des Betrugs finde deshalb keine Anwendung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei der Tatbestand des Postcheck-Betrugs durch den vorliegenden Sachverhalt objektiv und subjektiv erfüllt. Indem die Vorinstanz das Verhalten als Checkkartenmissbrauch (Art. 148 StGB) statt als Betrug (Art. 146 StGB) qualifiziere, sei sie einem Subsumtions- und Auslegungsirrtum erlegen und habe Bundesrecht falsch angewandt. Der Bargeldbezug mittels Postcheck und Garantiekarte im Zweiparteiensystem stelle keinen von Art. 148 StGB erfassten, kartenspezifischen Checkkartenmissbrauch dar. Diese Bestimmung erfasse nur die Verwendung der Karte (1) im klassischen Sinn, also als Garantiekarte im Verkehr mit Dritten, einer anderen als der kartenausstellenden Bank oder einer ausländischen Poststelle (Dreiparteiensystem), (2) als Geldbezugskarte im Zwei- oder Dreiparteiensystem oder (3) als Zahlkarte im automatisierten Zahlungsverkehr (Dreiparteiensystem). Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs finde aber keine Anwendung, wenn die Karte lediglich zur Legitimation oder Identifikation bei Einlösung von Postchecks bei der Post oder von Bankchecks bei der kartenausgebenden Bank verwendet werde. Diese Bestimmung umfasse nur den Missbrauch der Karte, wenn er sich auf von der Karte nicht ablösbare Verwendungsmöglichkeiten beziehe. Die Anwendung von Art. 148 StGB auf Zweiparteiensysteme erweise sich nur insoweit als berechtigt, wie es um den Geldbezug am Automaten gehe, dessen Erfassung als Diebstahl unklar sei; im Verhältnis zu Art. 146 StGB solle Art. 148 StGB dagegen grundsätzlich subsidiären Charakter behalten und im Zweiparteiensystem nur insoweit Anwendung finden, als der Missbrauch der Karte dafür spezifische Funktionen betreffe.
3. a) Das Einlösen eines ungedeckten Postchecks bei einer Poststelle wurde vom Bundesgericht in BGE 99 IV 75 als Betrug im Sinne von Art. 148 aStGB gewertet, da der Postcheckkunde durch dieses Verhalten die Tatsache ausnützt, dass sich der Beamte bis zu einem gewissen Betrag nicht nach der Deckung erkundigt. Diese Rechtsprechung wurde auch in einem Fall bestätigt, in welchem der Bezug mit Postchecks vorgenommen wurde, die bis zu Fr. 300.-- durch das gleichzeitige Vorweisen einer Postcheckkarte garantiert waren (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1987 i.S. B.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 50). Demgegenüber urteilte das Bundesgericht in BGE 111 IV 134, dass die Verwendung von mit einer Checkkarte garantierten Eurochecks bei einem mit der ausstellenden Bank nicht identischen Checknehmer keinen Betrug darstellt, da jener keine Abklärungen über die Deckung des Checks zu treffen braucht und deshalb durch die fehlende Deckung nicht getäuscht wird. Das gleiche gilt für die Verwendung einer Kreditkarte bei einem Vertragsunternehmen (BGE 112 IV 79 E. 2c).
b) Mit der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1994 wurde der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (Art. 148 StGB) eingeführt. Danach wird bestraft, wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Gemäss der Botschaft zur Revision sollte diese Bestimmung dem Umstand abhelfen, dass bis anhin die missbräuchliche Verwendung solcher Karten im sogenannten Zweiparteiensystem - im Verkehr zwischen Kartenaussteller und Kunde - vom Betrugstatbestand erfasst wurde, nicht aber der weitaus häufigere Fall der Verwendung im Dreiparteiensystem - beim Einsatz der Karte bei Drittunternehmen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, S. 1024; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 186, SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 N. 1 f.). Obwohl die Strafbarkeitslücke somit nur im Dreiparteiensystem bestand, sollte gemäss der Botschaft - anders als im Vorentwurf der Expertengruppe - der neue Art. 148 StGB auf Kartenmissbrauch sowohl im Dreiparteiensystem als auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden, da es wegen der unterschiedlichen Strafdrohung unbefriedigend sei, im einen Fall die neue Bestimmung anzuwenden, im andern jedoch Betrug anzunehmen (Botschaft, a.a.O., S. 1026).
Auch die Lehre ist der Auffassung, dass der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von Art. 148 StGB sowohl im Dreiparteien- wie auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden kann (ECKERT, Die strafrechtliche Erfassung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Diss. ZH 1991, S. 234; PETER MÜLLER, Die Revision des Vermögensstrafrechts, ZStR 113/1995, S. 11; SCHMID, a.a.O., N. 89; STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, ZStR 114/1996, S. 19; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 16 N. 25). Unklar ist jedoch die Abgrenzung zum Betrug. Nach der Botschaft soll der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs subsidiären, den Betrugstatbestand ergänzenden Charakter haben (a.a.O., S. 1025). Dem wird von STRATENWERTH widersprochen, für den Art. 148 StGB gegenüber dem allgemeinen Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) Vorrang hat (a.a.O., N. 43). Auch für Eckert besteht zwischen den beiden Bestimmungen unechte Konkurrenz in Form der Spezialität, so dass Art. 148 StGB auf alle Check- und Kreditkartenmissbräuche allein Anwendung finden soll (a.a.O., S. 238). Für SCHMID soll Art. 148 StGB hingegen (nur) anwendbar sein, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten nicht als Betrug qualifiziert werden können (a.a.O., N. 16, 139); als Beispiele dafür nennt dieser Autor jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt wird oder der Kartenaussteller bereits getäuscht wird, um die Karte zu erlangen (a.a.O., N. 140 ff.). In diesem Sinn muss wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von der in der Botschaft die Rede ist, nämlich dass Betrug vorgeht, sofern der Missbrauch des Täters nicht in dem für Art. 148 StGB typischen Verhalten liegt (so ausdrücklich Amtl.Bull. 1993 S 959, Votum Beerli, Berichterstatterin; Botschaft, a.a.O., S. 1025).
Im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre ist somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst wird und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung findet.
c) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Gebrauch der Postcheckkarte im Zweiparteiensystem falle nicht unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 StGB, da in diesem Fall kein kartenspezifischer Missbrauch vorliege.
Die Postcheckkarte, deren Funktion heute durch die Postcard übernommen wird, ist eine Garantiekarte zu Postchecks. Solcherart garantierte Postchecks können vom Karteninhaber bei jeder inländischen Poststelle bis zu einem festgelegten Betrag (zur Zeit Fr. 300.--) ohne Identitätsnachweis zur Auszahlung vorgelegt werden. Werden garantierte Postchecks bei Dritten zur Zahlung verwendet, vergüten die PTT diese - unabhängig von der Deckung - bis zum garantierten Betrag, sofern der Postcheck die Unterschrift des Kontoinhabers und die Nummer der Garantiekarte trägt (Art. 128c a.F. und 128d n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967, SR 783.01; ECKERT, a.a.O., S. 9 f.). Faktisch ist also die Einlösung eines garantierten Postchecks bei einer schweizerischen Poststelle der gleiche Vorgang wie die Präsentation bei einem Dritten. Da die Postcheckkarte bei Wahrung gewisser Formalitäten die Einlösung der Postchecks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag garantiert, ist sie als Checkkarte im Sinne von Art. 148 StGB zu qualifizieren (SCHMID, a.a.O., N. 19; ECKERT, a.a.O., S. 3 ff.).
Werden Postchecks vom Kontoinhaber der Poststelle ohne Garantiekarte vorgelegt, erfolgt die Auszahlung gegen Präsentation eines Ausweises (Art. 128c Abs. 4 a.F. und Art. 128d Abs. 3 n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz). Im Verkehr mit den PTT (Zweiparteiensystem) kann der Checkinhaber deshalb garantierte Postchecks bis zu Fr. 300.-- auch ohne Präsentation der Garantiekarte einlösen, wenn er seine Identität nachweist, ohne dass im Regelfall die Deckung überprüft wird. Trotzdem liegt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - bei Verwendung der Postcheckkarte als Garantiekarte zu ungedeckten Postchecks ein kartenspezifischer Missbrauch vor: Die Karte wird dabei klar ihrer Bestimmung gemäss eingesetzt, um trotz fehlender Deckung die Auszahlung der Checks ohne weitere Überprüfung zu erlangen, und die Identifikation des Leistungsempfängers erfolgt ausschliesslich über die Garantiekarte. Eine solche Verwendung erfüllt den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von Art. 148 StGB (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 37; STRATENWERTH, a.a.O., N. 25 unten). Diese Bestimmung verlangt nicht, dass das Erlangen der vermögenswerten Leistung ausschliesslich mit der Checkkarte möglich sei; es genügt, dass die Leistung durch den bestimmungskonformen Einsatz der Karte erhalten wird, wie dies im zu beurteilenden Fall geschah. Dabei ist zu beachten, dass die Einlösung eines einzigen garantierten Postchecks zu Fr. 300.-- unter Art. 172ter StGB fallen würde (BGE 121 IV 261), bei gleichzeitiger Einlösung von mehreren garantierten Postchecks - wie hier - jedoch auf die Summe aller Checks abzustellen ist, die den Grenzwert von Fr. 300.-- überschreitet.
Zwar trifft zu, wie der Beschwerdeführer zu bedenken gibt, dass damit eine gewisse Ungleichbehandlung mit dem Einlösen von Postchecks ohne Garantiekarte entsteht. Dies ist jedoch als Konsequenz der Beschränkung des Tatbestands von Art. 148 StGB auf Kartenmissbräuche hinzunehmen. Es wäre umgekehrt nicht einleuchtend und widerspricht den Absichten des Gesetzgebers, je nach Karteneinsatz im Zwei- oder Dreiparteiensystem einmal Betrug (Art. 146 StGB), einmal Check- und Kreditkartenmissbrauch (Art. 148 StGB) anzunehmen, wenn der Kartenaussteller und -empfänger wie im zu beurteilenden Fall keine anderen Abklärungen trifft als ein Drittunternehmen. Auch wäre nicht gerechtfertigt, den als Verbrechen ausgestalteten Betrugstatbestand auf die Benutzung einer Checkkarte mit reiner Identifikationsfunktion anzuwenden, den als Vergehen eingestuften Tatbestand des Checkkartenmissbrauchs hingegen auf den Einsatz einer mit erhöhter Garantiefunktion und deshalb mit höherem Vertrauen versehenen Karte. Verjährungsrechtlich ergeben sich daraus ohnehin keine Unterschiede (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die Auffassung des Beschwerdeführers ist deshalb abzulehnen, wonach die Verwendung einer Check- und Kreditkarte im Zweiparteiensystem nur dann unter Art. 148 StGB fällt, wenn damit am Automaten Geld bezogen wird. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Beschwerdegegners unter Art. 148 StGB subsumierte und die Anwendung von Art. 146 StGB bzw. Art. 148 aStGB insoweit ausschloss.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 146 und 148 StGB; Check- und Kreditkartenmissbrauch, Anwendung auf Benutzung der Postcheckkarte, Abgrenzung zum Betrug. Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs findet auch im Zweiparteiensystem (hier: Einlösen von ungedeckten, mittels einer Postcheckkarte garantierten Postchecks durch den rechtmässigen Inhaber bei einer schweizerischen Poststelle) Anwendung und geht dem Betrugstatbestand vor (E. 3b und c).
Art. 172ter StGB; geringfügige Vermögensdelikte bei der Einlösung mehrerer Checks.
Bei der gleichzeitigen Einlösung von mehreren garantierten Checks zu Fr. 300.-- ist auf die Summe aller Checks abzustellen, Geringwertigkeit gemäss Art. 172ter StGB als zu verneinen (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 150
Der Gerichtspräsident II von Aarberg sprach A. mit Urteil vom 16. August 1995 des mehrfachen Betrugs schuldig, begangen zum Nachteil der PTT sowie von F., und bestrafte ihn mit 25 Tagen Haft (bedingt). Infolge Eintritts der absoluten Verjährung gab er den Verfahren wegen Verfügung über gepfändete Sachen, Inverkehrbringens von Abhörgeräten, Anstiftung zu Hausfriedensbruch, Abhörens und Aufnehmens fremder Gespräche und Ausübens der Tätigkeit als Privatdetektiv ohne Bewilligung keine Folge.
Das Obergericht des Kantons Bern, I. Strafkammer, qualifizierte mit Urteil vom 30. November 1995 die Handlungen zum Nachteil der PTT als Check- und Kreditkartenmissbrauch, bestätigte den Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil von F. und bestrafte A. mit 14 Tagen Haft (bedingt).
Dagegen erhebt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung bzw. Verurteilung von A. wegen Betrugs zum Nachteil der PTT an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. In bezug auf die einzig noch streitige Frage, wie die Handlungen zum Nachteil der PTT zu qualifizieren sind, ist von folgendem, für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Sachverhalt auszugehen:
Der Beschwerdegegner löste am 14. Oktober 1986 drei sogenannt garantierte Postchecks à Fr. 300.-- und am 17. Oktober 1986 zwei garantierte Postchecks über Fr. 300.-- bzw. Fr. 200.-- bei einer Schweizer Poststelle ein, wobei er gleichzeitig seine Postcheckkarte vorwies. Dabei war ihm bewusst, dass er nicht zahlungsfähig war und dass sich auf seinem Postcheckkonto ein zu geringes Guthaben befand, auch wenn er den genauen Kontostand von Fr. 47.90 möglicherweise nicht kannte.
2. a) Die Vorinstanz führt aus, es könne sowohl der Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB bzw. 148 aStGB) als auch derjenige des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (Art. 148 StGB) zur Anwendung kommen, wobei Art. 148 StGB grundsätzlich subsidiär sei. Aufgrund der Lehre sei jedoch davon auszugehen, dass jene Fälle, in welchen der berechtigte Karteninhaber die Karte in der vorgesehenen Funktion als Garantie- oder Zahlungsmittel einsetze, unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs zu subsumieren seien. Das Verhalten des Beschwerdegegners erfülle diesen Tatbestand, da er zu seinen Postchecks bestimmungsgemäss seine Postcheckkarte als Garantiekarte verwendet habe. Der Tatbestand des Betrugs finde deshalb keine Anwendung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei der Tatbestand des Postcheck-Betrugs durch den vorliegenden Sachverhalt objektiv und subjektiv erfüllt. Indem die Vorinstanz das Verhalten als Checkkartenmissbrauch (Art. 148 StGB) statt als Betrug (Art. 146 StGB) qualifiziere, sei sie einem Subsumtions- und Auslegungsirrtum erlegen und habe Bundesrecht falsch angewandt. Der Bargeldbezug mittels Postcheck und Garantiekarte im Zweiparteiensystem stelle keinen von Art. 148 StGB erfassten, kartenspezifischen Checkkartenmissbrauch dar. Diese Bestimmung erfasse nur die Verwendung der Karte (1) im klassischen Sinn, also als Garantiekarte im Verkehr mit Dritten, einer anderen als der kartenausstellenden Bank oder einer ausländischen Poststelle (Dreiparteiensystem), (2) als Geldbezugskarte im Zwei- oder Dreiparteiensystem oder (3) als Zahlkarte im automatisierten Zahlungsverkehr (Dreiparteiensystem). Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs finde aber keine Anwendung, wenn die Karte lediglich zur Legitimation oder Identifikation bei Einlösung von Postchecks bei der Post oder von Bankchecks bei der kartenausgebenden Bank verwendet werde. Diese Bestimmung umfasse nur den Missbrauch der Karte, wenn er sich auf von der Karte nicht ablösbare Verwendungsmöglichkeiten beziehe. Die Anwendung von Art. 148 StGB auf Zweiparteiensysteme erweise sich nur insoweit als berechtigt, wie es um den Geldbezug am Automaten gehe, dessen Erfassung als Diebstahl unklar sei; im Verhältnis zu Art. 146 StGB solle Art. 148 StGB dagegen grundsätzlich subsidiären Charakter behalten und im Zweiparteiensystem nur insoweit Anwendung finden, als der Missbrauch der Karte dafür spezifische Funktionen betreffe.
3. a) Das Einlösen eines ungedeckten Postchecks bei einer Poststelle wurde vom Bundesgericht in BGE 99 IV 75 als Betrug im Sinne von Art. 148 aStGB gewertet, da der Postcheckkunde durch dieses Verhalten die Tatsache ausnützt, dass sich der Beamte bis zu einem gewissen Betrag nicht nach der Deckung erkundigt. Diese Rechtsprechung wurde auch in einem Fall bestätigt, in welchem der Bezug mit Postchecks vorgenommen wurde, die bis zu Fr. 300.-- durch das gleichzeitige Vorweisen einer Postcheckkarte garantiert waren (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1987 i.S. B.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 50). Demgegenüber urteilte das Bundesgericht in BGE 111 IV 134, dass die Verwendung von mit einer Checkkarte garantierten Eurochecks bei einem mit der ausstellenden Bank nicht identischen Checknehmer keinen Betrug darstellt, da jener keine Abklärungen über die Deckung des Checks zu treffen braucht und deshalb durch die fehlende Deckung nicht getäuscht wird. Das gleiche gilt für die Verwendung einer Kreditkarte bei einem Vertragsunternehmen (BGE 112 IV 79 E. 2c).
b) Mit der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1994 wurde der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (Art. 148 StGB) eingeführt. Danach wird bestraft, wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Gemäss der Botschaft zur Revision sollte diese Bestimmung dem Umstand abhelfen, dass bis anhin die missbräuchliche Verwendung solcher Karten im sogenannten Zweiparteiensystem - im Verkehr zwischen Kartenaussteller und Kunde - vom Betrugstatbestand erfasst wurde, nicht aber der weitaus häufigere Fall der Verwendung im Dreiparteiensystem - beim Einsatz der Karte bei Drittunternehmen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, S. 1024; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 186, SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 N. 1 f.). Obwohl die Strafbarkeitslücke somit nur im Dreiparteiensystem bestand, sollte gemäss der Botschaft - anders als im Vorentwurf der Expertengruppe - der neue Art. 148 StGB auf Kartenmissbrauch sowohl im Dreiparteiensystem als auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden, da es wegen der unterschiedlichen Strafdrohung unbefriedigend sei, im einen Fall die neue Bestimmung anzuwenden, im andern jedoch Betrug anzunehmen (Botschaft, a.a.O., S. 1026).
Auch die Lehre ist der Auffassung, dass der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von Art. 148 StGB sowohl im Dreiparteien- wie auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden kann (ECKERT, Die strafrechtliche Erfassung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Diss. ZH 1991, S. 234; PETER MÜLLER, Die Revision des Vermögensstrafrechts, ZStR 113/1995, S. 11; SCHMID, a.a.O., N. 89; STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, ZStR 114/1996, S. 19; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 16 N. 25). Unklar ist jedoch die Abgrenzung zum Betrug. Nach der Botschaft soll der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs subsidiären, den Betrugstatbestand ergänzenden Charakter haben (a.a.O., S. 1025). Dem wird von STRATENWERTH widersprochen, für den Art. 148 StGB gegenüber dem allgemeinen Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) Vorrang hat (a.a.O., N. 43). Auch für Eckert besteht zwischen den beiden Bestimmungen unechte Konkurrenz in Form der Spezialität, so dass Art. 148 StGB auf alle Check- und Kreditkartenmissbräuche allein Anwendung finden soll (a.a.O., S. 238). Für SCHMID soll Art. 148 StGB hingegen (nur) anwendbar sein, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten nicht als Betrug qualifiziert werden können (a.a.O., N. 16, 139); als Beispiele dafür nennt dieser Autor jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt wird oder der Kartenaussteller bereits getäuscht wird, um die Karte zu erlangen (a.a.O., N. 140 ff.). In diesem Sinn muss wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von der in der Botschaft die Rede ist, nämlich dass Betrug vorgeht, sofern der Missbrauch des Täters nicht in dem für Art. 148 StGB typischen Verhalten liegt (so ausdrücklich Amtl.Bull. 1993 S 959, Votum Beerli, Berichterstatterin; Botschaft, a.a.O., S. 1025).
Im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre ist somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst wird und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung findet.
c) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Gebrauch der Postcheckkarte im Zweiparteiensystem falle nicht unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 StGB, da in diesem Fall kein kartenspezifischer Missbrauch vorliege.
Die Postcheckkarte, deren Funktion heute durch die Postcard übernommen wird, ist eine Garantiekarte zu Postchecks. Solcherart garantierte Postchecks können vom Karteninhaber bei jeder inländischen Poststelle bis zu einem festgelegten Betrag (zur Zeit Fr. 300.--) ohne Identitätsnachweis zur Auszahlung vorgelegt werden. Werden garantierte Postchecks bei Dritten zur Zahlung verwendet, vergüten die PTT diese - unabhängig von der Deckung - bis zum garantierten Betrag, sofern der Postcheck die Unterschrift des Kontoinhabers und die Nummer der Garantiekarte trägt (Art. 128c a.F. und 128d n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967, SR 783.01; ECKERT, a.a.O., S. 9 f.). Faktisch ist also die Einlösung eines garantierten Postchecks bei einer schweizerischen Poststelle der gleiche Vorgang wie die Präsentation bei einem Dritten. Da die Postcheckkarte bei Wahrung gewisser Formalitäten die Einlösung der Postchecks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag garantiert, ist sie als Checkkarte im Sinne von Art. 148 StGB zu qualifizieren (SCHMID, a.a.O., N. 19; ECKERT, a.a.O., S. 3 ff.).
Werden Postchecks vom Kontoinhaber der Poststelle ohne Garantiekarte vorgelegt, erfolgt die Auszahlung gegen Präsentation eines Ausweises (Art. 128c Abs. 4 a.F. und Art. 128d Abs. 3 n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz). Im Verkehr mit den PTT (Zweiparteiensystem) kann der Checkinhaber deshalb garantierte Postchecks bis zu Fr. 300.-- auch ohne Präsentation der Garantiekarte einlösen, wenn er seine Identität nachweist, ohne dass im Regelfall die Deckung überprüft wird. Trotzdem liegt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - bei Verwendung der Postcheckkarte als Garantiekarte zu ungedeckten Postchecks ein kartenspezifischer Missbrauch vor: Die Karte wird dabei klar ihrer Bestimmung gemäss eingesetzt, um trotz fehlender Deckung die Auszahlung der Checks ohne weitere Überprüfung zu erlangen, und die Identifikation des Leistungsempfängers erfolgt ausschliesslich über die Garantiekarte. Eine solche Verwendung erfüllt den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von Art. 148 StGB (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 37; STRATENWERTH, a.a.O., N. 25 unten). Diese Bestimmung verlangt nicht, dass das Erlangen der vermögenswerten Leistung ausschliesslich mit der Checkkarte möglich sei; es genügt, dass die Leistung durch den bestimmungskonformen Einsatz der Karte erhalten wird, wie dies im zu beurteilenden Fall geschah. Dabei ist zu beachten, dass die Einlösung eines einzigen garantierten Postchecks zu Fr. 300.-- unter Art. 172ter StGB fallen würde (BGE 121 IV 261), bei gleichzeitiger Einlösung von mehreren garantierten Postchecks - wie hier - jedoch auf die Summe aller Checks abzustellen ist, die den Grenzwert von Fr. 300.-- überschreitet.
Zwar trifft zu, wie der Beschwerdeführer zu bedenken gibt, dass damit eine gewisse Ungleichbehandlung mit dem Einlösen von Postchecks ohne Garantiekarte entsteht. Dies ist jedoch als Konsequenz der Beschränkung des Tatbestands von Art. 148 StGB auf Kartenmissbräuche hinzunehmen. Es wäre umgekehrt nicht einleuchtend und widerspricht den Absichten des Gesetzgebers, je nach Karteneinsatz im Zwei- oder Dreiparteiensystem einmal Betrug (Art. 146 StGB), einmal Check- und Kreditkartenmissbrauch (Art. 148 StGB) anzunehmen, wenn der Kartenaussteller und -empfänger wie im zu beurteilenden Fall keine anderen Abklärungen trifft als ein Drittunternehmen. Auch wäre nicht gerechtfertigt, den als Verbrechen ausgestalteten Betrugstatbestand auf die Benutzung einer Checkkarte mit reiner Identifikationsfunktion anzuwenden, den als Vergehen eingestuften Tatbestand des Checkkartenmissbrauchs hingegen auf den Einsatz einer mit erhöhter Garantiefunktion und deshalb mit höherem Vertrauen versehenen Karte. Verjährungsrechtlich ergeben sich daraus ohnehin keine Unterschiede (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die Auffassung des Beschwerdeführers ist deshalb abzulehnen, wonach die Verwendung einer Check- und Kreditkarte im Zweiparteiensystem nur dann unter Art. 148 StGB fällt, wenn damit am Automaten Geld bezogen wird. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Beschwerdegegners unter Art. 148 StGB subsumierte und die Anwendung von Art. 146 StGB bzw. Art. 148 aStGB insoweit ausschloss.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 146 et 148 CP; abus de cartes-chèques, application à l'usage d'une carte de garantie "postcheque", délimitation par rapport à l'escroquerie. L'infraction d'abus de cartes-chèques et de cartes de crédit est réalisée également dans un système bilatéral; elle a le pas sur l'escroquerie (ici: émission par le titulaire de la carte "postcheque", dans un bureau de poste suisse, de chèques sans provision garantis par cette carte) (consid. 3b et c).
Art. 172ter CP; infraction d'importance mineure, en cas d'émission de plusieurs chèques.
Lorsque l'auteur émet simultanément plusieurs chèques garantis de 300 fr., il faut prendre en considération le total de ceux-ci, ce qui exclut l'importance mineure de l'infraction au sens de l'art. 172ter CP (consid. 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,149 | 122 IV 149 | 122 IV 149
Sachverhalt ab Seite 150
Der Gerichtspräsident II von Aarberg sprach A. mit Urteil vom 16. August 1995 des mehrfachen Betrugs schuldig, begangen zum Nachteil der PTT sowie von F., und bestrafte ihn mit 25 Tagen Haft (bedingt). Infolge Eintritts der absoluten Verjährung gab er den Verfahren wegen Verfügung über gepfändete Sachen, Inverkehrbringens von Abhörgeräten, Anstiftung zu Hausfriedensbruch, Abhörens und Aufnehmens fremder Gespräche und Ausübens der Tätigkeit als Privatdetektiv ohne Bewilligung keine Folge.
Das Obergericht des Kantons Bern, I. Strafkammer, qualifizierte mit Urteil vom 30. November 1995 die Handlungen zum Nachteil der PTT als Check- und Kreditkartenmissbrauch, bestätigte den Schuldspruch wegen Betrugs zum Nachteil von F. und bestrafte A. mit 14 Tagen Haft (bedingt).
Dagegen erhebt der Generalprokurator des Kantons Bern Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zu neuer Entscheidung bzw. Verurteilung von A. wegen Betrugs zum Nachteil der PTT an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. In bezug auf die einzig noch streitige Frage, wie die Handlungen zum Nachteil der PTT zu qualifizieren sind, ist von folgendem, für das Bundesgericht verbindlichen (Art. 277bis Abs. 1 BStP) Sachverhalt auszugehen:
Der Beschwerdegegner löste am 14. Oktober 1986 drei sogenannt garantierte Postchecks à Fr. 300.-- und am 17. Oktober 1986 zwei garantierte Postchecks über Fr. 300.-- bzw. Fr. 200.-- bei einer Schweizer Poststelle ein, wobei er gleichzeitig seine Postcheckkarte vorwies. Dabei war ihm bewusst, dass er nicht zahlungsfähig war und dass sich auf seinem Postcheckkonto ein zu geringes Guthaben befand, auch wenn er den genauen Kontostand von Fr. 47.90 möglicherweise nicht kannte.
2. a) Die Vorinstanz führt aus, es könne sowohl der Tatbestand des Betrugs (Art. 146 StGB bzw. 148 aStGB) als auch derjenige des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (Art. 148 StGB) zur Anwendung kommen, wobei Art. 148 StGB grundsätzlich subsidiär sei. Aufgrund der Lehre sei jedoch davon auszugehen, dass jene Fälle, in welchen der berechtigte Karteninhaber die Karte in der vorgesehenen Funktion als Garantie- oder Zahlungsmittel einsetze, unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs zu subsumieren seien. Das Verhalten des Beschwerdegegners erfülle diesen Tatbestand, da er zu seinen Postchecks bestimmungsgemäss seine Postcheckkarte als Garantiekarte verwendet habe. Der Tatbestand des Betrugs finde deshalb keine Anwendung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei der Tatbestand des Postcheck-Betrugs durch den vorliegenden Sachverhalt objektiv und subjektiv erfüllt. Indem die Vorinstanz das Verhalten als Checkkartenmissbrauch (Art. 148 StGB) statt als Betrug (Art. 146 StGB) qualifiziere, sei sie einem Subsumtions- und Auslegungsirrtum erlegen und habe Bundesrecht falsch angewandt. Der Bargeldbezug mittels Postcheck und Garantiekarte im Zweiparteiensystem stelle keinen von Art. 148 StGB erfassten, kartenspezifischen Checkkartenmissbrauch dar. Diese Bestimmung erfasse nur die Verwendung der Karte (1) im klassischen Sinn, also als Garantiekarte im Verkehr mit Dritten, einer anderen als der kartenausstellenden Bank oder einer ausländischen Poststelle (Dreiparteiensystem), (2) als Geldbezugskarte im Zwei- oder Dreiparteiensystem oder (3) als Zahlkarte im automatisierten Zahlungsverkehr (Dreiparteiensystem). Der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs finde aber keine Anwendung, wenn die Karte lediglich zur Legitimation oder Identifikation bei Einlösung von Postchecks bei der Post oder von Bankchecks bei der kartenausgebenden Bank verwendet werde. Diese Bestimmung umfasse nur den Missbrauch der Karte, wenn er sich auf von der Karte nicht ablösbare Verwendungsmöglichkeiten beziehe. Die Anwendung von Art. 148 StGB auf Zweiparteiensysteme erweise sich nur insoweit als berechtigt, wie es um den Geldbezug am Automaten gehe, dessen Erfassung als Diebstahl unklar sei; im Verhältnis zu Art. 146 StGB solle Art. 148 StGB dagegen grundsätzlich subsidiären Charakter behalten und im Zweiparteiensystem nur insoweit Anwendung finden, als der Missbrauch der Karte dafür spezifische Funktionen betreffe.
3. a) Das Einlösen eines ungedeckten Postchecks bei einer Poststelle wurde vom Bundesgericht in BGE 99 IV 75 als Betrug im Sinne von Art. 148 aStGB gewertet, da der Postcheckkunde durch dieses Verhalten die Tatsache ausnützt, dass sich der Beamte bis zu einem gewissen Betrag nicht nach der Deckung erkundigt. Diese Rechtsprechung wurde auch in einem Fall bestätigt, in welchem der Bezug mit Postchecks vorgenommen wurde, die bis zu Fr. 300.-- durch das gleichzeitige Vorweisen einer Postcheckkarte garantiert waren (unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1987 i.S. B.; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 148 N. 50). Demgegenüber urteilte das Bundesgericht in BGE 111 IV 134, dass die Verwendung von mit einer Checkkarte garantierten Eurochecks bei einem mit der ausstellenden Bank nicht identischen Checknehmer keinen Betrug darstellt, da jener keine Abklärungen über die Deckung des Checks zu treffen braucht und deshalb durch die fehlende Deckung nicht getäuscht wird. Das gleiche gilt für die Verwendung einer Kreditkarte bei einem Vertragsunternehmen (BGE 112 IV 79 E. 2c).
b) Mit der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1994 wurde der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs (Art. 148 StGB) eingeführt. Danach wird bestraft, wer, obschon er zahlungsunfähig oder zahlungsunwillig ist, eine ihm vom Aussteller überlassene Check- oder Kreditkarte oder ein gleichartiges Zahlungsinstrument verwendet, um vermögenswerte Leistungen zu erlangen und den Aussteller dadurch am Vermögen schädigt, sofern dieser und das Vertragsunternehmen die ihnen zumutbaren Massnahmen gegen den Missbrauch der Karte ergriffen haben. Gemäss der Botschaft zur Revision sollte diese Bestimmung dem Umstand abhelfen, dass bis anhin die missbräuchliche Verwendung solcher Karten im sogenannten Zweiparteiensystem - im Verkehr zwischen Kartenaussteller und Kunde - vom Betrugstatbestand erfasst wurde, nicht aber der weitaus häufigere Fall der Verwendung im Dreiparteiensystem - beim Einsatz der Karte bei Drittunternehmen (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 24. April 1991, BBl 1991 II 969, S. 1024; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6. Aufl., S. 186, SCHMID, Computer- sowie Check- und Kreditkarten-Kriminalität, § 8 N. 1 f.). Obwohl die Strafbarkeitslücke somit nur im Dreiparteiensystem bestand, sollte gemäss der Botschaft - anders als im Vorentwurf der Expertengruppe - der neue Art. 148 StGB auf Kartenmissbrauch sowohl im Dreiparteiensystem als auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden, da es wegen der unterschiedlichen Strafdrohung unbefriedigend sei, im einen Fall die neue Bestimmung anzuwenden, im andern jedoch Betrug anzunehmen (Botschaft, a.a.O., S. 1026).
Auch die Lehre ist der Auffassung, dass der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von Art. 148 StGB sowohl im Dreiparteien- wie auch im Zweiparteiensystem Anwendung finden kann (ECKERT, Die strafrechtliche Erfassung des Check- und Kreditkartenmissbrauchs, Diss. ZH 1991, S. 234; PETER MÜLLER, Die Revision des Vermögensstrafrechts, ZStR 113/1995, S. 11; SCHMID, a.a.O., N. 89; STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, ZStR 114/1996, S. 19; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT I, 5. Aufl., § 16 N. 25). Unklar ist jedoch die Abgrenzung zum Betrug. Nach der Botschaft soll der Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs subsidiären, den Betrugstatbestand ergänzenden Charakter haben (a.a.O., S. 1025). Dem wird von STRATENWERTH widersprochen, für den Art. 148 StGB gegenüber dem allgemeinen Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) Vorrang hat (a.a.O., N. 43). Auch für Eckert besteht zwischen den beiden Bestimmungen unechte Konkurrenz in Form der Spezialität, so dass Art. 148 StGB auf alle Check- und Kreditkartenmissbräuche allein Anwendung finden soll (a.a.O., S. 238). Für SCHMID soll Art. 148 StGB hingegen (nur) anwendbar sein, wenn Missbräuche mit Check- und Kreditkarten nicht als Betrug qualifiziert werden können (a.a.O., N. 16, 139); als Beispiele dafür nennt dieser Autor jedoch nur Fälle, in welchen die Karte ausserhalb der mit ihr besonders verbundenen Garantie- und Zahlungsfunktion eingesetzt wird oder der Kartenaussteller bereits getäuscht wird, um die Karte zu erlangen (a.a.O., N. 140 ff.). In diesem Sinn muss wohl auch die "Subsidiarität" verstanden werden, von der in der Botschaft die Rede ist, nämlich dass Betrug vorgeht, sofern der Missbrauch des Täters nicht in dem für Art. 148 StGB typischen Verhalten liegt (so ausdrücklich Amtl.Bull. 1993 S 959, Votum Beerli, Berichterstatterin; Botschaft, a.a.O., S. 1025).
Im Einklang mit den Zielen des Gesetzgebers und der Auffassung der Lehre ist somit grundsätzlich davon auszugehen, dass eine kartenspezifische, missbräuchliche Verwendung von Check- und Kreditkarten durch den berechtigten Inhaber im Verkehr sowohl mit dem Kartenaussteller als auch mit Dritten von Art. 148 StGB als speziellem Tatbestand erfasst wird und der allgemeine Betrugstatbestand (Art. 146 StGB) insoweit keine Anwendung findet.
c) Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, der Gebrauch der Postcheckkarte im Zweiparteiensystem falle nicht unter den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs gemäss Art. 148 StGB, da in diesem Fall kein kartenspezifischer Missbrauch vorliege.
Die Postcheckkarte, deren Funktion heute durch die Postcard übernommen wird, ist eine Garantiekarte zu Postchecks. Solcherart garantierte Postchecks können vom Karteninhaber bei jeder inländischen Poststelle bis zu einem festgelegten Betrag (zur Zeit Fr. 300.--) ohne Identitätsnachweis zur Auszahlung vorgelegt werden. Werden garantierte Postchecks bei Dritten zur Zahlung verwendet, vergüten die PTT diese - unabhängig von der Deckung - bis zum garantierten Betrag, sofern der Postcheck die Unterschrift des Kontoinhabers und die Nummer der Garantiekarte trägt (Art. 128c a.F. und 128d n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz vom 1. September 1967, SR 783.01; ECKERT, a.a.O., S. 9 f.). Faktisch ist also die Einlösung eines garantierten Postchecks bei einer schweizerischen Poststelle der gleiche Vorgang wie die Präsentation bei einem Dritten. Da die Postcheckkarte bei Wahrung gewisser Formalitäten die Einlösung der Postchecks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag garantiert, ist sie als Checkkarte im Sinne von Art. 148 StGB zu qualifizieren (SCHMID, a.a.O., N. 19; ECKERT, a.a.O., S. 3 ff.).
Werden Postchecks vom Kontoinhaber der Poststelle ohne Garantiekarte vorgelegt, erfolgt die Auszahlung gegen Präsentation eines Ausweises (Art. 128c Abs. 4 a.F. und Art. 128d Abs. 3 n.F. der Verordnung [1] zum Postverkehrsgesetz). Im Verkehr mit den PTT (Zweiparteiensystem) kann der Checkinhaber deshalb garantierte Postchecks bis zu Fr. 300.-- auch ohne Präsentation der Garantiekarte einlösen, wenn er seine Identität nachweist, ohne dass im Regelfall die Deckung überprüft wird. Trotzdem liegt - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - bei Verwendung der Postcheckkarte als Garantiekarte zu ungedeckten Postchecks ein kartenspezifischer Missbrauch vor: Die Karte wird dabei klar ihrer Bestimmung gemäss eingesetzt, um trotz fehlender Deckung die Auszahlung der Checks ohne weitere Überprüfung zu erlangen, und die Identifikation des Leistungsempfängers erfolgt ausschliesslich über die Garantiekarte. Eine solche Verwendung erfüllt den Tatbestand des Check- und Kreditkartenmissbrauchs im Sinne von Art. 148 StGB (vgl. SCHMID, a.a.O., N. 37; STRATENWERTH, a.a.O., N. 25 unten). Diese Bestimmung verlangt nicht, dass das Erlangen der vermögenswerten Leistung ausschliesslich mit der Checkkarte möglich sei; es genügt, dass die Leistung durch den bestimmungskonformen Einsatz der Karte erhalten wird, wie dies im zu beurteilenden Fall geschah. Dabei ist zu beachten, dass die Einlösung eines einzigen garantierten Postchecks zu Fr. 300.-- unter Art. 172ter StGB fallen würde (BGE 121 IV 261), bei gleichzeitiger Einlösung von mehreren garantierten Postchecks - wie hier - jedoch auf die Summe aller Checks abzustellen ist, die den Grenzwert von Fr. 300.-- überschreitet.
Zwar trifft zu, wie der Beschwerdeführer zu bedenken gibt, dass damit eine gewisse Ungleichbehandlung mit dem Einlösen von Postchecks ohne Garantiekarte entsteht. Dies ist jedoch als Konsequenz der Beschränkung des Tatbestands von Art. 148 StGB auf Kartenmissbräuche hinzunehmen. Es wäre umgekehrt nicht einleuchtend und widerspricht den Absichten des Gesetzgebers, je nach Karteneinsatz im Zwei- oder Dreiparteiensystem einmal Betrug (Art. 146 StGB), einmal Check- und Kreditkartenmissbrauch (Art. 148 StGB) anzunehmen, wenn der Kartenaussteller und -empfänger wie im zu beurteilenden Fall keine anderen Abklärungen trifft als ein Drittunternehmen. Auch wäre nicht gerechtfertigt, den als Verbrechen ausgestalteten Betrugstatbestand auf die Benutzung einer Checkkarte mit reiner Identifikationsfunktion anzuwenden, den als Vergehen eingestuften Tatbestand des Checkkartenmissbrauchs hingegen auf den Einsatz einer mit erhöhter Garantiefunktion und deshalb mit höherem Vertrauen versehenen Karte. Verjährungsrechtlich ergeben sich daraus ohnehin keine Unterschiede (Art. 70 Abs. 2 StGB). Die Auffassung des Beschwerdeführers ist deshalb abzulehnen, wonach die Verwendung einer Check- und Kreditkarte im Zweiparteiensystem nur dann unter Art. 148 StGB fällt, wenn damit am Automaten Geld bezogen wird. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, wenn sie das Verhalten des Beschwerdegegners unter Art. 148 StGB subsumierte und die Anwendung von Art. 146 StGB bzw. Art. 148 aStGB insoweit ausschloss.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 146 e 148 CP; abuso di carte-chèques, applicazione in caso di uso di una carta di garanzia "postcheque", distinzione fra abuso di carte-chèques e truffa. Il reato di abuso di carte-chèques e di credito è realizzato pure in un sistema bilaterale (nella fattispecie: incasso, ad opera del titolare della carta "postcheque", di chèques scoperti, garantiti da tale carta, in un ufficio postale svizzero) e ha il sopravvento sul reato di truffa (consid. 3b e c).
Art. 172ter CP; reati di poca entità in caso di incasso di più chèques.
Qualora l'autore incassi simultaneamente più chèques garantiti per fr. 300.--, va preso in considerazione il loro totale, ciò che esclude che si tratti di un'infrazione di poca entità ai sensi dell'art. 172ter CP (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-149%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,150 | 122 IV 156 | 122 IV 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Par jugement du 11 octobre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné N., ressortissant espagnol, pour vol, violation de domicile, infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 211 jours d'emprisonnement compensés par la détention préventive subie, révoquant le sursis à l'expulsion qui lui avait été accordé précédemment, mettant à sa charge une créance compensatrice de 1'000 fr., et statuant sur les frais de la procédure et le sort des objets séquestrés.
Les faits retenus à l'encontre de l'accusé sont en résumé les suivants.
a) A fin 1994 ou au début 1995, N. a forcé, à l'aide d'un tournevis, la porte à claire-voie d'une cave, où il a dérobé une paire de jumelles.
b) Au début du mois de mars 1995, N. s'est introduit dans un appartement dont la porte palière n'était pas verrouillée et y a soustrait une paire de gants avant d'être mis en fuite par la locataire.
c) Le 14 mars 1995, dans un centre commercial, N. s'est emparé d'un trousseau de clés et de deux abonnements CFF dans le sac à dos d'une femme; ces objets ont été récupérés et restitués.
d) Le même jour, au même endroit, il a soustrait dans le sac à main d'une femme un porte-monnaie, contenant diverses monnaies étrangères; il en a changé une partie, obtenant 46 fr. 90; le reste a pu être restitué.
e) Au même endroit, à la même date ou une semaine plus tard, N. a dérobé un porte-monnaie contenant 30 fr.
f) Le 15 mars 1995, N. s'est introduit dans un appartement dont la porte n'était pas verrouillée et y a soustrait un portefeuille et une sacoche contenant divers papiers, une somme de 130 fr. ainsi que 25 fr. en chèques Reka, un trousseau de clés, deux canifs et un étui avec six jetons de parking, ainsi qu'un sac à main contenant divers effets, dont un trousseau de clés, un bon-cadeau de 50 fr. et une somme de 60 fr. Tout a pu être restitué.
g) Le même jour, grâce aux clés trouvées dans le sac à main, N. a pénétré dans un appartement, où il a dérobé 219 fr., 207,70 fr. français et un lot de bijoux. Il a été interpellé par la police alors qu'il s'apprêtait à quitter les lieux.
Dans tous ces cas, le tribunal a considéré qu'il y avait vol, parce que N. avait à chaque fois l'intention de s'approprier de l'argent pour pouvoir s'acheter de la drogue; le fait que, agissant le plus souvent dans la précipitation, il n'ait mis la main que sur des objets de peu de valeur n'avait pas d'incidence sur cette qualification. Dans les deux derniers cas, il y avait en outre violation de domicile, plainte ayant été déposée en temps utile.
h) Entre le mois de juillet 1994 et le 14 mars 1995, N. a consommé régulièrement de l'héroïne. Il a acheté entre 67 et 72 g de cette drogue pour 6'000 fr. au minimum. Il en a vendu 15 g à des toxicomanes à Lausanne, réalisant un bénéfice d'environ 3'000 fr. Le 9 février 1995, il a acheté 5 g d'héroïne à Soleure, pour 250 fr., pensant en revendre une partie. Depuis sa précédente condamnation, il n'a jamais cessé de consommer du haschisch et a acheté 100 g de cette drogue pour un montant de 700 fr. Il a également acquis une bouteille de méthadone et deux sachets de marijuana.
Le tribunal a considéré qu'il avait ainsi commis une infraction et une contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants.
S'agissant de la situation personnelle de l'accusé, le tribunal a constaté qu'il était de nationalité espagnole, né à Lausanne en 1971. Célibataire, il n'exerce plus d'activité lucrative licite depuis 1993. Il a déjà été condamné à deux reprises, le 9 mars 1988 à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis (sursis qui a été par la suite révoqué) et le 13 décembre 1990 à la peine de deux ans d'emprisonnement ferme et cinq ans d'expulsion avec sursis. Il a été libéré le 18 octobre 1991.
Pour fixer la peine, le tribunal a retenu, à charge, le concours d'infractions et l'état de récidive; à décharge, il a admis que sa responsabilité était légèrement diminuée conformément aux conclusions de l'expertise psychiatrique et qu'il avait agi le plus souvent sous l'influence de la drogue. Il a été constaté que l'accusé semblait peu décidé à se prendre en main, se contentant d'attendre l'aide des services sociaux et ne suivant aucun traitement médical, ni soutien psychothérapeutique ou cure de désintoxication.
Vu la gravité des faits, le sursis à l'expulsion, accordé par le jugement du 13 décembre 1990, a été révoqué, étant encore observé que l'accusé avait envisagé avec son amie d'aller s'installer en Espagne pour y ouvrir un salon de coiffure, qu'il avait conservé dans ce pays quelques attaches et qu'il en possédait la langue.
B.- Statuant sur recours du condamné le 29 novembre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué, avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, N. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il soutient, vu la valeur des objets dérobés, que les vols qui lui ont été reprochés auraient dû être qualifiés d'infraction d'importance mineure au sens de l'art. 172ter CP; il estime également que la peine infligée est trop sévère et qu'il s'agit d'un cas de peu de gravité qui ne justifiait pas la révocation du sursis antérieur. Partant, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'effet suspensif et l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que les vols qui lui sont reprochés auraient dû être qualifiés d'infraction d'importance mineure au sens du nouvel art. 172ter CP.
Pour l'ensemble des infractions contre le patrimoine, l'art. 172ter al. 1 CP prévoit que "si l'acte ne visait qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance, l'auteur sera, sur plainte, puni des arrêts ou de l'amende". L'alinéa 2 de cet article précise toutefois que cette disposition n'est pas applicable au vol qualifié (art. 139 ch. 2 et 3), au brigandage ainsi qu'à l'extorsion et au chantage.
La jurisprudence a admis qu'un élément patrimonial est de faible valeur s'il ne vaut pas plus de 300 fr. (ATF 121 IV 261 consid. 2d). La valeur d'une chose doit être déterminée objectivement (ATF 121 IV 261 consid. 2c).
L'art. 172ter al. 1 CP ne parle pas d'un acte portant sur un élément patrimonial de faible valeur, mais d'un acte visant un élément patrimonial de faible valeur. Dans cette acception, viser signifie "avoir en vue, s'efforcer d'atteindre (un résultat)" (Le Grand Robert, tome IX, Paris 1985 p. 767). Le terme choisi montre qu'il faut s'attacher au but poursuivi. S'il est vrai que le texte italien est moins expressif ("se il reato concerne soltanto un elemento patrimoniale di poco valore o un danno di lieve entita..."), la version allemande va dans le même sens ("richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden").
L'interprétation littérale est confirmée par le caractère subjectif du droit pénal moderne qui voue davantage d'importance à la faute de l'auteur, en particulier à ce qu'il avait en vue, plutôt qu'au résultat involontaire de son action.
Les travaux préparatoires ne laissent planer à ce sujet aucun doute. En effet, dans le message du Conseil fédéral, on peut lire:
"En outre, l'art. 172ter CP exige que l'acte punissable et, partant,
l'intention de l'auteur, ne vise dès le départ qu'un élément patrimonial de
faible valeur ou un dommage de moindre importance. Cette disposition ne
saurait s'appliquer, par exemple, au délinquant dont le comportement
délictueux indique qu'il souhaitait s'attaquer à des valeurs patrimoniales
importantes, mais qui, pour un motif quelconque, n'a finalement porté
atteinte qu'à un élément de faible valeur." (FF 1991 II 1048)
La doctrine a également pris position clairement dans ce sens, considérant que les représentations subjectives de l'auteur étaient décisives (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5e éd., p. 455 no 17; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6e éd., p. 65 s.; NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, RSJ 91 (1995) p. 3; ERIC STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, RPS 114 (1996) p. 31; voir également, à propos du larcin prévu par l'ancien droit: SCHUBARTH, Kommentar, Bes. Teil II, n. 12 ad art. 138).
En conséquence, ce n'est pas le résultat concret de l'acte qui est déterminant, mais bien ce que l'auteur voulait ou acceptait. L'art. 172ter al. 1 CP est réservé aux hypothèses où l'auteur n'avait en vue qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance. Seul le dol de l'auteur détermine si l'infraction est d'importance mineure.
b) Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (ATF 121 IV 90 consid. 2b, ATF 119 IV 1 consid. 5a, 242 consid. 2c, 309 consid. 7b, ATF 116 IV 143 consid. 2c).
En l'espèce, il a été constaté que le recourant voulait, lors de chaque soustraction, se procurer de l'argent pour acquérir des stupéfiants. Certes, sa manière de procéder ne lui permettait pas d'espérer obtenir des valeurs importantes, mais la question n'est pas là. A chaque fois, il souhaitait obtenir le plus d'argent possible. Son dol n'était donc pas limité à un élément patrimonial de faible valeur, ce qui exclut l'application de l'art. 172ter al. 1 CP.
Sur la base des représentations subjectives du recourant - telles qu'elles ont été retenues d'une manière qui lie la Cour de cassation -, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant l'application de l'art. 172ter CP.
3. a) Les autres griefs du recourant reposaient principalement sur l'idée que l'art. 172ter al. 1 CP serait retenu. Comme tel n'est pas le cas, ils ont perdu l'essentiel de leur fondement.
b) Avec une argumentation brève et nettement appellatoire, le recourant soutient que la peine qui lui a été infligée est de toute manière excessive.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a, ATF 120 IV 136 consid. 3a). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il suffit de se référer.
En l'espèce, il n'est pas contesté que la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément pertinent, propre à modifier la quotité de la peine, qui aurait été omis, pas plus qu'il ne peut citer un élément inadmissible qui aurait été pris en considération à tort. Au vu des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, la peine infligée est certes sévère, comme le relève la cour cantonale, mais on ne voit pas qu'elle constitue un abus du large pouvoir d'appréciation appartenant au juge de répression. En conséquence, la peine a été fixée sans violer le droit fédéral.
c) Le recourant se plaint enfin de la révocation du sursis à l'expulsion.
Il n'est pas contesté que le recourant a commis un crime ou un délit pendant le délai d'épreuve, de sorte que la révocation du sursis devait en principe être ordonnée (art. 41 ch. 3 al. 1 CP). Il est vrai que le juge peut renoncer à révoquer un sursis dans les cas de peu de gravité si des motifs permettent d'envisager l'amendement du condamné (art. 41 ch. 3 al. 2 CP). Cette faculté suppose cependant qu'il s'agisse d'un cas de peu de gravité. Pour trancher cette question, il faut examiner la faute du condamné, qui se traduit normalement dans la quotité de la peine; en conséquence, la jurisprudence attache une importance prépondérante à la question de savoir si l'infraction commise pendant le délai d'épreuve est réprimée ou non par une peine dépassant trois mois de privation de liberté; certes, la jurisprudence n'a pas voulu fixer une règle rigide, mais on ne peut s'en écarter, par une analyse des circonstances concrètes, que si la peine se trouve aux alentours de cette limite (ATF 117 IV 97 consid. 3c/cc et dd). Comme les nouvelles infractions ont conduit en l'espèce, sans violer le droit fédéral, à une peine de l'ordre de sept mois d'emprisonnement, il est suffisamment démontré que le cas n'est pas de peu de gravité au sens de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP, de sorte que la révocation du sursis devait être ordonnée (art. 41 ch. 3 al. 1 CP).
4. (Suite de frais). | fr | Art. 172ter StGB; geringfügige Vermögensdelikte. Entscheidend ist die Absicht des Täters und nicht der eingetretene Erfolg. Deshalb ist Art. 172ter StGB nur anwendbar, wenn der Täter von vornherein bloss einen geringen Vermögenswert oder einen geringen Schaden im Auge hatte (E. 2a).
Art. 41 Ziff. 3 StGB; Widerruf des bedingten Strafvollzugs.
Spricht der Richter eine Gefängnisstrafe in der Grössenordnung von sieben Monaten aus für ein Verbrechen oder Vergehen, das während der Probezeit eines bedingten Strafvollzugs begangen wurde, so muss er diesen widerrufen, weil die neuerliche Verfehlung nicht als leichter Fall angesehen werden kann (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,151 | 122 IV 156 | 122 IV 156
Sachverhalt ab Seite 156
A.- Par jugement du 11 octobre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné N., ressortissant espagnol, pour vol, violation de domicile, infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 211 jours d'emprisonnement compensés par la détention préventive subie, révoquant le sursis à l'expulsion qui lui avait été accordé précédemment, mettant à sa charge une créance compensatrice de 1'000 fr., et statuant sur les frais de la procédure et le sort des objets séquestrés.
Les faits retenus à l'encontre de l'accusé sont en résumé les suivants.
a) A fin 1994 ou au début 1995, N. a forcé, à l'aide d'un tournevis, la porte à claire-voie d'une cave, où il a dérobé une paire de jumelles.
b) Au début du mois de mars 1995, N. s'est introduit dans un appartement dont la porte palière n'était pas verrouillée et y a soustrait une paire de gants avant d'être mis en fuite par la locataire.
c) Le 14 mars 1995, dans un centre commercial, N. s'est emparé d'un trousseau de clés et de deux abonnements CFF dans le sac à dos d'une femme; ces objets ont été récupérés et restitués.
d) Le même jour, au même endroit, il a soustrait dans le sac à main d'une femme un porte-monnaie, contenant diverses monnaies étrangères; il en a changé une partie, obtenant 46 fr. 90; le reste a pu être restitué.
e) Au même endroit, à la même date ou une semaine plus tard, N. a dérobé un porte-monnaie contenant 30 fr.
f) Le 15 mars 1995, N. s'est introduit dans un appartement dont la porte n'était pas verrouillée et y a soustrait un portefeuille et une sacoche contenant divers papiers, une somme de 130 fr. ainsi que 25 fr. en chèques Reka, un trousseau de clés, deux canifs et un étui avec six jetons de parking, ainsi qu'un sac à main contenant divers effets, dont un trousseau de clés, un bon-cadeau de 50 fr. et une somme de 60 fr. Tout a pu être restitué.
g) Le même jour, grâce aux clés trouvées dans le sac à main, N. a pénétré dans un appartement, où il a dérobé 219 fr., 207,70 fr. français et un lot de bijoux. Il a été interpellé par la police alors qu'il s'apprêtait à quitter les lieux.
Dans tous ces cas, le tribunal a considéré qu'il y avait vol, parce que N. avait à chaque fois l'intention de s'approprier de l'argent pour pouvoir s'acheter de la drogue; le fait que, agissant le plus souvent dans la précipitation, il n'ait mis la main que sur des objets de peu de valeur n'avait pas d'incidence sur cette qualification. Dans les deux derniers cas, il y avait en outre violation de domicile, plainte ayant été déposée en temps utile.
h) Entre le mois de juillet 1994 et le 14 mars 1995, N. a consommé régulièrement de l'héroïne. Il a acheté entre 67 et 72 g de cette drogue pour 6'000 fr. au minimum. Il en a vendu 15 g à des toxicomanes à Lausanne, réalisant un bénéfice d'environ 3'000 fr. Le 9 février 1995, il a acheté 5 g d'héroïne à Soleure, pour 250 fr., pensant en revendre une partie. Depuis sa précédente condamnation, il n'a jamais cessé de consommer du haschisch et a acheté 100 g de cette drogue pour un montant de 700 fr. Il a également acquis une bouteille de méthadone et deux sachets de marijuana.
Le tribunal a considéré qu'il avait ainsi commis une infraction et une contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants.
S'agissant de la situation personnelle de l'accusé, le tribunal a constaté qu'il était de nationalité espagnole, né à Lausanne en 1971. Célibataire, il n'exerce plus d'activité lucrative licite depuis 1993. Il a déjà été condamné à deux reprises, le 9 mars 1988 à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis (sursis qui a été par la suite révoqué) et le 13 décembre 1990 à la peine de deux ans d'emprisonnement ferme et cinq ans d'expulsion avec sursis. Il a été libéré le 18 octobre 1991.
Pour fixer la peine, le tribunal a retenu, à charge, le concours d'infractions et l'état de récidive; à décharge, il a admis que sa responsabilité était légèrement diminuée conformément aux conclusions de l'expertise psychiatrique et qu'il avait agi le plus souvent sous l'influence de la drogue. Il a été constaté que l'accusé semblait peu décidé à se prendre en main, se contentant d'attendre l'aide des services sociaux et ne suivant aucun traitement médical, ni soutien psychothérapeutique ou cure de désintoxication.
Vu la gravité des faits, le sursis à l'expulsion, accordé par le jugement du 13 décembre 1990, a été révoqué, étant encore observé que l'accusé avait envisagé avec son amie d'aller s'installer en Espagne pour y ouvrir un salon de coiffure, qu'il avait conservé dans ce pays quelques attaches et qu'il en possédait la langue.
B.- Statuant sur recours du condamné le 29 novembre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué, avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, N. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il soutient, vu la valeur des objets dérobés, que les vols qui lui ont été reprochés auraient dû être qualifiés d'infraction d'importance mineure au sens de l'art. 172ter CP; il estime également que la peine infligée est trop sévère et qu'il s'agit d'un cas de peu de gravité qui ne justifiait pas la révocation du sursis antérieur. Partant, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'effet suspensif et l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que les vols qui lui sont reprochés auraient dû être qualifiés d'infraction d'importance mineure au sens du nouvel art. 172ter CP.
Pour l'ensemble des infractions contre le patrimoine, l'art. 172ter al. 1 CP prévoit que "si l'acte ne visait qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance, l'auteur sera, sur plainte, puni des arrêts ou de l'amende". L'alinéa 2 de cet article précise toutefois que cette disposition n'est pas applicable au vol qualifié (art. 139 ch. 2 et 3), au brigandage ainsi qu'à l'extorsion et au chantage.
La jurisprudence a admis qu'un élément patrimonial est de faible valeur s'il ne vaut pas plus de 300 fr. (ATF 121 IV 261 consid. 2d). La valeur d'une chose doit être déterminée objectivement (ATF 121 IV 261 consid. 2c).
L'art. 172ter al. 1 CP ne parle pas d'un acte portant sur un élément patrimonial de faible valeur, mais d'un acte visant un élément patrimonial de faible valeur. Dans cette acception, viser signifie "avoir en vue, s'efforcer d'atteindre (un résultat)" (Le Grand Robert, tome IX, Paris 1985 p. 767). Le terme choisi montre qu'il faut s'attacher au but poursuivi. S'il est vrai que le texte italien est moins expressif ("se il reato concerne soltanto un elemento patrimoniale di poco valore o un danno di lieve entita..."), la version allemande va dans le même sens ("richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden").
L'interprétation littérale est confirmée par le caractère subjectif du droit pénal moderne qui voue davantage d'importance à la faute de l'auteur, en particulier à ce qu'il avait en vue, plutôt qu'au résultat involontaire de son action.
Les travaux préparatoires ne laissent planer à ce sujet aucun doute. En effet, dans le message du Conseil fédéral, on peut lire:
"En outre, l'art. 172ter CP exige que l'acte punissable et, partant,
l'intention de l'auteur, ne vise dès le départ qu'un élément patrimonial de
faible valeur ou un dommage de moindre importance. Cette disposition ne
saurait s'appliquer, par exemple, au délinquant dont le comportement
délictueux indique qu'il souhaitait s'attaquer à des valeurs patrimoniales
importantes, mais qui, pour un motif quelconque, n'a finalement porté
atteinte qu'à un élément de faible valeur." (FF 1991 II 1048)
La doctrine a également pris position clairement dans ce sens, considérant que les représentations subjectives de l'auteur étaient décisives (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5e éd., p. 455 no 17; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6e éd., p. 65 s.; NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, RSJ 91 (1995) p. 3; ERIC STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, RPS 114 (1996) p. 31; voir également, à propos du larcin prévu par l'ancien droit: SCHUBARTH, Kommentar, Bes. Teil II, n. 12 ad art. 138).
En conséquence, ce n'est pas le résultat concret de l'acte qui est déterminant, mais bien ce que l'auteur voulait ou acceptait. L'art. 172ter al. 1 CP est réservé aux hypothèses où l'auteur n'avait en vue qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance. Seul le dol de l'auteur détermine si l'infraction est d'importance mineure.
b) Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (ATF 121 IV 90 consid. 2b, ATF 119 IV 1 consid. 5a, 242 consid. 2c, 309 consid. 7b, ATF 116 IV 143 consid. 2c).
En l'espèce, il a été constaté que le recourant voulait, lors de chaque soustraction, se procurer de l'argent pour acquérir des stupéfiants. Certes, sa manière de procéder ne lui permettait pas d'espérer obtenir des valeurs importantes, mais la question n'est pas là. A chaque fois, il souhaitait obtenir le plus d'argent possible. Son dol n'était donc pas limité à un élément patrimonial de faible valeur, ce qui exclut l'application de l'art. 172ter al. 1 CP.
Sur la base des représentations subjectives du recourant - telles qu'elles ont été retenues d'une manière qui lie la Cour de cassation -, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant l'application de l'art. 172ter CP.
3. a) Les autres griefs du recourant reposaient principalement sur l'idée que l'art. 172ter al. 1 CP serait retenu. Comme tel n'est pas le cas, ils ont perdu l'essentiel de leur fondement.
b) Avec une argumentation brève et nettement appellatoire, le recourant soutient que la peine qui lui a été infligée est de toute manière excessive.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a, ATF 120 IV 136 consid. 3a). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il suffit de se référer.
En l'espèce, il n'est pas contesté que la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément pertinent, propre à modifier la quotité de la peine, qui aurait été omis, pas plus qu'il ne peut citer un élément inadmissible qui aurait été pris en considération à tort. Au vu des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, la peine infligée est certes sévère, comme le relève la cour cantonale, mais on ne voit pas qu'elle constitue un abus du large pouvoir d'appréciation appartenant au juge de répression. En conséquence, la peine a été fixée sans violer le droit fédéral.
c) Le recourant se plaint enfin de la révocation du sursis à l'expulsion.
Il n'est pas contesté que le recourant a commis un crime ou un délit pendant le délai d'épreuve, de sorte que la révocation du sursis devait en principe être ordonnée (art. 41 ch. 3 al. 1 CP). Il est vrai que le juge peut renoncer à révoquer un sursis dans les cas de peu de gravité si des motifs permettent d'envisager l'amendement du condamné (art. 41 ch. 3 al. 2 CP). Cette faculté suppose cependant qu'il s'agisse d'un cas de peu de gravité. Pour trancher cette question, il faut examiner la faute du condamné, qui se traduit normalement dans la quotité de la peine; en conséquence, la jurisprudence attache une importance prépondérante à la question de savoir si l'infraction commise pendant le délai d'épreuve est réprimée ou non par une peine dépassant trois mois de privation de liberté; certes, la jurisprudence n'a pas voulu fixer une règle rigide, mais on ne peut s'en écarter, par une analyse des circonstances concrètes, que si la peine se trouve aux alentours de cette limite (ATF 117 IV 97 consid. 3c/cc et dd). Comme les nouvelles infractions ont conduit en l'espèce, sans violer le droit fédéral, à une peine de l'ordre de sept mois d'emprisonnement, il est suffisamment démontré que le cas n'est pas de peu de gravité au sens de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP, de sorte que la révocation du sursis devait être ordonnée (art. 41 ch. 3 al. 1 CP).
4. (Suite de frais). | fr | Art. 172ter CP; infractions d'importance mineure. C'est l'intention de l'auteur qui est déterminante et non le résultat obtenu. Par conséquent, l'art. 172ter CP n'est applicable que si l'auteur n'avait d'emblée en vue qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance (consid. 2a).
Art. 41 ch. 3 CP; révocation du sursis.
Le juge qui prononce une peine de l'ordre de sept mois d'emprisonnement pour un crime ou un délit commis pendant le délai d'épreuve d'un sursis ne peut renoncer à révoquer celui-ci, la nouvelle infraction sanctionnée par une telle peine ne pouvant pas être considérée comme un cas de peu de gravité (consid. 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 156
A.- Par jugement du 11 octobre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné N., ressortissant espagnol, pour vol, violation de domicile, infraction et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants, à la peine de 211 jours d'emprisonnement compensés par la détention préventive subie, révoquant le sursis à l'expulsion qui lui avait été accordé précédemment, mettant à sa charge une créance compensatrice de 1'000 fr., et statuant sur les frais de la procédure et le sort des objets séquestrés.
Les faits retenus à l'encontre de l'accusé sont en résumé les suivants.
a) A fin 1994 ou au début 1995, N. a forcé, à l'aide d'un tournevis, la porte à claire-voie d'une cave, où il a dérobé une paire de jumelles.
b) Au début du mois de mars 1995, N. s'est introduit dans un appartement dont la porte palière n'était pas verrouillée et y a soustrait une paire de gants avant d'être mis en fuite par la locataire.
c) Le 14 mars 1995, dans un centre commercial, N. s'est emparé d'un trousseau de clés et de deux abonnements CFF dans le sac à dos d'une femme; ces objets ont été récupérés et restitués.
d) Le même jour, au même endroit, il a soustrait dans le sac à main d'une femme un porte-monnaie, contenant diverses monnaies étrangères; il en a changé une partie, obtenant 46 fr. 90; le reste a pu être restitué.
e) Au même endroit, à la même date ou une semaine plus tard, N. a dérobé un porte-monnaie contenant 30 fr.
f) Le 15 mars 1995, N. s'est introduit dans un appartement dont la porte n'était pas verrouillée et y a soustrait un portefeuille et une sacoche contenant divers papiers, une somme de 130 fr. ainsi que 25 fr. en chèques Reka, un trousseau de clés, deux canifs et un étui avec six jetons de parking, ainsi qu'un sac à main contenant divers effets, dont un trousseau de clés, un bon-cadeau de 50 fr. et une somme de 60 fr. Tout a pu être restitué.
g) Le même jour, grâce aux clés trouvées dans le sac à main, N. a pénétré dans un appartement, où il a dérobé 219 fr., 207,70 fr. français et un lot de bijoux. Il a été interpellé par la police alors qu'il s'apprêtait à quitter les lieux.
Dans tous ces cas, le tribunal a considéré qu'il y avait vol, parce que N. avait à chaque fois l'intention de s'approprier de l'argent pour pouvoir s'acheter de la drogue; le fait que, agissant le plus souvent dans la précipitation, il n'ait mis la main que sur des objets de peu de valeur n'avait pas d'incidence sur cette qualification. Dans les deux derniers cas, il y avait en outre violation de domicile, plainte ayant été déposée en temps utile.
h) Entre le mois de juillet 1994 et le 14 mars 1995, N. a consommé régulièrement de l'héroïne. Il a acheté entre 67 et 72 g de cette drogue pour 6'000 fr. au minimum. Il en a vendu 15 g à des toxicomanes à Lausanne, réalisant un bénéfice d'environ 3'000 fr. Le 9 février 1995, il a acheté 5 g d'héroïne à Soleure, pour 250 fr., pensant en revendre une partie. Depuis sa précédente condamnation, il n'a jamais cessé de consommer du haschisch et a acheté 100 g de cette drogue pour un montant de 700 fr. Il a également acquis une bouteille de méthadone et deux sachets de marijuana.
Le tribunal a considéré qu'il avait ainsi commis une infraction et une contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants.
S'agissant de la situation personnelle de l'accusé, le tribunal a constaté qu'il était de nationalité espagnole, né à Lausanne en 1971. Célibataire, il n'exerce plus d'activité lucrative licite depuis 1993. Il a déjà été condamné à deux reprises, le 9 mars 1988 à la peine de six mois d'emprisonnement avec sursis (sursis qui a été par la suite révoqué) et le 13 décembre 1990 à la peine de deux ans d'emprisonnement ferme et cinq ans d'expulsion avec sursis. Il a été libéré le 18 octobre 1991.
Pour fixer la peine, le tribunal a retenu, à charge, le concours d'infractions et l'état de récidive; à décharge, il a admis que sa responsabilité était légèrement diminuée conformément aux conclusions de l'expertise psychiatrique et qu'il avait agi le plus souvent sous l'influence de la drogue. Il a été constaté que l'accusé semblait peu décidé à se prendre en main, se contentant d'attendre l'aide des services sociaux et ne suivant aucun traitement médical, ni soutien psychothérapeutique ou cure de désintoxication.
Vu la gravité des faits, le sursis à l'expulsion, accordé par le jugement du 13 décembre 1990, a été révoqué, étant encore observé que l'accusé avait envisagé avec son amie d'aller s'installer en Espagne pour y ouvrir un salon de coiffure, qu'il avait conservé dans ce pays quelques attaches et qu'il en possédait la langue.
B.- Statuant sur recours du condamné le 29 novembre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement attaqué, avec suite de frais.
C.- Contre cet arrêt, N. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Il soutient, vu la valeur des objets dérobés, que les vols qui lui ont été reprochés auraient dû être qualifiés d'infraction d'importance mineure au sens de l'art. 172ter CP; il estime également que la peine infligée est trop sévère et qu'il s'agit d'un cas de peu de gravité qui ne justifiait pas la révocation du sursis antérieur. Partant, il conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'effet suspensif et l'assistance judiciaire.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant soutient que les vols qui lui sont reprochés auraient dû être qualifiés d'infraction d'importance mineure au sens du nouvel art. 172ter CP.
Pour l'ensemble des infractions contre le patrimoine, l'art. 172ter al. 1 CP prévoit que "si l'acte ne visait qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance, l'auteur sera, sur plainte, puni des arrêts ou de l'amende". L'alinéa 2 de cet article précise toutefois que cette disposition n'est pas applicable au vol qualifié (art. 139 ch. 2 et 3), au brigandage ainsi qu'à l'extorsion et au chantage.
La jurisprudence a admis qu'un élément patrimonial est de faible valeur s'il ne vaut pas plus de 300 fr. (ATF 121 IV 261 consid. 2d). La valeur d'une chose doit être déterminée objectivement (ATF 121 IV 261 consid. 2c).
L'art. 172ter al. 1 CP ne parle pas d'un acte portant sur un élément patrimonial de faible valeur, mais d'un acte visant un élément patrimonial de faible valeur. Dans cette acception, viser signifie "avoir en vue, s'efforcer d'atteindre (un résultat)" (Le Grand Robert, tome IX, Paris 1985 p. 767). Le terme choisi montre qu'il faut s'attacher au but poursuivi. S'il est vrai que le texte italien est moins expressif ("se il reato concerne soltanto un elemento patrimoniale di poco valore o un danno di lieve entita..."), la version allemande va dans le même sens ("richtet sich die Tat nur auf einen geringen Vermögenswert oder auf einen geringen Schaden").
L'interprétation littérale est confirmée par le caractère subjectif du droit pénal moderne qui voue davantage d'importance à la faute de l'auteur, en particulier à ce qu'il avait en vue, plutôt qu'au résultat involontaire de son action.
Les travaux préparatoires ne laissent planer à ce sujet aucun doute. En effet, dans le message du Conseil fédéral, on peut lire:
"En outre, l'art. 172ter CP exige que l'acte punissable et, partant,
l'intention de l'auteur, ne vise dès le départ qu'un élément patrimonial de
faible valeur ou un dommage de moindre importance. Cette disposition ne
saurait s'appliquer, par exemple, au délinquant dont le comportement
délictueux indique qu'il souhaitait s'attaquer à des valeurs patrimoniales
importantes, mais qui, pour un motif quelconque, n'a finalement porté
atteinte qu'à un élément de faible valeur." (FF 1991 II 1048)
La doctrine a également pris position clairement dans ce sens, considérant que les représentations subjectives de l'auteur étaient décisives (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5e éd., p. 455 no 17; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 6e éd., p. 65 s.; NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, RSJ 91 (1995) p. 3; ERIC STAUFFACHER, Infractions contre le patrimoine: le nouveau droit, RPS 114 (1996) p. 31; voir également, à propos du larcin prévu par l'ancien droit: SCHUBARTH, Kommentar, Bes. Teil II, n. 12 ad art. 138).
En conséquence, ce n'est pas le résultat concret de l'acte qui est déterminant, mais bien ce que l'auteur voulait ou acceptait. L'art. 172ter al. 1 CP est réservé aux hypothèses où l'auteur n'avait en vue qu'un élément patrimonial de faible valeur ou un dommage de moindre importance. Seul le dol de l'auteur détermine si l'infraction est d'importance mineure.
b) Déterminer ce que l'auteur sait, veut ou l'éventualité à laquelle il consent relève des constatations de fait qui lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (ATF 121 IV 90 consid. 2b, ATF 119 IV 1 consid. 5a, 242 consid. 2c, 309 consid. 7b, ATF 116 IV 143 consid. 2c).
En l'espèce, il a été constaté que le recourant voulait, lors de chaque soustraction, se procurer de l'argent pour acquérir des stupéfiants. Certes, sa manière de procéder ne lui permettait pas d'espérer obtenir des valeurs importantes, mais la question n'est pas là. A chaque fois, il souhaitait obtenir le plus d'argent possible. Son dol n'était donc pas limité à un élément patrimonial de faible valeur, ce qui exclut l'application de l'art. 172ter al. 1 CP.
Sur la base des représentations subjectives du recourant - telles qu'elles ont été retenues d'une manière qui lie la Cour de cassation -, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en écartant l'application de l'art. 172ter CP.
3. a) Les autres griefs du recourant reposaient principalement sur l'idée que l'art. 172ter al. 1 CP serait retenu. Comme tel n'est pas le cas, ils ont perdu l'essentiel de leur fondement.
b) Avec une argumentation brève et nettement appellatoire, le recourant soutient que la peine qui lui a été infligée est de toute manière excessive.
Tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, l'art. 63 CP n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine; cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation; même s'il est vrai que la Cour de cassation examine librement s'il y a eu violation du droit fédéral, elle ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a, ATF 120 IV 136 consid. 3a). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés de manière détaillée dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et ATF 116 IV 288 consid. 2a, auxquels il suffit de se référer.
En l'espèce, il n'est pas contesté que la peine a été fixée dans le cadre légal, en suivant les critères posés par l'art. 63 CP et sans se laisser guider par des considérations étrangères à cette disposition. Le recourant ne peut d'ailleurs citer aucun élément pertinent, propre à modifier la quotité de la peine, qui aurait été omis, pas plus qu'il ne peut citer un élément inadmissible qui aurait été pris en considération à tort. Au vu des faits retenus - qui lient la Cour de cassation -, la peine infligée est certes sévère, comme le relève la cour cantonale, mais on ne voit pas qu'elle constitue un abus du large pouvoir d'appréciation appartenant au juge de répression. En conséquence, la peine a été fixée sans violer le droit fédéral.
c) Le recourant se plaint enfin de la révocation du sursis à l'expulsion.
Il n'est pas contesté que le recourant a commis un crime ou un délit pendant le délai d'épreuve, de sorte que la révocation du sursis devait en principe être ordonnée (art. 41 ch. 3 al. 1 CP). Il est vrai que le juge peut renoncer à révoquer un sursis dans les cas de peu de gravité si des motifs permettent d'envisager l'amendement du condamné (art. 41 ch. 3 al. 2 CP). Cette faculté suppose cependant qu'il s'agisse d'un cas de peu de gravité. Pour trancher cette question, il faut examiner la faute du condamné, qui se traduit normalement dans la quotité de la peine; en conséquence, la jurisprudence attache une importance prépondérante à la question de savoir si l'infraction commise pendant le délai d'épreuve est réprimée ou non par une peine dépassant trois mois de privation de liberté; certes, la jurisprudence n'a pas voulu fixer une règle rigide, mais on ne peut s'en écarter, par une analyse des circonstances concrètes, que si la peine se trouve aux alentours de cette limite (ATF 117 IV 97 consid. 3c/cc et dd). Comme les nouvelles infractions ont conduit en l'espèce, sans violer le droit fédéral, à une peine de l'ordre de sept mois d'emprisonnement, il est suffisamment démontré que le cas n'est pas de peu de gravité au sens de l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP, de sorte que la révocation du sursis devait être ordonnée (art. 41 ch. 3 al. 1 CP).
4. (Suite de frais). | fr | Art. 172ter CP; reati di poca entità. Determinante non è il risultato ottenuto, bensì l'intenzione dell'autore. Di conseguenza, l'art. 172ter CP è applicabile solo qualora l'autore mirava fin dall'inizio soltanto ad un valore patrimoniale di poco valore o ad un danno di lieve entità (consid. 2a).
Art. 41 n. 3 CP; revoca della sospensione condizionale della pena.
Qualora il giudice pronunci una pena di sette mesi di detenzione per un crimine o un delitto commesso durante il periodo di prova prescritto con una precedente sospensione condizionale, quest'ultima va revocata poiché la nuova infrazione non può essere considerata un caso di lieve gravità (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-156%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,153 | 122 IV 162 | 122 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
Am 2. März 1994 erstattete die (1993 aus der Fusion der W. Bank AG, Zürich, und der Bank E. AG, Bern, hervorgegangene) Bank E. AG mit Hauptsitz in Bern und Sitz in Zürich (und in Genf und London) als Geschädigte bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige wegen Kreditbetruges und Urkundenfälschung gegen A., C. AG und P. Die Anzeigerin machte geltend, sie habe durch ihre damalige englische Tochtergesellschaft Bank L. Ltd. bzw. W. Bank Ltd. in London in den Jahren 1990 und 1991 A. und der von ihm beherrschten Firma T. Ltd. Kredite gewährt, welche durch das durch die liechtensteinische Firma C. AG, Vaduz, als Treuhänderin angeblich verwaltete bedeutende Vermögen von A. gesichert waren. Die Richtigkeit des Verzeichnisses des Trustvermögens sowie dessen Vorhandensein wurde kurz darauf anlässlich der Übernahme der Bank L. Ltd. durch die W. Bank Ltd. durch die Organe der Firma C. AG und P., Basel, schriftlich bestätigt. Der zunächst der Firma T. Ltd. gewährte Kredit von GBP 1'500'000.-- wurde am 15. Mai 1991 in einen an A. persönlich gewährten Kredit umgewandelt; er wurde nie zurückbezahlt. In der Folge stellte sich heraus, dass die vorliegenden Bestätigungen grösstenteils falsch und das angeblich als Sicherheit eingesetzte Vermögen nicht vorhanden bzw. die vorhandenen Aktiven anderweitig und zum Teil mehrfach verpfändet waren. Das in der Folge eingeleitete Konkursverfahren gegen A. wurde am 24. April 1995 formell abgeschlossen, ohne dass einem Gläubiger Zahlungen ausgerichtet werden konnten.
Die örtliche Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich begründete die Anzeigerin damit, dass der Erfolg der betrügerischen Handlungen bei ihrer Rechtsvorgängerin, d.h. der W. Bank AG, in Zürich eingetreten sei, da die W. Bank Ltd. seit 31. Dezember 1991 deren Zweigniederlassung gewesen sei.
Mit Verfügung vom 22. Juli 1994 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich mit Genehmigung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 26. Juli 1994 die Untersuchung ein. Die Einstellungsverfügung wird damit begründet, dass sich die in Frage stehenden Kreditgewährungen sowie die Auszahlung der Kredite vollumfänglich im Ausland abgespielt hätten, mithin auch allfällige betrügerische Handlungen, die letztlich zur Gewährung der Kredite geführt hätten, ausschliesslich im Ausland verübt worden seien. Jedenfalls seien keinerlei mögliche betrügerische Handlungen nachgewiesen, die in Zürich begangen worden sein könnten. Des weiteren sei zu berücksichtigen, dass bei Auszahlung des Kredites die Geschädigte noch überhaupt keine Beziehung zur Bank L. Ltd. gehabt habe, da diese zu jenem Zeitpunkt weder eine Tochtergesellschaft noch eine Zweigniederlassung der Geschädigten gewesen sei; auch nach der Übernahme der Bank L. Ltd. durch die W. Bank Ltd. sei diese immer noch eine Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz in London gewesen. Sämtliche Schreiben der Firma C. AG sowie des Beschuldigten P. bezüglich der Sicherheiten seien von Liechtenstein und Basel an die W. Bank Ltd. nach London gesandt worden. Mangels örtlicher Zuständigkeit der zürcherischen Strafverfolgungsbehörden sei die Untersuchung daher definitiv einzustellen.
Gegen diese Einstellungsverfügung richtete die Anzeigerin am 15. August 1995 einen Rekurs an die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Am 17. September 1994 reichte die Bank E. AG, Zürich, unter Hinweis auf ihren Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ihre Strafanzeige auch noch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein.
Mit Beschluss vom 22. September 1994 stellte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Untersuchung gegen die Beanzeigten ein, weil in der genau gleichen Sache seit dem 3. März 1994 bei den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich bereits ein Verfahren hängig sei.
Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies der Vorsitzende der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt am 9. März 1995 ab. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Am 28. November 1995 wies die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich den bei ihr eingereichten Rekurs der Bank E. AG ab. In der Begründung prüfte die Staatsanwaltschaft zunächst die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit aufgrund der Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB, welche sie verneinte; der einzig denkbare Anknüpfungspunkt für eine in der Schweiz durchzuführende Strafuntersuchung befinde sich im Kanton Basel-Stadt, wo der ebenfalls beanzeigte P. domiziliert sei; es erscheine daher angezeigt, die Anzeige mit den Beilagen zur weiteren Veranlassung der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt weiterzuleiten. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Auf eine gestützt auf diesen Entscheid erfolgte Anfrage vom 25. Januar 1996 teilte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der Bank E. AG am 31. Januar 1996 mit, in ihrem Kanton sei gegen P. keine Strafuntersuchung hängig; das Verfahren sei mit der Anzeige 1994 in Zürich eingeleitet worden; weder durch die Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft noch durch den Entscheid der Staatsanwaltschaft habe ein neuer Gerichtsstand begründet werden können.
Mit Urteil vom 6. Oktober 1995 erachtete das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt, dass die von P. abgegebene - falsche - schriftliche Bestätigung massgebend für die Kreditgewährung an A. gewesen sei und verurteilte P. zur Entrichtung einer - wegen Selbstverschuldens der kreditgewährenden Bank um einen Drittel - reduzierten Schadenersatzzahlung von GBP 1'000'000.--, nebst Zins von 9% seit 17. Mai 1991, an die Bank E. AG.
Mit Gesuch vom 8. Februar 1996 beantragt die Bank E. AG, entweder die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt oder die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zur Anhandnahme der Strafanzeige und Durchführung der Strafuntersuchung zu verpflichten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erachtet sich als nicht zuständig; aufgrund der gesamten Sachlage erscheine es als angezeigt, das Strafverfahren in Basel durchzuführen, wo der beanzeigte Anwalt Wohnsitz habe.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragt, die Behörden des Kantons Zürich für die Durchführung der Strafuntersuchung zuständig zu erklären.
Nach den Angaben im Gesuch führen die englischen Behörden seit 1993 eine Strafuntersuchung gegen A., in deren Verlauf auch P. durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt rogatorisch einvernommen worden sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Kommt - wie im vorliegenden Fall (Betrug, Urkundenfälschung) - ein von einem Geschädigten zur Anzeige gebrachtes Offizialdelikt ernstlich in Frage, so tritt die Anklagekammer des Bundesgerichts im Falle eines negativen Kompetenzkonfliktes auch auf ein Gesuch des Anzeigers um Bestimmung des Gerichtsstandes ein (vgl. BGE 78 IV 246 E. 1).
b) Wie dem (nicht rechtskräftigen) Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Oktober 1995 entnommen werden kann, hat die Gesuchstellerin in jenem Verfahren rechtsgenügend belegt, dass sie sämtliche Aktiven und Passiven der Bank L. Ltd. bzw. der W. Bank Ltd. übernommen hat, womit letztere eine Zweigniederlassung der Gesuchstellerin geworden ist. Sie kann daher ohne weiteres als die durch die angezeigten Betrugshandlungen Geschädigte bezeichnet werden und ist damit legitimiert, an die Anklagekammer des Bundesgerichts zu gelangen.
c) Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist befugt, kantonale Unzuständigkeitsentscheide, die in Verletzung der eidgenössischen Bestimmungen über den interkantonalen Gerichtsstand ergangen sind, aufzuheben (BGE 78 IV 246 E. 3). Der Aufhebung unterliegen auch rechtskräftige kantonale Einstellungsentscheide; die Aufhebung muss dabei nicht ausdrücklich verlangt werden (vgl. BGE 79 IV 51 E. 1).
