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126 I 213
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126 I 213
Sachverhalt ab Seite 214
Die Eduard Waldburger AG ist Eigentümerin des Grundstücks Parz.Nr. 2218 sowie der westlich angrenzenden Grundstücke Parz.Nrn. 2952 und 3153 in St. Gallen-Bruggen. Auf der Parzelle Nr. 2218 betreibt sie seit 1951 ein Tanklager. Die Parzellen Nrn. 2952 und 3153 grenzen auf ihrer Nordseite an die St. Gallerstrasse. Die Zufahrt zum Tanklager verläuft ab der St. Gallerstrasse über die Parzelle Nr. 2952, die Ausfahrt über eine rückwärtige, in die Schoretshuebstrasse mündende Privatstrasse. Diese führt über die im Eigentum der Stadt St. Gallen stehende Parzelle Nr. 2217; die Eduard Waldburger AG verfügt darauf seit September 1997 über ein dienstbarkeitsvertraglich gesichertes unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht. Die Schoretshuebstrasse mündet an einer mit Lichtsignalanlage gesicherten Kreuzung wieder in die St. Gallerstrasse.
Am 18. Juni 1996/25. Februar 1997 genehmigte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Projekt für die Erstellung eines Radstreifens beidseits der St. Gallerstrasse und das Anbringen neuer Bodenmarkierungen. Auf der Südseite der St. Gallerstrasse, wo sich die Grundstücke der Eduard Waldburger AG befinden, sieht es die Anordnung einer Zutrittsverbotslinie vor. Die Waldburger AG wehrte sich bei der Regierung und beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ohne Erfolg gegen die Festsetzung der Zutrittsverbotslinie. Eine gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut. Das Verwaltungsgericht bestätigte nach Einholung einer verkehrstechnischen Expertise seinen früheren Entscheid. Die von der Waldburger AG dagegen erneut ergriffene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) ... Auf die Beschwerde ist ohne weiteres einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung in verfahrensrechtlichen Rechten geltend macht.
b) Dagegen bedarf näherer Prüfung, ob auf die Beschwerde auch insoweit einzutreten ist, als damit eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter aBV bzw. Art. 26 BV) gerügt wird.
aa) Nach einer bereits weit zurückreichenden Rechtsprechung hat der Anstösser kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse als andere Personen, soweit ihm nicht das kantonale Recht eine besondere Rechtsstellung verschafft. Der Anstösser verfügt also - unter Vorbehalt einer abweichenden kantonalen Regelung - bloss über eine tatsächliche Vorzugsstellung und nicht über ein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Zugang und Benützung einer an sein Land angrenzenden Strasse. Es wird dem Anstösser daher die Legitimation abgesprochen, sich unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen die Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs der Strasse mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen (BGE 61 I 225 E. 5 S. 230 f.; BGE 79 I 199 E. 2 S. 205; BGE 105 Ia 219 E. 2 S. 221 f.).
In einem Entscheid, in dem die Nichterneuerung einer kantonalen Bewilligung für einen privaten Seezugang im Streit lag, erklärte das Bundesgericht unter Verweis auf die erwähnte Praxis, ein Seeanstösser habe kein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf eine den Gemeingebrauch überschreitende Nutzung eines öffentlichen Gewässers und sei daher bei Aufhebung oder Einschränkung des Seeanstosses nicht berechtigt, die Wiederherstellung oder eine Entschädigung zu verlangen. Wenn jedoch ein Eigentümer sein ordnungsgemäss errichtetes, von der Bewilligung für den Seezugang nicht betroffenes Bootshaus nicht mehr ordnungsgemäss nutzen könne, weil ihm die Bewilligung zur Beibehaltung eines Bootshafens verweigert werde, liege eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts vor (Entscheid des Bundesgerichts vom 30. März 1984 in ZBl 87/1986 S. 372 E. 4). In einem neueren Entscheid trat das Bundesgericht auf die Beschwerde verschiedener Anstösser gegen ein saisonales Fahrverbot auf einer Kantonsstrasse ein. Es erwog unter anderem, die Anstösser könnten die Handels- und Gewerbefreiheit anrufen, wenn der bisherige Gemeingebrauch an einer Strasse aufgehoben werden solle, sofern der Weiterbestand dieses Gemeingebrauchs Voraussetzung für die Ausübung eines Gewerbes der Anstösser bilde. Ob sich die Anstösser darüber hinaus ebenfalls auf die Eigentumsgarantie hätten berufen können, liess das Bundesgericht offen (Entscheid vom 14. Oktober 1994 in ZBl 96/1995 S. 510 f. E. 3c und d).
bb) In der Lehre ist die Unterscheidung zwischen bloss faktischen Vorteilen und rechtlichen, durch die Eigentumsgarantie geschützten Interessen verschiedentlich kritisiert worden. Wesentlicher als diese Unterscheidung sei die Frage, wie schwer ein Eingriff in die Eigentümerstellung wiege oder die Ausübung eines Gewerbes beeinträchtige (GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 5 f.; ders., Rechtsstellung von Anstössern an öffentlichen Strassen, recht 1996, S. 218, 223 f.; URS SAXER, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 187 f.; MARCEL BOLZ, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, Diss. Zürich 1991, S. 53 ff., 69 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 604; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 135 ff.).