2. a) Die Bestimmung des Gerichtsstandes in Anwendung der Art. 346 ff. StGB setzt immer voraus, dass für die in Frage stehende Tat das Schweizerische Strafgesetzbuch anwendbar, d.h. die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben ist (BGE 108 IV 145 E. 2). Wenn dies aufgrund der Art. 3-7 StGB der Fall ist, so muss es für diese Tat auch einen schweizerischen Gerichtsstand geben (BGE 119 IV 113 E. 1d); erst für die Bestimmung des letzteren kommen die Art. 346 ff. StGB über die örtliche Zuständigkeit zur Anwendung.
b) Verneint eine schweizerische Strafverfolgungsbehörde gestützt auf die Art. 3-7 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit und erklärt sie sich mit dieser Begründung für unzuständig, kann dieser Entscheid nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nur mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts weitergezogen werden (vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N. 45; BGE 102 IV 35 E. 2a mit Hinweis; BGE 78 IV 246 E. 3 in fine). Ein solcher Entscheid liegt im vorliegenden Fall indessen nicht vor (vgl. E. 3a).
c) Fehlt im Falle eines Gerichtsstandskonfliktes die schweizerische Gerichtsbarkeit aufgrund einer vorläufigen Prüfung nicht offensichtlich und bestimmt die Anklagekammer des Bundesgerichts im Verfahren nach Art. 351 StGB bzw. Art. 264 BStP in der Folge einen schweizerischen Gerichtsstand, so bleibt der endgültige Entscheid über die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit den kantonalen Behörden bzw. auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hin dem Kassationshof des Bundesgerichts vorbehalten, denn der Entscheid der Anklagekammer ist für die kantonalen Behörden nur hinsichtlich des Gerichtsstandes verbindlich (vgl. BGE 91 IV 54).
3. a) Die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich ist in ihrer Einstellungsverfügung nach der Feststellung, dass sich allfällige betrügerische Handlungen vollumfänglich im Ausland abgespielt hätten und alle Schreiben der Firma C. AG und des Beschuldigten P. bezüglich Sicherheiten von Liechtenstein und Basel aus nach London gesandt worden seien, zum Schluss gekommen, jedenfalls begründe dies im Kanton Zürich keinen Gerichtsstand. Sie hat damit die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit mit der Frage des Gerichtsstandes vermischt. Noch deutlicher kommt dies im Rekursentscheid der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zum Ausdruck, die die schweizerische Gerichtsbarkeit ausdrücklich und ausschliesslich aufgrund der Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB geprüft hat. Die Rekurskommission hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, getäuscht werden im Sinne von Art. 148 aStGB bzw. Art. 146 nStGB könnten im Zusammenhang mit der in Frage stehenden Kreditgewährung nur natürliche Personen, die sich indessen nach der Darstellung der Rekurrentin allesamt in England befunden hätten. Damit hat sie die schweizerische Gerichtsbarkeit verneint und folgerichtig in der Rechtsmittelbelehrung allein auf die Möglichkeit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts hingewiesen.
In der Begründung führte die Rekurskommission dann aber im Widerspruch zu diesem Ergebnis weiter aus, versandt worden seien die inkriminierten Unterlagen in England, Liechtenstein und Basel; damit lägen sowohl der Begehungs- wie auch der Erfolgsort der von der Rekurrentin behaupteten Delikte ausserhalb des Zuständigkeitsbereiches der Zürcher Behörden. Im Zusammenhang mit Erwägung D ging die Rekurskommission somit - trotz der in Erwägung A grundsätzlich vorgenommenen Beschränkung auf die Art. 3 und 7 StGB - davon aus, die schweizerische Gerichtsbarkeit - und zwar jene des Kantons Basel-Stadt - sei gegeben, nicht aber diejenige des Kantons Zürich. In ihrer Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren führt sie zudem aus: "Begehungsort ist Basel, Erfolgsort Zürich"; auch daraus ist ersichtlich, dass sie die schweizerische Gerichtsbarkeit grundsätzlich als gegeben erachtet. Sie kam denn auch bereits in ihrem Rekursentscheid zum Schluss, die Strafanzeige sei "zur weiteren Veranlassung" an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt weiterzuleiten.
b) Dem Advokaten P. wird in der Anzeige Urkundenfälschung sowie wissentliches und willentliches Mitwirken an den Betrugshandlungen von A. vorgeworfen. Bereits die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich ging in ihrer Einstellungsverfügung davon aus, dass das Schreiben des Angeschuldigten P. von Basel aus nach London gesandt wurde. Diese Bestätigung lag gemäss Anzeige derselben bei. Da es sich bei den zur Anzeige gebrachten strafbaren Handlungen um Offizialdelikte handelt, wäre die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich, die sich zur Anhandnahme dieser Strafsache als nicht zuständig erachtete, unter diesen Umständen verpflichtet gewesen, vorerst von der Ausfällung eines Unzuständigkeits- bzw. Einstellungsentscheides abzusehen und zunächst mit den Behörden des offensichtlich als zuständig in Betracht kommenden Kantons Basel-Stadt einen Meinungsaustausch über die Frage des Gerichtsstandes durchzuführen. Die Gesuchstellerin hat dies in ihrer bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt am 17. September 1994 eingereichten Strafanzeige zu Recht auch geltend gemacht. Auch der Vorsitzende der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt führt in seinem Rekursentscheid zutreffend aus, dass es hinsichtlich des Gerichtsstandes des forum praeventionis Pflicht der Behörden des Kantons Zürich sei, den Gerichtsstand abzuklären und mit den ihrer Meinung nach zuständigen Stellen eines anderen Kantons in Verbindung zu treten.
4. a) Die Bank L. Ltd. bzw. die W. Bank Ltd. waren nach den vorliegenden Akten im Zeitpunkt der Täuschungshandlungen sowie der schädigenden Kreditgewährung, d.h. in den Jahren 1990 und 1991, beide Gesellschaften englischen Rechts mit Sitz in London. In bezug auf den angezeigten Betrug ist mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich daher davon auszugehen, dass der Hauptbeschuldigte A. die betrügerischen Handlungen in London ausgeführt hat, wo auch die schriftlichen Bestätigungen betreffend das Trust-Vermögen vorgelegt und die verantwortlichen Personen der beiden Banken getäuscht wurden; daran ändert nichts, dass die Rechtsvorgängerin der Gesuchstellerin, die W. Bank AG (Zürich) bei den Übernahmen mitwirkte. Da auch die Kreditauszahlung offenbar in London erfolgte, ist für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass auch der Erfolg der betrügerischen Handlungen im Ausland eingetreten ist. Es ist daher zu prüfen, ob sich die schweizerische Gerichtsbarkeit für diese Auslandstat aufgrund des somit einzig in Frage kommenden Art. 6 StGB ergibt, da die Beschuldigten A. und P. Schweizer sind.
b) P. wird in der Anzeige eine Mitwirkung an den durch den Beschuldigten A. in London verübten Betrügen vorgeworfen, und zwar soll diese Mitwirkung bereits 1987 im Zusammenhang mit der "Errichtung der Treuhänderschaft" oder sogar früher eingesetzt haben; auch soll er u.a. für das Zustandekommen der ebenfalls unwahren Erklärung der Firma C. AG massgeblich verantwortlich gewesen sein; verschiedene Zahlungen der Firma C. AG an den Beschuldigten A. seien erst nach Zustimmung des Beschuldigten P. ausgeführt worden. Unter diesen Umständen kommt es zumindest in Frage, dass die mutmassliche Teilnahme des Beschuldigten P. an der betrügerischen Krediterlangung des Beschuldigten A. als Mittäterschaft zu qualifizieren ist, weshalb für die Beurteilung des vorliegenden Falles von dieser (vertretbaren) schwereren Teilnahmeform auszugehen ist (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 221). Dabei ist festzuhalten, dass sich für einen Teil dieser vorgeworfenen Handlungen zumindest im vorliegenden Verfahren nicht bestimmen lässt, wo sie ausgeführt wurden.
c) Einfacher Betrug ist mit Freiheitsstrafe im Höchstmass von mehr als einem Jahr bedroht. Da das schweizerische Recht (d.h. Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG) für dieses Delikt somit die Auslieferung zulässt und sich der Beschuldigte P. in der Schweiz befindet, ist die schweizerische Gerichtsbarkeit für diesen aufgrund von Art. 6 StGB gegeben, ohne dass dazu ein Übernahmebegehren des ausländischen Tatortstaates erforderlich wäre (BGE 119 IV 113 E. 1e und 2a). Wenn Art. 6 die Anwesenheit des Täters in der Schweiz verlangt, so wollte der Gesetzgeber dadurch u.a. parallele Strafverfahren am ausländischen Begehungsort und in der Schweiz verhindern (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 48). Dass letzteres der Fall wäre, wird nicht behauptet; im übrigen ergeben sich auch aus den vorliegenden Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass in England (auch) gegen den Beschuldigten P. eine Strafuntersuchung geführt wird. Als Schweizer hat dieser für eine im Ausland verübte Tat im übrigen ohnehin stets Anspruch auf (Neu-)Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht (vgl. BGE 108 IV 81 E. 1b und c).
Nicht in Frage kommt hingegen die schweizerische Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 6 StGB für den Beschuldigten A., der unbekannten Aufenthaltes ist; es ergeben sich jedenfalls aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser einen Wohnsitz in der Schweiz hat oder sich hier aufhält.
d) Ist somit für die dem Beschuldigten P. vorgeworfene Mitwirkung an den in Frage stehenden Betrugshandlungen des Hauptbeschuldigten A. die schweizerische Gerichtsbarkeit nach dem Gesagten jedenfalls nicht auszuschliessen, so muss für diese in der Schweiz auch die Strafverfolgung eingeleitet werden können. Aus diesem Grund schreibt Art. 348 StGB einen schweizerischen Gerichtsstand auch für Fälle vor, in denen die strafbare Handlung im Ausland verübt worden ist (vgl. BGE 82 IV 65 E. 3).
Gesetzlicher Gerichtsstand ist in diesem Fall gemäss Art. 348 StGB der Kanton Basel-Stadt, wo der Beschuldigte gemäss Anzeige wohnt.
5. Die durch P. erstellte Bestätigung war dazu bestimmt, eine Garantie für die angeblich durch den Beschuldigten A. treuhänderisch auf die Firma C. AG übertragenen Sicherheiten abzugeben, und soll durch den Beschuldigten P. als "Protektor" dieses Trusts unterzeichnet worden sein. Eine Urkundenfälschung kommt in diesem Zusammenhang jedenfalls zumindest in Frage. Da die fragliche Bestätigung als Ausstellungsort Basel angibt, ist davon auszugehen, dass sie auch dort geschrieben und unterzeichnet wurde. Soweit dem Beschuldigten P. im Zusammenhang mit dem durch A. angeblich begangenen Kreditbetrug eine Urkundenfälschung vorgeworfen wird, so wurde diese offensichtlich in Basel ausgeführt. Die schweizerische Gerichtsbarkeit ergibt sich damit aus Art. 3 Ziff. 1 StGB. Auch in bezug auf dieses Delikt ist der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB somit Basel-Stadt.
6. a) Nach dem Gesagten kommt in bezug auf den Beschuldigten P. eine in Basel ausgeführte Urkundenfälschung bzw. Mittäterschaft an den Betrugshandlungen bzw. Urkundenfälschungen des Beschuldigten A. bzw. der Organe der Firma C. AG zumindest in Frage, was genügt, um für die Bestimmung des Gerichtsstandes davon auszugehen.
b) Irgendwelche im Kanton Zürich erfolgte Ausführungshandlungen ergeben sich nicht aus den der Anklagekammer zur Verfügung stehenden Akten. Als schweizerischer gesetzlicher Gerichtsstand kommt daher nur der Kanton Basel-Stadt in Frage.
7. Nachdem wie oben ausgeführt davon auszugehen ist, dass der Erfolg der beanzeigten Betrugshandlungen im Ausland eingetreten ist und die weiteren Beschuldigten nicht Schweizer sind, ist nicht ersichtlich, inwiefern für die verantwortlichen bzw. handelnden Organe der Firma C. AG - offenbar alles Ausländer - die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben wäre.
8. a) Aus diesen Gründen ist das Gesuch nur teilweise gutzuheissen, d.h. soweit es den Beschuldigten P. betrifft.
b) Damit erübrigt es sich, den zu Unrecht getroffenen Entscheid der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich formell aufzuheben. Da die Rekurskommission indessen angesichts der von ihr selber erkannten Möglichkeit der Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Stadt den bei ihr eingereichten Rekurs nicht hätte abweisen dürfen, sondern diesen hätte gutheissen und die Sache zur Durchführung eines Meinungsaustausches an die Bezirksanwaltschaft zurückweisen müssen, hat sie das vorliegende Verfahren unnötigerweise verursacht und daher die Gesuchstellerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1. Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen.
2. Der Rekursentscheid des Vorsitzenden der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt vom 9. März 1995 sowie der Beschluss der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 22. September 1994 werden aufgehoben.
3. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt werden berechtigt und verpflichtet erklärt, die dem Angeschuldigten P. gemäss Anzeige der Geschädigten vom 2. März 1994 zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 3, 6, 346, 348 StGB. Schweizerische Gerichtsbarkeit; Bestimmung des Gerichtsstandes für Auslandstat. Legitimation des Anzeigers/Geschädigten; Kognition der Anklagekammer (E. 1).
Die Bestimmung des Gerichtsstandes gemäss Art. 346 ff. StGB setzt voraus, dass die schweizerische Strafgerichtsbarkeit nach den Art. 3 bis 7 StGB jedenfalls nicht offensichtlich auszuschliessen ist. Der endgültige Entscheid über die Frage der schweizerischen Strafgerichtsbarkeit bleibt vorbehalten und unterliegt nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts (E. 2).
Erachtet sich ein Kanton als nicht zuständig, so hat er mit dem als zuständig in Betracht fallenden Kanton einen Meinungsaustausch durchzuführen (E. 3).
Kommt bei einer in Frage stehenden Mitwirkung Mittäterschaft zumindest in Frage, so ist für die Bestimmung des Gerichtsstandes von dieser schwereren Teilnahmeform auszugehen (E. 4b).
Die schweizerische Gerichtsbarkeit für einen Schweizer, der an einem im Ausland verübten Betrug mitgewirkt hat und sich in der Schweiz aufhält, bestimmt sich nach Art. 6 StGB (E. 4c); der Gerichtsstand ergibt sich in diesem Fall aus Art. 348 StGB (E. 4d).
Gerichtsstand bei Urkundenfälschung (E. 5).
Kostenfolgen für die kantonale Behörde (E. 8b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,154 | 122 IV 162 | 122 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
Am 2. März 1994 erstattete die (1993 aus der Fusion der W. Bank AG, Zürich, und der Bank E. AG, Bern, hervorgegangene) Bank E. AG mit Hauptsitz in Bern und Sitz in Zürich (und in Genf und London) als Geschädigte bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige wegen Kreditbetruges und Urkundenfälschung gegen A., C. AG und P. Die Anzeigerin machte geltend, sie habe durch ihre damalige englische Tochtergesellschaft Bank L. Ltd. bzw. W. Bank Ltd. in London in den Jahren 1990 und 1991 A. und der von ihm beherrschten Firma T. Ltd. Kredite gewährt, welche durch das durch die liechtensteinische Firma C. AG, Vaduz, als Treuhänderin angeblich verwaltete bedeutende Vermögen von A. gesichert waren. Die Richtigkeit des Verzeichnisses des Trustvermögens sowie dessen Vorhandensein wurde kurz darauf anlässlich der Übernahme der Bank L. Ltd. durch die W. Bank Ltd. durch die Organe der Firma C. AG und P., Basel, schriftlich bestätigt. Der zunächst der Firma T. Ltd. gewährte Kredit von GBP 1'500'000.-- wurde am 15. Mai 1991 in einen an A. persönlich gewährten Kredit umgewandelt; er wurde nie zurückbezahlt. In der Folge stellte sich heraus, dass die vorliegenden Bestätigungen grösstenteils falsch und das angeblich als Sicherheit eingesetzte Vermögen nicht vorhanden bzw. die vorhandenen Aktiven anderweitig und zum Teil mehrfach verpfändet waren. Das in der Folge eingeleitete Konkursverfahren gegen A. wurde am 24. April 1995 formell abgeschlossen, ohne dass einem Gläubiger Zahlungen ausgerichtet werden konnten.
Die örtliche Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich begründete die Anzeigerin damit, dass der Erfolg der betrügerischen Handlungen bei ihrer Rechtsvorgängerin, d.h. der W. Bank AG, in Zürich eingetreten sei, da die W. Bank Ltd. seit 31. Dezember 1991 deren Zweigniederlassung gewesen sei.
Mit Verfügung vom 22. Juli 1994 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich mit Genehmigung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 26. Juli 1994 die Untersuchung ein. Die Einstellungsverfügung wird damit begründet, dass sich die in Frage stehenden Kreditgewährungen sowie die Auszahlung der Kredite vollumfänglich im Ausland abgespielt hätten, mithin auch allfällige betrügerische Handlungen, die letztlich zur Gewährung der Kredite geführt hätten, ausschliesslich im Ausland verübt worden seien. Jedenfalls seien keinerlei mögliche betrügerische Handlungen nachgewiesen, die in Zürich begangen worden sein könnten. Des weiteren sei zu berücksichtigen, dass bei Auszahlung des Kredites die Geschädigte noch überhaupt keine Beziehung zur Bank L. Ltd. gehabt habe, da diese zu jenem Zeitpunkt weder eine Tochtergesellschaft noch eine Zweigniederlassung der Geschädigten gewesen sei; auch nach der Übernahme der Bank L. Ltd. durch die W. Bank Ltd. sei diese immer noch eine Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz in London gewesen. Sämtliche Schreiben der Firma C. AG sowie des Beschuldigten P. bezüglich der Sicherheiten seien von Liechtenstein und Basel an die W. Bank Ltd. nach London gesandt worden. Mangels örtlicher Zuständigkeit der zürcherischen Strafverfolgungsbehörden sei die Untersuchung daher definitiv einzustellen.
Gegen diese Einstellungsverfügung richtete die Anzeigerin am 15. August 1995 einen Rekurs an die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Am 17. September 1994 reichte die Bank E. AG, Zürich, unter Hinweis auf ihren Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ihre Strafanzeige auch noch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein.
Mit Beschluss vom 22. September 1994 stellte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Untersuchung gegen die Beanzeigten ein, weil in der genau gleichen Sache seit dem 3. März 1994 bei den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich bereits ein Verfahren hängig sei.
Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies der Vorsitzende der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt am 9. März 1995 ab. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Am 28. November 1995 wies die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich den bei ihr eingereichten Rekurs der Bank E. AG ab. In der Begründung prüfte die Staatsanwaltschaft zunächst die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit aufgrund der Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB, welche sie verneinte; der einzig denkbare Anknüpfungspunkt für eine in der Schweiz durchzuführende Strafuntersuchung befinde sich im Kanton Basel-Stadt, wo der ebenfalls beanzeigte P. domiziliert sei; es erscheine daher angezeigt, die Anzeige mit den Beilagen zur weiteren Veranlassung der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt weiterzuleiten. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Auf eine gestützt auf diesen Entscheid erfolgte Anfrage vom 25. Januar 1996 teilte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der Bank E. AG am 31. Januar 1996 mit, in ihrem Kanton sei gegen P. keine Strafuntersuchung hängig; das Verfahren sei mit der Anzeige 1994 in Zürich eingeleitet worden; weder durch die Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft noch durch den Entscheid der Staatsanwaltschaft habe ein neuer Gerichtsstand begründet werden können.
Mit Urteil vom 6. Oktober 1995 erachtete das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt, dass die von P. abgegebene - falsche - schriftliche Bestätigung massgebend für die Kreditgewährung an A. gewesen sei und verurteilte P. zur Entrichtung einer - wegen Selbstverschuldens der kreditgewährenden Bank um einen Drittel - reduzierten Schadenersatzzahlung von GBP 1'000'000.--, nebst Zins von 9% seit 17. Mai 1991, an die Bank E. AG.
Mit Gesuch vom 8. Februar 1996 beantragt die Bank E. AG, entweder die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt oder die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zur Anhandnahme der Strafanzeige und Durchführung der Strafuntersuchung zu verpflichten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erachtet sich als nicht zuständig; aufgrund der gesamten Sachlage erscheine es als angezeigt, das Strafverfahren in Basel durchzuführen, wo der beanzeigte Anwalt Wohnsitz habe.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragt, die Behörden des Kantons Zürich für die Durchführung der Strafuntersuchung zuständig zu erklären.
Nach den Angaben im Gesuch führen die englischen Behörden seit 1993 eine Strafuntersuchung gegen A., in deren Verlauf auch P. durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt rogatorisch einvernommen worden sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Kommt - wie im vorliegenden Fall (Betrug, Urkundenfälschung) - ein von einem Geschädigten zur Anzeige gebrachtes Offizialdelikt ernstlich in Frage, so tritt die Anklagekammer des Bundesgerichts im Falle eines negativen Kompetenzkonfliktes auch auf ein Gesuch des Anzeigers um Bestimmung des Gerichtsstandes ein (vgl. BGE 78 IV 246 E. 1).
b) Wie dem (nicht rechtskräftigen) Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Oktober 1995 entnommen werden kann, hat die Gesuchstellerin in jenem Verfahren rechtsgenügend belegt, dass sie sämtliche Aktiven und Passiven der Bank L. Ltd. bzw. der W. Bank Ltd. übernommen hat, womit letztere eine Zweigniederlassung der Gesuchstellerin geworden ist. Sie kann daher ohne weiteres als die durch die angezeigten Betrugshandlungen Geschädigte bezeichnet werden und ist damit legitimiert, an die Anklagekammer des Bundesgerichts zu gelangen.
c) Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist befugt, kantonale Unzuständigkeitsentscheide, die in Verletzung der eidgenössischen Bestimmungen über den interkantonalen Gerichtsstand ergangen sind, aufzuheben (BGE 78 IV 246 E. 3). Der Aufhebung unterliegen auch rechtskräftige kantonale Einstellungsentscheide; die Aufhebung muss dabei nicht ausdrücklich verlangt werden (vgl. BGE 79 IV 51 E. 1).
2. a) Die Bestimmung des Gerichtsstandes in Anwendung der Art. 346 ff. StGB setzt immer voraus, dass für die in Frage stehende Tat das Schweizerische Strafgesetzbuch anwendbar, d.h. die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben ist (BGE 108 IV 145 E. 2). Wenn dies aufgrund der Art. 3-7 StGB der Fall ist, so muss es für diese Tat auch einen schweizerischen Gerichtsstand geben (BGE 119 IV 113 E. 1d); erst für die Bestimmung des letzteren kommen die Art. 346 ff. StGB über die örtliche Zuständigkeit zur Anwendung.
b) Verneint eine schweizerische Strafverfolgungsbehörde gestützt auf die Art. 3-7 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit und erklärt sie sich mit dieser Begründung für unzuständig, kann dieser Entscheid nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nur mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts weitergezogen werden (vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N. 45; BGE 102 IV 35 E. 2a mit Hinweis; BGE 78 IV 246 E. 3 in fine). Ein solcher Entscheid liegt im vorliegenden Fall indessen nicht vor (vgl. E. 3a).
c) Fehlt im Falle eines Gerichtsstandskonfliktes die schweizerische Gerichtsbarkeit aufgrund einer vorläufigen Prüfung nicht offensichtlich und bestimmt die Anklagekammer des Bundesgerichts im Verfahren nach Art. 351 StGB bzw. Art. 264 BStP in der Folge einen schweizerischen Gerichtsstand, so bleibt der endgültige Entscheid über die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit den kantonalen Behörden bzw. auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hin dem Kassationshof des Bundesgerichts vorbehalten, denn der Entscheid der Anklagekammer ist für die kantonalen Behörden nur hinsichtlich des Gerichtsstandes verbindlich (vgl. BGE 91 IV 54).
3. a) Die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich ist in ihrer Einstellungsverfügung nach der Feststellung, dass sich allfällige betrügerische Handlungen vollumfänglich im Ausland abgespielt hätten und alle Schreiben der Firma C. AG und des Beschuldigten P. bezüglich Sicherheiten von Liechtenstein und Basel aus nach London gesandt worden seien, zum Schluss gekommen, jedenfalls begründe dies im Kanton Zürich keinen Gerichtsstand. Sie hat damit die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit mit der Frage des Gerichtsstandes vermischt. Noch deutlicher kommt dies im Rekursentscheid der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zum Ausdruck, die die schweizerische Gerichtsbarkeit ausdrücklich und ausschliesslich aufgrund der Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB geprüft hat. Die Rekurskommission hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, getäuscht werden im Sinne von Art. 148 aStGB bzw. Art. 146 nStGB könnten im Zusammenhang mit der in Frage stehenden Kreditgewährung nur natürliche Personen, die sich indessen nach der Darstellung der Rekurrentin allesamt in England befunden hätten. Damit hat sie die schweizerische Gerichtsbarkeit verneint und folgerichtig in der Rechtsmittelbelehrung allein auf die Möglichkeit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts hingewiesen.
In der Begründung führte die Rekurskommission dann aber im Widerspruch zu diesem Ergebnis weiter aus, versandt worden seien die inkriminierten Unterlagen in England, Liechtenstein und Basel; damit lägen sowohl der Begehungs- wie auch der Erfolgsort der von der Rekurrentin behaupteten Delikte ausserhalb des Zuständigkeitsbereiches der Zürcher Behörden. Im Zusammenhang mit Erwägung D ging die Rekurskommission somit - trotz der in Erwägung A grundsätzlich vorgenommenen Beschränkung auf die Art. 3 und 7 StGB - davon aus, die schweizerische Gerichtsbarkeit - und zwar jene des Kantons Basel-Stadt - sei gegeben, nicht aber diejenige des Kantons Zürich. In ihrer Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren führt sie zudem aus: "Begehungsort ist Basel, Erfolgsort Zürich"; auch daraus ist ersichtlich, dass sie die schweizerische Gerichtsbarkeit grundsätzlich als gegeben erachtet. Sie kam denn auch bereits in ihrem Rekursentscheid zum Schluss, die Strafanzeige sei "zur weiteren Veranlassung" an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt weiterzuleiten.
b) Dem Advokaten P. wird in der Anzeige Urkundenfälschung sowie wissentliches und willentliches Mitwirken an den Betrugshandlungen von A. vorgeworfen. Bereits die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich ging in ihrer Einstellungsverfügung davon aus, dass das Schreiben des Angeschuldigten P. von Basel aus nach London gesandt wurde. Diese Bestätigung lag gemäss Anzeige derselben bei. Da es sich bei den zur Anzeige gebrachten strafbaren Handlungen um Offizialdelikte handelt, wäre die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich, die sich zur Anhandnahme dieser Strafsache als nicht zuständig erachtete, unter diesen Umständen verpflichtet gewesen, vorerst von der Ausfällung eines Unzuständigkeits- bzw. Einstellungsentscheides abzusehen und zunächst mit den Behörden des offensichtlich als zuständig in Betracht kommenden Kantons Basel-Stadt einen Meinungsaustausch über die Frage des Gerichtsstandes durchzuführen. Die Gesuchstellerin hat dies in ihrer bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt am 17. September 1994 eingereichten Strafanzeige zu Recht auch geltend gemacht. Auch der Vorsitzende der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt führt in seinem Rekursentscheid zutreffend aus, dass es hinsichtlich des Gerichtsstandes des forum praeventionis Pflicht der Behörden des Kantons Zürich sei, den Gerichtsstand abzuklären und mit den ihrer Meinung nach zuständigen Stellen eines anderen Kantons in Verbindung zu treten.
4. a) Die Bank L. Ltd. bzw. die W. Bank Ltd. waren nach den vorliegenden Akten im Zeitpunkt der Täuschungshandlungen sowie der schädigenden Kreditgewährung, d.h. in den Jahren 1990 und 1991, beide Gesellschaften englischen Rechts mit Sitz in London. In bezug auf den angezeigten Betrug ist mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich daher davon auszugehen, dass der Hauptbeschuldigte A. die betrügerischen Handlungen in London ausgeführt hat, wo auch die schriftlichen Bestätigungen betreffend das Trust-Vermögen vorgelegt und die verantwortlichen Personen der beiden Banken getäuscht wurden; daran ändert nichts, dass die Rechtsvorgängerin der Gesuchstellerin, die W. Bank AG (Zürich) bei den Übernahmen mitwirkte. Da auch die Kreditauszahlung offenbar in London erfolgte, ist für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass auch der Erfolg der betrügerischen Handlungen im Ausland eingetreten ist. Es ist daher zu prüfen, ob sich die schweizerische Gerichtsbarkeit für diese Auslandstat aufgrund des somit einzig in Frage kommenden Art. 6 StGB ergibt, da die Beschuldigten A. und P. Schweizer sind.
b) P. wird in der Anzeige eine Mitwirkung an den durch den Beschuldigten A. in London verübten Betrügen vorgeworfen, und zwar soll diese Mitwirkung bereits 1987 im Zusammenhang mit der "Errichtung der Treuhänderschaft" oder sogar früher eingesetzt haben; auch soll er u.a. für das Zustandekommen der ebenfalls unwahren Erklärung der Firma C. AG massgeblich verantwortlich gewesen sein; verschiedene Zahlungen der Firma C. AG an den Beschuldigten A. seien erst nach Zustimmung des Beschuldigten P. ausgeführt worden. Unter diesen Umständen kommt es zumindest in Frage, dass die mutmassliche Teilnahme des Beschuldigten P. an der betrügerischen Krediterlangung des Beschuldigten A. als Mittäterschaft zu qualifizieren ist, weshalb für die Beurteilung des vorliegenden Falles von dieser (vertretbaren) schwereren Teilnahmeform auszugehen ist (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 221). Dabei ist festzuhalten, dass sich für einen Teil dieser vorgeworfenen Handlungen zumindest im vorliegenden Verfahren nicht bestimmen lässt, wo sie ausgeführt wurden.
c) Einfacher Betrug ist mit Freiheitsstrafe im Höchstmass von mehr als einem Jahr bedroht. Da das schweizerische Recht (d.h. Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG) für dieses Delikt somit die Auslieferung zulässt und sich der Beschuldigte P. in der Schweiz befindet, ist die schweizerische Gerichtsbarkeit für diesen aufgrund von Art. 6 StGB gegeben, ohne dass dazu ein Übernahmebegehren des ausländischen Tatortstaates erforderlich wäre (BGE 119 IV 113 E. 1e und 2a). Wenn Art. 6 die Anwesenheit des Täters in der Schweiz verlangt, so wollte der Gesetzgeber dadurch u.a. parallele Strafverfahren am ausländischen Begehungsort und in der Schweiz verhindern (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 48). Dass letzteres der Fall wäre, wird nicht behauptet; im übrigen ergeben sich auch aus den vorliegenden Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass in England (auch) gegen den Beschuldigten P. eine Strafuntersuchung geführt wird. Als Schweizer hat dieser für eine im Ausland verübte Tat im übrigen ohnehin stets Anspruch auf (Neu-)Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht (vgl. BGE 108 IV 81 E. 1b und c).
Nicht in Frage kommt hingegen die schweizerische Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 6 StGB für den Beschuldigten A., der unbekannten Aufenthaltes ist; es ergeben sich jedenfalls aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser einen Wohnsitz in der Schweiz hat oder sich hier aufhält.
d) Ist somit für die dem Beschuldigten P. vorgeworfene Mitwirkung an den in Frage stehenden Betrugshandlungen des Hauptbeschuldigten A. die schweizerische Gerichtsbarkeit nach dem Gesagten jedenfalls nicht auszuschliessen, so muss für diese in der Schweiz auch die Strafverfolgung eingeleitet werden können. Aus diesem Grund schreibt Art. 348 StGB einen schweizerischen Gerichtsstand auch für Fälle vor, in denen die strafbare Handlung im Ausland verübt worden ist (vgl. BGE 82 IV 65 E. 3).
Gesetzlicher Gerichtsstand ist in diesem Fall gemäss Art. 348 StGB der Kanton Basel-Stadt, wo der Beschuldigte gemäss Anzeige wohnt.
5. Die durch P. erstellte Bestätigung war dazu bestimmt, eine Garantie für die angeblich durch den Beschuldigten A. treuhänderisch auf die Firma C. AG übertragenen Sicherheiten abzugeben, und soll durch den Beschuldigten P. als "Protektor" dieses Trusts unterzeichnet worden sein. Eine Urkundenfälschung kommt in diesem Zusammenhang jedenfalls zumindest in Frage. Da die fragliche Bestätigung als Ausstellungsort Basel angibt, ist davon auszugehen, dass sie auch dort geschrieben und unterzeichnet wurde. Soweit dem Beschuldigten P. im Zusammenhang mit dem durch A. angeblich begangenen Kreditbetrug eine Urkundenfälschung vorgeworfen wird, so wurde diese offensichtlich in Basel ausgeführt. Die schweizerische Gerichtsbarkeit ergibt sich damit aus Art. 3 Ziff. 1 StGB. Auch in bezug auf dieses Delikt ist der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB somit Basel-Stadt.
6. a) Nach dem Gesagten kommt in bezug auf den Beschuldigten P. eine in Basel ausgeführte Urkundenfälschung bzw. Mittäterschaft an den Betrugshandlungen bzw. Urkundenfälschungen des Beschuldigten A. bzw. der Organe der Firma C. AG zumindest in Frage, was genügt, um für die Bestimmung des Gerichtsstandes davon auszugehen.
b) Irgendwelche im Kanton Zürich erfolgte Ausführungshandlungen ergeben sich nicht aus den der Anklagekammer zur Verfügung stehenden Akten. Als schweizerischer gesetzlicher Gerichtsstand kommt daher nur der Kanton Basel-Stadt in Frage.
7. Nachdem wie oben ausgeführt davon auszugehen ist, dass der Erfolg der beanzeigten Betrugshandlungen im Ausland eingetreten ist und die weiteren Beschuldigten nicht Schweizer sind, ist nicht ersichtlich, inwiefern für die verantwortlichen bzw. handelnden Organe der Firma C. AG - offenbar alles Ausländer - die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben wäre.
8. a) Aus diesen Gründen ist das Gesuch nur teilweise gutzuheissen, d.h. soweit es den Beschuldigten P. betrifft.
b) Damit erübrigt es sich, den zu Unrecht getroffenen Entscheid der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich formell aufzuheben. Da die Rekurskommission indessen angesichts der von ihr selber erkannten Möglichkeit der Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Stadt den bei ihr eingereichten Rekurs nicht hätte abweisen dürfen, sondern diesen hätte gutheissen und die Sache zur Durchführung eines Meinungsaustausches an die Bezirksanwaltschaft zurückweisen müssen, hat sie das vorliegende Verfahren unnötigerweise verursacht und daher die Gesuchstellerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1. Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen.
2. Der Rekursentscheid des Vorsitzenden der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt vom 9. März 1995 sowie der Beschluss der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 22. September 1994 werden aufgehoben.
3. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt werden berechtigt und verpflichtet erklärt, die dem Angeschuldigten P. gemäss Anzeige der Geschädigten vom 2. März 1994 zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 3, 6, 346, 348 CP. Compétence ratione loci des autorités suisses; Infraction commise à l'étranger, fixation du for en Suisse. Qualité pour agir du plaignant/lésé; compétence de la Chambre d'accusation (consid. 1).
La fixation du for selon les art. 346 ss CP implique que la compétence des autorités suisses au sens des art. 3 à 7 CP ne peut en tout cas pas être exclue d'emblée. La réponse définitive à la question de la compétence des autorités pénales suisses demeure réservée; elle peut faire l'objet d'un pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral, après épuisement des instances cantonales (consid. 2).
Si un canton s'estime incompétent, il doit procéder à un échange de vues avec le canton dont la compétence ratione loci entre en considération (consid. 3).
Lorsqu'une participation à l'infraction équivalant à un acte de coactivité entre à tout le moins en considération, il faut prendre en compte cette forme plus grave de participation lors de la fixation du for (consid. 4b).
La compétence de la Suisse pour juger un Suisse, qui a contribué à la réalisation d'une escroquerie à l'étranger et qui se trouve en Suisse, découle de l'art. 6 CP (consid. 4c); dans ce cas, le for est fixé selon l'art. 348 CP (consid. 4d).
For en matière de faux dans les titres (consid. 5).
Frais mis à la charge d'une autorité cantonale (consid. 8b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,155 | 122 IV 162 | 122 IV 162
Sachverhalt ab Seite 163
Am 2. März 1994 erstattete die (1993 aus der Fusion der W. Bank AG, Zürich, und der Bank E. AG, Bern, hervorgegangene) Bank E. AG mit Hauptsitz in Bern und Sitz in Zürich (und in Genf und London) als Geschädigte bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafanzeige wegen Kreditbetruges und Urkundenfälschung gegen A., C. AG und P. Die Anzeigerin machte geltend, sie habe durch ihre damalige englische Tochtergesellschaft Bank L. Ltd. bzw. W. Bank Ltd. in London in den Jahren 1990 und 1991 A. und der von ihm beherrschten Firma T. Ltd. Kredite gewährt, welche durch das durch die liechtensteinische Firma C. AG, Vaduz, als Treuhänderin angeblich verwaltete bedeutende Vermögen von A. gesichert waren. Die Richtigkeit des Verzeichnisses des Trustvermögens sowie dessen Vorhandensein wurde kurz darauf anlässlich der Übernahme der Bank L. Ltd. durch die W. Bank Ltd. durch die Organe der Firma C. AG und P., Basel, schriftlich bestätigt. Der zunächst der Firma T. Ltd. gewährte Kredit von GBP 1'500'000.-- wurde am 15. Mai 1991 in einen an A. persönlich gewährten Kredit umgewandelt; er wurde nie zurückbezahlt. In der Folge stellte sich heraus, dass die vorliegenden Bestätigungen grösstenteils falsch und das angeblich als Sicherheit eingesetzte Vermögen nicht vorhanden bzw. die vorhandenen Aktiven anderweitig und zum Teil mehrfach verpfändet waren. Das in der Folge eingeleitete Konkursverfahren gegen A. wurde am 24. April 1995 formell abgeschlossen, ohne dass einem Gläubiger Zahlungen ausgerichtet werden konnten.
Die örtliche Zuständigkeit der Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich begründete die Anzeigerin damit, dass der Erfolg der betrügerischen Handlungen bei ihrer Rechtsvorgängerin, d.h. der W. Bank AG, in Zürich eingetreten sei, da die W. Bank Ltd. seit 31. Dezember 1991 deren Zweigniederlassung gewesen sei.
Mit Verfügung vom 22. Juli 1994 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich mit Genehmigung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 26. Juli 1994 die Untersuchung ein. Die Einstellungsverfügung wird damit begründet, dass sich die in Frage stehenden Kreditgewährungen sowie die Auszahlung der Kredite vollumfänglich im Ausland abgespielt hätten, mithin auch allfällige betrügerische Handlungen, die letztlich zur Gewährung der Kredite geführt hätten, ausschliesslich im Ausland verübt worden seien. Jedenfalls seien keinerlei mögliche betrügerische Handlungen nachgewiesen, die in Zürich begangen worden sein könnten. Des weiteren sei zu berücksichtigen, dass bei Auszahlung des Kredites die Geschädigte noch überhaupt keine Beziehung zur Bank L. Ltd. gehabt habe, da diese zu jenem Zeitpunkt weder eine Tochtergesellschaft noch eine Zweigniederlassung der Geschädigten gewesen sei; auch nach der Übernahme der Bank L. Ltd. durch die W. Bank Ltd. sei diese immer noch eine Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz in London gewesen. Sämtliche Schreiben der Firma C. AG sowie des Beschuldigten P. bezüglich der Sicherheiten seien von Liechtenstein und Basel an die W. Bank Ltd. nach London gesandt worden. Mangels örtlicher Zuständigkeit der zürcherischen Strafverfolgungsbehörden sei die Untersuchung daher definitiv einzustellen.
Gegen diese Einstellungsverfügung richtete die Anzeigerin am 15. August 1995 einen Rekurs an die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Am 17. September 1994 reichte die Bank E. AG, Zürich, unter Hinweis auf ihren Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ihre Strafanzeige auch noch bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ein.
Mit Beschluss vom 22. September 1994 stellte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt die Untersuchung gegen die Beanzeigten ein, weil in der genau gleichen Sache seit dem 3. März 1994 bei den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich bereits ein Verfahren hängig sei.
Einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs wies der Vorsitzende der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt am 9. März 1995 ab. Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Am 28. November 1995 wies die Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich den bei ihr eingereichten Rekurs der Bank E. AG ab. In der Begründung prüfte die Staatsanwaltschaft zunächst die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit aufgrund der Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB, welche sie verneinte; der einzig denkbare Anknüpfungspunkt für eine in der Schweiz durchzuführende Strafuntersuchung befinde sich im Kanton Basel-Stadt, wo der ebenfalls beanzeigte P. domiziliert sei; es erscheine daher angezeigt, die Anzeige mit den Beilagen zur weiteren Veranlassung der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt weiterzuleiten. Der Entscheid ist rechtskräftig.
Auf eine gestützt auf diesen Entscheid erfolgte Anfrage vom 25. Januar 1996 teilte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt der Bank E. AG am 31. Januar 1996 mit, in ihrem Kanton sei gegen P. keine Strafuntersuchung hängig; das Verfahren sei mit der Anzeige 1994 in Zürich eingeleitet worden; weder durch die Einstellungsverfügung der Bezirksanwaltschaft noch durch den Entscheid der Staatsanwaltschaft habe ein neuer Gerichtsstand begründet werden können.
Mit Urteil vom 6. Oktober 1995 erachtete das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt, dass die von P. abgegebene - falsche - schriftliche Bestätigung massgebend für die Kreditgewährung an A. gewesen sei und verurteilte P. zur Entrichtung einer - wegen Selbstverschuldens der kreditgewährenden Bank um einen Drittel - reduzierten Schadenersatzzahlung von GBP 1'000'000.--, nebst Zins von 9% seit 17. Mai 1991, an die Bank E. AG.
Mit Gesuch vom 8. Februar 1996 beantragt die Bank E. AG, entweder die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt oder die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zur Anhandnahme der Strafanzeige und Durchführung der Strafuntersuchung zu verpflichten.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erachtet sich als nicht zuständig; aufgrund der gesamten Sachlage erscheine es als angezeigt, das Strafverfahren in Basel durchzuführen, wo der beanzeigte Anwalt Wohnsitz habe.
Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt beantragt, die Behörden des Kantons Zürich für die Durchführung der Strafuntersuchung zuständig zu erklären.
Nach den Angaben im Gesuch führen die englischen Behörden seit 1993 eine Strafuntersuchung gegen A., in deren Verlauf auch P. durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt rogatorisch einvernommen worden sei.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1. a) Kommt - wie im vorliegenden Fall (Betrug, Urkundenfälschung) - ein von einem Geschädigten zur Anzeige gebrachtes Offizialdelikt ernstlich in Frage, so tritt die Anklagekammer des Bundesgerichts im Falle eines negativen Kompetenzkonfliktes auch auf ein Gesuch des Anzeigers um Bestimmung des Gerichtsstandes ein (vgl. BGE 78 IV 246 E. 1).
b) Wie dem (nicht rechtskräftigen) Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 6. Oktober 1995 entnommen werden kann, hat die Gesuchstellerin in jenem Verfahren rechtsgenügend belegt, dass sie sämtliche Aktiven und Passiven der Bank L. Ltd. bzw. der W. Bank Ltd. übernommen hat, womit letztere eine Zweigniederlassung der Gesuchstellerin geworden ist. Sie kann daher ohne weiteres als die durch die angezeigten Betrugshandlungen Geschädigte bezeichnet werden und ist damit legitimiert, an die Anklagekammer des Bundesgerichts zu gelangen.
c) Die Anklagekammer des Bundesgerichts ist befugt, kantonale Unzuständigkeitsentscheide, die in Verletzung der eidgenössischen Bestimmungen über den interkantonalen Gerichtsstand ergangen sind, aufzuheben (BGE 78 IV 246 E. 3). Der Aufhebung unterliegen auch rechtskräftige kantonale Einstellungsentscheide; die Aufhebung muss dabei nicht ausdrücklich verlangt werden (vgl. BGE 79 IV 51 E. 1).
2. a) Die Bestimmung des Gerichtsstandes in Anwendung der Art. 346 ff. StGB setzt immer voraus, dass für die in Frage stehende Tat das Schweizerische Strafgesetzbuch anwendbar, d.h. die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben ist (BGE 108 IV 145 E. 2). Wenn dies aufgrund der Art. 3-7 StGB der Fall ist, so muss es für diese Tat auch einen schweizerischen Gerichtsstand geben (BGE 119 IV 113 E. 1d); erst für die Bestimmung des letzteren kommen die Art. 346 ff. StGB über die örtliche Zuständigkeit zur Anwendung.
b) Verneint eine schweizerische Strafverfolgungsbehörde gestützt auf die Art. 3-7 StGB die schweizerische Gerichtsbarkeit und erklärt sie sich mit dieser Begründung für unzuständig, kann dieser Entscheid nach Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nur mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts weitergezogen werden (vgl. SCHWERI, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, N. 45; BGE 102 IV 35 E. 2a mit Hinweis; BGE 78 IV 246 E. 3 in fine). Ein solcher Entscheid liegt im vorliegenden Fall indessen nicht vor (vgl. E. 3a).
c) Fehlt im Falle eines Gerichtsstandskonfliktes die schweizerische Gerichtsbarkeit aufgrund einer vorläufigen Prüfung nicht offensichtlich und bestimmt die Anklagekammer des Bundesgerichts im Verfahren nach Art. 351 StGB bzw. Art. 264 BStP in der Folge einen schweizerischen Gerichtsstand, so bleibt der endgültige Entscheid über die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit den kantonalen Behörden bzw. auf eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hin dem Kassationshof des Bundesgerichts vorbehalten, denn der Entscheid der Anklagekammer ist für die kantonalen Behörden nur hinsichtlich des Gerichtsstandes verbindlich (vgl. BGE 91 IV 54).
3. a) Die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich ist in ihrer Einstellungsverfügung nach der Feststellung, dass sich allfällige betrügerische Handlungen vollumfänglich im Ausland abgespielt hätten und alle Schreiben der Firma C. AG und des Beschuldigten P. bezüglich Sicherheiten von Liechtenstein und Basel aus nach London gesandt worden seien, zum Schluss gekommen, jedenfalls begründe dies im Kanton Zürich keinen Gerichtsstand. Sie hat damit die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit mit der Frage des Gerichtsstandes vermischt. Noch deutlicher kommt dies im Rekursentscheid der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich zum Ausdruck, die die schweizerische Gerichtsbarkeit ausdrücklich und ausschliesslich aufgrund der Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 StGB geprüft hat. Die Rekurskommission hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, getäuscht werden im Sinne von Art. 148 aStGB bzw. Art. 146 nStGB könnten im Zusammenhang mit der in Frage stehenden Kreditgewährung nur natürliche Personen, die sich indessen nach der Darstellung der Rekurrentin allesamt in England befunden hätten. Damit hat sie die schweizerische Gerichtsbarkeit verneint und folgerichtig in der Rechtsmittelbelehrung allein auf die Möglichkeit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts hingewiesen.
In der Begründung führte die Rekurskommission dann aber im Widerspruch zu diesem Ergebnis weiter aus, versandt worden seien die inkriminierten Unterlagen in England, Liechtenstein und Basel; damit lägen sowohl der Begehungs- wie auch der Erfolgsort der von der Rekurrentin behaupteten Delikte ausserhalb des Zuständigkeitsbereiches der Zürcher Behörden. Im Zusammenhang mit Erwägung D ging die Rekurskommission somit - trotz der in Erwägung A grundsätzlich vorgenommenen Beschränkung auf die Art. 3 und 7 StGB - davon aus, die schweizerische Gerichtsbarkeit - und zwar jene des Kantons Basel-Stadt - sei gegeben, nicht aber diejenige des Kantons Zürich. In ihrer Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren führt sie zudem aus: "Begehungsort ist Basel, Erfolgsort Zürich"; auch daraus ist ersichtlich, dass sie die schweizerische Gerichtsbarkeit grundsätzlich als gegeben erachtet. Sie kam denn auch bereits in ihrem Rekursentscheid zum Schluss, die Strafanzeige sei "zur weiteren Veranlassung" an die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt weiterzuleiten.
b) Dem Advokaten P. wird in der Anzeige Urkundenfälschung sowie wissentliches und willentliches Mitwirken an den Betrugshandlungen von A. vorgeworfen. Bereits die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich ging in ihrer Einstellungsverfügung davon aus, dass das Schreiben des Angeschuldigten P. von Basel aus nach London gesandt wurde. Diese Bestätigung lag gemäss Anzeige derselben bei. Da es sich bei den zur Anzeige gebrachten strafbaren Handlungen um Offizialdelikte handelt, wäre die Bezirksanwaltschaft des Kantons Zürich, die sich zur Anhandnahme dieser Strafsache als nicht zuständig erachtete, unter diesen Umständen verpflichtet gewesen, vorerst von der Ausfällung eines Unzuständigkeits- bzw. Einstellungsentscheides abzusehen und zunächst mit den Behörden des offensichtlich als zuständig in Betracht kommenden Kantons Basel-Stadt einen Meinungsaustausch über die Frage des Gerichtsstandes durchzuführen. Die Gesuchstellerin hat dies in ihrer bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt am 17. September 1994 eingereichten Strafanzeige zu Recht auch geltend gemacht. Auch der Vorsitzende der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt führt in seinem Rekursentscheid zutreffend aus, dass es hinsichtlich des Gerichtsstandes des forum praeventionis Pflicht der Behörden des Kantons Zürich sei, den Gerichtsstand abzuklären und mit den ihrer Meinung nach zuständigen Stellen eines anderen Kantons in Verbindung zu treten.
4. a) Die Bank L. Ltd. bzw. die W. Bank Ltd. waren nach den vorliegenden Akten im Zeitpunkt der Täuschungshandlungen sowie der schädigenden Kreditgewährung, d.h. in den Jahren 1990 und 1991, beide Gesellschaften englischen Rechts mit Sitz in London. In bezug auf den angezeigten Betrug ist mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich daher davon auszugehen, dass der Hauptbeschuldigte A. die betrügerischen Handlungen in London ausgeführt hat, wo auch die schriftlichen Bestätigungen betreffend das Trust-Vermögen vorgelegt und die verantwortlichen Personen der beiden Banken getäuscht wurden; daran ändert nichts, dass die Rechtsvorgängerin der Gesuchstellerin, die W. Bank AG (Zürich) bei den Übernahmen mitwirkte. Da auch die Kreditauszahlung offenbar in London erfolgte, ist für das vorliegende Verfahren davon auszugehen, dass auch der Erfolg der betrügerischen Handlungen im Ausland eingetreten ist. Es ist daher zu prüfen, ob sich die schweizerische Gerichtsbarkeit für diese Auslandstat aufgrund des somit einzig in Frage kommenden Art. 6 StGB ergibt, da die Beschuldigten A. und P. Schweizer sind.
b) P. wird in der Anzeige eine Mitwirkung an den durch den Beschuldigten A. in London verübten Betrügen vorgeworfen, und zwar soll diese Mitwirkung bereits 1987 im Zusammenhang mit der "Errichtung der Treuhänderschaft" oder sogar früher eingesetzt haben; auch soll er u.a. für das Zustandekommen der ebenfalls unwahren Erklärung der Firma C. AG massgeblich verantwortlich gewesen sein; verschiedene Zahlungen der Firma C. AG an den Beschuldigten A. seien erst nach Zustimmung des Beschuldigten P. ausgeführt worden. Unter diesen Umständen kommt es zumindest in Frage, dass die mutmassliche Teilnahme des Beschuldigten P. an der betrügerischen Krediterlangung des Beschuldigten A. als Mittäterschaft zu qualifizieren ist, weshalb für die Beurteilung des vorliegenden Falles von dieser (vertretbaren) schwereren Teilnahmeform auszugehen ist (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 221). Dabei ist festzuhalten, dass sich für einen Teil dieser vorgeworfenen Handlungen zumindest im vorliegenden Verfahren nicht bestimmen lässt, wo sie ausgeführt wurden.
c) Einfacher Betrug ist mit Freiheitsstrafe im Höchstmass von mehr als einem Jahr bedroht. Da das schweizerische Recht (d.h. Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG) für dieses Delikt somit die Auslieferung zulässt und sich der Beschuldigte P. in der Schweiz befindet, ist die schweizerische Gerichtsbarkeit für diesen aufgrund von Art. 6 StGB gegeben, ohne dass dazu ein Übernahmebegehren des ausländischen Tatortstaates erforderlich wäre (BGE 119 IV 113 E. 1e und 2a). Wenn Art. 6 die Anwesenheit des Täters in der Schweiz verlangt, so wollte der Gesetzgeber dadurch u.a. parallele Strafverfahren am ausländischen Begehungsort und in der Schweiz verhindern (vgl. SCHWERI, a.a.O., N. 48). Dass letzteres der Fall wäre, wird nicht behauptet; im übrigen ergeben sich auch aus den vorliegenden Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass in England (auch) gegen den Beschuldigten P. eine Strafuntersuchung geführt wird. Als Schweizer hat dieser für eine im Ausland verübte Tat im übrigen ohnehin stets Anspruch auf (Neu-)Beurteilung durch ein schweizerisches Gericht (vgl. BGE 108 IV 81 E. 1b und c).
Nicht in Frage kommt hingegen die schweizerische Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 6 StGB für den Beschuldigten A., der unbekannten Aufenthaltes ist; es ergeben sich jedenfalls aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass dieser einen Wohnsitz in der Schweiz hat oder sich hier aufhält.
d) Ist somit für die dem Beschuldigten P. vorgeworfene Mitwirkung an den in Frage stehenden Betrugshandlungen des Hauptbeschuldigten A. die schweizerische Gerichtsbarkeit nach dem Gesagten jedenfalls nicht auszuschliessen, so muss für diese in der Schweiz auch die Strafverfolgung eingeleitet werden können. Aus diesem Grund schreibt Art. 348 StGB einen schweizerischen Gerichtsstand auch für Fälle vor, in denen die strafbare Handlung im Ausland verübt worden ist (vgl. BGE 82 IV 65 E. 3).
Gesetzlicher Gerichtsstand ist in diesem Fall gemäss Art. 348 StGB der Kanton Basel-Stadt, wo der Beschuldigte gemäss Anzeige wohnt.
5. Die durch P. erstellte Bestätigung war dazu bestimmt, eine Garantie für die angeblich durch den Beschuldigten A. treuhänderisch auf die Firma C. AG übertragenen Sicherheiten abzugeben, und soll durch den Beschuldigten P. als "Protektor" dieses Trusts unterzeichnet worden sein. Eine Urkundenfälschung kommt in diesem Zusammenhang jedenfalls zumindest in Frage. Da die fragliche Bestätigung als Ausstellungsort Basel angibt, ist davon auszugehen, dass sie auch dort geschrieben und unterzeichnet wurde. Soweit dem Beschuldigten P. im Zusammenhang mit dem durch A. angeblich begangenen Kreditbetrug eine Urkundenfälschung vorgeworfen wird, so wurde diese offensichtlich in Basel ausgeführt. Die schweizerische Gerichtsbarkeit ergibt sich damit aus Art. 3 Ziff. 1 StGB. Auch in bezug auf dieses Delikt ist der gesetzliche Gerichtsstand gemäss Art. 346 Abs. 1 StGB somit Basel-Stadt.
6. a) Nach dem Gesagten kommt in bezug auf den Beschuldigten P. eine in Basel ausgeführte Urkundenfälschung bzw. Mittäterschaft an den Betrugshandlungen bzw. Urkundenfälschungen des Beschuldigten A. bzw. der Organe der Firma C. AG zumindest in Frage, was genügt, um für die Bestimmung des Gerichtsstandes davon auszugehen.
b) Irgendwelche im Kanton Zürich erfolgte Ausführungshandlungen ergeben sich nicht aus den der Anklagekammer zur Verfügung stehenden Akten. Als schweizerischer gesetzlicher Gerichtsstand kommt daher nur der Kanton Basel-Stadt in Frage.
7. Nachdem wie oben ausgeführt davon auszugehen ist, dass der Erfolg der beanzeigten Betrugshandlungen im Ausland eingetreten ist und die weiteren Beschuldigten nicht Schweizer sind, ist nicht ersichtlich, inwiefern für die verantwortlichen bzw. handelnden Organe der Firma C. AG - offenbar alles Ausländer - die schweizerische Gerichtsbarkeit gegeben wäre.
8. a) Aus diesen Gründen ist das Gesuch nur teilweise gutzuheissen, d.h. soweit es den Beschuldigten P. betrifft.
b) Damit erübrigt es sich, den zu Unrecht getroffenen Entscheid der Rekurskommission der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich formell aufzuheben. Da die Rekurskommission indessen angesichts der von ihr selber erkannten Möglichkeit der Zuständigkeit der Behörden des Kantons Basel-Stadt den bei ihr eingereichten Rekurs nicht hätte abweisen dürfen, sondern diesen hätte gutheissen und die Sache zur Durchführung eines Meinungsaustausches an die Bezirksanwaltschaft zurückweisen müssen, hat sie das vorliegende Verfahren unnötigerweise verursacht und daher die Gesuchstellerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1. Das Gesuch wird teilweise gutgeheissen.
2. Der Rekursentscheid des Vorsitzenden der Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt vom 9. März 1995 sowie der Beschluss der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 22. September 1994 werden aufgehoben.
3. Die Behörden des Kantons Basel-Stadt werden berechtigt und verpflichtet erklärt, die dem Angeschuldigten P. gemäss Anzeige der Geschädigten vom 2. März 1994 zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. | de | Art. 3, 6, 346, 348 CP. Giurisdizione svizzera; determinazione del foro in caso di reato commesso all'estero. Legittimazione del denunciante/danneggiato; potere d'esame della Camera d'accusa (consid. 1).
La determinazione del foro giusta gli art. 346 segg. CP presuppone che la giurisdizione svizzera ai sensi degli art. 3-7 CP non sia esclusa di primo acchito. La decisione definitiva in merito alla giurisdizione penale svizzera è riservata ed è suscettibile di ricorso per cassazione dinanzi al Tribunale federale, previo esaurimento delle istanze cantonali (consid. 2).
Se un cantone si ritiene incompetente, esso deve procedere ad uno scambio d'opinioni con il cantone la cui competenza entra in considerazione (consid. 3).
Qualora entri in considerazione una partecipazione al reato nelle forma della correità, deve esserne tenuto conto nell'ambito della determinazione del foro (consid. 4b).
La giurisdizione svizzera per giudicare uno svizzero, che ha partecipato ad una truffa commessa all'estero e che si trova in Svizzera, si fonda sull'art. 6 CP (consid. 4c); in questo caso, il foro è determinato secondo l'art. 348 CP (consid. 4d).
Foro in materia di falsità in documenti (consid. 5).
Spese messe a carico di un'autorità cantonale (consid. 8b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-162%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,156 | 122 IV 17 | 122 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
Le 6 février 1993 vers 13 heures, une première collision entre deux skieurs, Y. et P., eut lieu sur la piste "Jean-Bernard", qui est bleue, aux Crosets (VS). O. se porta à leur secours, de même que les personnes qui les accompagnaient. Il se forma ainsi un groupe de skieurs qui, en raison d'une bosse située en amont, n'était visible d'un skieur descendant qu'à une distance d'environ 30 à 35 mètres. G., qui skiait en compagnie de son fils et de F., s'élança sur la piste, après s'être assuré qu'elle lui paraissait libre; il effectua d'abord quelques virages, puis se mit en position de recherche de vitesse. Il arriva ainsi en schuss sur la bosse et fut surpris, tout de suite après celle-ci, par la présence du groupe de skieurs; il ne parvint ni à s'arrêter ni à les éviter et provoqua une violente collision avec les skieurs qui rechaussaient leurs skis et discutaient en vue de trouver un arrangement à la suite de la première collision. O. subit une fracture des côtes, une tétraplégie par canal cervical étroit et une contusion splénique, ainsi qu'un hémothorax gauche complet; son taux d'incapacité est de 90 % et il doit utiliser un fauteuil roulant pour des déplacements supérieurs à 200 mètres. Y., qui a déposé plainte en temps utile, a subi des douleurs aux côtes, une luxation du pouce gauche et des douleurs au poignet droit, entraînant une incapacité de travail de 30 jours.
Statuant sur appel d'un jugement rendu le 10 juin 1994 par le Juge de district II du district de Monthey, le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey, par jugement du 5 mai 1995, a réduit la peine prononcée en première instance; il a condamné G., pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP), à la peine de 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, renvoyant les parties civiles au for civil et statuant sur les frais. L'autorité cantonale a retenu que G. avait commis une négligence en ne maîtrisant pas ses skis de manière à pouvoir s'arrêter sur sa distance de visibilité et qu'il avait ainsi causé des lésions corporelles graves à O. et des lésions corporelles simples à Y. Il a été constaté qu'il n'était pas possible d'affirmer que le groupe de skieurs avait stationné à l'endroit de l'accident plus longtemps qu'il n'était nécessaire pour rassembler le matériel perdu. Au stade de la fixation de la peine, il a été relevé, à la décharge de l'accusé, qu'il ne s'était lancé que lorsque la piste lui a paru libre; il a été observé, à sa charge, qu'il connaissait bien les lieux et qu'il est un skieur chevronné, étant moniteur de Jeunesse et Sport de niveau 1 dans la discipline du ski alpin. Il a été signalé qu'il avait été condamné, en 1982, pour refus de servir. A la décharge de l'accusé, il a été tenu compte du fait qu'il a été lui-même blessé dans l'accident, ayant subi une fracture de la hanche, et qu'il a été extrêmement affecté par ce qui s'est passé.
Contre ce jugement, G. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 63, 64, 66bis et 125 CP, mais plus précisément une rupture du rapport de causalité adéquate, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Statuant le 16 janvier 1996, la Cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé parallèlement contre le jugement du 5 mai 1995.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP.
Selon cette disposition, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
b) Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf. ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées).
aa) Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 115 IV 189 consid. 3b p. 192 s.) En particulier, la jurisprudence admet de se référer aux règles établies par la Fédération internationale de ski (ATF 106 IV 350 consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss).
En l'espèce, il est reproché au recourant une action, soit d'avoir descendu la piste de manière imprudente. Il n'y a donc pas à examiner les règles particulières applicables en cas d'omission, à savoir l'exigence d'une position de garant (cf. ATF 121 IV 10 consid. 2b, ATF 117 IV 130 consid. 2a, ATF 115 IV 199 consid. 2b et c p. 204).
bb) S'agissant d'un accident de ski, c'est à juste titre, au vu des principes rappelés, que l'autorité cantonale s'est référée aux règles établies par la Fédération internationale de ski.
Il semble cependant que l'autorité cantonale et le recourant n'aient connu que les règles adoptées en 1967 (que l'on trouve dans le texte de LOUIS DALLÈVES, Responsabilité du skieur, FJS 583, version 1981, p. 2 ss), et non pas les règles adoptées en 1990, qui les ont remplacées et qui étaient évidemment applicables au moment de l'accident (on peut lire ces nouvelles dispositions dans l'article de HANS-KASPAR STIFFLER, Die FIS-Verhaltensregeln für Skifahrer - Fassung 1990 -, RSJ 87/1991 p. 7 ss, 8 s.; celles-ci ont également été reprises dans les "Directives pour le comportement des skieurs", Commission suisse pour la prévention des accidents sur les descentes à ski et les pistes de ski de fond, Berne 1991).
Tranchant une question naguère controversée (DALLÈVES, op.cit., p. 3; LOUIS DALLÈVES, La responsabilité civile du skieur et des personnes chargées de l'entretien des pistes de ski, JT 1967 I p. 322 ss, 327 et les références citées), la nouvelle règle no 2 de la Fédération internationale de ski exige que le skieur descende "à vue", par quoi on entend qu'il doit adapter sa vitesse à sa distance de visibilité et skier de telle manière qu'il puisse s'arrêter ou effectuer une manoeuvre d'évitement en présence d'un obstacle prévisible survenant dans son champ de vision (STIFFLER, op.cit., p. 8; HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, Derendingen 1991, p. 30 no 121 et 122). Cette formulation consacre la solution qui était déjà préconisée par l'auteur cité par le recourant (DALLÈVES, op.cit., FJS 583 p. 3; Dallèves, op.cit., JT 1967 I p. 327 s.).
La règle no 2 est considérée comme essentielle (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 123); elle implique que le skieur puisse, sur sa distance de visibilité, s'arrêter ou effectuer un évitement de manière à préserver autrui (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 124), le cas échéant en se laissant tomber (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 125). La règle est également applicable dans les passages où la visibilité est très restreinte, parce que ce sont souvent des passages difficiles où les skieurs chutent fréquemment sans pouvoir libérer rapidement la piste (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 124).
Même lorsqu'aucune règle de sécurité n'a été édictée, la jurisprudence a déduit des principes de la prudence que celui qui exploite un dispositif dangereux doit prendre les mesures de précaution commandées par les circonstances (ATF 110 IV 68 consid. 3); en particulier, celui qui pilote un engin mobile doit regarder dans le sens de marche, se montrer attentif et maître des commandes, de manière à éviter de heurter les personnes ou les biens appartenant à autrui qui peuvent s'y trouver. On peut déduire des principes généraux de la prudence que celui qui emploie un moyen de locomotion présentant, par son volume, son poids ou sa vitesse un danger pour autrui doit le maîtriser de manière à ne pas heurter des personnes ou des biens appartenant à autrui qui se trouvent dans la zone du déplacement, en utilisant normalement celle-ci.
cc) L'autorité cantonale a observé que le recourant ne pouvait s'exonérer du devoir découlant de la règle no 2 en invoquant une règle de priorité, parce qu'il était le skieur amont et que celui-ci est débiteur de la priorité selon la règle no 3 de la Fédération internationale de ski (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 8). Cette remarque est de peu d'importance, puisque l'on ne se trouve de toute manière pas dans l'hypothèse où les trajectoires de deux skieurs en mouvement se coupent.
dd) Le recourant tente d'invoquer en sa faveur la règle no 6 de la Fédération internationale de ski qui exige d'éviter les arrêts sans nécessité aux endroits sans visibilité et de libérer la piste, en cas d'accident, le plus rapidement possible (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 8). La doctrine observe à juste titre que la règle no 6 ne libère pas les autres skieurs des obligations découlant pour eux notamment de la règle no 2; en effet, c'est généralement aux endroits de peu de visibilité que les skieurs chutent ou se heurtent, sans pouvoir immédiatement réunir leur matériel et dégager la piste, en particulier si le skieur est blessé; celui qui descend la piste doit toujours compter avec la possibilité de trouver, dans les passages sans visibilité, des obstacles tels que des skieurs à terre et il doit réduire sa vitesse de manière à pouvoir les éviter (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 40 no 164; cf. également DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I 327 s.).
En l'espèce, le recourant, qui connaissait bien les lieux, s'est élancé sur une bosse à grande vitesse, alors qu'il ne pouvait lui échapper qu'elle lui masquait une partie de la piste; il devait s'attendre à ce que le passage de cette bosse ait provoqué, par exemple, la chute d'un skieur et que d'autres se soient portés à son secours, comme le prescrit la règle no 9 de la Fédération internationale de ski (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 9). En présence des skieurs qui se trouvaient derrière la bosse, à la suite d'une première collision, le recourant s'est révélé incapable, lorsqu'il les a vus, de s'arrêter ou de les éviter, provoquant ainsi une violente collision. Il n'a ainsi pas été en mesure de maîtriser son moyen de locomotion sur sa distance de visibilité, de sorte qu'il a violé les devoirs de la prudence que les circonstances lui imposaient.
ee) Lorsqu'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 169 ss, 196; STRATENWERTH, op.cit., p. 409 s. no 34). Il ne ressort nullement des faits retenus - qui lient la Cour de cassation - que des circonstances particulières auraient empêché le recourant de se conformer à son devoir. Il faut donc conclure qu'il a commis une négligence.
c) Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et l'existence des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (art. 125 al. 1 CP).
aa) Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 116 IV 306 consid. 2a et les arrêts cités). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133 s., ATF 115 IV 100 consid. 2a, 241 consid. 3 et les arrêts cités). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134, ATF 101 IV 149 consid. 2b).
En l'espèce, si le recourant avait skié plus lentement, comme l'exigeait le manque de visibilité, il aurait pu et dû, en maîtrisant correctement ses skis, s'arrêter en temps utile ou effectuer un virage et éviter le choc; le manque de prudence fautif est la cause du choc, lequel a entraîné des lésions corporelles, comme cela a été constaté en fait d'une manière qui lie la Cour de cassation. On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale a méconnu le concept de la causalité naturelle.
bb) Lorsque la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 15, 207 consid. 2a p. 212, ATF 120 IV 300 consid. 3e p. 312, ATF 118 IV 130 consid. 3c, ATF 115 IV 100 consid. 2b, 199 consid. 5c et les arrêts cités). Il s'agit-là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 213, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a p. 213, ATF 120 IV 300 consid. 3e p. 312 et les arrêts cités).
Le skieur qui franchit une bosse trop rapidement de telle sorte qu'il n'est pas en mesure d'éviter les skieurs qui se trouvent derrière cet obstacle commet une faute qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, est de nature à entraîner un accident du genre de celui qui s'est produit. La doctrine cite d'ailleurs un exemple analogue (DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I p. 326 s.). Il n'y a rien d'extraordinaire et d'imprévisible à trouver, derrière une bosse qui masque la visibilité, un skieur tombé à terre (DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I p. 327; STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 40 no 164). Il n'est pas non plus extraordinaire et imprévisible qu'il y ait un groupe de skieurs derrière la bosse, puisque la règle no 9 de la Fédération internationale de ski prescrit de se porter au secours de ceux qui sont tombés (cf. STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 9).
Partant, la question de savoir si, dans le cas d'espèce, les victimes ont elles-mêmes commis une faute concomitante en s'arrêtant sur la piste à l'endroit de l'accident n'est pas pertinente. D'une part, il n'y a pas compensation des fautes au pénal. D'autre part, le fait pour un groupe de skieurs de s'arrêter sous une bosse, quelle qu'en soit la cause, ne constitue pas un comportement si extraordinaire, insensé et imprévisible au point de reléguer à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'avènement du résultat, en particulier la survenance d'un skieur qui, ne maîtrisant pas sa vitesse, ne parvient pas à s'arrêter ou à éviter l'obstacle. Il appartient en effet à celui-ci soit de choisir une trajectoire où la visibilité est bonne, soit de réduire sa vitesse au passage de la bosse de manière à pouvoir réagir de façon adéquate en présence d'un ou de plusieurs skieurs masqués par celle-ci.
Il convient de relever qu'indépendamment de l'obligation d'adapter sa vitesse à la distance de visibilité, il n'est désormais plus possible de descendre à grande vitesse des pistes très fréquentées. Il se produit, pour le ski, un phénomène comparable à celui observé en matière de circulation routière: passé une certaine limite, plus l'usage d'un bien s'accroît, plus les possibilités d'utilisation de celui-ci se réduisent. Ainsi, une augmentation de la mobilité peut conduire à l'immobilité (cf. SCHUBARTH, Unsere tägliche Bedrohung im Strassenverkehr - ein Problem der "äusseren" Sicherheit?, Sécurité intérieure - Insécurité intérieure? Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie 1995 vol. 13, p. 153 ss, 162).
En estimant qu'il n'y avait pas de rupture du rapport de causalité adéquate l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral.
d) Il a été établi en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la collision provoquée par l'imprudence du recourant a entraîné des lésions corporelles; celles-ci doivent être qualifiées de graves dans le cas de l'un des skieurs (sur cette notion: ATF 109 IV 18 consid. 2a) et de simples dans le cas de l'autre skieur qui a déposé plainte en temps utile.
La condamnation du recourant pour lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP ne viole donc pas le droit fédéral. | fr | Art. 125 StGB; fahrlässige Körperverletzung, adäquate Kausalität; Sorgfaltspflicht des Skifahrers. Skifahrer müssen immer damit rechnen, dass sie in unübersichtlichen Streckenabschnitten auf Hindernisse stossen wie z.B. auf dem Boden sitzende oder hingefallene Pistenbenützer, und ihre Geschwindigkeit so herabsetzen, dass sie an ihnen vorbeifahren können (E. 2b).
Wer eine unübersichtliche Pistenkuppe zu schnell überfährt, so dass er dahinter sich befindenden Personen nicht mehr ausweichen kann, riskiert nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, schuldhaft einen Unfall zu verursachen (E. 2c).
Der Umstand, dass sich - aus welchem Grund auch immer - mehrere Personen unterhalb einer Pistenkuppe befinden, stellt nicht ein derart aussergewöhnliches, abwegiges und unvorhersehbares Verhalten dar, das alle anderen Unfallursachen, insbesondere das Auftauchen eines Skifahrers, der zu schnell fährt und nicht mehr anhalten oder ausweichen kann, völlig in den Hintergrund treten lässt (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,157 | 122 IV 17 | 122 IV 17
Sachverhalt ab Seite 18
Le 6 février 1993 vers 13 heures, une première collision entre deux skieurs, Y. et P., eut lieu sur la piste "Jean-Bernard", qui est bleue, aux Crosets (VS). O. se porta à leur secours, de même que les personnes qui les accompagnaient. Il se forma ainsi un groupe de skieurs qui, en raison d'une bosse située en amont, n'était visible d'un skieur descendant qu'à une distance d'environ 30 à 35 mètres. G., qui skiait en compagnie de son fils et de F., s'élança sur la piste, après s'être assuré qu'elle lui paraissait libre; il effectua d'abord quelques virages, puis se mit en position de recherche de vitesse. Il arriva ainsi en schuss sur la bosse et fut surpris, tout de suite après celle-ci, par la présence du groupe de skieurs; il ne parvint ni à s'arrêter ni à les éviter et provoqua une violente collision avec les skieurs qui rechaussaient leurs skis et discutaient en vue de trouver un arrangement à la suite de la première collision. O. subit une fracture des côtes, une tétraplégie par canal cervical étroit et une contusion splénique, ainsi qu'un hémothorax gauche complet; son taux d'incapacité est de 90 % et il doit utiliser un fauteuil roulant pour des déplacements supérieurs à 200 mètres. Y., qui a déposé plainte en temps utile, a subi des douleurs aux côtes, une luxation du pouce gauche et des douleurs au poignet droit, entraînant une incapacité de travail de 30 jours.
Statuant sur appel d'un jugement rendu le 10 juin 1994 par le Juge de district II du district de Monthey, le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey, par jugement du 5 mai 1995, a réduit la peine prononcée en première instance; il a condamné G., pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP), à la peine de 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, renvoyant les parties civiles au for civil et statuant sur les frais. L'autorité cantonale a retenu que G. avait commis une négligence en ne maîtrisant pas ses skis de manière à pouvoir s'arrêter sur sa distance de visibilité et qu'il avait ainsi causé des lésions corporelles graves à O. et des lésions corporelles simples à Y. Il a été constaté qu'il n'était pas possible d'affirmer que le groupe de skieurs avait stationné à l'endroit de l'accident plus longtemps qu'il n'était nécessaire pour rassembler le matériel perdu. Au stade de la fixation de la peine, il a été relevé, à la décharge de l'accusé, qu'il ne s'était lancé que lorsque la piste lui a paru libre; il a été observé, à sa charge, qu'il connaissait bien les lieux et qu'il est un skieur chevronné, étant moniteur de Jeunesse et Sport de niveau 1 dans la discipline du ski alpin. Il a été signalé qu'il avait été condamné, en 1982, pour refus de servir. A la décharge de l'accusé, il a été tenu compte du fait qu'il a été lui-même blessé dans l'accident, ayant subi une fracture de la hanche, et qu'il a été extrêmement affecté par ce qui s'est passé.
Contre ce jugement, G. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 63, 64, 66bis et 125 CP, mais plus précisément une rupture du rapport de causalité adéquate, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Statuant le 16 janvier 1996, la Cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé parallèlement contre le jugement du 5 mai 1995.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP.
Selon cette disposition, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
b) Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf. ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées).
aa) Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 115 IV 189 consid. 3b p. 192 s.) En particulier, la jurisprudence admet de se référer aux règles établies par la Fédération internationale de ski (ATF 106 IV 350 consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss).
En l'espèce, il est reproché au recourant une action, soit d'avoir descendu la piste de manière imprudente. Il n'y a donc pas à examiner les règles particulières applicables en cas d'omission, à savoir l'exigence d'une position de garant (cf. ATF 121 IV 10 consid. 2b, ATF 117 IV 130 consid. 2a, ATF 115 IV 199 consid. 2b et c p. 204).
bb) S'agissant d'un accident de ski, c'est à juste titre, au vu des principes rappelés, que l'autorité cantonale s'est référée aux règles établies par la Fédération internationale de ski.
Il semble cependant que l'autorité cantonale et le recourant n'aient connu que les règles adoptées en 1967 (que l'on trouve dans le texte de LOUIS DALLÈVES, Responsabilité du skieur, FJS 583, version 1981, p. 2 ss), et non pas les règles adoptées en 1990, qui les ont remplacées et qui étaient évidemment applicables au moment de l'accident (on peut lire ces nouvelles dispositions dans l'article de HANS-KASPAR STIFFLER, Die FIS-Verhaltensregeln für Skifahrer - Fassung 1990 -, RSJ 87/1991 p. 7 ss, 8 s.; celles-ci ont également été reprises dans les "Directives pour le comportement des skieurs", Commission suisse pour la prévention des accidents sur les descentes à ski et les pistes de ski de fond, Berne 1991).
Tranchant une question naguère controversée (DALLÈVES, op.cit., p. 3; LOUIS DALLÈVES, La responsabilité civile du skieur et des personnes chargées de l'entretien des pistes de ski, JT 1967 I p. 322 ss, 327 et les références citées), la nouvelle règle no 2 de la Fédération internationale de ski exige que le skieur descende "à vue", par quoi on entend qu'il doit adapter sa vitesse à sa distance de visibilité et skier de telle manière qu'il puisse s'arrêter ou effectuer une manoeuvre d'évitement en présence d'un obstacle prévisible survenant dans son champ de vision (STIFFLER, op.cit., p. 8; HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, Derendingen 1991, p. 30 no 121 et 122). Cette formulation consacre la solution qui était déjà préconisée par l'auteur cité par le recourant (DALLÈVES, op.cit., FJS 583 p. 3; Dallèves, op.cit., JT 1967 I p. 327 s.).
La règle no 2 est considérée comme essentielle (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 123); elle implique que le skieur puisse, sur sa distance de visibilité, s'arrêter ou effectuer un évitement de manière à préserver autrui (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 124), le cas échéant en se laissant tomber (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 125). La règle est également applicable dans les passages où la visibilité est très restreinte, parce que ce sont souvent des passages difficiles où les skieurs chutent fréquemment sans pouvoir libérer rapidement la piste (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 124).
Même lorsqu'aucune règle de sécurité n'a été édictée, la jurisprudence a déduit des principes de la prudence que celui qui exploite un dispositif dangereux doit prendre les mesures de précaution commandées par les circonstances (ATF 110 IV 68 consid. 3); en particulier, celui qui pilote un engin mobile doit regarder dans le sens de marche, se montrer attentif et maître des commandes, de manière à éviter de heurter les personnes ou les biens appartenant à autrui qui peuvent s'y trouver. On peut déduire des principes généraux de la prudence que celui qui emploie un moyen de locomotion présentant, par son volume, son poids ou sa vitesse un danger pour autrui doit le maîtriser de manière à ne pas heurter des personnes ou des biens appartenant à autrui qui se trouvent dans la zone du déplacement, en utilisant normalement celle-ci.
cc) L'autorité cantonale a observé que le recourant ne pouvait s'exonérer du devoir découlant de la règle no 2 en invoquant une règle de priorité, parce qu'il était le skieur amont et que celui-ci est débiteur de la priorité selon la règle no 3 de la Fédération internationale de ski (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 8). Cette remarque est de peu d'importance, puisque l'on ne se trouve de toute manière pas dans l'hypothèse où les trajectoires de deux skieurs en mouvement se coupent.
dd) Le recourant tente d'invoquer en sa faveur la règle no 6 de la Fédération internationale de ski qui exige d'éviter les arrêts sans nécessité aux endroits sans visibilité et de libérer la piste, en cas d'accident, le plus rapidement possible (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 8). La doctrine observe à juste titre que la règle no 6 ne libère pas les autres skieurs des obligations découlant pour eux notamment de la règle no 2; en effet, c'est généralement aux endroits de peu de visibilité que les skieurs chutent ou se heurtent, sans pouvoir immédiatement réunir leur matériel et dégager la piste, en particulier si le skieur est blessé; celui qui descend la piste doit toujours compter avec la possibilité de trouver, dans les passages sans visibilité, des obstacles tels que des skieurs à terre et il doit réduire sa vitesse de manière à pouvoir les éviter (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 40 no 164; cf. également DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I 327 s.).
En l'espèce, le recourant, qui connaissait bien les lieux, s'est élancé sur une bosse à grande vitesse, alors qu'il ne pouvait lui échapper qu'elle lui masquait une partie de la piste; il devait s'attendre à ce que le passage de cette bosse ait provoqué, par exemple, la chute d'un skieur et que d'autres se soient portés à son secours, comme le prescrit la règle no 9 de la Fédération internationale de ski (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 9). En présence des skieurs qui se trouvaient derrière la bosse, à la suite d'une première collision, le recourant s'est révélé incapable, lorsqu'il les a vus, de s'arrêter ou de les éviter, provoquant ainsi une violente collision. Il n'a ainsi pas été en mesure de maîtriser son moyen de locomotion sur sa distance de visibilité, de sorte qu'il a violé les devoirs de la prudence que les circonstances lui imposaient.
ee) Lorsqu'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 169 ss, 196; STRATENWERTH, op.cit., p. 409 s. no 34). Il ne ressort nullement des faits retenus - qui lient la Cour de cassation - que des circonstances particulières auraient empêché le recourant de se conformer à son devoir. Il faut donc conclure qu'il a commis une négligence.
c) Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et l'existence des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (art. 125 al. 1 CP).
aa) Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 116 IV 306 consid. 2a et les arrêts cités). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133 s., ATF 115 IV 100 consid. 2a, 241 consid. 3 et les arrêts cités). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134, ATF 101 IV 149 consid. 2b).
En l'espèce, si le recourant avait skié plus lentement, comme l'exigeait le manque de visibilité, il aurait pu et dû, en maîtrisant correctement ses skis, s'arrêter en temps utile ou effectuer un virage et éviter le choc; le manque de prudence fautif est la cause du choc, lequel a entraîné des lésions corporelles, comme cela a été constaté en fait d'une manière qui lie la Cour de cassation. On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale a méconnu le concept de la causalité naturelle.
bb) Lorsque la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 15, 207 consid. 2a p. 212, ATF 120 IV 300 consid. 3e p. 312, ATF 118 IV 130 consid. 3c, ATF 115 IV 100 consid. 2b, 199 consid. 5c et les arrêts cités). Il s'agit-là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 213, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a p. 213, ATF 120 IV 300 consid. 3e p. 312 et les arrêts cités).
Le skieur qui franchit une bosse trop rapidement de telle sorte qu'il n'est pas en mesure d'éviter les skieurs qui se trouvent derrière cet obstacle commet une faute qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, est de nature à entraîner un accident du genre de celui qui s'est produit. La doctrine cite d'ailleurs un exemple analogue (DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I p. 326 s.). Il n'y a rien d'extraordinaire et d'imprévisible à trouver, derrière une bosse qui masque la visibilité, un skieur tombé à terre (DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I p. 327; STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 40 no 164). Il n'est pas non plus extraordinaire et imprévisible qu'il y ait un groupe de skieurs derrière la bosse, puisque la règle no 9 de la Fédération internationale de ski prescrit de se porter au secours de ceux qui sont tombés (cf. STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 9).
Partant, la question de savoir si, dans le cas d'espèce, les victimes ont elles-mêmes commis une faute concomitante en s'arrêtant sur la piste à l'endroit de l'accident n'est pas pertinente. D'une part, il n'y a pas compensation des fautes au pénal. D'autre part, le fait pour un groupe de skieurs de s'arrêter sous une bosse, quelle qu'en soit la cause, ne constitue pas un comportement si extraordinaire, insensé et imprévisible au point de reléguer à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'avènement du résultat, en particulier la survenance d'un skieur qui, ne maîtrisant pas sa vitesse, ne parvient pas à s'arrêter ou à éviter l'obstacle. Il appartient en effet à celui-ci soit de choisir une trajectoire où la visibilité est bonne, soit de réduire sa vitesse au passage de la bosse de manière à pouvoir réagir de façon adéquate en présence d'un ou de plusieurs skieurs masqués par celle-ci.
Il convient de relever qu'indépendamment de l'obligation d'adapter sa vitesse à la distance de visibilité, il n'est désormais plus possible de descendre à grande vitesse des pistes très fréquentées. Il se produit, pour le ski, un phénomène comparable à celui observé en matière de circulation routière: passé une certaine limite, plus l'usage d'un bien s'accroît, plus les possibilités d'utilisation de celui-ci se réduisent. Ainsi, une augmentation de la mobilité peut conduire à l'immobilité (cf. SCHUBARTH, Unsere tägliche Bedrohung im Strassenverkehr - ein Problem der "äusseren" Sicherheit?, Sécurité intérieure - Insécurité intérieure? Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie 1995 vol. 13, p. 153 ss, 162).
En estimant qu'il n'y avait pas de rupture du rapport de causalité adéquate l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral.
d) Il a été établi en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la collision provoquée par l'imprudence du recourant a entraîné des lésions corporelles; celles-ci doivent être qualifiées de graves dans le cas de l'un des skieurs (sur cette notion: ATF 109 IV 18 consid. 2a) et de simples dans le cas de l'autre skieur qui a déposé plainte en temps utile.
La condamnation du recourant pour lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP ne viole donc pas le droit fédéral. | fr | Art. 125 CP; lésions corporelles par négligence, causalité adéquate; devoir de diligence du skieur. Le skieur qui descend une piste doit toujours compter avec la possibilité de trouver, dans les passages sans visibilité, des obstacles tels que des skieurs à terre et il doit réduire sa vitesse de manière à pouvoir les éviter (consid. 2b).
Le skieur qui franchit une bosse trop rapidement de telle sorte qu'il n'est pas en mesure d'éviter les skieurs qui se trouvent derrière cet obstacle commet une faute qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, est de nature à entraîner un accident (consid. 2c).
Le fait, pour un groupe de skieurs, de s'arrêter sous une bosse, quelle qu'en soit la cause, ne constitue pas un comportement si extraordinaire, insensé et imprévisible qu'il relègue à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'avènement du résultat, en particulier la survenance d'un skieur qui, ne maîtrisant pas sa vitesse, ne parvient pas à s'arrêter ou à éviter l'obstacle (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 18
Le 6 février 1993 vers 13 heures, une première collision entre deux skieurs, Y. et P., eut lieu sur la piste "Jean-Bernard", qui est bleue, aux Crosets (VS). O. se porta à leur secours, de même que les personnes qui les accompagnaient. Il se forma ainsi un groupe de skieurs qui, en raison d'une bosse située en amont, n'était visible d'un skieur descendant qu'à une distance d'environ 30 à 35 mètres. G., qui skiait en compagnie de son fils et de F., s'élança sur la piste, après s'être assuré qu'elle lui paraissait libre; il effectua d'abord quelques virages, puis se mit en position de recherche de vitesse. Il arriva ainsi en schuss sur la bosse et fut surpris, tout de suite après celle-ci, par la présence du groupe de skieurs; il ne parvint ni à s'arrêter ni à les éviter et provoqua une violente collision avec les skieurs qui rechaussaient leurs skis et discutaient en vue de trouver un arrangement à la suite de la première collision. O. subit une fracture des côtes, une tétraplégie par canal cervical étroit et une contusion splénique, ainsi qu'un hémothorax gauche complet; son taux d'incapacité est de 90 % et il doit utiliser un fauteuil roulant pour des déplacements supérieurs à 200 mètres. Y., qui a déposé plainte en temps utile, a subi des douleurs aux côtes, une luxation du pouce gauche et des douleurs au poignet droit, entraînant une incapacité de travail de 30 jours.
Statuant sur appel d'un jugement rendu le 10 juin 1994 par le Juge de district II du district de Monthey, le Tribunal du IIIe arrondissement pour le district de Monthey, par jugement du 5 mai 1995, a réduit la peine prononcée en première instance; il a condamné G., pour lésions corporelles par négligence (art. 125 al. 1 et 2 CP), à la peine de 20 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, renvoyant les parties civiles au for civil et statuant sur les frais. L'autorité cantonale a retenu que G. avait commis une négligence en ne maîtrisant pas ses skis de manière à pouvoir s'arrêter sur sa distance de visibilité et qu'il avait ainsi causé des lésions corporelles graves à O. et des lésions corporelles simples à Y. Il a été constaté qu'il n'était pas possible d'affirmer que le groupe de skieurs avait stationné à l'endroit de l'accident plus longtemps qu'il n'était nécessaire pour rassembler le matériel perdu. Au stade de la fixation de la peine, il a été relevé, à la décharge de l'accusé, qu'il ne s'était lancé que lorsque la piste lui a paru libre; il a été observé, à sa charge, qu'il connaissait bien les lieux et qu'il est un skieur chevronné, étant moniteur de Jeunesse et Sport de niveau 1 dans la discipline du ski alpin. Il a été signalé qu'il avait été condamné, en 1982, pour refus de servir. A la décharge de l'accusé, il a été tenu compte du fait qu'il a été lui-même blessé dans l'accident, ayant subi une fracture de la hanche, et qu'il a été extrêmement affecté par ce qui s'est passé.
Contre ce jugement, G. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Invoquant une violation des art. 63, 64, 66bis et 125 CP, mais plus précisément une rupture du rapport de causalité adéquate, il conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'effet suspensif.
Statuant le 16 janvier 1996, la Cour de céans a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de droit public formé parallèlement contre le jugement du 5 mai 1995.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. (Recevabilité).
2. a) Le recourant a été reconnu coupable de lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP.
Selon cette disposition, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'art. 125 al. 2 CP prévoit que si la lésion est grave, l'auteur sera poursuivi d'office. L'art. 18 al. 3 CP donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
b) Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord, d'une part, que l'auteur ait violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et, d'autre part, qu'il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf. ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 116 IV 306 consid. 1a et les références citées).
aa) Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter les accidents (ATF 121 IV 207 consid. 2a, 118 IV 130 consid. 3a, ATF 116 IV 306 consid. 1a, ATF 114 IV 173 consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (ATF 121 IV 207 consid. 2a, ATF 118 IV 130 consid. 3a, ATF 115 IV 189 consid. 3b p. 192 s.) En particulier, la jurisprudence admet de se référer aux règles établies par la Fédération internationale de ski (ATF 106 IV 350 consid. 3a). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; DONATSCH, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss).
En l'espèce, il est reproché au recourant une action, soit d'avoir descendu la piste de manière imprudente. Il n'y a donc pas à examiner les règles particulières applicables en cas d'omission, à savoir l'exigence d'une position de garant (cf. ATF 121 IV 10 consid. 2b, ATF 117 IV 130 consid. 2a, ATF 115 IV 199 consid. 2b et c p. 204).
bb) S'agissant d'un accident de ski, c'est à juste titre, au vu des principes rappelés, que l'autorité cantonale s'est référée aux règles établies par la Fédération internationale de ski.
Il semble cependant que l'autorité cantonale et le recourant n'aient connu que les règles adoptées en 1967 (que l'on trouve dans le texte de LOUIS DALLÈVES, Responsabilité du skieur, FJS 583, version 1981, p. 2 ss), et non pas les règles adoptées en 1990, qui les ont remplacées et qui étaient évidemment applicables au moment de l'accident (on peut lire ces nouvelles dispositions dans l'article de HANS-KASPAR STIFFLER, Die FIS-Verhaltensregeln für Skifahrer - Fassung 1990 -, RSJ 87/1991 p. 7 ss, 8 s.; celles-ci ont également été reprises dans les "Directives pour le comportement des skieurs", Commission suisse pour la prévention des accidents sur les descentes à ski et les pistes de ski de fond, Berne 1991).
Tranchant une question naguère controversée (DALLÈVES, op.cit., p. 3; LOUIS DALLÈVES, La responsabilité civile du skieur et des personnes chargées de l'entretien des pistes de ski, JT 1967 I p. 322 ss, 327 et les références citées), la nouvelle règle no 2 de la Fédération internationale de ski exige que le skieur descende "à vue", par quoi on entend qu'il doit adapter sa vitesse à sa distance de visibilité et skier de telle manière qu'il puisse s'arrêter ou effectuer une manoeuvre d'évitement en présence d'un obstacle prévisible survenant dans son champ de vision (STIFFLER, op.cit., p. 8; HANS-KASPAR STIFFLER, Schweizerisches Skirecht, Derendingen 1991, p. 30 no 121 et 122). Cette formulation consacre la solution qui était déjà préconisée par l'auteur cité par le recourant (DALLÈVES, op.cit., FJS 583 p. 3; Dallèves, op.cit., JT 1967 I p. 327 s.).
La règle no 2 est considérée comme essentielle (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 123); elle implique que le skieur puisse, sur sa distance de visibilité, s'arrêter ou effectuer un évitement de manière à préserver autrui (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 124), le cas échéant en se laissant tomber (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 125). La règle est également applicable dans les passages où la visibilité est très restreinte, parce que ce sont souvent des passages difficiles où les skieurs chutent fréquemment sans pouvoir libérer rapidement la piste (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 31 no 124).
Même lorsqu'aucune règle de sécurité n'a été édictée, la jurisprudence a déduit des principes de la prudence que celui qui exploite un dispositif dangereux doit prendre les mesures de précaution commandées par les circonstances (ATF 110 IV 68 consid. 3); en particulier, celui qui pilote un engin mobile doit regarder dans le sens de marche, se montrer attentif et maître des commandes, de manière à éviter de heurter les personnes ou les biens appartenant à autrui qui peuvent s'y trouver. On peut déduire des principes généraux de la prudence que celui qui emploie un moyen de locomotion présentant, par son volume, son poids ou sa vitesse un danger pour autrui doit le maîtriser de manière à ne pas heurter des personnes ou des biens appartenant à autrui qui se trouvent dans la zone du déplacement, en utilisant normalement celle-ci.
cc) L'autorité cantonale a observé que le recourant ne pouvait s'exonérer du devoir découlant de la règle no 2 en invoquant une règle de priorité, parce qu'il était le skieur amont et que celui-ci est débiteur de la priorité selon la règle no 3 de la Fédération internationale de ski (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 8). Cette remarque est de peu d'importance, puisque l'on ne se trouve de toute manière pas dans l'hypothèse où les trajectoires de deux skieurs en mouvement se coupent.
dd) Le recourant tente d'invoquer en sa faveur la règle no 6 de la Fédération internationale de ski qui exige d'éviter les arrêts sans nécessité aux endroits sans visibilité et de libérer la piste, en cas d'accident, le plus rapidement possible (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 8). La doctrine observe à juste titre que la règle no 6 ne libère pas les autres skieurs des obligations découlant pour eux notamment de la règle no 2; en effet, c'est généralement aux endroits de peu de visibilité que les skieurs chutent ou se heurtent, sans pouvoir immédiatement réunir leur matériel et dégager la piste, en particulier si le skieur est blessé; celui qui descend la piste doit toujours compter avec la possibilité de trouver, dans les passages sans visibilité, des obstacles tels que des skieurs à terre et il doit réduire sa vitesse de manière à pouvoir les éviter (STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 40 no 164; cf. également DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I 327 s.).
En l'espèce, le recourant, qui connaissait bien les lieux, s'est élancé sur une bosse à grande vitesse, alors qu'il ne pouvait lui échapper qu'elle lui masquait une partie de la piste; il devait s'attendre à ce que le passage de cette bosse ait provoqué, par exemple, la chute d'un skieur et que d'autres se soient portés à son secours, comme le prescrit la règle no 9 de la Fédération internationale de ski (STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 9). En présence des skieurs qui se trouvaient derrière la bosse, à la suite d'une première collision, le recourant s'est révélé incapable, lorsqu'il les a vus, de s'arrêter ou de les éviter, provoquant ainsi une violente collision. Il n'a ainsi pas été en mesure de maîtriser son moyen de locomotion sur sa distance de visibilité, de sorte qu'il a violé les devoirs de la prudence que les circonstances lui imposaient.
ee) Lorsqu'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (CORBOZ, L'homicide par négligence, SJ 1994 p. 169 ss, 196; STRATENWERTH, op.cit., p. 409 s. no 34). Il ne ressort nullement des faits retenus - qui lient la Cour de cassation - que des circonstances particulières auraient empêché le recourant de se conformer à son devoir. Il faut donc conclure qu'il a commis une négligence.
c) Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et l'existence des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (art. 125 al. 1 CP).
aa) Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 116 IV 306 consid. 2a et les arrêts cités). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 133 s., ATF 115 IV 100 consid. 2a, 241 consid. 3 et les arrêts cités). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 212, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134, ATF 101 IV 149 consid. 2b).
En l'espèce, si le recourant avait skié plus lentement, comme l'exigeait le manque de visibilité, il aurait pu et dû, en maîtrisant correctement ses skis, s'arrêter en temps utile ou effectuer un virage et éviter le choc; le manque de prudence fautif est la cause du choc, lequel a entraîné des lésions corporelles, comme cela a été constaté en fait d'une manière qui lie la Cour de cassation. On ne saurait donc dire que l'autorité cantonale a méconnu le concept de la causalité naturelle.
bb) Lorsque la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (ATF 121 IV 10 consid. 3 p. 15, 207 consid. 2a p. 212, ATF 120 IV 300 consid. 3e p. 312, ATF 118 IV 130 consid. 3c, ATF 115 IV 100 consid. 2b, 199 consid. 5c et les arrêts cités). Il s'agit-là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (ATF 121 IV 207 consid. 2a p. 213, ATF 117 IV 130 consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (ATF 121 IV 10 consid. 3, 207 consid. 2a p. 213, ATF 120 IV 300 consid. 3e p. 312 et les arrêts cités).
Le skieur qui franchit une bosse trop rapidement de telle sorte qu'il n'est pas en mesure d'éviter les skieurs qui se trouvent derrière cet obstacle commet une faute qui, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, est de nature à entraîner un accident du genre de celui qui s'est produit. La doctrine cite d'ailleurs un exemple analogue (DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I p. 326 s.). Il n'y a rien d'extraordinaire et d'imprévisible à trouver, derrière une bosse qui masque la visibilité, un skieur tombé à terre (DALLÈVES, op.cit., JT 1967 I p. 327; STIFFLER, op.cit., Derendingen 1991, p. 40 no 164). Il n'est pas non plus extraordinaire et imprévisible qu'il y ait un groupe de skieurs derrière la bosse, puisque la règle no 9 de la Fédération internationale de ski prescrit de se porter au secours de ceux qui sont tombés (cf. STIFFLER, op.cit., RSJ 87/1991 p. 9).
Partant, la question de savoir si, dans le cas d'espèce, les victimes ont elles-mêmes commis une faute concomitante en s'arrêtant sur la piste à l'endroit de l'accident n'est pas pertinente. D'une part, il n'y a pas compensation des fautes au pénal. D'autre part, le fait pour un groupe de skieurs de s'arrêter sous une bosse, quelle qu'en soit la cause, ne constitue pas un comportement si extraordinaire, insensé et imprévisible au point de reléguer à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'avènement du résultat, en particulier la survenance d'un skieur qui, ne maîtrisant pas sa vitesse, ne parvient pas à s'arrêter ou à éviter l'obstacle. Il appartient en effet à celui-ci soit de choisir une trajectoire où la visibilité est bonne, soit de réduire sa vitesse au passage de la bosse de manière à pouvoir réagir de façon adéquate en présence d'un ou de plusieurs skieurs masqués par celle-ci.
Il convient de relever qu'indépendamment de l'obligation d'adapter sa vitesse à la distance de visibilité, il n'est désormais plus possible de descendre à grande vitesse des pistes très fréquentées. Il se produit, pour le ski, un phénomène comparable à celui observé en matière de circulation routière: passé une certaine limite, plus l'usage d'un bien s'accroît, plus les possibilités d'utilisation de celui-ci se réduisent. Ainsi, une augmentation de la mobilité peut conduire à l'immobilité (cf. SCHUBARTH, Unsere tägliche Bedrohung im Strassenverkehr - ein Problem der "äusseren" Sicherheit?, Sécurité intérieure - Insécurité intérieure? Schweizerische Arbeitsgruppe für Kriminologie 1995 vol. 13, p. 153 ss, 162).
En estimant qu'il n'y avait pas de rupture du rapport de causalité adéquate l'autorité cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral.
d) Il a été établi en fait - d'une manière qui lie la Cour de cassation (art. 277bis al. 1 PPF) - que la collision provoquée par l'imprudence du recourant a entraîné des lésions corporelles; celles-ci doivent être qualifiées de graves dans le cas de l'un des skieurs (sur cette notion: ATF 109 IV 18 consid. 2a) et de simples dans le cas de l'autre skieur qui a déposé plainte en temps utile.
La condamnation du recourant pour lésions corporelles par négligence au sens de l'art. 125 CP ne viole donc pas le droit fédéral. | fr | Art. 125 CP; lesioni colpose, causalità adeguata; dovere di diligenza dello sciatore. Uno sciatore deve sempre prendere in considerazione, in passaggi privi di visibilità, di poter essere ostacolato, ad esempio, da altri utenti della pista giacenti a terra, e deve pertanto ridurre la sua velocità in modo da poterli evitare (consid. 2b).
Chi supera una cunetta così velocemente da non poter evitare gli sciatori che si trovano dietro tale ostacolo, rischia, secondo l'andamento generale delle cose e l'esperienza, di causare colpevolmente un incidente (consid. 2c).
La circostanza che un gruppo di sciatori si trovi, per una ragione qualsiasi, dietro una cunetta, non costituisce un comportamento a tal punto straordinario, insensato e imprevedibile da relegare in secondo piano tutti gli altri elementi, in particolare il sopraggiungimento di uno sciatore che per la sua velocità non è più in grado di fermarsi o evitare l'ostacolo, che hanno contribuito al verificarsi dell'evento (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-17%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 7. Februar 1995 um 14.29 Uhr überschritt P. mit seinem Personenwagen "Saab 9000 Aero" auf der Autostrasse N13 in Pignia, Richtung Nord, die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 31 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Die nicht richtungsgetrennte, in beiden Fahrtrichtungen je zweispurige Autostrasse weist bei der Messstelle eine leichte Linksbiegung auf und ist übersichtlich. Die beiden Fahrstreifen der Nordspur sind insgesamt 6,1 Meter breit. Im Zeitpunkt der Geschwindigkeitsmessung war die Strasse trocken, die Sicht gut und das Verkehrsaufkommen gering. Konkret gefährdet wurde niemand.
B.- Mit Strafmandat vom 23. März 1995 verurteilte der Kreispräsident Schams P. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) zu Fr. 5'000.-- Busse. Auf Einsprache von P. hin bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Schams am 21. Juni 1995 den Schuldspruch der groben Verletzung von Verkehrsregeln, reduzierte aber die Busse auf Fr. 4'000.--.
C.- Eine von P. dagegen erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 27. September 1995 ab.
D.- P. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses aufzuheben; er sei der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig zu sprechen und dafür mit einer angemessenen Busse zu bestrafen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) aa) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 100 km/h auf Autostrassen (Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]). Signale sind zu befolgen (Art. 27 Abs. 1 SVG).
bb) Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
b) aa) Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 121 IV 230 E. 2b/aa mit Hinweisen).
Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, gefährdet in schwerer Weise den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
bb) Nach der Rechtsprechung sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten wird (BGE 121 IV 230 E. 2b/bb mit Hinweisen). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die Höchstgeschwindigkeit um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188). Wird die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 118 IV 188 E. 2b mit Hinweis).
Der Kassationshof hat im Herbst 1994 zu Fragen im Zusammenhang mit der Verletzung von Geschwindigkeitsvorschriften Experten angehört und mit ihnen eine Aussprache durchgeführt. Im Anschluss daran äusserte er sich in BGE 121 II 127 zu den besonderen Gefahren übersetzter Geschwindigkeit innerorts. Er schützte den Entscheid der kantonalen Behörde, die einen mittelschweren Fall nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG annahm bei einer Fahrzeuglenkerin, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 27 km/h überschritten hatte. Er liess offen, ob nicht sogar ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen gewesen wäre, da eine Erhöhung der Dauer des Führerausweisentzugs aus prozessualen Gründen ausser Betracht fiel (E. 4d).
In BGE 121 IV 230 ging der Kassationshof ein auf die besonderen Gefahren der Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts. Er legte dar, dass zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung anzunehmen ist, kein Anlass besteht. Fragen könne man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c in fine).
c) Die Rechtsprechung, wonach bei Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände gegeben sind, ist entwickelt worden ausgehend von einem Fall, der eine Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h auf der Autobahn betraf (BGE 104 Ib 49). Diese Rechtsprechung darf nicht unbesehen auf andere Konstellationen übertragen werden. Die gegenüber der Autobahn abweichende Gefahrenlage ist zu berücksichtigen. Bereits in BGE 104 Ib 49 wurde gesagt, dass es nicht belanglos ist, ob die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn oder innerorts überschritten wurde, und man nicht im Sinne einer absoluten Regel annehmen kann, dass der, welcher auf der Autobahn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschreitet, dieselben Gefahren hervorruft wie der, welcher das innerorts tut (E. 3b).
d) Das Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung bisher nicht zu den Besonderheiten der Autostrasse geäussert. Autostrassen sind wie Autobahnen dem Motorfahrzeugverkehr vorbehalten und entsprechend signalisiert. Ausschliesslich für Autobahnen gilt dagegen, dass sie eine getrennte Fahrbahn für jede der beiden Richtungen aufweisen und frei sind von höhengleichen Kreuzungen (Art. 1 Abs. 3 VRV). Autobahnen haben also richtungsgetrennte Fahrspuren. Der Gegenverkehr ist durch einen Mittelstreifen, der in der Regel noch durch Leitplanken abgesichert ist, getrennt. Dadurch wird insbesondere das Risiko von Frontalkollisionen massiv eingeschränkt. Im vorliegenden Fall geht es dagegen um eine Autostrasse, deren Besonderheit verglichen mit der Autobahn aufgrund der bei den Akten liegenden Abbildungen deutlich wird: Es handelt sich um eine vierspurige Strasse, bei der die beiden Fahrspuren der einen Richtung von denen der Gegenrichtung lediglich durch eine aufgemalte Sicherheitslinie getrennt sind. Das Risiko einer Frontalkollision mit schweren Folgen ist hier deshalb wesentlich höher als auf der Autobahn. Eine Unfallauswertung von 78,4 km zweispurigen Autostrassen ergab denn auch, dass die Unfallschwere, ausgedrückt durch die Verunfalltenrate, auf solchen Strassen ca. 2,5 mal höher ist als auf den Autobahnen (Zwischentypen, Eine Untersuchung über mögliche Betriebsformen für Hochleistungsstrassen, ETH Zürich, Institut für Verkehrsplanung und Transporttechnik, IVT Bericht Nr. 83/2, S. 30 und 43).
Diese Besonderheit im Vergleich zur Autobahn rechtfertigt es, bei einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG in objektiver Hinsicht bereits dann anzunehmen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten wurde. Günstige Verhältnisse, die auf der Autobahn zur Verneinung einer groben Verkehrsregelverletzung führen können, wenn der Lenker die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten hat, kann es auf der Autostrasse nur geben, soweit sie wie eine Autobahn richtungsgetrennt ist.
Wird auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten, ist eine erhöhte abstrakte Gefahr zu bejahen, da die Möglichkeit der konkreten Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer naheliegt. Bei einer derartigen Geschwindigkeit besteht insbesondere ein erhebliches Risiko, dass der Lenker bei einem überraschenden Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer, wie etwa dem Wechsel auf die Überholspur, oder bei Hindernissen (Steine, Öllache usw.) nicht mehr sachgerecht reagieren kann und es deshalb zu einem Unfall kommt, bei dem Fahrzeuge auf die Gegenfahrbahn geraten. Ebenso kann bei einem solchen Tempo bereits eine vorübergehende Unaufmerksamkeit für eine Kollision auch mit entgegenkommenden Fahrzeugen genügen.
e) Die Vorinstanz nimmt an, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich gehandelt hat. Dies ist in Anbetracht der massiven Geschwindigkeitsüberschreitung bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
f) Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er vorbringt, hohe Geschwindigkeiten würden in seinem komfortablen und für eine Spitzengeschwindigkeit von 250 km/h gebauten Fahrzeug nicht wahrgenommen. Wer ein solches Auto fährt, muss gegebenenfalls in bezug auf die Einhaltung der Höchstgeschwindigkeit besondere Vorsicht walten lassen.
g) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG verletzt danach Bundesrecht nicht.
3. (Strafzumessung).
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 Ziff. 2 und Art. 32 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 1 lit. c VRV; grobe Verkehrsregelverletzung, Überschreiten der Höchstgeschwindigkeit auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse. Wer auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschreitet, begeht ungeachtet der konkreten Umstände objektiv eine grobe Verkehrsregelverletzung (E. 2d). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,160 | 122 IV 173 | 122 IV 173
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 7. Februar 1995 um 14.29 Uhr überschritt P. mit seinem Personenwagen "Saab 9000 Aero" auf der Autostrasse N13 in Pignia, Richtung Nord, die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 31 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Die nicht richtungsgetrennte, in beiden Fahrtrichtungen je zweispurige Autostrasse weist bei der Messstelle eine leichte Linksbiegung auf und ist übersichtlich. Die beiden Fahrstreifen der Nordspur sind insgesamt 6,1 Meter breit. Im Zeitpunkt der Geschwindigkeitsmessung war die Strasse trocken, die Sicht gut und das Verkehrsaufkommen gering. Konkret gefährdet wurde niemand.
B.- Mit Strafmandat vom 23. März 1995 verurteilte der Kreispräsident Schams P. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) zu Fr. 5'000.-- Busse. Auf Einsprache von P. hin bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Schams am 21. Juni 1995 den Schuldspruch der groben Verletzung von Verkehrsregeln, reduzierte aber die Busse auf Fr. 4'000.--.
C.- Eine von P. dagegen erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 27. September 1995 ab.
D.- P. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses aufzuheben; er sei der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig zu sprechen und dafür mit einer angemessenen Busse zu bestrafen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) aa) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 100 km/h auf Autostrassen (Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]). Signale sind zu befolgen (Art. 27 Abs. 1 SVG).
bb) Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
b) aa) Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 121 IV 230 E. 2b/aa mit Hinweisen).
Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, gefährdet in schwerer Weise den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
bb) Nach der Rechtsprechung sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten wird (BGE 121 IV 230 E. 2b/bb mit Hinweisen). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die Höchstgeschwindigkeit um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188). Wird die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 118 IV 188 E. 2b mit Hinweis).
Der Kassationshof hat im Herbst 1994 zu Fragen im Zusammenhang mit der Verletzung von Geschwindigkeitsvorschriften Experten angehört und mit ihnen eine Aussprache durchgeführt. Im Anschluss daran äusserte er sich in BGE 121 II 127 zu den besonderen Gefahren übersetzter Geschwindigkeit innerorts. Er schützte den Entscheid der kantonalen Behörde, die einen mittelschweren Fall nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG annahm bei einer Fahrzeuglenkerin, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 27 km/h überschritten hatte. Er liess offen, ob nicht sogar ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen gewesen wäre, da eine Erhöhung der Dauer des Führerausweisentzugs aus prozessualen Gründen ausser Betracht fiel (E. 4d).
In BGE 121 IV 230 ging der Kassationshof ein auf die besonderen Gefahren der Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts. Er legte dar, dass zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung anzunehmen ist, kein Anlass besteht. Fragen könne man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c in fine).
c) Die Rechtsprechung, wonach bei Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände gegeben sind, ist entwickelt worden ausgehend von einem Fall, der eine Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h auf der Autobahn betraf (BGE 104 Ib 49). Diese Rechtsprechung darf nicht unbesehen auf andere Konstellationen übertragen werden. Die gegenüber der Autobahn abweichende Gefahrenlage ist zu berücksichtigen. Bereits in BGE 104 Ib 49 wurde gesagt, dass es nicht belanglos ist, ob die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn oder innerorts überschritten wurde, und man nicht im Sinne einer absoluten Regel annehmen kann, dass der, welcher auf der Autobahn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschreitet, dieselben Gefahren hervorruft wie der, welcher das innerorts tut (E. 3b).
d) Das Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung bisher nicht zu den Besonderheiten der Autostrasse geäussert. Autostrassen sind wie Autobahnen dem Motorfahrzeugverkehr vorbehalten und entsprechend signalisiert. Ausschliesslich für Autobahnen gilt dagegen, dass sie eine getrennte Fahrbahn für jede der beiden Richtungen aufweisen und frei sind von höhengleichen Kreuzungen (Art. 1 Abs. 3 VRV). Autobahnen haben also richtungsgetrennte Fahrspuren. Der Gegenverkehr ist durch einen Mittelstreifen, der in der Regel noch durch Leitplanken abgesichert ist, getrennt. Dadurch wird insbesondere das Risiko von Frontalkollisionen massiv eingeschränkt. Im vorliegenden Fall geht es dagegen um eine Autostrasse, deren Besonderheit verglichen mit der Autobahn aufgrund der bei den Akten liegenden Abbildungen deutlich wird: Es handelt sich um eine vierspurige Strasse, bei der die beiden Fahrspuren der einen Richtung von denen der Gegenrichtung lediglich durch eine aufgemalte Sicherheitslinie getrennt sind. Das Risiko einer Frontalkollision mit schweren Folgen ist hier deshalb wesentlich höher als auf der Autobahn. Eine Unfallauswertung von 78,4 km zweispurigen Autostrassen ergab denn auch, dass die Unfallschwere, ausgedrückt durch die Verunfalltenrate, auf solchen Strassen ca. 2,5 mal höher ist als auf den Autobahnen (Zwischentypen, Eine Untersuchung über mögliche Betriebsformen für Hochleistungsstrassen, ETH Zürich, Institut für Verkehrsplanung und Transporttechnik, IVT Bericht Nr. 83/2, S. 30 und 43).
Diese Besonderheit im Vergleich zur Autobahn rechtfertigt es, bei einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG in objektiver Hinsicht bereits dann anzunehmen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten wurde. Günstige Verhältnisse, die auf der Autobahn zur Verneinung einer groben Verkehrsregelverletzung führen können, wenn der Lenker die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten hat, kann es auf der Autostrasse nur geben, soweit sie wie eine Autobahn richtungsgetrennt ist.
Wird auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten, ist eine erhöhte abstrakte Gefahr zu bejahen, da die Möglichkeit der konkreten Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer naheliegt. Bei einer derartigen Geschwindigkeit besteht insbesondere ein erhebliches Risiko, dass der Lenker bei einem überraschenden Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer, wie etwa dem Wechsel auf die Überholspur, oder bei Hindernissen (Steine, Öllache usw.) nicht mehr sachgerecht reagieren kann und es deshalb zu einem Unfall kommt, bei dem Fahrzeuge auf die Gegenfahrbahn geraten. Ebenso kann bei einem solchen Tempo bereits eine vorübergehende Unaufmerksamkeit für eine Kollision auch mit entgegenkommenden Fahrzeugen genügen.
e) Die Vorinstanz nimmt an, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich gehandelt hat. Dies ist in Anbetracht der massiven Geschwindigkeitsüberschreitung bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
f) Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er vorbringt, hohe Geschwindigkeiten würden in seinem komfortablen und für eine Spitzengeschwindigkeit von 250 km/h gebauten Fahrzeug nicht wahrgenommen. Wer ein solches Auto fährt, muss gegebenenfalls in bezug auf die Einhaltung der Höchstgeschwindigkeit besondere Vorsicht walten lassen.
g) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG verletzt danach Bundesrecht nicht.
3. (Strafzumessung).
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 ch. 2 et art. 32 al. 1 LCR, art. 4a al. 1 let. c OCR; violation grave des règles de la circulation, dépassement de la vitesse maximum autorisée sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées. Celui qui dépasse de 30 km/h ou plus la vitesse maximum autorisée de 100 km/h sur une semi-autoroute dont les chaussées dans les deux directions ne sont pas séparées, commet objectivement une infraction grave aux règles de la circulation, sans égard aux circonstances concrètes du cas (consid. 2d). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,161 | 122 IV 173 | 122 IV 173
Sachverhalt ab Seite 174
A.- Am 7. Februar 1995 um 14.29 Uhr überschritt P. mit seinem Personenwagen "Saab 9000 Aero" auf der Autostrasse N13 in Pignia, Richtung Nord, die signalisierte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 31 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 6 km/h).
Die nicht richtungsgetrennte, in beiden Fahrtrichtungen je zweispurige Autostrasse weist bei der Messstelle eine leichte Linksbiegung auf und ist übersichtlich. Die beiden Fahrstreifen der Nordspur sind insgesamt 6,1 Meter breit. Im Zeitpunkt der Geschwindigkeitsmessung war die Strasse trocken, die Sicht gut und das Verkehrsaufkommen gering. Konkret gefährdet wurde niemand.
B.- Mit Strafmandat vom 23. März 1995 verurteilte der Kreispräsident Schams P. wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG (SR 741.01) zu Fr. 5'000.-- Busse. Auf Einsprache von P. hin bestätigte der Kreisgerichtsausschuss Schams am 21. Juni 1995 den Schuldspruch der groben Verletzung von Verkehrsregeln, reduzierte aber die Busse auf Fr. 4'000.--.
C.- Eine von P. dagegen erhobene Berufung wies der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 27. September 1995 ab.
D.- P. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses aufzuheben; er sei der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG schuldig zu sprechen und dafür mit einer angemessenen Busse zu bestrafen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. (Eintreten).
2. a) aa) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG). Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge beträgt unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 100 km/h auf Autostrassen (Art. 4a Abs. 1 lit. c der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR 741.11]). Signale sind zu befolgen (Art. 27 Abs. 1 SVG).
bb) Gemäss Art. 90 Ziff. 1 SVG wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer Verkehrsregeln dieses Gesetzes oder der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates verletzt. Nach Art. 90 Ziff. 2 SVG wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt.
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führer- oder Lernfahrausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Der Führer- oder Lernfahrausweis muss entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
b) aa) Art. 90 Ziff. 2 SVG ist nach der Rechtsprechung objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG ist bereits bei einer erhöhten abstrakten Gefährdung gegeben. Die erhöhte abstrakte Gefahr setzt die naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung voraus (BGE 121 IV 230 E. 2b/aa mit Hinweisen).
Wer durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, gefährdet in schwerer Weise den Verkehr im Sinne von Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG. Diese beiden Vorschriften stimmen inhaltlich miteinander überein (BGE 120 Ib 285).
bb) Nach der Rechtsprechung sind die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände erfüllt, wenn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h überschritten wird (BGE 121 IV 230 E. 2b/bb mit Hinweisen). Eine solche deutliche Überschreitung der Grenze von 30 km/h hat das Bundesgericht bejaht bei einem Fahrzeuglenker, der auf der Autobahn die Höchstgeschwindigkeit um 37 km/h überschritten hatte (BGE 118 IV 188). Wird die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten, sind die konkreten Umstände zu prüfen (BGE 118 IV 188 E. 2b mit Hinweis).
Der Kassationshof hat im Herbst 1994 zu Fragen im Zusammenhang mit der Verletzung von Geschwindigkeitsvorschriften Experten angehört und mit ihnen eine Aussprache durchgeführt. Im Anschluss daran äusserte er sich in BGE 121 II 127 zu den besonderen Gefahren übersetzter Geschwindigkeit innerorts. Er schützte den Entscheid der kantonalen Behörde, die einen mittelschweren Fall nach Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG annahm bei einer Fahrzeuglenkerin, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerorts um 27 km/h überschritten hatte. Er liess offen, ob nicht sogar ein schwerer Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG anzunehmen gewesen wäre, da eine Erhöhung der Dauer des Führerausweisentzugs aus prozessualen Gründen ausser Betracht fiel (E. 4d).
In BGE 121 IV 230 ging der Kassationshof ein auf die besonderen Gefahren der Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit ausserorts. Er legte dar, dass zu einer Milderung der Rechtsprechung, wonach bei Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verkehrsregelverletzung anzunehmen ist, kein Anlass besteht. Fragen könne man sich höchstens, ob die Praxis zu verschärfen und angesichts der insoweit teilweise abweichenden Gefahrenlage künftig danach zu unterscheiden sei, ob die Geschwindigkeitsvorschriften innerorts, ausserorts oder auf der Autobahn missachtet wurden (E. 2c in fine).
c) Die Rechtsprechung, wonach bei Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit um deutlich mehr als 30 km/h die Voraussetzungen von Art. 90 Ziff. 2 bzw. Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG ungeachtet der konkreten Umstände gegeben sind, ist entwickelt worden ausgehend von einem Fall, der eine Überschreitung der signalisierten Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h auf der Autobahn betraf (BGE 104 Ib 49). Diese Rechtsprechung darf nicht unbesehen auf andere Konstellationen übertragen werden. Die gegenüber der Autobahn abweichende Gefahrenlage ist zu berücksichtigen. Bereits in BGE 104 Ib 49 wurde gesagt, dass es nicht belanglos ist, ob die Höchstgeschwindigkeit auf der Autobahn oder innerorts überschritten wurde, und man nicht im Sinne einer absoluten Regel annehmen kann, dass der, welcher auf der Autobahn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 30 km/h überschreitet, dieselben Gefahren hervorruft wie der, welcher das innerorts tut (E. 3b).
d) Das Bundesgericht hat sich in seiner publizierten Rechtsprechung bisher nicht zu den Besonderheiten der Autostrasse geäussert. Autostrassen sind wie Autobahnen dem Motorfahrzeugverkehr vorbehalten und entsprechend signalisiert. Ausschliesslich für Autobahnen gilt dagegen, dass sie eine getrennte Fahrbahn für jede der beiden Richtungen aufweisen und frei sind von höhengleichen Kreuzungen (Art. 1 Abs. 3 VRV). Autobahnen haben also richtungsgetrennte Fahrspuren. Der Gegenverkehr ist durch einen Mittelstreifen, der in der Regel noch durch Leitplanken abgesichert ist, getrennt. Dadurch wird insbesondere das Risiko von Frontalkollisionen massiv eingeschränkt. Im vorliegenden Fall geht es dagegen um eine Autostrasse, deren Besonderheit verglichen mit der Autobahn aufgrund der bei den Akten liegenden Abbildungen deutlich wird: Es handelt sich um eine vierspurige Strasse, bei der die beiden Fahrspuren der einen Richtung von denen der Gegenrichtung lediglich durch eine aufgemalte Sicherheitslinie getrennt sind. Das Risiko einer Frontalkollision mit schweren Folgen ist hier deshalb wesentlich höher als auf der Autobahn. Eine Unfallauswertung von 78,4 km zweispurigen Autostrassen ergab denn auch, dass die Unfallschwere, ausgedrückt durch die Verunfalltenrate, auf solchen Strassen ca. 2,5 mal höher ist als auf den Autobahnen (Zwischentypen, Eine Untersuchung über mögliche Betriebsformen für Hochleistungsstrassen, ETH Zürich, Institut für Verkehrsplanung und Transporttechnik, IVT Bericht Nr. 83/2, S. 30 und 43).
Diese Besonderheit im Vergleich zur Autobahn rechtfertigt es, bei einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse ungeachtet der konkreten Umstände eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG in objektiver Hinsicht bereits dann anzunehmen, wenn die Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten wurde. Günstige Verhältnisse, die auf der Autobahn zur Verneinung einer groben Verkehrsregelverletzung führen können, wenn der Lenker die Höchstgeschwindigkeit um wenig mehr als 30 km/h überschritten hat, kann es auf der Autostrasse nur geben, soweit sie wie eine Autobahn richtungsgetrennt ist.
Wird auf einer nicht richtungsgetrennten Autostrasse die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 30 km/h oder mehr überschritten, ist eine erhöhte abstrakte Gefahr zu bejahen, da die Möglichkeit der konkreten Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer naheliegt. Bei einer derartigen Geschwindigkeit besteht insbesondere ein erhebliches Risiko, dass der Lenker bei einem überraschenden Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer, wie etwa dem Wechsel auf die Überholspur, oder bei Hindernissen (Steine, Öllache usw.) nicht mehr sachgerecht reagieren kann und es deshalb zu einem Unfall kommt, bei dem Fahrzeuge auf die Gegenfahrbahn geraten. Ebenso kann bei einem solchen Tempo bereits eine vorübergehende Unaufmerksamkeit für eine Kollision auch mit entgegenkommenden Fahrzeugen genügen.
e) Die Vorinstanz nimmt an, dass der Beschwerdeführer vorsätzlich gehandelt hat. Dies ist in Anbetracht der massiven Geschwindigkeitsüberschreitung bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
f) Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer, soweit er vorbringt, hohe Geschwindigkeiten würden in seinem komfortablen und für eine Spitzengeschwindigkeit von 250 km/h gebauten Fahrzeug nicht wahrgenommen. Wer ein solches Auto fährt, muss gegebenenfalls in bezug auf die Einhaltung der Höchstgeschwindigkeit besondere Vorsicht walten lassen.
g) Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Ziff. 2 SVG verletzt danach Bundesrecht nicht.
3. (Strafzumessung).
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 90 n. 2 e art. 32 cpv. 1 LCStr, art. 4a cpv. 1 lett. c ONC; grave violazione delle regole della circolazione stradale, superamento della velocità massima consentita su di una semiautostrada sulla quale le corsie destinate ai diversi sensi di marcia non sono separate. Colui che supera di 30 km/h o più la velocità massima consentita di 100 km/h su di una semiautostrada, sulla quale le corsie destinate ai diversi sensi di marcia non sono separate, commette obiettivamente un'infrazione grave alle regole della circolazione stradale, indipendentemente dalle circostanze concrete della fattispecie (consid. 2d). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-173%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,162 | 122 IV 179 | 122 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
B. fuhr am 1. Februar 1993 nach Amsterdam. Am folgenden Tag bestieg er den Zug nach Zürich. Dort fand er den Drogenhändler W. vor, der ihm von seinem Bruder in St. Gallen einmal gezeigt worden war. W. kannte B. nicht. Im Verlauf der Fahrt behändigte B. den Koffer von W., der 880 Gramm Kokain und ca. 4 kg Haschisch enthielt. B. stieg in Düsseldorf aus, mietete ein Auto und fuhr nach Frankfurt, wo er sich mit seinem Bruder und M. traf. Gemeinsam fuhren die drei in der Folge nach Konstanz, wo die Drogen in das Fahrzeug von M. umgeladen und von diesem über die Grenze in die Schweiz gebracht wurden.
Am 15. Mai 1995 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen B. wegen Diebstahls und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 Jahren Gefängnis. Im weiteren erkannte es auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 5'000.--.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; die Sache sei an dieses zurückzuweisen zu seiner Freisprechung von der Anklage des Diebstahls und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale des Diebstahls nach Art. 137 Ziff. 1 aStGB erfüllt. Die unrechtmässige Bereicherungsabsicht sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf den Stoff gehabt und dies auch nicht angenommen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme des Diebstahls verletze Bundesrecht. Das Tatbestandsmerkmal der Fremdheit der Sache und die unrechtmässige Bereicherungsabsicht seien nicht gegeben. Die Wegnahme sei in Deutschland erfolgt. Die Tat wäre deshalb nach Art. 6 Ziff. 1 StGB nur strafbar, wenn sie auch nach deutschem Recht einen Diebstahl darstellen würde. Dazu habe sich die Vorinstanz überhaupt nicht ausgesprochen.
Der Beschwerdeführer ficht im weiteren die Strafzumessung an. Eine Bundesrechtsverletzung sei insoweit auch dann zu bejahen, wenn es beim Schuldspruch wegen Diebstahls bleiben sollte.
3. a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 aStGB wird mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Art. 139 Ziff. 1 nStGB, der inhaltlich Art. 137 Ziff. 1 aStGB entspricht, ist nicht milder. Die Vorinstanz ist hier deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 137 Ziff. 1 aStGB ausgegangen (Art. 2 StGB).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht näher dazu ausgesprochen, ob und inwieweit die Wegnahme von Betäubungsmitteln als Diebstahl strafbar sei. In drei nicht veröffentlichten Entscheiden vom 3. Februar 1989, die den gleichen Sachverhalt betrafen, hat die I. öffentlichrechtliche Abteilung in einer Rechtshilfesache Diebstahl nach schweizerischem Recht ohne weitere Begründung bejaht bei der Wegnahme von polizeilich beschlagnahmtem Rauschgift durch Kriminalbeamte (Urteile in Sachen J., C. und G. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, je E. 3c).
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, illegale Drogen könnten gestohlen werden (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 27 N. 9). Diebstahl wird auch bejaht, wenn das Opfer zum Besitz der Betäubungsmittel nicht befugt war (FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 260 ff.).
bb) In Deutschland ist die Eigentumsfähigkeit, Fremdheit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln umstritten (vgl. HARALD HANS KÖRNER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 4. Aufl., 1994, § 29 N. 719; WOLFGANG RUSS, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1994, § 242 N. 8; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., 1995, § 242 N. 5; THORSTEN ENGEL, Die Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1991, S. 520 ff.; WALTER MARCELLI, Diebstahl "verbotener" Sachen, NStZ 1992, S. 220 f.; ELMAR VITT, Nochmals: Zur Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, NStZ 1992, S. 221 f.).
In Frankreich wird die Auffassung vertreten, jede aneignungsfähige Sache könne gestohlen werden, auch wenn ihr Besitz durch das Opfer selbst strafbar sei (ANDRÉ VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, 1982, N. 2218; ROBERT VOUIN/MICHÈLE LAURE RASSAT, Droit pénal spécial, 6. Aufl., 1988, S. 33); der Umstand, dass es sich bei Betäubungsmitteln um verbotene Sachen bzw. solche "hors commerce" handle, sei ohne Einfluss auf die Qualifikation als Diebstahl (Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle, Paris 1985, No. 340).
cc) In BGE 117 IV 139 äusserte sich der Kassationshof zur Frage des Betrugs durch Verkauf von übermässig gestreckten Betäubungsmitteln. Er erkannte, unter "Vermögen" im Sinne des Betrugstatbestandes sei Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt sei. Das Strafrecht als "ultima ratio" könne nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden sei nur dann gegeben, wenn der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Ein derartiger Anspruch des arglistig getäuschten Käufers wurde im beurteilten Fall aus Art. 41 OR hergeleitet (kritisch dazu: HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1991, ZBJV 129/1993, S. 36 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 7/93, S. 779 ff.; MARC AMSTUTZ/MARCEL NIGGLI, Unrecht im Unrecht?, AJP 2/94, S. 188 ff.; GRACE SCHILD, Urteilsanmerkung, recht 1991, S. 142 ff.).
REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Aufl., S. 60) führen aus, massgebend für eine Schädigung im wirtschaftlich-juristischen Sinne könne wohl nur sein, dass dem Betroffenen durch die Straftat eine rechtlich geschützte Position entzogen wurde. Das treffe auf den Betäubungsmittelkäufer im erwähnten Fall zu, der um einen von ihm im voraus bezahlten Geldbetrag gebracht werde, nicht aber auf den umgekehrten Fall des betrügerischen Erlangens von Rauschgift, weil dessen Besitz dem Getäuschten verboten war und dieser im Hinblick auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages auch keinen Anspruch auf Bezahlung hatte.
c) aa) Gegenstand eines Diebstahls kann nur eine fremde bewegliche Sache sein. Fremd ist die Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht. Massgebend ist grundsätzlich die Zivilrechtsordnung (vgl. BGE 88 IV 15 E. 4; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 137 N. 17 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 7; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 69; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 132; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 137 N. 4).
Fremd kann eine Sache nur sein, wenn sie verkehrsfähig ist. Die zivilrechtliche Lehre unterscheidet verkehrsfähige, beschränkt verkehrsfähige und verkehrsunfähige Sachen. Verkehrsfähig sind alle Sachen, die geeignet sind, Gegenstand privater Rechte und privatrechtlicher Verfügungen zu bilden. Sachen, denen diese Eignung ganz oder zum Teil abgeht, nennt man verkehrsunfähig oder beschränkt verkehrsfähig (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, 5. Aufl., 1981, Systematischer Teil N. 198). Verkehrsunfähige Sachen sind per definitionem nicht geeignet, Objekte privatrechtlichen Eigentums zu sein; und beschränkt verkehrsfähige sind es nur in begrenztem Masse (MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 641 N. 21). Zu den nicht oder nur beschränkt verkehrsfähigen Sachen gehören die sog. verbotenen Sachen. Das sind Sachen, deren Verkehrsfähigkeit durch das öffentliche Recht aus Gründen des öffentlichen Wohles aufgehoben oder beschränkt worden ist, sei es, dass sie überhaupt nicht veräussert werden dürfen oder aus Gründen der Gesundheits- oder Sicherheitspolizei gar vernichtet werden müssen, sei es, dass deren Veräusserung nur unter Bedingungen (behördliche Bewilligung) zulässig ist (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Das Eigentum, 1977, Einleitung N. 34). Solche Veräusserungsverbote und -beschränkungen ergeben sich u.a. aus dem Betäubungsmittelgesetz (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., Systematischer Teil N. 212; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O.). Entsprechend werden Betäubungsmittel zu den verkehrsunfähigen bzw. beschränkt verkehrsfähigen Sachen gezählt (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, 1. Band, 2. Aufl., Bern 1990, S. 29 N. 76 f.). HEINZ REY (Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 44 N. 195) spricht den Betäubungsmitteln die Verkehrsfähigkeit überhaupt ab. Betäubungsmittel könnten danach nie Gegenstand privatrechtlichen Eigentums und somit eines Diebstahls sein. Diese Auffassung erscheint als zu weit. Denn Handel und Besitz von Betäubungsmitteln sind nicht stets verboten. Eine Firma kann etwa über eine Bewilligung zu Herstellung und Handel mit Betäubungsmitteln verfügen (vgl. Art. 4 BetmG; SR 812.121). Bestimmte Medizinalpersonen können sodann grundsätzlich Betäubungsmittel nach Massgabe des Bedarfs der vorschriftsgemässen Berufsausübung ohne besondere Bewilligung beziehen, lagern, verwenden und abgeben (Art. 9 BetmG). In derartigen Fällen des erlaubten Umgangs mit Betäubungsmitteln dürfte deren Verkehrsfähigkeit zu bejahen sein. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Die Verkehrsfähigkeit von Betäubungsmitteln ist jedenfalls zu verneinen, soweit - was meistens zutrifft - Handel und Besitz verboten sind. In diesem Bereich sind Betäubungsmittel nicht eigentumsfähig.
bb) W. war auf dem illegalen Drogenmarkt tätig. Zu Besitz und Handel der von ihm mitgeführten Betäubungsmittel war er offensichtlich nicht befugt. Der Beschwerdeführer hat deshalb keine fremde Sache weggenommen und den Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllt.
d) Diebstahl ist in Fällen wie hier auch zu verneinen im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut. Der Tatbestand des Diebstahls schützt, wie sich aus dem Randtitel zu Art. 137 ff. nStGB ergibt, das Vermögen. Nach BGE 117 IV 139 E. 3d/aa ist dabei auszugehen vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff. Das Vermögen setzt sich danach zusammen aus der Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte (STRATENWERTH, a.a.O., § 15 N. 45; TRECHSEL, a.a.O., Art. 148 N. 20). Zu diesen rechtlich geschützten Werten gehören Betäubungsmittel bei unbefugtem Besitz nicht. Sie unterliegen im Gegenteil der Einziehung (Art. 58 StGB).
REHBERG/SCHMID nehmen ausgehend vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff im übrigen zutreffend an, dass das betrügerische Erlangen von Betäubungsmitteln nicht strafbar ist, wenn der Besitz dem Getäuschten verboten war (oben E. 3b/cc). Bestraft man aber den nicht wegen Betrugs, der den Drogenbesitzer durch arglistige Täuschung um den Stoff bringt, so wäre es stossend, den wegen Diebstahls zu bestrafen, der dem Drogenbesitzer den Stoff wegnimmt. Die beiden Sachverhalte liegen nahe beieinander. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich nicht.
e) Die Verneinung des Diebstahls führt nicht zu Strafbarkeitslücken. Denn der Täter, der dem unbefugten Besitzer Betäubungsmittel wegnimmt und sie nachher behält oder weiterveräussert, macht sich nach Art. 19 f. BetmG strafbar. Straflosigkeit kommt nur in Betracht, wenn der Täter die Betäubungsmittel nach der Wegnahme unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet und damit gewissermassen privat beschlagnahmt. Ist, wie hier, ein schwerer Fall nach Art. 19 BetmG gegeben, ist die Strafdrohung sogar deutlich höher als bei Diebstahl. Der Strafrahmen reicht bei einem schweren Fall nach Art. 19 BetmG von 1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann; bei einfachem Diebstahl dagegen lediglich von 3 Tagen Gefängnis bis zu 5 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 139 Ziff. 1 nStGB), bei qualifiziertem Diebstahl von 3 bzw. 6 Monaten Gefängnis bis zu 10 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1bis und 2 aStGB, Art. 139 Ziff. 2 und 3 nStGB). Es können in Fällen wie hier je nach Verschulden somit aufgrund des Betäubungsmittelgesetzes gegebenenfalls hohe Strafen ausgesprochen werden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Diebstahls wäre von nebensächlicher Bedeutung.
Mit der Bestrafung allein in Anwendung des Betäubungsmittelgesetzes wird auch dem Verhaltensunwert der Tat Rechnung getragen. Dieser besteht nicht darin, dass der Täter dem unbefugten Besitzer die Betäubungsmittel entzieht. Dadurch schafft der Täter vielmehr den von der Rechtsordnung gewünschten Zustand. Der Verhaltensunwert liegt darin, dass der Täter die Betäubungsmittel nachher - statt sie der Polizei zu übergeben oder zu vernichten - für seine eigenen Zwecke verwendet (vgl. THORSTEN ENGEL, a.a.O., S. 521 f.).
f) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Wegnahme der Drogen nach schweizerischem Recht im vorliegenden Fall keinen Diebstahl darstellt, erübrigt es sich zu entscheiden, wie es sich damit nach deutschem Recht verhält. Die Vorinstanz wird die Strafe neu festzusetzen haben. Deshalb brauchen auch die Einwände zur Strafzumessung nicht geprüft zu werden.
Der Beschwerdeführer hat dem W. nicht nur die Drogen, sondern auch den Koffer weggenommen. Möglicherweise befanden sich nebst den Drogen noch weitere Gegenstände darin. Soweit prozessrechtlich zulässig wird sich die Vorinstanz deshalb dazu zu äussern haben, ob sich der Beschwerdeführer durch die Wegnahme des Koffers und der darin gegebenenfalls enthaltenen weiteren Gegenstände des Diebstahls strafbar gemacht hat.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 19 f. BetmG; Wegnahme von Betäubungsmitteln, Diebstahl. Wer jemandem aus verbotenem Besitz Betäubungsmittel wegnimmt, ist nicht wegen Diebstahls strafbar. Er ist, sofern er die Drogen nach der Wegnahme nicht unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet, in Anwendung der Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes zu verurteilen (E. 3c-e). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,163 | 122 IV 179 | 122 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
B. fuhr am 1. Februar 1993 nach Amsterdam. Am folgenden Tag bestieg er den Zug nach Zürich. Dort fand er den Drogenhändler W. vor, der ihm von seinem Bruder in St. Gallen einmal gezeigt worden war. W. kannte B. nicht. Im Verlauf der Fahrt behändigte B. den Koffer von W., der 880 Gramm Kokain und ca. 4 kg Haschisch enthielt. B. stieg in Düsseldorf aus, mietete ein Auto und fuhr nach Frankfurt, wo er sich mit seinem Bruder und M. traf. Gemeinsam fuhren die drei in der Folge nach Konstanz, wo die Drogen in das Fahrzeug von M. umgeladen und von diesem über die Grenze in die Schweiz gebracht wurden.
Am 15. Mai 1995 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen B. wegen Diebstahls und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 Jahren Gefängnis. Im weiteren erkannte es auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 5'000.--.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; die Sache sei an dieses zurückzuweisen zu seiner Freisprechung von der Anklage des Diebstahls und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale des Diebstahls nach Art. 137 Ziff. 1 aStGB erfüllt. Die unrechtmässige Bereicherungsabsicht sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf den Stoff gehabt und dies auch nicht angenommen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme des Diebstahls verletze Bundesrecht. Das Tatbestandsmerkmal der Fremdheit der Sache und die unrechtmässige Bereicherungsabsicht seien nicht gegeben. Die Wegnahme sei in Deutschland erfolgt. Die Tat wäre deshalb nach Art. 6 Ziff. 1 StGB nur strafbar, wenn sie auch nach deutschem Recht einen Diebstahl darstellen würde. Dazu habe sich die Vorinstanz überhaupt nicht ausgesprochen.
Der Beschwerdeführer ficht im weiteren die Strafzumessung an. Eine Bundesrechtsverletzung sei insoweit auch dann zu bejahen, wenn es beim Schuldspruch wegen Diebstahls bleiben sollte.
3. a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 aStGB wird mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Art. 139 Ziff. 1 nStGB, der inhaltlich Art. 137 Ziff. 1 aStGB entspricht, ist nicht milder. Die Vorinstanz ist hier deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 137 Ziff. 1 aStGB ausgegangen (Art. 2 StGB).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht näher dazu ausgesprochen, ob und inwieweit die Wegnahme von Betäubungsmitteln als Diebstahl strafbar sei. In drei nicht veröffentlichten Entscheiden vom 3. Februar 1989, die den gleichen Sachverhalt betrafen, hat die I. öffentlichrechtliche Abteilung in einer Rechtshilfesache Diebstahl nach schweizerischem Recht ohne weitere Begründung bejaht bei der Wegnahme von polizeilich beschlagnahmtem Rauschgift durch Kriminalbeamte (Urteile in Sachen J., C. und G. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, je E. 3c).
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, illegale Drogen könnten gestohlen werden (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 27 N. 9). Diebstahl wird auch bejaht, wenn das Opfer zum Besitz der Betäubungsmittel nicht befugt war (FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 260 ff.).
bb) In Deutschland ist die Eigentumsfähigkeit, Fremdheit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln umstritten (vgl. HARALD HANS KÖRNER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 4. Aufl., 1994, § 29 N. 719; WOLFGANG RUSS, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1994, § 242 N. 8; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., 1995, § 242 N. 5; THORSTEN ENGEL, Die Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1991, S. 520 ff.; WALTER MARCELLI, Diebstahl "verbotener" Sachen, NStZ 1992, S. 220 f.; ELMAR VITT, Nochmals: Zur Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, NStZ 1992, S. 221 f.).
In Frankreich wird die Auffassung vertreten, jede aneignungsfähige Sache könne gestohlen werden, auch wenn ihr Besitz durch das Opfer selbst strafbar sei (ANDRÉ VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, 1982, N. 2218; ROBERT VOUIN/MICHÈLE LAURE RASSAT, Droit pénal spécial, 6. Aufl., 1988, S. 33); der Umstand, dass es sich bei Betäubungsmitteln um verbotene Sachen bzw. solche "hors commerce" handle, sei ohne Einfluss auf die Qualifikation als Diebstahl (Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle, Paris 1985, No. 340).
cc) In BGE 117 IV 139 äusserte sich der Kassationshof zur Frage des Betrugs durch Verkauf von übermässig gestreckten Betäubungsmitteln. Er erkannte, unter "Vermögen" im Sinne des Betrugstatbestandes sei Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt sei. Das Strafrecht als "ultima ratio" könne nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden sei nur dann gegeben, wenn der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Ein derartiger Anspruch des arglistig getäuschten Käufers wurde im beurteilten Fall aus Art. 41 OR hergeleitet (kritisch dazu: HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1991, ZBJV 129/1993, S. 36 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 7/93, S. 779 ff.; MARC AMSTUTZ/MARCEL NIGGLI, Unrecht im Unrecht?, AJP 2/94, S. 188 ff.; GRACE SCHILD, Urteilsanmerkung, recht 1991, S. 142 ff.).
REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Aufl., S. 60) führen aus, massgebend für eine Schädigung im wirtschaftlich-juristischen Sinne könne wohl nur sein, dass dem Betroffenen durch die Straftat eine rechtlich geschützte Position entzogen wurde. Das treffe auf den Betäubungsmittelkäufer im erwähnten Fall zu, der um einen von ihm im voraus bezahlten Geldbetrag gebracht werde, nicht aber auf den umgekehrten Fall des betrügerischen Erlangens von Rauschgift, weil dessen Besitz dem Getäuschten verboten war und dieser im Hinblick auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages auch keinen Anspruch auf Bezahlung hatte.
c) aa) Gegenstand eines Diebstahls kann nur eine fremde bewegliche Sache sein. Fremd ist die Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht. Massgebend ist grundsätzlich die Zivilrechtsordnung (vgl. BGE 88 IV 15 E. 4; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 137 N. 17 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 7; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 69; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 132; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 137 N. 4).
Fremd kann eine Sache nur sein, wenn sie verkehrsfähig ist. Die zivilrechtliche Lehre unterscheidet verkehrsfähige, beschränkt verkehrsfähige und verkehrsunfähige Sachen. Verkehrsfähig sind alle Sachen, die geeignet sind, Gegenstand privater Rechte und privatrechtlicher Verfügungen zu bilden. Sachen, denen diese Eignung ganz oder zum Teil abgeht, nennt man verkehrsunfähig oder beschränkt verkehrsfähig (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, 5. Aufl., 1981, Systematischer Teil N. 198). Verkehrsunfähige Sachen sind per definitionem nicht geeignet, Objekte privatrechtlichen Eigentums zu sein; und beschränkt verkehrsfähige sind es nur in begrenztem Masse (MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 641 N. 21). Zu den nicht oder nur beschränkt verkehrsfähigen Sachen gehören die sog. verbotenen Sachen. Das sind Sachen, deren Verkehrsfähigkeit durch das öffentliche Recht aus Gründen des öffentlichen Wohles aufgehoben oder beschränkt worden ist, sei es, dass sie überhaupt nicht veräussert werden dürfen oder aus Gründen der Gesundheits- oder Sicherheitspolizei gar vernichtet werden müssen, sei es, dass deren Veräusserung nur unter Bedingungen (behördliche Bewilligung) zulässig ist (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Das Eigentum, 1977, Einleitung N. 34). Solche Veräusserungsverbote und -beschränkungen ergeben sich u.a. aus dem Betäubungsmittelgesetz (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., Systematischer Teil N. 212; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O.). Entsprechend werden Betäubungsmittel zu den verkehrsunfähigen bzw. beschränkt verkehrsfähigen Sachen gezählt (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, 1. Band, 2. Aufl., Bern 1990, S. 29 N. 76 f.). HEINZ REY (Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 44 N. 195) spricht den Betäubungsmitteln die Verkehrsfähigkeit überhaupt ab. Betäubungsmittel könnten danach nie Gegenstand privatrechtlichen Eigentums und somit eines Diebstahls sein. Diese Auffassung erscheint als zu weit. Denn Handel und Besitz von Betäubungsmitteln sind nicht stets verboten. Eine Firma kann etwa über eine Bewilligung zu Herstellung und Handel mit Betäubungsmitteln verfügen (vgl. Art. 4 BetmG; SR 812.121). Bestimmte Medizinalpersonen können sodann grundsätzlich Betäubungsmittel nach Massgabe des Bedarfs der vorschriftsgemässen Berufsausübung ohne besondere Bewilligung beziehen, lagern, verwenden und abgeben (Art. 9 BetmG). In derartigen Fällen des erlaubten Umgangs mit Betäubungsmitteln dürfte deren Verkehrsfähigkeit zu bejahen sein. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Die Verkehrsfähigkeit von Betäubungsmitteln ist jedenfalls zu verneinen, soweit - was meistens zutrifft - Handel und Besitz verboten sind. In diesem Bereich sind Betäubungsmittel nicht eigentumsfähig.
bb) W. war auf dem illegalen Drogenmarkt tätig. Zu Besitz und Handel der von ihm mitgeführten Betäubungsmittel war er offensichtlich nicht befugt. Der Beschwerdeführer hat deshalb keine fremde Sache weggenommen und den Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllt.
d) Diebstahl ist in Fällen wie hier auch zu verneinen im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut. Der Tatbestand des Diebstahls schützt, wie sich aus dem Randtitel zu Art. 137 ff. nStGB ergibt, das Vermögen. Nach BGE 117 IV 139 E. 3d/aa ist dabei auszugehen vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff. Das Vermögen setzt sich danach zusammen aus der Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte (STRATENWERTH, a.a.O., § 15 N. 45; TRECHSEL, a.a.O., Art. 148 N. 20). Zu diesen rechtlich geschützten Werten gehören Betäubungsmittel bei unbefugtem Besitz nicht. Sie unterliegen im Gegenteil der Einziehung (Art. 58 StGB).
REHBERG/SCHMID nehmen ausgehend vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff im übrigen zutreffend an, dass das betrügerische Erlangen von Betäubungsmitteln nicht strafbar ist, wenn der Besitz dem Getäuschten verboten war (oben E. 3b/cc). Bestraft man aber den nicht wegen Betrugs, der den Drogenbesitzer durch arglistige Täuschung um den Stoff bringt, so wäre es stossend, den wegen Diebstahls zu bestrafen, der dem Drogenbesitzer den Stoff wegnimmt. Die beiden Sachverhalte liegen nahe beieinander. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich nicht.
e) Die Verneinung des Diebstahls führt nicht zu Strafbarkeitslücken. Denn der Täter, der dem unbefugten Besitzer Betäubungsmittel wegnimmt und sie nachher behält oder weiterveräussert, macht sich nach Art. 19 f. BetmG strafbar. Straflosigkeit kommt nur in Betracht, wenn der Täter die Betäubungsmittel nach der Wegnahme unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet und damit gewissermassen privat beschlagnahmt. Ist, wie hier, ein schwerer Fall nach Art. 19 BetmG gegeben, ist die Strafdrohung sogar deutlich höher als bei Diebstahl. Der Strafrahmen reicht bei einem schweren Fall nach Art. 19 BetmG von 1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann; bei einfachem Diebstahl dagegen lediglich von 3 Tagen Gefängnis bis zu 5 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 139 Ziff. 1 nStGB), bei qualifiziertem Diebstahl von 3 bzw. 6 Monaten Gefängnis bis zu 10 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1bis und 2 aStGB, Art. 139 Ziff. 2 und 3 nStGB). Es können in Fällen wie hier je nach Verschulden somit aufgrund des Betäubungsmittelgesetzes gegebenenfalls hohe Strafen ausgesprochen werden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Diebstahls wäre von nebensächlicher Bedeutung.
Mit der Bestrafung allein in Anwendung des Betäubungsmittelgesetzes wird auch dem Verhaltensunwert der Tat Rechnung getragen. Dieser besteht nicht darin, dass der Täter dem unbefugten Besitzer die Betäubungsmittel entzieht. Dadurch schafft der Täter vielmehr den von der Rechtsordnung gewünschten Zustand. Der Verhaltensunwert liegt darin, dass der Täter die Betäubungsmittel nachher - statt sie der Polizei zu übergeben oder zu vernichten - für seine eigenen Zwecke verwendet (vgl. THORSTEN ENGEL, a.a.O., S. 521 f.).
f) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Wegnahme der Drogen nach schweizerischem Recht im vorliegenden Fall keinen Diebstahl darstellt, erübrigt es sich zu entscheiden, wie es sich damit nach deutschem Recht verhält. Die Vorinstanz wird die Strafe neu festzusetzen haben. Deshalb brauchen auch die Einwände zur Strafzumessung nicht geprüft zu werden.
Der Beschwerdeführer hat dem W. nicht nur die Drogen, sondern auch den Koffer weggenommen. Möglicherweise befanden sich nebst den Drogen noch weitere Gegenstände darin. Soweit prozessrechtlich zulässig wird sich die Vorinstanz deshalb dazu zu äussern haben, ob sich der Beschwerdeführer durch die Wegnahme des Koffers und der darin gegebenenfalls enthaltenen weiteren Gegenstände des Diebstahls strafbar gemacht hat.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 137 ch. 1 aCP, art. 19 s. LStup; soustraction de stupéfiants, vol. Celui qui soustrait des stupéfiants à quelqu'un qui les détient de manière illicite n'est pas punissable pour vol. Il doit être condamné en application des dispositions pénales de la LStup, pour autant qu'il ne les ait pas détruits ou remis à la police immédiatement après la soustraction (consid. 3c-e). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,164 | 122 IV 179 | 122 IV 179
Sachverhalt ab Seite 179
B. fuhr am 1. Februar 1993 nach Amsterdam. Am folgenden Tag bestieg er den Zug nach Zürich. Dort fand er den Drogenhändler W. vor, der ihm von seinem Bruder in St. Gallen einmal gezeigt worden war. W. kannte B. nicht. Im Verlauf der Fahrt behändigte B. den Koffer von W., der 880 Gramm Kokain und ca. 4 kg Haschisch enthielt. B. stieg in Düsseldorf aus, mietete ein Auto und fuhr nach Frankfurt, wo er sich mit seinem Bruder und M. traf. Gemeinsam fuhren die drei in der Folge nach Konstanz, wo die Drogen in das Fahrzeug von M. umgeladen und von diesem über die Grenze in die Schweiz gebracht wurden.
Am 15. Mai 1995 verurteilte das Kantonsgericht St. Gallen B. wegen Diebstahls und qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 3 Jahren Gefängnis. Im weiteren erkannte es auf eine Ersatzforderung des Staates im Betrag von Fr. 5'000.--.
B. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben; die Sache sei an dieses zurückzuweisen zu seiner Freisprechung von der Anklage des Diebstahls und zur neuen Festsetzung der Strafe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. (Eintretensfrage).
2. a) Die Vorinstanz legt dar, der Beschwerdeführer habe sämtliche Tatbestandsmerkmale des Diebstahls nach Art. 137 Ziff. 1 aStGB erfüllt. Die unrechtmässige Bereicherungsabsicht sei gegeben. Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf den Stoff gehabt und dies auch nicht angenommen.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme des Diebstahls verletze Bundesrecht. Das Tatbestandsmerkmal der Fremdheit der Sache und die unrechtmässige Bereicherungsabsicht seien nicht gegeben. Die Wegnahme sei in Deutschland erfolgt. Die Tat wäre deshalb nach Art. 6 Ziff. 1 StGB nur strafbar, wenn sie auch nach deutschem Recht einen Diebstahl darstellen würde. Dazu habe sich die Vorinstanz überhaupt nicht ausgesprochen.
Der Beschwerdeführer ficht im weiteren die Strafzumessung an. Eine Bundesrechtsverletzung sei insoweit auch dann zu bejahen, wenn es beim Schuldspruch wegen Diebstahls bleiben sollte.
3. a) Gemäss Art. 137 Ziff. 1 aStGB wird mit Zuchthaus bis zu 5 Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Der am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Art. 139 Ziff. 1 nStGB, der inhaltlich Art. 137 Ziff. 1 aStGB entspricht, ist nicht milder. Die Vorinstanz ist hier deshalb zu Recht von der Anwendbarkeit von Art. 137 Ziff. 1 aStGB ausgegangen (Art. 2 StGB).
b) aa) Das Bundesgericht hat sich bisher nicht näher dazu ausgesprochen, ob und inwieweit die Wegnahme von Betäubungsmitteln als Diebstahl strafbar sei. In drei nicht veröffentlichten Entscheiden vom 3. Februar 1989, die den gleichen Sachverhalt betrafen, hat die I. öffentlichrechtliche Abteilung in einer Rechtshilfesache Diebstahl nach schweizerischem Recht ohne weitere Begründung bejaht bei der Wegnahme von polizeilich beschlagnahmtem Rauschgift durch Kriminalbeamte (Urteile in Sachen J., C. und G. gegen Bundesamt für Polizeiwesen, je E. 3c).
Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, illegale Drogen könnten gestohlen werden (PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 27 N. 9). Diebstahl wird auch bejaht, wenn das Opfer zum Besitz der Betäubungsmittel nicht befugt war (FELIX BOMMER, Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Diss. Bern 1996, S. 260 ff.).
bb) In Deutschland ist die Eigentumsfähigkeit, Fremdheit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln umstritten (vgl. HARALD HANS KÖRNER, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 4. Aufl., 1994, § 29 N. 719; WOLFGANG RUSS, Leipziger Kommentar, 11. Aufl., 1994, § 242 N. 8; LACKNER/KÜHL, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 21. Aufl., 1995, § 242 N. 5; THORSTEN ENGEL, Die Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, Neue Zeitschrift für Strafrecht [NStZ] 1991, S. 520 ff.; WALTER MARCELLI, Diebstahl "verbotener" Sachen, NStZ 1992, S. 220 f.; ELMAR VITT, Nochmals: Zur Eigentumsfähigkeit und Diebstahlstauglichkeit von Betäubungsmitteln, NStZ 1992, S. 221 f.).
In Frankreich wird die Auffassung vertreten, jede aneignungsfähige Sache könne gestohlen werden, auch wenn ihr Besitz durch das Opfer selbst strafbar sei (ANDRÉ VITU, Traité de droit criminel, Droit pénal spécial, 1982, N. 2218; ROBERT VOUIN/MICHÈLE LAURE RASSAT, Droit pénal spécial, 6. Aufl., 1988, S. 33); der Umstand, dass es sich bei Betäubungsmitteln um verbotene Sachen bzw. solche "hors commerce" handle, sei ohne Einfluss auf die Qualifikation als Diebstahl (Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, Chambre criminelle, Paris 1985, No. 340).
cc) In BGE 117 IV 139 äusserte sich der Kassationshof zur Frage des Betrugs durch Verkauf von übermässig gestreckten Betäubungsmitteln. Er erkannte, unter "Vermögen" im Sinne des Betrugstatbestandes sei Vermögen zu verstehen, das zivilrechtlich geschützt sei. Das Strafrecht als "ultima ratio" könne nicht Vermögen schützen, welches zivilrechtlich nicht geschützt ist. Ein Vermögensschaden sei nur dann gegeben, wenn der arglistig Getäuschte einen rechtlich geschützten Anspruch auf Ausgleich des erlittenen Nachteils habe. Ein derartiger Anspruch des arglistig getäuschten Käufers wurde im beurteilten Fall aus Art. 41 OR hergeleitet (kritisch dazu: HANS SCHULTZ, Die strafrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1991, ZBJV 129/1993, S. 36 f.; MARKUS BOOG, Zu den Merkmalen der Arglist und des Vermögensschadens beim Betrug im Rahmen rechtswidriger Rechtsgeschäfte, AJP 7/93, S. 779 ff.; MARC AMSTUTZ/MARCEL NIGGLI, Unrecht im Unrecht?, AJP 2/94, S. 188 ff.; GRACE SCHILD, Urteilsanmerkung, recht 1991, S. 142 ff.).
REHBERG/SCHMID (Strafrecht III, 6. Aufl., S. 60) führen aus, massgebend für eine Schädigung im wirtschaftlich-juristischen Sinne könne wohl nur sein, dass dem Betroffenen durch die Straftat eine rechtlich geschützte Position entzogen wurde. Das treffe auf den Betäubungsmittelkäufer im erwähnten Fall zu, der um einen von ihm im voraus bezahlten Geldbetrag gebracht werde, nicht aber auf den umgekehrten Fall des betrügerischen Erlangens von Rauschgift, weil dessen Besitz dem Getäuschten verboten war und dieser im Hinblick auf die Nichtigkeit des Kaufvertrages auch keinen Anspruch auf Bezahlung hatte.
c) aa) Gegenstand eines Diebstahls kann nur eine fremde bewegliche Sache sein. Fremd ist die Sache, wenn sie im Eigentum eines andern als des Täters steht. Massgebend ist grundsätzlich die Zivilrechtsordnung (vgl. BGE 88 IV 15 E. 4; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 137 N. 17 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Aufl., § 13 N. 7; REHBERG/SCHMID, a.a.O., S. 69; PETER NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 132; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, vor Art. 137 N. 4).
Fremd kann eine Sache nur sein, wenn sie verkehrsfähig ist. Die zivilrechtliche Lehre unterscheidet verkehrsfähige, beschränkt verkehrsfähige und verkehrsunfähige Sachen. Verkehrsfähig sind alle Sachen, die geeignet sind, Gegenstand privater Rechte und privatrechtlicher Verfügungen zu bilden. Sachen, denen diese Eignung ganz oder zum Teil abgeht, nennt man verkehrsunfähig oder beschränkt verkehrsfähig (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, 5. Aufl., 1981, Systematischer Teil N. 198). Verkehrsunfähige Sachen sind per definitionem nicht geeignet, Objekte privatrechtlichen Eigentums zu sein; und beschränkt verkehrsfähige sind es nur in begrenztem Masse (MEIER-HAYOZ, a.a.O., Art. 641 N. 21). Zu den nicht oder nur beschränkt verkehrsfähigen Sachen gehören die sog. verbotenen Sachen. Das sind Sachen, deren Verkehrsfähigkeit durch das öffentliche Recht aus Gründen des öffentlichen Wohles aufgehoben oder beschränkt worden ist, sei es, dass sie überhaupt nicht veräussert werden dürfen oder aus Gründen der Gesundheits- oder Sicherheitspolizei gar vernichtet werden müssen, sei es, dass deren Veräusserung nur unter Bedingungen (behördliche Bewilligung) zulässig ist (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, Zürcher Kommentar, Das Eigentum, 1977, Einleitung N. 34). Solche Veräusserungsverbote und -beschränkungen ergeben sich u.a. aus dem Betäubungsmittelgesetz (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., Systematischer Teil N. 212; HAAB/SIMONIUS/SCHERRER/ZOBL, a.a.O.). Entsprechend werden Betäubungsmittel zu den verkehrsunfähigen bzw. beschränkt verkehrsfähigen Sachen gezählt (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, 1. Band, 2. Aufl., Bern 1990, S. 29 N. 76 f.). HEINZ REY (Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Bern 1991, S. 44 N. 195) spricht den Betäubungsmitteln die Verkehrsfähigkeit überhaupt ab. Betäubungsmittel könnten danach nie Gegenstand privatrechtlichen Eigentums und somit eines Diebstahls sein. Diese Auffassung erscheint als zu weit. Denn Handel und Besitz von Betäubungsmitteln sind nicht stets verboten. Eine Firma kann etwa über eine Bewilligung zu Herstellung und Handel mit Betäubungsmitteln verfügen (vgl. Art. 4 BetmG; SR 812.121). Bestimmte Medizinalpersonen können sodann grundsätzlich Betäubungsmittel nach Massgabe des Bedarfs der vorschriftsgemässen Berufsausübung ohne besondere Bewilligung beziehen, lagern, verwenden und abgeben (Art. 9 BetmG). In derartigen Fällen des erlaubten Umgangs mit Betäubungsmitteln dürfte deren Verkehrsfähigkeit zu bejahen sein. Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden. Die Verkehrsfähigkeit von Betäubungsmitteln ist jedenfalls zu verneinen, soweit - was meistens zutrifft - Handel und Besitz verboten sind. In diesem Bereich sind Betäubungsmittel nicht eigentumsfähig.
bb) W. war auf dem illegalen Drogenmarkt tätig. Zu Besitz und Handel der von ihm mitgeführten Betäubungsmittel war er offensichtlich nicht befugt. Der Beschwerdeführer hat deshalb keine fremde Sache weggenommen und den Tatbestand des Diebstahls nicht erfüllt.
d) Diebstahl ist in Fällen wie hier auch zu verneinen im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut. Der Tatbestand des Diebstahls schützt, wie sich aus dem Randtitel zu Art. 137 ff. nStGB ergibt, das Vermögen. Nach BGE 117 IV 139 E. 3d/aa ist dabei auszugehen vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff. Das Vermögen setzt sich danach zusammen aus der Summe der rechtlich geschützten wirtschaftlichen Werte (STRATENWERTH, a.a.O., § 15 N. 45; TRECHSEL, a.a.O., Art. 148 N. 20). Zu diesen rechtlich geschützten Werten gehören Betäubungsmittel bei unbefugtem Besitz nicht. Sie unterliegen im Gegenteil der Einziehung (Art. 58 StGB).
REHBERG/SCHMID nehmen ausgehend vom wirtschaftlich-juristischen Vermögensbegriff im übrigen zutreffend an, dass das betrügerische Erlangen von Betäubungsmitteln nicht strafbar ist, wenn der Besitz dem Getäuschten verboten war (oben E. 3b/cc). Bestraft man aber den nicht wegen Betrugs, der den Drogenbesitzer durch arglistige Täuschung um den Stoff bringt, so wäre es stossend, den wegen Diebstahls zu bestrafen, der dem Drogenbesitzer den Stoff wegnimmt. Die beiden Sachverhalte liegen nahe beieinander. Eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigt sich nicht.
e) Die Verneinung des Diebstahls führt nicht zu Strafbarkeitslücken. Denn der Täter, der dem unbefugten Besitzer Betäubungsmittel wegnimmt und sie nachher behält oder weiterveräussert, macht sich nach Art. 19 f. BetmG strafbar. Straflosigkeit kommt nur in Betracht, wenn der Täter die Betäubungsmittel nach der Wegnahme unverzüglich der Polizei übergibt oder vernichtet und damit gewissermassen privat beschlagnahmt. Ist, wie hier, ein schwerer Fall nach Art. 19 BetmG gegeben, ist die Strafdrohung sogar deutlich höher als bei Diebstahl. Der Strafrahmen reicht bei einem schweren Fall nach Art. 19 BetmG von 1 Jahr Gefängnis bis zu 20 Jahren Zuchthaus, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann; bei einfachem Diebstahl dagegen lediglich von 3 Tagen Gefängnis bis zu 5 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1 aStGB, Art. 139 Ziff. 1 nStGB), bei qualifiziertem Diebstahl von 3 bzw. 6 Monaten Gefängnis bis zu 10 Jahren Zuchthaus (Art. 137 Ziff. 1bis und 2 aStGB, Art. 139 Ziff. 2 und 3 nStGB). Es können in Fällen wie hier je nach Verschulden somit aufgrund des Betäubungsmittelgesetzes gegebenenfalls hohe Strafen ausgesprochen werden. Eine zusätzliche Verurteilung wegen Diebstahls wäre von nebensächlicher Bedeutung.
Mit der Bestrafung allein in Anwendung des Betäubungsmittelgesetzes wird auch dem Verhaltensunwert der Tat Rechnung getragen. Dieser besteht nicht darin, dass der Täter dem unbefugten Besitzer die Betäubungsmittel entzieht. Dadurch schafft der Täter vielmehr den von der Rechtsordnung gewünschten Zustand. Der Verhaltensunwert liegt darin, dass der Täter die Betäubungsmittel nachher - statt sie der Polizei zu übergeben oder zu vernichten - für seine eigenen Zwecke verwendet (vgl. THORSTEN ENGEL, a.a.O., S. 521 f.).
f) Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Da die Wegnahme der Drogen nach schweizerischem Recht im vorliegenden Fall keinen Diebstahl darstellt, erübrigt es sich zu entscheiden, wie es sich damit nach deutschem Recht verhält. Die Vorinstanz wird die Strafe neu festzusetzen haben. Deshalb brauchen auch die Einwände zur Strafzumessung nicht geprüft zu werden.
Der Beschwerdeführer hat dem W. nicht nur die Drogen, sondern auch den Koffer weggenommen. Möglicherweise befanden sich nebst den Drogen noch weitere Gegenstände darin. Soweit prozessrechtlich zulässig wird sich die Vorinstanz deshalb dazu zu äussern haben, ob sich der Beschwerdeführer durch die Wegnahme des Koffers und der darin gegebenenfalls enthaltenen weiteren Gegenstände des Diebstahls strafbar gemacht hat.
4. (Kostenfolgen). | de | Art. 137 n. 1 vCP, art. 19 e seg. LStup; sottrazione di stupefacenti, furto. Chi sottrae stupefacenti a qualcuno che li possiede illecitamente non è punibile per furto. Egli deve essere condannato in applicazione delle norme penali della LStup, nella misura in cui non li abbia distrutti o consegnati alla polizia immediatamente dopo averli sottratti (consid. 3c-e). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-179%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 186
Aus den Erwägungen:
2. a) Die angefochtene Verfügung verweist in der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts gemäss Art. 214 ff. BStP. Die Bundesanwaltschaft führt zur Begründung an, die Ernennung von Sachverständigen sei in der Regel dem Untersuchungsrichter vorbehalten und unterliege als solche der Beschwerde gemäss Art. 214 ff. BStP an die Anklagekammer des Bundesgerichts, weshalb davon auszugehen sei, dass auch gegen die Ernennung von Sachverständigen durch die Bundesanwaltschaft dieses Rechtsmittel zulässig sei.
b) Gemäss Art. 214 Abs. 1 BStP kann nur gegen Amtshandlungen und wegen Säumnis des Untersuchungsrichters Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts geführt werden; diese Beschwerdemöglichkeit steht gegen Amtshandlungen des Bundesanwalts grundsätzlich nicht zur Verfügung. Wie es sich in jenem Fall verhält, wo im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren dem Untersuchungsrichter vorbehaltene Untersuchungshandlungen, die keinen Aufschub ertragen, nach Art. 102 2. Satz BStP - ausnahmsweise - von der gerichtlichen Polizei vorgenommen werden, kann offenbleiben, da es sich hier, wie noch zu zeigen sein wird (E. 3), nicht um einen solchen Fall handelt. Die Bundesanwaltschaft untersteht auch nicht der Aufsicht der Anklagekammer, sondern jener des Bundesrates (Art. 14 Abs. 1 BStP). Infolgedessen unterliegen deren Amtshandlungen grundsätzlich der Aufsichtsbeschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement oder den Bundesrat (vgl. BGE 120 IV 342 E. 1b mit Hinweisen). Im übrigen unterliegen Amtshandlungen des Bundesanwaltes nur in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmefällen der richterlichen Überprüfung, so bei der Ablehnung von Haftentlassungsgesuchen (Art. 52 Abs. 2 BStP), der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 66bis BStP) und der Durchsuchung von Papieren (Art. 69 Abs. 3 BStP). Seit der im Zusammenhang mit dem Datenschutzgesetz erfolgten Teilrevision des Bundesstrafprozesses vom 19. Juni 1992 kann auch gegen die übrigen durch den Bundesanwalt angeordneten oder bestätigten Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts geführt werden (Art. 105bis Abs. 2 BStP; BBl 1990 III 1226, 1235; vgl. dazu BGE 120 IV 260 E. 3).
Da es sich beim angefochtenen Entscheid weder um eine untersuchungsrichterliche Amtshandlung noch um eine Zwangsmassnahme bzw. eine mit dieser zusammenhängende Amtshandlung handelt, steht weder die Beschwerde nach Art. 214 ff. BStP noch jene nach Art. 105bis Abs. 2 BStP zur Verfügung.
3. a) Bei den von der Bundesanwaltschaft bestellten Sachverständigen handelt es sich entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht um gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP, deren Bestellung dem Richter vorbehalten ist (Art. 92 Abs. 1 BStP; vgl. STÄMPFLI, Die Reform der Voruntersuchung, insbesondere nach dem bernischen und eidgenössischen Strafprozessentwurf, in: ZBJV 1927, S. 62). Wenn die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren wie hier zahlreiche Akten zu sichten hat, deren Auswertung - im Hinblick auf die Frage, ob die gerichtspolizeilichen Ermittlungen einzustellen oder eine Voruntersuchung zu beantragen sei - buchhalterische bzw. finanzwissenschaftliche Spezialkenntnisse und damit den Beizug von Büchersachverständigen voraussetzt, so kann sie entweder im Rahmen der Amtshilfe (Art. 27 BStP schliesst diese ein) an eine andere Bundesbehörde gelangen mit dem Ersuchen, ihr diese spezialisierten Beamten für die Klärung des Sachverhaltes zur Verfügung zu stellen, oder im Rahmen von Art. 101bis BStP ausnahmsweise auch ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Sachverständige als Hilfspersonen der gerichtlichen Polizei beiziehen. Dass die beigezogenen Büchersachverständigen im Rahmen ihrer Mitarbeit durch die Bundesanwaltschaft auch angewiesen werden können, über ihre Feststellungen einen schriftlichen Bericht bzw. ein Gutachten zu erstellen, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Die Rüge der Beschwerdeführer, die Bundesanwältin sei zur Ernennung von gerichtlichen Sachverständigen nicht zuständig, geht daher an der Sache vorbei.
b) Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, gegen die drei Inspektoren der Steuerverwaltung als Sachverständige bestünden Ausstandsgründe, ist auf die entsprechenden Begehren nicht einzutreten, da die betreffenden Beamten keine gerichtlichen Sachverständigen im Sinne der Art. 91 ff. BStP sind, und die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BStP in Verbindung mit Art. 22 ff. OG nur für diese gelten.
c) Nicht einzutreten ist nach dem oben Ausgeführten auch auf das Subeventualbegehren des Beschwerdeführers C., mit welchem die Streichung von Rechtsfragen, die den Sachverständigen gestellt werden, verlangt wird. | de | Art. 91 ff., 99, 105bis Abs. 2, Art. 214 Abs. 1 BStP. Ernennung von Sachverständigen. Beim Beizug von buchhalterischen Sachverständigen durch die Bundesanwaltschaft zur Sichtung und Auswertung umfangreicher Akten im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren handelt es sich nicht um die Bestellung gerichtlicher Sachverständiger nach Art. 91 ff. BStP (E. 3). Dagegen ist weder die Beschwerde an die Anklagekammer gemäss Art. 105bis Abs. 2 noch jene gemäss Art. 214 ff. BStP zulässig. Ob letztere ausnahmsweise zur Verfügung steht, wenn die gerichtliche Polizei unaufschiebbare Untersuchungshandlungen vornimmt (Art. 102 BStP), offengelassen (E. 2). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 186
Aus den Erwägungen:
2. a) Die angefochtene Verfügung verweist in der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts gemäss Art. 214 ff. BStP. Die Bundesanwaltschaft führt zur Begründung an, die Ernennung von Sachverständigen sei in der Regel dem Untersuchungsrichter vorbehalten und unterliege als solche der Beschwerde gemäss Art. 214 ff. BStP an die Anklagekammer des Bundesgerichts, weshalb davon auszugehen sei, dass auch gegen die Ernennung von Sachverständigen durch die Bundesanwaltschaft dieses Rechtsmittel zulässig sei.
b) Gemäss Art. 214 Abs. 1 BStP kann nur gegen Amtshandlungen und wegen Säumnis des Untersuchungsrichters Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts geführt werden; diese Beschwerdemöglichkeit steht gegen Amtshandlungen des Bundesanwalts grundsätzlich nicht zur Verfügung. Wie es sich in jenem Fall verhält, wo im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren dem Untersuchungsrichter vorbehaltene Untersuchungshandlungen, die keinen Aufschub ertragen, nach Art. 102 2. Satz BStP - ausnahmsweise - von der gerichtlichen Polizei vorgenommen werden, kann offenbleiben, da es sich hier, wie noch zu zeigen sein wird (E. 3), nicht um einen solchen Fall handelt. Die Bundesanwaltschaft untersteht auch nicht der Aufsicht der Anklagekammer, sondern jener des Bundesrates (Art. 14 Abs. 1 BStP). Infolgedessen unterliegen deren Amtshandlungen grundsätzlich der Aufsichtsbeschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement oder den Bundesrat (vgl. BGE 120 IV 342 E. 1b mit Hinweisen). Im übrigen unterliegen Amtshandlungen des Bundesanwaltes nur in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmefällen der richterlichen Überprüfung, so bei der Ablehnung von Haftentlassungsgesuchen (Art. 52 Abs. 2 BStP), der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 66bis BStP) und der Durchsuchung von Papieren (Art. 69 Abs. 3 BStP). Seit der im Zusammenhang mit dem Datenschutzgesetz erfolgten Teilrevision des Bundesstrafprozesses vom 19. Juni 1992 kann auch gegen die übrigen durch den Bundesanwalt angeordneten oder bestätigten Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts geführt werden (Art. 105bis Abs. 2 BStP; BBl 1990 III 1226, 1235; vgl. dazu BGE 120 IV 260 E. 3).
Da es sich beim angefochtenen Entscheid weder um eine untersuchungsrichterliche Amtshandlung noch um eine Zwangsmassnahme bzw. eine mit dieser zusammenhängende Amtshandlung handelt, steht weder die Beschwerde nach Art. 214 ff. BStP noch jene nach Art. 105bis Abs. 2 BStP zur Verfügung.
3. a) Bei den von der Bundesanwaltschaft bestellten Sachverständigen handelt es sich entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht um gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP, deren Bestellung dem Richter vorbehalten ist (Art. 92 Abs. 1 BStP; vgl. STÄMPFLI, Die Reform der Voruntersuchung, insbesondere nach dem bernischen und eidgenössischen Strafprozessentwurf, in: ZBJV 1927, S. 62). Wenn die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren wie hier zahlreiche Akten zu sichten hat, deren Auswertung - im Hinblick auf die Frage, ob die gerichtspolizeilichen Ermittlungen einzustellen oder eine Voruntersuchung zu beantragen sei - buchhalterische bzw. finanzwissenschaftliche Spezialkenntnisse und damit den Beizug von Büchersachverständigen voraussetzt, so kann sie entweder im Rahmen der Amtshilfe (Art. 27 BStP schliesst diese ein) an eine andere Bundesbehörde gelangen mit dem Ersuchen, ihr diese spezialisierten Beamten für die Klärung des Sachverhaltes zur Verfügung zu stellen, oder im Rahmen von Art. 101bis BStP ausnahmsweise auch ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Sachverständige als Hilfspersonen der gerichtlichen Polizei beiziehen. Dass die beigezogenen Büchersachverständigen im Rahmen ihrer Mitarbeit durch die Bundesanwaltschaft auch angewiesen werden können, über ihre Feststellungen einen schriftlichen Bericht bzw. ein Gutachten zu erstellen, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Die Rüge der Beschwerdeführer, die Bundesanwältin sei zur Ernennung von gerichtlichen Sachverständigen nicht zuständig, geht daher an der Sache vorbei.
b) Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, gegen die drei Inspektoren der Steuerverwaltung als Sachverständige bestünden Ausstandsgründe, ist auf die entsprechenden Begehren nicht einzutreten, da die betreffenden Beamten keine gerichtlichen Sachverständigen im Sinne der Art. 91 ff. BStP sind, und die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BStP in Verbindung mit Art. 22 ff. OG nur für diese gelten.
c) Nicht einzutreten ist nach dem oben Ausgeführten auch auf das Subeventualbegehren des Beschwerdeführers C., mit welchem die Streichung von Rechtsfragen, die den Sachverständigen gestellt werden, verlangt wird. | de | Art. 91 ss, 99, 105bis al. 2, art. 214 al. 1 PPF. Désignation d'experts. Au stade des recherches de la police judiciaire, la mise en oeuvre, par le Ministère public de la Confédération, d'experts en matière comptable afin de dépouiller des dossiers volumineux, ne constitue pas une désignation d'experts judiciaires au sens des art. 91 ss PPF (consid. 3). Ni le recours à la Chambre d'accusation selon l'art. 105bis al. 2, ni la plainte prévue aux art. 214 ss PPF ne sont recevables dans ce cas. Demeure indécise la question de savoir si la plainte est recevable, à titre exceptionnel, contre les opérations d'instruction de la police judiciaire qui ne souffrent aucun retard (art. 102 PPF) (consid. 2). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Erwägungen ab Seite 186
Aus den Erwägungen:
2. a) Die angefochtene Verfügung verweist in der Rechtsmittelbelehrung auf die Möglichkeit der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts gemäss Art. 214 ff. BStP. Die Bundesanwaltschaft führt zur Begründung an, die Ernennung von Sachverständigen sei in der Regel dem Untersuchungsrichter vorbehalten und unterliege als solche der Beschwerde gemäss Art. 214 ff. BStP an die Anklagekammer des Bundesgerichts, weshalb davon auszugehen sei, dass auch gegen die Ernennung von Sachverständigen durch die Bundesanwaltschaft dieses Rechtsmittel zulässig sei.
b) Gemäss Art. 214 Abs. 1 BStP kann nur gegen Amtshandlungen und wegen Säumnis des Untersuchungsrichters Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts geführt werden; diese Beschwerdemöglichkeit steht gegen Amtshandlungen des Bundesanwalts grundsätzlich nicht zur Verfügung. Wie es sich in jenem Fall verhält, wo im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren dem Untersuchungsrichter vorbehaltene Untersuchungshandlungen, die keinen Aufschub ertragen, nach Art. 102 2. Satz BStP - ausnahmsweise - von der gerichtlichen Polizei vorgenommen werden, kann offenbleiben, da es sich hier, wie noch zu zeigen sein wird (E. 3), nicht um einen solchen Fall handelt. Die Bundesanwaltschaft untersteht auch nicht der Aufsicht der Anklagekammer, sondern jener des Bundesrates (Art. 14 Abs. 1 BStP). Infolgedessen unterliegen deren Amtshandlungen grundsätzlich der Aufsichtsbeschwerde an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement oder den Bundesrat (vgl. BGE 120 IV 342 E. 1b mit Hinweisen). Im übrigen unterliegen Amtshandlungen des Bundesanwaltes nur in gesetzlich ausdrücklich vorgesehenen Ausnahmefällen der richterlichen Überprüfung, so bei der Ablehnung von Haftentlassungsgesuchen (Art. 52 Abs. 2 BStP), der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 66bis BStP) und der Durchsuchung von Papieren (Art. 69 Abs. 3 BStP). Seit der im Zusammenhang mit dem Datenschutzgesetz erfolgten Teilrevision des Bundesstrafprozesses vom 19. Juni 1992 kann auch gegen die übrigen durch den Bundesanwalt angeordneten oder bestätigten Zwangsmassnahmen und damit zusammenhängende Amtshandlungen Beschwerde bei der Anklagekammer des Bundesgerichts geführt werden (Art. 105bis Abs. 2 BStP; BBl 1990 III 1226, 1235; vgl. dazu BGE 120 IV 260 E. 3).
Da es sich beim angefochtenen Entscheid weder um eine untersuchungsrichterliche Amtshandlung noch um eine Zwangsmassnahme bzw. eine mit dieser zusammenhängende Amtshandlung handelt, steht weder die Beschwerde nach Art. 214 ff. BStP noch jene nach Art. 105bis Abs. 2 BStP zur Verfügung.
3. a) Bei den von der Bundesanwaltschaft bestellten Sachverständigen handelt es sich entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid nicht um gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP, deren Bestellung dem Richter vorbehalten ist (Art. 92 Abs. 1 BStP; vgl. STÄMPFLI, Die Reform der Voruntersuchung, insbesondere nach dem bernischen und eidgenössischen Strafprozessentwurf, in: ZBJV 1927, S. 62). Wenn die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren wie hier zahlreiche Akten zu sichten hat, deren Auswertung - im Hinblick auf die Frage, ob die gerichtspolizeilichen Ermittlungen einzustellen oder eine Voruntersuchung zu beantragen sei - buchhalterische bzw. finanzwissenschaftliche Spezialkenntnisse und damit den Beizug von Büchersachverständigen voraussetzt, so kann sie entweder im Rahmen der Amtshilfe (Art. 27 BStP schliesst diese ein) an eine andere Bundesbehörde gelangen mit dem Ersuchen, ihr diese spezialisierten Beamten für die Klärung des Sachverhaltes zur Verfügung zu stellen, oder im Rahmen von Art. 101bis BStP ausnahmsweise auch ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Sachverständige als Hilfspersonen der gerichtlichen Polizei beiziehen. Dass die beigezogenen Büchersachverständigen im Rahmen ihrer Mitarbeit durch die Bundesanwaltschaft auch angewiesen werden können, über ihre Feststellungen einen schriftlichen Bericht bzw. ein Gutachten zu erstellen, bedarf keiner weiteren Ausführungen.
Die Rüge der Beschwerdeführer, die Bundesanwältin sei zur Ernennung von gerichtlichen Sachverständigen nicht zuständig, geht daher an der Sache vorbei.
b) Soweit die Beschwerdeführer geltend machen, gegen die drei Inspektoren der Steuerverwaltung als Sachverständige bestünden Ausstandsgründe, ist auf die entsprechenden Begehren nicht einzutreten, da die betreffenden Beamten keine gerichtlichen Sachverständigen im Sinne der Art. 91 ff. BStP sind, und die Ausschliessungs- und Ablehnungsgründe im Sinne von Art. 99 Abs. 2 BStP in Verbindung mit Art. 22 ff. OG nur für diese gelten.
c) Nicht einzutreten ist nach dem oben Ausgeführten auch auf das Subeventualbegehren des Beschwerdeführers C., mit welchem die Streichung von Rechtsfragen, die den Sachverständigen gestellt werden, verlangt wird. | de | Art. 91 segg., 99, 105bis cpv. 2, art. 214 cpv. 1 PP. Designazione di periti. L'impiego di esperti in contabilità da parte del Ministero pubblico della Confederazione, al fine di esaminare e valutare un incarto voluminoso, non costituisce una designazione di periti giudiziari giusta gli art. 91 segg. PP (consid. 3). Contro un siffatto provvedimento non sono ammissibili né il ricorso alla Camera di accusa a norma dell'art. 105bis cpv. 2 PP (consid. 3) né il reclamo previsto all'art. 214 segg. PP. Può rimanere indeciso il quesito se quest'ultimo rimedio sia eccezionalmente ammissibile contro misure istruttorie inderogabili della polizia giudiziaria (art. 102 PP) (consid. 2). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-185%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 189
A.- Il 14 marzo 1996, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alle competenti autorità svizzere domanda di assistenza giudiziaria internazionale nell'ambito del procedimento penale aperto a carico di B. e C., nonché altre persone, per reato di corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 e 321 CPI). Con la menzionata commissione rogatoria, essa chiede l'individuazione di conti o altri rapporti bancari, di cui le due persone citate, o altre ad esse collegate, beneficiano presso alcuni istituti di credito ticinesi. La Procura della Repubblica richiede altresì il sequestro della documentazione relativa ai conti rinvenuti e delle somme ivi depositate, nonché l'identificazione e il susseguente interrogatorio dei funzionari bancari con i quali C. si è intrattenuto.
Il medesimo giorno, l'Ufficio federale di polizia (UFP), Sezione assistenza giudiziaria internazionale, ha delegato al Ministero pubblico della Confederazione (MPC) l'esecuzione della richiesta d'assistenza.
B.- Con decisione del 15 marzo 1996, il MPC ha, in accoglimento della domanda di assistenza, ordinato alla Banca Z., Bellinzona, di identificare i conti e le altre relazioni bancarie di cui dispongono o beneficiano B. e C., nonché persone e/o società ad essi collegate. Inoltre, esso ha ordinato il sequestro degli averi identificati e della relativa documentazione.
C.- Gli aventi diritto economico sulle relazioni n. XX e n. XY, bloccate presso la Banca Z., sono insorti con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale contro tale decisione, chiedendone l'annullamento. Essi richiedono altresì di cassare le decisioni e i provvedimenti (pedinamenti e trasmissione di informazioni) adottati in precedenza. Infine, postulano che alla loro impugnativa sia conferito effetto sospensivo.
Con osservazioni del 25 aprile 1996, il MPC propone che il gravame venga integralmente respinto. Dal canto suo, l'UFP chiede, in via principale, che il reclamo sia dichiarato inammissibile e, in via subordinata, che sia respinto.
D.- Il 9 aprile 1996, il Vicepresidente della Camera d'accusa del Tribunale federale ha respinto l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo al reclamo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 121 II 72 consid. 1a; 248 consid. 1 con rinvii; DTF 120 Ib 27 consid. 2).
a) L'UFP riceve le domande dall'estero e provvede affinché le domande d'altra assistenza siano esaminate dalle autorità cantonali o federali competenti (art. 17 cpv. 2 AIMP). Esso può delegare l'attuazione totale o parziale del procedimento all'autorità federale che sarebbe stata competente a reprimere se il reato fosse stato commesso in Svizzera (art. 17 cpv. 4 AIMP). I provvedimenti coercitivi, che fanno parte delle misure d'altra assistenza (art. 63 segg. AIMP), vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP), segnatamente secondo il diritto procedurale determinante in materia penale (art. 12 AIMP).
In concreto, l'UFP ha delegato al MPC, giusta l'art. 17 cpv. 4 AIMP, l'attuazione della richiesta d'assistenza presentata dalle autorità italiane. Il MPC ha pertanto, previo accoglimento di tale richiesta, correttamente fondato le misure coattive impugnate, segnatamente il sequestro, sugli art. 65 segg. PP. Nella misura in cui i reclamanti contestano la competenza del MPC, ossia la delega a quest'ultima autorità dell'attuazione del procedimento d'assistenza, la censura sollevata è inammissibile, dato che tale decisione (incidentale) va impugnata con ricorso amministrativo dinanzi al Dipartimento federale di giustizia e polizia (art. 26 AIMP).
b) Nella fattispecie, i reclamanti non contestano unicamente il sequestro delle relazioni bancarie presso la Banca Z., di cui essi risultano essere gli aventi diritto economico, bensì pure le misure (pedinamento di un terzo indagato, trasmissione d'informazioni relative ad una terza persona) che hanno preceduto tale provvedimento. Senonché, a prescindere dalla questione se tali misure siano provvedimenti coercitivi e se i reclamanti siano legittimati ad impugnare misure che concernono esclusivamente terze persone, le censure proposte non sono suscettibili di essere esaminate, poiché il gravame è, al proposito, inammissibile. In effetti, per le ragioni che seguiranno, la giurisprudenza secondo cui i provvedimenti coattivi adottati da un'autorità federale, cui l'UFP ha delegato l'attuazione di un procedimento di (altra) assistenza giudiziaria, sono impugnabili con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa (DTF 120 IV 60), non può essere mantenuta.
aa) La Svizzera e l'Italia sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG). La legge federale sull'assistenza giudiziaria in materia penale (AIMP) e la relativa ordinanza di applicazione (OAIMP) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente (art. 1 cpv. 1 AIMP). Ciò è il caso dei rimedi giuridici suscettibili di essere proposti contro le decisioni delle autorità nazionali, pronunciate nell'ambito del procedimento d'assistenza giudiziaria. Ne discende che, al riguardo, sono applicabili gli art. 21 segg. AIMP.
bb) Secondo l'art. 25 cpv. 1 AIMP, salvo che la legge disponga altrimenti, le decisioni delle autorità federali di prima istanza o delle autorità cantonali di ultima istanza possono essere impugnate direttamente con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Quest'ultimo costituisce il rimedio giuridico previsto per semplificare ed accelerare la procedura d'assistenza giudiziaria (FF 1976 II 456 segg.). Esso va esperito in tutti i casi in cui la AIMP medesima non prevede un'altra via ricorsuale (v. il chiaro testo francese dell'art. 25 cpv. 1 AIMP: "A moins que la présente loi n'en dispose autrement,..."). Ciò è il caso, ad esempio, delle decisioni di delega ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 e 4, contro le quali è dato il ricorso amministrativo (art. 26 AIMP), nonché delle decisioni in materia di carcere in vista dell'estradizione, contro le quali è ammesso il reclamo alla Camera d'accusa (art. 48 cpv. 2 AIMP). Per converso, nella fattispecie, ove si tratta di provvedimenti coercitivi (art. 64 AIMP), la AIMP non prevede alcun rimedio giuridico specifico: ne consegue che contro simili provvedimenti è unicamente proponibile il ricorso di diritto amministrativo (art. 25 cpv. 1 AIMP).
cc) I provvedimenti coercitivi vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP). L'art. 12 AIMP stabilisce che, salvo diversa disposizione della AIMP medesima, le autorità amministrative federali applicano per analogia la legge federale sulla procedura amministrativa e le autorità cantonali le prescrizioni vigenti per esse; per gli atti procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale. La determinazione del diritto applicabile in materia d'esecuzione si estende pertanto a tutti gli ordinamenti procedurali in materia penale che entrano in linea di conto sia a livello federale sia a livello cantonale (FF 1976 II 456). Ci si può chiedere se il rinvio di cui all'art. 12 AIMP non si riferisca, oltre che agli atti procedurali che devono essere eseguiti, pure alle vie ricorsuali suscettibili di essere adite secondo i pertinenti ordinamenti federali o cantonali. Ora, visto che i cantoni sono tenuti ad istituire (almeno) un'istanza ricorsuale (art. 23 AIMP), l'art. 25 cpv. 1 AIMP prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni cantonali di ultima istanza. In ambito cantonale, il rinvio alla legge di procedura determinante comprende quindi anche i rimedi di diritto ivi previsti. Per converso, l'art. 25 cpv. 1 AIMP prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni federali di prima istanza. Se ne deduce che, salvo le eccezioni previste nella AIMP, sono esclusi altri rimedi giuridici federali. In ambito federale, il rinvio previsto dall'art. 12 AIMP non comprende, quindi, i rimedi di diritto previsti dalle leggi di procedura applicabili in concreto.
dd) Oltre alle considerazioni espresse in precedenza (v. consid. 1b/bb e 1b/cc), sussistono altri motivi che giustificano una concentrazione dei rimedi giuridici federali e, quindi, l'abbandono della giurisprudenza pubblicata in DTF 120 IV 60. Innanzitutto, ragioni di economia processuale. L'esistenza di due rimedi giuridici federali, proponibili parallelamente (ricorso di diritto amministrativo e reclamo), comporta evidenti problemi di distinzione in merito alla competenza della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale e della Camera d'accusa del Tribunale federale, e contraddice l'esigenza di semplicità e rapidità che dovrebbe caratterizzare la normativa legale in materia di assistenza giudiziaria (v. FF 1976 II 457). Va inoltre rilevato che, nel quadro di ricorsi di diritto amministrativo contro decisioni cantonali di ultima istanza, il Tribunale federale, segnatamente la I Corte di diritto pubblico, si pronuncia già attualmente su tutte le censure sollevate, ossia pure su quelle che, in caso di ricorsi contro decisioni di autorità federali, sono, secondo la giurisprudenza in auge, riservate alla Camera d'accusa. A quest'ultimo proposito, va tuttavia osservato che il potere d'esame della Camera d'accusa risulta essere estremamente ridotto, visto che la questione dell'ammissibilità dell'assistenza richiesta sfugge al suo controllo (DTF 120 IV 60 consid. 1c).
2. Per le ragioni esposte, non può essere entrato nel merito del reclamo.
In concreto, è superfluo trasmettere il gravame alla I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale, poiché, secondo la costante giurisprudenza di tale Corte, l'avente diritto economico non è, ai sensi dell'art. 103 lett. a OG, legittimato a proporre ricorso di diritto amministrativo (DTF 121 II 459 consid. 2c). | it | Art. 65 ff. BStP; Art. 12 und 25 Abs. 1 IRSG; Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen im Bereich der internationalen Rechtshilfe. Ordnet eine Bundesbehörde, die durch das Bundesamt für Polizeiwesen mit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens betraut wurde, im Bereich der sog. "anderen" Rechtshilfe Zwangsmassnahmen an, so unterliegen diese nicht der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Gegen solche Massnahmen steht nur die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Verfügung (E. 1b; Änderung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 14 marzo 1996, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alle competenti autorità svizzere domanda di assistenza giudiziaria internazionale nell'ambito del procedimento penale aperto a carico di B. e C., nonché altre persone, per reato di corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 e 321 CPI). Con la menzionata commissione rogatoria, essa chiede l'individuazione di conti o altri rapporti bancari, di cui le due persone citate, o altre ad esse collegate, beneficiano presso alcuni istituti di credito ticinesi. La Procura della Repubblica richiede altresì il sequestro della documentazione relativa ai conti rinvenuti e delle somme ivi depositate, nonché l'identificazione e il susseguente interrogatorio dei funzionari bancari con i quali C. si è intrattenuto.
Il medesimo giorno, l'Ufficio federale di polizia (UFP), Sezione assistenza giudiziaria internazionale, ha delegato al Ministero pubblico della Confederazione (MPC) l'esecuzione della richiesta d'assistenza.
B.- Con decisione del 15 marzo 1996, il MPC ha, in accoglimento della domanda di assistenza, ordinato alla Banca Z., Bellinzona, di identificare i conti e le altre relazioni bancarie di cui dispongono o beneficiano B. e C., nonché persone e/o società ad essi collegate. Inoltre, esso ha ordinato il sequestro degli averi identificati e della relativa documentazione.
C.- Gli aventi diritto economico sulle relazioni n. XX e n. XY, bloccate presso la Banca Z., sono insorti con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale contro tale decisione, chiedendone l'annullamento. Essi richiedono altresì di cassare le decisioni e i provvedimenti (pedinamenti e trasmissione di informazioni) adottati in precedenza. Infine, postulano che alla loro impugnativa sia conferito effetto sospensivo.
Con osservazioni del 25 aprile 1996, il MPC propone che il gravame venga integralmente respinto. Dal canto suo, l'UFP chiede, in via principale, che il reclamo sia dichiarato inammissibile e, in via subordinata, che sia respinto.
D.- Il 9 aprile 1996, il Vicepresidente della Camera d'accusa del Tribunale federale ha respinto l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo al reclamo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 121 II 72 consid. 1a; 248 consid. 1 con rinvii; DTF 120 Ib 27 consid. 2).
a) L'UFP riceve le domande dall'estero e provvede affinché le domande d'altra assistenza siano esaminate dalle autorità cantonali o federali competenti (art. 17 cpv. 2 AIMP). Esso può delegare l'attuazione totale o parziale del procedimento all'autorità federale che sarebbe stata competente a reprimere se il reato fosse stato commesso in Svizzera (art. 17 cpv. 4 AIMP). I provvedimenti coercitivi, che fanno parte delle misure d'altra assistenza (art. 63 segg. AIMP), vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP), segnatamente secondo il diritto procedurale determinante in materia penale (art. 12 AIMP).
In concreto, l'UFP ha delegato al MPC, giusta l'art. 17 cpv. 4 AIMP, l'attuazione della richiesta d'assistenza presentata dalle autorità italiane. Il MPC ha pertanto, previo accoglimento di tale richiesta, correttamente fondato le misure coattive impugnate, segnatamente il sequestro, sugli art. 65 segg. PP. Nella misura in cui i reclamanti contestano la competenza del MPC, ossia la delega a quest'ultima autorità dell'attuazione del procedimento d'assistenza, la censura sollevata è inammissibile, dato che tale decisione (incidentale) va impugnata con ricorso amministrativo dinanzi al Dipartimento federale di giustizia e polizia (art. 26 AIMP).
b) Nella fattispecie, i reclamanti non contestano unicamente il sequestro delle relazioni bancarie presso la Banca Z., di cui essi risultano essere gli aventi diritto economico, bensì pure le misure (pedinamento di un terzo indagato, trasmissione d'informazioni relative ad una terza persona) che hanno preceduto tale provvedimento. Senonché, a prescindere dalla questione se tali misure siano provvedimenti coercitivi e se i reclamanti siano legittimati ad impugnare misure che concernono esclusivamente terze persone, le censure proposte non sono suscettibili di essere esaminate, poiché il gravame è, al proposito, inammissibile. In effetti, per le ragioni che seguiranno, la giurisprudenza secondo cui i provvedimenti coattivi adottati da un'autorità federale, cui l'UFP ha delegato l'attuazione di un procedimento di (altra) assistenza giudiziaria, sono impugnabili con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa (DTF 120 IV 60), non può essere mantenuta.
aa) La Svizzera e l'Italia sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG). La legge federale sull'assistenza giudiziaria in materia penale (AIMP) e la relativa ordinanza di applicazione (OAIMP) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente (art. 1 cpv. 1 AIMP). Ciò è il caso dei rimedi giuridici suscettibili di essere proposti contro le decisioni delle autorità nazionali, pronunciate nell'ambito del procedimento d'assistenza giudiziaria. Ne discende che, al riguardo, sono applicabili gli art. 21 segg. AIMP.
bb) Secondo l'art. 25 cpv. 1 AIMP, salvo che la legge disponga altrimenti, le decisioni delle autorità federali di prima istanza o delle autorità cantonali di ultima istanza possono essere impugnate direttamente con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Quest'ultimo costituisce il rimedio giuridico previsto per semplificare ed accelerare la procedura d'assistenza giudiziaria (FF 1976 II 456 segg.). Esso va esperito in tutti i casi in cui la AIMP medesima non prevede un'altra via ricorsuale (v. il chiaro testo francese dell'art. 25 cpv. 1 AIMP: "A moins que la présente loi n'en dispose autrement,..."). Ciò è il caso, ad esempio, delle decisioni di delega ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 e 4, contro le quali è dato il ricorso amministrativo (art. 26 AIMP), nonché delle decisioni in materia di carcere in vista dell'estradizione, contro le quali è ammesso il reclamo alla Camera d'accusa (art. 48 cpv. 2 AIMP). Per converso, nella fattispecie, ove si tratta di provvedimenti coercitivi (art. 64 AIMP), la AIMP non prevede alcun rimedio giuridico specifico: ne consegue che contro simili provvedimenti è unicamente proponibile il ricorso di diritto amministrativo (art. 25 cpv. 1 AIMP).
cc) I provvedimenti coercitivi vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP). L'art. 12 AIMP stabilisce che, salvo diversa disposizione della AIMP medesima, le autorità amministrative federali applicano per analogia la legge federale sulla procedura amministrativa e le autorità cantonali le prescrizioni vigenti per esse; per gli atti procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale. La determinazione del diritto applicabile in materia d'esecuzione si estende pertanto a tutti gli ordinamenti procedurali in materia penale che entrano in linea di conto sia a livello federale sia a livello cantonale (FF 1976 II 456). Ci si può chiedere se il rinvio di cui all'art. 12 AIMP non si riferisca, oltre che agli atti procedurali che devono essere eseguiti, pure alle vie ricorsuali suscettibili di essere adite secondo i pertinenti ordinamenti federali o cantonali. Ora, visto che i cantoni sono tenuti ad istituire (almeno) un'istanza ricorsuale (art. 23 AIMP), l'art. 25 cpv. 1 AIMP prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni cantonali di ultima istanza. In ambito cantonale, il rinvio alla legge di procedura determinante comprende quindi anche i rimedi di diritto ivi previsti. Per converso, l'art. 25 cpv. 1 AIMP prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni federali di prima istanza. Se ne deduce che, salvo le eccezioni previste nella AIMP, sono esclusi altri rimedi giuridici federali. In ambito federale, il rinvio previsto dall'art. 12 AIMP non comprende, quindi, i rimedi di diritto previsti dalle leggi di procedura applicabili in concreto.
dd) Oltre alle considerazioni espresse in precedenza (v. consid. 1b/bb e 1b/cc), sussistono altri motivi che giustificano una concentrazione dei rimedi giuridici federali e, quindi, l'abbandono della giurisprudenza pubblicata in DTF 120 IV 60. Innanzitutto, ragioni di economia processuale. L'esistenza di due rimedi giuridici federali, proponibili parallelamente (ricorso di diritto amministrativo e reclamo), comporta evidenti problemi di distinzione in merito alla competenza della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale e della Camera d'accusa del Tribunale federale, e contraddice l'esigenza di semplicità e rapidità che dovrebbe caratterizzare la normativa legale in materia di assistenza giudiziaria (v. FF 1976 II 457). Va inoltre rilevato che, nel quadro di ricorsi di diritto amministrativo contro decisioni cantonali di ultima istanza, il Tribunale federale, segnatamente la I Corte di diritto pubblico, si pronuncia già attualmente su tutte le censure sollevate, ossia pure su quelle che, in caso di ricorsi contro decisioni di autorità federali, sono, secondo la giurisprudenza in auge, riservate alla Camera d'accusa. A quest'ultimo proposito, va tuttavia osservato che il potere d'esame della Camera d'accusa risulta essere estremamente ridotto, visto che la questione dell'ammissibilità dell'assistenza richiesta sfugge al suo controllo (DTF 120 IV 60 consid. 1c).
2. Per le ragioni esposte, non può essere entrato nel merito del reclamo.
In concreto, è superfluo trasmettere il gravame alla I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale, poiché, secondo la costante giurisprudenza di tale Corte, l'avente diritto economico non è, ai sensi dell'art. 103 lett. a OG, legittimato a proporre ricorso di diritto amministrativo (DTF 121 II 459 consid. 2c). | it | Art. 65 ss PPF; art. 12 et 25 al. 1 EIMP; recours contre des mesures de contrainte prises dans le cadre de l'entraide pénale internationale. Les mesures de contrainte ordonnées par une autorité fédérale, à laquelle l'Office fédéral de la police a confié l'exécution d'une procédure relative aux "autres actes d'entraide", ne peuvent pas donner matière à un recours devant la Chambre d'accusation. Seul le recours de droit administratif est ouvert contre de telles mesures (consid. 1b; changement de jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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A.- Il 14 marzo 1996, la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alle competenti autorità svizzere domanda di assistenza giudiziaria internazionale nell'ambito del procedimento penale aperto a carico di B. e C., nonché altre persone, per reato di corruzione per atto contrario ai doveri d'ufficio (art. 319 e 321 CPI). Con la menzionata commissione rogatoria, essa chiede l'individuazione di conti o altri rapporti bancari, di cui le due persone citate, o altre ad esse collegate, beneficiano presso alcuni istituti di credito ticinesi. La Procura della Repubblica richiede altresì il sequestro della documentazione relativa ai conti rinvenuti e delle somme ivi depositate, nonché l'identificazione e il susseguente interrogatorio dei funzionari bancari con i quali C. si è intrattenuto.
Il medesimo giorno, l'Ufficio federale di polizia (UFP), Sezione assistenza giudiziaria internazionale, ha delegato al Ministero pubblico della Confederazione (MPC) l'esecuzione della richiesta d'assistenza.
B.- Con decisione del 15 marzo 1996, il MPC ha, in accoglimento della domanda di assistenza, ordinato alla Banca Z., Bellinzona, di identificare i conti e le altre relazioni bancarie di cui dispongono o beneficiano B. e C., nonché persone e/o società ad essi collegate. Inoltre, esso ha ordinato il sequestro degli averi identificati e della relativa documentazione.
C.- Gli aventi diritto economico sulle relazioni n. XX e n. XY, bloccate presso la Banca Z., sono insorti con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale contro tale decisione, chiedendone l'annullamento. Essi richiedono altresì di cassare le decisioni e i provvedimenti (pedinamenti e trasmissione di informazioni) adottati in precedenza. Infine, postulano che alla loro impugnativa sia conferito effetto sospensivo.
Con osservazioni del 25 aprile 1996, il MPC propone che il gravame venga integralmente respinto. Dal canto suo, l'UFP chiede, in via principale, che il reclamo sia dichiarato inammissibile e, in via subordinata, che sia respinto.
D.- Il 9 aprile 1996, il Vicepresidente della Camera d'accusa del Tribunale federale ha respinto l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo al reclamo.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. Il Tribunale federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere d'esame sull'ammissibilità del rimedio esperito (DTF 121 II 72 consid. 1a; 248 consid. 1 con rinvii; DTF 120 Ib 27 consid. 2).
a) L'UFP riceve le domande dall'estero e provvede affinché le domande d'altra assistenza siano esaminate dalle autorità cantonali o federali competenti (art. 17 cpv. 2 AIMP). Esso può delegare l'attuazione totale o parziale del procedimento all'autorità federale che sarebbe stata competente a reprimere se il reato fosse stato commesso in Svizzera (art. 17 cpv. 4 AIMP). I provvedimenti coercitivi, che fanno parte delle misure d'altra assistenza (art. 63 segg. AIMP), vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP), segnatamente secondo il diritto procedurale determinante in materia penale (art. 12 AIMP).
In concreto, l'UFP ha delegato al MPC, giusta l'art. 17 cpv. 4 AIMP, l'attuazione della richiesta d'assistenza presentata dalle autorità italiane. Il MPC ha pertanto, previo accoglimento di tale richiesta, correttamente fondato le misure coattive impugnate, segnatamente il sequestro, sugli art. 65 segg. PP. Nella misura in cui i reclamanti contestano la competenza del MPC, ossia la delega a quest'ultima autorità dell'attuazione del procedimento d'assistenza, la censura sollevata è inammissibile, dato che tale decisione (incidentale) va impugnata con ricorso amministrativo dinanzi al Dipartimento federale di giustizia e polizia (art. 26 AIMP).
b) Nella fattispecie, i reclamanti non contestano unicamente il sequestro delle relazioni bancarie presso la Banca Z., di cui essi risultano essere gli aventi diritto economico, bensì pure le misure (pedinamento di un terzo indagato, trasmissione d'informazioni relative ad una terza persona) che hanno preceduto tale provvedimento. Senonché, a prescindere dalla questione se tali misure siano provvedimenti coercitivi e se i reclamanti siano legittimati ad impugnare misure che concernono esclusivamente terze persone, le censure proposte non sono suscettibili di essere esaminate, poiché il gravame è, al proposito, inammissibile. In effetti, per le ragioni che seguiranno, la giurisprudenza secondo cui i provvedimenti coattivi adottati da un'autorità federale, cui l'UFP ha delegato l'attuazione di un procedimento di (altra) assistenza giudiziaria, sono impugnabili con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa (DTF 120 IV 60), non può essere mantenuta.
aa) La Svizzera e l'Italia sono parti contraenti della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale (CEAG). La legge federale sull'assistenza giudiziaria in materia penale (AIMP) e la relativa ordinanza di applicazione (OAIMP) sono applicabili alle questioni che la prevalente Convenzione internazionale non regola espressamente (art. 1 cpv. 1 AIMP). Ciò è il caso dei rimedi giuridici suscettibili di essere proposti contro le decisioni delle autorità nazionali, pronunciate nell'ambito del procedimento d'assistenza giudiziaria. Ne discende che, al riguardo, sono applicabili gli art. 21 segg. AIMP.
bb) Secondo l'art. 25 cpv. 1 AIMP, salvo che la legge disponga altrimenti, le decisioni delle autorità federali di prima istanza o delle autorità cantonali di ultima istanza possono essere impugnate direttamente con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale. Quest'ultimo costituisce il rimedio giuridico previsto per semplificare ed accelerare la procedura d'assistenza giudiziaria (FF 1976 II 456 segg.). Esso va esperito in tutti i casi in cui la AIMP medesima non prevede un'altra via ricorsuale (v. il chiaro testo francese dell'art. 25 cpv. 1 AIMP: "A moins que la présente loi n'en dispose autrement,..."). Ciò è il caso, ad esempio, delle decisioni di delega ai sensi dell'art. 17 cpv. 2 e 4, contro le quali è dato il ricorso amministrativo (art. 26 AIMP), nonché delle decisioni in materia di carcere in vista dell'estradizione, contro le quali è ammesso il reclamo alla Camera d'accusa (art. 48 cpv. 2 AIMP). Per converso, nella fattispecie, ove si tratta di provvedimenti coercitivi (art. 64 AIMP), la AIMP non prevede alcun rimedio giuridico specifico: ne consegue che contro simili provvedimenti è unicamente proponibile il ricorso di diritto amministrativo (art. 25 cpv. 1 AIMP).
cc) I provvedimenti coercitivi vanno eseguiti secondo il diritto svizzero (art. 64 cpv. 1 seconda proposizione AIMP). L'art. 12 AIMP stabilisce che, salvo diversa disposizione della AIMP medesima, le autorità amministrative federali applicano per analogia la legge federale sulla procedura amministrativa e le autorità cantonali le prescrizioni vigenti per esse; per gli atti procedurali, vige il diritto procedurale determinante in materia penale. La determinazione del diritto applicabile in materia d'esecuzione si estende pertanto a tutti gli ordinamenti procedurali in materia penale che entrano in linea di conto sia a livello federale sia a livello cantonale (FF 1976 II 456). Ci si può chiedere se il rinvio di cui all'art. 12 AIMP non si riferisca, oltre che agli atti procedurali che devono essere eseguiti, pure alle vie ricorsuali suscettibili di essere adite secondo i pertinenti ordinamenti federali o cantonali. Ora, visto che i cantoni sono tenuti ad istituire (almeno) un'istanza ricorsuale (art. 23 AIMP), l'art. 25 cpv. 1 AIMP prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni cantonali di ultima istanza. In ambito cantonale, il rinvio alla legge di procedura determinante comprende quindi anche i rimedi di diritto ivi previsti. Per converso, l'art. 25 cpv. 1 AIMP prevede il ricorso di diritto amministrativo contro le decisioni federali di prima istanza. Se ne deduce che, salvo le eccezioni previste nella AIMP, sono esclusi altri rimedi giuridici federali. In ambito federale, il rinvio previsto dall'art. 12 AIMP non comprende, quindi, i rimedi di diritto previsti dalle leggi di procedura applicabili in concreto.
dd) Oltre alle considerazioni espresse in precedenza (v. consid. 1b/bb e 1b/cc), sussistono altri motivi che giustificano una concentrazione dei rimedi giuridici federali e, quindi, l'abbandono della giurisprudenza pubblicata in DTF 120 IV 60. Innanzitutto, ragioni di economia processuale. L'esistenza di due rimedi giuridici federali, proponibili parallelamente (ricorso di diritto amministrativo e reclamo), comporta evidenti problemi di distinzione in merito alla competenza della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale e della Camera d'accusa del Tribunale federale, e contraddice l'esigenza di semplicità e rapidità che dovrebbe caratterizzare la normativa legale in materia di assistenza giudiziaria (v. FF 1976 II 457). Va inoltre rilevato che, nel quadro di ricorsi di diritto amministrativo contro decisioni cantonali di ultima istanza, il Tribunale federale, segnatamente la I Corte di diritto pubblico, si pronuncia già attualmente su tutte le censure sollevate, ossia pure su quelle che, in caso di ricorsi contro decisioni di autorità federali, sono, secondo la giurisprudenza in auge, riservate alla Camera d'accusa. A quest'ultimo proposito, va tuttavia osservato che il potere d'esame della Camera d'accusa risulta essere estremamente ridotto, visto che la questione dell'ammissibilità dell'assistenza richiesta sfugge al suo controllo (DTF 120 IV 60 consid. 1c).
2. Per le ragioni esposte, non può essere entrato nel merito del reclamo.
In concreto, è superfluo trasmettere il gravame alla I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale, poiché, secondo la costante giurisprudenza di tale Corte, l'avente diritto economico non è, ai sensi dell'art. 103 lett. a OG, legittimato a proporre ricorso di diritto amministrativo (DTF 121 II 459 consid. 2c). | it | Art. 65 segg. PP; art. 12 e 25 cpv. 1 AIMP; reclamo in materia di misure coercitive nell'ambito di un procedimento di assistenza giudiziaria internazionale. I provvedimenti coattivi adottati da un'autorità federale, cui l'Ufficio federale di polizia ha delegato l'attuazione di un procedimento di (altra) assistenza giudiziaria, non sono impugnabili con reclamo dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale. Contro simili provvedimenti è proponibile unicamente il ricorso di diritto amministrativo (consid. 1b; cambiamento della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-188%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,171 | 122 IV 193 | 122 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
Am 16. Januar 1993 fuhr Frau S. auf der Melchsee-Frutt Ski. Auf dem Verbindungsstück Erzegg-Balmeregg verliess sie die Piste und fuhr einige Meter neben ihr auf gut befahrbarem, offenem Gelände talwärts. Nach etwa 70 m Fahrt, 15 m von der Piste entfernt, stürzte sie in eine schlecht sichtbare, quer verlaufende, 5 m tiefe Geländemulde, wobei sie sich einen Genickbruch zuzog, der zum Tod führte.
Mit Urteil vom 14. Dezember 1994 erkannte das Kantonsgericht Obwalden den Pisten- und Rettungschef für das Skigebiet Melchsee-Frutt, D., der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.--. Die Zivilansprüche der Angehörigen des Opfers wurden dem Grundsatz nach anerkannt und die Zivilkläger im übrigen auf den Weg der Zivilgerichtsbarkeit verwiesen.
Mit Urteil vom 26. Oktober 1995 hiess das Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen die Strafappellation des Verurteilten teilweise gut, hob das angefochtene Urteil in bezug auf die Höhe der Anwaltsentschädigung an die Zivilkläger auf und bestätigte im übrigen Schuldspruch und Strafe.
Dagegen erhebt D. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit es ihn der fahrlässigen Tötung schuldig spreche, ihn zu einer Busse verurteile und die Zivilansprüche dem Grundsatz nach anerkenne, und die Sache sei zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Rechtsprechung trifft die für die Sicherheit eines Skigebiets Verantwortlichen eine unterschiedliche Verkehrssicherungspflicht für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen anderseits (BGE 115 IV 189 E. 3b). Im Bereich von Piste und Pistenrand haben die Verantwortlichen durch geeignete Sicherungs- bzw. Warnungsmassnahmen dafür zu sorgen, dass Skifahrern aus Gefahren kein Schaden erwächst (BGE 115 IV 189 E. 3a, BGE 111 IV 15 E. 2). Aber auch vor besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren auf Nebenflächen, die beim Verlassen der Pisten drohen, müssen Skiläufer in hinreichender Weise gewarnt werden (BGE 115 IV 189 E. 3b): So muss im Bereich von abzweigenden wilden Abfahrten mit einer ausdrücklichen Warntafel oder einer Wimpelschnur das Ausscheren in eine nicht gesicherte Strecke mit atypischen Gefahren verhindert werden (BGE 115 IV 189 E. 3c, bestätigt in BGE 117 IV 415 E. 5a; PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, ZStR 103/1986, S. 407; NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG, 1994, S. 54).
Wie weit der einer erhöhten Sicherungspflicht unterworfene Bereich der Piste und des Pistenrands in räumlicher Hinsicht geht, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab (BGE 101 IV 396 E. 2b). Für SCHULTZ kommt als Pistenrand nur ein ganz enger Raum, der unmittelbare Grenzbereich der Piste in Frage, wenn dort besondere Umstände eine Gefahr begründen (ZBJV 121/1985, S. 39). PADRUTT erachtet das auf etwa Schwungbreite an die Piste anstossende Gebiet als mitzusichernden Randbereich (a.a.O., S. 402). Die vom Schweizerischen Verband der Seilbahnunternehmungen herausgegebenen Richtlinien über die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten (SVS-Richtlinien für Skiabfahrten, 3. Aufl. 1991, N 18) definieren den bei besonderen Gefahrenherden zu sichernden "unmittelbaren Grenzbereich" der Piste ebenfalls als ein Gebiet von etwa Schwungbreite, also rund 2m.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz begann die Geländemulde 5m neben dem Rand der präparierten Piste, wobei sich die Unfallstelle 15 m daneben befand. Jedenfalls im zu beurteilenden Fall kann damit nicht mehr vom Pistenrand gesprochen werden, der einer erhöhten Sicherungspflicht unterworfen ist, sondern das Hindernis befand sich auf einer Nebenfläche. Für solche besteht, wie ausgeführt, eine Sicherungspflicht insoweit, als Skifahrer vor darauf befindlichen besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren durch eine unmissverständliche Signalisation zu schützen sind, die sicherstellt, dass sie wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen (BGE 115 IV 189 E. 3b).
Die Geländemulde stellte nach den Feststellungen der Vorinstanz eine solche aussergewöhnliche Gefahr dar, handelte es sich dabei doch um ein atypisches, gefährliches und fallenartiges Hindernis: Nichts wies darauf hin, dass sich mitten im relativ flachen und offenen Gelände eine quer verlaufende, in Fahrtrichtung steil abfallende, 5 m tiefe Mulde befinden könnte. Soweit der Beschwerdeführer also vorbringt, es habe sich bei der Vertiefung um eine für das Gebiet durchaus typische Gefahr gehandelt, die auch für ortsunkundige Skifahrer ersichtlich gewesen sei, ist er nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Das Verlassen der Piste an dieser Stelle war somit gefährlich. Da die Piste in offenem, weitem Gelände verlief und nur bergseitig, nicht aber talseitig abgegrenzt war, war aber damit zu rechnen, dass ohne hinreichende Warnung Skifahrer neben der Piste fahren würden. Dass an der fraglichen Stelle häufig von der Piste abgewichen wurde, bestätigen sowohl die Fahrspuren anderer Skifahrer als auch die Aussagen des Beschwerdeführers, wonach bei Verhältnissen, wie sie am Unfalltag herrschten, viele Skifahrer neben den Pisten führen, auch im Bereich der Unfallstelle, wo er immer wieder Skifahrer gesehen habe.
Um zu verhindern, dass die Skifahrer in diesem Bereich die Piste verlassen würden, oder sie mindestens vor der drohenden Gefahr zu warnen, wäre demnach mindestens der Pistenrand zu kennzeichnen und mit einer Warnung zu versehen gewesen, dass das Verlassen der Piste an dieser Stelle in ein nicht gesichertes Gebiet mit atypischen Gefahren führen würde; oder aber die Geländemulde hätte markiert oder aufgefüllt werden müssen. Da der Beschwerdeführer, obwohl er die fragliche Geländemulde kannte und wusste, dass an dieser Stelle immer wieder Skifahrer von der Piste abzweigen, eine entsprechende Sicherung unterliess, hat ihm die Vorinstanz zu Recht eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt.
c) Die Sicherung der Stelle wäre auf einfachste Weise zu bewerkstelligen gewesen und war ohne weiteres zumutbar, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt; es kann auf ihre Erwägungen verwiesen werden. Die Piste und die daran angrenzende Nebenfläche wies gemäss dem verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellten Sachverhalt keine grössere Anzahl von derartigen Mulden auf; nicht zu helfen vermag dem Beschwerdeführer deshalb sein Hinweis auf angeblich viele ähnliche Vertiefungen in der südlichen Hälfte der Melchsee-Frutt, da das übrige Gebiet nicht Gegenstand des zu beurteilenden Falles ist.
d) Der Unfalltod der Skifahrerin ist nicht auf eine unglückliche Verkettung von Umständen zurückzuführen: Bei einer 15 m neben der Piste gelegenen, schlecht erkennbaren, 5 m tiefen Mulde, die in Fahrtrichtung steil abfällt, ist voraussehbar, dass ihr Befahren zu schweren Stürzen mit entsprechenden Folgen führen kann. Somit musste für den Beschwerdeführer erkennbar sein, dass das Unterlassen der Sicherung der fallenartigen Vertiefung einen Erfolg wie den eingetretenen herbeiführen oder mindestens begünstigen könnte. Daran vermag auch die Eigenverantwortung der Skifahrer, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, nichts zu ändern. Diese müssen zwar ihre Geschwindigkeit grundsätzlich so bemessen, dass sie auf Sichtweite anhalten können (BGE 122 IV 17 E. 2b), und gerade ausserhalb der signalisierten Piste besonders vorsichtig fahren. Im zu beurteilenden Fall ist jedoch nicht festgestellt worden, dass das Opfer mit übermässiger Geschwindigkeit gefahren wäre, und da die Geländevertiefung nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht oder nur sehr schlecht erkennbar war und ein ortsunkundiger Skifahrer nicht mit einem solchen Hindernis rechnen musste, bot auch eine den Sichtverhältnissen angepasste Geschwindigkeit nicht die Gewähr, dass das Hindernis rechtzeitig wahrgenommen werden konnte.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung verletzt demnach kein Bundesrecht. | de | Art. 117 StGB; fahrlässige Tötung; Verkehrssicherungspflicht von Skipisten (Geländemulde auf Nebenfläche). Für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen andererseits bestehen unterschiedliche Verkehrssicherungspflichten. Vor besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren auf Nebenflächen müssen die Skifahrer durch eine unmissverständliche Signalisation gewarnt werden, die sicherstellt, dass sie wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen (Bestätigung der Rechtsprechung). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,172 | 122 IV 193 | 122 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
Am 16. Januar 1993 fuhr Frau S. auf der Melchsee-Frutt Ski. Auf dem Verbindungsstück Erzegg-Balmeregg verliess sie die Piste und fuhr einige Meter neben ihr auf gut befahrbarem, offenem Gelände talwärts. Nach etwa 70 m Fahrt, 15 m von der Piste entfernt, stürzte sie in eine schlecht sichtbare, quer verlaufende, 5 m tiefe Geländemulde, wobei sie sich einen Genickbruch zuzog, der zum Tod führte.
Mit Urteil vom 14. Dezember 1994 erkannte das Kantonsgericht Obwalden den Pisten- und Rettungschef für das Skigebiet Melchsee-Frutt, D., der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.--. Die Zivilansprüche der Angehörigen des Opfers wurden dem Grundsatz nach anerkannt und die Zivilkläger im übrigen auf den Weg der Zivilgerichtsbarkeit verwiesen.
Mit Urteil vom 26. Oktober 1995 hiess das Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen die Strafappellation des Verurteilten teilweise gut, hob das angefochtene Urteil in bezug auf die Höhe der Anwaltsentschädigung an die Zivilkläger auf und bestätigte im übrigen Schuldspruch und Strafe.
Dagegen erhebt D. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit es ihn der fahrlässigen Tötung schuldig spreche, ihn zu einer Busse verurteile und die Zivilansprüche dem Grundsatz nach anerkenne, und die Sache sei zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Rechtsprechung trifft die für die Sicherheit eines Skigebiets Verantwortlichen eine unterschiedliche Verkehrssicherungspflicht für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen anderseits (BGE 115 IV 189 E. 3b). Im Bereich von Piste und Pistenrand haben die Verantwortlichen durch geeignete Sicherungs- bzw. Warnungsmassnahmen dafür zu sorgen, dass Skifahrern aus Gefahren kein Schaden erwächst (BGE 115 IV 189 E. 3a, BGE 111 IV 15 E. 2). Aber auch vor besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren auf Nebenflächen, die beim Verlassen der Pisten drohen, müssen Skiläufer in hinreichender Weise gewarnt werden (BGE 115 IV 189 E. 3b): So muss im Bereich von abzweigenden wilden Abfahrten mit einer ausdrücklichen Warntafel oder einer Wimpelschnur das Ausscheren in eine nicht gesicherte Strecke mit atypischen Gefahren verhindert werden (BGE 115 IV 189 E. 3c, bestätigt in BGE 117 IV 415 E. 5a; PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, ZStR 103/1986, S. 407; NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG, 1994, S. 54).
Wie weit der einer erhöhten Sicherungspflicht unterworfene Bereich der Piste und des Pistenrands in räumlicher Hinsicht geht, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab (BGE 101 IV 396 E. 2b). Für SCHULTZ kommt als Pistenrand nur ein ganz enger Raum, der unmittelbare Grenzbereich der Piste in Frage, wenn dort besondere Umstände eine Gefahr begründen (ZBJV 121/1985, S. 39). PADRUTT erachtet das auf etwa Schwungbreite an die Piste anstossende Gebiet als mitzusichernden Randbereich (a.a.O., S. 402). Die vom Schweizerischen Verband der Seilbahnunternehmungen herausgegebenen Richtlinien über die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten (SVS-Richtlinien für Skiabfahrten, 3. Aufl. 1991, N 18) definieren den bei besonderen Gefahrenherden zu sichernden "unmittelbaren Grenzbereich" der Piste ebenfalls als ein Gebiet von etwa Schwungbreite, also rund 2m.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz begann die Geländemulde 5m neben dem Rand der präparierten Piste, wobei sich die Unfallstelle 15 m daneben befand. Jedenfalls im zu beurteilenden Fall kann damit nicht mehr vom Pistenrand gesprochen werden, der einer erhöhten Sicherungspflicht unterworfen ist, sondern das Hindernis befand sich auf einer Nebenfläche. Für solche besteht, wie ausgeführt, eine Sicherungspflicht insoweit, als Skifahrer vor darauf befindlichen besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren durch eine unmissverständliche Signalisation zu schützen sind, die sicherstellt, dass sie wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen (BGE 115 IV 189 E. 3b).
Die Geländemulde stellte nach den Feststellungen der Vorinstanz eine solche aussergewöhnliche Gefahr dar, handelte es sich dabei doch um ein atypisches, gefährliches und fallenartiges Hindernis: Nichts wies darauf hin, dass sich mitten im relativ flachen und offenen Gelände eine quer verlaufende, in Fahrtrichtung steil abfallende, 5 m tiefe Mulde befinden könnte. Soweit der Beschwerdeführer also vorbringt, es habe sich bei der Vertiefung um eine für das Gebiet durchaus typische Gefahr gehandelt, die auch für ortsunkundige Skifahrer ersichtlich gewesen sei, ist er nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Das Verlassen der Piste an dieser Stelle war somit gefährlich. Da die Piste in offenem, weitem Gelände verlief und nur bergseitig, nicht aber talseitig abgegrenzt war, war aber damit zu rechnen, dass ohne hinreichende Warnung Skifahrer neben der Piste fahren würden. Dass an der fraglichen Stelle häufig von der Piste abgewichen wurde, bestätigen sowohl die Fahrspuren anderer Skifahrer als auch die Aussagen des Beschwerdeführers, wonach bei Verhältnissen, wie sie am Unfalltag herrschten, viele Skifahrer neben den Pisten führen, auch im Bereich der Unfallstelle, wo er immer wieder Skifahrer gesehen habe.
Um zu verhindern, dass die Skifahrer in diesem Bereich die Piste verlassen würden, oder sie mindestens vor der drohenden Gefahr zu warnen, wäre demnach mindestens der Pistenrand zu kennzeichnen und mit einer Warnung zu versehen gewesen, dass das Verlassen der Piste an dieser Stelle in ein nicht gesichertes Gebiet mit atypischen Gefahren führen würde; oder aber die Geländemulde hätte markiert oder aufgefüllt werden müssen. Da der Beschwerdeführer, obwohl er die fragliche Geländemulde kannte und wusste, dass an dieser Stelle immer wieder Skifahrer von der Piste abzweigen, eine entsprechende Sicherung unterliess, hat ihm die Vorinstanz zu Recht eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt.
c) Die Sicherung der Stelle wäre auf einfachste Weise zu bewerkstelligen gewesen und war ohne weiteres zumutbar, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt; es kann auf ihre Erwägungen verwiesen werden. Die Piste und die daran angrenzende Nebenfläche wies gemäss dem verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellten Sachverhalt keine grössere Anzahl von derartigen Mulden auf; nicht zu helfen vermag dem Beschwerdeführer deshalb sein Hinweis auf angeblich viele ähnliche Vertiefungen in der südlichen Hälfte der Melchsee-Frutt, da das übrige Gebiet nicht Gegenstand des zu beurteilenden Falles ist.
d) Der Unfalltod der Skifahrerin ist nicht auf eine unglückliche Verkettung von Umständen zurückzuführen: Bei einer 15 m neben der Piste gelegenen, schlecht erkennbaren, 5 m tiefen Mulde, die in Fahrtrichtung steil abfällt, ist voraussehbar, dass ihr Befahren zu schweren Stürzen mit entsprechenden Folgen führen kann. Somit musste für den Beschwerdeführer erkennbar sein, dass das Unterlassen der Sicherung der fallenartigen Vertiefung einen Erfolg wie den eingetretenen herbeiführen oder mindestens begünstigen könnte. Daran vermag auch die Eigenverantwortung der Skifahrer, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, nichts zu ändern. Diese müssen zwar ihre Geschwindigkeit grundsätzlich so bemessen, dass sie auf Sichtweite anhalten können (BGE 122 IV 17 E. 2b), und gerade ausserhalb der signalisierten Piste besonders vorsichtig fahren. Im zu beurteilenden Fall ist jedoch nicht festgestellt worden, dass das Opfer mit übermässiger Geschwindigkeit gefahren wäre, und da die Geländevertiefung nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht oder nur sehr schlecht erkennbar war und ein ortsunkundiger Skifahrer nicht mit einem solchen Hindernis rechnen musste, bot auch eine den Sichtverhältnissen angepasste Geschwindigkeit nicht die Gewähr, dass das Hindernis rechtzeitig wahrgenommen werden konnte.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung verletzt demnach kein Bundesrecht. | de | Art. 117 CP; homicide par négligence; devoir d'assurer la sécurité sur les pistes de ski (dépression dans le terrain adjacent). Il existe divers devoirs de sécurité relatifs aux pistes et aux bords des pistes de ski, d'une part et, d'autre part, aux surfaces adjacentes. Lorsqu'il existe un danger particulier ou extraordinaire sur les surfaces adjacentes, les skieurs doivent être avertis par une signalisation dénuée d'équivoque garantissant qu'ils savent par où passent les pistes officielles et sûres (confirmation de la jurisprudence). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,173 | 122 IV 193 | 122 IV 193
Sachverhalt ab Seite 193
Am 16. Januar 1993 fuhr Frau S. auf der Melchsee-Frutt Ski. Auf dem Verbindungsstück Erzegg-Balmeregg verliess sie die Piste und fuhr einige Meter neben ihr auf gut befahrbarem, offenem Gelände talwärts. Nach etwa 70 m Fahrt, 15 m von der Piste entfernt, stürzte sie in eine schlecht sichtbare, quer verlaufende, 5 m tiefe Geländemulde, wobei sie sich einen Genickbruch zuzog, der zum Tod führte.
Mit Urteil vom 14. Dezember 1994 erkannte das Kantonsgericht Obwalden den Pisten- und Rettungschef für das Skigebiet Melchsee-Frutt, D., der fahrlässigen Tötung schuldig und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.--. Die Zivilansprüche der Angehörigen des Opfers wurden dem Grundsatz nach anerkannt und die Zivilkläger im übrigen auf den Weg der Zivilgerichtsbarkeit verwiesen.
Mit Urteil vom 26. Oktober 1995 hiess das Obergericht des Kantons Obwalden als Appellationsinstanz in Strafsachen die Strafappellation des Verurteilten teilweise gut, hob das angefochtene Urteil in bezug auf die Höhe der Anwaltsentschädigung an die Zivilkläger auf und bestätigte im übrigen Schuldspruch und Strafe.
Dagegen erhebt D. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben, soweit es ihn der fahrlässigen Tötung schuldig spreche, ihn zu einer Busse verurteile und die Zivilansprüche dem Grundsatz nach anerkenne, und die Sache sei zu seiner Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Nach der Rechtsprechung trifft die für die Sicherheit eines Skigebiets Verantwortlichen eine unterschiedliche Verkehrssicherungspflicht für Piste und Pistenrand einerseits sowie für Nebenflächen anderseits (BGE 115 IV 189 E. 3b). Im Bereich von Piste und Pistenrand haben die Verantwortlichen durch geeignete Sicherungs- bzw. Warnungsmassnahmen dafür zu sorgen, dass Skifahrern aus Gefahren kein Schaden erwächst (BGE 115 IV 189 E. 3a, BGE 111 IV 15 E. 2). Aber auch vor besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren auf Nebenflächen, die beim Verlassen der Pisten drohen, müssen Skiläufer in hinreichender Weise gewarnt werden (BGE 115 IV 189 E. 3b): So muss im Bereich von abzweigenden wilden Abfahrten mit einer ausdrücklichen Warntafel oder einer Wimpelschnur das Ausscheren in eine nicht gesicherte Strecke mit atypischen Gefahren verhindert werden (BGE 115 IV 189 E. 3c, bestätigt in BGE 117 IV 415 E. 5a; PADRUTT, Grenzen der Sicherungspflicht für Skipisten, ZStR 103/1986, S. 407; NAY, Der Lawinenunfall aus der Sicht des Strafrichters, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtsprechung in Graubünden, ZGRG, 1994, S. 54).
Wie weit der einer erhöhten Sicherungspflicht unterworfene Bereich der Piste und des Pistenrands in räumlicher Hinsicht geht, hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab (BGE 101 IV 396 E. 2b). Für SCHULTZ kommt als Pistenrand nur ein ganz enger Raum, der unmittelbare Grenzbereich der Piste in Frage, wenn dort besondere Umstände eine Gefahr begründen (ZBJV 121/1985, S. 39). PADRUTT erachtet das auf etwa Schwungbreite an die Piste anstossende Gebiet als mitzusichernden Randbereich (a.a.O., S. 402). Die vom Schweizerischen Verband der Seilbahnunternehmungen herausgegebenen Richtlinien über die Verkehrssicherungspflicht für Skiabfahrten (SVS-Richtlinien für Skiabfahrten, 3. Aufl. 1991, N 18) definieren den bei besonderen Gefahrenherden zu sichernden "unmittelbaren Grenzbereich" der Piste ebenfalls als ein Gebiet von etwa Schwungbreite, also rund 2m.
b) Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz begann die Geländemulde 5m neben dem Rand der präparierten Piste, wobei sich die Unfallstelle 15 m daneben befand. Jedenfalls im zu beurteilenden Fall kann damit nicht mehr vom Pistenrand gesprochen werden, der einer erhöhten Sicherungspflicht unterworfen ist, sondern das Hindernis befand sich auf einer Nebenfläche. Für solche besteht, wie ausgeführt, eine Sicherungspflicht insoweit, als Skifahrer vor darauf befindlichen besonderen oder aussergewöhnlichen Gefahren durch eine unmissverständliche Signalisation zu schützen sind, die sicherstellt, dass sie wissen, wo die offiziellen, gesicherten Pisten verlaufen (BGE 115 IV 189 E. 3b).
Die Geländemulde stellte nach den Feststellungen der Vorinstanz eine solche aussergewöhnliche Gefahr dar, handelte es sich dabei doch um ein atypisches, gefährliches und fallenartiges Hindernis: Nichts wies darauf hin, dass sich mitten im relativ flachen und offenen Gelände eine quer verlaufende, in Fahrtrichtung steil abfallende, 5 m tiefe Mulde befinden könnte. Soweit der Beschwerdeführer also vorbringt, es habe sich bei der Vertiefung um eine für das Gebiet durchaus typische Gefahr gehandelt, die auch für ortsunkundige Skifahrer ersichtlich gewesen sei, ist er nicht zu hören (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Das Verlassen der Piste an dieser Stelle war somit gefährlich. Da die Piste in offenem, weitem Gelände verlief und nur bergseitig, nicht aber talseitig abgegrenzt war, war aber damit zu rechnen, dass ohne hinreichende Warnung Skifahrer neben der Piste fahren würden. Dass an der fraglichen Stelle häufig von der Piste abgewichen wurde, bestätigen sowohl die Fahrspuren anderer Skifahrer als auch die Aussagen des Beschwerdeführers, wonach bei Verhältnissen, wie sie am Unfalltag herrschten, viele Skifahrer neben den Pisten führen, auch im Bereich der Unfallstelle, wo er immer wieder Skifahrer gesehen habe.
Um zu verhindern, dass die Skifahrer in diesem Bereich die Piste verlassen würden, oder sie mindestens vor der drohenden Gefahr zu warnen, wäre demnach mindestens der Pistenrand zu kennzeichnen und mit einer Warnung zu versehen gewesen, dass das Verlassen der Piste an dieser Stelle in ein nicht gesichertes Gebiet mit atypischen Gefahren führen würde; oder aber die Geländemulde hätte markiert oder aufgefüllt werden müssen. Da der Beschwerdeführer, obwohl er die fragliche Geländemulde kannte und wusste, dass an dieser Stelle immer wieder Skifahrer von der Piste abzweigen, eine entsprechende Sicherung unterliess, hat ihm die Vorinstanz zu Recht eine Sorgfaltspflichtverletzung zur Last gelegt.
c) Die Sicherung der Stelle wäre auf einfachste Weise zu bewerkstelligen gewesen und war ohne weiteres zumutbar, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt; es kann auf ihre Erwägungen verwiesen werden. Die Piste und die daran angrenzende Nebenfläche wies gemäss dem verbindlich (Art. 277bis Abs. 1 BStP) festgestellten Sachverhalt keine grössere Anzahl von derartigen Mulden auf; nicht zu helfen vermag dem Beschwerdeführer deshalb sein Hinweis auf angeblich viele ähnliche Vertiefungen in der südlichen Hälfte der Melchsee-Frutt, da das übrige Gebiet nicht Gegenstand des zu beurteilenden Falles ist.
d) Der Unfalltod der Skifahrerin ist nicht auf eine unglückliche Verkettung von Umständen zurückzuführen: Bei einer 15 m neben der Piste gelegenen, schlecht erkennbaren, 5 m tiefen Mulde, die in Fahrtrichtung steil abfällt, ist voraussehbar, dass ihr Befahren zu schweren Stürzen mit entsprechenden Folgen führen kann. Somit musste für den Beschwerdeführer erkennbar sein, dass das Unterlassen der Sicherung der fallenartigen Vertiefung einen Erfolg wie den eingetretenen herbeiführen oder mindestens begünstigen könnte. Daran vermag auch die Eigenverantwortung der Skifahrer, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, nichts zu ändern. Diese müssen zwar ihre Geschwindigkeit grundsätzlich so bemessen, dass sie auf Sichtweite anhalten können (BGE 122 IV 17 E. 2b), und gerade ausserhalb der signalisierten Piste besonders vorsichtig fahren. Im zu beurteilenden Fall ist jedoch nicht festgestellt worden, dass das Opfer mit übermässiger Geschwindigkeit gefahren wäre, und da die Geländevertiefung nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht oder nur sehr schlecht erkennbar war und ein ortsunkundiger Skifahrer nicht mit einem solchen Hindernis rechnen musste, bot auch eine den Sichtverhältnissen angepasste Geschwindigkeit nicht die Gewähr, dass das Hindernis rechtzeitig wahrgenommen werden konnte.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung verletzt demnach kein Bundesrecht. | de | Art. 117 CP; omicidio colposo; dovere di garantire la sicurezza sulle piste di sci (avvallamento nel terreno adiacente). Sussistono diversi doveri relativi alla sicurezza delle piste e dei loro bordi, da un lato, e delle superfici adiacenti, dall'altro. Quando le superfici adiacenti presentano un pericolo particolare o straordinario, gli sciatori devono essere avvertiti mediante una segnaletica inequivocabile, che garantisca ch'essi sanno ove si trovano le piste ufficiali e sicure (conferma della giurisprudenza). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-193%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 197
A.- P. und K. verkauften am 15. Juli 1988 ein Grundstück mit zwei im Umbau befindlichen Mehrfamilienhäusern. Im Streit um den Vertragsinhalt erhoben die Käufer eine Forderungsklage und schliesslich am 5. Dezember 1990 eine Strafklage. Im Strafverfahren erwiesen sich die von P. im Zivilverfahren eingereichten Kreditorenlisten, die Bauabrechnung und die Belege als falsch. K. stützte sich ebenfalls auf diese Beweismittel.
B.- Das Bezirksgericht Rorschach verurteilte am 25. Februar 1994 P. wegen mehrfacher Urkundenfälschung und Erschleichens einer falschen Beurkundung zu 5 Monaten Gefängnis bedingt, sprach ihn aber von der Anklage des Betrugs, der Veruntreuung und der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung frei. Es verurteilte K. wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung zu 3 Wochen Gefängnis bedingt und sprach ihn von der Anklage des Betrugs frei.
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte am 19. September 1995 beide Verurteilten auch wegen versuchten Betrugs und bestätigte die weitern Schuldsprüche. Es bestrafte P. mit 10 Monaten Gefängnis bedingt und K. mit 5 Monaten Gefängnis bedingt.
C.- P. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Er macht geltend, der Schuldspruch wegen versuchten Betrugs verletze Bundesrecht und eine Arglist und Bereicherungsabsicht fehlten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht sprach den Beschwerdeführer von der Anklage des versuchten Betrugs frei, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 78 IV 84; BGE 103 IV 27 E. 5c) Prozessbetrug nicht von Art. 148 aStGB erfasst sei.
Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung in Frage und verurteilte den Beschwerdeführer wegen versuchten Betrugs. In der schweizerischen Literatur werde die Praxis des Bundesgerichts überwiegend kritisiert, und die kantonalen Gerichte wichen teilweise von dieser Praxis ab, so das Obergericht des Kantons Zürich (SJZ 79/1983 Nr. 41) und das Obergericht des Kantons Thurgau (RS 1983 Nr. 585). Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung seien sich heute einig, dass der Prozessbetrug einen Anwendungsfall des Betrugstatbestands bilde. Nach dem Wortlaut von Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB müssten Getäuschte und Geschädigte nicht identisch sein. Damit werde bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ein Prozessbetrug möglich. Der Betrugstatbestand verlange seinem Sinn und Zweck nach nicht, dass der Getäuschte oder die Person, die dieser vertrete, dem Betrüger oder einer von ihm vertretenen Person als Partei im privaten Rechtsgeschäftsverkehr gegenüberstehe. Er setze lediglich voraus, dass der Getäuschte durch sein "Verhalten" sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädige. Dieses Verhalten erfasse nebst dem Verhalten im privaten Rechtsgeschäftsverkehr auch das hoheitliche Handeln des Richters. Werde der Richter in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit von einer Prozesspartei oder ihrem Vertreter arglistig getäuscht und dadurch zu einer das Vermögen des Prozessgegners schädigenden Entscheidung veranlasst, so schädige er durch sein Verhalten einen anderen am Vermögen. Der Betrugstatbestand pönalisiere jegliches Verhalten, das andere arglistig täusche und am Vermögen schädige. Es erscheine stossend, nur denjenigen wegen Betrugs zu bestrafen, der einen potentiellen Prozessgegner im vorprozessualen Stadium durch arglistige Täuschung zu einer vermögensschädigenden Verfügung veranlasse, nicht aber jenen, der seinen Prozessgegner während des Gerichtsverfahrens durch arglistige Täuschung des Richters schädige. Der Unrechtsgehalt sei in beiden Fällen mehr oder weniger gleich. Die Art. 306 und 307 StGB stellten zwar die Irreführung des Richters unter Strafe; sie schützten aber die Ermittlung der materiellen Wahrheit im gerichtlichen Verfahren und nur mittelbar die Interessen des Prozessgegners. Diese Tatbestände kämen nicht zum Tragen, wenn der Richter durch Einreichen falscher, gefälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden arglistig getäuscht werde.
2. Als "Prozessbetrug" gilt die arglistige Täuschung des urteilenden Richters durch unwahre Tatsachenbehauptungen der Prozessparteien, die darauf abzielen, ihn zu einem das Vermögen einer Prozesspartei oder Dritter (materiell unbegründet) schädigenden Entscheid zu bestimmen.
a) Das Bundesgericht lehnte es in BGE 78 IV 84 ab, den Prozessbetrug nach Art. 148 aStGB zu beurteilen, weil sich das weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Gesetz ergebe: Aus den (nicht bindenden) Materialien lasse sich nicht schliessen, dass unter dem "Verhalten" im Sinne von Art. 148 aStGB notwendigerweise auch eine Urteilsfällung verstanden werden müsse; und werde das Gesetz aus sich selbst heraus ausgelegt, halte die Auffassung nicht stand, dass die Erwirkung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils durch Irreführung des Richters Betrug sei. Diese Entscheidung ging vom Grundgedanken aus, der Betrugstatbestand schütze die freie Willensbildung von sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr als "Parteien" gegenüberstehenden Privatrechtssubjekten. Beim sogenannten Prozessbetrug dagegen stehe der Richter weder im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit einer Partei noch handle er als deren Vertreter. Er stehe über den Parteien und spreche Recht, auch wenn er gestaltend in das Vermögen einer Partei eingreife. Gegen eine Irreführung des Richters schützten andere Bestimmungen (besonders Art. 306 und 307 StGB), so dass für den Betrugstatbestand kein Bedürfnis bestehe.
In BGE 103 IV 27 E. 5c, einem Kontingentsbetrugsfall, führte das Bundesgericht aus, die Kontingentsbehörde handle hoheitlich und "verhalte" sich daher nicht im Sinne von Art. 148 aStGB. Analoges gelte beim sogenannten Prozessbetrug: Auch dort sei der hoheitlich verfügende Richter weder Geschädigter noch dessen Vertreter, weshalb der Prozessbetrug nicht unter Art. 148 aStGB falle. Es bestehe kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen, dies um so weniger, als nunmehr der Kontingentsbetrug vom Tatbestand des Leistungs- und Abgabebetrugs von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) erfasst werde (die Bestimmung war aber nicht rückwirkend anwendbar).
b) Die ersten Kommentatoren des schweizerischen Strafgesetzbuchs gingen von einer Anwendbarkeit des Betrugstatbestands auf den Prozessbetrug aus, bemerkten aber bereits eine Unsicherheit in der Rechtsprechung (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 276; GRAVEN, L'escroquerie en droit pénal suisse, Basel 1947, S. 33; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berlin 1937, S. 269 f.; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zweiter Band, Zürich 1941, N. 8 zu Art. 148 aStGB; ferner MAX GRÜNHUT, Der strafrechtliche Schutz loyaler Prozessführung, ZStrR 51/1937 S. 43-79, 77). BGE 78 IV 84 wurde denn auch sogleich grundsätzlich in Frage gestellt (WAIBLINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1952, ZbJV 91/1955 S. 101-104; WALDER, Der Prozessbetrug, SJZ 50/1954 S. 105-111) und anschliessend fortlaufend kritisiert. NOLL fand, dieser Entscheid lasse sich methodisch und dogmatisch nur schwer rechtfertigen, während er BGE 103 IV 27 in der Sache zustimmte (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Zürich 1983, S. 200). Nach ARDINAY dient der Betrugstatbestand nicht nur dem Schutz der Wahrheit im privaten Rechtsgeschäftsverkehr. Der getäuschte Richter entscheide kraft obrigkeitlicher Machtbefugnis, treffe so eine dem Geschädigten nachteilige Disposition, und dieses Verhalten könne einen Vermögensschaden bewirken (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 325). REHBERG betrachtet Verfügungen staatlicher Organe als Vermögensdispositionen im Sinne des Betrugstatbestands (Strafrecht III, 5. Auflage, Zürich 1990, S. 134). SCHUBARTH setzt für die Vermögensverfügung eine rechtliche Befugnis zur Verfügung über fremdes Vermögen voraus, und diese Befugnis habe auch der Richter, der über eine strittige Forderung entscheidet (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Art. 148 StGB N. 62 und 63). STRATENWERTH führt aus, zweifellos spreche der Richter Recht, doch könne darin zugleich eine Vermögensverfügung liegen. BGE 103 IV 27 erweitere den früheren Entscheid auf alle kraft hoheitlicher Gewalt getroffenen Verfügungen und sei in dieser Allgemeinheit kaum haltbar, auch wenn sich bei betrügerischem Verhalten gegenüber dem Staat im einzelnen zahlreiche Zweifelsfragen stellten (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 15 N. 36). TRECHSEL merkt an, das Urteil sei mit Recht kritisiert worden (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 18 zu Art. 148 aStGB).
Auch kantonale Gerichte haben - wie die Vorinstanz - abweichend entschieden oder sind nur zögernd der Praxis des Bundesgerichts gefolgt (Nachweise a.a.O. bei ARDINAY, HAFTER und TRECHSEL).
Die (neuere) deutsche Lehre und Rechtsprechung anerkennen den Prozessbetrug und nehmen für eine Tatbestandsmässigkeit keine grundsätzlichen Besonderheiten an. Grundsätzliche Bedenken ergeben sich auch nicht daraus, dass ein hoheitlich handelnder Richter als Werkzeug missbraucht wird. Der Prozessbetrug wird strukturell als Dreiecksbetrug im Zivilprozess verstanden. Doch ist darauf hinzuweisen, dass nach dem im Jahre 1933 eingeführten § 138 dtZPO im Zivilprozess eine Wahrheitspflicht gilt und § 263 dtStGB nur eine Täuschung und keine Arglist voraussetzt. Nach den deutschen Erfahrungen scheint die strafrechtliche Verfolgung aufgrund unwahrer Behauptungen im Zivilprozess eher die Ausnahme als die Regel zu sein (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, § 263 N. 110, 305 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, 24. Auflage, § 263 N. 68 ff.; ULRICH EISENBERG, Wahrheitspflicht und Prozessbetrug [§ 263 StGB] im Zivilrechtsstreit, Festschrift Hannskarl Salger, Köln 1995, S. 15-29; JÜRGEN SEIER, Prozessbetrug durch Rechts- und ungenügende Tatsachenbehauptungen, ZStW 102/1990 S. 563-95).
In der französischen Lehre und Rechtsprechung blieb die Beurteilung dieses Sachverhalts ebenfalls lange umstritten. Eingewendet wurde, dass Getäuschter (Richter) und Geschädigter nicht identisch sind, der Richter gerade wahr und falsch scheiden müsse, der Betrugstatbestand die Rolle der Delikte gegen die Rechtspflege übernehme und der im Zivilprozess geschädigten Partei der zivilprozessual nicht vorgesehene strafprozessuale Rechtsweg als Zivilkläger geöffnet werde. Für Betrug sprach, dass der Richter eben getäuscht werden kann, und es widersinnig erschien, einen ausserprozessual gescheiterten Betrüger sein Ziel ungestraft durch die Täuschung des Richters erreichen zu lassen. Die französische Rechtsprechung qualifiziert diese Sachverhalte denn auch seit dem Jahre 1973 einheitlich als Prozessbetrug (escroquerie dite "au jugement", escroquerie par une procédure), so dass dieser Qualifikation heute positivrechtliche Bedeutung zukommt (MICHÈLE-LAURE RASSAT, Escroquerie [Art. 313-1 Code pénal français], Juris-Classeur Pénal 2/1996 N 142-144).
c) Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis ist zu überprüfen. Das Bundesgericht war im Grundsatzentscheid lediglich zum Ergebnis gelangt, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 148 aStGB lasse sich nicht schliessen, dass auch die Ausfällung eines richterlichen Urteils um Vermögenswerte erfasst sei; im übrigen sei der Richter nicht an die Materialien gebunden (BGE 78 IV 84 E. 1). Zur Hauptsache wurde der Entscheid mit dem "Wesen des Betruges" begründet, wonach der Tatbestand die rechtsgeschäftliche Willensbildung schütze und daher den Prozessbetrug nicht erfasse. Die neuere Gesetzgebung und Rechtsprechung haben diese Auslegung bereits in Frage gestellt. So wurde entschieden, dass das Erschleichen kantonaler Studienbeiträge mit gefälschten Urkunden (BGE 112 IV 19) und die Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen (Art. 105 AVIG; SR 837.0; BGE 117 IV 153) einen Betrug nach Art. 148 aStGB darstellen können. Dieses Konzept, dass eine über Gelder entscheidende Behörde betrogen werden kann, liegt den Art. 14 und 15 VStrR zugrunde. Es ist nicht einsichtig, weshalb das gerade dann nicht gelten soll, wenn ein Richter entscheidet, respektive dass dies nur gelten soll, wenn es um öffentliche Gelder geht. Der Schutz des allgemeinen Betrugstatbestands geht über den rechtsgeschäftlichen Verkehr hinaus, und das Tatbestandsmerkmal "Verhalten" erfasst auch die richterliche Urteilsfindung, weil der Arglistige den Richter in einen Irrtum versetzen kann und ihn so als "Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser [...] einen andern am Vermögen schädigt" (Art. 146 StGB; vgl. WAIBLINGER, a.a.O.; WALDER, a.a.O., S. 109). Weil wohl Getäuschter und Verfügender, nicht aber Verfügender und Geschädigter identisch sein müssen, kann der Betrüger einen Angriff auf fremdes Vermögen auch dadurch unternehmen, dass er den urteilenden Richter zu einem materiell unrichtigen Entscheid bestimmt.
Wie ausgeführt, lässt sich BGE 78 IV 84 nicht anders verstehen, als dass dieser Entscheid das Schutzobjekt des Betrugstatbestands wesentlich in der freien Willensbildung sich rechtsgeschäftlich gegenüberstehender Privatrechtssubjekte sah und deshalb eine Anwendbarkeit beim hoheitlich handelnden Richter wegen dessen fehlender Parteistellung verneinte. Diese rechtsgeschäftliche Auffassung führte dazu, die Vermögensrechte lediglich als von der Willensbildung abhängig geschützt zu betrachten (a.a.O., S. 90 Mitte). Der Entscheid stützte sich zudem auf Grünhut, der den Schaden als Auswirkung eines staatlichen Aktes und den Betrugstatbestand als auf den privaten Verkehr zugeschnitten betrachtete (a.a.O., S. 72). Diese mit einer Sonderstellung des Richters argumentierende Lehre überzeugte damals nicht und gilt heute als gänzlich überwunden (EISENBERG, a.a.O., S. 23 Fn. 60; SEIER, a.a.O., S. 564 f.). Nach heutiger Ansicht ist ausschliessliches Rechtsgut des Betrugs das Vermögen (MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1991, S. 7 f.). Ist demnach der Betrug als Vermögensverschiebungsdelikt zu verstehen, bildet nicht die rechtsgeschäftliche Willensbildung oder ein entsprechender Verkehrsschutz das wesentliche Kriterium, sondern eben die Schädigung des Vermögens. Entscheidend ist dann, dass der Täter den Getäuschten zu einem vermögensmindernden Verhalten bestimmt. Eine Verfügungsmacht des Richters ist sodann aufgrund seiner amtlichen Zuständigkeit ebenso zu bejahen wie eine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung des Urteils, selbst wenn es noch zu vollstrecken ist; mit der Urteilsfällung gilt der Betrug als vollendet (vgl. BGE 74 IV 146 E. 2).
Schliesslich ist in dieser Konstellation ein Motivationszusammenhang der richterlichen Entscheidfindung ebenso unzweifelhaft anzunehmen wie die Kausalität zwischen der richterlichen Vermögensverfügung und dem eingetretenen Schaden (vgl. LACKNER, a.a.O., § 263 N. 310).
d) Zusammenfassend fällt der Sonderfall des Prozessbetrugs unter den allgemeinen Betrugstatbestand. Für eine Tatbestandsmässigkeit gelten keine grundsätzlichen Besonderheiten. Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis wird aufgegeben. Des Betrugs macht sich daher auch schuldig, wer den Tatbestand durch Irreführung des Gerichts begeht.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der sogenannte Prozessbetrug falle unter Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB.
3. a) Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer zur Bestreitung von Arglist und Bereicherungsabsicht von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht (BGE 120 IV 16 E. 2b). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). An die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist das Bundesgericht gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Dazu zählen auch die inneren Sachverhalte wie Beweggründe und Absichten (BGE 119 IV 242 E. 2c; BGE 110 IV 20 E. 2).
Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Tatsache der Einreichung und Verwendung unwahrer Beweismittel unter betrugsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, nicht aber die Vertragsauslegung oder die materielle Begründetheit der Parteistandpunkte. Ebensowenig ist die im kantonalen Verfahren rechtskräftig beurteilte Frage des Urkundencharakters der Beweismittel zu prüfen.
b) Nach der Vorinstanz stehen die Prozessparteien den Behauptungen und Beweismitteln der Prozessgegner besonders kritisch gegenüber und kontrollierten sich gegenseitig. Doch sei eine Arglist dann zu bejahen, wenn falsche Beweismittel, insbesondere gefälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden, eingereicht würden, um damit nicht der Wahrheit entsprechende Parteibehauptungen zu beweisen.
Der Beschwerdeführer habe in seiner Klageantwort und Widerklage wahrheitswidrig ausgeführt, auf der Liegenschaft seien durch Umbauarbeiten und Gebühren Kosten von insgesamt Fr. 1'039'203.85 aufgelaufen und die spätern, der Widerklage zugrundeliegenden Umbauarbeiten hätten Kosten von Fr. 579'976.95 verursacht. Er habe zur Untermauerung dieser Behauptungen eine inhaltlich unwahre Bauabrechnung und zwei inhaltlich unwahre Listen von bezahlten Kreditoren samt Belegen eingereicht; weiter habe er zur Abstützung der Kreditorenlisten insgesamt acht gefälschte oder verfälschte Urkunden und dreizehn inhaltlich unwahre Urkunden ins Recht gelegt. Das seien keine einfachen Lügen. Er habe seine wahrheitswidrigen Behauptungen auf eine unrichtige Bauabrechnung, aufgeblähte Kreditorenlisten und gefälschte, verfälschte und inhaltlich unwahre Urkunden abgestimmt und sich damit besonderer Machenschaften bedient. Die Unrichtigkeit der Belege sei nicht leicht durchschaubar gewesen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht arglistig gehandelt. Er habe weder ein Lügengebäude errichtet noch sich besonderer Machenschaften bedient. Er habe einzig die Kreditorenliste dilettantisch erweitert. Nach dem Untersuchungsrichter hätten die Strafkläger die Sachdarstellung nie geglaubt. Es handle sich um einfache Lügen, deren Unwahrheit aufgrund der Prozessakten sofort feststellbar und deren Überprüfung jederzeit ohne besondere Mühe möglich gewesen sei.
d) Eine blosse falsche Angabe, welche die Gegenpartei ohne besondere Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüfen kann, gilt seit jeher nicht schon als arglistig (BGE 72 IV 12). Bei besonderen Machenschaften kam es dagegen auf eine Überprüfbarkeit nicht an (BGE 73 IV 24 E. 1; BGE 74 IV 146 E. 1; BGE 116 IV 23 E. 1c; BGE 119 IV 28 E. 3a). Diese früher ebenso für die Tatbestandsmässigkeit des "Lügengebäudes" geltende Rechtsprechung, dass es auf eine Überprüfbarkeit nicht ankomme, wurde in BGE 119 IV 28 präzisiert: Nach diesem Entscheid ist bei einer Summierung von Lügen erst dann ein Lügengebäude und mithin Arglist anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (a.a.O., E. 3 mit Hinweis auf WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113). Dieser Grundgedanke des Einbezugs des Opfers (BGE 120 IV 186 E. 1a; BGE 119 IV 210 E. 3c) ist auch im Falle von Machenschaften im Prozess zu berücksichtigen, so dass nicht unbesehen der konkreten Umstände eine Arglist bejaht werden darf.
Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 106 IV 358 E. 2a [systematische Verwendung unechter akademischer Titel durch einen Psychologen], BGE 116 IV 23 E. 2c [gestohlenes Namen-Sparheft]; BGE 117 IV 153 E. 4b [inhaltlich unwahre Stempelkarten]; BGE 120 IV 14 [Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen], BGE 120 IV 186 [Verwendung fingierter Dokumente]). Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen (BGE 119 IV 284 E. 6b) und setzen damit gegenüber einer Summierung von Lügen (zum Lügengebäude BGE 119 IV 28 E. 3b und c) höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung. Sie kennzeichnen sich durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität. Diese Inszenierungen können an sich einfach sein wie der Verkauf anderer als der bestellten Waren (BGE 99 IV 80; BGE 71 IV 13 E. 4).
Soweit in der Literatur die Ansicht vertreten wird, an eine Arglist seien im Prozessbetrug erhöhte Anforderungen zu stellen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 148 N. 63), kann das nur bedeuten, dass der Strafrichter bei der Beurteilung der Arglist der konkreten Prozessituation und Verfahrensart im Rahmen der zur Arglist entwickelten Kriterien Rechnung tragen muss.
e) Das prozessuale Vorgehen des Beschwerdeführers stellt zweifellos eine Machenschaft dar. Er erstellte eine unrichtige Bauabrechnung und aufgeblähte Kreditorenlisten, die er mit einer grossen Zahl gefälschter, verfälschter und inhaltlich unwahrer Urkunden und Belege stützte, um so Investitionen in der Höhe von einer Million Franken nachzuweisen. Er stellte somit systematisch und planmässig unwahre Beweismittel her und stimmte sie aufeinander ab. Die Vorinstanz qualifizierte diese Vorkehren zu Recht als besondere Machenschaften, die das Arglistmerkmal erfüllen. Zudem gingen der Beschwerdeführer und der Mitverurteilte in ihren Klageantworten gestützt auf die gleiche Bauabrechnung vor, so dass die Vorinstanz eine gemeinsame Prozessstrategie und einen koordinierten Vorsatz im Sinne der Mittäterschaft annehmen durfte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers schliessen dilettantische Vorkehren eine besondere Machenschaft nicht aus. Der weitere Einwand, die Zivilkläger hätten sich tatsächlich nicht täuschen lassen, ist irrelevant, weil es einerseits um eine Täuschung des Gerichts ging, und anderseits der Versuch gerade darin besteht, dass wohl der subjektive Tatbestand, nicht aber sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind; das zivilrechtliche Beweisverfahren war bei Einleitung des Strafprozesses denn auch nicht abgeschlossen gewesen. | de | Art. 146 StGB; Prozessbetrug, Arglist. Auch der sogenannte Prozessbetrug fällt unter den allgemeinen Betrugstatbestand. Betrug begeht, wer das Gericht durch Täuschung veranlasst, zum Nachteil des Prozessgegners zu entscheiden (E. 2; Änderung der in BGE 78 IV 84 begründeten Rechtsprechung).
Arglist in der Form der besonderen Machenschaften (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 197
A.- P. und K. verkauften am 15. Juli 1988 ein Grundstück mit zwei im Umbau befindlichen Mehrfamilienhäusern. Im Streit um den Vertragsinhalt erhoben die Käufer eine Forderungsklage und schliesslich am 5. Dezember 1990 eine Strafklage. Im Strafverfahren erwiesen sich die von P. im Zivilverfahren eingereichten Kreditorenlisten, die Bauabrechnung und die Belege als falsch. K. stützte sich ebenfalls auf diese Beweismittel.
B.- Das Bezirksgericht Rorschach verurteilte am 25. Februar 1994 P. wegen mehrfacher Urkundenfälschung und Erschleichens einer falschen Beurkundung zu 5 Monaten Gefängnis bedingt, sprach ihn aber von der Anklage des Betrugs, der Veruntreuung und der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung frei. Es verurteilte K. wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung zu 3 Wochen Gefängnis bedingt und sprach ihn von der Anklage des Betrugs frei.
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte am 19. September 1995 beide Verurteilten auch wegen versuchten Betrugs und bestätigte die weitern Schuldsprüche. Es bestrafte P. mit 10 Monaten Gefängnis bedingt und K. mit 5 Monaten Gefängnis bedingt.
C.- P. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Er macht geltend, der Schuldspruch wegen versuchten Betrugs verletze Bundesrecht und eine Arglist und Bereicherungsabsicht fehlten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht sprach den Beschwerdeführer von der Anklage des versuchten Betrugs frei, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 78 IV 84; BGE 103 IV 27 E. 5c) Prozessbetrug nicht von Art. 148 aStGB erfasst sei.
Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung in Frage und verurteilte den Beschwerdeführer wegen versuchten Betrugs. In der schweizerischen Literatur werde die Praxis des Bundesgerichts überwiegend kritisiert, und die kantonalen Gerichte wichen teilweise von dieser Praxis ab, so das Obergericht des Kantons Zürich (SJZ 79/1983 Nr. 41) und das Obergericht des Kantons Thurgau (RS 1983 Nr. 585). Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung seien sich heute einig, dass der Prozessbetrug einen Anwendungsfall des Betrugstatbestands bilde. Nach dem Wortlaut von Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB müssten Getäuschte und Geschädigte nicht identisch sein. Damit werde bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ein Prozessbetrug möglich. Der Betrugstatbestand verlange seinem Sinn und Zweck nach nicht, dass der Getäuschte oder die Person, die dieser vertrete, dem Betrüger oder einer von ihm vertretenen Person als Partei im privaten Rechtsgeschäftsverkehr gegenüberstehe. Er setze lediglich voraus, dass der Getäuschte durch sein "Verhalten" sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädige. Dieses Verhalten erfasse nebst dem Verhalten im privaten Rechtsgeschäftsverkehr auch das hoheitliche Handeln des Richters. Werde der Richter in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit von einer Prozesspartei oder ihrem Vertreter arglistig getäuscht und dadurch zu einer das Vermögen des Prozessgegners schädigenden Entscheidung veranlasst, so schädige er durch sein Verhalten einen anderen am Vermögen. Der Betrugstatbestand pönalisiere jegliches Verhalten, das andere arglistig täusche und am Vermögen schädige. Es erscheine stossend, nur denjenigen wegen Betrugs zu bestrafen, der einen potentiellen Prozessgegner im vorprozessualen Stadium durch arglistige Täuschung zu einer vermögensschädigenden Verfügung veranlasse, nicht aber jenen, der seinen Prozessgegner während des Gerichtsverfahrens durch arglistige Täuschung des Richters schädige. Der Unrechtsgehalt sei in beiden Fällen mehr oder weniger gleich. Die Art. 306 und 307 StGB stellten zwar die Irreführung des Richters unter Strafe; sie schützten aber die Ermittlung der materiellen Wahrheit im gerichtlichen Verfahren und nur mittelbar die Interessen des Prozessgegners. Diese Tatbestände kämen nicht zum Tragen, wenn der Richter durch Einreichen falscher, gefälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden arglistig getäuscht werde.
2. Als "Prozessbetrug" gilt die arglistige Täuschung des urteilenden Richters durch unwahre Tatsachenbehauptungen der Prozessparteien, die darauf abzielen, ihn zu einem das Vermögen einer Prozesspartei oder Dritter (materiell unbegründet) schädigenden Entscheid zu bestimmen.
a) Das Bundesgericht lehnte es in BGE 78 IV 84 ab, den Prozessbetrug nach Art. 148 aStGB zu beurteilen, weil sich das weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Gesetz ergebe: Aus den (nicht bindenden) Materialien lasse sich nicht schliessen, dass unter dem "Verhalten" im Sinne von Art. 148 aStGB notwendigerweise auch eine Urteilsfällung verstanden werden müsse; und werde das Gesetz aus sich selbst heraus ausgelegt, halte die Auffassung nicht stand, dass die Erwirkung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils durch Irreführung des Richters Betrug sei. Diese Entscheidung ging vom Grundgedanken aus, der Betrugstatbestand schütze die freie Willensbildung von sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr als "Parteien" gegenüberstehenden Privatrechtssubjekten. Beim sogenannten Prozessbetrug dagegen stehe der Richter weder im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit einer Partei noch handle er als deren Vertreter. Er stehe über den Parteien und spreche Recht, auch wenn er gestaltend in das Vermögen einer Partei eingreife. Gegen eine Irreführung des Richters schützten andere Bestimmungen (besonders Art. 306 und 307 StGB), so dass für den Betrugstatbestand kein Bedürfnis bestehe.
In BGE 103 IV 27 E. 5c, einem Kontingentsbetrugsfall, führte das Bundesgericht aus, die Kontingentsbehörde handle hoheitlich und "verhalte" sich daher nicht im Sinne von Art. 148 aStGB. Analoges gelte beim sogenannten Prozessbetrug: Auch dort sei der hoheitlich verfügende Richter weder Geschädigter noch dessen Vertreter, weshalb der Prozessbetrug nicht unter Art. 148 aStGB falle. Es bestehe kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen, dies um so weniger, als nunmehr der Kontingentsbetrug vom Tatbestand des Leistungs- und Abgabebetrugs von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) erfasst werde (die Bestimmung war aber nicht rückwirkend anwendbar).
b) Die ersten Kommentatoren des schweizerischen Strafgesetzbuchs gingen von einer Anwendbarkeit des Betrugstatbestands auf den Prozessbetrug aus, bemerkten aber bereits eine Unsicherheit in der Rechtsprechung (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 276; GRAVEN, L'escroquerie en droit pénal suisse, Basel 1947, S. 33; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berlin 1937, S. 269 f.; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zweiter Band, Zürich 1941, N. 8 zu Art. 148 aStGB; ferner MAX GRÜNHUT, Der strafrechtliche Schutz loyaler Prozessführung, ZStrR 51/1937 S. 43-79, 77). BGE 78 IV 84 wurde denn auch sogleich grundsätzlich in Frage gestellt (WAIBLINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1952, ZbJV 91/1955 S. 101-104; WALDER, Der Prozessbetrug, SJZ 50/1954 S. 105-111) und anschliessend fortlaufend kritisiert. NOLL fand, dieser Entscheid lasse sich methodisch und dogmatisch nur schwer rechtfertigen, während er BGE 103 IV 27 in der Sache zustimmte (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Zürich 1983, S. 200). Nach ARDINAY dient der Betrugstatbestand nicht nur dem Schutz der Wahrheit im privaten Rechtsgeschäftsverkehr. Der getäuschte Richter entscheide kraft obrigkeitlicher Machtbefugnis, treffe so eine dem Geschädigten nachteilige Disposition, und dieses Verhalten könne einen Vermögensschaden bewirken (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 325). REHBERG betrachtet Verfügungen staatlicher Organe als Vermögensdispositionen im Sinne des Betrugstatbestands (Strafrecht III, 5. Auflage, Zürich 1990, S. 134). SCHUBARTH setzt für die Vermögensverfügung eine rechtliche Befugnis zur Verfügung über fremdes Vermögen voraus, und diese Befugnis habe auch der Richter, der über eine strittige Forderung entscheidet (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Art. 148 StGB N. 62 und 63). STRATENWERTH führt aus, zweifellos spreche der Richter Recht, doch könne darin zugleich eine Vermögensverfügung liegen. BGE 103 IV 27 erweitere den früheren Entscheid auf alle kraft hoheitlicher Gewalt getroffenen Verfügungen und sei in dieser Allgemeinheit kaum haltbar, auch wenn sich bei betrügerischem Verhalten gegenüber dem Staat im einzelnen zahlreiche Zweifelsfragen stellten (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 15 N. 36). TRECHSEL merkt an, das Urteil sei mit Recht kritisiert worden (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 18 zu Art. 148 aStGB).
Auch kantonale Gerichte haben - wie die Vorinstanz - abweichend entschieden oder sind nur zögernd der Praxis des Bundesgerichts gefolgt (Nachweise a.a.O. bei ARDINAY, HAFTER und TRECHSEL).
Die (neuere) deutsche Lehre und Rechtsprechung anerkennen den Prozessbetrug und nehmen für eine Tatbestandsmässigkeit keine grundsätzlichen Besonderheiten an. Grundsätzliche Bedenken ergeben sich auch nicht daraus, dass ein hoheitlich handelnder Richter als Werkzeug missbraucht wird. Der Prozessbetrug wird strukturell als Dreiecksbetrug im Zivilprozess verstanden. Doch ist darauf hinzuweisen, dass nach dem im Jahre 1933 eingeführten § 138 dtZPO im Zivilprozess eine Wahrheitspflicht gilt und § 263 dtStGB nur eine Täuschung und keine Arglist voraussetzt. Nach den deutschen Erfahrungen scheint die strafrechtliche Verfolgung aufgrund unwahrer Behauptungen im Zivilprozess eher die Ausnahme als die Regel zu sein (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, § 263 N. 110, 305 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, 24. Auflage, § 263 N. 68 ff.; ULRICH EISENBERG, Wahrheitspflicht und Prozessbetrug [§ 263 StGB] im Zivilrechtsstreit, Festschrift Hannskarl Salger, Köln 1995, S. 15-29; JÜRGEN SEIER, Prozessbetrug durch Rechts- und ungenügende Tatsachenbehauptungen, ZStW 102/1990 S. 563-95).
In der französischen Lehre und Rechtsprechung blieb die Beurteilung dieses Sachverhalts ebenfalls lange umstritten. Eingewendet wurde, dass Getäuschter (Richter) und Geschädigter nicht identisch sind, der Richter gerade wahr und falsch scheiden müsse, der Betrugstatbestand die Rolle der Delikte gegen die Rechtspflege übernehme und der im Zivilprozess geschädigten Partei der zivilprozessual nicht vorgesehene strafprozessuale Rechtsweg als Zivilkläger geöffnet werde. Für Betrug sprach, dass der Richter eben getäuscht werden kann, und es widersinnig erschien, einen ausserprozessual gescheiterten Betrüger sein Ziel ungestraft durch die Täuschung des Richters erreichen zu lassen. Die französische Rechtsprechung qualifiziert diese Sachverhalte denn auch seit dem Jahre 1973 einheitlich als Prozessbetrug (escroquerie dite "au jugement", escroquerie par une procédure), so dass dieser Qualifikation heute positivrechtliche Bedeutung zukommt (MICHÈLE-LAURE RASSAT, Escroquerie [Art. 313-1 Code pénal français], Juris-Classeur Pénal 2/1996 N 142-144).
c) Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis ist zu überprüfen. Das Bundesgericht war im Grundsatzentscheid lediglich zum Ergebnis gelangt, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 148 aStGB lasse sich nicht schliessen, dass auch die Ausfällung eines richterlichen Urteils um Vermögenswerte erfasst sei; im übrigen sei der Richter nicht an die Materialien gebunden (BGE 78 IV 84 E. 1). Zur Hauptsache wurde der Entscheid mit dem "Wesen des Betruges" begründet, wonach der Tatbestand die rechtsgeschäftliche Willensbildung schütze und daher den Prozessbetrug nicht erfasse. Die neuere Gesetzgebung und Rechtsprechung haben diese Auslegung bereits in Frage gestellt. So wurde entschieden, dass das Erschleichen kantonaler Studienbeiträge mit gefälschten Urkunden (BGE 112 IV 19) und die Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen (Art. 105 AVIG; SR 837.0; BGE 117 IV 153) einen Betrug nach Art. 148 aStGB darstellen können. Dieses Konzept, dass eine über Gelder entscheidende Behörde betrogen werden kann, liegt den Art. 14 und 15 VStrR zugrunde. Es ist nicht einsichtig, weshalb das gerade dann nicht gelten soll, wenn ein Richter entscheidet, respektive dass dies nur gelten soll, wenn es um öffentliche Gelder geht. Der Schutz des allgemeinen Betrugstatbestands geht über den rechtsgeschäftlichen Verkehr hinaus, und das Tatbestandsmerkmal "Verhalten" erfasst auch die richterliche Urteilsfindung, weil der Arglistige den Richter in einen Irrtum versetzen kann und ihn so als "Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser [...] einen andern am Vermögen schädigt" (Art. 146 StGB; vgl. WAIBLINGER, a.a.O.; WALDER, a.a.O., S. 109). Weil wohl Getäuschter und Verfügender, nicht aber Verfügender und Geschädigter identisch sein müssen, kann der Betrüger einen Angriff auf fremdes Vermögen auch dadurch unternehmen, dass er den urteilenden Richter zu einem materiell unrichtigen Entscheid bestimmt.
Wie ausgeführt, lässt sich BGE 78 IV 84 nicht anders verstehen, als dass dieser Entscheid das Schutzobjekt des Betrugstatbestands wesentlich in der freien Willensbildung sich rechtsgeschäftlich gegenüberstehender Privatrechtssubjekte sah und deshalb eine Anwendbarkeit beim hoheitlich handelnden Richter wegen dessen fehlender Parteistellung verneinte. Diese rechtsgeschäftliche Auffassung führte dazu, die Vermögensrechte lediglich als von der Willensbildung abhängig geschützt zu betrachten (a.a.O., S. 90 Mitte). Der Entscheid stützte sich zudem auf Grünhut, der den Schaden als Auswirkung eines staatlichen Aktes und den Betrugstatbestand als auf den privaten Verkehr zugeschnitten betrachtete (a.a.O., S. 72). Diese mit einer Sonderstellung des Richters argumentierende Lehre überzeugte damals nicht und gilt heute als gänzlich überwunden (EISENBERG, a.a.O., S. 23 Fn. 60; SEIER, a.a.O., S. 564 f.). Nach heutiger Ansicht ist ausschliessliches Rechtsgut des Betrugs das Vermögen (MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1991, S. 7 f.). Ist demnach der Betrug als Vermögensverschiebungsdelikt zu verstehen, bildet nicht die rechtsgeschäftliche Willensbildung oder ein entsprechender Verkehrsschutz das wesentliche Kriterium, sondern eben die Schädigung des Vermögens. Entscheidend ist dann, dass der Täter den Getäuschten zu einem vermögensmindernden Verhalten bestimmt. Eine Verfügungsmacht des Richters ist sodann aufgrund seiner amtlichen Zuständigkeit ebenso zu bejahen wie eine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung des Urteils, selbst wenn es noch zu vollstrecken ist; mit der Urteilsfällung gilt der Betrug als vollendet (vgl. BGE 74 IV 146 E. 2).
Schliesslich ist in dieser Konstellation ein Motivationszusammenhang der richterlichen Entscheidfindung ebenso unzweifelhaft anzunehmen wie die Kausalität zwischen der richterlichen Vermögensverfügung und dem eingetretenen Schaden (vgl. LACKNER, a.a.O., § 263 N. 310).
d) Zusammenfassend fällt der Sonderfall des Prozessbetrugs unter den allgemeinen Betrugstatbestand. Für eine Tatbestandsmässigkeit gelten keine grundsätzlichen Besonderheiten. Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis wird aufgegeben. Des Betrugs macht sich daher auch schuldig, wer den Tatbestand durch Irreführung des Gerichts begeht.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der sogenannte Prozessbetrug falle unter Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB.
3. a) Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer zur Bestreitung von Arglist und Bereicherungsabsicht von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht (BGE 120 IV 16 E. 2b). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). An die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist das Bundesgericht gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Dazu zählen auch die inneren Sachverhalte wie Beweggründe und Absichten (BGE 119 IV 242 E. 2c; BGE 110 IV 20 E. 2).
Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Tatsache der Einreichung und Verwendung unwahrer Beweismittel unter betrugsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, nicht aber die Vertragsauslegung oder die materielle Begründetheit der Parteistandpunkte. Ebensowenig ist die im kantonalen Verfahren rechtskräftig beurteilte Frage des Urkundencharakters der Beweismittel zu prüfen.
b) Nach der Vorinstanz stehen die Prozessparteien den Behauptungen und Beweismitteln der Prozessgegner besonders kritisch gegenüber und kontrollierten sich gegenseitig. Doch sei eine Arglist dann zu bejahen, wenn falsche Beweismittel, insbesondere gefälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden, eingereicht würden, um damit nicht der Wahrheit entsprechende Parteibehauptungen zu beweisen.
Der Beschwerdeführer habe in seiner Klageantwort und Widerklage wahrheitswidrig ausgeführt, auf der Liegenschaft seien durch Umbauarbeiten und Gebühren Kosten von insgesamt Fr. 1'039'203.85 aufgelaufen und die spätern, der Widerklage zugrundeliegenden Umbauarbeiten hätten Kosten von Fr. 579'976.95 verursacht. Er habe zur Untermauerung dieser Behauptungen eine inhaltlich unwahre Bauabrechnung und zwei inhaltlich unwahre Listen von bezahlten Kreditoren samt Belegen eingereicht; weiter habe er zur Abstützung der Kreditorenlisten insgesamt acht gefälschte oder verfälschte Urkunden und dreizehn inhaltlich unwahre Urkunden ins Recht gelegt. Das seien keine einfachen Lügen. Er habe seine wahrheitswidrigen Behauptungen auf eine unrichtige Bauabrechnung, aufgeblähte Kreditorenlisten und gefälschte, verfälschte und inhaltlich unwahre Urkunden abgestimmt und sich damit besonderer Machenschaften bedient. Die Unrichtigkeit der Belege sei nicht leicht durchschaubar gewesen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht arglistig gehandelt. Er habe weder ein Lügengebäude errichtet noch sich besonderer Machenschaften bedient. Er habe einzig die Kreditorenliste dilettantisch erweitert. Nach dem Untersuchungsrichter hätten die Strafkläger die Sachdarstellung nie geglaubt. Es handle sich um einfache Lügen, deren Unwahrheit aufgrund der Prozessakten sofort feststellbar und deren Überprüfung jederzeit ohne besondere Mühe möglich gewesen sei.
d) Eine blosse falsche Angabe, welche die Gegenpartei ohne besondere Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüfen kann, gilt seit jeher nicht schon als arglistig (BGE 72 IV 12). Bei besonderen Machenschaften kam es dagegen auf eine Überprüfbarkeit nicht an (BGE 73 IV 24 E. 1; BGE 74 IV 146 E. 1; BGE 116 IV 23 E. 1c; BGE 119 IV 28 E. 3a). Diese früher ebenso für die Tatbestandsmässigkeit des "Lügengebäudes" geltende Rechtsprechung, dass es auf eine Überprüfbarkeit nicht ankomme, wurde in BGE 119 IV 28 präzisiert: Nach diesem Entscheid ist bei einer Summierung von Lügen erst dann ein Lügengebäude und mithin Arglist anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (a.a.O., E. 3 mit Hinweis auf WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113). Dieser Grundgedanke des Einbezugs des Opfers (BGE 120 IV 186 E. 1a; BGE 119 IV 210 E. 3c) ist auch im Falle von Machenschaften im Prozess zu berücksichtigen, so dass nicht unbesehen der konkreten Umstände eine Arglist bejaht werden darf.
Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 106 IV 358 E. 2a [systematische Verwendung unechter akademischer Titel durch einen Psychologen], BGE 116 IV 23 E. 2c [gestohlenes Namen-Sparheft]; BGE 117 IV 153 E. 4b [inhaltlich unwahre Stempelkarten]; BGE 120 IV 14 [Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen], BGE 120 IV 186 [Verwendung fingierter Dokumente]). Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen (BGE 119 IV 284 E. 6b) und setzen damit gegenüber einer Summierung von Lügen (zum Lügengebäude BGE 119 IV 28 E. 3b und c) höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung. Sie kennzeichnen sich durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität. Diese Inszenierungen können an sich einfach sein wie der Verkauf anderer als der bestellten Waren (BGE 99 IV 80; BGE 71 IV 13 E. 4).
Soweit in der Literatur die Ansicht vertreten wird, an eine Arglist seien im Prozessbetrug erhöhte Anforderungen zu stellen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 148 N. 63), kann das nur bedeuten, dass der Strafrichter bei der Beurteilung der Arglist der konkreten Prozessituation und Verfahrensart im Rahmen der zur Arglist entwickelten Kriterien Rechnung tragen muss.
e) Das prozessuale Vorgehen des Beschwerdeführers stellt zweifellos eine Machenschaft dar. Er erstellte eine unrichtige Bauabrechnung und aufgeblähte Kreditorenlisten, die er mit einer grossen Zahl gefälschter, verfälschter und inhaltlich unwahrer Urkunden und Belege stützte, um so Investitionen in der Höhe von einer Million Franken nachzuweisen. Er stellte somit systematisch und planmässig unwahre Beweismittel her und stimmte sie aufeinander ab. Die Vorinstanz qualifizierte diese Vorkehren zu Recht als besondere Machenschaften, die das Arglistmerkmal erfüllen. Zudem gingen der Beschwerdeführer und der Mitverurteilte in ihren Klageantworten gestützt auf die gleiche Bauabrechnung vor, so dass die Vorinstanz eine gemeinsame Prozessstrategie und einen koordinierten Vorsatz im Sinne der Mittäterschaft annehmen durfte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers schliessen dilettantische Vorkehren eine besondere Machenschaft nicht aus. Der weitere Einwand, die Zivilkläger hätten sich tatsächlich nicht täuschen lassen, ist irrelevant, weil es einerseits um eine Täuschung des Gerichts ging, und anderseits der Versuch gerade darin besteht, dass wohl der subjektive Tatbestand, nicht aber sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind; das zivilrechtliche Beweisverfahren war bei Einleitung des Strafprozesses denn auch nicht abgeschlossen gewesen. | de | Art. 146 CP; escroquerie au procès, astuce. Ce que l'on appelle escroquerie au procès est compris sans autre dans la définition générale de l'escroquerie. Se rend coupable d'escroquerie celui qui, par tromperie, amène le tribunal à trancher en défaveur de la partie adverse (consid. 2; changement de la jurisprudence publiée aux ATF 78 IV 84).
Astuce se présentant sous forme d'une machination (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,176 | 122 IV 197 | 122 IV 197
Sachverhalt ab Seite 197
A.- P. und K. verkauften am 15. Juli 1988 ein Grundstück mit zwei im Umbau befindlichen Mehrfamilienhäusern. Im Streit um den Vertragsinhalt erhoben die Käufer eine Forderungsklage und schliesslich am 5. Dezember 1990 eine Strafklage. Im Strafverfahren erwiesen sich die von P. im Zivilverfahren eingereichten Kreditorenlisten, die Bauabrechnung und die Belege als falsch. K. stützte sich ebenfalls auf diese Beweismittel.
B.- Das Bezirksgericht Rorschach verurteilte am 25. Februar 1994 P. wegen mehrfacher Urkundenfälschung und Erschleichens einer falschen Beurkundung zu 5 Monaten Gefängnis bedingt, sprach ihn aber von der Anklage des Betrugs, der Veruntreuung und der versuchten Anstiftung zur Urkundenfälschung frei. Es verurteilte K. wegen Erschleichens einer falschen Beurkundung zu 3 Wochen Gefängnis bedingt und sprach ihn von der Anklage des Betrugs frei.
Das Kantonsgericht St. Gallen verurteilte am 19. September 1995 beide Verurteilten auch wegen versuchten Betrugs und bestätigte die weitern Schuldsprüche. Es bestrafte P. mit 10 Monaten Gefängnis bedingt und K. mit 5 Monaten Gefängnis bedingt.
C.- P. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Er macht geltend, der Schuldspruch wegen versuchten Betrugs verletze Bundesrecht und eine Arglist und Bereicherungsabsicht fehlten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bezirksgericht sprach den Beschwerdeführer von der Anklage des versuchten Betrugs frei, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 78 IV 84; BGE 103 IV 27 E. 5c) Prozessbetrug nicht von Art. 148 aStGB erfasst sei.
Die Vorinstanz stellt diese Rechtsprechung in Frage und verurteilte den Beschwerdeführer wegen versuchten Betrugs. In der schweizerischen Literatur werde die Praxis des Bundesgerichts überwiegend kritisiert, und die kantonalen Gerichte wichen teilweise von dieser Praxis ab, so das Obergericht des Kantons Zürich (SJZ 79/1983 Nr. 41) und das Obergericht des Kantons Thurgau (RS 1983 Nr. 585). Auch die deutsche Lehre und Rechtsprechung seien sich heute einig, dass der Prozessbetrug einen Anwendungsfall des Betrugstatbestands bilde. Nach dem Wortlaut von Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB müssten Getäuschte und Geschädigte nicht identisch sein. Damit werde bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten ein Prozessbetrug möglich. Der Betrugstatbestand verlange seinem Sinn und Zweck nach nicht, dass der Getäuschte oder die Person, die dieser vertrete, dem Betrüger oder einer von ihm vertretenen Person als Partei im privaten Rechtsgeschäftsverkehr gegenüberstehe. Er setze lediglich voraus, dass der Getäuschte durch sein "Verhalten" sich selbst oder einen anderen am Vermögen schädige. Dieses Verhalten erfasse nebst dem Verhalten im privaten Rechtsgeschäftsverkehr auch das hoheitliche Handeln des Richters. Werde der Richter in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit von einer Prozesspartei oder ihrem Vertreter arglistig getäuscht und dadurch zu einer das Vermögen des Prozessgegners schädigenden Entscheidung veranlasst, so schädige er durch sein Verhalten einen anderen am Vermögen. Der Betrugstatbestand pönalisiere jegliches Verhalten, das andere arglistig täusche und am Vermögen schädige. Es erscheine stossend, nur denjenigen wegen Betrugs zu bestrafen, der einen potentiellen Prozessgegner im vorprozessualen Stadium durch arglistige Täuschung zu einer vermögensschädigenden Verfügung veranlasse, nicht aber jenen, der seinen Prozessgegner während des Gerichtsverfahrens durch arglistige Täuschung des Richters schädige. Der Unrechtsgehalt sei in beiden Fällen mehr oder weniger gleich. Die Art. 306 und 307 StGB stellten zwar die Irreführung des Richters unter Strafe; sie schützten aber die Ermittlung der materiellen Wahrheit im gerichtlichen Verfahren und nur mittelbar die Interessen des Prozessgegners. Diese Tatbestände kämen nicht zum Tragen, wenn der Richter durch Einreichen falscher, gefälschter oder inhaltlich unwahrer Urkunden arglistig getäuscht werde.
2. Als "Prozessbetrug" gilt die arglistige Täuschung des urteilenden Richters durch unwahre Tatsachenbehauptungen der Prozessparteien, die darauf abzielen, ihn zu einem das Vermögen einer Prozesspartei oder Dritter (materiell unbegründet) schädigenden Entscheid zu bestimmen.
a) Das Bundesgericht lehnte es in BGE 78 IV 84 ab, den Prozessbetrug nach Art. 148 aStGB zu beurteilen, weil sich das weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Gesetz ergebe: Aus den (nicht bindenden) Materialien lasse sich nicht schliessen, dass unter dem "Verhalten" im Sinne von Art. 148 aStGB notwendigerweise auch eine Urteilsfällung verstanden werden müsse; und werde das Gesetz aus sich selbst heraus ausgelegt, halte die Auffassung nicht stand, dass die Erwirkung eines die Gegenpartei schädigenden Urteils durch Irreführung des Richters Betrug sei. Diese Entscheidung ging vom Grundgedanken aus, der Betrugstatbestand schütze die freie Willensbildung von sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr als "Parteien" gegenüberstehenden Privatrechtssubjekten. Beim sogenannten Prozessbetrug dagegen stehe der Richter weder im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit einer Partei noch handle er als deren Vertreter. Er stehe über den Parteien und spreche Recht, auch wenn er gestaltend in das Vermögen einer Partei eingreife. Gegen eine Irreführung des Richters schützten andere Bestimmungen (besonders Art. 306 und 307 StGB), so dass für den Betrugstatbestand kein Bedürfnis bestehe.
In BGE 103 IV 27 E. 5c, einem Kontingentsbetrugsfall, führte das Bundesgericht aus, die Kontingentsbehörde handle hoheitlich und "verhalte" sich daher nicht im Sinne von Art. 148 aStGB. Analoges gelte beim sogenannten Prozessbetrug: Auch dort sei der hoheitlich verfügende Richter weder Geschädigter noch dessen Vertreter, weshalb der Prozessbetrug nicht unter Art. 148 aStGB falle. Es bestehe kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen, dies um so weniger, als nunmehr der Kontingentsbetrug vom Tatbestand des Leistungs- und Abgabebetrugs von Art. 14 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStrR; SR 313.0) erfasst werde (die Bestimmung war aber nicht rückwirkend anwendbar).
b) Die ersten Kommentatoren des schweizerischen Strafgesetzbuchs gingen von einer Anwendbarkeit des Betrugstatbestands auf den Prozessbetrug aus, bemerkten aber bereits eine Unsicherheit in der Rechtsprechung (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zürich 1942, S. 276; GRAVEN, L'escroquerie en droit pénal suisse, Basel 1947, S. 33; HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Berlin 1937, S. 269 f.; THORMANN/VON OVERBECK, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zweiter Band, Zürich 1941, N. 8 zu Art. 148 aStGB; ferner MAX GRÜNHUT, Der strafrechtliche Schutz loyaler Prozessführung, ZStrR 51/1937 S. 43-79, 77). BGE 78 IV 84 wurde denn auch sogleich grundsätzlich in Frage gestellt (WAIBLINGER, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1952, ZbJV 91/1955 S. 101-104; WALDER, Der Prozessbetrug, SJZ 50/1954 S. 105-111) und anschliessend fortlaufend kritisiert. NOLL fand, dieser Entscheid lasse sich methodisch und dogmatisch nur schwer rechtfertigen, während er BGE 103 IV 27 in der Sache zustimmte (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, Zürich 1983, S. 200). Nach ARDINAY dient der Betrugstatbestand nicht nur dem Schutz der Wahrheit im privaten Rechtsgeschäftsverkehr. Der getäuschte Richter entscheide kraft obrigkeitlicher Machtbefugnis, treffe so eine dem Geschädigten nachteilige Disposition, und dieses Verhalten könne einen Vermögensschaden bewirken (Der Betrug nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, ZStrR 86/1970 S. 325). REHBERG betrachtet Verfügungen staatlicher Organe als Vermögensdispositionen im Sinne des Betrugstatbestands (Strafrecht III, 5. Auflage, Zürich 1990, S. 134). SCHUBARTH setzt für die Vermögensverfügung eine rechtliche Befugnis zur Verfügung über fremdes Vermögen voraus, und diese Befugnis habe auch der Richter, der über eine strittige Forderung entscheidet (Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Art. 148 StGB N. 62 und 63). STRATENWERTH führt aus, zweifellos spreche der Richter Recht, doch könne darin zugleich eine Vermögensverfügung liegen. BGE 103 IV 27 erweitere den früheren Entscheid auf alle kraft hoheitlicher Gewalt getroffenen Verfügungen und sei in dieser Allgemeinheit kaum haltbar, auch wenn sich bei betrügerischem Verhalten gegenüber dem Staat im einzelnen zahlreiche Zweifelsfragen stellten (Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 5. Auflage, Bern 1995, § 15 N. 36). TRECHSEL merkt an, das Urteil sei mit Recht kritisiert worden (Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Zürich 1989, N. 18 zu Art. 148 aStGB).
Auch kantonale Gerichte haben - wie die Vorinstanz - abweichend entschieden oder sind nur zögernd der Praxis des Bundesgerichts gefolgt (Nachweise a.a.O. bei ARDINAY, HAFTER und TRECHSEL).
Die (neuere) deutsche Lehre und Rechtsprechung anerkennen den Prozessbetrug und nehmen für eine Tatbestandsmässigkeit keine grundsätzlichen Besonderheiten an. Grundsätzliche Bedenken ergeben sich auch nicht daraus, dass ein hoheitlich handelnder Richter als Werkzeug missbraucht wird. Der Prozessbetrug wird strukturell als Dreiecksbetrug im Zivilprozess verstanden. Doch ist darauf hinzuweisen, dass nach dem im Jahre 1933 eingeführten § 138 dtZPO im Zivilprozess eine Wahrheitspflicht gilt und § 263 dtStGB nur eine Täuschung und keine Arglist voraussetzt. Nach den deutschen Erfahrungen scheint die strafrechtliche Verfolgung aufgrund unwahrer Behauptungen im Zivilprozess eher die Ausnahme als die Regel zu sein (vgl. LACKNER, Leipziger Kommentar, 10. Auflage, § 263 N. 110, 305 ff.; SCHÖNKE/SCHRÖDER/CRAMER, Strafgesetzbuch, 24. Auflage, § 263 N. 68 ff.; ULRICH EISENBERG, Wahrheitspflicht und Prozessbetrug [§ 263 StGB] im Zivilrechtsstreit, Festschrift Hannskarl Salger, Köln 1995, S. 15-29; JÜRGEN SEIER, Prozessbetrug durch Rechts- und ungenügende Tatsachenbehauptungen, ZStW 102/1990 S. 563-95).
In der französischen Lehre und Rechtsprechung blieb die Beurteilung dieses Sachverhalts ebenfalls lange umstritten. Eingewendet wurde, dass Getäuschter (Richter) und Geschädigter nicht identisch sind, der Richter gerade wahr und falsch scheiden müsse, der Betrugstatbestand die Rolle der Delikte gegen die Rechtspflege übernehme und der im Zivilprozess geschädigten Partei der zivilprozessual nicht vorgesehene strafprozessuale Rechtsweg als Zivilkläger geöffnet werde. Für Betrug sprach, dass der Richter eben getäuscht werden kann, und es widersinnig erschien, einen ausserprozessual gescheiterten Betrüger sein Ziel ungestraft durch die Täuschung des Richters erreichen zu lassen. Die französische Rechtsprechung qualifiziert diese Sachverhalte denn auch seit dem Jahre 1973 einheitlich als Prozessbetrug (escroquerie dite "au jugement", escroquerie par une procédure), so dass dieser Qualifikation heute positivrechtliche Bedeutung zukommt (MICHÈLE-LAURE RASSAT, Escroquerie [Art. 313-1 Code pénal français], Juris-Classeur Pénal 2/1996 N 142-144).
c) Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis ist zu überprüfen. Das Bundesgericht war im Grundsatzentscheid lediglich zum Ergebnis gelangt, aus der Entstehungsgeschichte von Art. 148 aStGB lasse sich nicht schliessen, dass auch die Ausfällung eines richterlichen Urteils um Vermögenswerte erfasst sei; im übrigen sei der Richter nicht an die Materialien gebunden (BGE 78 IV 84 E. 1). Zur Hauptsache wurde der Entscheid mit dem "Wesen des Betruges" begründet, wonach der Tatbestand die rechtsgeschäftliche Willensbildung schütze und daher den Prozessbetrug nicht erfasse. Die neuere Gesetzgebung und Rechtsprechung haben diese Auslegung bereits in Frage gestellt. So wurde entschieden, dass das Erschleichen kantonaler Studienbeiträge mit gefälschten Urkunden (BGE 112 IV 19) und die Erschleichung von Schlechtwetterentschädigungen (Art. 105 AVIG; SR 837.0; BGE 117 IV 153) einen Betrug nach Art. 148 aStGB darstellen können. Dieses Konzept, dass eine über Gelder entscheidende Behörde betrogen werden kann, liegt den Art. 14 und 15 VStrR zugrunde. Es ist nicht einsichtig, weshalb das gerade dann nicht gelten soll, wenn ein Richter entscheidet, respektive dass dies nur gelten soll, wenn es um öffentliche Gelder geht. Der Schutz des allgemeinen Betrugstatbestands geht über den rechtsgeschäftlichen Verkehr hinaus, und das Tatbestandsmerkmal "Verhalten" erfasst auch die richterliche Urteilsfindung, weil der Arglistige den Richter in einen Irrtum versetzen kann und ihn so als "Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser [...] einen andern am Vermögen schädigt" (Art. 146 StGB; vgl. WAIBLINGER, a.a.O.; WALDER, a.a.O., S. 109). Weil wohl Getäuschter und Verfügender, nicht aber Verfügender und Geschädigter identisch sein müssen, kann der Betrüger einen Angriff auf fremdes Vermögen auch dadurch unternehmen, dass er den urteilenden Richter zu einem materiell unrichtigen Entscheid bestimmt.
Wie ausgeführt, lässt sich BGE 78 IV 84 nicht anders verstehen, als dass dieser Entscheid das Schutzobjekt des Betrugstatbestands wesentlich in der freien Willensbildung sich rechtsgeschäftlich gegenüberstehender Privatrechtssubjekte sah und deshalb eine Anwendbarkeit beim hoheitlich handelnden Richter wegen dessen fehlender Parteistellung verneinte. Diese rechtsgeschäftliche Auffassung führte dazu, die Vermögensrechte lediglich als von der Willensbildung abhängig geschützt zu betrachten (a.a.O., S. 90 Mitte). Der Entscheid stützte sich zudem auf Grünhut, der den Schaden als Auswirkung eines staatlichen Aktes und den Betrugstatbestand als auf den privaten Verkehr zugeschnitten betrachtete (a.a.O., S. 72). Diese mit einer Sonderstellung des Richters argumentierende Lehre überzeugte damals nicht und gilt heute als gänzlich überwunden (EISENBERG, a.a.O., S. 23 Fn. 60; SEIER, a.a.O., S. 564 f.). Nach heutiger Ansicht ist ausschliessliches Rechtsgut des Betrugs das Vermögen (MARKUS BOOG, Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Begriff des Vermögensschadens beim Betrug, Diss. Basel 1991, S. 7 f.). Ist demnach der Betrug als Vermögensverschiebungsdelikt zu verstehen, bildet nicht die rechtsgeschäftliche Willensbildung oder ein entsprechender Verkehrsschutz das wesentliche Kriterium, sondern eben die Schädigung des Vermögens. Entscheidend ist dann, dass der Täter den Getäuschten zu einem vermögensmindernden Verhalten bestimmt. Eine Verfügungsmacht des Richters ist sodann aufgrund seiner amtlichen Zuständigkeit ebenso zu bejahen wie eine unmittelbar vermögensmindernde Wirkung des Urteils, selbst wenn es noch zu vollstrecken ist; mit der Urteilsfällung gilt der Betrug als vollendet (vgl. BGE 74 IV 146 E. 2).
Schliesslich ist in dieser Konstellation ein Motivationszusammenhang der richterlichen Entscheidfindung ebenso unzweifelhaft anzunehmen wie die Kausalität zwischen der richterlichen Vermögensverfügung und dem eingetretenen Schaden (vgl. LACKNER, a.a.O., § 263 N. 310).
d) Zusammenfassend fällt der Sonderfall des Prozessbetrugs unter den allgemeinen Betrugstatbestand. Für eine Tatbestandsmässigkeit gelten keine grundsätzlichen Besonderheiten. Die in BGE 78 IV 84 begründete Praxis wird aufgegeben. Des Betrugs macht sich daher auch schuldig, wer den Tatbestand durch Irreführung des Gerichts begeht.
Die Vorinstanz verletzt somit kein Bundesrecht, wenn sie annimmt, der sogenannte Prozessbetrug falle unter Art. 148 aStGB beziehungsweise Art. 146 StGB.
3. a) Auf die Beschwerde ist nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer zur Bestreitung von Arglist und Bereicherungsabsicht von einem andern als dem festgestellten Sachverhalt ausgeht (BGE 120 IV 16 E. 2b). Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). An die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ist das Bundesgericht gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Dazu zählen auch die inneren Sachverhalte wie Beweggründe und Absichten (BGE 119 IV 242 E. 2c; BGE 110 IV 20 E. 2).
Im vorliegenden Verfahren ist einzig die Tatsache der Einreichung und Verwendung unwahrer Beweismittel unter betrugsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen, nicht aber die Vertragsauslegung oder die materielle Begründetheit der Parteistandpunkte. Ebensowenig ist die im kantonalen Verfahren rechtskräftig beurteilte Frage des Urkundencharakters der Beweismittel zu prüfen.
b) Nach der Vorinstanz stehen die Prozessparteien den Behauptungen und Beweismitteln der Prozessgegner besonders kritisch gegenüber und kontrollierten sich gegenseitig. Doch sei eine Arglist dann zu bejahen, wenn falsche Beweismittel, insbesondere gefälschte oder inhaltlich unwahre Urkunden, eingereicht würden, um damit nicht der Wahrheit entsprechende Parteibehauptungen zu beweisen.
Der Beschwerdeführer habe in seiner Klageantwort und Widerklage wahrheitswidrig ausgeführt, auf der Liegenschaft seien durch Umbauarbeiten und Gebühren Kosten von insgesamt Fr. 1'039'203.85 aufgelaufen und die spätern, der Widerklage zugrundeliegenden Umbauarbeiten hätten Kosten von Fr. 579'976.95 verursacht. Er habe zur Untermauerung dieser Behauptungen eine inhaltlich unwahre Bauabrechnung und zwei inhaltlich unwahre Listen von bezahlten Kreditoren samt Belegen eingereicht; weiter habe er zur Abstützung der Kreditorenlisten insgesamt acht gefälschte oder verfälschte Urkunden und dreizehn inhaltlich unwahre Urkunden ins Recht gelegt. Das seien keine einfachen Lügen. Er habe seine wahrheitswidrigen Behauptungen auf eine unrichtige Bauabrechnung, aufgeblähte Kreditorenlisten und gefälschte, verfälschte und inhaltlich unwahre Urkunden abgestimmt und sich damit besonderer Machenschaften bedient. Die Unrichtigkeit der Belege sei nicht leicht durchschaubar gewesen.
c) Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht arglistig gehandelt. Er habe weder ein Lügengebäude errichtet noch sich besonderer Machenschaften bedient. Er habe einzig die Kreditorenliste dilettantisch erweitert. Nach dem Untersuchungsrichter hätten die Strafkläger die Sachdarstellung nie geglaubt. Es handle sich um einfache Lügen, deren Unwahrheit aufgrund der Prozessakten sofort feststellbar und deren Überprüfung jederzeit ohne besondere Mühe möglich gewesen sei.
d) Eine blosse falsche Angabe, welche die Gegenpartei ohne besondere Mühe auf ihre Richtigkeit hin überprüfen kann, gilt seit jeher nicht schon als arglistig (BGE 72 IV 12). Bei besonderen Machenschaften kam es dagegen auf eine Überprüfbarkeit nicht an (BGE 73 IV 24 E. 1; BGE 74 IV 146 E. 1; BGE 116 IV 23 E. 1c; BGE 119 IV 28 E. 3a). Diese früher ebenso für die Tatbestandsmässigkeit des "Lügengebäudes" geltende Rechtsprechung, dass es auf eine Überprüfbarkeit nicht ankomme, wurde in BGE 119 IV 28 präzisiert: Nach diesem Entscheid ist bei einer Summierung von Lügen erst dann ein Lügengebäude und mithin Arglist anzunehmen, wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt, als Ganzes, wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte (a.a.O., E. 3 mit Hinweis auf WILLI WISMER, Das Tatbestandselement der Arglist beim Betrug, Diss. Zürich 1988, S. 53 ff. und 113). Dieser Grundgedanke des Einbezugs des Opfers (BGE 120 IV 186 E. 1a; BGE 119 IV 210 E. 3c) ist auch im Falle von Machenschaften im Prozess zu berücksichtigen, so dass nicht unbesehen der konkreten Umstände eine Arglist bejaht werden darf.
Als besondere Machenschaften (machinations) gelten Erfindungen und Vorkehrungen sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe (manoeuvres frauduleuses) geeignet sind, das Opfer irrezuführen oder es in seinem Irrtum zu bestärken. Diesen Sachverhalt erfüllt insbesondere das Vorlegen rechtswidrig erlangter oder gefälschter Urkunden und Belege (BGE 106 IV 358 E. 2a [systematische Verwendung unechter akademischer Titel durch einen Psychologen], BGE 116 IV 23 E. 2c [gestohlenes Namen-Sparheft]; BGE 117 IV 153 E. 4b [inhaltlich unwahre Stempelkarten]; BGE 120 IV 14 [Erstellen inhaltlich unwahrer Rechnungen], BGE 120 IV 186 [Verwendung fingierter Dokumente]). Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen (mise en scène); sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen (BGE 119 IV 284 E. 6b) und setzen damit gegenüber einer Summierung von Lügen (zum Lügengebäude BGE 119 IV 28 E. 3b und c) höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung. Sie kennzeichnen sich durch intensive, planmässige und systematische Vorkehren, nicht aber notwendigerweise durch eine besondere tatsächliche oder intellektuelle Komplexität. Diese Inszenierungen können an sich einfach sein wie der Verkauf anderer als der bestellten Waren (BGE 99 IV 80; BGE 71 IV 13 E. 4).
Soweit in der Literatur die Ansicht vertreten wird, an eine Arglist seien im Prozessbetrug erhöhte Anforderungen zu stellen (SCHUBARTH, a.a.O., Art. 148 N. 63), kann das nur bedeuten, dass der Strafrichter bei der Beurteilung der Arglist der konkreten Prozessituation und Verfahrensart im Rahmen der zur Arglist entwickelten Kriterien Rechnung tragen muss.
e) Das prozessuale Vorgehen des Beschwerdeführers stellt zweifellos eine Machenschaft dar. Er erstellte eine unrichtige Bauabrechnung und aufgeblähte Kreditorenlisten, die er mit einer grossen Zahl gefälschter, verfälschter und inhaltlich unwahrer Urkunden und Belege stützte, um so Investitionen in der Höhe von einer Million Franken nachzuweisen. Er stellte somit systematisch und planmässig unwahre Beweismittel her und stimmte sie aufeinander ab. Die Vorinstanz qualifizierte diese Vorkehren zu Recht als besondere Machenschaften, die das Arglistmerkmal erfüllen. Zudem gingen der Beschwerdeführer und der Mitverurteilte in ihren Klageantworten gestützt auf die gleiche Bauabrechnung vor, so dass die Vorinstanz eine gemeinsame Prozessstrategie und einen koordinierten Vorsatz im Sinne der Mittäterschaft annehmen durfte. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers schliessen dilettantische Vorkehren eine besondere Machenschaft nicht aus. Der weitere Einwand, die Zivilkläger hätten sich tatsächlich nicht täuschen lassen, ist irrelevant, weil es einerseits um eine Täuschung des Gerichts ging, und anderseits der Versuch gerade darin besteht, dass wohl der subjektive Tatbestand, nicht aber sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt sind; das zivilrechtliche Beweisverfahren war bei Einleitung des Strafprozesses denn auch nicht abgeschlossen gewesen. | de | Art. 146 CP; truffa processuale, astuzia. La cosiddetta truffa processuale è compresa nella definizione generale di truffa. Commette una truffa chi, ingannando il tribunale, fa sì che quest'ultimo si pronunci in sfavore della controparte (consid. 2; cambiamento della giurisprudenza pubblicata in DTF 78 IV 84).
Astuzia sotto forma di particolari maneggi (consid. 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-197%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 207
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Wil vom 12. Juli 1989 wurde L. verpflichtet, an den Unterhalt des gemeinsamen Kindes bis längstens zu dessen vollendetem 20. Altersjahr monatlich vorauszahlbare und indexierte Beiträge zuzüglich der Kinderzulagen zu bezahlen. Seit Mai 1993 blieben regelmässige Zahlungen aus. Mit Schreiben vom 12. Juli 1995 erhob die "Beratungsstelle und Sozialdienst für Frauen und Familien, St. Gallen", gegen L. Strafklage wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten beim Verhöramt Trogen.
Das Kantonsgericht Appenzell A.Rh. erklärte L. mit Urteil vom 14. Dezember 1995 der mehrfachen Vernachlässigung der Unterhaltspflichten schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. mit Urteil vom 23. April 1996 den angefochtenen Entscheid im Schuldpunkt, setzte jedoch die ausgesprochene Strafe auf drei Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren herab.
Gegen diesen Entscheid führt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an den Kanton zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 28 Abs. 1 StGB kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der Rechtsprechung ist der Antrag im Sinne von Art. 28 StGB gültig erhoben, wenn der Berechtigte innert der in Art. 29 StGB vorgesehenen Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der vorgeschriebenen Form seinen unbedingten Willen bekundet, der Täter sei strafrechtlich zu verfolgen. Es bestimmt sich somit nach kantonalem Recht, welche formellen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wenn das Antragsrecht von einem Vertreter ausgeübt wird. Wurde der Antrag von einem nicht berechtigten Vertreter eingereicht, muss die Bestätigung durch den Verletzten innerhalb der Antragsfrist erfolgen (BGE 118 IV 167 E. 1b; BGE 108 Ia 97 E. 2; BGE 106 IV 244 je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis bestraft, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Im zu beurteilenden Fall stand der Beratungsstelle nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein eigenständiges Antragsrecht zu.
Indes ist zu prüfen, ob die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers als Inhaberin der elterlichen Gewalt über das unterhaltsberechtigte Kind das Antragsrecht gültig auf die Beratungsstelle übertragen hat.
c) Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und unübertragbar (BGE 99 IV 1 E. a bezügl. Ehrverletzung; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl., Zürich 1993, S. 226; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 256; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 28 N. 5). Aus der höchstpersönlichen Natur des Antragsrechts folgt aber nicht, dass dieses nicht auch von einem Vertreter ausgeübt werden kann (Vertretung in der Erklärung). Dabei genügt auch die Erteilung einer generellen Vollmacht. Es kann somit einem bevollmächtigten Vertreter die Befugnis eingeräumt werden, die Willenserklärung abzugeben (REHBERG, Strafrecht I, S. 226; REHBERG, Strafantrag, S. 256/7).
Fraglich ist, ob eine Vollmacht genügt, die dem Vertreter die Entscheidung überlässt, ob er Strafantrag erheben will (Vertretung im Willen). Dies ist nach der Rechtsprechung dort zu bejahen, wo die Verletzung materieller Rechtsgüter in Frage steht, die nicht direkt von der Person des Berechtigten abhängen, sondern etwa vom Inhalt einer vertraglichen Beziehung (z.B. bei Hausfriedensbruch). In solchen Fällen ist die Vertretung durch eine generelle Ermächtigung zulässig. Der Antrag ist somit auch dann gültig, wenn er sich auf eine vom Geschädigten vor der Tat erteilte Vollmacht stützt. Insbesondere darf die Ermächtigung des Vertreters zur Antragstellung in der Regel angenommen werden, wenn das betreffende Delikt materielle Rechtsgüter verletzt, mit deren Wahrung oder Verwaltung der Vertreter allgemein betraut ist (BGE 118 IV 167 E. 1b und c; BGE 99 IV 1 E. d/aa; BGE 86 IV 83 E. 2; BGE 73 IV 68 E. 4; REHBERG, Strafantrag, S. 257/258; vgl. auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., § 77 N. 27; a.M. TRECHSEL, a.a.O., Art. 28 N. 5). Einer speziellen, auf den konkreten Fall zugeschnittenen ausdrücklichen oder konkludenten Ermächtigung bedarf der Bevollmächtigte nur bei Verletzung höchstpersönlicher immaterieller Rechtsgüter, welche dem Berechtigten naturgemäss innewohnen oder von ihrem Status herrühren (Leib und Leben, Ehre, persönliche Freiheit sowie Eheschliessung, Kindesverhältnis). Dementsprechend ist wegen der nahen Beziehung des Verletzten auch bei den relativen Antragsdelikten eine Ermächtigung für den gegebenen Fall erforderlich (BGE 118 IV 167 E. 1b und c; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl., Zürich 1994, S. 265; REHBERG, Strafantrag, S. 258).
d) Art. 217 StGB schützt die Gläubigerrechte jener Personen, deren Ansprüche auf einem familienrechtlichen Grundverhältnis beruhen, und dient somit der Durchsetzung familienrechtlich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 26 N. 20; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 296; vgl. auch Botschaft zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23.7.1918, BBl 1918 IV, S. 46). Dem entspricht, dass das Antragsrecht abgesehen von den unmittelbar Verletzten auch den vom Gesetz genannten Behörden und Stellen zuerkannt wird. Damit soll der unbefriedigenden Situation entgegengewirkt werden, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (BGE 119 IV 315 E. 1b mit Hinweis auf BGE 78 IV 95 E. 3). Dass der Strafantrag bei Art. 217 StGB nicht (auch) der Eintreibung der Forderung dient, sondern (einzig) die Sühne des Unrechts ermöglichen soll (so noch BGE 78 IV 213, S. 216), lässt sich daher nicht sagen.
Wenn aber das Gesetz gemäss Art. 217 Abs. 2 StGB den von den Kantonen bezeichneten Instanzen ein selbständiges Antragsrecht mit der Befugnis einräumt, im Einzelfall selbst zu entscheiden, ob gegen den jeweiligen Täter eine Strafverfolgung stattfinden soll, ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die unmittelbar verletzte Person selbst einer solchen Stelle eine generelle Vollmacht mit Entscheidbefugnis soll erteilen können. Einer ausdrücklichen Ermächtigung für den konkreten Fall bedarf es daher bei Art. 217 StGB nicht. Es genügt eine generelle Ermächtigung, die sich nicht auf eine bestimmte, bereits begangene Vernachlässigung der Unterhaltspflichten beziehen muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die berechtigte Person diejenige Stelle generell zum Strafantrag ermächtigt, die damit beauftragt ist, deren Interessen im Hinblick auf die Erfüllung der Unterhaltspflichten zu wahren.
e) Somit fragt sich, ob die von der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers als Inhaberin der elterlichen Gewalt über das unterhaltsberechtigte Kind erteilte Inkassovollmacht die Beratungsstelle überhaupt zum Erheben eines Strafantrags generell ermächtigt. Dies ist eine Auslegungsfrage, die sich nach dem Vertrauensprinzip beurteilt und als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüft wird (BGE 117 II 273 E. 5a; 113 II 49 E. 1a je mit Hinweisen; vgl. auch ZÄCH, Berner Kommentar, N. 114 zu Art. 33 OR).
Die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers übergab mit Vollmacht vom 16. Juli 1991 der Beratungsstelle das Inkasso der Unterhaltsbeiträge für den gemeinsamen Sohn und erklärte sich gleichzeitig mit allen dafür notwendigen Massnahmen einverstanden. Zweck der Vollmacht war, die geschiedene Ehefrau von der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge für das gemeinsame Kind zu entlasten und der Beratungsstelle sämtliche für das Inkasso derselben notwendigen Mittel an die Hand zu geben. Zu diesen Massnahmen zählt aufgrund der Interessenlage der Unterhaltsberechtigten bzw. der gesetzlichen Vertreterin des unterhaltsberechtigten Kindes nach dem Gesagten auch die Erhebung des Strafantrags, da Art. 217 StGB der Durchsetzung familienrechtlich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten dient. Damit ist eine Ermächtigung für die Erhebung des Strafantrags nach Art. 217 StGB zu bejahen. Die Vollmacht unterscheidet sich insofern denn auch vom Vertrag zwischen dem Gemeinderat und der Fürsorgekommission Speicher einerseits und der Beratungsstelle andererseits vom 13./21. April 1982, in welchem der Aufgabenbereich der Beratungsstelle ausdrücklich auf die Inkassohilfe, die Entgegennahme von Gesuchen um Vorschüsse und deren Auszahlung sowie das Inkasso der bevorschussten Beiträge beschränkt ist und der das Antragsrecht nicht mitumfasst. Die Beratungsstelle war somit zum Antrag berechtigt. Dass sie den Strafantrag nicht ausdrücklich im Namen der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers stellte, ändert daran nichts, da allein wesentlich ist, ob sie dazu legitimiert war. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 217 Abs. 1, 28 Abs. 1 StGB; Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, Übertragung des Antragsrechts. Für die Übertragung des Strafantragsrechts auf die Behörde oder Stelle, die mit der Wahrung der Interessen der unterhaltsberechtigten Person betraut ist, genügt eine generelle Ermächtigung; diese muss sich nicht auf eine bestimmte, bereits begangene Vernachlässigung der Unterhaltspflichten beziehen. | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 207
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Wil vom 12. Juli 1989 wurde L. verpflichtet, an den Unterhalt des gemeinsamen Kindes bis längstens zu dessen vollendetem 20. Altersjahr monatlich vorauszahlbare und indexierte Beiträge zuzüglich der Kinderzulagen zu bezahlen. Seit Mai 1993 blieben regelmässige Zahlungen aus. Mit Schreiben vom 12. Juli 1995 erhob die "Beratungsstelle und Sozialdienst für Frauen und Familien, St. Gallen", gegen L. Strafklage wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten beim Verhöramt Trogen.
Das Kantonsgericht Appenzell A.Rh. erklärte L. mit Urteil vom 14. Dezember 1995 der mehrfachen Vernachlässigung der Unterhaltspflichten schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. mit Urteil vom 23. April 1996 den angefochtenen Entscheid im Schuldpunkt, setzte jedoch die ausgesprochene Strafe auf drei Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren herab.
Gegen diesen Entscheid führt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an den Kanton zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 28 Abs. 1 StGB kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der Rechtsprechung ist der Antrag im Sinne von Art. 28 StGB gültig erhoben, wenn der Berechtigte innert der in Art. 29 StGB vorgesehenen Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der vorgeschriebenen Form seinen unbedingten Willen bekundet, der Täter sei strafrechtlich zu verfolgen. Es bestimmt sich somit nach kantonalem Recht, welche formellen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wenn das Antragsrecht von einem Vertreter ausgeübt wird. Wurde der Antrag von einem nicht berechtigten Vertreter eingereicht, muss die Bestätigung durch den Verletzten innerhalb der Antragsfrist erfolgen (BGE 118 IV 167 E. 1b; BGE 108 Ia 97 E. 2; BGE 106 IV 244 je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis bestraft, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Im zu beurteilenden Fall stand der Beratungsstelle nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein eigenständiges Antragsrecht zu.
Indes ist zu prüfen, ob die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers als Inhaberin der elterlichen Gewalt über das unterhaltsberechtigte Kind das Antragsrecht gültig auf die Beratungsstelle übertragen hat.
c) Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und unübertragbar (BGE 99 IV 1 E. a bezügl. Ehrverletzung; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl., Zürich 1993, S. 226; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 256; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 28 N. 5). Aus der höchstpersönlichen Natur des Antragsrechts folgt aber nicht, dass dieses nicht auch von einem Vertreter ausgeübt werden kann (Vertretung in der Erklärung). Dabei genügt auch die Erteilung einer generellen Vollmacht. Es kann somit einem bevollmächtigten Vertreter die Befugnis eingeräumt werden, die Willenserklärung abzugeben (REHBERG, Strafrecht I, S. 226; REHBERG, Strafantrag, S. 256/7).
Fraglich ist, ob eine Vollmacht genügt, die dem Vertreter die Entscheidung überlässt, ob er Strafantrag erheben will (Vertretung im Willen). Dies ist nach der Rechtsprechung dort zu bejahen, wo die Verletzung materieller Rechtsgüter in Frage steht, die nicht direkt von der Person des Berechtigten abhängen, sondern etwa vom Inhalt einer vertraglichen Beziehung (z.B. bei Hausfriedensbruch). In solchen Fällen ist die Vertretung durch eine generelle Ermächtigung zulässig. Der Antrag ist somit auch dann gültig, wenn er sich auf eine vom Geschädigten vor der Tat erteilte Vollmacht stützt. Insbesondere darf die Ermächtigung des Vertreters zur Antragstellung in der Regel angenommen werden, wenn das betreffende Delikt materielle Rechtsgüter verletzt, mit deren Wahrung oder Verwaltung der Vertreter allgemein betraut ist (BGE 118 IV 167 E. 1b und c; BGE 99 IV 1 E. d/aa; BGE 86 IV 83 E. 2; BGE 73 IV 68 E. 4; REHBERG, Strafantrag, S. 257/258; vgl. auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., § 77 N. 27; a.M. TRECHSEL, a.a.O., Art. 28 N. 5). Einer speziellen, auf den konkreten Fall zugeschnittenen ausdrücklichen oder konkludenten Ermächtigung bedarf der Bevollmächtigte nur bei Verletzung höchstpersönlicher immaterieller Rechtsgüter, welche dem Berechtigten naturgemäss innewohnen oder von ihrem Status herrühren (Leib und Leben, Ehre, persönliche Freiheit sowie Eheschliessung, Kindesverhältnis). Dementsprechend ist wegen der nahen Beziehung des Verletzten auch bei den relativen Antragsdelikten eine Ermächtigung für den gegebenen Fall erforderlich (BGE 118 IV 167 E. 1b und c; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl., Zürich 1994, S. 265; REHBERG, Strafantrag, S. 258).
d) Art. 217 StGB schützt die Gläubigerrechte jener Personen, deren Ansprüche auf einem familienrechtlichen Grundverhältnis beruhen, und dient somit der Durchsetzung familienrechtlich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 26 N. 20; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 296; vgl. auch Botschaft zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23.7.1918, BBl 1918 IV, S. 46). Dem entspricht, dass das Antragsrecht abgesehen von den unmittelbar Verletzten auch den vom Gesetz genannten Behörden und Stellen zuerkannt wird. Damit soll der unbefriedigenden Situation entgegengewirkt werden, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (BGE 119 IV 315 E. 1b mit Hinweis auf BGE 78 IV 95 E. 3). Dass der Strafantrag bei Art. 217 StGB nicht (auch) der Eintreibung der Forderung dient, sondern (einzig) die Sühne des Unrechts ermöglichen soll (so noch BGE 78 IV 213, S. 216), lässt sich daher nicht sagen.
Wenn aber das Gesetz gemäss Art. 217 Abs. 2 StGB den von den Kantonen bezeichneten Instanzen ein selbständiges Antragsrecht mit der Befugnis einräumt, im Einzelfall selbst zu entscheiden, ob gegen den jeweiligen Täter eine Strafverfolgung stattfinden soll, ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die unmittelbar verletzte Person selbst einer solchen Stelle eine generelle Vollmacht mit Entscheidbefugnis soll erteilen können. Einer ausdrücklichen Ermächtigung für den konkreten Fall bedarf es daher bei Art. 217 StGB nicht. Es genügt eine generelle Ermächtigung, die sich nicht auf eine bestimmte, bereits begangene Vernachlässigung der Unterhaltspflichten beziehen muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die berechtigte Person diejenige Stelle generell zum Strafantrag ermächtigt, die damit beauftragt ist, deren Interessen im Hinblick auf die Erfüllung der Unterhaltspflichten zu wahren.
e) Somit fragt sich, ob die von der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers als Inhaberin der elterlichen Gewalt über das unterhaltsberechtigte Kind erteilte Inkassovollmacht die Beratungsstelle überhaupt zum Erheben eines Strafantrags generell ermächtigt. Dies ist eine Auslegungsfrage, die sich nach dem Vertrauensprinzip beurteilt und als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüft wird (BGE 117 II 273 E. 5a; 113 II 49 E. 1a je mit Hinweisen; vgl. auch ZÄCH, Berner Kommentar, N. 114 zu Art. 33 OR).
Die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers übergab mit Vollmacht vom 16. Juli 1991 der Beratungsstelle das Inkasso der Unterhaltsbeiträge für den gemeinsamen Sohn und erklärte sich gleichzeitig mit allen dafür notwendigen Massnahmen einverstanden. Zweck der Vollmacht war, die geschiedene Ehefrau von der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge für das gemeinsame Kind zu entlasten und der Beratungsstelle sämtliche für das Inkasso derselben notwendigen Mittel an die Hand zu geben. Zu diesen Massnahmen zählt aufgrund der Interessenlage der Unterhaltsberechtigten bzw. der gesetzlichen Vertreterin des unterhaltsberechtigten Kindes nach dem Gesagten auch die Erhebung des Strafantrags, da Art. 217 StGB der Durchsetzung familienrechtlich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten dient. Damit ist eine Ermächtigung für die Erhebung des Strafantrags nach Art. 217 StGB zu bejahen. Die Vollmacht unterscheidet sich insofern denn auch vom Vertrag zwischen dem Gemeinderat und der Fürsorgekommission Speicher einerseits und der Beratungsstelle andererseits vom 13./21. April 1982, in welchem der Aufgabenbereich der Beratungsstelle ausdrücklich auf die Inkassohilfe, die Entgegennahme von Gesuchen um Vorschüsse und deren Auszahlung sowie das Inkasso der bevorschussten Beiträge beschränkt ist und der das Antragsrecht nicht mitumfasst. Die Beratungsstelle war somit zum Antrag berechtigt. Dass sie den Strafantrag nicht ausdrücklich im Namen der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers stellte, ändert daran nichts, da allein wesentlich ist, ob sie dazu legitimiert war. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 217 al. 1, 28 al. 1 CP; violation d'une obligation d'entretien, délégation du droit de déposer plainte. Une procuration générale suffit pour déléguer le droit de déposer plainte à l'autorité ou à l'office chargé de défendre les intérêts du bénéficiaire de l'obligation d'entretien; cette procuration n'a pas à se limiter à une violation déterminée, déjà commise, de l'obligation d'entretien. | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,179 | 122 IV 207 | 122 IV 207
Sachverhalt ab Seite 207
Mit Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Wil vom 12. Juli 1989 wurde L. verpflichtet, an den Unterhalt des gemeinsamen Kindes bis längstens zu dessen vollendetem 20. Altersjahr monatlich vorauszahlbare und indexierte Beiträge zuzüglich der Kinderzulagen zu bezahlen. Seit Mai 1993 blieben regelmässige Zahlungen aus. Mit Schreiben vom 12. Juli 1995 erhob die "Beratungsstelle und Sozialdienst für Frauen und Familien, St. Gallen", gegen L. Strafklage wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten beim Verhöramt Trogen.
Das Kantonsgericht Appenzell A.Rh. erklärte L. mit Urteil vom 14. Dezember 1995 der mehrfachen Vernachlässigung der Unterhaltspflichten schuldig und verurteilte ihn zu fünf Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren. Auf Appellation des Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. mit Urteil vom 23. April 1996 den angefochtenen Entscheid im Schuldpunkt, setzte jedoch die ausgesprochene Strafe auf drei Wochen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug und einer Probezeit von zwei Jahren herab.
Gegen diesen Entscheid führt L. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an den Kanton zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Nach Art. 28 Abs. 1 StGB kann, wenn eine Tat nur auf Antrag strafbar ist, jeder, der durch sie verletzt worden ist, die Bestrafung des Täters beantragen. Nach der Rechtsprechung ist der Antrag im Sinne von Art. 28 StGB gültig erhoben, wenn der Berechtigte innert der in Art. 29 StGB vorgesehenen Frist bei der nach kantonalem Recht zuständigen Behörde und in der vorgeschriebenen Form seinen unbedingten Willen bekundet, der Täter sei strafrechtlich zu verfolgen. Es bestimmt sich somit nach kantonalem Recht, welche formellen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wenn das Antragsrecht von einem Vertreter ausgeübt wird. Wurde der Antrag von einem nicht berechtigten Vertreter eingereicht, muss die Bestätigung durch den Verletzten innerhalb der Antragsfrist erfolgen (BGE 118 IV 167 E. 1b; BGE 108 Ia 97 E. 2; BGE 106 IV 244 je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB wird auf Antrag mit Gefängnis bestraft, wer seine familienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung steht das Antragsrecht auch den von den Kantonen bezeichneten Behörden und Stellen zu. Im zu beurteilenden Fall stand der Beratungsstelle nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein eigenständiges Antragsrecht zu.
Indes ist zu prüfen, ob die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers als Inhaberin der elterlichen Gewalt über das unterhaltsberechtigte Kind das Antragsrecht gültig auf die Beratungsstelle übertragen hat.
c) Das Recht, Strafantrag zu stellen, ist grundsätzlich höchstpersönlicher Natur und unübertragbar (BGE 99 IV 1 E. a bezügl. Ehrverletzung; REHBERG, Strafrecht I, 5. Aufl., Zürich 1993, S. 226; REHBERG, Der Strafantrag, ZStR 85/1969, S. 256; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 28 N. 5). Aus der höchstpersönlichen Natur des Antragsrechts folgt aber nicht, dass dieses nicht auch von einem Vertreter ausgeübt werden kann (Vertretung in der Erklärung). Dabei genügt auch die Erteilung einer generellen Vollmacht. Es kann somit einem bevollmächtigten Vertreter die Befugnis eingeräumt werden, die Willenserklärung abzugeben (REHBERG, Strafrecht I, S. 226; REHBERG, Strafantrag, S. 256/7).
Fraglich ist, ob eine Vollmacht genügt, die dem Vertreter die Entscheidung überlässt, ob er Strafantrag erheben will (Vertretung im Willen). Dies ist nach der Rechtsprechung dort zu bejahen, wo die Verletzung materieller Rechtsgüter in Frage steht, die nicht direkt von der Person des Berechtigten abhängen, sondern etwa vom Inhalt einer vertraglichen Beziehung (z.B. bei Hausfriedensbruch). In solchen Fällen ist die Vertretung durch eine generelle Ermächtigung zulässig. Der Antrag ist somit auch dann gültig, wenn er sich auf eine vom Geschädigten vor der Tat erteilte Vollmacht stützt. Insbesondere darf die Ermächtigung des Vertreters zur Antragstellung in der Regel angenommen werden, wenn das betreffende Delikt materielle Rechtsgüter verletzt, mit deren Wahrung oder Verwaltung der Vertreter allgemein betraut ist (BGE 118 IV 167 E. 1b und c; BGE 99 IV 1 E. d/aa; BGE 86 IV 83 E. 2; BGE 73 IV 68 E. 4; REHBERG, Strafantrag, S. 257/258; vgl. auch SCHÖNKE/SCHRÖDER/STREE, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., § 77 N. 27; a.M. TRECHSEL, a.a.O., Art. 28 N. 5). Einer speziellen, auf den konkreten Fall zugeschnittenen ausdrücklichen oder konkludenten Ermächtigung bedarf der Bevollmächtigte nur bei Verletzung höchstpersönlicher immaterieller Rechtsgüter, welche dem Berechtigten naturgemäss innewohnen oder von ihrem Status herrühren (Leib und Leben, Ehre, persönliche Freiheit sowie Eheschliessung, Kindesverhältnis). Dementsprechend ist wegen der nahen Beziehung des Verletzten auch bei den relativen Antragsdelikten eine Ermächtigung für den gegebenen Fall erforderlich (BGE 118 IV 167 E. 1b und c; TRECHSEL/NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, 4. Aufl., Zürich 1994, S. 265; REHBERG, Strafantrag, S. 258).
d) Art. 217 StGB schützt die Gläubigerrechte jener Personen, deren Ansprüche auf einem familienrechtlichen Grundverhältnis beruhen, und dient somit der Durchsetzung familienrechtlich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, § 26 N. 20; URS BRODER, Delikte gegen die Familie, insbesondere Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStR 109/1992, S. 296; vgl. auch Botschaft zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Strafgesetzbuch vom 23.7.1918, BBl 1918 IV, S. 46). Dem entspricht, dass das Antragsrecht abgesehen von den unmittelbar Verletzten auch den vom Gesetz genannten Behörden und Stellen zuerkannt wird. Damit soll der unbefriedigenden Situation entgegengewirkt werden, dass unterhalts- oder unterstützungsberechtigte Frauen unter dem Druck des säumigen Schuldners sich nicht trauen, gegen diesen vorzugehen, oder auch bloss aus Gleichgültigkeit oder irgendwelchen anderen Überlegungen zum Nachteil der Kinder den Strafantrag unterlassen (BGE 119 IV 315 E. 1b mit Hinweis auf BGE 78 IV 95 E. 3). Dass der Strafantrag bei Art. 217 StGB nicht (auch) der Eintreibung der Forderung dient, sondern (einzig) die Sühne des Unrechts ermöglichen soll (so noch BGE 78 IV 213, S. 216), lässt sich daher nicht sagen.
Wenn aber das Gesetz gemäss Art. 217 Abs. 2 StGB den von den Kantonen bezeichneten Instanzen ein selbständiges Antragsrecht mit der Befugnis einräumt, im Einzelfall selbst zu entscheiden, ob gegen den jeweiligen Täter eine Strafverfolgung stattfinden soll, ist nicht einzusehen, weshalb nicht auch die unmittelbar verletzte Person selbst einer solchen Stelle eine generelle Vollmacht mit Entscheidbefugnis soll erteilen können. Einer ausdrücklichen Ermächtigung für den konkreten Fall bedarf es daher bei Art. 217 StGB nicht. Es genügt eine generelle Ermächtigung, die sich nicht auf eine bestimmte, bereits begangene Vernachlässigung der Unterhaltspflichten beziehen muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die berechtigte Person diejenige Stelle generell zum Strafantrag ermächtigt, die damit beauftragt ist, deren Interessen im Hinblick auf die Erfüllung der Unterhaltspflichten zu wahren.
e) Somit fragt sich, ob die von der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers als Inhaberin der elterlichen Gewalt über das unterhaltsberechtigte Kind erteilte Inkassovollmacht die Beratungsstelle überhaupt zum Erheben eines Strafantrags generell ermächtigt. Dies ist eine Auslegungsfrage, die sich nach dem Vertrauensprinzip beurteilt und als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüft wird (BGE 117 II 273 E. 5a; 113 II 49 E. 1a je mit Hinweisen; vgl. auch ZÄCH, Berner Kommentar, N. 114 zu Art. 33 OR).
Die geschiedene Ehefrau des Beschwerdeführers übergab mit Vollmacht vom 16. Juli 1991 der Beratungsstelle das Inkasso der Unterhaltsbeiträge für den gemeinsamen Sohn und erklärte sich gleichzeitig mit allen dafür notwendigen Massnahmen einverstanden. Zweck der Vollmacht war, die geschiedene Ehefrau von der Eintreibung der Unterhaltsbeiträge für das gemeinsame Kind zu entlasten und der Beratungsstelle sämtliche für das Inkasso derselben notwendigen Mittel an die Hand zu geben. Zu diesen Massnahmen zählt aufgrund der Interessenlage der Unterhaltsberechtigten bzw. der gesetzlichen Vertreterin des unterhaltsberechtigten Kindes nach dem Gesagten auch die Erhebung des Strafantrags, da Art. 217 StGB der Durchsetzung familienrechtlich begründeter Unterhalts- und Unterstützungspflichten dient. Damit ist eine Ermächtigung für die Erhebung des Strafantrags nach Art. 217 StGB zu bejahen. Die Vollmacht unterscheidet sich insofern denn auch vom Vertrag zwischen dem Gemeinderat und der Fürsorgekommission Speicher einerseits und der Beratungsstelle andererseits vom 13./21. April 1982, in welchem der Aufgabenbereich der Beratungsstelle ausdrücklich auf die Inkassohilfe, die Entgegennahme von Gesuchen um Vorschüsse und deren Auszahlung sowie das Inkasso der bevorschussten Beiträge beschränkt ist und der das Antragsrecht nicht mitumfasst. Die Beratungsstelle war somit zum Antrag berechtigt. Dass sie den Strafantrag nicht ausdrücklich im Namen der geschiedenen Ehefrau des Beschwerdeführers stellte, ändert daran nichts, da allein wesentlich ist, ob sie dazu legitimiert war. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet. | de | Art. 217 cpv. 1, 28 cpv. 1 CP; trascuranza degli obblighi di mantenimento, delega del diritto di sporgere querela. Una procura generale è sufficiente per delegare il diritto di sporgere querela all'autorità o all'ufficio incaricato di difendere gli interessi della persona mantenuta; tale procura non deve limitarsi ad una trascuranza determinata, già commessa, dell'obbligo di mantenimento. | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-207%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,180 | 122 IV 211 | 122 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. am 26. Oktober 1995 schuldig der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), mehrfach mengenmässig, gewerbs- und teilweise bandenmässig begangen in Bern, Genf und Weil am Rhein sowie anderswo:
1. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Anstaltentreffen zum Verkauf von 700 g Heroingemisch von C., gemeinsam mit einem X. im Sommer/Herbst 1992,
2. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Anstaltentreffen zum Verkauf von 600 g Heroingemisch von C., gemeinsam mit einem X. im Frühsommer 1993,
3. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Abgabe sowie Anstaltentreffen zum Verkauf von 2'000 g Heroingemisch von C. und einem unbekannten Tschechen bzw. S., gemeinsam mit A. und teilweise einem L. anfangs April und am 23. bzw. 24. Juli 1993,
4. durch Anstaltentreffen zum Erwerb von 70 bis 80g Heroingemisch von einem Y., begangen am 9. Juni 1993,
5. durch Kauf und Anstaltentreffen zur Einfuhr und zum Verkauf von 3'959.5 g Heroingemisch von I. bzw. S., gemeinsam mit A. mitte 1993, namentlich am 24. Juli 1993
und verurteilte ihn zu 7 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Sie sprach ihn von der Anklage der Geldwäscherei frei.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
C.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern beantragt in ihren Gegenbemerkungen Abweisung soweit Eintreten. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerdeführerin ist mit dem Schuldspruch gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG einverstanden, macht jedoch geltend, der Beschwerdegegner sei zusätzlich wegen mehrfacher gewerbsmässiger Geldwäscherei zu verurteilen (Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB) und die Strafe sei entsprechend festzusetzen.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergaben Ermittlungen gegen den Drogenhändler A. Belastungen gegen den Beschwerdegegner, der schliesslich zusammen mit seiner Freundin E. nach einer Drogenübergabe und unter Sicherstellung von rund 4 kg Heroingemisch verhaftet wurde. Bei Hausdurchsuchungen konnten in der Wohnung von E. neben 4'500 Franken in einem Schrank weitere 91'500 Franken in einer abgeschlossenen Geldkassette sichergestellt werden. Diese 91'500 Franken gehörten A. und waren vom Beschwerdegegner in der Wohnung von E. versteckt worden.
Ausserdem hatte der Beschwerdegegner Heroin gekauft und verkauft und A. auch Instruktionen erteilt; ihm gehörte die Hälfte von 2 kg Heroin. Hauptsächlich wickelte er aber die finanzielle Seite eines von A. und andern angeführten Heroinkaufs und -verkaufs ab, indem er den Verkaufserlös übernahm und die kleinen Noten in grosse wechselte oder durch E. wechseln liess. So wechselte er im Wissen um die deliktische Herkunft insgesamt rund 190'000 bis 200'000 Franken und verdiente damit 20'000 Franken.
c) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Wechseln von kleinen Banknoten in grössere den Tatbestand der Geldwäscherei grundsätzlich erfüllt. Sie fragte sich aber, ob zusätzlich zum Schuldspruch wegen Drogenhandels aufgrund desselben Sachverhalts auch noch ein Schuldspruch wegen Geldwäscherei erfolgen könne. Sie kam zum Ergebnis, Geldwäscherei sei dann als mitbestrafte Nachtat zu betrachten, wenn eine Handlung in Frage stehe, die gerade die Beteiligung am Drogenhandel ausmache. Der hauptsächliche Tatbeitrag des Beschwerdegegners habe in der Geldentgegennahme, der Aufbewahrung und im Geldwechsel bestanden; das habe seiner Tätigkeit in der Bande und einem üblichen Vorgehen bei diesen Geschäften entsprochen. Bei der Reinvestition des Drogengeldes in Drogenkäufe akzeptierten die Verkäufer kaum grössere Summen in kleinen Noten, zudem benötigten Aufbewahrung und Transport weniger Platz. Die Gelder seien bei den Tätern vorhanden gewesen, so dass es keiner langwierigen Abklärungen über den Verbleib des Drogenerlöses bedurft habe. Es habe sich also nicht um komplizierte Finanztransaktionen gehandelt, die vorgenommen worden wären, um die Ermittlung der Herkunft usw. zu vereiteln, und die zusätzlicher krimineller Energie bedurft hätten, sondern um ein begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel. Der Beschwerdegegner habe die Gelder vor allem im Interesse der Bande gewechselt und aufbewahrt, selbstverständlich auch, um sie einerseits vor sofortiger Entdeckung zu schützen, womit das Ganze in die Nähe der Selbstbegünstigung rücke, anderseits aber auch, um sie später reinvestieren zu können. Es lasse sich beim Drogenhandel im grössern Stil nicht vermeiden, dass bis zu einem gewissen Grad Geldtransfers stattfinden müssten, wenn die Gewinne so seien, dass sie nicht sofort reinvestiert werden könnten. Diese Überlegungen würden in erhöhtem Masse für die Aufbewahrung und das Verstecken gelten.
Mit Blick auf BGE 119 IV 59 müsste an sich ausnahmslos jede Handlung, die ein Drogenhändler mit dem Erlös aus Drogengeschäften vornehme, (auch) als Geldwäscherei erkannt werden, solange der Gewinn nicht in den Drogenhandel reinvestiert werde, was nicht der Sinn des Gesetzes sein könne. In BGE 119 IV 242 sei offengelassen worden, ob die einfache Einzahlung auf ein Konto den Tatbestand erfüllen könne. In diese Kategorie von Handlungen falle auch der Geldwechsel, der deshalb in Anlehnung an diesen Entscheid jedenfalls solange nicht als Geldwäscherei zu erkennen sei, als er diese Art von "einfachen" Handlungen nicht überschreite und zudem einen eigentlichen Tatbeitrag zur Vortat darstelle. Daher sei offenzulassen, ob ein Vortäter selber zusätzlich wegen Geldwäscherei verurteilt werden könne, wenn die fraglichen Handlungen ein Mass überstiegen, das noch als "normaler Geschäftsgang" angesehen werden könne. Der Beschwerdegegner sei freizusprechen, weil die fraglichen Sachverhalte lediglich tatbeständliche Handlungen der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz seien.
d) In ihren Gegenbemerkungen führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin halte zutreffend fest, das Gericht sei davon ausgegangen, der Geldwechsel erfülle grundsätzlich den Tatbestand der Geldwäscherei. Das Gericht habe freigesprochen, weil es den Geldwechsel unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert habe und von unechter Konkurrenz ausgegangen sei.
2. Geldwäscherei setzt als Vortat ein Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB voraus. Den Grundtatbestand erfüllt jede Tathandlung, die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (BGE 119 IV 242 E. 1a und b). Eine Vereitelungseignung muss konkretisiert und im Einzelfall nachgewiesen werden.
a) Die Vorinstanz qualifizierte die Drogendelikte gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG, so dass die Voraussetzung der verbrecherischen Vortat erfüllt ist.
b) Der Beschwerdegegner versteckte 91'500 Franken eines Drogenhändlers in der Wohnung seiner Freundin. Das Verstecken fremden Drogenerlöses verbrecherischer Herkunft in der Wohnung einer Drittperson erfüllt als Vereitelungshandlung grundsätzlich den objektiven Geldwäschereitatbestand (BGE 119 IV 59 E. 2d und e, 242 E. 1a).
c) Zu entscheiden ist die bisher vom Bundesgericht nicht beurteilte Frage, ob ein Wechsel des aus der Kleinverteilung stammenden Drogenerlöses, d.h. der Umtausch von Bargeld in anderes Bargeld gleicher Währung, unter den Tatbestand von Art. 305bis StGB falle. Die Frage ist zu bejahen. Dieser Wechsel bezweckt die Ersetzung des kontaminierten mit einem weniger verfänglichen, stofflich nicht mehr identischen Wertträger, und tilgt so die Spur seines Herkommens. Insbesondere entfällt die typische kleine Stückelung, die neuen Wertträger weisen keine Drogenspuren mehr auf und sind als solche nicht mehr als Drogengeld identifizierbar, so dass die Vermögenswerte schliesslich nicht mehr zuzuordnen sind. Der Wechsel des Wertträgers bewirkt dessen Anonymisierung. Dieser Sachverhalt entspricht der bildhaften Umschreibung des Tatbestands als Geldwäscherei: Die ursprünglich "schmutzigen" Gelder werden im Wechsel "gewaschen" und für eine Weiterverwendung verfügbar gemacht (vgl. BGE 119 IV 59 E. 2b). Folgerichtig zählt die Lehre den Geldwechsel zu den tatbestandsmässigen Handlungen (CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Band 9, Bern 1996, Art. 305bis N. 37; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II [BT II], 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 30; ACKERMANN, Geldwäscherei - Money Laundering, Zürich 1992, S. 259 f.; MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, Diss. Lausanne 1994, Zürich 1994, S. 85). Zu Recht nahm daher die Vorinstanz an, das Wechseln von kleinen Banknoten in grössere sei geeignet, die eigentliche Herkunft von Drogengeld zu verschleiern, und das erfülle den objektiven Tatbestand.
d) Ein schwerer Fall von Geldwäscherei liegt insbesondere vor, wenn der Täter durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB). Diese Tatbestandsvariante stimmt im Wortlaut mit Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG überein. Für eine unterschiedliche Anwendung dieser beiden Bestimmungen besteht kein Anlass (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19 N. 188-195; CASSANI, a.a.O., N. 61; GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 152 f.; STRATENWERTH, BT II, § 54 N. 38). Eine Gewerbsmässigkeit ist daher nach der mit BGE 116 IV 319 begründeten Rechtsprechung zu beurteilen (vgl. BGE 119 IV 129 E. 3a); auf die zusätzlichen Voraussetzungen des grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns findet die zu Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG entwickelte Rechtsprechung Anwendung, und entsprechend ist der erzielte Bruttoumsatz beziehungsweise Nettoerlös massgebend, wobei ein Betrag in der Grössenordnung von Fr. 110'000.-- als grosser Umsatz gilt (BGE 117 IV 63 E. 2a und b).
Die Vorinstanz prüfte eine gewerbsmässige Begehung unter den Gesichtspunkten von Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB nicht weiter, bejahte sie jedoch nach den Kriterien des Betäubungsmittelgesetzes. Wie ausgeführt, beurteilt sich diese Frage - unter den Voraussetzungen von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bzw. Art. 305bis Ziff. 1 StGB - in beiden Fällen nach denselben Kriterien, so dass eine gewerbsmässige Geldwäscherei anzunehmen ist.
e) In subjektiver Hinsicht muss der Geldwäscher die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte und die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs, der ihm objektiv zur Last gelegt wird, zumindest in Kauf nehmen, d.h. mit einer möglichen Tatbestandsverwirklichung einverstanden sein (BGE 119 IV 242 E. 2b). Die Vorinstanz bejahte die tatsächlichen Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands bezüglich des Versteckens wie des Wechsels von Drogenerlös.
f) Die Vorinstanz nahm daher richtigerweise an, die Tat erfülle grundsätzlich den Geldwäschereitatbestand. Dennoch sprach sie frei, weil einfache Geldwäschereihandlungen als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel einen eigentlichen Vortatbeitrag bildeten und ausserdem unechte Konkurrenz anzunehmen sei. Die beiden Fragen sind nachfolgend zu prüfen.
3. Den Tatbestand von Art. 305bis StGB kann auch erfüllen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat (BGE 120 IV 323). Das Bundesgericht lehnte es in diesem Entscheid insbesondere ab, Art. 305bis StGB analog zur (Personen-) Selbstbegünstigung im Sinne von Art. 305 StGB (vgl. BGE 115 IV 230 E. 1) auszulegen, wobei neben dem Wortlaut der unterschiedliche Rechtsgüterschutz sowie die Differenz zwischen Sach- und Selbstbegünstigung wesentliche Kriterien bildeten.
a) In der Literatur wird die Frage, ob der Vortäter (oder Mittäter der Vortat) auch wegen nachfolgender Geldwäschereihandlungen zu bestrafen ist, kontrovers diskutiert (BGE 120 IV 323 E. 3b mit Hinweisen). Dabei fallen die Antworten auch infolge unterschiedlicher Fragestellungen verschieden aus. CASSANI verneint die Frage mit Kritik an BGE 120 IV 323 (a.a.O., N. 46-49). GRABER vertritt die Ansicht, der Unrechtsgehalt der Vortat erfasse auch die naheliegende Beutesicherung durch den Vortäter selbst (a.a.O., S. 111). Weiter verneinen REHBERG eine Bestrafung des sich als Geldwäscher betätigenden Vortäters (Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 366) und wohl auch ARZT (Geldwäscherei: komplexe Fragen, recht 1995 S. 131). Dagegen kann nach ALBRECHT die nachträgliche Entgegennahme und Weiterleitung des Verkaufserlöses als Geldwäscherei bestraft werden (a.a.O., Art. 19 N. 53). Auch STRATENWERTH sieht die Geldwäscherei als andere Straftat in dem Sinne an, dass Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermag; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar mache, wer seine Verbrechensbeute verstecke, sei kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (BT II, § 54 N. 42).
b) Die Vorinstanz verneinte eine Strafbarkeit, soweit "einfache" Geldwäschehandlungen ein als "normaler Geschäftsgang" anzusehendes Mass nicht übersteigen, und subsumierte solche Handlungen als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel und eigentliche Tatbeitrag zur Vortat unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG.
aa) Massgebend ist zunächst lediglich, ob ein Verhalten geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (BGE 119 IV 242 E. 1a). Das setzt keine komplizierten Finanztransaktionen oder erhebliche kriminelle Energien voraus. Selbst einfachste Tathandlungen sind geeignet, eine Einziehung zu vereiteln, wie das Verstecken der Verbrechensbeute zeigt.
Fehl geht auch die Argumentation, nach BGE 119 IV 59 wäre jede Handlung mit einem Drogenerlös auch Geldwäscherei, solange der Gewinn nicht in den Drogenhandel reinvestiert werde. Einerseits bildete Gegenstand dieses Entscheids das Verstecken fremden Drogenerlöses durch einen an der Vortat nicht Beteiligten im Wissen um die verbrecherische Herkunft; anderseits schliesst eine allfällige Reinvestition des Drogenerlöses in den Drogenhandel den Geldwäschereitatbestand nicht zum vornherein aus und fällt auch nicht jede Handlung mit Drogenerlös unter diesen Tatbestand.
bb) Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erhebt die Gehilfenschaft zur Inverkehrsetzung von Betäubungsmitteln, soweit sie in der Form der Finanzierung erfolgt, zu einem selbständigen Tatbestand; mithin wird strafbar, wer die notwendigen finanziellen Mittel oder das Kapital für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt (BGE 121 IV 293 E. 2). Nach dem massgeblichen BGE 115 IV 256 konnten auch mit dem Drogenhandel und diesbezüglichen Finanzoperationen zusammenhängende Geldwäschereihandlungen unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 und besonders Abs. 7 BetmG fallen. Inzwischen ist mit Art. 305bis StGB - auch durch die BGE 115 IV 256 zugrundeliegenden Sachverhalte veranlasst - ein selbständiger Geldwäschereitatbestand geschaffen worden, der gleichzeitig Strafbarkeitslücken in der Betäubungsmittelgesetzgebung schliessen soll (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften] vom 12. Juni 1989, BBl 1989 II 1061ff.; PIETH, Zur Einführung: Geldwäscherei und ihre Bekämpfung in der Schweiz, in: PIETH [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 1 ff.). Diese Tatsache zwingt, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen und die beiden Tatbestände nunmehr klar gegeneinander abzugrenzen: Die Finanzierung oder Vermittlung der Finanzierung muss sich ihrem Wort- und Normgehalt nach auf einen zukünftigen, noch nicht realisierten Betäubungsmittelhandel richten. Dagegen haben Geldwäschereihandlungen das Resultat des Betäubungsmittelhandels zum Gegenstand, nämlich die Verbrechensbeute, deren deliktische Herkunft sie auslöschen wollen (unten dd). Das führt zu einer gegenüber BGE 115 IV 256 restriktiveren Auslegung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG: Vereitelungshandlungen sind nicht mehr darunter zu subsumieren, und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG ist als reiner Finanzierungstatbestand aufzufassen.
cc) Art. 305bis StGB stellt nicht darauf ab, ob legale Mittel in den Betäubungsmittelhandel investiert beziehungsweise Drogenerlös in legale oder illegale Geschäfte oder den unerlaubten Betäubungsmittelhandel reinvestiert werden sollen, sondern einzig auf das Vorliegen von Vereitelungshandlungen (BGE BGE 119 IV 242 E. 1b). Sodann erfassen weder Geldwäscherei- noch Finanzierungstatbestand jene Vermögenswerte aus dem Drogenhandel, die nicht verbrecherischer Herkunft sind oder an denen keine Vereitelungshandlungen vorgenommen wurden und die nicht der Finanzierung des Drogenhandels dienen; diese unterliegen unter den Voraussetzungen von Art. 24 BetmG und Art. 59 StGB der Einziehung (vgl. BGE 119 IV 17).
Mit andern Worten folgt aus dieser Rechtslage allgemein, dass die reine Finanzierung des (zukünftigen) Betäubungsmittelhandels einzig unter den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG fällt, und zwar gerade dann, wenn das Investitionskapital nicht aus einem Verbrechen herrührt oder keine Vereitelungshandlungen vorgenommen werden; dagegen fällt eine Finanzierung legaler oder illegaler Geschäfte ausserhalb des unerlaubten Betäubungsmittelhandels auch bei Verwendung von Drogenerlös nicht unter den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG. Werden demnach Gelder aus verbrecherischem Drogenhandel teils unmittelbar in den Drogenhandel reinvestiert und teils unauffällig angelegt (vgl. BGE 119 IV 242 E. 1d) oder hinsichtlich einer spätern Reinvestition "gewaschen", erfüllt das die Tatbestände von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG und Art. 305bis StGB.
dd) Ein Delikt gilt als vollendet, wenn alle allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit und alle echten Merkmale des in Frage stehenden gesetzlichen Tatbestands verwirklicht sind; indessen ist die Mitwirkung Dritter noch bis zur Beendigung des Delikts möglich (BGE 106 IV 295). Albrecht kritisiert diese Rechtsprechung, soweit sie die Beendigung nicht bereits mit der Übergabe des Stoffs eintreten lässt (a.a.O., Art. 19 N. 53). Diese Frage ist hier nicht weiter zu prüfen, denn das Drogenhandelsdelikt ist jedenfalls mit der Übergabe des Kaufpreises beendet. Wie ein Täter mit der Deliktsbeute einen neuen Tatbestand erfüllen kann (z.B. mit dem gestohlenen Wagen ein Verkehrsdelikt), so kann die Verfügung über den Drogenerlös neue Tatbestände erfüllen, sei es durch direkte Reinvestition in den Drogenhandel (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG) oder eben durch Geldwäscherei (sei es auch zwecks späterer Reinvestition in den Drogenhandel).
In casu nahm der Beschwerdegegner - nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts - jeweils zielgerichtet eigentliche Vereitelungshandlungen vor, indem er im Interesse der Bande das anfallende Kleingeld wechselte und aufbewahrte, um es vor der Entdeckung zu schützen. Dies ist eine von der Begehung des Drogendelikts klar getrennte Tätigkeit mit neuer Zielsetzung, mag sie auch Teil einer arbeitsteiligen und im übrigen zusammenhängenden Begehungsweise sein. Es verhält sich hier nicht anders als bei einer auf ein Einkommen gerichteten Erwerbstätigkeit und der anschliessenden Frage, wie mit diesem Einkommen zu wirtschaften sei. Dass eine Erwerbstätigkeit durchwegs nicht um dieser Tätigkeit willen, sondern gerade hinsichtlich eines Erwerbserlöses aufgenommen wird, vermag offensichtlich die beiden Phasen, Arbeit und Konsum, nicht zu derselben Tätigkeit zu machen, auch wenn sie Phasen desselben wirtschaftlichen Kreislaufs bilden. Der vorliegende Sachverhalt zeigt auf, dass mit der Beendigung des Drogenhandels eine neue und selbständige Phase einsetzt, die darauf abzielt, die Verbrechensbeute zu entkontaminisieren und für neue Zwecke aufzubereiten (oben E. 2c; zum Vorgehen bei der Umwandlung in Buchgeld vgl. BGE 119 IV 242 E. 1e). Art. 305bis StGB erfasst diesen Sachverhalt.
ee) Die Geldwäscherei lässt sich somit auch nicht als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel bezeichnen. Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände enthalten keine begrifflichen Merkmale, die beiden notwendig wären. In kriminologischer Betrachtungsweise werden hingegen beide Sachverhalte oft aneinander anschliessen oder nebeneinander herlaufen. Drogenhändler werden üblicherweise ihre Beute vor der Entdeckung schützen wollen. Solche Vereitelungshandlungen erfasst der Geldwäschereitatbestand, und es ist der Sinn des Gesetzes, möglichst jede Handlung, die ein Drogenhändler mit seiner Verbrechensbeute vornimmt, einzubeziehen und eine "Normalisierung" zu verhindern. Auch der "normale Geschäftsgang" soll empfindlich gestört werden. Dabei ist zu beachten, dass der Geldwäschereitatbestand nur den qualifizierten Drogenhandel im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfasst; nicht darunter fallen die "einfachen Fälle" oder sogenannten "kleinen Fische" im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG (vgl. BGE 106 IV 227 E. 7c zu Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Art. 305bis StGB führt somit nicht zu einer unverhältnismässigen Kriminalisierung und Pönalisierung des kleinen Dealers.
c) Zusammenfassend besteht aus tatsächlicher wie aus rechtlicher Sicht kein Anlass, auf die in BGE 120 IV 323 entwickelte Rechtsprechung zurückzukommen; sie ist vielmehr im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts zu bestätigen und anzuwenden, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter der Voraussetzung von Art. 305bis StGB zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können.
4. Schliesslich bleibt die Konkurrenzfrage zu prüfen, wobei deren praktische Relevanz nicht überschätzt werden sollte. Zum einen belässt der bei Deliktsmehrheit zur Verfügung stehende Strafrahmen dem Richter in aller Regel genügend Raum für eine schuldangemessene Beurteilung strafbaren Verhaltens, zum andern berücksichtigt der Richter auch bei Annahme unechter Konkurrenz das Ausmass des deliktischen Willens im Rahmen der Strafzumessung. Doch ist nach Art. 68 Ziff. 1 StGB auch die Konkurrenzfrage zu beurteilen.
Stehen mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang, dass die eine nur als das Vorstadium des eigentlichen Angriffs auf die Rechtsordnung oder nur als Ausnutzung, Verwertung oder Sicherung des durch den Angriff Erreichten erscheint, so nimmt die Lehre im Prinzip unechte Konkurrenz an; eine mitbestrafte Nachtat wird aber verneint, wenn diese ein weiteres Rechtsgut verletzt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 18 N. 10, 12). Das Bundesgericht wendet die Theorie der mitbestraften Vor- oder Nachtat nur zurückhaltend an (vgl. BGE 119 IV 154 E. 4a/aa).
Die Literatur behandelt Geldwäschereihandlungen meist im Zusammenhang mit der Finanzierung des Drogenhandels sowie unter den Gesichtspunkten von BGE 115 IV 256 und lässt ungeachtet des unterschiedlichen Rechtsgüterschutzes Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG als Spezialtatbestand gegenüber Art. 305bis StGB vorgehen (vgl. CASSANI, a.a.O., N. 67). STRATENWERTH vertritt unter Hinweis auf BGE 115 IV 256 die Ansicht, Art. 19 BetmG erfasse die Drogendelikte sehr weitgehend; die formale Verschiedenheit der Rechtsgüter solle nicht an der einzig sachgerechten Lösung hindern, Art. 19 BetmG als Spezialtatbestand vorgehen zu lassen (BT II, § 54 N. 43; ähnlich ACKERMANN, a.a.O., S. 294, und KISTLER, a.a.O., S. 98, sowie SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, in: Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Schriftenreihe SAV, Band 8, Zürich 1991, S. 123). Klar für die Annahme echter Konkurrenz im Verhältnis zu den Betäubungsmitteltatbeständen tritt ALBRECHT ein (a.a.O., Art. 27 N. 13), während CASSANI (a.a.O., N. 67) und GRABER (a.a.O., S. 111, 179) wohl nur in Einzelfällen echte Konkurrenz anerkennen.
Die Entscheidung für echte oder unechte Konkurrenz lässt sich im wesentlichen nur mit dem unterschiedlichen Rechtsgüterschutz begründen. Das Betäubungsmittelstrafrecht soll die sogenannte Volksgesundheit schützen und verbietet deshalb unter anderm den unbefugten Drogenhandel, der Geldwäschereitatbestand ist als Rechtspflegedelikt ausgestaltet und richtet sich gegen Vereitelungshandlungen; diese Rechtsordnung wird im einzelnen wohl kritisiert, ist aber an sich unbestritten (ALBRECHT, a.a.O., S. 25 ff., Art. 27 N. 13; STRATENWERTH, BT II, § 54 N. 1, 43). Die Literatur scheint überwiegend auch die Betäubungsmitteltatbestände aus unterschiedlichsten Gründen wie der Dogmatik der Anschluss- und Einziehungsdelikte, der Spezialität und der Rechtsfigur der mitbestraften Nachtat vorgehen lassen zu wollen. Diese Ansicht setzt sich aber über die gesetzlich vorgegebene Rechtsgüterordnung hinweg und steht auch nicht in Einklang mit der herrschenden Lehre zur mitbestraften Nachtat, die diese Rechtsfigur bei einem verschiedene Rechtsgüter verletzenden strafbaren Verhalten ausschliesst. Soweit sich diese Ansicht auf Erwägungen von BGE 115 IV 256 oder den Grundsatz der Spezialität stützt, stellt sie die zwischenzeitliche Geldwäschereigesetzgebung hintan.
Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände lassen sich begrifflich klar abgrenzen, beziehen sich auf einen unterschiedlichen Kontext und weisen eine eigenständige Zielsetzung auf. Dem steht nicht entgegen, dass die in Frage kommenden Sachverhalte im Betäubungsmittelstrafrecht eine faktische Nähe und einen kriminologischen Zusammenhang aufweisen. Während der unterschiedliche Rechtsgüterschutz, der sich in einer Analyse der tatsächlichen und tatbeständlichen Kriterien eindeutig bestimmen und abgrenzen lässt, für echte Konkurrenz spricht, bleiben die Gründe für die Annahme unechter Konkurrenz vage. Wie ausgeführt (E. 3), setzt nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts eine neue und andersgerichtete Phase krimineller Tätigkeit ein, die angesichts von Art. 305bis StGB nicht mehr lediglich als mitbestrafte Nachtat eines bereits beendeten Delikts gewertet werden kann; diese Ansicht würde den Tatbestand seiner betäubungsmittelrechtlichen Anwendung grundsätzlich berauben. Art. 19 BetmG und Art. 305bis StGB schützen verschiedene Rechtsgüter und pönalisieren unterschiedliche kriminelle Verhaltensweisen, so dass echte Konkurrenz anzunehmen ist.
5. Zusammenfassend führen der Wortlaut von Art. 305bis StGB, die Zielsetzung des Gesetzes und die systematische Einordnung unter die Rechtspflegedelikte zur Anwendung des Vereitelungstatbestands auf den qualifizierten unerlaubten Betäubungsmittelhandel und in diesem Rahmen auf den Vortäter selbst. Art. 19 BetmG richtet sich in umfassender Weise gegen den illegalen Drogenhandel und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG gegen dessen Finanzierung. Beide Tatbestände erfüllt, wer einerseits unmittelbar (auch mit Mitteln legaler Herkunft) Drogenhandel finanziert oder Drogengeld in den Drogenhandel reinvestiert und anderseits Geld aus verbrecherischem Drogenhandel unauffällig anlegt (in die legale Wirtschaft investiert) oder hinsichtlich einer späteren legalen oder illegalen (z.B. Drogenhandel) Investition wäscht. Unter gegebenen Voraussetzungen ist demnach der des qualifizierten Drogenhandels Schuldige, der Tathandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Einziehung seiner Verbrechensbeute zu vereiteln, zusätzlich der Geldwäscherei schuldig zu sprechen, und zwar in echter Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB.
In casu verletzt der Freispruch von der Geldwäscherei somit Bundesrecht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Sie wird die Sache unter den Gesichtspunkten von Art. 305bis StGB neu zu beurteilen haben und dabei auch abklären müssen, in welchem Umfang der Beschwerdegegner Vortäter oder (etwa beim Verstecken) lediglich Geldwäscher war. Entsprechend wird sie die Strafe festsetzen müssen.
6. (Kostenfolgen). | de | Art. 305bis StGB; Art. 19 BetmG; Art. 68 StGB; Geldwäscherei, Geldwechsel, Finanzierung des Drogenhandels, Konkurrenz. 1. Der Umtausch von aus verbrecherischem Betäubungsmittelhandel herrührenden Geldscheinen in andere (grössere) Geldscheine ist Geldwäscherei (E. 2c).
2. Die Qualifikation der Gewerbsmässigkeit beurteilt sich bei Geldwäscherei (Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB) und bei Betäubungsmittelhandel (Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG) nach den gleichen Kriterien (E. 2d).
3. Geldwäscherei und Betäubungsmitteltatbestände sind klar gegeneinander abzugrenzen (E. 3; Änderung der in BGE 115 IV 256 begründeten Rechtsprechung).
a) Der Finanzierungstatbestand (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG) richtet sich auf einen zukünftigen, noch nicht realisierten Betäubungsmittelhandel (E. 3b/bb).
b) Geldwäschereihandlungen haben das Resultat des Betäubungsmittelhandels zum Gegenstand, nämlich die Verbrechensbeute (E. 3b/bb).
4. Der Vortäter kann sein eigener Geldwäscher sein (E. 3c; Bestätigung der Rechtsprechung).
5. Geldwäscherei und Betäubungsmitteltatbestände stehen in echter Konkurrenz im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB (E. 4). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,181 | 122 IV 211 | 122 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. am 26. Oktober 1995 schuldig der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), mehrfach mengenmässig, gewerbs- und teilweise bandenmässig begangen in Bern, Genf und Weil am Rhein sowie anderswo:
1. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Anstaltentreffen zum Verkauf von 700 g Heroingemisch von C., gemeinsam mit einem X. im Sommer/Herbst 1992,
2. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Anstaltentreffen zum Verkauf von 600 g Heroingemisch von C., gemeinsam mit einem X. im Frühsommer 1993,
3. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Abgabe sowie Anstaltentreffen zum Verkauf von 2'000 g Heroingemisch von C. und einem unbekannten Tschechen bzw. S., gemeinsam mit A. und teilweise einem L. anfangs April und am 23. bzw. 24. Juli 1993,
4. durch Anstaltentreffen zum Erwerb von 70 bis 80g Heroingemisch von einem Y., begangen am 9. Juni 1993,
5. durch Kauf und Anstaltentreffen zur Einfuhr und zum Verkauf von 3'959.5 g Heroingemisch von I. bzw. S., gemeinsam mit A. mitte 1993, namentlich am 24. Juli 1993
und verurteilte ihn zu 7 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Sie sprach ihn von der Anklage der Geldwäscherei frei.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
C.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern beantragt in ihren Gegenbemerkungen Abweisung soweit Eintreten. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerdeführerin ist mit dem Schuldspruch gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG einverstanden, macht jedoch geltend, der Beschwerdegegner sei zusätzlich wegen mehrfacher gewerbsmässiger Geldwäscherei zu verurteilen (Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB) und die Strafe sei entsprechend festzusetzen.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergaben Ermittlungen gegen den Drogenhändler A. Belastungen gegen den Beschwerdegegner, der schliesslich zusammen mit seiner Freundin E. nach einer Drogenübergabe und unter Sicherstellung von rund 4 kg Heroingemisch verhaftet wurde. Bei Hausdurchsuchungen konnten in der Wohnung von E. neben 4'500 Franken in einem Schrank weitere 91'500 Franken in einer abgeschlossenen Geldkassette sichergestellt werden. Diese 91'500 Franken gehörten A. und waren vom Beschwerdegegner in der Wohnung von E. versteckt worden.
Ausserdem hatte der Beschwerdegegner Heroin gekauft und verkauft und A. auch Instruktionen erteilt; ihm gehörte die Hälfte von 2 kg Heroin. Hauptsächlich wickelte er aber die finanzielle Seite eines von A. und andern angeführten Heroinkaufs und -verkaufs ab, indem er den Verkaufserlös übernahm und die kleinen Noten in grosse wechselte oder durch E. wechseln liess. So wechselte er im Wissen um die deliktische Herkunft insgesamt rund 190'000 bis 200'000 Franken und verdiente damit 20'000 Franken.
c) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Wechseln von kleinen Banknoten in grössere den Tatbestand der Geldwäscherei grundsätzlich erfüllt. Sie fragte sich aber, ob zusätzlich zum Schuldspruch wegen Drogenhandels aufgrund desselben Sachverhalts auch noch ein Schuldspruch wegen Geldwäscherei erfolgen könne. Sie kam zum Ergebnis, Geldwäscherei sei dann als mitbestrafte Nachtat zu betrachten, wenn eine Handlung in Frage stehe, die gerade die Beteiligung am Drogenhandel ausmache. Der hauptsächliche Tatbeitrag des Beschwerdegegners habe in der Geldentgegennahme, der Aufbewahrung und im Geldwechsel bestanden; das habe seiner Tätigkeit in der Bande und einem üblichen Vorgehen bei diesen Geschäften entsprochen. Bei der Reinvestition des Drogengeldes in Drogenkäufe akzeptierten die Verkäufer kaum grössere Summen in kleinen Noten, zudem benötigten Aufbewahrung und Transport weniger Platz. Die Gelder seien bei den Tätern vorhanden gewesen, so dass es keiner langwierigen Abklärungen über den Verbleib des Drogenerlöses bedurft habe. Es habe sich also nicht um komplizierte Finanztransaktionen gehandelt, die vorgenommen worden wären, um die Ermittlung der Herkunft usw. zu vereiteln, und die zusätzlicher krimineller Energie bedurft hätten, sondern um ein begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel. Der Beschwerdegegner habe die Gelder vor allem im Interesse der Bande gewechselt und aufbewahrt, selbstverständlich auch, um sie einerseits vor sofortiger Entdeckung zu schützen, womit das Ganze in die Nähe der Selbstbegünstigung rücke, anderseits aber auch, um sie später reinvestieren zu können. Es lasse sich beim Drogenhandel im grössern Stil nicht vermeiden, dass bis zu einem gewissen Grad Geldtransfers stattfinden müssten, wenn die Gewinne so seien, dass sie nicht sofort reinvestiert werden könnten. Diese Überlegungen würden in erhöhtem Masse für die Aufbewahrung und das Verstecken gelten.
Mit Blick auf BGE 119 IV 59 müsste an sich ausnahmslos jede Handlung, die ein Drogenhändler mit dem Erlös aus Drogengeschäften vornehme, (auch) als Geldwäscherei erkannt werden, solange der Gewinn nicht in den Drogenhandel reinvestiert werde, was nicht der Sinn des Gesetzes sein könne. In BGE 119 IV 242 sei offengelassen worden, ob die einfache Einzahlung auf ein Konto den Tatbestand erfüllen könne. In diese Kategorie von Handlungen falle auch der Geldwechsel, der deshalb in Anlehnung an diesen Entscheid jedenfalls solange nicht als Geldwäscherei zu erkennen sei, als er diese Art von "einfachen" Handlungen nicht überschreite und zudem einen eigentlichen Tatbeitrag zur Vortat darstelle. Daher sei offenzulassen, ob ein Vortäter selber zusätzlich wegen Geldwäscherei verurteilt werden könne, wenn die fraglichen Handlungen ein Mass überstiegen, das noch als "normaler Geschäftsgang" angesehen werden könne. Der Beschwerdegegner sei freizusprechen, weil die fraglichen Sachverhalte lediglich tatbeständliche Handlungen der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz seien.
d) In ihren Gegenbemerkungen führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin halte zutreffend fest, das Gericht sei davon ausgegangen, der Geldwechsel erfülle grundsätzlich den Tatbestand der Geldwäscherei. Das Gericht habe freigesprochen, weil es den Geldwechsel unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert habe und von unechter Konkurrenz ausgegangen sei.
2. Geldwäscherei setzt als Vortat ein Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB voraus. Den Grundtatbestand erfüllt jede Tathandlung, die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (BGE 119 IV 242 E. 1a und b). Eine Vereitelungseignung muss konkretisiert und im Einzelfall nachgewiesen werden.
a) Die Vorinstanz qualifizierte die Drogendelikte gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG, so dass die Voraussetzung der verbrecherischen Vortat erfüllt ist.
b) Der Beschwerdegegner versteckte 91'500 Franken eines Drogenhändlers in der Wohnung seiner Freundin. Das Verstecken fremden Drogenerlöses verbrecherischer Herkunft in der Wohnung einer Drittperson erfüllt als Vereitelungshandlung grundsätzlich den objektiven Geldwäschereitatbestand (BGE 119 IV 59 E. 2d und e, 242 E. 1a).
c) Zu entscheiden ist die bisher vom Bundesgericht nicht beurteilte Frage, ob ein Wechsel des aus der Kleinverteilung stammenden Drogenerlöses, d.h. der Umtausch von Bargeld in anderes Bargeld gleicher Währung, unter den Tatbestand von Art. 305bis StGB falle. Die Frage ist zu bejahen. Dieser Wechsel bezweckt die Ersetzung des kontaminierten mit einem weniger verfänglichen, stofflich nicht mehr identischen Wertträger, und tilgt so die Spur seines Herkommens. Insbesondere entfällt die typische kleine Stückelung, die neuen Wertträger weisen keine Drogenspuren mehr auf und sind als solche nicht mehr als Drogengeld identifizierbar, so dass die Vermögenswerte schliesslich nicht mehr zuzuordnen sind. Der Wechsel des Wertträgers bewirkt dessen Anonymisierung. Dieser Sachverhalt entspricht der bildhaften Umschreibung des Tatbestands als Geldwäscherei: Die ursprünglich "schmutzigen" Gelder werden im Wechsel "gewaschen" und für eine Weiterverwendung verfügbar gemacht (vgl. BGE 119 IV 59 E. 2b). Folgerichtig zählt die Lehre den Geldwechsel zu den tatbestandsmässigen Handlungen (CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Band 9, Bern 1996, Art. 305bis N. 37; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II [BT II], 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 30; ACKERMANN, Geldwäscherei - Money Laundering, Zürich 1992, S. 259 f.; MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, Diss. Lausanne 1994, Zürich 1994, S. 85). Zu Recht nahm daher die Vorinstanz an, das Wechseln von kleinen Banknoten in grössere sei geeignet, die eigentliche Herkunft von Drogengeld zu verschleiern, und das erfülle den objektiven Tatbestand.
d) Ein schwerer Fall von Geldwäscherei liegt insbesondere vor, wenn der Täter durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB). Diese Tatbestandsvariante stimmt im Wortlaut mit Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG überein. Für eine unterschiedliche Anwendung dieser beiden Bestimmungen besteht kein Anlass (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19 N. 188-195; CASSANI, a.a.O., N. 61; GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 152 f.; STRATENWERTH, BT II, § 54 N. 38). Eine Gewerbsmässigkeit ist daher nach der mit BGE 116 IV 319 begründeten Rechtsprechung zu beurteilen (vgl. BGE 119 IV 129 E. 3a); auf die zusätzlichen Voraussetzungen des grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns findet die zu Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG entwickelte Rechtsprechung Anwendung, und entsprechend ist der erzielte Bruttoumsatz beziehungsweise Nettoerlös massgebend, wobei ein Betrag in der Grössenordnung von Fr. 110'000.-- als grosser Umsatz gilt (BGE 117 IV 63 E. 2a und b).
Die Vorinstanz prüfte eine gewerbsmässige Begehung unter den Gesichtspunkten von Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB nicht weiter, bejahte sie jedoch nach den Kriterien des Betäubungsmittelgesetzes. Wie ausgeführt, beurteilt sich diese Frage - unter den Voraussetzungen von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bzw. Art. 305bis Ziff. 1 StGB - in beiden Fällen nach denselben Kriterien, so dass eine gewerbsmässige Geldwäscherei anzunehmen ist.
e) In subjektiver Hinsicht muss der Geldwäscher die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte und die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs, der ihm objektiv zur Last gelegt wird, zumindest in Kauf nehmen, d.h. mit einer möglichen Tatbestandsverwirklichung einverstanden sein (BGE 119 IV 242 E. 2b). Die Vorinstanz bejahte die tatsächlichen Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands bezüglich des Versteckens wie des Wechsels von Drogenerlös.
f) Die Vorinstanz nahm daher richtigerweise an, die Tat erfülle grundsätzlich den Geldwäschereitatbestand. Dennoch sprach sie frei, weil einfache Geldwäschereihandlungen als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel einen eigentlichen Vortatbeitrag bildeten und ausserdem unechte Konkurrenz anzunehmen sei. Die beiden Fragen sind nachfolgend zu prüfen.
3. Den Tatbestand von Art. 305bis StGB kann auch erfüllen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat (BGE 120 IV 323). Das Bundesgericht lehnte es in diesem Entscheid insbesondere ab, Art. 305bis StGB analog zur (Personen-) Selbstbegünstigung im Sinne von Art. 305 StGB (vgl. BGE 115 IV 230 E. 1) auszulegen, wobei neben dem Wortlaut der unterschiedliche Rechtsgüterschutz sowie die Differenz zwischen Sach- und Selbstbegünstigung wesentliche Kriterien bildeten.
a) In der Literatur wird die Frage, ob der Vortäter (oder Mittäter der Vortat) auch wegen nachfolgender Geldwäschereihandlungen zu bestrafen ist, kontrovers diskutiert (BGE 120 IV 323 E. 3b mit Hinweisen). Dabei fallen die Antworten auch infolge unterschiedlicher Fragestellungen verschieden aus. CASSANI verneint die Frage mit Kritik an BGE 120 IV 323 (a.a.O., N. 46-49). GRABER vertritt die Ansicht, der Unrechtsgehalt der Vortat erfasse auch die naheliegende Beutesicherung durch den Vortäter selbst (a.a.O., S. 111). Weiter verneinen REHBERG eine Bestrafung des sich als Geldwäscher betätigenden Vortäters (Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 366) und wohl auch ARZT (Geldwäscherei: komplexe Fragen, recht 1995 S. 131). Dagegen kann nach ALBRECHT die nachträgliche Entgegennahme und Weiterleitung des Verkaufserlöses als Geldwäscherei bestraft werden (a.a.O., Art. 19 N. 53). Auch STRATENWERTH sieht die Geldwäscherei als andere Straftat in dem Sinne an, dass Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermag; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar mache, wer seine Verbrechensbeute verstecke, sei kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (BT II, § 54 N. 42).
b) Die Vorinstanz verneinte eine Strafbarkeit, soweit "einfache" Geldwäschehandlungen ein als "normaler Geschäftsgang" anzusehendes Mass nicht übersteigen, und subsumierte solche Handlungen als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel und eigentliche Tatbeitrag zur Vortat unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG.
aa) Massgebend ist zunächst lediglich, ob ein Verhalten geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (BGE 119 IV 242 E. 1a). Das setzt keine komplizierten Finanztransaktionen oder erhebliche kriminelle Energien voraus. Selbst einfachste Tathandlungen sind geeignet, eine Einziehung zu vereiteln, wie das Verstecken der Verbrechensbeute zeigt.
Fehl geht auch die Argumentation, nach BGE 119 IV 59 wäre jede Handlung mit einem Drogenerlös auch Geldwäscherei, solange der Gewinn nicht in den Drogenhandel reinvestiert werde. Einerseits bildete Gegenstand dieses Entscheids das Verstecken fremden Drogenerlöses durch einen an der Vortat nicht Beteiligten im Wissen um die verbrecherische Herkunft; anderseits schliesst eine allfällige Reinvestition des Drogenerlöses in den Drogenhandel den Geldwäschereitatbestand nicht zum vornherein aus und fällt auch nicht jede Handlung mit Drogenerlös unter diesen Tatbestand.
bb) Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erhebt die Gehilfenschaft zur Inverkehrsetzung von Betäubungsmitteln, soweit sie in der Form der Finanzierung erfolgt, zu einem selbständigen Tatbestand; mithin wird strafbar, wer die notwendigen finanziellen Mittel oder das Kapital für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt (BGE 121 IV 293 E. 2). Nach dem massgeblichen BGE 115 IV 256 konnten auch mit dem Drogenhandel und diesbezüglichen Finanzoperationen zusammenhängende Geldwäschereihandlungen unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 und besonders Abs. 7 BetmG fallen. Inzwischen ist mit Art. 305bis StGB - auch durch die BGE 115 IV 256 zugrundeliegenden Sachverhalte veranlasst - ein selbständiger Geldwäschereitatbestand geschaffen worden, der gleichzeitig Strafbarkeitslücken in der Betäubungsmittelgesetzgebung schliessen soll (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften] vom 12. Juni 1989, BBl 1989 II 1061ff.; PIETH, Zur Einführung: Geldwäscherei und ihre Bekämpfung in der Schweiz, in: PIETH [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 1 ff.). Diese Tatsache zwingt, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen und die beiden Tatbestände nunmehr klar gegeneinander abzugrenzen: Die Finanzierung oder Vermittlung der Finanzierung muss sich ihrem Wort- und Normgehalt nach auf einen zukünftigen, noch nicht realisierten Betäubungsmittelhandel richten. Dagegen haben Geldwäschereihandlungen das Resultat des Betäubungsmittelhandels zum Gegenstand, nämlich die Verbrechensbeute, deren deliktische Herkunft sie auslöschen wollen (unten dd). Das führt zu einer gegenüber BGE 115 IV 256 restriktiveren Auslegung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG: Vereitelungshandlungen sind nicht mehr darunter zu subsumieren, und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG ist als reiner Finanzierungstatbestand aufzufassen.
cc) Art. 305bis StGB stellt nicht darauf ab, ob legale Mittel in den Betäubungsmittelhandel investiert beziehungsweise Drogenerlös in legale oder illegale Geschäfte oder den unerlaubten Betäubungsmittelhandel reinvestiert werden sollen, sondern einzig auf das Vorliegen von Vereitelungshandlungen (BGE BGE 119 IV 242 E. 1b). Sodann erfassen weder Geldwäscherei- noch Finanzierungstatbestand jene Vermögenswerte aus dem Drogenhandel, die nicht verbrecherischer Herkunft sind oder an denen keine Vereitelungshandlungen vorgenommen wurden und die nicht der Finanzierung des Drogenhandels dienen; diese unterliegen unter den Voraussetzungen von Art. 24 BetmG und Art. 59 StGB der Einziehung (vgl. BGE 119 IV 17).
Mit andern Worten folgt aus dieser Rechtslage allgemein, dass die reine Finanzierung des (zukünftigen) Betäubungsmittelhandels einzig unter den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG fällt, und zwar gerade dann, wenn das Investitionskapital nicht aus einem Verbrechen herrührt oder keine Vereitelungshandlungen vorgenommen werden; dagegen fällt eine Finanzierung legaler oder illegaler Geschäfte ausserhalb des unerlaubten Betäubungsmittelhandels auch bei Verwendung von Drogenerlös nicht unter den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG. Werden demnach Gelder aus verbrecherischem Drogenhandel teils unmittelbar in den Drogenhandel reinvestiert und teils unauffällig angelegt (vgl. BGE 119 IV 242 E. 1d) oder hinsichtlich einer spätern Reinvestition "gewaschen", erfüllt das die Tatbestände von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG und Art. 305bis StGB.
dd) Ein Delikt gilt als vollendet, wenn alle allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit und alle echten Merkmale des in Frage stehenden gesetzlichen Tatbestands verwirklicht sind; indessen ist die Mitwirkung Dritter noch bis zur Beendigung des Delikts möglich (BGE 106 IV 295). Albrecht kritisiert diese Rechtsprechung, soweit sie die Beendigung nicht bereits mit der Übergabe des Stoffs eintreten lässt (a.a.O., Art. 19 N. 53). Diese Frage ist hier nicht weiter zu prüfen, denn das Drogenhandelsdelikt ist jedenfalls mit der Übergabe des Kaufpreises beendet. Wie ein Täter mit der Deliktsbeute einen neuen Tatbestand erfüllen kann (z.B. mit dem gestohlenen Wagen ein Verkehrsdelikt), so kann die Verfügung über den Drogenerlös neue Tatbestände erfüllen, sei es durch direkte Reinvestition in den Drogenhandel (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG) oder eben durch Geldwäscherei (sei es auch zwecks späterer Reinvestition in den Drogenhandel).
In casu nahm der Beschwerdegegner - nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts - jeweils zielgerichtet eigentliche Vereitelungshandlungen vor, indem er im Interesse der Bande das anfallende Kleingeld wechselte und aufbewahrte, um es vor der Entdeckung zu schützen. Dies ist eine von der Begehung des Drogendelikts klar getrennte Tätigkeit mit neuer Zielsetzung, mag sie auch Teil einer arbeitsteiligen und im übrigen zusammenhängenden Begehungsweise sein. Es verhält sich hier nicht anders als bei einer auf ein Einkommen gerichteten Erwerbstätigkeit und der anschliessenden Frage, wie mit diesem Einkommen zu wirtschaften sei. Dass eine Erwerbstätigkeit durchwegs nicht um dieser Tätigkeit willen, sondern gerade hinsichtlich eines Erwerbserlöses aufgenommen wird, vermag offensichtlich die beiden Phasen, Arbeit und Konsum, nicht zu derselben Tätigkeit zu machen, auch wenn sie Phasen desselben wirtschaftlichen Kreislaufs bilden. Der vorliegende Sachverhalt zeigt auf, dass mit der Beendigung des Drogenhandels eine neue und selbständige Phase einsetzt, die darauf abzielt, die Verbrechensbeute zu entkontaminisieren und für neue Zwecke aufzubereiten (oben E. 2c; zum Vorgehen bei der Umwandlung in Buchgeld vgl. BGE 119 IV 242 E. 1e). Art. 305bis StGB erfasst diesen Sachverhalt.
ee) Die Geldwäscherei lässt sich somit auch nicht als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel bezeichnen. Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände enthalten keine begrifflichen Merkmale, die beiden notwendig wären. In kriminologischer Betrachtungsweise werden hingegen beide Sachverhalte oft aneinander anschliessen oder nebeneinander herlaufen. Drogenhändler werden üblicherweise ihre Beute vor der Entdeckung schützen wollen. Solche Vereitelungshandlungen erfasst der Geldwäschereitatbestand, und es ist der Sinn des Gesetzes, möglichst jede Handlung, die ein Drogenhändler mit seiner Verbrechensbeute vornimmt, einzubeziehen und eine "Normalisierung" zu verhindern. Auch der "normale Geschäftsgang" soll empfindlich gestört werden. Dabei ist zu beachten, dass der Geldwäschereitatbestand nur den qualifizierten Drogenhandel im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfasst; nicht darunter fallen die "einfachen Fälle" oder sogenannten "kleinen Fische" im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG (vgl. BGE 106 IV 227 E. 7c zu Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Art. 305bis StGB führt somit nicht zu einer unverhältnismässigen Kriminalisierung und Pönalisierung des kleinen Dealers.
c) Zusammenfassend besteht aus tatsächlicher wie aus rechtlicher Sicht kein Anlass, auf die in BGE 120 IV 323 entwickelte Rechtsprechung zurückzukommen; sie ist vielmehr im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts zu bestätigen und anzuwenden, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter der Voraussetzung von Art. 305bis StGB zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können.
4. Schliesslich bleibt die Konkurrenzfrage zu prüfen, wobei deren praktische Relevanz nicht überschätzt werden sollte. Zum einen belässt der bei Deliktsmehrheit zur Verfügung stehende Strafrahmen dem Richter in aller Regel genügend Raum für eine schuldangemessene Beurteilung strafbaren Verhaltens, zum andern berücksichtigt der Richter auch bei Annahme unechter Konkurrenz das Ausmass des deliktischen Willens im Rahmen der Strafzumessung. Doch ist nach Art. 68 Ziff. 1 StGB auch die Konkurrenzfrage zu beurteilen.
Stehen mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang, dass die eine nur als das Vorstadium des eigentlichen Angriffs auf die Rechtsordnung oder nur als Ausnutzung, Verwertung oder Sicherung des durch den Angriff Erreichten erscheint, so nimmt die Lehre im Prinzip unechte Konkurrenz an; eine mitbestrafte Nachtat wird aber verneint, wenn diese ein weiteres Rechtsgut verletzt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 18 N. 10, 12). Das Bundesgericht wendet die Theorie der mitbestraften Vor- oder Nachtat nur zurückhaltend an (vgl. BGE 119 IV 154 E. 4a/aa).
Die Literatur behandelt Geldwäschereihandlungen meist im Zusammenhang mit der Finanzierung des Drogenhandels sowie unter den Gesichtspunkten von BGE 115 IV 256 und lässt ungeachtet des unterschiedlichen Rechtsgüterschutzes Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG als Spezialtatbestand gegenüber Art. 305bis StGB vorgehen (vgl. CASSANI, a.a.O., N. 67). STRATENWERTH vertritt unter Hinweis auf BGE 115 IV 256 die Ansicht, Art. 19 BetmG erfasse die Drogendelikte sehr weitgehend; die formale Verschiedenheit der Rechtsgüter solle nicht an der einzig sachgerechten Lösung hindern, Art. 19 BetmG als Spezialtatbestand vorgehen zu lassen (BT II, § 54 N. 43; ähnlich ACKERMANN, a.a.O., S. 294, und KISTLER, a.a.O., S. 98, sowie SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, in: Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Schriftenreihe SAV, Band 8, Zürich 1991, S. 123). Klar für die Annahme echter Konkurrenz im Verhältnis zu den Betäubungsmitteltatbeständen tritt ALBRECHT ein (a.a.O., Art. 27 N. 13), während CASSANI (a.a.O., N. 67) und GRABER (a.a.O., S. 111, 179) wohl nur in Einzelfällen echte Konkurrenz anerkennen.
Die Entscheidung für echte oder unechte Konkurrenz lässt sich im wesentlichen nur mit dem unterschiedlichen Rechtsgüterschutz begründen. Das Betäubungsmittelstrafrecht soll die sogenannte Volksgesundheit schützen und verbietet deshalb unter anderm den unbefugten Drogenhandel, der Geldwäschereitatbestand ist als Rechtspflegedelikt ausgestaltet und richtet sich gegen Vereitelungshandlungen; diese Rechtsordnung wird im einzelnen wohl kritisiert, ist aber an sich unbestritten (ALBRECHT, a.a.O., S. 25 ff., Art. 27 N. 13; STRATENWERTH, BT II, § 54 N. 1, 43). Die Literatur scheint überwiegend auch die Betäubungsmitteltatbestände aus unterschiedlichsten Gründen wie der Dogmatik der Anschluss- und Einziehungsdelikte, der Spezialität und der Rechtsfigur der mitbestraften Nachtat vorgehen lassen zu wollen. Diese Ansicht setzt sich aber über die gesetzlich vorgegebene Rechtsgüterordnung hinweg und steht auch nicht in Einklang mit der herrschenden Lehre zur mitbestraften Nachtat, die diese Rechtsfigur bei einem verschiedene Rechtsgüter verletzenden strafbaren Verhalten ausschliesst. Soweit sich diese Ansicht auf Erwägungen von BGE 115 IV 256 oder den Grundsatz der Spezialität stützt, stellt sie die zwischenzeitliche Geldwäschereigesetzgebung hintan.
Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände lassen sich begrifflich klar abgrenzen, beziehen sich auf einen unterschiedlichen Kontext und weisen eine eigenständige Zielsetzung auf. Dem steht nicht entgegen, dass die in Frage kommenden Sachverhalte im Betäubungsmittelstrafrecht eine faktische Nähe und einen kriminologischen Zusammenhang aufweisen. Während der unterschiedliche Rechtsgüterschutz, der sich in einer Analyse der tatsächlichen und tatbeständlichen Kriterien eindeutig bestimmen und abgrenzen lässt, für echte Konkurrenz spricht, bleiben die Gründe für die Annahme unechter Konkurrenz vage. Wie ausgeführt (E. 3), setzt nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts eine neue und andersgerichtete Phase krimineller Tätigkeit ein, die angesichts von Art. 305bis StGB nicht mehr lediglich als mitbestrafte Nachtat eines bereits beendeten Delikts gewertet werden kann; diese Ansicht würde den Tatbestand seiner betäubungsmittelrechtlichen Anwendung grundsätzlich berauben. Art. 19 BetmG und Art. 305bis StGB schützen verschiedene Rechtsgüter und pönalisieren unterschiedliche kriminelle Verhaltensweisen, so dass echte Konkurrenz anzunehmen ist.
5. Zusammenfassend führen der Wortlaut von Art. 305bis StGB, die Zielsetzung des Gesetzes und die systematische Einordnung unter die Rechtspflegedelikte zur Anwendung des Vereitelungstatbestands auf den qualifizierten unerlaubten Betäubungsmittelhandel und in diesem Rahmen auf den Vortäter selbst. Art. 19 BetmG richtet sich in umfassender Weise gegen den illegalen Drogenhandel und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG gegen dessen Finanzierung. Beide Tatbestände erfüllt, wer einerseits unmittelbar (auch mit Mitteln legaler Herkunft) Drogenhandel finanziert oder Drogengeld in den Drogenhandel reinvestiert und anderseits Geld aus verbrecherischem Drogenhandel unauffällig anlegt (in die legale Wirtschaft investiert) oder hinsichtlich einer späteren legalen oder illegalen (z.B. Drogenhandel) Investition wäscht. Unter gegebenen Voraussetzungen ist demnach der des qualifizierten Drogenhandels Schuldige, der Tathandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Einziehung seiner Verbrechensbeute zu vereiteln, zusätzlich der Geldwäscherei schuldig zu sprechen, und zwar in echter Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB.
In casu verletzt der Freispruch von der Geldwäscherei somit Bundesrecht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Sie wird die Sache unter den Gesichtspunkten von Art. 305bis StGB neu zu beurteilen haben und dabei auch abklären müssen, in welchem Umfang der Beschwerdegegner Vortäter oder (etwa beim Verstecken) lediglich Geldwäscher war. Entsprechend wird sie die Strafe festsetzen müssen.
6. (Kostenfolgen). | de | Art. 305bis CP; art. 19 LStup; art. 68 CP; blanchissage d'argent, change de monnaie, financement d'un trafic de drogue, concours. 1. L'échange de petites coupures provenant du commerce illicite de drogue contre d'autres coupures d'une valeur plus élevée constitue un acte de blanchissage d'argent (consid. 2c).
2. La réalisation de la circonstance aggravante du métier se détermine selon les mêmes critères pour le trafic de drogue (art. 19 ch. 2 let. c LStup) et le blanchissage d'argent (art. 305bis ch. 2 let. c CP) (consid. 2d).
3. Le blanchissage d'argent et les infractions à la LStup doivent être clairement distingués (consid. 3; changement de la jurisprudence résultant de l'arrêt publié aux ATF 115 IV 256).
a) L'infraction de financement d'un trafic de drogue (art. 19 ch. 1 al. 7 LStup) vise un trafic futur, non encore réalisé (consid. 3b/bb).
b) Le blanchissage d'argent porte sur le résultat d'un trafic de drogue, c'est-à-dire sur le bénéfice de l'infraction (consid. 3b/bb).
4. L'auteur du trafic peut en blanchir le produit (consid. 3c; confirmation de la jurisprudence).
5. Le blanchissage d'argent et les infractions contre la LStup sont en relation de concours réel au sens de l'art. 68 ch. 1 CP (consid. 4). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,182 | 122 IV 211 | 122 IV 211
Sachverhalt ab Seite 212
A.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern sprach F. am 26. Oktober 1995 schuldig der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), mehrfach mengenmässig, gewerbs- und teilweise bandenmässig begangen in Bern, Genf und Weil am Rhein sowie anderswo:
1. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Anstaltentreffen zum Verkauf von 700 g Heroingemisch von C., gemeinsam mit einem X. im Sommer/Herbst 1992,
2. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Anstaltentreffen zum Verkauf von 600 g Heroingemisch von C., gemeinsam mit einem X. im Frühsommer 1993,
3. durch Kauf in Kommission, Verkauf und Abgabe sowie Anstaltentreffen zum Verkauf von 2'000 g Heroingemisch von C. und einem unbekannten Tschechen bzw. S., gemeinsam mit A. und teilweise einem L. anfangs April und am 23. bzw. 24. Juli 1993,
4. durch Anstaltentreffen zum Erwerb von 70 bis 80g Heroingemisch von einem Y., begangen am 9. Juni 1993,
5. durch Kauf und Anstaltentreffen zur Einfuhr und zum Verkauf von 3'959.5 g Heroingemisch von I. bzw. S., gemeinsam mit A. mitte 1993, namentlich am 24. Juli 1993
und verurteilte ihn zu 7 Jahren Zuchthaus und 15 Jahren Landesverweisung. Sie sprach ihn von der Anklage der Geldwäscherei frei.
B.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil der Kriminalkammer aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
C.- Die Kriminalkammer des Kantons Bern beantragt in ihren Gegenbemerkungen Abweisung soweit Eintreten. Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde und die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerdeführerin ist mit dem Schuldspruch gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG einverstanden, macht jedoch geltend, der Beschwerdegegner sei zusätzlich wegen mehrfacher gewerbsmässiger Geldwäscherei zu verurteilen (Art. 305bis Ziff. 1 und 2 lit. c StGB) und die Strafe sei entsprechend festzusetzen.
b) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ergaben Ermittlungen gegen den Drogenhändler A. Belastungen gegen den Beschwerdegegner, der schliesslich zusammen mit seiner Freundin E. nach einer Drogenübergabe und unter Sicherstellung von rund 4 kg Heroingemisch verhaftet wurde. Bei Hausdurchsuchungen konnten in der Wohnung von E. neben 4'500 Franken in einem Schrank weitere 91'500 Franken in einer abgeschlossenen Geldkassette sichergestellt werden. Diese 91'500 Franken gehörten A. und waren vom Beschwerdegegner in der Wohnung von E. versteckt worden.
Ausserdem hatte der Beschwerdegegner Heroin gekauft und verkauft und A. auch Instruktionen erteilt; ihm gehörte die Hälfte von 2 kg Heroin. Hauptsächlich wickelte er aber die finanzielle Seite eines von A. und andern angeführten Heroinkaufs und -verkaufs ab, indem er den Verkaufserlös übernahm und die kleinen Noten in grosse wechselte oder durch E. wechseln liess. So wechselte er im Wissen um die deliktische Herkunft insgesamt rund 190'000 bis 200'000 Franken und verdiente damit 20'000 Franken.
c) Die Vorinstanz ging davon aus, dass das Wechseln von kleinen Banknoten in grössere den Tatbestand der Geldwäscherei grundsätzlich erfüllt. Sie fragte sich aber, ob zusätzlich zum Schuldspruch wegen Drogenhandels aufgrund desselben Sachverhalts auch noch ein Schuldspruch wegen Geldwäscherei erfolgen könne. Sie kam zum Ergebnis, Geldwäscherei sei dann als mitbestrafte Nachtat zu betrachten, wenn eine Handlung in Frage stehe, die gerade die Beteiligung am Drogenhandel ausmache. Der hauptsächliche Tatbeitrag des Beschwerdegegners habe in der Geldentgegennahme, der Aufbewahrung und im Geldwechsel bestanden; das habe seiner Tätigkeit in der Bande und einem üblichen Vorgehen bei diesen Geschäften entsprochen. Bei der Reinvestition des Drogengeldes in Drogenkäufe akzeptierten die Verkäufer kaum grössere Summen in kleinen Noten, zudem benötigten Aufbewahrung und Transport weniger Platz. Die Gelder seien bei den Tätern vorhanden gewesen, so dass es keiner langwierigen Abklärungen über den Verbleib des Drogenerlöses bedurft habe. Es habe sich also nicht um komplizierte Finanztransaktionen gehandelt, die vorgenommen worden wären, um die Ermittlung der Herkunft usw. zu vereiteln, und die zusätzlicher krimineller Energie bedurft hätten, sondern um ein begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel. Der Beschwerdegegner habe die Gelder vor allem im Interesse der Bande gewechselt und aufbewahrt, selbstverständlich auch, um sie einerseits vor sofortiger Entdeckung zu schützen, womit das Ganze in die Nähe der Selbstbegünstigung rücke, anderseits aber auch, um sie später reinvestieren zu können. Es lasse sich beim Drogenhandel im grössern Stil nicht vermeiden, dass bis zu einem gewissen Grad Geldtransfers stattfinden müssten, wenn die Gewinne so seien, dass sie nicht sofort reinvestiert werden könnten. Diese Überlegungen würden in erhöhtem Masse für die Aufbewahrung und das Verstecken gelten.
Mit Blick auf BGE 119 IV 59 müsste an sich ausnahmslos jede Handlung, die ein Drogenhändler mit dem Erlös aus Drogengeschäften vornehme, (auch) als Geldwäscherei erkannt werden, solange der Gewinn nicht in den Drogenhandel reinvestiert werde, was nicht der Sinn des Gesetzes sein könne. In BGE 119 IV 242 sei offengelassen worden, ob die einfache Einzahlung auf ein Konto den Tatbestand erfüllen könne. In diese Kategorie von Handlungen falle auch der Geldwechsel, der deshalb in Anlehnung an diesen Entscheid jedenfalls solange nicht als Geldwäscherei zu erkennen sei, als er diese Art von "einfachen" Handlungen nicht überschreite und zudem einen eigentlichen Tatbeitrag zur Vortat darstelle. Daher sei offenzulassen, ob ein Vortäter selber zusätzlich wegen Geldwäscherei verurteilt werden könne, wenn die fraglichen Handlungen ein Mass überstiegen, das noch als "normaler Geschäftsgang" angesehen werden könne. Der Beschwerdegegner sei freizusprechen, weil die fraglichen Sachverhalte lediglich tatbeständliche Handlungen der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz seien.
d) In ihren Gegenbemerkungen führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin halte zutreffend fest, das Gericht sei davon ausgegangen, der Geldwechsel erfülle grundsätzlich den Tatbestand der Geldwäscherei. Das Gericht habe freigesprochen, weil es den Geldwechsel unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG subsumiert habe und von unechter Konkurrenz ausgegangen sei.
2. Geldwäscherei setzt als Vortat ein Verbrechen im Sinne des Art. 9 StGB voraus. Den Grundtatbestand erfüllt jede Tathandlung, die geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (BGE 119 IV 242 E. 1a und b). Eine Vereitelungseignung muss konkretisiert und im Einzelfall nachgewiesen werden.
a) Die Vorinstanz qualifizierte die Drogendelikte gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a, b und c BetmG, so dass die Voraussetzung der verbrecherischen Vortat erfüllt ist.
b) Der Beschwerdegegner versteckte 91'500 Franken eines Drogenhändlers in der Wohnung seiner Freundin. Das Verstecken fremden Drogenerlöses verbrecherischer Herkunft in der Wohnung einer Drittperson erfüllt als Vereitelungshandlung grundsätzlich den objektiven Geldwäschereitatbestand (BGE 119 IV 59 E. 2d und e, 242 E. 1a).
c) Zu entscheiden ist die bisher vom Bundesgericht nicht beurteilte Frage, ob ein Wechsel des aus der Kleinverteilung stammenden Drogenerlöses, d.h. der Umtausch von Bargeld in anderes Bargeld gleicher Währung, unter den Tatbestand von Art. 305bis StGB falle. Die Frage ist zu bejahen. Dieser Wechsel bezweckt die Ersetzung des kontaminierten mit einem weniger verfänglichen, stofflich nicht mehr identischen Wertträger, und tilgt so die Spur seines Herkommens. Insbesondere entfällt die typische kleine Stückelung, die neuen Wertträger weisen keine Drogenspuren mehr auf und sind als solche nicht mehr als Drogengeld identifizierbar, so dass die Vermögenswerte schliesslich nicht mehr zuzuordnen sind. Der Wechsel des Wertträgers bewirkt dessen Anonymisierung. Dieser Sachverhalt entspricht der bildhaften Umschreibung des Tatbestands als Geldwäscherei: Die ursprünglich "schmutzigen" Gelder werden im Wechsel "gewaschen" und für eine Weiterverwendung verfügbar gemacht (vgl. BGE 119 IV 59 E. 2b). Folgerichtig zählt die Lehre den Geldwechsel zu den tatbestandsmässigen Handlungen (CASSANI, Commentaire du droit pénal suisse, Band 9, Bern 1996, Art. 305bis N. 37; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II [BT II], 4. Auflage, Bern 1995, § 54 N. 30; ACKERMANN, Geldwäscherei - Money Laundering, Zürich 1992, S. 259 f.; MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, Diss. Lausanne 1994, Zürich 1994, S. 85). Zu Recht nahm daher die Vorinstanz an, das Wechseln von kleinen Banknoten in grössere sei geeignet, die eigentliche Herkunft von Drogengeld zu verschleiern, und das erfülle den objektiven Tatbestand.
d) Ein schwerer Fall von Geldwäscherei liegt insbesondere vor, wenn der Täter durch gewerbsmässige Geldwäscherei einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt (Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB). Diese Tatbestandsvariante stimmt im Wortlaut mit Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG überein. Für eine unterschiedliche Anwendung dieser beiden Bestimmungen besteht kein Anlass (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Betäubungsmittelstrafrecht, Bern 1995, Art. 19 N. 188-195; CASSANI, a.a.O., N. 61; GRABER, Geldwäscherei, Bern 1990, S. 152 f.; STRATENWERTH, BT II, § 54 N. 38). Eine Gewerbsmässigkeit ist daher nach der mit BGE 116 IV 319 begründeten Rechtsprechung zu beurteilen (vgl. BGE 119 IV 129 E. 3a); auf die zusätzlichen Voraussetzungen des grossen Umsatzes oder erheblichen Gewinns findet die zu Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG entwickelte Rechtsprechung Anwendung, und entsprechend ist der erzielte Bruttoumsatz beziehungsweise Nettoerlös massgebend, wobei ein Betrag in der Grössenordnung von Fr. 110'000.-- als grosser Umsatz gilt (BGE 117 IV 63 E. 2a und b).
Die Vorinstanz prüfte eine gewerbsmässige Begehung unter den Gesichtspunkten von Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB nicht weiter, bejahte sie jedoch nach den Kriterien des Betäubungsmittelgesetzes. Wie ausgeführt, beurteilt sich diese Frage - unter den Voraussetzungen von Art. 19 Ziff. 1 BetmG bzw. Art. 305bis Ziff. 1 StGB - in beiden Fällen nach denselben Kriterien, so dass eine gewerbsmässige Geldwäscherei anzunehmen ist.
e) In subjektiver Hinsicht muss der Geldwäscher die verbrecherische Herkunft der Vermögenswerte und die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs, der ihm objektiv zur Last gelegt wird, zumindest in Kauf nehmen, d.h. mit einer möglichen Tatbestandsverwirklichung einverstanden sein (BGE 119 IV 242 E. 2b). Die Vorinstanz bejahte die tatsächlichen Voraussetzungen des subjektiven Tatbestands bezüglich des Versteckens wie des Wechsels von Drogenerlös.
f) Die Vorinstanz nahm daher richtigerweise an, die Tat erfülle grundsätzlich den Geldwäschereitatbestand. Dennoch sprach sie frei, weil einfache Geldwäschereihandlungen als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel einen eigentlichen Vortatbeitrag bildeten und ausserdem unechte Konkurrenz anzunehmen sei. Die beiden Fragen sind nachfolgend zu prüfen.
3. Den Tatbestand von Art. 305bis StGB kann auch erfüllen, wer Vermögenswerte wäscht, die er selber durch ein Verbrechen erlangt hat (BGE 120 IV 323). Das Bundesgericht lehnte es in diesem Entscheid insbesondere ab, Art. 305bis StGB analog zur (Personen-) Selbstbegünstigung im Sinne von Art. 305 StGB (vgl. BGE 115 IV 230 E. 1) auszulegen, wobei neben dem Wortlaut der unterschiedliche Rechtsgüterschutz sowie die Differenz zwischen Sach- und Selbstbegünstigung wesentliche Kriterien bildeten.
a) In der Literatur wird die Frage, ob der Vortäter (oder Mittäter der Vortat) auch wegen nachfolgender Geldwäschereihandlungen zu bestrafen ist, kontrovers diskutiert (BGE 120 IV 323 E. 3b mit Hinweisen). Dabei fallen die Antworten auch infolge unterschiedlicher Fragestellungen verschieden aus. CASSANI verneint die Frage mit Kritik an BGE 120 IV 323 (a.a.O., N. 46-49). GRABER vertritt die Ansicht, der Unrechtsgehalt der Vortat erfasse auch die naheliegende Beutesicherung durch den Vortäter selbst (a.a.O., S. 111). Weiter verneinen REHBERG eine Bestrafung des sich als Geldwäscher betätigenden Vortäters (Strafrecht IV, 2. Auflage, Zürich 1996, S. 366) und wohl auch ARZT (Geldwäscherei: komplexe Fragen, recht 1995 S. 131). Dagegen kann nach ALBRECHT die nachträgliche Entgegennahme und Weiterleitung des Verkaufserlöses als Geldwäscherei bestraft werden (a.a.O., Art. 19 N. 53). Auch STRATENWERTH sieht die Geldwäscherei als andere Straftat in dem Sinne an, dass Selbstbegünstigung sie nicht zu rechtfertigen vermag; das befremdliche Ergebnis, dass sich strafbar mache, wer seine Verbrechensbeute verstecke, sei kein Grund, sich über das Gesetz hinwegzusetzen (BT II, § 54 N. 42).
b) Die Vorinstanz verneinte eine Strafbarkeit, soweit "einfache" Geldwäschehandlungen ein als "normaler Geschäftsgang" anzusehendes Mass nicht übersteigen, und subsumierte solche Handlungen als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel und eigentliche Tatbeitrag zur Vortat unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 BetmG.
aa) Massgebend ist zunächst lediglich, ob ein Verhalten geeignet ist, die Einziehung der Verbrechensbeute zu vereiteln (BGE 119 IV 242 E. 1a). Das setzt keine komplizierten Finanztransaktionen oder erhebliche kriminelle Energien voraus. Selbst einfachste Tathandlungen sind geeignet, eine Einziehung zu vereiteln, wie das Verstecken der Verbrechensbeute zeigt.
Fehl geht auch die Argumentation, nach BGE 119 IV 59 wäre jede Handlung mit einem Drogenerlös auch Geldwäscherei, solange der Gewinn nicht in den Drogenhandel reinvestiert werde. Einerseits bildete Gegenstand dieses Entscheids das Verstecken fremden Drogenerlöses durch einen an der Vortat nicht Beteiligten im Wissen um die verbrecherische Herkunft; anderseits schliesst eine allfällige Reinvestition des Drogenerlöses in den Drogenhandel den Geldwäschereitatbestand nicht zum vornherein aus und fällt auch nicht jede Handlung mit Drogenerlös unter diesen Tatbestand.
bb) Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG erhebt die Gehilfenschaft zur Inverkehrsetzung von Betäubungsmitteln, soweit sie in der Form der Finanzierung erfolgt, zu einem selbständigen Tatbestand; mithin wird strafbar, wer die notwendigen finanziellen Mittel oder das Kapital für die Beschaffung, den Transport oder den Absatz von Betäubungsmitteln zur Verfügung stellt (BGE 121 IV 293 E. 2). Nach dem massgeblichen BGE 115 IV 256 konnten auch mit dem Drogenhandel und diesbezüglichen Finanzoperationen zusammenhängende Geldwäschereihandlungen unter den Grundtatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-6 und besonders Abs. 7 BetmG fallen. Inzwischen ist mit Art. 305bis StGB - auch durch die BGE 115 IV 256 zugrundeliegenden Sachverhalte veranlasst - ein selbständiger Geldwäschereitatbestand geschaffen worden, der gleichzeitig Strafbarkeitslücken in der Betäubungsmittelgesetzgebung schliessen soll (Botschaft über die Änderung des schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften] vom 12. Juni 1989, BBl 1989 II 1061ff.; PIETH, Zur Einführung: Geldwäscherei und ihre Bekämpfung in der Schweiz, in: PIETH [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 1 ff.). Diese Tatsache zwingt, auf diese Rechtsprechung zurückzukommen und die beiden Tatbestände nunmehr klar gegeneinander abzugrenzen: Die Finanzierung oder Vermittlung der Finanzierung muss sich ihrem Wort- und Normgehalt nach auf einen zukünftigen, noch nicht realisierten Betäubungsmittelhandel richten. Dagegen haben Geldwäschereihandlungen das Resultat des Betäubungsmittelhandels zum Gegenstand, nämlich die Verbrechensbeute, deren deliktische Herkunft sie auslöschen wollen (unten dd). Das führt zu einer gegenüber BGE 115 IV 256 restriktiveren Auslegung von Art. 19 Ziff. 1 BetmG: Vereitelungshandlungen sind nicht mehr darunter zu subsumieren, und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG ist als reiner Finanzierungstatbestand aufzufassen.
cc) Art. 305bis StGB stellt nicht darauf ab, ob legale Mittel in den Betäubungsmittelhandel investiert beziehungsweise Drogenerlös in legale oder illegale Geschäfte oder den unerlaubten Betäubungsmittelhandel reinvestiert werden sollen, sondern einzig auf das Vorliegen von Vereitelungshandlungen (BGE BGE 119 IV 242 E. 1b). Sodann erfassen weder Geldwäscherei- noch Finanzierungstatbestand jene Vermögenswerte aus dem Drogenhandel, die nicht verbrecherischer Herkunft sind oder an denen keine Vereitelungshandlungen vorgenommen wurden und die nicht der Finanzierung des Drogenhandels dienen; diese unterliegen unter den Voraussetzungen von Art. 24 BetmG und Art. 59 StGB der Einziehung (vgl. BGE 119 IV 17).
Mit andern Worten folgt aus dieser Rechtslage allgemein, dass die reine Finanzierung des (zukünftigen) Betäubungsmittelhandels einzig unter den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG fällt, und zwar gerade dann, wenn das Investitionskapital nicht aus einem Verbrechen herrührt oder keine Vereitelungshandlungen vorgenommen werden; dagegen fällt eine Finanzierung legaler oder illegaler Geschäfte ausserhalb des unerlaubten Betäubungsmittelhandels auch bei Verwendung von Drogenerlös nicht unter den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG. Werden demnach Gelder aus verbrecherischem Drogenhandel teils unmittelbar in den Drogenhandel reinvestiert und teils unauffällig angelegt (vgl. BGE 119 IV 242 E. 1d) oder hinsichtlich einer spätern Reinvestition "gewaschen", erfüllt das die Tatbestände von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG und Art. 305bis StGB.
dd) Ein Delikt gilt als vollendet, wenn alle allgemeinen Voraussetzungen der Strafbarkeit und alle echten Merkmale des in Frage stehenden gesetzlichen Tatbestands verwirklicht sind; indessen ist die Mitwirkung Dritter noch bis zur Beendigung des Delikts möglich (BGE 106 IV 295). Albrecht kritisiert diese Rechtsprechung, soweit sie die Beendigung nicht bereits mit der Übergabe des Stoffs eintreten lässt (a.a.O., Art. 19 N. 53). Diese Frage ist hier nicht weiter zu prüfen, denn das Drogenhandelsdelikt ist jedenfalls mit der Übergabe des Kaufpreises beendet. Wie ein Täter mit der Deliktsbeute einen neuen Tatbestand erfüllen kann (z.B. mit dem gestohlenen Wagen ein Verkehrsdelikt), so kann die Verfügung über den Drogenerlös neue Tatbestände erfüllen, sei es durch direkte Reinvestition in den Drogenhandel (Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG) oder eben durch Geldwäscherei (sei es auch zwecks späterer Reinvestition in den Drogenhandel).
In casu nahm der Beschwerdegegner - nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts - jeweils zielgerichtet eigentliche Vereitelungshandlungen vor, indem er im Interesse der Bande das anfallende Kleingeld wechselte und aufbewahrte, um es vor der Entdeckung zu schützen. Dies ist eine von der Begehung des Drogendelikts klar getrennte Tätigkeit mit neuer Zielsetzung, mag sie auch Teil einer arbeitsteiligen und im übrigen zusammenhängenden Begehungsweise sein. Es verhält sich hier nicht anders als bei einer auf ein Einkommen gerichteten Erwerbstätigkeit und der anschliessenden Frage, wie mit diesem Einkommen zu wirtschaften sei. Dass eine Erwerbstätigkeit durchwegs nicht um dieser Tätigkeit willen, sondern gerade hinsichtlich eines Erwerbserlöses aufgenommen wird, vermag offensichtlich die beiden Phasen, Arbeit und Konsum, nicht zu derselben Tätigkeit zu machen, auch wenn sie Phasen desselben wirtschaftlichen Kreislaufs bilden. Der vorliegende Sachverhalt zeigt auf, dass mit der Beendigung des Drogenhandels eine neue und selbständige Phase einsetzt, die darauf abzielt, die Verbrechensbeute zu entkontaminisieren und für neue Zwecke aufzubereiten (oben E. 2c; zum Vorgehen bei der Umwandlung in Buchgeld vgl. BGE 119 IV 242 E. 1e). Art. 305bis StGB erfasst diesen Sachverhalt.
ee) Die Geldwäscherei lässt sich somit auch nicht als begriffsnotwendiges Vorgehen im Drogenhandel bezeichnen. Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände enthalten keine begrifflichen Merkmale, die beiden notwendig wären. In kriminologischer Betrachtungsweise werden hingegen beide Sachverhalte oft aneinander anschliessen oder nebeneinander herlaufen. Drogenhändler werden üblicherweise ihre Beute vor der Entdeckung schützen wollen. Solche Vereitelungshandlungen erfasst der Geldwäschereitatbestand, und es ist der Sinn des Gesetzes, möglichst jede Handlung, die ein Drogenhändler mit seiner Verbrechensbeute vornimmt, einzubeziehen und eine "Normalisierung" zu verhindern. Auch der "normale Geschäftsgang" soll empfindlich gestört werden. Dabei ist zu beachten, dass der Geldwäschereitatbestand nur den qualifizierten Drogenhandel im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG erfasst; nicht darunter fallen die "einfachen Fälle" oder sogenannten "kleinen Fische" im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 BetmG (vgl. BGE 106 IV 227 E. 7c zu Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG). Art. 305bis StGB führt somit nicht zu einer unverhältnismässigen Kriminalisierung und Pönalisierung des kleinen Dealers.
c) Zusammenfassend besteht aus tatsächlicher wie aus rechtlicher Sicht kein Anlass, auf die in BGE 120 IV 323 entwickelte Rechtsprechung zurückzukommen; sie ist vielmehr im Rahmen des Betäubungsmittelstrafrechts zu bestätigen und anzuwenden, so dass Täter und Mittäter des verbrecherischen Betäubungsmittelhandels sich unter der Voraussetzung von Art. 305bis StGB zusätzlich der Geldwäscherei schuldig machen können.
4. Schliesslich bleibt die Konkurrenzfrage zu prüfen, wobei deren praktische Relevanz nicht überschätzt werden sollte. Zum einen belässt der bei Deliktsmehrheit zur Verfügung stehende Strafrahmen dem Richter in aller Regel genügend Raum für eine schuldangemessene Beurteilung strafbaren Verhaltens, zum andern berücksichtigt der Richter auch bei Annahme unechter Konkurrenz das Ausmass des deliktischen Willens im Rahmen der Strafzumessung. Doch ist nach Art. 68 Ziff. 1 StGB auch die Konkurrenzfrage zu beurteilen.
Stehen mehrere Straftaten so miteinander in Zusammenhang, dass die eine nur als das Vorstadium des eigentlichen Angriffs auf die Rechtsordnung oder nur als Ausnutzung, Verwertung oder Sicherung des durch den Angriff Erreichten erscheint, so nimmt die Lehre im Prinzip unechte Konkurrenz an; eine mitbestrafte Nachtat wird aber verneint, wenn diese ein weiteres Rechtsgut verletzt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 18 N. 10, 12). Das Bundesgericht wendet die Theorie der mitbestraften Vor- oder Nachtat nur zurückhaltend an (vgl. BGE 119 IV 154 E. 4a/aa).
Die Literatur behandelt Geldwäschereihandlungen meist im Zusammenhang mit der Finanzierung des Drogenhandels sowie unter den Gesichtspunkten von BGE 115 IV 256 und lässt ungeachtet des unterschiedlichen Rechtsgüterschutzes Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG als Spezialtatbestand gegenüber Art. 305bis StGB vorgehen (vgl. CASSANI, a.a.O., N. 67). STRATENWERTH vertritt unter Hinweis auf BGE 115 IV 256 die Ansicht, Art. 19 BetmG erfasse die Drogendelikte sehr weitgehend; die formale Verschiedenheit der Rechtsgüter solle nicht an der einzig sachgerechten Lösung hindern, Art. 19 BetmG als Spezialtatbestand vorgehen zu lassen (BT II, § 54 N. 43; ähnlich ACKERMANN, a.a.O., S. 294, und KISTLER, a.a.O., S. 98, sowie SCHMID, Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB Art. 305bis, in: Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Schriftenreihe SAV, Band 8, Zürich 1991, S. 123). Klar für die Annahme echter Konkurrenz im Verhältnis zu den Betäubungsmitteltatbeständen tritt ALBRECHT ein (a.a.O., Art. 27 N. 13), während CASSANI (a.a.O., N. 67) und GRABER (a.a.O., S. 111, 179) wohl nur in Einzelfällen echte Konkurrenz anerkennen.
Die Entscheidung für echte oder unechte Konkurrenz lässt sich im wesentlichen nur mit dem unterschiedlichen Rechtsgüterschutz begründen. Das Betäubungsmittelstrafrecht soll die sogenannte Volksgesundheit schützen und verbietet deshalb unter anderm den unbefugten Drogenhandel, der Geldwäschereitatbestand ist als Rechtspflegedelikt ausgestaltet und richtet sich gegen Vereitelungshandlungen; diese Rechtsordnung wird im einzelnen wohl kritisiert, ist aber an sich unbestritten (ALBRECHT, a.a.O., S. 25 ff., Art. 27 N. 13; STRATENWERTH, BT II, § 54 N. 1, 43). Die Literatur scheint überwiegend auch die Betäubungsmitteltatbestände aus unterschiedlichsten Gründen wie der Dogmatik der Anschluss- und Einziehungsdelikte, der Spezialität und der Rechtsfigur der mitbestraften Nachtat vorgehen lassen zu wollen. Diese Ansicht setzt sich aber über die gesetzlich vorgegebene Rechtsgüterordnung hinweg und steht auch nicht in Einklang mit der herrschenden Lehre zur mitbestraften Nachtat, die diese Rechtsfigur bei einem verschiedene Rechtsgüter verletzenden strafbaren Verhalten ausschliesst. Soweit sich diese Ansicht auf Erwägungen von BGE 115 IV 256 oder den Grundsatz der Spezialität stützt, stellt sie die zwischenzeitliche Geldwäschereigesetzgebung hintan.
Betäubungsmittel- und Geldwäschereitatbestände lassen sich begrifflich klar abgrenzen, beziehen sich auf einen unterschiedlichen Kontext und weisen eine eigenständige Zielsetzung auf. Dem steht nicht entgegen, dass die in Frage kommenden Sachverhalte im Betäubungsmittelstrafrecht eine faktische Nähe und einen kriminologischen Zusammenhang aufweisen. Während der unterschiedliche Rechtsgüterschutz, der sich in einer Analyse der tatsächlichen und tatbeständlichen Kriterien eindeutig bestimmen und abgrenzen lässt, für echte Konkurrenz spricht, bleiben die Gründe für die Annahme unechter Konkurrenz vage. Wie ausgeführt (E. 3), setzt nach Beendigung des Drogenhandelsdelikts eine neue und andersgerichtete Phase krimineller Tätigkeit ein, die angesichts von Art. 305bis StGB nicht mehr lediglich als mitbestrafte Nachtat eines bereits beendeten Delikts gewertet werden kann; diese Ansicht würde den Tatbestand seiner betäubungsmittelrechtlichen Anwendung grundsätzlich berauben. Art. 19 BetmG und Art. 305bis StGB schützen verschiedene Rechtsgüter und pönalisieren unterschiedliche kriminelle Verhaltensweisen, so dass echte Konkurrenz anzunehmen ist.
5. Zusammenfassend führen der Wortlaut von Art. 305bis StGB, die Zielsetzung des Gesetzes und die systematische Einordnung unter die Rechtspflegedelikte zur Anwendung des Vereitelungstatbestands auf den qualifizierten unerlaubten Betäubungsmittelhandel und in diesem Rahmen auf den Vortäter selbst. Art. 19 BetmG richtet sich in umfassender Weise gegen den illegalen Drogenhandel und Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetmG gegen dessen Finanzierung. Beide Tatbestände erfüllt, wer einerseits unmittelbar (auch mit Mitteln legaler Herkunft) Drogenhandel finanziert oder Drogengeld in den Drogenhandel reinvestiert und anderseits Geld aus verbrecherischem Drogenhandel unauffällig anlegt (in die legale Wirtschaft investiert) oder hinsichtlich einer späteren legalen oder illegalen (z.B. Drogenhandel) Investition wäscht. Unter gegebenen Voraussetzungen ist demnach der des qualifizierten Drogenhandels Schuldige, der Tathandlungen vornimmt, die geeignet sind, die Einziehung seiner Verbrechensbeute zu vereiteln, zusätzlich der Geldwäscherei schuldig zu sprechen, und zwar in echter Konkurrenz (Realkonkurrenz) im Sinne von Art. 68 Ziff. 1 StGB.
In casu verletzt der Freispruch von der Geldwäscherei somit Bundesrecht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Sie wird die Sache unter den Gesichtspunkten von Art. 305bis StGB neu zu beurteilen haben und dabei auch abklären müssen, in welchem Umfang der Beschwerdegegner Vortäter oder (etwa beim Verstecken) lediglich Geldwäscher war. Entsprechend wird sie die Strafe festsetzen müssen.
6. (Kostenfolgen). | de | Art. 305bis CP; art. 19 LStup; art. 68 CP; riciclaggio di denaro, cambio, finanziamento di un traffico di stupefacenti, concorso. 1. Lo scambio di banconote provenienti dal commercio illecito di stupefacenti con altre banconote (di taglio superiore) costituisce un atto di riciclaggio di denaro (consid. 2c).
2. La circostanza aggravante del mestiere si determina secondo i medesimi criteri sia per il reato di traffico di stupefacenti (art. 19 n. 2 lett. c LStup) sia per quello di riciclaggio di denaro (art. 305bis n. 2 lett. c CP) (consid. 2d).
3. Devesi chiaramente distinguere tra riciclaggio di denaro e infrazioni alla LStup (consid. 3; cambiamento della giurisprudenza risultante dalla DTF 115 IV 256).
a) L'infrazione di finanziamento di un traffico di stupefacenti (art. 19 n. 1 cpv. 7 LStup) concerne un traffico futuro, che non si è ancora realizzato (consid. 3b/bb).
b) Il riciclaggio di denaro ha come oggetto il risultato di un traffico di stupefacenti, ossia il beneficio derivante dall'infrazione (consid. 3b/bb).
4. L'autore del traffico può riciclarne il prodotto (consid. 3c; conferma della giurisprudenza).
5. Sussiste concorso reale ai sensi dell'art. 68 n. 1 CP tra riciclaggio di denaro e infrazioni alla LStup (consid. 4). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-211%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,183 | 122 IV 225 | 122 IV 225
Sachverhalt ab Seite 226
A.- Am 22. Dezember 1992 um 09.10 Uhr fuhr D. mit seinem Sattelschleppermotorfahrzeug von Truttikon herkommend auf der Hauptstrasse in Richtung Frauenfeld. Bei der Einmündung in die Steinerstrasse hielt er im Stopsack vorschriftsgemäss an, um danach geradeaus weiterzufahren (bei der Hauptstrasse handelt es sich also gegenüber der Steinerstrasse um eine Nebenstrasse). D. schaute nach links und rechts und sah rechts aus Richtung Ossingen einen Lieferwagen kommen. Da der Lieferwagen noch so weit entfernt war, dass D. vor ihm die Kreuzung gefahrlos überqueren konnte, fuhr er an. Als D. bereits die Hälfte der Steinerstrasse überquert hatte, bemerkte er plötzlich in der linken unteren Ecke der Windschutzscheibe ein Mofa. Er bremste sofort und brachte den Sattelschlepper nach ca. einem halben Meter zum Stillstand. Die Mofafahrerin, die keinen Schutzhelm trug, stürzte und zog sich dabei schwere Kopfverletzungen zu, denen sie noch auf der Unfallstelle erlag.
B.- Am 3. August 1994 verurteilte das Strafamtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt D. wegen fahrlässiger Tötung sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
C.- Auf Appellation von D. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 16. November 1995 den erstinstanzlichen Schuldspruch und erkannte auf eine Busse von Fr. 1'200.--.
D.- D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Auf der Hauptstrasse gegenüber dem Stopsack des Beschwerdeführers, wo dieser seine Fahrt nach der Kreuzung mit der Steinerstrasse geradeaus fortsetzen wollte, befindet sich, Blickrichtung Truttikon, ebenfalls ein Stopsack, links daneben in der Strassenmitte eine Verkehrsinsel. Die Mofalenkerin wohnte in der Liegenschaft unmittelbar neben diesem Stopsack, also schräg gegenüber dem Stopsack, wo der Beschwerdeführer anhielt. Die Vorinstanz nimmt an, dass die Mofalenkerin von der Rückseite ihres Hauses auf die Hauptstrasse gelangte und in Richtung Kreuzung fuhr, aber nicht im Stopsack bei der dem Beschwerdeführer gegenüberliegenden Einmündung in die Steinerstrasse anhielt, sondern auf der linken Fahrbahnseite der Hauptstrasse, Blickrichtung Truttikon, links an der Verkehrsinsel neben dem Stopsack vorbeizog und in einem Bogen quer über die Steinerstrasse auf deren rechte Seite in Richtung Ossingen gelangte. Die Mofalenkerin habe sich bei Anfahren des Beschwerdeführers links neben der Verkehrsinsel in der Einmündung Hauptstrasse/Steinerstrasse neben ihrem Haus und damit genau gegenüber dem Stopsack befunden, in dem der Beschwerdeführer hielt. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer mangelnde Aufmerksamkeit vor. Er sei verpflichtet gewesen, beim Anfahren aus dem Stopsack den vor ihm liegenden Strassenabschnitt Richtung Frauenfeld zu beobachten. Da er das nicht getan habe, habe er den Tod der Mofafahrerin strafrechtlich zu verantworten. Aus dem krass regelwidrigen Verhalten der Mofalenkerin könne er nichts zu seinen Gunsten herleiten. Es komme immer wieder vor, dass gerade Mofafahrer gedankenlos unerlaubte Abkürzungen wählten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen. Selbst wenn eine Sorgfaltswidrigkeit zu bejahen wäre, verletze die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung Bundesrecht, da der Kausalzusammenhang durch das krass regelwidrige Verhalten der Mofalenkerin unterbrochen worden sei.
2. a) Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 117 StGB).
Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Die Annahme der Fahrlässigkeit setzt die Verletzung einer Sorgfaltspflicht voraus. Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Bestimmungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 122 IV 133 E. 2 mit Hinweisen). Im hier zu beurteilenden Fall sind die Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts heranzuziehen.
b) Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG (SR 741.01) muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11]).
Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt wird, richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 103 IV 101 E. 2b und c).
Das Bundesgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze eine Sorgfaltswidrigkeit in folgender Konstellation verneint: Ein Automobilist fuhr gegen Mitternacht innerorts auf einer Hauptstrasse, als er plötzlich einige Meter vor sich einen Mofafahrer erblickte, der die Strasse aus der Sicht des Automobilisten von links nach rechts überquerte. Es kam zur Kollision, bei welcher der Mofafahrer tödlich verletzt wurde. Der Automobilist hätte den Mofafahrer rechtzeitig sehen können, wenn er eine äusserste Aufmerksamkeit dorthin gerichtet hätte, woher dieser kam. Das Bundesgericht bemerkte, dass diese Feststellung der kantonalen Instanz anlässlich einer nächtlichen Unfallrekonstruktion gemacht wurde, bei welcher das Gericht wusste, woher der Mofafahrer kam, und sich auf nichts anderes konzentrieren musste. Der im damaligen Fall von den kantonalen Gerichten verurteilte Automobilist hatte nicht nur die vor ihm liegende Strasse im Auge zu behalten, sondern auch einen Fussgängerstreifen, eine Lichtsignalanlage und das Trottoir rechts. Das Bundesgericht führte aus, die weniger grosse Aufmerksamkeit, die der Automobilist auf anderes zu richten hatte, müsse es erlauben, Hindernisse und Ereignisse wahrzunehmen, die normalerweise sichtbar seien; man könne aber nicht verlangen, dass die Aufmerksamkeit ein Mass erreiche, dass der Automobilist erkennen könne, was nur schwer sichtbar sei. Das Bundesgericht kam deshalb zum Schluss, dass der Automobilist den Mofafahrer und sein ungewöhnliches Verhalten nicht rechtzeitig bemerken konnte (BGE 103 IV 101 E. 2c).
c) Das Bundesgericht ging also in diesem Entscheid davon aus, dass der Automobilist seine Aufmerksamkeit in erster Linie auf die zu erwartenden Gefahren zu richten hat und daneben höchstens sekundär auf ungewöhnliche und abwegige Verhaltensweisen anderer Verkehrsteilnehmer. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies folgendes: Wer am Steuer eines Sattelschleppers, aufgrund des Stopsignals gegenüber dem Querverkehr in der vortrittsberechtigten Strasse vortrittsbelastet, diese Strasse geradeaus überqueren will, hat sich in erster Linie darauf zu konzentrieren, ob er die Strasse überqueren kann, ohne das Vortrittsrecht eines Verkehrsteilnehmers, der sich auf der vortrittsberechtigten Strasse befindet, zu beeinträchtigen. Gerade der Fahrer eines schweren Sattelschleppers, der aufgrund seines Gewichtes und seiner Länge den Querverkehr auf der vortrittsberechtigten Strasse länger blockieren wird als ein Personenwagen, muss seine Aufmerksamkeit in einem Ausmass auf diesen möglichen Querverkehr richten, dass er verkehrswidriges Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer nur in beschränktem Ausmass wahrnehmen kann. Der Beschwerdeführer war verpflichtet, sowohl nach links wie auch nach rechts Ausschau zu halten. Da er geradeaus weiterfuhr, konnte er bereits beim Hineinfahren in den Stopsack feststellen, ob sich auf der anderen Strassenseite in seinem Fahrbereich ein Hindernis befinde. Er war nicht verpflichtet, vorsorglich nach Verkehrsteilnehmern Ausschau zu halten, die sich in krasser Verletzung der Verkehrsregeln in den Verkehr einfügen. Die genaue Fahrweise der Mofafahrerin ist nicht geklärt. Aber gerade wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass sie von ihrem Wohnort herkommend in die Steinerstrasse Richtung Ossingen einbiegen wollte, hätte sie korrekterweise im Stopsack anhalten und dem Beschwerdeführer den Vortritt gewähren müssen, den dieser ihr gegenüber hatte (Art. 36 Abs. 2 und 3 SVG; Art. 15 Abs. 2 VRV). Wäre die Verunfallte zum Zeitpunkt, da der Beschwerdeführer anfuhr, bereits in "ihrem" Stopsack gestanden, hätte er nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen dürfen, dass sie ihm den Vortritt gewähre und deshalb erst dann links in die Steinerstrasse einbiege, wenn er mit seinem Fahrzeug die Kreuzung passiert haben würde. Damit, dass ihm die Mofafahrerin auf der verkehrten Strassenseite entgegenkomme, musste er nicht rechnen (vgl. BGE 122 IV 133 E. 2 in fine, wonach ein Lenker, der sich bei eingeschränkter Sicht aus einem Stopsack regelkonform in die vortrittsberechtigte Strasse hineintastet, nicht mit dem plötzlichen Auftauchen eines schwer sichtbaren Motorradfahrers rechnen muss, der in krasser Verletzung der Verkehrsregeln auf der vortrittsberechtigten Strasse eine stehende Kolonne links überholt). Da der Beschwerdeführer überdies die Kreuzung langsam befuhr und deshalb auf ein plötzlich auftauchendes Hindernis auf der anderen Seite der Kreuzung noch kurzfristig hätte reagieren können, verletzt die Annahme der Vorinstanz, er habe seine Sorgfaltspflicht verletzt, Bundesrecht.
Hinzuzufügen ist folgendes: Es ist nicht zulässig, daraus, dass rückblickend gesehen bei optimalem Verhalten möglicherweise der Fehler eines anderen Verkehrsteilnehmers früher hätte erkannt werden können, auf eine Sorgfaltswidrigkeit zu schliessen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Grundfragen des Verkehrsstrafrechtes, BJM 1966, S. 53 ff., vor allem S. 64 ff.). Man kann nicht verlangen, dass im Strassenverkehr jedermann zu jeder Zeit ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und Umsicht erbringt. Der Beschwerdeführer war, wie dargelegt, verpflichtet, sein Augenmerk auf allfällige vortrittsberechtigte Fahrzeuge auf der Querstrasse zu richten. Insbesondere bei seiner geringen Geschwindigkeit war er deshalb nicht überdies verpflichtet, schon beim Anfahren danach Ausschau zu halten, ob ihm allenfalls ein Mofafahrer in krass verkehrswidriger Weise den Weg abschneide.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 117 und Art. 18 Abs. 3 StGB, Art. 31 Abs. 1 SVG, Art. 3 Abs. 1 VRV; fahrlässige Tötung, Sorgfaltspflicht, Aufmerksamkeit im Strassenverkehr. Hat der Fahrzeugführer sein Augenmerk im wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten, so kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (E. 2b, Bestätigung der Rechtsprechung). Wer am Steuer eines Sattelschleppers aus einem Stopsack heraus eine Strasse geradeaus überqueren will, muss seine Aufmerksamkeit in erster Linie dem vortrittsberechtigten Querverkehr zuwenden. Er ist nicht verpflichtet, danach Ausschau zu halten, ob sich allenfalls ein Mofafahrer in krasser Verletzung der Verkehrsregeln in den Verkehr einfüge (E. 2c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Am 22. Dezember 1992 um 09.10 Uhr fuhr D. mit seinem Sattelschleppermotorfahrzeug von Truttikon herkommend auf der Hauptstrasse in Richtung Frauenfeld. Bei der Einmündung in die Steinerstrasse hielt er im Stopsack vorschriftsgemäss an, um danach geradeaus weiterzufahren (bei der Hauptstrasse handelt es sich also gegenüber der Steinerstrasse um eine Nebenstrasse). D. schaute nach links und rechts und sah rechts aus Richtung Ossingen einen Lieferwagen kommen. Da der Lieferwagen noch so weit entfernt war, dass D. vor ihm die Kreuzung gefahrlos überqueren konnte, fuhr er an. Als D. bereits die Hälfte der Steinerstrasse überquert hatte, bemerkte er plötzlich in der linken unteren Ecke der Windschutzscheibe ein Mofa. Er bremste sofort und brachte den Sattelschlepper nach ca. einem halben Meter zum Stillstand. Die Mofafahrerin, die keinen Schutzhelm trug, stürzte und zog sich dabei schwere Kopfverletzungen zu, denen sie noch auf der Unfallstelle erlag.
B.- Am 3. August 1994 verurteilte das Strafamtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt D. wegen fahrlässiger Tötung sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
C.- Auf Appellation von D. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 16. November 1995 den erstinstanzlichen Schuldspruch und erkannte auf eine Busse von Fr. 1'200.--.
D.- D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Auf der Hauptstrasse gegenüber dem Stopsack des Beschwerdeführers, wo dieser seine Fahrt nach der Kreuzung mit der Steinerstrasse geradeaus fortsetzen wollte, befindet sich, Blickrichtung Truttikon, ebenfalls ein Stopsack, links daneben in der Strassenmitte eine Verkehrsinsel. Die Mofalenkerin wohnte in der Liegenschaft unmittelbar neben diesem Stopsack, also schräg gegenüber dem Stopsack, wo der Beschwerdeführer anhielt. Die Vorinstanz nimmt an, dass die Mofalenkerin von der Rückseite ihres Hauses auf die Hauptstrasse gelangte und in Richtung Kreuzung fuhr, aber nicht im Stopsack bei der dem Beschwerdeführer gegenüberliegenden Einmündung in die Steinerstrasse anhielt, sondern auf der linken Fahrbahnseite der Hauptstrasse, Blickrichtung Truttikon, links an der Verkehrsinsel neben dem Stopsack vorbeizog und in einem Bogen quer über die Steinerstrasse auf deren rechte Seite in Richtung Ossingen gelangte. Die Mofalenkerin habe sich bei Anfahren des Beschwerdeführers links neben der Verkehrsinsel in der Einmündung Hauptstrasse/Steinerstrasse neben ihrem Haus und damit genau gegenüber dem Stopsack befunden, in dem der Beschwerdeführer hielt. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer mangelnde Aufmerksamkeit vor. Er sei verpflichtet gewesen, beim Anfahren aus dem Stopsack den vor ihm liegenden Strassenabschnitt Richtung Frauenfeld zu beobachten. Da er das nicht getan habe, habe er den Tod der Mofafahrerin strafrechtlich zu verantworten. Aus dem krass regelwidrigen Verhalten der Mofalenkerin könne er nichts zu seinen Gunsten herleiten. Es komme immer wieder vor, dass gerade Mofafahrer gedankenlos unerlaubte Abkürzungen wählten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen. Selbst wenn eine Sorgfaltswidrigkeit zu bejahen wäre, verletze die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung Bundesrecht, da der Kausalzusammenhang durch das krass regelwidrige Verhalten der Mofalenkerin unterbrochen worden sei.
2. a) Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 117 StGB).
Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Die Annahme der Fahrlässigkeit setzt die Verletzung einer Sorgfaltspflicht voraus. Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Bestimmungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 122 IV 133 E. 2 mit Hinweisen). Im hier zu beurteilenden Fall sind die Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts heranzuziehen.
b) Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG (SR 741.01) muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11]).
Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt wird, richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 103 IV 101 E. 2b und c).
Das Bundesgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze eine Sorgfaltswidrigkeit in folgender Konstellation verneint: Ein Automobilist fuhr gegen Mitternacht innerorts auf einer Hauptstrasse, als er plötzlich einige Meter vor sich einen Mofafahrer erblickte, der die Strasse aus der Sicht des Automobilisten von links nach rechts überquerte. Es kam zur Kollision, bei welcher der Mofafahrer tödlich verletzt wurde. Der Automobilist hätte den Mofafahrer rechtzeitig sehen können, wenn er eine äusserste Aufmerksamkeit dorthin gerichtet hätte, woher dieser kam. Das Bundesgericht bemerkte, dass diese Feststellung der kantonalen Instanz anlässlich einer nächtlichen Unfallrekonstruktion gemacht wurde, bei welcher das Gericht wusste, woher der Mofafahrer kam, und sich auf nichts anderes konzentrieren musste. Der im damaligen Fall von den kantonalen Gerichten verurteilte Automobilist hatte nicht nur die vor ihm liegende Strasse im Auge zu behalten, sondern auch einen Fussgängerstreifen, eine Lichtsignalanlage und das Trottoir rechts. Das Bundesgericht führte aus, die weniger grosse Aufmerksamkeit, die der Automobilist auf anderes zu richten hatte, müsse es erlauben, Hindernisse und Ereignisse wahrzunehmen, die normalerweise sichtbar seien; man könne aber nicht verlangen, dass die Aufmerksamkeit ein Mass erreiche, dass der Automobilist erkennen könne, was nur schwer sichtbar sei. Das Bundesgericht kam deshalb zum Schluss, dass der Automobilist den Mofafahrer und sein ungewöhnliches Verhalten nicht rechtzeitig bemerken konnte (BGE 103 IV 101 E. 2c).
c) Das Bundesgericht ging also in diesem Entscheid davon aus, dass der Automobilist seine Aufmerksamkeit in erster Linie auf die zu erwartenden Gefahren zu richten hat und daneben höchstens sekundär auf ungewöhnliche und abwegige Verhaltensweisen anderer Verkehrsteilnehmer. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies folgendes: Wer am Steuer eines Sattelschleppers, aufgrund des Stopsignals gegenüber dem Querverkehr in der vortrittsberechtigten Strasse vortrittsbelastet, diese Strasse geradeaus überqueren will, hat sich in erster Linie darauf zu konzentrieren, ob er die Strasse überqueren kann, ohne das Vortrittsrecht eines Verkehrsteilnehmers, der sich auf der vortrittsberechtigten Strasse befindet, zu beeinträchtigen. Gerade der Fahrer eines schweren Sattelschleppers, der aufgrund seines Gewichtes und seiner Länge den Querverkehr auf der vortrittsberechtigten Strasse länger blockieren wird als ein Personenwagen, muss seine Aufmerksamkeit in einem Ausmass auf diesen möglichen Querverkehr richten, dass er verkehrswidriges Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer nur in beschränktem Ausmass wahrnehmen kann. Der Beschwerdeführer war verpflichtet, sowohl nach links wie auch nach rechts Ausschau zu halten. Da er geradeaus weiterfuhr, konnte er bereits beim Hineinfahren in den Stopsack feststellen, ob sich auf der anderen Strassenseite in seinem Fahrbereich ein Hindernis befinde. Er war nicht verpflichtet, vorsorglich nach Verkehrsteilnehmern Ausschau zu halten, die sich in krasser Verletzung der Verkehrsregeln in den Verkehr einfügen. Die genaue Fahrweise der Mofafahrerin ist nicht geklärt. Aber gerade wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass sie von ihrem Wohnort herkommend in die Steinerstrasse Richtung Ossingen einbiegen wollte, hätte sie korrekterweise im Stopsack anhalten und dem Beschwerdeführer den Vortritt gewähren müssen, den dieser ihr gegenüber hatte (Art. 36 Abs. 2 und 3 SVG; Art. 15 Abs. 2 VRV). Wäre die Verunfallte zum Zeitpunkt, da der Beschwerdeführer anfuhr, bereits in "ihrem" Stopsack gestanden, hätte er nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen dürfen, dass sie ihm den Vortritt gewähre und deshalb erst dann links in die Steinerstrasse einbiege, wenn er mit seinem Fahrzeug die Kreuzung passiert haben würde. Damit, dass ihm die Mofafahrerin auf der verkehrten Strassenseite entgegenkomme, musste er nicht rechnen (vgl. BGE 122 IV 133 E. 2 in fine, wonach ein Lenker, der sich bei eingeschränkter Sicht aus einem Stopsack regelkonform in die vortrittsberechtigte Strasse hineintastet, nicht mit dem plötzlichen Auftauchen eines schwer sichtbaren Motorradfahrers rechnen muss, der in krasser Verletzung der Verkehrsregeln auf der vortrittsberechtigten Strasse eine stehende Kolonne links überholt). Da der Beschwerdeführer überdies die Kreuzung langsam befuhr und deshalb auf ein plötzlich auftauchendes Hindernis auf der anderen Seite der Kreuzung noch kurzfristig hätte reagieren können, verletzt die Annahme der Vorinstanz, er habe seine Sorgfaltspflicht verletzt, Bundesrecht.
Hinzuzufügen ist folgendes: Es ist nicht zulässig, daraus, dass rückblickend gesehen bei optimalem Verhalten möglicherweise der Fehler eines anderen Verkehrsteilnehmers früher hätte erkannt werden können, auf eine Sorgfaltswidrigkeit zu schliessen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Grundfragen des Verkehrsstrafrechtes, BJM 1966, S. 53 ff., vor allem S. 64 ff.). Man kann nicht verlangen, dass im Strassenverkehr jedermann zu jeder Zeit ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und Umsicht erbringt. Der Beschwerdeführer war, wie dargelegt, verpflichtet, sein Augenmerk auf allfällige vortrittsberechtigte Fahrzeuge auf der Querstrasse zu richten. Insbesondere bei seiner geringen Geschwindigkeit war er deshalb nicht überdies verpflichtet, schon beim Anfahren danach Ausschau zu halten, ob ihm allenfalls ein Mofafahrer in krass verkehrswidriger Weise den Weg abschneide.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 117 et art. 18 al. 3 CP, art. 31 al. 1 LCR, art. 3 al. 1 OCR; homicide par négligence, devoir de prudence, attention apportée au trafic. Lorsqu'un conducteur doit prêter son attention visuelle principalement dans une direction déterminée, on peut admettre que son attention soit moindre dans les autres (consid. 2b, confirmation de jurisprudence). Celui qui, au volant d'un véhicule articulé, veut traverser une route en sortant d'un stop, doit principalement accorder son attention au trafic prioritaire de la route qu'il franchit. Il n'est pas tenu de vérifier ensuite si, par aventure, un motocycliste ne s'introduit pas dans la circulation, en violation crasse des règles de la circulation (consid. 2c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 226
A.- Am 22. Dezember 1992 um 09.10 Uhr fuhr D. mit seinem Sattelschleppermotorfahrzeug von Truttikon herkommend auf der Hauptstrasse in Richtung Frauenfeld. Bei der Einmündung in die Steinerstrasse hielt er im Stopsack vorschriftsgemäss an, um danach geradeaus weiterzufahren (bei der Hauptstrasse handelt es sich also gegenüber der Steinerstrasse um eine Nebenstrasse). D. schaute nach links und rechts und sah rechts aus Richtung Ossingen einen Lieferwagen kommen. Da der Lieferwagen noch so weit entfernt war, dass D. vor ihm die Kreuzung gefahrlos überqueren konnte, fuhr er an. Als D. bereits die Hälfte der Steinerstrasse überquert hatte, bemerkte er plötzlich in der linken unteren Ecke der Windschutzscheibe ein Mofa. Er bremste sofort und brachte den Sattelschlepper nach ca. einem halben Meter zum Stillstand. Die Mofafahrerin, die keinen Schutzhelm trug, stürzte und zog sich dabei schwere Kopfverletzungen zu, denen sie noch auf der Unfallstelle erlag.
B.- Am 3. August 1994 verurteilte das Strafamtsgericht von Bucheggberg-Wasseramt D. wegen fahrlässiger Tötung sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung zu einer Busse von Fr. 1'500.--.
C.- Auf Appellation von D. hin bestätigte das Obergericht des Kantons Solothurn am 16. November 1995 den erstinstanzlichen Schuldspruch und erkannte auf eine Busse von Fr. 1'200.--.
D.- D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Freisprechung vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1. a) Auf der Hauptstrasse gegenüber dem Stopsack des Beschwerdeführers, wo dieser seine Fahrt nach der Kreuzung mit der Steinerstrasse geradeaus fortsetzen wollte, befindet sich, Blickrichtung Truttikon, ebenfalls ein Stopsack, links daneben in der Strassenmitte eine Verkehrsinsel. Die Mofalenkerin wohnte in der Liegenschaft unmittelbar neben diesem Stopsack, also schräg gegenüber dem Stopsack, wo der Beschwerdeführer anhielt. Die Vorinstanz nimmt an, dass die Mofalenkerin von der Rückseite ihres Hauses auf die Hauptstrasse gelangte und in Richtung Kreuzung fuhr, aber nicht im Stopsack bei der dem Beschwerdeführer gegenüberliegenden Einmündung in die Steinerstrasse anhielt, sondern auf der linken Fahrbahnseite der Hauptstrasse, Blickrichtung Truttikon, links an der Verkehrsinsel neben dem Stopsack vorbeizog und in einem Bogen quer über die Steinerstrasse auf deren rechte Seite in Richtung Ossingen gelangte. Die Mofalenkerin habe sich bei Anfahren des Beschwerdeführers links neben der Verkehrsinsel in der Einmündung Hauptstrasse/Steinerstrasse neben ihrem Haus und damit genau gegenüber dem Stopsack befunden, in dem der Beschwerdeführer hielt. Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer mangelnde Aufmerksamkeit vor. Er sei verpflichtet gewesen, beim Anfahren aus dem Stopsack den vor ihm liegenden Strassenabschnitt Richtung Frauenfeld zu beobachten. Da er das nicht getan habe, habe er den Tod der Mofafahrerin strafrechtlich zu verantworten. Aus dem krass regelwidrigen Verhalten der Mofalenkerin könne er nichts zu seinen Gunsten herleiten. Es komme immer wieder vor, dass gerade Mofafahrer gedankenlos unerlaubte Abkürzungen wählten.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen. Selbst wenn eine Sorgfaltswidrigkeit zu bejahen wäre, verletze die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung Bundesrecht, da der Kausalzusammenhang durch das krass regelwidrige Verhalten der Mofalenkerin unterbrochen worden sei.
2. a) Wer fahrlässig den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (Art. 117 StGB).
Fahrlässigkeit ist gegeben, wenn die Tat darauf zurückzuführen ist, dass der Täter die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (Art. 18 Abs. 3 StGB).
Die Annahme der Fahrlässigkeit setzt die Verletzung einer Sorgfaltspflicht voraus. Sorgfaltswidrig ist eine Handlungsweise dann, wenn der Täter zum Zeitpunkt der Tat aufgrund seiner Kenntnisse und Fähigkeiten die damit bewirkte Gefährdung des Opfers hätte erkennen können und wenn er zugleich die Grenzen des erlaubten Risikos überschritt. Bei der Bestimmung des im Einzelfall zugrunde zu legenden Massstabes des sorgfaltsgemässen Verhaltens kann auf Bestimmungen zurückgegriffen werden, die der Unfallverhütung und der Sicherheit dienen (BGE 122 IV 133 E. 2 mit Hinweisen). Im hier zu beurteilenden Fall sind die Bestimmungen des Strassenverkehrsrechts heranzuziehen.
b) Gemäss Art. 31 Abs. 1 SVG (SR 741.01) muss der Führer das Fahrzeug ständig so beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann. Er muss seine Aufmerksamkeit der Strasse und dem Verkehr zuwenden (Art. 3 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung [VRV, SR 741.11]).
Das Mass der Aufmerksamkeit, das vom Fahrzeugführer verlangt wird, richtet sich nach den gesamten Umständen, namentlich der Verkehrsdichte, den örtlichen Verhältnissen, der Zeit, der Sicht und den voraussehbaren Gefahrenquellen. Wenn er sein Augenmerk im wesentlichen auf bestimmte Stellen zu richten hat, kann ihm für andere eine geringere Aufmerksamkeit zugebilligt werden (BGE 103 IV 101 E. 2b und c).
Das Bundesgericht hat in Anwendung dieser Grundsätze eine Sorgfaltswidrigkeit in folgender Konstellation verneint: Ein Automobilist fuhr gegen Mitternacht innerorts auf einer Hauptstrasse, als er plötzlich einige Meter vor sich einen Mofafahrer erblickte, der die Strasse aus der Sicht des Automobilisten von links nach rechts überquerte. Es kam zur Kollision, bei welcher der Mofafahrer tödlich verletzt wurde. Der Automobilist hätte den Mofafahrer rechtzeitig sehen können, wenn er eine äusserste Aufmerksamkeit dorthin gerichtet hätte, woher dieser kam. Das Bundesgericht bemerkte, dass diese Feststellung der kantonalen Instanz anlässlich einer nächtlichen Unfallrekonstruktion gemacht wurde, bei welcher das Gericht wusste, woher der Mofafahrer kam, und sich auf nichts anderes konzentrieren musste. Der im damaligen Fall von den kantonalen Gerichten verurteilte Automobilist hatte nicht nur die vor ihm liegende Strasse im Auge zu behalten, sondern auch einen Fussgängerstreifen, eine Lichtsignalanlage und das Trottoir rechts. Das Bundesgericht führte aus, die weniger grosse Aufmerksamkeit, die der Automobilist auf anderes zu richten hatte, müsse es erlauben, Hindernisse und Ereignisse wahrzunehmen, die normalerweise sichtbar seien; man könne aber nicht verlangen, dass die Aufmerksamkeit ein Mass erreiche, dass der Automobilist erkennen könne, was nur schwer sichtbar sei. Das Bundesgericht kam deshalb zum Schluss, dass der Automobilist den Mofafahrer und sein ungewöhnliches Verhalten nicht rechtzeitig bemerken konnte (BGE 103 IV 101 E. 2c).
c) Das Bundesgericht ging also in diesem Entscheid davon aus, dass der Automobilist seine Aufmerksamkeit in erster Linie auf die zu erwartenden Gefahren zu richten hat und daneben höchstens sekundär auf ungewöhnliche und abwegige Verhaltensweisen anderer Verkehrsteilnehmer. Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies folgendes: Wer am Steuer eines Sattelschleppers, aufgrund des Stopsignals gegenüber dem Querverkehr in der vortrittsberechtigten Strasse vortrittsbelastet, diese Strasse geradeaus überqueren will, hat sich in erster Linie darauf zu konzentrieren, ob er die Strasse überqueren kann, ohne das Vortrittsrecht eines Verkehrsteilnehmers, der sich auf der vortrittsberechtigten Strasse befindet, zu beeinträchtigen. Gerade der Fahrer eines schweren Sattelschleppers, der aufgrund seines Gewichtes und seiner Länge den Querverkehr auf der vortrittsberechtigten Strasse länger blockieren wird als ein Personenwagen, muss seine Aufmerksamkeit in einem Ausmass auf diesen möglichen Querverkehr richten, dass er verkehrswidriges Verhalten anderer Verkehrsteilnehmer nur in beschränktem Ausmass wahrnehmen kann. Der Beschwerdeführer war verpflichtet, sowohl nach links wie auch nach rechts Ausschau zu halten. Da er geradeaus weiterfuhr, konnte er bereits beim Hineinfahren in den Stopsack feststellen, ob sich auf der anderen Strassenseite in seinem Fahrbereich ein Hindernis befinde. Er war nicht verpflichtet, vorsorglich nach Verkehrsteilnehmern Ausschau zu halten, die sich in krasser Verletzung der Verkehrsregeln in den Verkehr einfügen. Die genaue Fahrweise der Mofafahrerin ist nicht geklärt. Aber gerade wenn man mit der Vorinstanz annehmen wollte, dass sie von ihrem Wohnort herkommend in die Steinerstrasse Richtung Ossingen einbiegen wollte, hätte sie korrekterweise im Stopsack anhalten und dem Beschwerdeführer den Vortritt gewähren müssen, den dieser ihr gegenüber hatte (Art. 36 Abs. 2 und 3 SVG; Art. 15 Abs. 2 VRV). Wäre die Verunfallte zum Zeitpunkt, da der Beschwerdeführer anfuhr, bereits in "ihrem" Stopsack gestanden, hätte er nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen dürfen, dass sie ihm den Vortritt gewähre und deshalb erst dann links in die Steinerstrasse einbiege, wenn er mit seinem Fahrzeug die Kreuzung passiert haben würde. Damit, dass ihm die Mofafahrerin auf der verkehrten Strassenseite entgegenkomme, musste er nicht rechnen (vgl. BGE 122 IV 133 E. 2 in fine, wonach ein Lenker, der sich bei eingeschränkter Sicht aus einem Stopsack regelkonform in die vortrittsberechtigte Strasse hineintastet, nicht mit dem plötzlichen Auftauchen eines schwer sichtbaren Motorradfahrers rechnen muss, der in krasser Verletzung der Verkehrsregeln auf der vortrittsberechtigten Strasse eine stehende Kolonne links überholt). Da der Beschwerdeführer überdies die Kreuzung langsam befuhr und deshalb auf ein plötzlich auftauchendes Hindernis auf der anderen Seite der Kreuzung noch kurzfristig hätte reagieren können, verletzt die Annahme der Vorinstanz, er habe seine Sorgfaltspflicht verletzt, Bundesrecht.
Hinzuzufügen ist folgendes: Es ist nicht zulässig, daraus, dass rückblickend gesehen bei optimalem Verhalten möglicherweise der Fehler eines anderen Verkehrsteilnehmers früher hätte erkannt werden können, auf eine Sorgfaltswidrigkeit zu schliessen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Grundfragen des Verkehrsstrafrechtes, BJM 1966, S. 53 ff., vor allem S. 64 ff.). Man kann nicht verlangen, dass im Strassenverkehr jedermann zu jeder Zeit ein Höchstmass an Aufmerksamkeit und Umsicht erbringt. Der Beschwerdeführer war, wie dargelegt, verpflichtet, sein Augenmerk auf allfällige vortrittsberechtigte Fahrzeuge auf der Querstrasse zu richten. Insbesondere bei seiner geringen Geschwindigkeit war er deshalb nicht überdies verpflichtet, schon beim Anfahren danach Ausschau zu halten, ob ihm allenfalls ein Mofafahrer in krass verkehrswidriger Weise den Weg abschneide.
3. (Kostenfolgen). | de | Art. 117 e 18 cpv. 3 CP, art. 31 cpv. 1 LCStr, art. 3 cpv. 1 ONC; omicidio colposo, dovere di diligenza, attenzione prestata al traffico. Allorché un conducente deve rivolgere la sua attenzione visiva principalmente su certi punti, può ammettersi ch'egli sia meno attento su altri (consid. 2b, conferma della giurisprudenza). Chi, al volante di un autoarticolato, vuole attraversare una strada dopo essersi arrestato ad un segnale di "stop", deve, in primo luogo, prestare la sua attenzione al traffico prioritario della strada in questione. Egli non deve invece sincerarsi se, per caso, un motociclista si sia immesso nel traffico, violando crassamente le regole della circolazione (consid. 2c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-225%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,186 | 122 IV 231 | 122 IV 231
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Il 3 febbraio 1995, il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri, ha riconosciuto G colpevole di infrazione alle disposizioni di polizia degli stranieri (art. 3 cpv. 3 e 23 cpv. 6 LDDS [RS 142.20], art. 6 OLS [RS 823.21]), per avere, in qualità di dipendente della ditta F S.r.l. di X. (I) e con frequenza bisettimanale, fornito funghi nonché altri frutti del sottobosco a diversi esercizi pubblici ticinesi senza essere provvisto del necessario permesso, e lo ha condannato al pagamento di una multa di fr. 130.--. Precedentemente, G è stato pure fatto oggetto, per i medesimi motivi, di un divieto d'entrata in Svizzera, pronunciato dall'Ufficio federale degli stranieri su proposta della Sezione cantonale degli stranieri.
Il ricorso inoltrato dall'interessato contro la decisione dipartimentale è stato respinto dal Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino con sentenza del 7 febbraio 1996.
B.- G è insorto con tempestivo ricorso per cassazione contro tale decisione, chiedendo il suo annullamento e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio.
Con osservazioni del 30 maggio 1996 il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri, ha postulato di respingere il ricorso, nella misura in cui esso è ammissibile. Chiamato a pronunciarsi, l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (UFIAML), ha rinunciato, in considerazione dei lati oscuri e contraddittori che a suo avviso scaturiscono dagli atti, a prendere posizione sul caso concreto, limitandosi ad alcune considerazioni in merito alla nozione di attività lucrativa.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Ammissibilità)
2. Il Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino ha confermato la multa inflitta al ricorrente dal Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri. Fondandosi sulla circolare del 7 gennaio 1974 in materia di polizia degli stranieri, concernente gli autisti stranieri di ditte con sede all'estero, l'autorità cantonale di ultima istanza ha considerato che unicamente il trasporto occasionale di merci dall'Italia al Cantone Ticino non necessita di un permesso ai sensi della LDDS. Per converso, il ricorrente, cui è rimproverato di aver rifornito bisettimanalmente i suoi clienti svizzeri, avrebbe dovuto chiedere un simile permesso. Avendo omesso di richiederlo, egli si sarebbe quindi reso colpevole di infrazione alle disposizioni di polizia degli stranieri.
Il ricorrente censura la decisione impugnata. Citando l'UFIAML, egli fa valere che l'attività da lui svolta non costituisce un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS e che, quindi, egli non necessita di un permesso della polizia degli stranieri. Al proposito, il ricorrente contesta il criterio dell'occasionalità utilizzato dall'autorità cantonale, nonché la circostanza che quest'ultima ha fondato la sua decisione su istruzioni amministrative interne, sprovviste di forza di legge.
a) Gli stranieri venuti in Svizzera con l'intenzione di stabilirvisi o di esercitare un'attività lucrativa devono notificare, entro otto giorni, ma in ogni caso prima di assumere un impiego, il loro arrivo alla polizia degli stranieri del luogo ove risiedono allo scopo di regolare le condizioni della loro residenza (art. 2 cpv. 1 prima e seconda proposizione LDDS). Gli stranieri soggetti al termine di notificazione di otto giorni che vengono più volte in Svizzera, sono tenuti a notificarsi al più tardi entro l'ottavo giorno di dimora effettiva nel paese, salvo che questi otto giorni si distribuiscano in un periodo di più di novanta giorni (art. 2 cpv. 4 ODDS; RS 142.201); il termine di otto giorni si calcola comprendendovi ogni volta il giorno dell'entrata in Svizzera (art. 22 cpv. 1 seconda proposizione ODDS). Lo straniero che esercita un'attività lucrativa senza assumere un impiego può fare a meno del permesso solo durante il termine di notificazione (art. 3 cpv. 8 prima proposizione ODDS). È considerata attività lucrativa qualsiasi attività dipendente o indipendente che normalmente dà un guadagno, segnatamente qualsiasi attività svolta per un datore di lavoro domiciliato in Svizzera o all'estero (art. 6 cpv. 1 e 2 lett. a OLS). Se non è evidente che l'attività di uno straniero è lucrativa, decide l'autorità cantonale preposta al mercato del lavoro (art. 41 cpv. 1 OLS). Nel dubbio, quest'ultima sottopone il caso, per decisione, all'UFIAML (art. 41 cpv. 2 OLS).
Le (altre) infrazioni alle disposizioni di polizia degli stranieri o ai provvedimenti delle autorità competenti sono punite con la multa fino a duemila franchi; nei casi di minima gravità si può prescindere da ogni pena (art. 23 cpv. 6 LDDS).
b) Dagli atti emerge un fitto scambio di corrispondenza fra le competenti autorità cantonali (Sezione cantonale degli stranieri e Sezione cantonale per il promovimento economico e del lavoro, Ufficio della manodopera estera), nonché fra queste ed il patrocinatore del ricorrente. Oggetto di tale corrispondenza era la questione se l'attività svolta dal ricorrente fosse da considerare un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS e se, conseguentemente, egli necessitasse di un permesso della polizia degli stranieri. Malgrado i dubbi esistenti, comprovati dalle contraddittorie informazioni rilasciate dagli organi competenti, non risulta che le autorità cantonali, segnatamente l'Ufficio della manodopera estera, abbiano sottoposto la questione, per decisione, all'UFIAML giusta l'art. 41 cpv. 2 OLS. Il parere di quest'ultima autorità è bensì stato sollecitato solo successivamente alla multa impugnata. In tali circostanze, ci si può chiedere se la decisione dipartimentale, confermata in sede di ricorso, non fosse prematura. Il quesito può essere lasciato aperto, dato che, comunque, la decisione impugnata va annullata per le ragioni che seguiranno.
Con lettera del 27 marzo 1995, l'UFIAML ha rinunciato a pronunciarsi sul caso in esame. D'intesa con l'Ufficio federale degli stranieri, esso ha tuttavia segnalato all'autorità cantonale che "la semplice consegna di merce, già chiaramente, definitivamente e precisamente ordinata, che in altre circostanze o situazioni potrebbe essere inviata per posta, non dev'essere considerata come un'attività lucrativa con esigenza di un permesso". Un tale permesso sarebbe invece necessario, secondo l'avviso della medesima autorità, qualora la consegna di merce avvenisse parallelamente alla ricerca di clienti, con eventuale vendita a questi ultimi. Le considerazioni espresse nel citato scritto sono state ribadite in sede di osservazioni al ricorso. Ora, come testé illustrato, l'UFIAML è l'autorità amministrativa federale chiamata a decidere, in casi dubbi, se una determinata attività sia un'attività lucrativa ai sensi della OLS (art. 41 cpv. 2 OLS). Nell'ambito di questa sua funzione, esso concretizza le prescrizioni legali e uniforma la prassi relativa a situazioni particolari, che esulano dalla normale applicazione della legge. Nella fattispecie, l'avviso espresso dall'UFIAML, è convincente e non viola il diritto federale: esso consente di conciliare in modo pragmatico le esigenze dettate da una normativa legale restrittiva con quelle imposte dalla necessità di preservare la fluidità degli scambi commerciali e del traffico transfrontaliero. Ne consegue che, nel caso concreto ove, secondo gli accertamenti insindacabili dell'autorità cantonale, il ricorrente ha effettuato, in qualità di autista di una ditta italiana, consegne bisettimanali di merci in Svizzera, non è ravvisabile un'attività lucrativa ai sensi della OLS, suscettibile di essere sottoposta ad autorizzazione. Nella misura in cui l'autorità cantonale si è scostata senza motivo dal parere dell'UFIAML, essa ha violato il diritto federale. La decisione impugnata, peraltro fondata su istruzioni interne superate, va pertanto annullata. Va altresì aggiunto che, contrariamente a quanto sembra sostenere l'autorità cantonale, la normativa legale in materia di polizia degli stranieri, segnatamente la OLS, non ha quale scopo di impedire la concorrenza fra ditte svizzere ed estere. Tale concorrenza, del resto, non sarebbe sostanzialmente esclusa qualora l'attività svolta dal ricorrente venisse impedita.
3. (Spese) | it | Art. 23 Abs. 6 ANAG, Art. 6 und 41 BVO; Warenlieferung (zweimal pro Woche) von Italien in die Schweiz, Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 6 BVO? Ob eine bestimmte Tätigkeit eine Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 6 BVO darstellt, hat im Zweifelsfall das BIGA zu entscheiden (E. 2b).
Die Warenlieferung (zweimal pro Woche) eines italienischen Chauffeurs in die Schweiz, der für ein italienisches Unternehmen arbeitet, stellt keine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne der BVO dar (E. 2b). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,187 | 122 IV 231 | 122 IV 231
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Il 3 febbraio 1995, il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri, ha riconosciuto G colpevole di infrazione alle disposizioni di polizia degli stranieri (art. 3 cpv. 3 e 23 cpv. 6 LDDS [RS 142.20], art. 6 OLS [RS 823.21]), per avere, in qualità di dipendente della ditta F S.r.l. di X. (I) e con frequenza bisettimanale, fornito funghi nonché altri frutti del sottobosco a diversi esercizi pubblici ticinesi senza essere provvisto del necessario permesso, e lo ha condannato al pagamento di una multa di fr. 130.--. Precedentemente, G è stato pure fatto oggetto, per i medesimi motivi, di un divieto d'entrata in Svizzera, pronunciato dall'Ufficio federale degli stranieri su proposta della Sezione cantonale degli stranieri.
Il ricorso inoltrato dall'interessato contro la decisione dipartimentale è stato respinto dal Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino con sentenza del 7 febbraio 1996.
B.- G è insorto con tempestivo ricorso per cassazione contro tale decisione, chiedendo il suo annullamento e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio.
Con osservazioni del 30 maggio 1996 il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri, ha postulato di respingere il ricorso, nella misura in cui esso è ammissibile. Chiamato a pronunciarsi, l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (UFIAML), ha rinunciato, in considerazione dei lati oscuri e contraddittori che a suo avviso scaturiscono dagli atti, a prendere posizione sul caso concreto, limitandosi ad alcune considerazioni in merito alla nozione di attività lucrativa.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Ammissibilità)
2. Il Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino ha confermato la multa inflitta al ricorrente dal Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri. Fondandosi sulla circolare del 7 gennaio 1974 in materia di polizia degli stranieri, concernente gli autisti stranieri di ditte con sede all'estero, l'autorità cantonale di ultima istanza ha considerato che unicamente il trasporto occasionale di merci dall'Italia al Cantone Ticino non necessita di un permesso ai sensi della LDDS. Per converso, il ricorrente, cui è rimproverato di aver rifornito bisettimanalmente i suoi clienti svizzeri, avrebbe dovuto chiedere un simile permesso. Avendo omesso di richiederlo, egli si sarebbe quindi reso colpevole di infrazione alle disposizioni di polizia degli stranieri.
Il ricorrente censura la decisione impugnata. Citando l'UFIAML, egli fa valere che l'attività da lui svolta non costituisce un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS e che, quindi, egli non necessita di un permesso della polizia degli stranieri. Al proposito, il ricorrente contesta il criterio dell'occasionalità utilizzato dall'autorità cantonale, nonché la circostanza che quest'ultima ha fondato la sua decisione su istruzioni amministrative interne, sprovviste di forza di legge.
a) Gli stranieri venuti in Svizzera con l'intenzione di stabilirvisi o di esercitare un'attività lucrativa devono notificare, entro otto giorni, ma in ogni caso prima di assumere un impiego, il loro arrivo alla polizia degli stranieri del luogo ove risiedono allo scopo di regolare le condizioni della loro residenza (art. 2 cpv. 1 prima e seconda proposizione LDDS). Gli stranieri soggetti al termine di notificazione di otto giorni che vengono più volte in Svizzera, sono tenuti a notificarsi al più tardi entro l'ottavo giorno di dimora effettiva nel paese, salvo che questi otto giorni si distribuiscano in un periodo di più di novanta giorni (art. 2 cpv. 4 ODDS; RS 142.201); il termine di otto giorni si calcola comprendendovi ogni volta il giorno dell'entrata in Svizzera (art. 22 cpv. 1 seconda proposizione ODDS). Lo straniero che esercita un'attività lucrativa senza assumere un impiego può fare a meno del permesso solo durante il termine di notificazione (art. 3 cpv. 8 prima proposizione ODDS). È considerata attività lucrativa qualsiasi attività dipendente o indipendente che normalmente dà un guadagno, segnatamente qualsiasi attività svolta per un datore di lavoro domiciliato in Svizzera o all'estero (art. 6 cpv. 1 e 2 lett. a OLS). Se non è evidente che l'attività di uno straniero è lucrativa, decide l'autorità cantonale preposta al mercato del lavoro (art. 41 cpv. 1 OLS). Nel dubbio, quest'ultima sottopone il caso, per decisione, all'UFIAML (art. 41 cpv. 2 OLS).
Le (altre) infrazioni alle disposizioni di polizia degli stranieri o ai provvedimenti delle autorità competenti sono punite con la multa fino a duemila franchi; nei casi di minima gravità si può prescindere da ogni pena (art. 23 cpv. 6 LDDS).
b) Dagli atti emerge un fitto scambio di corrispondenza fra le competenti autorità cantonali (Sezione cantonale degli stranieri e Sezione cantonale per il promovimento economico e del lavoro, Ufficio della manodopera estera), nonché fra queste ed il patrocinatore del ricorrente. Oggetto di tale corrispondenza era la questione se l'attività svolta dal ricorrente fosse da considerare un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS e se, conseguentemente, egli necessitasse di un permesso della polizia degli stranieri. Malgrado i dubbi esistenti, comprovati dalle contraddittorie informazioni rilasciate dagli organi competenti, non risulta che le autorità cantonali, segnatamente l'Ufficio della manodopera estera, abbiano sottoposto la questione, per decisione, all'UFIAML giusta l'art. 41 cpv. 2 OLS. Il parere di quest'ultima autorità è bensì stato sollecitato solo successivamente alla multa impugnata. In tali circostanze, ci si può chiedere se la decisione dipartimentale, confermata in sede di ricorso, non fosse prematura. Il quesito può essere lasciato aperto, dato che, comunque, la decisione impugnata va annullata per le ragioni che seguiranno.
Con lettera del 27 marzo 1995, l'UFIAML ha rinunciato a pronunciarsi sul caso in esame. D'intesa con l'Ufficio federale degli stranieri, esso ha tuttavia segnalato all'autorità cantonale che "la semplice consegna di merce, già chiaramente, definitivamente e precisamente ordinata, che in altre circostanze o situazioni potrebbe essere inviata per posta, non dev'essere considerata come un'attività lucrativa con esigenza di un permesso". Un tale permesso sarebbe invece necessario, secondo l'avviso della medesima autorità, qualora la consegna di merce avvenisse parallelamente alla ricerca di clienti, con eventuale vendita a questi ultimi. Le considerazioni espresse nel citato scritto sono state ribadite in sede di osservazioni al ricorso. Ora, come testé illustrato, l'UFIAML è l'autorità amministrativa federale chiamata a decidere, in casi dubbi, se una determinata attività sia un'attività lucrativa ai sensi della OLS (art. 41 cpv. 2 OLS). Nell'ambito di questa sua funzione, esso concretizza le prescrizioni legali e uniforma la prassi relativa a situazioni particolari, che esulano dalla normale applicazione della legge. Nella fattispecie, l'avviso espresso dall'UFIAML, è convincente e non viola il diritto federale: esso consente di conciliare in modo pragmatico le esigenze dettate da una normativa legale restrittiva con quelle imposte dalla necessità di preservare la fluidità degli scambi commerciali e del traffico transfrontaliero. Ne consegue che, nel caso concreto ove, secondo gli accertamenti insindacabili dell'autorità cantonale, il ricorrente ha effettuato, in qualità di autista di una ditta italiana, consegne bisettimanali di merci in Svizzera, non è ravvisabile un'attività lucrativa ai sensi della OLS, suscettibile di essere sottoposta ad autorizzazione. Nella misura in cui l'autorità cantonale si è scostata senza motivo dal parere dell'UFIAML, essa ha violato il diritto federale. La decisione impugnata, peraltro fondata su istruzioni interne superate, va pertanto annullata. Va altresì aggiunto che, contrariamente a quanto sembra sostenere l'autorità cantonale, la normativa legale in materia di polizia degli stranieri, segnatamente la OLS, non ha quale scopo di impedire la concorrenza fra ditte svizzere ed estere. Tale concorrenza, del resto, non sarebbe sostanzialmente esclusa qualora l'attività svolta dal ricorrente venisse impedita.
3. (Spese) | it | Art. 23 al. 6 LSEE, art. 6 et 41 OLE; livraison de marchandises (deux fois par semaine) d'Italie en Suisse, activité lucrative au sens de l'art. 6 OLE? C'est l'OFIAMT qui décide en cas de doute si une activité donnée est lucrative au sens de l'art. 6 OLE (consid. 2b).
La livraison de marchandises (deux fois par semaine) en Suisse, par un chauffeur italien pour le compte d'une entreprise italienne, ne constitue pas une activité lucrative sujette à autorisation au sens de l'OLE (consid. 2b). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,188 | 122 IV 231 | 122 IV 231
Sachverhalt ab Seite 231
A.- Il 3 febbraio 1995, il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri, ha riconosciuto G colpevole di infrazione alle disposizioni di polizia degli stranieri (art. 3 cpv. 3 e 23 cpv. 6 LDDS [RS 142.20], art. 6 OLS [RS 823.21]), per avere, in qualità di dipendente della ditta F S.r.l. di X. (I) e con frequenza bisettimanale, fornito funghi nonché altri frutti del sottobosco a diversi esercizi pubblici ticinesi senza essere provvisto del necessario permesso, e lo ha condannato al pagamento di una multa di fr. 130.--. Precedentemente, G è stato pure fatto oggetto, per i medesimi motivi, di un divieto d'entrata in Svizzera, pronunciato dall'Ufficio federale degli stranieri su proposta della Sezione cantonale degli stranieri.
Il ricorso inoltrato dall'interessato contro la decisione dipartimentale è stato respinto dal Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino con sentenza del 7 febbraio 1996.
B.- G è insorto con tempestivo ricorso per cassazione contro tale decisione, chiedendo il suo annullamento e il rinvio della causa all'autorità cantonale per un nuovo giudizio.
Con osservazioni del 30 maggio 1996 il Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri, ha postulato di respingere il ricorso, nella misura in cui esso è ammissibile. Chiamato a pronunciarsi, l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (UFIAML), ha rinunciato, in considerazione dei lati oscuri e contraddittori che a suo avviso scaturiscono dagli atti, a prendere posizione sul caso concreto, limitandosi ad alcune considerazioni in merito alla nozione di attività lucrativa.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1. (Ammissibilità)
2. Il Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino ha confermato la multa inflitta al ricorrente dal Dipartimento delle istituzioni del Cantone Ticino, Sezione degli stranieri. Fondandosi sulla circolare del 7 gennaio 1974 in materia di polizia degli stranieri, concernente gli autisti stranieri di ditte con sede all'estero, l'autorità cantonale di ultima istanza ha considerato che unicamente il trasporto occasionale di merci dall'Italia al Cantone Ticino non necessita di un permesso ai sensi della LDDS. Per converso, il ricorrente, cui è rimproverato di aver rifornito bisettimanalmente i suoi clienti svizzeri, avrebbe dovuto chiedere un simile permesso. Avendo omesso di richiederlo, egli si sarebbe quindi reso colpevole di infrazione alle disposizioni di polizia degli stranieri.
Il ricorrente censura la decisione impugnata. Citando l'UFIAML, egli fa valere che l'attività da lui svolta non costituisce un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS e che, quindi, egli non necessita di un permesso della polizia degli stranieri. Al proposito, il ricorrente contesta il criterio dell'occasionalità utilizzato dall'autorità cantonale, nonché la circostanza che quest'ultima ha fondato la sua decisione su istruzioni amministrative interne, sprovviste di forza di legge.
a) Gli stranieri venuti in Svizzera con l'intenzione di stabilirvisi o di esercitare un'attività lucrativa devono notificare, entro otto giorni, ma in ogni caso prima di assumere un impiego, il loro arrivo alla polizia degli stranieri del luogo ove risiedono allo scopo di regolare le condizioni della loro residenza (art. 2 cpv. 1 prima e seconda proposizione LDDS). Gli stranieri soggetti al termine di notificazione di otto giorni che vengono più volte in Svizzera, sono tenuti a notificarsi al più tardi entro l'ottavo giorno di dimora effettiva nel paese, salvo che questi otto giorni si distribuiscano in un periodo di più di novanta giorni (art. 2 cpv. 4 ODDS; RS 142.201); il termine di otto giorni si calcola comprendendovi ogni volta il giorno dell'entrata in Svizzera (art. 22 cpv. 1 seconda proposizione ODDS). Lo straniero che esercita un'attività lucrativa senza assumere un impiego può fare a meno del permesso solo durante il termine di notificazione (art. 3 cpv. 8 prima proposizione ODDS). È considerata attività lucrativa qualsiasi attività dipendente o indipendente che normalmente dà un guadagno, segnatamente qualsiasi attività svolta per un datore di lavoro domiciliato in Svizzera o all'estero (art. 6 cpv. 1 e 2 lett. a OLS). Se non è evidente che l'attività di uno straniero è lucrativa, decide l'autorità cantonale preposta al mercato del lavoro (art. 41 cpv. 1 OLS). Nel dubbio, quest'ultima sottopone il caso, per decisione, all'UFIAML (art. 41 cpv. 2 OLS).
Le (altre) infrazioni alle disposizioni di polizia degli stranieri o ai provvedimenti delle autorità competenti sono punite con la multa fino a duemila franchi; nei casi di minima gravità si può prescindere da ogni pena (art. 23 cpv. 6 LDDS).
b) Dagli atti emerge un fitto scambio di corrispondenza fra le competenti autorità cantonali (Sezione cantonale degli stranieri e Sezione cantonale per il promovimento economico e del lavoro, Ufficio della manodopera estera), nonché fra queste ed il patrocinatore del ricorrente. Oggetto di tale corrispondenza era la questione se l'attività svolta dal ricorrente fosse da considerare un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS e se, conseguentemente, egli necessitasse di un permesso della polizia degli stranieri. Malgrado i dubbi esistenti, comprovati dalle contraddittorie informazioni rilasciate dagli organi competenti, non risulta che le autorità cantonali, segnatamente l'Ufficio della manodopera estera, abbiano sottoposto la questione, per decisione, all'UFIAML giusta l'art. 41 cpv. 2 OLS. Il parere di quest'ultima autorità è bensì stato sollecitato solo successivamente alla multa impugnata. In tali circostanze, ci si può chiedere se la decisione dipartimentale, confermata in sede di ricorso, non fosse prematura. Il quesito può essere lasciato aperto, dato che, comunque, la decisione impugnata va annullata per le ragioni che seguiranno.
Con lettera del 27 marzo 1995, l'UFIAML ha rinunciato a pronunciarsi sul caso in esame. D'intesa con l'Ufficio federale degli stranieri, esso ha tuttavia segnalato all'autorità cantonale che "la semplice consegna di merce, già chiaramente, definitivamente e precisamente ordinata, che in altre circostanze o situazioni potrebbe essere inviata per posta, non dev'essere considerata come un'attività lucrativa con esigenza di un permesso". Un tale permesso sarebbe invece necessario, secondo l'avviso della medesima autorità, qualora la consegna di merce avvenisse parallelamente alla ricerca di clienti, con eventuale vendita a questi ultimi. Le considerazioni espresse nel citato scritto sono state ribadite in sede di osservazioni al ricorso. Ora, come testé illustrato, l'UFIAML è l'autorità amministrativa federale chiamata a decidere, in casi dubbi, se una determinata attività sia un'attività lucrativa ai sensi della OLS (art. 41 cpv. 2 OLS). Nell'ambito di questa sua funzione, esso concretizza le prescrizioni legali e uniforma la prassi relativa a situazioni particolari, che esulano dalla normale applicazione della legge. Nella fattispecie, l'avviso espresso dall'UFIAML, è convincente e non viola il diritto federale: esso consente di conciliare in modo pragmatico le esigenze dettate da una normativa legale restrittiva con quelle imposte dalla necessità di preservare la fluidità degli scambi commerciali e del traffico transfrontaliero. Ne consegue che, nel caso concreto ove, secondo gli accertamenti insindacabili dell'autorità cantonale, il ricorrente ha effettuato, in qualità di autista di una ditta italiana, consegne bisettimanali di merci in Svizzera, non è ravvisabile un'attività lucrativa ai sensi della OLS, suscettibile di essere sottoposta ad autorizzazione. Nella misura in cui l'autorità cantonale si è scostata senza motivo dal parere dell'UFIAML, essa ha violato il diritto federale. La decisione impugnata, peraltro fondata su istruzioni interne superate, va pertanto annullata. Va altresì aggiunto che, contrariamente a quanto sembra sostenere l'autorità cantonale, la normativa legale in materia di polizia degli stranieri, segnatamente la OLS, non ha quale scopo di impedire la concorrenza fra ditte svizzere ed estere. Tale concorrenza, del resto, non sarebbe sostanzialmente esclusa qualora l'attività svolta dal ricorrente venisse impedita.
3. (Spese) | it | Art. 23 cpv. 6 LDDS; art. 6 e 41 OLS; consegna (bisettimanale) di merci dall'Italia alla Svizzera, attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS? Qualora sussistano dubbi se una determinata attività costituisca un'attività lucrativa ai sensi dell'art. 6 OLS, spetta all'UFIAML decidere in merito (consid. 2b).
La consegna (bisettimanale) di merci in Svizzera, compiuta da un autista italiano alle dipendenze di una ditta italiana, non costituisce un'attività lucrativa ai sensi dell'OLS, suscettibile di essere sottoposta ad un'autorizzazione (consid. 2b). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-231%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,189 | 122 IV 235 | 122 IV 235
Sachverhalt ab Seite 236
Mit Verfügung vom 9. April 1996 ernannte die schweizerische Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen N., F., K. und H. wegen Urkundenunterdrückung, Bestechens, Amtsmissbrauchs, ungetreuer Amtsführung, Sichbestechenlassens ev. Annahme von Geschenken, Urkundenfälschung im Amt sowie Vermögensdelikten drei Inspektoren der Eidg. Steuerverwaltung, R., Z. und S., als Sachverständige; diese waren durch die Bundesanwaltschaft bereits am 14. Februar 1996 durch "Protokoll" als Experten eingesetzt und ausdrücklich auf ihre Pflichten aufmerksam gemacht worden.
Am 25. April 1996 erstatteten die eingesetzten Experten einen Zwischenbericht.
Mit Beschwerden vom 15. April 1996 beantragten N., F. und K. in ihren (Haupt)-Anträgen der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 9. April 1996 aufzuheben. Mit Urteil vom 13. Juni 1996 trat die Anklagekammer des Bundesgerichts auf die Beschwerde nicht ein.
Am 12. Juni 1996 eröffnete der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin gegen die vier Beschuldigten eine eidgenössische Voruntersuchung. Mit Verfügung vom 21. Juni 1996 ernannte er die drei Inspektoren der Eidg. Steuerverwaltung, Z., R. und S. als gerichtliche Sachverständige.
Mit Beschwerden vom 26. bzw. 27. Juni 1996 beantragen N., F., K. und H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung des Stellvertreters der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 21. Juni 1996 aufzuheben, soweit Z., R. und S. als gerichtliche Sachverständige ernannt worden seien.
Der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vier Beschwerden richten sich gegen dieselbe Verfügung des Stellvertreters der Eidg. Untersuchungsrichterin in der gegen die vier Beschwerdeführer gerichteten eidgenössischen Voruntersuchung. Da die Beschwerden im wesentlichen auch dieselben Beschwerdegründe und Argumente anführen, sind sie im gleichen Urteil zu erledigen.
2. a) Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die angefochtene Ernennung von Sachverständigen verletze (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 BStP) Art. 22 Abs. 1 lit. b OG.
b) Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, die eingesetzten Sachverständigen seien tatsächlich nie in einer anderen Eigenschaft denn als Experten tätig geworden; mit der angefochtenen Verfügung sei lediglich ihr Auftrag perpetuiert worden; sie seien daher im vorliegenden Verfahren nie in anderer Eigenschaft tätig gewesen; Sachverständige könnten zudem im gleichen Verfahren zur Ergänzung ihres Gutachtens angehalten werden.
c) Art. 99 Abs. 2 BStP verweist bezüglich Ausschliessung und Ablehnung von Sachverständigen auf die entsprechenden Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b OG (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 BStP) darf ein Sachverständiger daher sein Amt nicht ausüben in einer Angelegenheit, in der er schon in einer anderen Stellung, d.h. namentlich als Richter oder Mitglied einer administrativen oder richterlichen Behörde, als Justizbeamter, als Rechtsberater, Bevollmächtigter oder Anwalt einer Partei oder als Zeuge gehandelt hat. Dieser Anspruch auf funktionelle bzw. organisatorische Unvoreingenommenheit bzw. Nicht-Vorbefassung ergibt sich - ebenfalls für den gerichtlich bestellten Experten (vgl. BGE 118 Ia 144 E. 1c) - auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK; dabei kommt es unter dem Gesichtspunkt des Anscheins der Vorbefassung in erster Linie auf die objektive Kompetenzordnung an und weniger darauf, in welchem Umfang davon Gebrauch gemacht wird. Eine doppelte Mitwirkung unterläuft grundsätzlich den Sinn der Verfahrensordnung, der aus rechtsstaatlichen Überlegungen oft darin besteht, verschiedene Verfahrensabschnitte zu trennen (vgl. BGE 117 Ia 157 E. 2a).
d) Der in Art. 22 Abs. 1 lit. b OG verwendete Ausdruck "Angelegenheit" ist nach der Rechtsprechung prozessrechtlich zu verstehen, indem Identität der betroffenen Parteien, des Verfahrens, aber auch der zur Beantwortung stehenden (Rechts-)Fragen verlangt wird (unveröffentlichtes Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 8. Oktober 1993 i.S. T., E. 2c mit Hinweis; unveröffentlichter Beschluss des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1990 i.S. O., E. 4b, mit Hinweisen). Dies ist hier ohne Zweifel der Fall. Es bleibt daher zu prüfen, ob die durch den Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin bestellten Sachverständigen bereits zuvor "in einer anderen Stellung" bzw. Funktion (BGE 117 Ia 157 E. 2a) gehandelt haben ("à un autre titre/en une autre qualité: JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 22, N. 3.2.1). Anders als in den bisher beurteilten Fällen, bei welchen es oft um die Grenzziehung zwischen den Verfahrensabschnitten der Strafuntersuchung und Anklageerhebung einerseits und der materiellen Beurteilung anderseits bzw. um die Mitwirkung des Richters im Untersuchungs- und im Urteilsverfahren ging, geht es hier um die Abgrenzung des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens vom durch den Untersuchungsrichter geführten Voruntersuchungsverfahren.
e) Auch wenn die Stellung der Bundesanwaltschaft sich jener eines Untersuchungsrichters faktisch annähert, handelt es sich bei dem von ihr geleiteten gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 17 Abs. 1 BStP) um ein vom Voruntersuchungsverfahren klar abgegrenztes Verfahren (FRANZ STÄMPFLI, Der Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, ZStrR 1929, S. 339 ff.). Ziel dieser Abgrenzung war es, die Stellung des Beschuldigten (in der Voruntersuchung) insbesondere durch eine Erweiterung seiner Verteidigungsrechte zu verbessern; mit der klaren Trennung sollte auch erreicht werden, dass in der vom Untersuchungsrichter geführten Voruntersuchung sich der Bundesanwalt und der Beschuldigte als Parteien vor einem unparteiischen, vom Ankläger unabhängigen Untersuchungsorgan gegenüberstehen (BBl 1929 II 605 ff.). Während die Bundesanwaltschaft unter der Aufsicht und Leitung des Bundesrates steht (Art. 14 Abs. 1 BStP), handelt es sich beim Eidg. Untersuchungsrichter um einen unabhängigen Beamten, der weder dem Bundesrat noch der Bundesanwaltschaft, sondern einzig der Aufsicht der Anklagekammer des Bundesgerichts untersteht.
f) Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat in ihrem zur Publikation bestimmten Urteil vom 13. Juni 1996 entschieden, bei den (in der vorliegenden Bundesstrafsache) am 9. April 1996 durch die Bundesanwaltschaft bestellten Sachverständigen handle es sich nicht um gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP; wenn die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren zahlreiche Akten zu sichten habe, deren Auswertung - im Hinblick auf die Frage, ob die gerichtspolizeilichen Ermittlungen einzustellen oder eine Voruntersuchung zu beantragen sei - buchhalterische bzw. finanzwissenschaftliche Spezialkenntnisse und damit den Beizug von Büchersachverständigen voraussetze, so könne sie entweder im Rahmen der Amtshilfe (Art. 27 BStP) an eine andere Bundesbehörde gelangen mit dem Ersuchen, ihr diese spezialisierten Beamten für die Klärung des Sachverhaltes zur Verfügung zu stellen, oder im Rahmen von Art. 101bis BStP ausnahmsweise auch ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Sachverständige als Hilfspersonen der gerichtlichen Polizei beiziehen; die beigezogenen Büchersachverständigen könnten im Rahmen ihrer Mitarbeit durch die Bundesanwaltschaft auch angewiesen werden, über ihre Feststellungen einen schriftlichen Bericht bzw. ein Gutachten zu erstellen (E. 3a und b).
g) Auch wenn es sich wie im vorliegenden Fall um von der Bundesanwaltschaft lediglich ad hoc beigezogene Spezialisten handelt, haben diese zwangsläufig den Status von Organen bzw. Hilfsorganen der gerichtlichen Polizei und unterstehen wenn nicht in administrativer, so doch zumindest in fachlicher Hinsicht der Leitung bzw. Aufsicht der Bundesanwaltschaft (Art. 17 Abs. 1 BStP). Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den vom Eidg. Untersuchungsrichter zu ernennenden gerichtlichen Sachverständigen nicht um Hilfspersonen des Untersuchungsrichters; denn sie sind unabhängig und weder in administrativer noch in fachlicher Hinsicht jemandem unterstellt.
Diese grundlegenden Unterschiede machen deutlich, dass von der Bundesanwaltschaft im Rahmen des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens beigezogene Sachverständige als Personen zu gelten haben, die im Verhältnis zur Sachverständigenfunktion im Sinne von Art. 91 ff. BStP schon in einer anderen Stellung gehandelt haben (Art. 22 Abs. 1 lit. b OG). Unter dem Gesichtspunkt des (genügenden) blossen Anscheins kann es auch nicht darauf ankommen, ob die im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren beigezogenen Spezialisten im konkreten Fall keine Weisungen erhalten und daher faktisch selbständig ermittelt haben. Dieser Umstand kann indessen im Rahmen der freien richterlichen Würdigung der Beweise bzw. der Ermittlungsergebnisse bedeutungsvoll sein.
Infolge ihrer dargelegten früheren Tätigkeit in einer anderen Stellung können die drei Beamten der Eidg. Steuerverwaltung im vorliegenden Bundesstrafverfahren nicht mehr als richterliche bzw. gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP ernannt werden. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
h) Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, inwieweit der Ausstandsgrund der Befangenheit (Art. 23 lit. c OG) vorliegt. Es sei hier lediglich angemerkt, dass auch nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 EMRK der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch auf Unparteilichkeit des bestellten Experten hat; unter diesem Gesichtspunkt erscheint es zumindest problematisch, wenn das Gericht Experten benennt, deren Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben (vgl. BGE 118 Ia 144 E. 1c). Dieselben Bedenken gelten für den Fall, dass Experten herangezogen werden, um einen Entscheid darüber zu ermöglichen, ob eine Voruntersuchung zu eröffnen sei.
3. Indessen steht nach dem oben Ausgeführten (insbesondere E. 2 f.) im vorliegenden Fall nichts entgegen, dass der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin die drei bereits durch die Bundesanwaltschaft eingesetzten Spezialisten zur Erstattung eines Schlussberichtes oder auch zu ergänzenden Abklärungen anhält. Ob es in der Folge überhaupt noch der Bestellung von gerichtlichen Sachverständigen bedarf, wird der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin - gegebenenfalls das zuständige Gericht - zu entscheiden haben. | de | Art. 91 ff., insb. Art. 99 Abs. 2 BStP; Art. 22 Abs. 1 lit. b OG. Ernennung von gerichtlichen Sachverständigen. Durch die Bundesanwaltschaft bereits im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren beigezogene Büchersachverständige können durch den Eidg. Untersuchungsrichter nicht mehr als richterliche bzw. gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP ernannt werden (E. 2).
Diese Spezialisten können indessen im Rahmen der Amtshilfe oder als Hilfspersonen auch durch den Eidg. Untersuchungsrichter zur Erstattung eines Schlussberichtes oder zu ergänzenden Abklärungen angehalten werden (E. 2f und 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,190 | 122 IV 235 | 122 IV 235
Sachverhalt ab Seite 236
Mit Verfügung vom 9. April 1996 ernannte die schweizerische Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen N., F., K. und H. wegen Urkundenunterdrückung, Bestechens, Amtsmissbrauchs, ungetreuer Amtsführung, Sichbestechenlassens ev. Annahme von Geschenken, Urkundenfälschung im Amt sowie Vermögensdelikten drei Inspektoren der Eidg. Steuerverwaltung, R., Z. und S., als Sachverständige; diese waren durch die Bundesanwaltschaft bereits am 14. Februar 1996 durch "Protokoll" als Experten eingesetzt und ausdrücklich auf ihre Pflichten aufmerksam gemacht worden.
Am 25. April 1996 erstatteten die eingesetzten Experten einen Zwischenbericht.
Mit Beschwerden vom 15. April 1996 beantragten N., F. und K. in ihren (Haupt)-Anträgen der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 9. April 1996 aufzuheben. Mit Urteil vom 13. Juni 1996 trat die Anklagekammer des Bundesgerichts auf die Beschwerde nicht ein.
Am 12. Juni 1996 eröffnete der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin gegen die vier Beschuldigten eine eidgenössische Voruntersuchung. Mit Verfügung vom 21. Juni 1996 ernannte er die drei Inspektoren der Eidg. Steuerverwaltung, Z., R. und S. als gerichtliche Sachverständige.
Mit Beschwerden vom 26. bzw. 27. Juni 1996 beantragen N., F., K. und H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung des Stellvertreters der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 21. Juni 1996 aufzuheben, soweit Z., R. und S. als gerichtliche Sachverständige ernannt worden seien.
Der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vier Beschwerden richten sich gegen dieselbe Verfügung des Stellvertreters der Eidg. Untersuchungsrichterin in der gegen die vier Beschwerdeführer gerichteten eidgenössischen Voruntersuchung. Da die Beschwerden im wesentlichen auch dieselben Beschwerdegründe und Argumente anführen, sind sie im gleichen Urteil zu erledigen.
2. a) Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die angefochtene Ernennung von Sachverständigen verletze (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 BStP) Art. 22 Abs. 1 lit. b OG.
b) Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, die eingesetzten Sachverständigen seien tatsächlich nie in einer anderen Eigenschaft denn als Experten tätig geworden; mit der angefochtenen Verfügung sei lediglich ihr Auftrag perpetuiert worden; sie seien daher im vorliegenden Verfahren nie in anderer Eigenschaft tätig gewesen; Sachverständige könnten zudem im gleichen Verfahren zur Ergänzung ihres Gutachtens angehalten werden.
c) Art. 99 Abs. 2 BStP verweist bezüglich Ausschliessung und Ablehnung von Sachverständigen auf die entsprechenden Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b OG (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 BStP) darf ein Sachverständiger daher sein Amt nicht ausüben in einer Angelegenheit, in der er schon in einer anderen Stellung, d.h. namentlich als Richter oder Mitglied einer administrativen oder richterlichen Behörde, als Justizbeamter, als Rechtsberater, Bevollmächtigter oder Anwalt einer Partei oder als Zeuge gehandelt hat. Dieser Anspruch auf funktionelle bzw. organisatorische Unvoreingenommenheit bzw. Nicht-Vorbefassung ergibt sich - ebenfalls für den gerichtlich bestellten Experten (vgl. BGE 118 Ia 144 E. 1c) - auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK; dabei kommt es unter dem Gesichtspunkt des Anscheins der Vorbefassung in erster Linie auf die objektive Kompetenzordnung an und weniger darauf, in welchem Umfang davon Gebrauch gemacht wird. Eine doppelte Mitwirkung unterläuft grundsätzlich den Sinn der Verfahrensordnung, der aus rechtsstaatlichen Überlegungen oft darin besteht, verschiedene Verfahrensabschnitte zu trennen (vgl. BGE 117 Ia 157 E. 2a).
d) Der in Art. 22 Abs. 1 lit. b OG verwendete Ausdruck "Angelegenheit" ist nach der Rechtsprechung prozessrechtlich zu verstehen, indem Identität der betroffenen Parteien, des Verfahrens, aber auch der zur Beantwortung stehenden (Rechts-)Fragen verlangt wird (unveröffentlichtes Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 8. Oktober 1993 i.S. T., E. 2c mit Hinweis; unveröffentlichter Beschluss des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1990 i.S. O., E. 4b, mit Hinweisen). Dies ist hier ohne Zweifel der Fall. Es bleibt daher zu prüfen, ob die durch den Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin bestellten Sachverständigen bereits zuvor "in einer anderen Stellung" bzw. Funktion (BGE 117 Ia 157 E. 2a) gehandelt haben ("à un autre titre/en une autre qualité: JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 22, N. 3.2.1). Anders als in den bisher beurteilten Fällen, bei welchen es oft um die Grenzziehung zwischen den Verfahrensabschnitten der Strafuntersuchung und Anklageerhebung einerseits und der materiellen Beurteilung anderseits bzw. um die Mitwirkung des Richters im Untersuchungs- und im Urteilsverfahren ging, geht es hier um die Abgrenzung des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens vom durch den Untersuchungsrichter geführten Voruntersuchungsverfahren.
e) Auch wenn die Stellung der Bundesanwaltschaft sich jener eines Untersuchungsrichters faktisch annähert, handelt es sich bei dem von ihr geleiteten gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 17 Abs. 1 BStP) um ein vom Voruntersuchungsverfahren klar abgegrenztes Verfahren (FRANZ STÄMPFLI, Der Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, ZStrR 1929, S. 339 ff.). Ziel dieser Abgrenzung war es, die Stellung des Beschuldigten (in der Voruntersuchung) insbesondere durch eine Erweiterung seiner Verteidigungsrechte zu verbessern; mit der klaren Trennung sollte auch erreicht werden, dass in der vom Untersuchungsrichter geführten Voruntersuchung sich der Bundesanwalt und der Beschuldigte als Parteien vor einem unparteiischen, vom Ankläger unabhängigen Untersuchungsorgan gegenüberstehen (BBl 1929 II 605 ff.). Während die Bundesanwaltschaft unter der Aufsicht und Leitung des Bundesrates steht (Art. 14 Abs. 1 BStP), handelt es sich beim Eidg. Untersuchungsrichter um einen unabhängigen Beamten, der weder dem Bundesrat noch der Bundesanwaltschaft, sondern einzig der Aufsicht der Anklagekammer des Bundesgerichts untersteht.
f) Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat in ihrem zur Publikation bestimmten Urteil vom 13. Juni 1996 entschieden, bei den (in der vorliegenden Bundesstrafsache) am 9. April 1996 durch die Bundesanwaltschaft bestellten Sachverständigen handle es sich nicht um gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP; wenn die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren zahlreiche Akten zu sichten habe, deren Auswertung - im Hinblick auf die Frage, ob die gerichtspolizeilichen Ermittlungen einzustellen oder eine Voruntersuchung zu beantragen sei - buchhalterische bzw. finanzwissenschaftliche Spezialkenntnisse und damit den Beizug von Büchersachverständigen voraussetze, so könne sie entweder im Rahmen der Amtshilfe (Art. 27 BStP) an eine andere Bundesbehörde gelangen mit dem Ersuchen, ihr diese spezialisierten Beamten für die Klärung des Sachverhaltes zur Verfügung zu stellen, oder im Rahmen von Art. 101bis BStP ausnahmsweise auch ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Sachverständige als Hilfspersonen der gerichtlichen Polizei beiziehen; die beigezogenen Büchersachverständigen könnten im Rahmen ihrer Mitarbeit durch die Bundesanwaltschaft auch angewiesen werden, über ihre Feststellungen einen schriftlichen Bericht bzw. ein Gutachten zu erstellen (E. 3a und b).
g) Auch wenn es sich wie im vorliegenden Fall um von der Bundesanwaltschaft lediglich ad hoc beigezogene Spezialisten handelt, haben diese zwangsläufig den Status von Organen bzw. Hilfsorganen der gerichtlichen Polizei und unterstehen wenn nicht in administrativer, so doch zumindest in fachlicher Hinsicht der Leitung bzw. Aufsicht der Bundesanwaltschaft (Art. 17 Abs. 1 BStP). Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den vom Eidg. Untersuchungsrichter zu ernennenden gerichtlichen Sachverständigen nicht um Hilfspersonen des Untersuchungsrichters; denn sie sind unabhängig und weder in administrativer noch in fachlicher Hinsicht jemandem unterstellt.
Diese grundlegenden Unterschiede machen deutlich, dass von der Bundesanwaltschaft im Rahmen des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens beigezogene Sachverständige als Personen zu gelten haben, die im Verhältnis zur Sachverständigenfunktion im Sinne von Art. 91 ff. BStP schon in einer anderen Stellung gehandelt haben (Art. 22 Abs. 1 lit. b OG). Unter dem Gesichtspunkt des (genügenden) blossen Anscheins kann es auch nicht darauf ankommen, ob die im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren beigezogenen Spezialisten im konkreten Fall keine Weisungen erhalten und daher faktisch selbständig ermittelt haben. Dieser Umstand kann indessen im Rahmen der freien richterlichen Würdigung der Beweise bzw. der Ermittlungsergebnisse bedeutungsvoll sein.
Infolge ihrer dargelegten früheren Tätigkeit in einer anderen Stellung können die drei Beamten der Eidg. Steuerverwaltung im vorliegenden Bundesstrafverfahren nicht mehr als richterliche bzw. gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP ernannt werden. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
h) Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, inwieweit der Ausstandsgrund der Befangenheit (Art. 23 lit. c OG) vorliegt. Es sei hier lediglich angemerkt, dass auch nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 EMRK der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch auf Unparteilichkeit des bestellten Experten hat; unter diesem Gesichtspunkt erscheint es zumindest problematisch, wenn das Gericht Experten benennt, deren Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben (vgl. BGE 118 Ia 144 E. 1c). Dieselben Bedenken gelten für den Fall, dass Experten herangezogen werden, um einen Entscheid darüber zu ermöglichen, ob eine Voruntersuchung zu eröffnen sei.
3. Indessen steht nach dem oben Ausgeführten (insbesondere E. 2 f.) im vorliegenden Fall nichts entgegen, dass der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin die drei bereits durch die Bundesanwaltschaft eingesetzten Spezialisten zur Erstattung eines Schlussberichtes oder auch zu ergänzenden Abklärungen anhält. Ob es in der Folge überhaupt noch der Bestellung von gerichtlichen Sachverständigen bedarf, wird der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin - gegebenenfalls das zuständige Gericht - zu entscheiden haben. | de | Art. 91 ss, en particulier art. 99 al. 2 PPF; art. 22 al. 1 let. b OJ. Désignation d'experts judiciaires. Les experts en matière comptable choisis par le Ministère public de la Confédération, au stade des recherches de la police judiciaire, ne peuvent plus être désignés par le Juge d'instruction fédéral en qualité d'experts judiciaires au sens des art. 91 ss PPF (consid. 2).
Cependant, ces spécialistes peuvent être appelés par le Juge d'instruction, en qualité de collaborateurs administratifs ou d'auxiliaires, à rédiger un rapport final ou à compléter leur expertise (consid. 2f et 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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Sachverhalt ab Seite 236
Mit Verfügung vom 9. April 1996 ernannte die schweizerische Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen N., F., K. und H. wegen Urkundenunterdrückung, Bestechens, Amtsmissbrauchs, ungetreuer Amtsführung, Sichbestechenlassens ev. Annahme von Geschenken, Urkundenfälschung im Amt sowie Vermögensdelikten drei Inspektoren der Eidg. Steuerverwaltung, R., Z. und S., als Sachverständige; diese waren durch die Bundesanwaltschaft bereits am 14. Februar 1996 durch "Protokoll" als Experten eingesetzt und ausdrücklich auf ihre Pflichten aufmerksam gemacht worden.
Am 25. April 1996 erstatteten die eingesetzten Experten einen Zwischenbericht.
Mit Beschwerden vom 15. April 1996 beantragten N., F. und K. in ihren (Haupt)-Anträgen der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung der Bundesanwaltschaft vom 9. April 1996 aufzuheben. Mit Urteil vom 13. Juni 1996 trat die Anklagekammer des Bundesgerichts auf die Beschwerde nicht ein.
Am 12. Juni 1996 eröffnete der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin gegen die vier Beschuldigten eine eidgenössische Voruntersuchung. Mit Verfügung vom 21. Juni 1996 ernannte er die drei Inspektoren der Eidg. Steuerverwaltung, Z., R. und S. als gerichtliche Sachverständige.
Mit Beschwerden vom 26. bzw. 27. Juni 1996 beantragen N., F., K. und H. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung des Stellvertreters der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 21. Juni 1996 aufzuheben, soweit Z., R. und S. als gerichtliche Sachverständige ernannt worden seien.
Der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin beantragt, die Beschwerden abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die vier Beschwerden richten sich gegen dieselbe Verfügung des Stellvertreters der Eidg. Untersuchungsrichterin in der gegen die vier Beschwerdeführer gerichteten eidgenössischen Voruntersuchung. Da die Beschwerden im wesentlichen auch dieselben Beschwerdegründe und Argumente anführen, sind sie im gleichen Urteil zu erledigen.
2. a) Die Beschwerdeführer machen zunächst geltend, die angefochtene Ernennung von Sachverständigen verletze (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 BStP) Art. 22 Abs. 1 lit. b OG.
b) Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, die eingesetzten Sachverständigen seien tatsächlich nie in einer anderen Eigenschaft denn als Experten tätig geworden; mit der angefochtenen Verfügung sei lediglich ihr Auftrag perpetuiert worden; sie seien daher im vorliegenden Verfahren nie in anderer Eigenschaft tätig gewesen; Sachverständige könnten zudem im gleichen Verfahren zur Ergänzung ihres Gutachtens angehalten werden.
c) Art. 99 Abs. 2 BStP verweist bezüglich Ausschliessung und Ablehnung von Sachverständigen auf die entsprechenden Bestimmungen des Bundesrechtspflegegesetzes (OG). Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. b OG (in Verbindung mit Art. 99 Abs. 2 BStP) darf ein Sachverständiger daher sein Amt nicht ausüben in einer Angelegenheit, in der er schon in einer anderen Stellung, d.h. namentlich als Richter oder Mitglied einer administrativen oder richterlichen Behörde, als Justizbeamter, als Rechtsberater, Bevollmächtigter oder Anwalt einer Partei oder als Zeuge gehandelt hat. Dieser Anspruch auf funktionelle bzw. organisatorische Unvoreingenommenheit bzw. Nicht-Vorbefassung ergibt sich - ebenfalls für den gerichtlich bestellten Experten (vgl. BGE 118 Ia 144 E. 1c) - auch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK; dabei kommt es unter dem Gesichtspunkt des Anscheins der Vorbefassung in erster Linie auf die objektive Kompetenzordnung an und weniger darauf, in welchem Umfang davon Gebrauch gemacht wird. Eine doppelte Mitwirkung unterläuft grundsätzlich den Sinn der Verfahrensordnung, der aus rechtsstaatlichen Überlegungen oft darin besteht, verschiedene Verfahrensabschnitte zu trennen (vgl. BGE 117 Ia 157 E. 2a).
d) Der in Art. 22 Abs. 1 lit. b OG verwendete Ausdruck "Angelegenheit" ist nach der Rechtsprechung prozessrechtlich zu verstehen, indem Identität der betroffenen Parteien, des Verfahrens, aber auch der zur Beantwortung stehenden (Rechts-)Fragen verlangt wird (unveröffentlichtes Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 8. Oktober 1993 i.S. T., E. 2c mit Hinweis; unveröffentlichter Beschluss des Bundesgerichts vom 1. Oktober 1990 i.S. O., E. 4b, mit Hinweisen). Dies ist hier ohne Zweifel der Fall. Es bleibt daher zu prüfen, ob die durch den Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin bestellten Sachverständigen bereits zuvor "in einer anderen Stellung" bzw. Funktion (BGE 117 Ia 157 E. 2a) gehandelt haben ("à un autre titre/en une autre qualité: JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Art. 22, N. 3.2.1). Anders als in den bisher beurteilten Fällen, bei welchen es oft um die Grenzziehung zwischen den Verfahrensabschnitten der Strafuntersuchung und Anklageerhebung einerseits und der materiellen Beurteilung anderseits bzw. um die Mitwirkung des Richters im Untersuchungs- und im Urteilsverfahren ging, geht es hier um die Abgrenzung des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens vom durch den Untersuchungsrichter geführten Voruntersuchungsverfahren.
e) Auch wenn die Stellung der Bundesanwaltschaft sich jener eines Untersuchungsrichters faktisch annähert, handelt es sich bei dem von ihr geleiteten gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren (Art. 17 Abs. 1 BStP) um ein vom Voruntersuchungsverfahren klar abgegrenztes Verfahren (FRANZ STÄMPFLI, Der Entwurf eines Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege, ZStrR 1929, S. 339 ff.). Ziel dieser Abgrenzung war es, die Stellung des Beschuldigten (in der Voruntersuchung) insbesondere durch eine Erweiterung seiner Verteidigungsrechte zu verbessern; mit der klaren Trennung sollte auch erreicht werden, dass in der vom Untersuchungsrichter geführten Voruntersuchung sich der Bundesanwalt und der Beschuldigte als Parteien vor einem unparteiischen, vom Ankläger unabhängigen Untersuchungsorgan gegenüberstehen (BBl 1929 II 605 ff.). Während die Bundesanwaltschaft unter der Aufsicht und Leitung des Bundesrates steht (Art. 14 Abs. 1 BStP), handelt es sich beim Eidg. Untersuchungsrichter um einen unabhängigen Beamten, der weder dem Bundesrat noch der Bundesanwaltschaft, sondern einzig der Aufsicht der Anklagekammer des Bundesgerichts untersteht.
f) Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat in ihrem zur Publikation bestimmten Urteil vom 13. Juni 1996 entschieden, bei den (in der vorliegenden Bundesstrafsache) am 9. April 1996 durch die Bundesanwaltschaft bestellten Sachverständigen handle es sich nicht um gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP; wenn die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren zahlreiche Akten zu sichten habe, deren Auswertung - im Hinblick auf die Frage, ob die gerichtspolizeilichen Ermittlungen einzustellen oder eine Voruntersuchung zu beantragen sei - buchhalterische bzw. finanzwissenschaftliche Spezialkenntnisse und damit den Beizug von Büchersachverständigen voraussetze, so könne sie entweder im Rahmen der Amtshilfe (Art. 27 BStP) an eine andere Bundesbehörde gelangen mit dem Ersuchen, ihr diese spezialisierten Beamten für die Klärung des Sachverhaltes zur Verfügung zu stellen, oder im Rahmen von Art. 101bis BStP ausnahmsweise auch ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Sachverständige als Hilfspersonen der gerichtlichen Polizei beiziehen; die beigezogenen Büchersachverständigen könnten im Rahmen ihrer Mitarbeit durch die Bundesanwaltschaft auch angewiesen werden, über ihre Feststellungen einen schriftlichen Bericht bzw. ein Gutachten zu erstellen (E. 3a und b).
g) Auch wenn es sich wie im vorliegenden Fall um von der Bundesanwaltschaft lediglich ad hoc beigezogene Spezialisten handelt, haben diese zwangsläufig den Status von Organen bzw. Hilfsorganen der gerichtlichen Polizei und unterstehen wenn nicht in administrativer, so doch zumindest in fachlicher Hinsicht der Leitung bzw. Aufsicht der Bundesanwaltschaft (Art. 17 Abs. 1 BStP). Im Gegensatz dazu handelt es sich bei den vom Eidg. Untersuchungsrichter zu ernennenden gerichtlichen Sachverständigen nicht um Hilfspersonen des Untersuchungsrichters; denn sie sind unabhängig und weder in administrativer noch in fachlicher Hinsicht jemandem unterstellt.
Diese grundlegenden Unterschiede machen deutlich, dass von der Bundesanwaltschaft im Rahmen des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens beigezogene Sachverständige als Personen zu gelten haben, die im Verhältnis zur Sachverständigenfunktion im Sinne von Art. 91 ff. BStP schon in einer anderen Stellung gehandelt haben (Art. 22 Abs. 1 lit. b OG). Unter dem Gesichtspunkt des (genügenden) blossen Anscheins kann es auch nicht darauf ankommen, ob die im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren beigezogenen Spezialisten im konkreten Fall keine Weisungen erhalten und daher faktisch selbständig ermittelt haben. Dieser Umstand kann indessen im Rahmen der freien richterlichen Würdigung der Beweise bzw. der Ermittlungsergebnisse bedeutungsvoll sein.
Infolge ihrer dargelegten früheren Tätigkeit in einer anderen Stellung können die drei Beamten der Eidg. Steuerverwaltung im vorliegenden Bundesstrafverfahren nicht mehr als richterliche bzw. gerichtliche Sachverständige im Sinne von Art. 91 ff. BStP ernannt werden. Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben.
h) Bei diesem Ergebnis braucht nicht geprüft zu werden, inwieweit der Ausstandsgrund der Befangenheit (Art. 23 lit. c OG) vorliegt. Es sei hier lediglich angemerkt, dass auch nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu Art. 6 EMRK der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch auf Unparteilichkeit des bestellten Experten hat; unter diesem Gesichtspunkt erscheint es zumindest problematisch, wenn das Gericht Experten benennt, deren Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben (vgl. BGE 118 Ia 144 E. 1c). Dieselben Bedenken gelten für den Fall, dass Experten herangezogen werden, um einen Entscheid darüber zu ermöglichen, ob eine Voruntersuchung zu eröffnen sei.
3. Indessen steht nach dem oben Ausgeführten (insbesondere E. 2 f.) im vorliegenden Fall nichts entgegen, dass der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin die drei bereits durch die Bundesanwaltschaft eingesetzten Spezialisten zur Erstattung eines Schlussberichtes oder auch zu ergänzenden Abklärungen anhält. Ob es in der Folge überhaupt noch der Bestellung von gerichtlichen Sachverständigen bedarf, wird der Stellvertreter der Eidg. Untersuchungsrichterin - gegebenenfalls das zuständige Gericht - zu entscheiden haben. | de | Art. 91 segg., in particolare art. 99 cpv. 2 PP; art. 22 cpv. 1 lett. b OG. Nomina di periti giudiziari. I periti contabili scelti, allo stadio delle indagini della polizia giudiziaria, dal Ministero pubblico della Confederazione, non possono più essere nominati dal Giudice istruttore federale quali periti giudiziari ai sensi degli art. 91 segg. PP (consid. 2).
Il Giudice istruttore può tuttavia chiedere a questi specialisti di redigere un rapporto finale o di completare la loro perizia in qualità di collaboratori amministrativi o di ausiliari (consid. 2f e 3). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-235%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,192 | 122 IV 241 | 122 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Le 30 ou 31 octobre 1992, S. a rencontré une femme chez qui il avait effectué des travaux de rénovation. Il ne l'avait pas revue depuis lors. Il lui a demandé si elle l'invitait pour boire un verre. Elle a accepté d'autant plus qu'elle désirait faire repeindre une chambre.
Arrivés chez elle, ils ont bu de l'alcool. S. souffrait d'un éthylisme chronique. Il était déjà sous l'influence de l'alcool au moment de la rencontre.
Peu après, l'homme s'est jeté sur son hôtesse, l'a couchée à terre, l'a partiellement déshabillée et lui a tenu très fermement les bras et les jambes en lui faisant mal, lui occasionnant des hématomes localisés. Il a tenté de la pénétrer, en vain, car il était trop ivre pour avoir une érection, ce qui a contribué vraisemblablement à le rendre violent.
S. a obligé sa victime à se dévêtir complètement; sous l'emprise de la peur, elle a obtempéré, tout en lui demandant de partir. Il l'a caressée sur tout le corps, lui a léché le sexe et caressé le clitoris, en étant couché sur elle. Il a commencé à se masturber; la femme lui a ordonné de quitter les lieux, ce qu'il a fait.
Les jours suivants, S. a téléphoné de nombreuses fois à la victime; il lui a rendu visite, lui demandant si elle voulait l'épouser. Chaque fois il était sous l'influence de l'alcool.
La victime a constaté la disparition de son porte-monnaie, qui a été retrouvé chez S., vidé de son contenu.
Le 4 novembre 1992, sur le conseil de son médecin, la victime a dénoncé les faits à la police, sans déposer plainte.
Le 19 février 1993, S. a épousé sa victime, de 20 ans son aînée. Ils ont divorcé le 11 avril 1995.
S. avait été condamné en 1988 à une peine de 8 mois d'emprisonnement, avec sursis, notamment pour attentat à la pudeur avec violence et vol.
D'après une expertise psychiatrique, la responsabilité de l'accusé pouvait être considérée comme seulement très légèrement restreinte.
Le 11 septembre 1995, S. a été condamné par le Tribunal correctionnel à une peine de 70 jours d'emprisonnement, sans sursis, pour vol, contrainte sexuelle et tentative de viol, infractions commises en état d'irresponsabilité fautive (art. 263 CP). Le tribunal a notamment tenu compte de la responsabilité très légèrement restreinte de l'accusé et des efforts qu'il entreprend pour se libérer de l'alcoolisme (réadaptation dans une institution).
B.- Le 4 décembre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours du Ministère public cantonal - abandon de l'irresponsabilité fautive - et a admis le recours joint du condamné, qui demandait le sursis.
Cette autorité n'a pas appliqué l'art. 263 CP et a condamné l'accusé pour vol, contrainte sexuelle et tentative de viol à une peine de 70 jours d'emprisonnement, avec sursis durant 3 ans; ce sursis était toutefois subordonné à la condition que l'intéressé s'abstienne de boissons alcooliques et reste soumis au suivi ambulatoire fourni par une institution compétente.
C.- Le Ministère public cantonal se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande une peine plus sévère, sans sursis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier.
Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, à cet égard, en premier lieu les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode d'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles (ATF 118 IV 21 consid. 2b). L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (ATF 117 IV 7 consid. 3a, 112 consid. 1 p. 114, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
Dans le domaine de la fixation de la peine, le Tribunal fédéral ne peut admettre le pourvoi en nullité que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en considération ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale (ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a et jurisprudence citée).
b) En l'espèce, la peine de 70 jours d'emprisonnement (avec sursis) infligée à l'intimé reconnu coupable de vol, contrainte sexuelle et tentative de viol apparaît exagérément clémente pour les motifs qui suivent.
Selon l'art. 190 al. 1 CP, le viol est passible d'une peine de réclusion pour 10 ans au plus. Celui qui se rend coupable de contrainte sexuelle sera puni de la réclusion pour 10 ans au plus ou de l'emprisonnement (art. 189 al. 1 CP). Quant au vol, l'ancien art. 137 al. 1 aCP prévoyait une peine de 5 ans de réclusion au plus ou l'emprisonnement. En cas de concours, le juge condamne à la peine de l'infraction la plus grave et en augmente la durée d'après les circonstances (art. 68 al. 1 CP). Le législateur a ainsi montré que les infractions en cause devaient être considérées de façon générale comme graves.
Certes, le condamné peut faire valoir des éléments atténuants. Il n'a commis qu'une tentative de viol, sa responsabilité était très légèrement diminuée en raison de son alcoolisme et la victime l'a épousé quelques mois après les faits.
D'après la cour cantonale, le mariage subséquent et la vie commune de l'auteur et de sa victime constituent des éléments qui ôteraient à la répression pénale une part importante de sa justification. Ce motif n'est pas convaincant. En effet, le mariage subséquent de la victime et de l'auteur d'un viol ne constitue pas une circonstance prise expressément en compte par la loi pour libérer le violeur ou atténuer sa culpabilité; l'autorité cantonale n'en disconvient d'ailleurs pas. Au contraire, une telle union n'exclut pas la punissabilité de l'auteur puisque le législateur a rendu punissable, sur plainte, la contrainte sexuelle et le viol entre époux (art. 189 al. 2 et 190 al. 2 CP), s'écartant en cela de la proposition du Conseil fédéral. Des débats parlementaires il ressort que le viol, dans et hors mariage, est considéré comme un crime grave (BO-CN 1990 p. 2254, 2255 et 2257 par exemple). Malgré l'opinion du Conseil fédéral et du Conseil des Etats, les liens unissant l'auteur et la victime n'ont pas été reconnus comme circonstance atténuante. Le fait qu'un violeur devrait bénéficier d'un traitement de faveur parce qu'il était marié à la victime ou parce qu'il l'avait épousée ultérieurement a été déclaré inacceptable (BO-CN 1990 p. 2257, intervention Fankhauser). Il serait faux de considérer qu'un mariage subséquent soit toujours le signe d'un repentir; cela pourrait pousser l'accusé à épouser sa victime pour améliorer sa position face au juge pénal, quitte à divorcer après le jugement. En outre, cet avantage serait inaccessible à un auteur déjà marié ayant commis un crime identique et faisant preuve d'un réel repentir.
En plus de ces considérations générales, on ne saurait perdre de vue ici que la victime elle-même a dénoncé l'intimé à la police (sur le conseil de son médecin et sans déposer formellement une plainte), que la vie commune s'est rapidement dégradée l'époux se montrant violent voire menaçant, que le divorce a été prononcé au mois d'avril 1995 et que la victime n'a finalement pas comparu comme témoin à l'audience du Tribunal correctionnel, car elle ne voulait en aucun cas rencontrer son ex-mari afin de ne plus être affectée dans sa santé reconnue fragile par un médecin. Dans ces circonstances, force est d'admettre qu'on ne saurait attribuer au mariage subséquent la valeur d'un pardon ou d'une réparation propres à enlever à la répression pénale une part importante de sa justification.
Par ailleurs, la responsabilité très légèrement diminuée et le fait que le viol en soit resté au stade de la tentative (à cause de l'absence d'érection due à l'alcool) ne font pas non plus apparaître la faute comme négligeable.
c) Au stade de la fixation de la peine, l'autorité cantonale mentionne le concours d'infractions mais n'y consacre aucun développement. Or, il n'est pas contesté que l'accusé est reconnu coupable non seulement de tentative de viol mais encore de contrainte sexuelle et de vol. Il s'agit de trois actes délictueux passibles de la réclusion, donc d'une certaine gravité.
De plus, l'intimé avait été condamné en 1988 (à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 300 fr.) notamment pour attentat à la pudeur avec violence. Le fait qu'il ait commis des actes semblables quelques années plus tard montre qu'il ne s'est pas corrigé malgré cette première sanction. Cet élément aggravant ne semble cependant pas avoir été pris en considération par l'autorité cantonale.
d) Avec raison, la juridiction cantonale de recours n'examine pas dans le cadre de la fixation de la peine le très gros effort consenti par le condamné pour se libérer de sa dépendance à l'alcool, mais en tient compte pour l'octroi du sursis. Cependant, à la lecture de l'ensemble de l'arrêt il apparaît que la cour cantonale s'est focalisée sur cet effort de l'intimé (entrepris deux ans après les faits) au point que la répression de la faute lui a paru secondaire face à l'octroi du sursis jugé nécessaire pour aider le délinquant à se défaire de l'alcoolisme. Ce raisonnement a conduit au prononcé d'une peine exagérément clémente, en violation de l'art. 63 CP.
e) Le pourvoi est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'une nouvelle peine soit fixée.
La question du sursis étant désormais liée à la future sanction, il n'est pas possible de l'examiner en l'état.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 63 StGB; unhaltbar milde Strafe. Trotz nachfolgender Eheschliessung zwischen dem Opfer und dem Täter und trotz gewisser entlastender Umstände ist eine - bedingt vollziehbare - Gefängnisstrafe von 70 Tagen für versuchte Vergewaltigung, sexuelle Nötigung und Diebstahl unhaltbar milde; sie stellt einen Missbrauch des dem kantonalen Richter zustehenden Ermessens dar (E. 1). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,193 | 122 IV 241 | 122 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Le 30 ou 31 octobre 1992, S. a rencontré une femme chez qui il avait effectué des travaux de rénovation. Il ne l'avait pas revue depuis lors. Il lui a demandé si elle l'invitait pour boire un verre. Elle a accepté d'autant plus qu'elle désirait faire repeindre une chambre.
Arrivés chez elle, ils ont bu de l'alcool. S. souffrait d'un éthylisme chronique. Il était déjà sous l'influence de l'alcool au moment de la rencontre.
Peu après, l'homme s'est jeté sur son hôtesse, l'a couchée à terre, l'a partiellement déshabillée et lui a tenu très fermement les bras et les jambes en lui faisant mal, lui occasionnant des hématomes localisés. Il a tenté de la pénétrer, en vain, car il était trop ivre pour avoir une érection, ce qui a contribué vraisemblablement à le rendre violent.
S. a obligé sa victime à se dévêtir complètement; sous l'emprise de la peur, elle a obtempéré, tout en lui demandant de partir. Il l'a caressée sur tout le corps, lui a léché le sexe et caressé le clitoris, en étant couché sur elle. Il a commencé à se masturber; la femme lui a ordonné de quitter les lieux, ce qu'il a fait.
Les jours suivants, S. a téléphoné de nombreuses fois à la victime; il lui a rendu visite, lui demandant si elle voulait l'épouser. Chaque fois il était sous l'influence de l'alcool.
La victime a constaté la disparition de son porte-monnaie, qui a été retrouvé chez S., vidé de son contenu.
Le 4 novembre 1992, sur le conseil de son médecin, la victime a dénoncé les faits à la police, sans déposer plainte.
Le 19 février 1993, S. a épousé sa victime, de 20 ans son aînée. Ils ont divorcé le 11 avril 1995.
S. avait été condamné en 1988 à une peine de 8 mois d'emprisonnement, avec sursis, notamment pour attentat à la pudeur avec violence et vol.
D'après une expertise psychiatrique, la responsabilité de l'accusé pouvait être considérée comme seulement très légèrement restreinte.
Le 11 septembre 1995, S. a été condamné par le Tribunal correctionnel à une peine de 70 jours d'emprisonnement, sans sursis, pour vol, contrainte sexuelle et tentative de viol, infractions commises en état d'irresponsabilité fautive (art. 263 CP). Le tribunal a notamment tenu compte de la responsabilité très légèrement restreinte de l'accusé et des efforts qu'il entreprend pour se libérer de l'alcoolisme (réadaptation dans une institution).
B.- Le 4 décembre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours du Ministère public cantonal - abandon de l'irresponsabilité fautive - et a admis le recours joint du condamné, qui demandait le sursis.
Cette autorité n'a pas appliqué l'art. 263 CP et a condamné l'accusé pour vol, contrainte sexuelle et tentative de viol à une peine de 70 jours d'emprisonnement, avec sursis durant 3 ans; ce sursis était toutefois subordonné à la condition que l'intéressé s'abstienne de boissons alcooliques et reste soumis au suivi ambulatoire fourni par une institution compétente.
C.- Le Ministère public cantonal se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande une peine plus sévère, sans sursis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier.
Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, à cet égard, en premier lieu les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode d'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles (ATF 118 IV 21 consid. 2b). L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (ATF 117 IV 7 consid. 3a, 112 consid. 1 p. 114, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
Dans le domaine de la fixation de la peine, le Tribunal fédéral ne peut admettre le pourvoi en nullité que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en considération ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale (ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a et jurisprudence citée).
b) En l'espèce, la peine de 70 jours d'emprisonnement (avec sursis) infligée à l'intimé reconnu coupable de vol, contrainte sexuelle et tentative de viol apparaît exagérément clémente pour les motifs qui suivent.
Selon l'art. 190 al. 1 CP, le viol est passible d'une peine de réclusion pour 10 ans au plus. Celui qui se rend coupable de contrainte sexuelle sera puni de la réclusion pour 10 ans au plus ou de l'emprisonnement (art. 189 al. 1 CP). Quant au vol, l'ancien art. 137 al. 1 aCP prévoyait une peine de 5 ans de réclusion au plus ou l'emprisonnement. En cas de concours, le juge condamne à la peine de l'infraction la plus grave et en augmente la durée d'après les circonstances (art. 68 al. 1 CP). Le législateur a ainsi montré que les infractions en cause devaient être considérées de façon générale comme graves.
Certes, le condamné peut faire valoir des éléments atténuants. Il n'a commis qu'une tentative de viol, sa responsabilité était très légèrement diminuée en raison de son alcoolisme et la victime l'a épousé quelques mois après les faits.
D'après la cour cantonale, le mariage subséquent et la vie commune de l'auteur et de sa victime constituent des éléments qui ôteraient à la répression pénale une part importante de sa justification. Ce motif n'est pas convaincant. En effet, le mariage subséquent de la victime et de l'auteur d'un viol ne constitue pas une circonstance prise expressément en compte par la loi pour libérer le violeur ou atténuer sa culpabilité; l'autorité cantonale n'en disconvient d'ailleurs pas. Au contraire, une telle union n'exclut pas la punissabilité de l'auteur puisque le législateur a rendu punissable, sur plainte, la contrainte sexuelle et le viol entre époux (art. 189 al. 2 et 190 al. 2 CP), s'écartant en cela de la proposition du Conseil fédéral. Des débats parlementaires il ressort que le viol, dans et hors mariage, est considéré comme un crime grave (BO-CN 1990 p. 2254, 2255 et 2257 par exemple). Malgré l'opinion du Conseil fédéral et du Conseil des Etats, les liens unissant l'auteur et la victime n'ont pas été reconnus comme circonstance atténuante. Le fait qu'un violeur devrait bénéficier d'un traitement de faveur parce qu'il était marié à la victime ou parce qu'il l'avait épousée ultérieurement a été déclaré inacceptable (BO-CN 1990 p. 2257, intervention Fankhauser). Il serait faux de considérer qu'un mariage subséquent soit toujours le signe d'un repentir; cela pourrait pousser l'accusé à épouser sa victime pour améliorer sa position face au juge pénal, quitte à divorcer après le jugement. En outre, cet avantage serait inaccessible à un auteur déjà marié ayant commis un crime identique et faisant preuve d'un réel repentir.
En plus de ces considérations générales, on ne saurait perdre de vue ici que la victime elle-même a dénoncé l'intimé à la police (sur le conseil de son médecin et sans déposer formellement une plainte), que la vie commune s'est rapidement dégradée l'époux se montrant violent voire menaçant, que le divorce a été prononcé au mois d'avril 1995 et que la victime n'a finalement pas comparu comme témoin à l'audience du Tribunal correctionnel, car elle ne voulait en aucun cas rencontrer son ex-mari afin de ne plus être affectée dans sa santé reconnue fragile par un médecin. Dans ces circonstances, force est d'admettre qu'on ne saurait attribuer au mariage subséquent la valeur d'un pardon ou d'une réparation propres à enlever à la répression pénale une part importante de sa justification.
Par ailleurs, la responsabilité très légèrement diminuée et le fait que le viol en soit resté au stade de la tentative (à cause de l'absence d'érection due à l'alcool) ne font pas non plus apparaître la faute comme négligeable.
c) Au stade de la fixation de la peine, l'autorité cantonale mentionne le concours d'infractions mais n'y consacre aucun développement. Or, il n'est pas contesté que l'accusé est reconnu coupable non seulement de tentative de viol mais encore de contrainte sexuelle et de vol. Il s'agit de trois actes délictueux passibles de la réclusion, donc d'une certaine gravité.
De plus, l'intimé avait été condamné en 1988 (à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 300 fr.) notamment pour attentat à la pudeur avec violence. Le fait qu'il ait commis des actes semblables quelques années plus tard montre qu'il ne s'est pas corrigé malgré cette première sanction. Cet élément aggravant ne semble cependant pas avoir été pris en considération par l'autorité cantonale.
d) Avec raison, la juridiction cantonale de recours n'examine pas dans le cadre de la fixation de la peine le très gros effort consenti par le condamné pour se libérer de sa dépendance à l'alcool, mais en tient compte pour l'octroi du sursis. Cependant, à la lecture de l'ensemble de l'arrêt il apparaît que la cour cantonale s'est focalisée sur cet effort de l'intimé (entrepris deux ans après les faits) au point que la répression de la faute lui a paru secondaire face à l'octroi du sursis jugé nécessaire pour aider le délinquant à se défaire de l'alcoolisme. Ce raisonnement a conduit au prononcé d'une peine exagérément clémente, en violation de l'art. 63 CP.
e) Le pourvoi est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'une nouvelle peine soit fixée.
La question du sursis étant désormais liée à la future sanction, il n'est pas possible de l'examiner en l'état.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 63 CP; peine exagérément clémente. Malgré le mariage subséquent de la victime avec l'accusé et malgré des éléments à décharge, une peine de 70 jours d'emprisonnement - avec sursis - pour tentative de viol, contrainte sexuelle et vol est exagérément clémente; elle résulte d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale (consid. 1). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,194 | 122 IV 241 | 122 IV 241
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Le 30 ou 31 octobre 1992, S. a rencontré une femme chez qui il avait effectué des travaux de rénovation. Il ne l'avait pas revue depuis lors. Il lui a demandé si elle l'invitait pour boire un verre. Elle a accepté d'autant plus qu'elle désirait faire repeindre une chambre.
Arrivés chez elle, ils ont bu de l'alcool. S. souffrait d'un éthylisme chronique. Il était déjà sous l'influence de l'alcool au moment de la rencontre.
Peu après, l'homme s'est jeté sur son hôtesse, l'a couchée à terre, l'a partiellement déshabillée et lui a tenu très fermement les bras et les jambes en lui faisant mal, lui occasionnant des hématomes localisés. Il a tenté de la pénétrer, en vain, car il était trop ivre pour avoir une érection, ce qui a contribué vraisemblablement à le rendre violent.
S. a obligé sa victime à se dévêtir complètement; sous l'emprise de la peur, elle a obtempéré, tout en lui demandant de partir. Il l'a caressée sur tout le corps, lui a léché le sexe et caressé le clitoris, en étant couché sur elle. Il a commencé à se masturber; la femme lui a ordonné de quitter les lieux, ce qu'il a fait.
Les jours suivants, S. a téléphoné de nombreuses fois à la victime; il lui a rendu visite, lui demandant si elle voulait l'épouser. Chaque fois il était sous l'influence de l'alcool.
La victime a constaté la disparition de son porte-monnaie, qui a été retrouvé chez S., vidé de son contenu.
Le 4 novembre 1992, sur le conseil de son médecin, la victime a dénoncé les faits à la police, sans déposer plainte.
Le 19 février 1993, S. a épousé sa victime, de 20 ans son aînée. Ils ont divorcé le 11 avril 1995.
S. avait été condamné en 1988 à une peine de 8 mois d'emprisonnement, avec sursis, notamment pour attentat à la pudeur avec violence et vol.
D'après une expertise psychiatrique, la responsabilité de l'accusé pouvait être considérée comme seulement très légèrement restreinte.
Le 11 septembre 1995, S. a été condamné par le Tribunal correctionnel à une peine de 70 jours d'emprisonnement, sans sursis, pour vol, contrainte sexuelle et tentative de viol, infractions commises en état d'irresponsabilité fautive (art. 263 CP). Le tribunal a notamment tenu compte de la responsabilité très légèrement restreinte de l'accusé et des efforts qu'il entreprend pour se libérer de l'alcoolisme (réadaptation dans une institution).
B.- Le 4 décembre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours du Ministère public cantonal - abandon de l'irresponsabilité fautive - et a admis le recours joint du condamné, qui demandait le sursis.
Cette autorité n'a pas appliqué l'art. 263 CP et a condamné l'accusé pour vol, contrainte sexuelle et tentative de viol à une peine de 70 jours d'emprisonnement, avec sursis durant 3 ans; ce sursis était toutefois subordonné à la condition que l'intéressé s'abstienne de boissons alcooliques et reste soumis au suivi ambulatoire fourni par une institution compétente.
C.- Le Ministère public cantonal se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il demande une peine plus sévère, sans sursis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) Aux termes de l'art. 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier.
Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute; le juge doit prendre en considération, à cet égard, en premier lieu les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode d'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles (ATF 118 IV 21 consid. 2b). L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (ATF 117 IV 7 consid. 3a, 112 consid. 1 p. 114, avec la jurisprudence et la doctrine citées).
Dans le domaine de la fixation de la peine, le Tribunal fédéral ne peut admettre le pourvoi en nullité que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critères étrangers à l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en considération ou enfin si la peine apparaît exagérément sévère ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité cantonale (ATF 121 IV 3 consid. 1a, 193 consid. 2a et jurisprudence citée).
b) En l'espèce, la peine de 70 jours d'emprisonnement (avec sursis) infligée à l'intimé reconnu coupable de vol, contrainte sexuelle et tentative de viol apparaît exagérément clémente pour les motifs qui suivent.
Selon l'art. 190 al. 1 CP, le viol est passible d'une peine de réclusion pour 10 ans au plus. Celui qui se rend coupable de contrainte sexuelle sera puni de la réclusion pour 10 ans au plus ou de l'emprisonnement (art. 189 al. 1 CP). Quant au vol, l'ancien art. 137 al. 1 aCP prévoyait une peine de 5 ans de réclusion au plus ou l'emprisonnement. En cas de concours, le juge condamne à la peine de l'infraction la plus grave et en augmente la durée d'après les circonstances (art. 68 al. 1 CP). Le législateur a ainsi montré que les infractions en cause devaient être considérées de façon générale comme graves.
Certes, le condamné peut faire valoir des éléments atténuants. Il n'a commis qu'une tentative de viol, sa responsabilité était très légèrement diminuée en raison de son alcoolisme et la victime l'a épousé quelques mois après les faits.
D'après la cour cantonale, le mariage subséquent et la vie commune de l'auteur et de sa victime constituent des éléments qui ôteraient à la répression pénale une part importante de sa justification. Ce motif n'est pas convaincant. En effet, le mariage subséquent de la victime et de l'auteur d'un viol ne constitue pas une circonstance prise expressément en compte par la loi pour libérer le violeur ou atténuer sa culpabilité; l'autorité cantonale n'en disconvient d'ailleurs pas. Au contraire, une telle union n'exclut pas la punissabilité de l'auteur puisque le législateur a rendu punissable, sur plainte, la contrainte sexuelle et le viol entre époux (art. 189 al. 2 et 190 al. 2 CP), s'écartant en cela de la proposition du Conseil fédéral. Des débats parlementaires il ressort que le viol, dans et hors mariage, est considéré comme un crime grave (BO-CN 1990 p. 2254, 2255 et 2257 par exemple). Malgré l'opinion du Conseil fédéral et du Conseil des Etats, les liens unissant l'auteur et la victime n'ont pas été reconnus comme circonstance atténuante. Le fait qu'un violeur devrait bénéficier d'un traitement de faveur parce qu'il était marié à la victime ou parce qu'il l'avait épousée ultérieurement a été déclaré inacceptable (BO-CN 1990 p. 2257, intervention Fankhauser). Il serait faux de considérer qu'un mariage subséquent soit toujours le signe d'un repentir; cela pourrait pousser l'accusé à épouser sa victime pour améliorer sa position face au juge pénal, quitte à divorcer après le jugement. En outre, cet avantage serait inaccessible à un auteur déjà marié ayant commis un crime identique et faisant preuve d'un réel repentir.
En plus de ces considérations générales, on ne saurait perdre de vue ici que la victime elle-même a dénoncé l'intimé à la police (sur le conseil de son médecin et sans déposer formellement une plainte), que la vie commune s'est rapidement dégradée l'époux se montrant violent voire menaçant, que le divorce a été prononcé au mois d'avril 1995 et que la victime n'a finalement pas comparu comme témoin à l'audience du Tribunal correctionnel, car elle ne voulait en aucun cas rencontrer son ex-mari afin de ne plus être affectée dans sa santé reconnue fragile par un médecin. Dans ces circonstances, force est d'admettre qu'on ne saurait attribuer au mariage subséquent la valeur d'un pardon ou d'une réparation propres à enlever à la répression pénale une part importante de sa justification.
Par ailleurs, la responsabilité très légèrement diminuée et le fait que le viol en soit resté au stade de la tentative (à cause de l'absence d'érection due à l'alcool) ne font pas non plus apparaître la faute comme négligeable.
c) Au stade de la fixation de la peine, l'autorité cantonale mentionne le concours d'infractions mais n'y consacre aucun développement. Or, il n'est pas contesté que l'accusé est reconnu coupable non seulement de tentative de viol mais encore de contrainte sexuelle et de vol. Il s'agit de trois actes délictueux passibles de la réclusion, donc d'une certaine gravité.
De plus, l'intimé avait été condamné en 1988 (à une peine de 8 mois d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 300 fr.) notamment pour attentat à la pudeur avec violence. Le fait qu'il ait commis des actes semblables quelques années plus tard montre qu'il ne s'est pas corrigé malgré cette première sanction. Cet élément aggravant ne semble cependant pas avoir été pris en considération par l'autorité cantonale.
d) Avec raison, la juridiction cantonale de recours n'examine pas dans le cadre de la fixation de la peine le très gros effort consenti par le condamné pour se libérer de sa dépendance à l'alcool, mais en tient compte pour l'octroi du sursis. Cependant, à la lecture de l'ensemble de l'arrêt il apparaît que la cour cantonale s'est focalisée sur cet effort de l'intimé (entrepris deux ans après les faits) au point que la répression de la faute lui a paru secondaire face à l'octroi du sursis jugé nécessaire pour aider le délinquant à se défaire de l'alcoolisme. Ce raisonnement a conduit au prononcé d'une peine exagérément clémente, en violation de l'art. 63 CP.
e) Le pourvoi est admis, la décision attaquée est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité cantonale afin qu'une nouvelle peine soit fixée.
La question du sursis étant désormais liée à la future sanction, il n'est pas possible de l'examiner en l'état.
2. (Suite de frais). | fr | Art. 63 CP; pena esageratamente mite. Malgrado il matrimonio susseguente tra la vittima e l'accusato nonché la sussistenza di alcune circostanze attenuanti, la pena di 70 giorni di detenzione - sospesa condizionalmente - per tentativo di violenza carnale, coazione sessuale e furto è esageratamente mite; essa costituisce un abuso del potere d'apprezzamento di cui dispone l'autorità cantonale (consid. 1). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-241%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,195 | 122 IV 246 | 122 IV 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- Le 18 juin 1993, D. a montré à M. deux chèques qu'il avait dérobés le 10 juin dans la villa des époux N. à Prangins. A la demande de M., qui lui avait fait croire qu'il ne pouvait le faire lui-même, D. a accepté, par naïveté, de libeller ces chèques, dont les montants, à savoir 5'300 francs et 9'500 francs, lui ont été indiqués par M. Ce dernier a ensuite tenté d'encaisser l'un des chèques dans une agence de l'UBS de Genève, mais l'employé s'est méfié et a bloqué le chèque, qui avait été déclaré volé.
B.- Le 15 septembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné M., pour recel, crime manqué d'escroquerie et faux dans les titres, à la peine de 5 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, peine complémentaire à une autre, de 2 mois d'emprisonnement, infligée le 10 novembre 1993, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans avec sursis pendant 5 ans.
Par arrêt du 30 octobre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours formés par M. contre ce jugement et a confirmé ce dernier.
C.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt; invoquant une violation de l'art. 148 aCP, il conteste avoir agi astucieusement et conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière se réfère aux considérants de sa décision. Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. et 2.- (Recevabilité)
3. Invoquant une violation de l'art. 148 aCP, le recourant conteste avoir agi astucieusement et, partant, s'être rendu coupable de délit manqué d'escroquerie.
a) Sur le plan objectif, l'escroquerie suppose que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (cf. ATF 119 IV 210 consid. 3 p. 212; ATF 118 IV 35 consid. 2 p. 37). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ATF 119 IV 210 consid. 4a et b p. 214; ATF 118 IV 35 consid. 2 p. 37; ATF 115 IV 31 consid. 3a p. 32).
L'astuce, qui est l'un des éléments constitutifs objectifs de l'escroquerie, n'est pas réalisée si la victime pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle; en revanche, il y a tromperie astucieuse lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 120 IV 122 consid. 6a/bb p. 132/133, 186 consid. 1a; ATF 119 IV 28 consid. 3a p. 34/35 et les arrêts cités).
Le délit manqué (art. 22 al. 1 CP) est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 ss CP). Selon la jurisprudence, il y a tentative au sens large lorsque l'auteur a réalisé tous les éléments subjectifs de l'infraction et qu'il a manifesté sa décision de la commettre, sans toutefois que les éléments constitutifs objectifs soient tous réalisés; la tentative au sens large implique donc que tous les éléments subjectifs de l'infraction soient réunis, en premier lieu l'intention - à cet égard, le dol éventuel suffit - et, le cas échéant, les autres conditions subjectives (dessein d'enrichissement, etc.), alors que les éléments objectifs font, au moins partiellement, défaut (ATF 120 IV 199 consid. 3e p. 206).
Il y a donc tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés.
b) La cour cantonale a constaté que le recourant avait tenté d'encaisser auprès de la banque un chèque qui avait été volé par D., ainsi qu'il le savait, et qu'il avait fait libeller par ce dernier; la formule de ce chèque, portant le nom de celui auquel il avait été volé, était authentique, mais la signature qui y était apposée était fausse et l'indication du montant en lettres était mal orthographiée; le recourant prévoyait ou escomptait que, dans le trafic des paiements, sa démarche n'attirerait pas l'attention de l'employé de la banque; ce dernier s'était toutefois méfié et avait bloqué le chèque, qui avait été annoncé comme volé.
Ces constatations, qui relèvent du fait, lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne sauraient donc être remises en cause dans le cadre de cette voie de droit. Il en résulte clairement que le recourant, en spéculant sur le fait que la banque ne procéderait pas à un contrôle, a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature. Le comportement du recourant, tant du point de vue objectif que subjectif, a donc été examiné, contrairement à ce qu'il soutient en invoquant une nouvelle fois sa version des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité.
S'agissant du comportement de la banque, c'est en vain que le recourant tente une nouvelle fois de faire valoir que la faute d'orthographe dans le libellé littéral du montant devait susciter d'emblée la méfiance; comme l'a relevé la cour cantonale, il ne sort pas des prévisions de la vie des affaires que des chèques soient libellés hâtivement ou grossièrement, notamment avec des fautes d'orthographe dans le libellé littéral des montants; à lui seul, l'élément invoqué par le recourant n'est donc pas déterminant.
c) Au vu des faits retenus, il n'est pas contestable que le recourant, qui a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature, a commencé l'exécution de l'infraction et qu'il a agi dans un dessein d'enrichissement. Il est par ailleurs manifeste que le recourant a agi dans l'intention de tromper la banque, de l'induire ainsi en erreur et de la déterminer par là à des actes préjudiciables à ses intérêts. Selon sa représentation des faits, le recourant partait de l'idée que le chèque n'avait pas encore été annoncé comme volé et n'était donc pas bloqué, sans quoi il n'aurait à l'évidence pas tenté de l'encaisser; il pensait donc que la banque n'était pas en mesure de déceler la manoeuvre et qu'elle ne serait dès lors pas ou que difficilement en mesure de le faire; il a par conséquent agi en se représentant et, partant, en acceptant une situation de fait dans laquelle l'élément de l'astuce était réalisé; il n'est du reste pas exclu que cet élément ait été réalisé objectivement, puisque le vol aurait pu ne pas être encore annoncé ou communiqué à la banque à laquelle il a été présenté.
Dans ces conditions, il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre que le recourant s'était rendu coupable de tentative, au sens large, d'escroquerie.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 148 aStGB, Art. 21 f. StGB; versuchter Betrug. Vollendeter Versuch st eine Art des Versuchs im weiten Sinn (vgl. Art. 21 f. StGB). Versuchter Betrug - im weiten Sinn - liegt bereits vor, wenn der Täter vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht so mit der Ausführung der Betrugshandlung begonnen hat, dass daraus sein Tatentschluss erkennbar wird, selbst wenn die objektiven Tatbestandsmerkmale ganz oder teilweise fehlen. Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen; dabei ist entscheidend, dass der Täter sich eine Situation vorstellt und somit auch billigt, in der diese Merkmale verei-nigt sind (E. 3a).
Versuchter Betrug im weiten Sinn bejaht bei einem Täter, der an einem Bankschalter versuchte, einen - wie er wusste - gestohlenen und mit einer gefälschten Unterschrift versehenen Check einzukassieren, und dabei von der Vorstellung ausging, der Check sei noch nicht als gestohlen gemeldet und somit nicht gesperrt, und die Bank sei nicht oder nur mühsam in der Lage, das Betrugsmanöver zu durchschauen (E. 3c). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,196 | 122 IV 246 | 122 IV 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- Le 18 juin 1993, D. a montré à M. deux chèques qu'il avait dérobés le 10 juin dans la villa des époux N. à Prangins. A la demande de M., qui lui avait fait croire qu'il ne pouvait le faire lui-même, D. a accepté, par naïveté, de libeller ces chèques, dont les montants, à savoir 5'300 francs et 9'500 francs, lui ont été indiqués par M. Ce dernier a ensuite tenté d'encaisser l'un des chèques dans une agence de l'UBS de Genève, mais l'employé s'est méfié et a bloqué le chèque, qui avait été déclaré volé.
B.- Le 15 septembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné M., pour recel, crime manqué d'escroquerie et faux dans les titres, à la peine de 5 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, peine complémentaire à une autre, de 2 mois d'emprisonnement, infligée le 10 novembre 1993, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans avec sursis pendant 5 ans.
Par arrêt du 30 octobre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours formés par M. contre ce jugement et a confirmé ce dernier.
C.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt; invoquant une violation de l'art. 148 aCP, il conteste avoir agi astucieusement et conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière se réfère aux considérants de sa décision. Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. et 2.- (Recevabilité)
3. Invoquant une violation de l'art. 148 aCP, le recourant conteste avoir agi astucieusement et, partant, s'être rendu coupable de délit manqué d'escroquerie.
a) Sur le plan objectif, l'escroquerie suppose que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (cf. ATF 119 IV 210 consid. 3 p. 212; ATF 118 IV 35 consid. 2 p. 37). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ATF 119 IV 210 consid. 4a et b p. 214; ATF 118 IV 35 consid. 2 p. 37; ATF 115 IV 31 consid. 3a p. 32).
L'astuce, qui est l'un des éléments constitutifs objectifs de l'escroquerie, n'est pas réalisée si la victime pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle; en revanche, il y a tromperie astucieuse lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 120 IV 122 consid. 6a/bb p. 132/133, 186 consid. 1a; ATF 119 IV 28 consid. 3a p. 34/35 et les arrêts cités).
Le délit manqué (art. 22 al. 1 CP) est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 ss CP). Selon la jurisprudence, il y a tentative au sens large lorsque l'auteur a réalisé tous les éléments subjectifs de l'infraction et qu'il a manifesté sa décision de la commettre, sans toutefois que les éléments constitutifs objectifs soient tous réalisés; la tentative au sens large implique donc que tous les éléments subjectifs de l'infraction soient réunis, en premier lieu l'intention - à cet égard, le dol éventuel suffit - et, le cas échéant, les autres conditions subjectives (dessein d'enrichissement, etc.), alors que les éléments objectifs font, au moins partiellement, défaut (ATF 120 IV 199 consid. 3e p. 206).
Il y a donc tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés.
b) La cour cantonale a constaté que le recourant avait tenté d'encaisser auprès de la banque un chèque qui avait été volé par D., ainsi qu'il le savait, et qu'il avait fait libeller par ce dernier; la formule de ce chèque, portant le nom de celui auquel il avait été volé, était authentique, mais la signature qui y était apposée était fausse et l'indication du montant en lettres était mal orthographiée; le recourant prévoyait ou escomptait que, dans le trafic des paiements, sa démarche n'attirerait pas l'attention de l'employé de la banque; ce dernier s'était toutefois méfié et avait bloqué le chèque, qui avait été annoncé comme volé.
Ces constatations, qui relèvent du fait, lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne sauraient donc être remises en cause dans le cadre de cette voie de droit. Il en résulte clairement que le recourant, en spéculant sur le fait que la banque ne procéderait pas à un contrôle, a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature. Le comportement du recourant, tant du point de vue objectif que subjectif, a donc été examiné, contrairement à ce qu'il soutient en invoquant une nouvelle fois sa version des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité.
S'agissant du comportement de la banque, c'est en vain que le recourant tente une nouvelle fois de faire valoir que la faute d'orthographe dans le libellé littéral du montant devait susciter d'emblée la méfiance; comme l'a relevé la cour cantonale, il ne sort pas des prévisions de la vie des affaires que des chèques soient libellés hâtivement ou grossièrement, notamment avec des fautes d'orthographe dans le libellé littéral des montants; à lui seul, l'élément invoqué par le recourant n'est donc pas déterminant.
c) Au vu des faits retenus, il n'est pas contestable que le recourant, qui a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature, a commencé l'exécution de l'infraction et qu'il a agi dans un dessein d'enrichissement. Il est par ailleurs manifeste que le recourant a agi dans l'intention de tromper la banque, de l'induire ainsi en erreur et de la déterminer par là à des actes préjudiciables à ses intérêts. Selon sa représentation des faits, le recourant partait de l'idée que le chèque n'avait pas encore été annoncé comme volé et n'était donc pas bloqué, sans quoi il n'aurait à l'évidence pas tenté de l'encaisser; il pensait donc que la banque n'était pas en mesure de déceler la manoeuvre et qu'elle ne serait dès lors pas ou que difficilement en mesure de le faire; il a par conséquent agi en se représentant et, partant, en acceptant une situation de fait dans laquelle l'élément de l'astuce était réalisé; il n'est du reste pas exclu que cet élément ait été réalisé objectivement, puisque le vol aurait pu ne pas être encore annoncé ou communiqué à la banque à laquelle il a été présenté.
Dans ces conditions, il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre que le recourant s'était rendu coupable de tentative, au sens large, d'escroquerie.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 148 aCP, art. 21 s. CP; tentative d'escroquerie. Le délit manqué est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 s. CP). Il y a tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. L'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs; à cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés (consid. 3a).
Tentative, au sens large, d'escroquerie admise dans le cas d'espèce, où l'auteur a tenté d'encaisser, au guichet d'une banque, un chèque volé et muni d'une fausse signature ainsi qu'il le savait, en partant de l'idée que le chèque n'avait pas encore été annoncé comme volé, qu'il n'était donc pas bloqué et, partant, que la banque n'était pas ou ne serait que difficilement en mesure de déceler la manoeuvre (consid. 3c). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,197 | 122 IV 246 | 122 IV 246
Sachverhalt ab Seite 247
A.- Le 18 juin 1993, D. a montré à M. deux chèques qu'il avait dérobés le 10 juin dans la villa des époux N. à Prangins. A la demande de M., qui lui avait fait croire qu'il ne pouvait le faire lui-même, D. a accepté, par naïveté, de libeller ces chèques, dont les montants, à savoir 5'300 francs et 9'500 francs, lui ont été indiqués par M. Ce dernier a ensuite tenté d'encaisser l'un des chèques dans une agence de l'UBS de Genève, mais l'employé s'est méfié et a bloqué le chèque, qui avait été déclaré volé.
B.- Le 15 septembre 1995, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné M., pour recel, crime manqué d'escroquerie et faux dans les titres, à la peine de 5 mois d'emprisonnement, sous déduction de la détention préventive subie, peine complémentaire à une autre, de 2 mois d'emprisonnement, infligée le 10 novembre 1993, et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans avec sursis pendant 5 ans.
Par arrêt du 30 octobre 1995, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté les recours formés par M. contre ce jugement et a confirmé ce dernier.
C.- M. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt; invoquant une violation de l'art. 148 aCP, il conteste avoir agi astucieusement et conclut, avec suite de dépens, à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale. Cette dernière se réfère aux considérants de sa décision. Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Le Tribunal fédéral rejette le pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. et 2.- (Recevabilité)
3. Invoquant une violation de l'art. 148 aCP, le recourant conteste avoir agi astucieusement et, partant, s'être rendu coupable de délit manqué d'escroquerie.
a) Sur le plan objectif, l'escroquerie suppose que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (cf. ATF 119 IV 210 consid. 3 p. 212; ATF 118 IV 35 consid. 2 p. 37). Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ATF 119 IV 210 consid. 4a et b p. 214; ATF 118 IV 35 consid. 2 p. 37; ATF 115 IV 31 consid. 3a p. 32).
L'astuce, qui est l'un des éléments constitutifs objectifs de l'escroquerie, n'est pas réalisée si la victime pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle; en revanche, il y a tromperie astucieuse lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manoeuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 120 IV 122 consid. 6a/bb p. 132/133, 186 consid. 1a; ATF 119 IV 28 consid. 3a p. 34/35 et les arrêts cités).
Le délit manqué (art. 22 al. 1 CP) est une forme de tentative au sens large (cf. art. 21 ss CP). Selon la jurisprudence, il y a tentative au sens large lorsque l'auteur a réalisé tous les éléments subjectifs de l'infraction et qu'il a manifesté sa décision de la commettre, sans toutefois que les éléments constitutifs objectifs soient tous réalisés; la tentative au sens large implique donc que tous les éléments subjectifs de l'infraction soient réunis, en premier lieu l'intention - à cet égard, le dol éventuel suffit - et, le cas échéant, les autres conditions subjectives (dessein d'enrichissement, etc.), alors que les éléments objectifs font, au moins partiellement, défaut (ATF 120 IV 199 consid. 3e p. 206).
Il y a donc tentative, au sens large, d'escroquerie lorsque l'auteur, agissant intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement, a commencé l'exécution de cette infraction, manifestant ainsi sa décision de la commettre, même si les éléments objectifs font, en tout ou en partie, défaut. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs. A cet égard, ce qui est déterminant c'est que l'auteur a agi en se représentant (donc en acceptant) une situation dans laquelle ces éléments sont réalisés.
b) La cour cantonale a constaté que le recourant avait tenté d'encaisser auprès de la banque un chèque qui avait été volé par D., ainsi qu'il le savait, et qu'il avait fait libeller par ce dernier; la formule de ce chèque, portant le nom de celui auquel il avait été volé, était authentique, mais la signature qui y était apposée était fausse et l'indication du montant en lettres était mal orthographiée; le recourant prévoyait ou escomptait que, dans le trafic des paiements, sa démarche n'attirerait pas l'attention de l'employé de la banque; ce dernier s'était toutefois méfié et avait bloqué le chèque, qui avait été annoncé comme volé.
Ces constatations, qui relèvent du fait, lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne sauraient donc être remises en cause dans le cadre de cette voie de droit. Il en résulte clairement que le recourant, en spéculant sur le fait que la banque ne procéderait pas à un contrôle, a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature. Le comportement du recourant, tant du point de vue objectif que subjectif, a donc été examiné, contrairement à ce qu'il soutient en invoquant une nouvelle fois sa version des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi en nullité.
S'agissant du comportement de la banque, c'est en vain que le recourant tente une nouvelle fois de faire valoir que la faute d'orthographe dans le libellé littéral du montant devait susciter d'emblée la méfiance; comme l'a relevé la cour cantonale, il ne sort pas des prévisions de la vie des affaires que des chèques soient libellés hâtivement ou grossièrement, notamment avec des fautes d'orthographe dans le libellé littéral des montants; à lui seul, l'élément invoqué par le recourant n'est donc pas déterminant.
c) Au vu des faits retenus, il n'est pas contestable que le recourant, qui a tenté d'encaisser un chèque dont il savait qu'il avait été volé et qu'il était muni d'une fausse signature, a commencé l'exécution de l'infraction et qu'il a agi dans un dessein d'enrichissement. Il est par ailleurs manifeste que le recourant a agi dans l'intention de tromper la banque, de l'induire ainsi en erreur et de la déterminer par là à des actes préjudiciables à ses intérêts. Selon sa représentation des faits, le recourant partait de l'idée que le chèque n'avait pas encore été annoncé comme volé et n'était donc pas bloqué, sans quoi il n'aurait à l'évidence pas tenté de l'encaisser; il pensait donc que la banque n'était pas en mesure de déceler la manoeuvre et qu'elle ne serait dès lors pas ou que difficilement en mesure de le faire; il a par conséquent agi en se représentant et, partant, en acceptant une situation de fait dans laquelle l'élément de l'astuce était réalisé; il n'est du reste pas exclu que cet élément ait été réalisé objectivement, puisque le vol aurait pu ne pas être encore annoncé ou communiqué à la banque à laquelle il a été présenté.
Dans ces conditions, il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre que le recourant s'était rendu coupable de tentative, au sens large, d'escroquerie.
4. (Suite de frais). | fr | Art. 148 vCP, art. 21 seg. CP; truffa tentata. Il reato mancato costituisce una forma di tentativo in senso largo (v. art. 21 seg. CP). Anche se mancano, in tutto o in parte, gli elementi oggettivi del reato, sussiste un tentativo, in senso largo, di truffa allorché l'autore, agendo intenzionalmente ed allo scopo di procacciarsi un indebito profitto, ne ha cominciato la messa in atto, manifestando in tal modo la sua decisione di commetterlo. L'intenzione deve riferirsi a tutti gli elementi costitutivi oggettivi; al proposito, decisivo è che l'autore abbia preso in considerazione ed accettato una situazione in cui questi elementi sono realizzati (consid. 3a).
Tentativo, in senso largo, di truffa ammesso nella fattispecie, ove l'agente, pur essendone a conoscenza, ha tentato di incassare allo sportello di una banca un assegno rubato e munito di firma falsa, credendo che il furto dell'assegno non era ancora stato denunciato e che, pertanto, quest'ultimo non era ancora stato bloccato, di modo che la banca non sarebbe stata in grado, se non difficilmente, di scoprire la manovra fraudolenta (consid. 3c). | it | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-246%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,198 | 122 IV 25 | 122 IV 25
Sachverhalt ab Seite 26
Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. verurteilte J. am 28. April 1994 wegen mehrfachen Steuerbetruges sowie mehrfacher Urkundenfälschung zu 4 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren; R. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zu Steuerbetrug und Urkundenfälschung zu 2 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Appellation von J. und R. hin sprach sie das Obergericht von Appenzell A.Rh. am 19. September 1995 frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; dieses sei anzuweisen, J. und R. der Urkundenfälschung schuldig zu sprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten als Verantwortlicher der X. AG (Beschwerdegegner 1) bzw. als Treuhänder und Inhaber der Kontrollstelle dieser Firma (Beschwerdegegner 2) für die Jahre 1983-1986 falsche Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Buchhaltungen erstellt bzw. erstellen lassen. Sie sollen Vergünstigungen und Ausgaben privater Art für den Beschwerdegegner 1 und Mitglieder seiner Familie in einem Betrag von insgesamt über Fr. 600'000.-- zu Unrecht als geschäftsbedingten Aufwand verbucht haben.
a) Die Vorinstanz legt dar, der verbuchte Aufwand könne als Lohnbestandteil für die in leitenden Funktionen tätigen Mitglieder der Familie J. vereinbart worden sein. Es könne sich aber auch um verdeckte Gewinnausschüttungen gehandelt haben. Falls es sich um Lohnbestandteile handeln sollte, würde das Geschäftsergebnis nicht beeinflusst, wenn eine Ausgabe statt als Personalaufwand als Unkosten verbucht werde. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Buchhaltung, insbesondere Erfolgsrechnungen und Bilanzen, handelsrechtlich und nicht bloss steuerrechtlich falsch seien.
Der Tatbestand der Falschbeurkundung sei in objektiver Hinsicht nicht nachgewiesen.
Ausserdem falle ein Urkundendelikt, das ausschliesslich zum Zwecke der ungerechtfertigten Herabsetzung der Steuerschuld begangen werde, nicht unter Art. 251 StGB. Es sei nicht erwiesen, dass die Beschwerdegegner mit der Buchhaltung andere als steuerliche Vorteile zu erreichen beabsichtigten.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie annehme, eine Buchhaltung und eine Bilanz, welche Gewinnausschüttungen oder Lohnbestandteile für in leitender Funktion tätige Mitglieder der Inhaberfamilie einer Aktiengesellschaft als Sachaufwand aufführe, sei nicht unrichtig im Sinne von Art. 251 StGB. Wenn in einem Zeitraum von vier Jahren persönliche Leistungen an die wirtschaftlichen Inhaber einer Aktiengesellschaft im Umfang von Fr. 600'000.-- zu Unrecht als Geschäftsaufwand ausgewiesen würden, sei die entsprechende Bilanz falsch, ungeachtet der Frage, ob es sich um verdeckte Gewinnausschüttungen oder verdeckte Lohnzahlungen handle.
Auch die Eventualbegründung der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig. Nach der Rechtsprechung komme das gemeine Urkundenstrafrecht bereits dann zur Anwendung, wenn eine Verwendung der Urkunde im nicht-steuerlichen Bereich vom Eventualvorsatz erfasst sei. Es sei offensichtlich, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner eine Verwendung der falschen Bilanzen auch gegenüber den Hausbanken umfasst habe.
2. a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt und ist Art. 251 Ziff. 1 StGB, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (BGE 121 IV 131 E. 2c mit Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen.
b) Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen sowie dem Schutz der Gläubiger (KARL KÄFER, Berner Kommentar, vor Art. 957 OR N. 6.3, 6.8 ff. und 6.11 ff.; PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 166 N. 3; vgl. auch BGE 101 IV 53 E. 1c). Ebenso beruhen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Rechnungslegung auf dem Gedanken der Kapitalerhaltung und stellen einen zentralen Ansatzpunkt für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung dar. Die Buchführung dient damit einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, anderseits den Gläubigern und schliesslich bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Schliesslich erfüllt sie als Informationsgrundlage des Verwaltungsrates auch die Funktion eines Führungsinstruments (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 794 ff.; vgl. auch FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 688). Es kommt ihr in diesem Sinne Garantiefunktion zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) denn auch im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (BGE 108 IV 25 mit Hinweisen). Eine falsche Buchung erfüllt dann den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. OR und in den Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen.
Nach Art. 957 Abs. 1 OR sollen mit der Buchführung die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festgestellt werden können. Dasselbe bestimmt Art. 662a Abs. 1 OR für die Jahresrechnung bei der Aktiengesellschaft, die so aufgestellt werden muss, dass die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann. Art. 663 Abs. 3 OR sieht vor, dass unter Aufwand Material- und Warenaufwand, Personalaufwand, Finanzaufwand sowie Aufwand für Abschreibungen gesondert ausgewiesen werden müssen. Zwar waren diese Bestimmungen des neuen Aktienrechtes zum Zeitpunkt der den Beschwerdegegnern angelasteten Taten noch nicht in Kraft. Diese kaufmännischen Prinzipien waren jedoch schon früher allgemein anerkannt. Insbesondere ist es sowohl nach altem wie neuem Recht unzulässig, Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen zu verbuchen.
In dem nicht veröffentlichten Urteil vom 24. November 1994 in Sachen G. gegen Generalprokurator des Kantons Bern nahm der Kassationshof an, dass die Verbuchung von Lohnzahlungen an Schwarzarbeiter auf einem sachfremden Aufwandkonto den Tatbestand der Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB erfüllt. Lohnzahlungen stellen in der Buchführung einer Unternehmung einen wichtigen Posten dar, da sie nicht beliebig veränderbar und mit nicht unerheblichen Folgekosten, namentlich Sozialabgaben, verknüpft sind. Ihre korrekte Verbuchung ist daher für die Unternehmung selbst, aber auch für ihre Gläubiger von besonderer Bedeutung. Die Falschbuchung von Lohnzahlungen als Sachaufwand beeinträchtigt die Funktion der Rechnungslegung schon als Führungsinstrument für den Verwaltungsrat. Weiss der Verwaltungsrat um die unrichtige Verbuchung, fällt dieser Gesichtspunkt zwar nicht ins Gewicht. Die Verfälschung der Buchführung lässt die Ertragslage des Geschäftes für Dritte jedoch in einem anderen Licht erscheinen. Ob Lohnzahlungen als Sachaufwand oder als Lohnkosten verbucht werden, spielt für Dritte eine Rolle und kann die Beurteilung der Entwicklung, der wirtschaftlichen Gesundheit und der künftigen Zahlungsfähigkeit einer Unternehmung beeinflussen.
c) Wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art zu Unrecht als geschäftsbedingt verbucht, erfüllt demnach den Tatbestand der Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB. Ebenso begeht eine Falschbeurkundung, wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto verbucht. Deshalb ist es unerheblich, ob die privaten Vergünstigungen und Ausgaben einen Lohnbestandteil für den Beschwerdegegner 1 und die Mitglieder seiner Familie darstellten. Waren sie Lohnbestandteil, so wären sie als solcher zu verbuchen gewesen.
d) Die Beschwerdegegner machen geltend, die Vorinstanz sei aus tatsächlichen Gründen zum Schluss gekommen, der Tatbestand sei in objektiver Hinsicht nicht zur vollen Überzeugung des Gerichtes nachgewiesen. Der Einwand ist unzutreffend. Der Sache nach verneint die Vorinstanz den objektiven Tatbestand von Art. 251 StGB mit der Begründung, es spiele handelsrechtlich keine Rolle, ob eine Ausgabe als Personalaufwand oder als Sachaufwand verbucht werde. Nach dem Gesagten hält diese Begründung vor Bundesrecht nicht stand.
3. a) Nach ständiger Rechtsprechung werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (BGE 108 IV 27 E. 1a mit Hinweisen). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von Art. 251 StGB entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen.
b) aa) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von Art. 251 StGB) wurde in der früheren Praxis durch eine Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob Art. 251 StGB zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. Nach BGE 101 IV 53 musste dort, wo der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung zukommt, wie das bei der Buchhaltung der Fall ist, auf diese objektive Bestimmung der Urkunde abgestellt werden, nicht auf die Motive des Täters (E. 1b, vgl. auch BGE 103 IV 36 E. 4, 176 E. 2b; BGE 91 IV 188 E. 5, BGE 84 IV 163 E. 2). Daraus ergab sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und Art. 251 StGB die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise, vgl. BGE 81 IV 166), kamen danach nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Ging es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl. BGE 101 IV 53 E. 1, BGE 91 IV 188 E. 5; wie Grundstückkaufvertrag, vgl. BGE 84 IV 163 E. 2), war demgegenüber Art. 251 StGB anzuwenden.
bb) In der Folge wurde die Regel, wonach es zur Anwendung von Art. 251 StGB genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, eingeschränkt: Die objektive Verwendungsmöglichkeit reichte danach für die Anwendung von Art. 251 StGB nicht mehr aus, vielmehr wurde verlangt, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit nach den Umständen nicht ausschliessen konnte (BGE 106 IV 38 E. 1b). Dieser Gedanke wurde in einem Grundsatzentscheid aufgenommen (BGE 108 IV 27): Danach ist nur nach Steuerstrafrecht zu beurteilen, wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss Art. 251 StGB nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet (BGE 108 IV 27 E. 3b in fine). Im konkreten Fall wurde deshalb angenommen, dass zwei Steuerpflichtige, die die Buchhaltung ihres in einfacher Gesellschaft geführten Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) führten, um weniger Steuern zahlen zu müssen, ausschliesslich nach Steuerstrafrecht zu beurteilen seien (E. 4).
Seither folgt die Rechtsprechung diesen Entscheidungskriterien (Zusammenfassung in BGE 117 IV 170 E. 2a).
c) Daran ist festzuhalten. Klarzustellen ist im Hinblick auf die hier gegebene Konstellation jedoch folgendes: Die Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen (vgl. oben E. 2b). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, ist sich daher in aller Regel bewusst, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden von Bedeutung sein kann. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft erstellt, nimmt deren Verwendung im nicht-fiskalischen Bereich deshalb regelmässig in Kauf. Das genügt, wie dargelegt, für die Anwendung von Art. 251 StGB.
Art. 251 StGB wäre dann nicht anwendbar, wenn neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche, ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete Steuerbilanz errichtet wird. Ein derartiger Fall ist hier offensichtlich nicht gegeben.
4. Die Vorinstanz hat danach die Anwendbarkeit von Art. 251 StGB mit einer bundesrechtswidrigen Begründung verneint. Hinzuzufügen ist folgendes: Wenn die Buchhaltung wie hier inhaltlich falsch ist, besteht für die Gesellschaft das Risiko, dass - wenn die Sache entdeckt wird - Nach- und Strafsteuern bezahlt werden müssen. Ebenso besteht bei nicht korrekt verbuchten Lohnzahlungen die Gefahr, dass nachträglich Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen. Wer also private Aufwendungen in einem Ausmass wie hier bei den Geschäftsunkosten aufführt, müsste nach den Grundsätzen der Bilanzwahrheit und -vorsicht auch Rückstellungen für zu erwartende Nach- und Strafsteuern sowie gegebenenfalls zu bezahlende Sozialversicherungsbeiträge einsetzen. Wer das nicht tut, verletzt die Grundsätze der kaufmännischen Buchführung deshalb nicht nur, weil er private Aufwendungen als geschäftsbedingt verbucht, sondern auch, weil er die sich daraus ergebenden unter Umständen erheblichen finanziellen Belastungen, die bei Entdeckung der Sache eintreten können, nicht ausweist.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art. 957 ff. und Art. 662a ff. OR; Falschbeurkundung, inhaltlich unrichtige Bilanz und Erfolgsrechnung einer Aktiengesellschaft, Inkaufnahme der Verwendung im nicht-fiskalischen Bereich. Wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingten Aufwand verbucht, erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung. Ebenso begeht eine Falschbeurkundung, wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto verbucht (E. 2).
Der Tatbestand der Falschbeurkundung kommt neben den in Betracht fallenden Bestimmungen des Steuerstrafrechts zur Anwendung, wenn der Täter die Verwendung der inhaltlich unrichtigen Urkunde im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigt oder in Kauf nimmt (Bestätigung der Rechtsprechung). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft erstellt, nimmt deren Verwendung im nicht-fiskalischen Bereich regelmässig in Kauf (E. 3). | de | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
39,199 | 122 IV 25 | 122 IV 25
Sachverhalt ab Seite 26
Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. verurteilte J. am 28. April 1994 wegen mehrfachen Steuerbetruges sowie mehrfacher Urkundenfälschung zu 4 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren; R. wegen mehrfacher Gehilfenschaft zu Steuerbetrug und Urkundenfälschung zu 2 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren.
Auf Appellation von J. und R. hin sprach sie das Obergericht von Appenzell A.Rh. am 19. September 1995 frei.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben; dieses sei anzuweisen, J. und R. der Urkundenfälschung schuldig zu sprechen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Den Beschwerdegegnern wird vorgeworfen, sie hätten als Verantwortlicher der X. AG (Beschwerdegegner 1) bzw. als Treuhänder und Inhaber der Kontrollstelle dieser Firma (Beschwerdegegner 2) für die Jahre 1983-1986 falsche Bilanzen, Erfolgsrechnungen und Buchhaltungen erstellt bzw. erstellen lassen. Sie sollen Vergünstigungen und Ausgaben privater Art für den Beschwerdegegner 1 und Mitglieder seiner Familie in einem Betrag von insgesamt über Fr. 600'000.-- zu Unrecht als geschäftsbedingten Aufwand verbucht haben.
a) Die Vorinstanz legt dar, der verbuchte Aufwand könne als Lohnbestandteil für die in leitenden Funktionen tätigen Mitglieder der Familie J. vereinbart worden sein. Es könne sich aber auch um verdeckte Gewinnausschüttungen gehandelt haben. Falls es sich um Lohnbestandteile handeln sollte, würde das Geschäftsergebnis nicht beeinflusst, wenn eine Ausgabe statt als Personalaufwand als Unkosten verbucht werde. Es sei nicht ersichtlich, inwieweit die Buchhaltung, insbesondere Erfolgsrechnungen und Bilanzen, handelsrechtlich und nicht bloss steuerrechtlich falsch seien.
Der Tatbestand der Falschbeurkundung sei in objektiver Hinsicht nicht nachgewiesen.
Ausserdem falle ein Urkundendelikt, das ausschliesslich zum Zwecke der ungerechtfertigten Herabsetzung der Steuerschuld begangen werde, nicht unter Art. 251 StGB. Es sei nicht erwiesen, dass die Beschwerdegegner mit der Buchhaltung andere als steuerliche Vorteile zu erreichen beabsichtigten.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie annehme, eine Buchhaltung und eine Bilanz, welche Gewinnausschüttungen oder Lohnbestandteile für in leitender Funktion tätige Mitglieder der Inhaberfamilie einer Aktiengesellschaft als Sachaufwand aufführe, sei nicht unrichtig im Sinne von Art. 251 StGB. Wenn in einem Zeitraum von vier Jahren persönliche Leistungen an die wirtschaftlichen Inhaber einer Aktiengesellschaft im Umfang von Fr. 600'000.-- zu Unrecht als Geschäftsaufwand ausgewiesen würden, sei die entsprechende Bilanz falsch, ungeachtet der Frage, ob es sich um verdeckte Gewinnausschüttungen oder verdeckte Lohnzahlungen handle.
Auch die Eventualbegründung der Vorinstanz sei bundesrechtswidrig. Nach der Rechtsprechung komme das gemeine Urkundenstrafrecht bereits dann zur Anwendung, wenn eine Verwendung der Urkunde im nicht-steuerlichen Bereich vom Eventualvorsatz erfasst sei. Es sei offensichtlich, dass der Vorsatz der Beschwerdegegner eine Verwendung der falschen Bilanzen auch gegenüber den Hausbanken umfasst habe.
2. a) Eine Falschbeurkundung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der beurkundete Sachverhalt nicht übereinstimmen. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt und ist Art. 251 Ziff. 1 StGB, soweit es um die Falschbeurkundung geht, restriktiv anzuwenden (BGE 121 IV 131 E. 2c mit Hinweisen). Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird deshalb nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt, d.h. wenn allgemein gültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen.
b) Die Buchführung dient in erster Linie der Selbstinformation des Unternehmens und damit der Förderung der Interessen der Betriebsangehörigen sowie dem Schutz der Gläubiger (KARL KÄFER, Berner Kommentar, vor Art. 957 OR N. 6.3, 6.8 ff. und 6.11 ff.; PETER ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, 2. Band, Art. 166 N. 3; vgl. auch BGE 101 IV 53 E. 1c). Ebenso beruhen die aktienrechtlichen Bestimmungen über die Rechnungslegung auf dem Gedanken der Kapitalerhaltung und stellen einen zentralen Ansatzpunkt für die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung dar. Die Buchführung dient damit einerseits den Kapitaleignern, in deren Auftrag Verwaltung und Geschäftsleitung tätig sind, anderseits den Gläubigern und schliesslich bei hinreichender wirtschaftlicher Bedeutung auch einer weiteren Öffentlichkeit zur Information über die Ertragslage der Gesellschaft. Schliesslich erfüllt sie als Informationsgrundlage des Verwaltungsrates auch die Funktion eines Führungsinstruments (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, N. 794 ff.; vgl. auch FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 688). Es kommt ihr in diesem Sinne Garantiefunktion zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) denn auch im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen, wobei für ihren Urkundencharakter der mit der Buchführung verfolgte Zweck keine Rolle spielt (BGE 108 IV 25 mit Hinweisen). Eine falsche Buchung erfüllt dann den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. OR und in den Bilanzvorschriften der Art. 958 ff. OR aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen.
Nach Art. 957 Abs. 1 OR sollen mit der Buchführung die Vermögenslage des Geschäfts und die mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie die Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festgestellt werden können. Dasselbe bestimmt Art. 662a Abs. 1 OR für die Jahresrechnung bei der Aktiengesellschaft, die so aufgestellt werden muss, dass die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann. Art. 663 Abs. 3 OR sieht vor, dass unter Aufwand Material- und Warenaufwand, Personalaufwand, Finanzaufwand sowie Aufwand für Abschreibungen gesondert ausgewiesen werden müssen. Zwar waren diese Bestimmungen des neuen Aktienrechtes zum Zeitpunkt der den Beschwerdegegnern angelasteten Taten noch nicht in Kraft. Diese kaufmännischen Prinzipien waren jedoch schon früher allgemein anerkannt. Insbesondere ist es sowohl nach altem wie neuem Recht unzulässig, Vergünstigungen und Ausgaben privater Art als geschäftsbedingte Auslagen zu verbuchen.
In dem nicht veröffentlichten Urteil vom 24. November 1994 in Sachen G. gegen Generalprokurator des Kantons Bern nahm der Kassationshof an, dass die Verbuchung von Lohnzahlungen an Schwarzarbeiter auf einem sachfremden Aufwandkonto den Tatbestand der Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB erfüllt. Lohnzahlungen stellen in der Buchführung einer Unternehmung einen wichtigen Posten dar, da sie nicht beliebig veränderbar und mit nicht unerheblichen Folgekosten, namentlich Sozialabgaben, verknüpft sind. Ihre korrekte Verbuchung ist daher für die Unternehmung selbst, aber auch für ihre Gläubiger von besonderer Bedeutung. Die Falschbuchung von Lohnzahlungen als Sachaufwand beeinträchtigt die Funktion der Rechnungslegung schon als Führungsinstrument für den Verwaltungsrat. Weiss der Verwaltungsrat um die unrichtige Verbuchung, fällt dieser Gesichtspunkt zwar nicht ins Gewicht. Die Verfälschung der Buchführung lässt die Ertragslage des Geschäftes für Dritte jedoch in einem anderen Licht erscheinen. Ob Lohnzahlungen als Sachaufwand oder als Lohnkosten verbucht werden, spielt für Dritte eine Rolle und kann die Beurteilung der Entwicklung, der wirtschaftlichen Gesundheit und der künftigen Zahlungsfähigkeit einer Unternehmung beeinflussen.
c) Wer Vergünstigungen und Ausgaben privater Art zu Unrecht als geschäftsbedingt verbucht, erfüllt demnach den Tatbestand der Falschbeurkundung nach Art. 251 StGB. Ebenso begeht eine Falschbeurkundung, wer Lohnzahlungen auf einem sachfremden Aufwandkonto verbucht. Deshalb ist es unerheblich, ob die privaten Vergünstigungen und Ausgaben einen Lohnbestandteil für den Beschwerdegegner 1 und die Mitglieder seiner Familie darstellten. Waren sie Lohnbestandteil, so wären sie als solcher zu verbuchen gewesen.
d) Die Beschwerdegegner machen geltend, die Vorinstanz sei aus tatsächlichen Gründen zum Schluss gekommen, der Tatbestand sei in objektiver Hinsicht nicht zur vollen Überzeugung des Gerichtes nachgewiesen. Der Einwand ist unzutreffend. Der Sache nach verneint die Vorinstanz den objektiven Tatbestand von Art. 251 StGB mit der Begründung, es spiele handelsrechtlich keine Rolle, ob eine Ausgabe als Personalaufwand oder als Sachaufwand verbucht werde. Nach dem Gesagten hält diese Begründung vor Bundesrecht nicht stand.
3. a) Nach ständiger Rechtsprechung werden Urkundendelikte, welche ausschliesslich einer Schädigung des Fiskus dienen (ungerechtfertigte Herabsetzung der Steuerschuld), vom Fiskalstrafrecht erfasst; Art. 251 StGB kommt nicht zur Anwendung, wenn der angestrebte unrechtmässige Vorteil ein Steuervorteil ist, Herstellung oder Gebrauch einer unwahren oder gefälschten Urkunde sich also ausschliesslich auf das Steuerveranlagungsverfahren beziehen (BGE 108 IV 27 E. 1a mit Hinweisen). Fiskalstrafrechtliche Urkundendelikte sind in diesem Sinne dem Anwendungsbereich von Art. 251 StGB entzogen und nach den Spezialnormen des Steuerrechts zu beurteilen.
b) aa) Dieser Grundsatz der Anwendbarkeit fiskalstrafrechtlicher Spezialnormen auf steuerliche Urkundendelikte (unter Ausschluss von Art. 251 StGB) wurde in der früheren Praxis durch eine Abgrenzungsregel eingeschränkt: Massgebend dafür, ob ein rein fiskalrechtliches Urkundendelikt vorliege oder ob Art. 251 StGB zum Zuge komme, sei nicht die Absicht des Täters, sondern die objektive Beweisbestimmung der Urkunde. Nach BGE 101 IV 53 musste dort, wo der Schrift von Gesetzes wegen oder ihrer Natur nach eine besondere Beweisbestimmung zukommt, wie das bei der Buchhaltung der Fall ist, auf diese objektive Bestimmung der Urkunde abgestellt werden, nicht auf die Motive des Täters (E. 1b, vgl. auch BGE 103 IV 36 E. 4, 176 E. 2b; BGE 91 IV 188 E. 5, BGE 84 IV 163 E. 2). Daraus ergab sich für die Abgrenzung zwischen fiskalstrafrechtlichem Delikt und Art. 251 StGB die objektive Beweisbestimmung der in Frage stehenden Urkunde als Kriterium: Bei Schriftstücken, die nach ihrer Natur für das Steuerverfahren bestimmt sind (wie Lohnausweise, vgl. BGE 81 IV 166), kamen danach nur die Normen des Fiskalstrafrechts zum Zug. Ging es um Dokumente, welche objektiv auch für andere als steuerliche Zwecke verwendbar sind (wie Buchhaltung, vgl. BGE 101 IV 53 E. 1, BGE 91 IV 188 E. 5; wie Grundstückkaufvertrag, vgl. BGE 84 IV 163 E. 2), war demgegenüber Art. 251 StGB anzuwenden.
bb) In der Folge wurde die Regel, wonach es zur Anwendung von Art. 251 StGB genügt, dass eine andere Verwendung des Dokumentes als zu Steuerzwecken objektiv möglich ist, eingeschränkt: Die objektive Verwendungsmöglichkeit reichte danach für die Anwendung von Art. 251 StGB nicht mehr aus, vielmehr wurde verlangt, dass der Täter zumindest die Möglichkeit eines nicht-fiskalischen Gebrauchs des Dokumentes erkannte und die Verwirklichung dieser Möglichkeit nach den Umständen nicht ausschliessen konnte (BGE 106 IV 38 E. 1b). Dieser Gedanke wurde in einem Grundsatzentscheid aufgenommen (BGE 108 IV 27): Danach ist nur nach Steuerstrafrecht zu beurteilen, wer mit einem Urkundenfälschungsdelikt ausschliesslich Steuervorschriften umgehen will und eine - objektiv mögliche - Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich auch nicht in Kauf nimmt. Ist hingegen nachgewiesen, dass der Täter mit seiner Fälschung oder Falschbeurkundung nicht nur einen steuerlichen Vorteil erstrebte, sondern auch eine Verwendung des Dokumentes im nicht-fiskalischen Bereich beabsichtigte oder zumindest in Kauf nahm, so liegt Konkurrenz zwischen Steuerdelikt und gemeinrechtlichem Urkundendelikt vor; die Voraussetzungen beider Tatbestände sind dann in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Wer ein Falsum herstellt und einem Dritten zur freien Verwendung überlässt, kann gegen die Bestrafung gemäss Art. 251 StGB nicht den Einwand erheben, er habe angenommen, die falsche Urkunde werde nur im Steuerverfahren eingesetzt. Bei erkennbarer Verwendbarkeit für nicht-fiskalische Zwecke nimmt der Täter, der das Dokument einem Dritten überlässt, zumindest in Kauf, dass die Urkunde zur Erlangung eines nicht-fiskalischen Vorteils Verwendung findet (BGE 108 IV 27 E. 3b in fine). Im konkreten Fall wurde deshalb angenommen, dass zwei Steuerpflichtige, die die Buchhaltung ihres in einfacher Gesellschaft geführten Malergeschäftes unrichtig (unvollständig) führten, um weniger Steuern zahlen zu müssen, ausschliesslich nach Steuerstrafrecht zu beurteilen seien (E. 4).
Seither folgt die Rechtsprechung diesen Entscheidungskriterien (Zusammenfassung in BGE 117 IV 170 E. 2a).
c) Daran ist festzuhalten. Klarzustellen ist im Hinblick auf die hier gegebene Konstellation jedoch folgendes: Die Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft hat stets die Funktion, nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden, sondern auch und vor allem gegenüber Dritten als Ausweis über die finanzielle Situation der Gesellschaft zu dienen (vgl. oben E. 2b). Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz erstellt, ist sich daher in aller Regel bewusst, dass diese nicht nur im Verhältnis zu den Steuerbehörden von Bedeutung sein kann. Wer eine inhaltlich unrichtige Handelsbilanz einer Aktiengesellschaft erstellt, nimmt deren Verwendung im nicht-fiskalischen Bereich deshalb regelmässig in Kauf. Das genügt, wie dargelegt, für die Anwendung von Art. 251 StGB.
Art. 251 StGB wäre dann nicht anwendbar, wenn neben einer inhaltlich richtigen Handelsbilanz eine inhaltlich falsche, ausschliesslich für Steuerzwecke erstellte und als solche bezeichnete Steuerbilanz errichtet wird. Ein derartiger Fall ist hier offensichtlich nicht gegeben.
4. Die Vorinstanz hat danach die Anwendbarkeit von Art. 251 StGB mit einer bundesrechtswidrigen Begründung verneint. Hinzuzufügen ist folgendes: Wenn die Buchhaltung wie hier inhaltlich falsch ist, besteht für die Gesellschaft das Risiko, dass - wenn die Sache entdeckt wird - Nach- und Strafsteuern bezahlt werden müssen. Ebenso besteht bei nicht korrekt verbuchten Lohnzahlungen die Gefahr, dass nachträglich Sozialversicherungsbeiträge entrichtet werden müssen. Wer also private Aufwendungen in einem Ausmass wie hier bei den Geschäftsunkosten aufführt, müsste nach den Grundsätzen der Bilanzwahrheit und -vorsicht auch Rückstellungen für zu erwartende Nach- und Strafsteuern sowie gegebenenfalls zu bezahlende Sozialversicherungsbeiträge einsetzen. Wer das nicht tut, verletzt die Grundsätze der kaufmännischen Buchführung deshalb nicht nur, weil er private Aufwendungen als geschäftsbedingt verbucht, sondern auch, weil er die sich daraus ergebenden unter Umständen erheblichen finanziellen Belastungen, die bei Entdeckung der Sache eintreten können, nicht ausweist.
5. (Kostenfolgen). | de | Art. 251 ch. 1 CP, art. 957 ss et 662a ss CO; faux intellectuel dans les titres, bilan et compte de profits et pertes d'une SA, dont le contenu est inexact. Acceptation de l'éventualité d'une utilisation dans un domaine non fiscal. Celui qui comptabilise en tant que dépenses liées aux affaires des avantages et débours d'ordre privé réalise du point de vue objectif l'infraction de faux intellectuel dans les titres. Commet également un faux intellectuel dans les titres celui qui fait figurer des salaires sur un compte de dépenses inapproprié (consid. 2).
L'infraction de faux intellectuel dans les titres entre en considération à côté des dispositions du droit pénal fiscal, lorsque l'auteur a l'intention ou accepte de faire usage des documents falsifiés dans un domaine non fiscal (confirmation de la jurisprudence). Celui qui établit le bilan d'une société anonyme de façon que le contenu en soit inexact accepte en règle générale qu'il soit employé dans des domaines non fiscaux (consid. 3). | fr | criminal law and criminal procedure | 1,996 | IV | https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-IV-25%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document |
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