Es erscheint in der Tat problematisch, bei der Abgrenzung des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie darauf abzustellen, ob durch die fragliche Massnahme ein rechtliches oder bloss ein faktisches Interesse betroffen sei. Bereits in einzelnen bisherigen Entscheiden wurde anerkannt, dass auch der Entzug faktischer Vorteile den Eigentümer im Ergebnis gleichermassen treffen kann wie eine Einschränkung seiner rechtlichen Befugnisse (vgl. die zitierten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. März 1984 und vom 14. Oktober 1994). An der Rechtsprechung, die Anstössern von vornherein das Recht abspricht, sich gegenüber einer Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs einer öffentlichen Sache auf die Eigentumsgarantie zu berufen, kann daher nicht festgehalten werden. Auf diese Weise wird der Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht nur auf die unmittelbar aus dem Eigentum fliessenden rechtlichen Befugnisse, sondern auch auf gewisse faktische Voraussetzungen zur Ausübung dieser Befugnisse erstreckt. Das Interesse an deren Erhaltung ist insoweit nicht bloss faktischer Natur, sondern auch rechtlich geschützt.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht in der Festsetzung einer Zutrittsverbotslinie im Bereich ihrer Parzellen einen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie. Zu dieser Rüge ist sie nach dem Dargelegten legitimiert. Ob die umstrittene Massnahme tatsächlich in das verfassungsrechtlich geschützte Eigentum eingreift und dieses verletzt, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung. Auf die Beschwerde ist daher auch insoweit einzutreten, als darin eine Verletzung der Eigentumsgarantie gerügt wird. Dasselbe gilt mit Bezug auf die geltend gemachte willkürliche Anwendung des kantonalen Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG/SG), da die fraglichen Bestimmungen den Anstössern bestimmte Rechte einräumen.
c) Auf das Rechtsmittel ist demgegenüber nicht einzutreten, soweit damit mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, denn die staatsrechtliche Beschwerde ist - von nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a S. 332).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch im zweiten Verfahren habe das Verwaltungsgericht Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) verletzt, weil es weder einen zweiten Augenschein noch eine mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Zudem sei der Anspruch auf Begründung verletzt, weil das Verwaltungsgericht sich immer noch nicht mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin anlässlich des Augenscheins vom 18. März 1998 auseinandergesetzt habe.
Die Kritik der Beschwerdeführerin ist verständlich. Namentlich kann dem Verwaltungsgericht nicht beigepflichtet werden, wenn es die Auffassung vertritt, auf das Protokoll eines Augenscheins könne verzichtet werden, wenn das Gericht an diesem Anlass vollzählig anwesend gewesen sei. Das Protokoll dient nicht nur dem Gericht selbst, sondern soll den Gang der Verhandlung auch für Dritte, z.B. das Bundesgericht, nachvollziehbar machen. Sofern die Äusserungen der Parteien im Urteil nicht hinlänglich wiedergegeben werden, kann auf ein Protokoll grundsätzlich nicht verzichtet werden.
Vorliegend ist indes zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Urteil vom 10. Juli 1998 die fehlende Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beschwerdeführerin vor allem deshalb als gehörsverweigernd ansah, weil das Verwaltungsgericht seine Begründung auch nicht auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Expertise stützen konnte. Inzwischen liegt eine Expertise vor, deren Ergebnisse, wie noch zu zeigen ist, schlüssig sind. Unter diesen Umständen ist es nicht verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht auf die anlässlich des Augenscheins vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr eingegangen ist. Dabei durfte das Gericht auch berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin eine nochmalige Verhandlung zum ganzen Prozessthema nicht mehr verlangt hatte, obwohl auf Grund seines Beweisbeschlusses vom 18. Februar 1999 ungewiss war, ob es von sich aus einen zweiten Augenschein durchführen würde, und eine nochmalige Verhandlung damit unsicher war. Keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs lag im Verzicht auf den von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein zur Frage, ob es noch eine weitere private Zufahrt in die St. Gallerstrasse gebe oder nicht, weil das Verwaltungsgericht diese Frage mit Recht als nicht entscheidwesentlich ansah. Am 2. März 1999 hatte die Beschwerdeführerin nicht einen Augenschein des Gerichts verlangt, sondern beantragt, dass ein allfälliger Augenschein des Experten im Beisein der Parteien stattfinde. Nachdem das Verwaltungsgericht im ersten Verfahren eine mündliche Verhandlung durchgeführt hatte und im zweiten Verfahren eine Expertise einholte, zu der sich die Parteien vernehmen lassen konnten, verstösst es nicht gegen Art. 6 EMRK und den Anspruch auf rechtliches Gehör, dass das Verwaltungsgericht auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet hat.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Massnahme beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage und verletze daher die Eigentumsgarantie. Das Verwaltungsgericht stütze sich zu Unrecht auf Art. 101 Abs. 3 StrG/SG und lege diese Norm willkürlich aus. Danach sei es nur möglich, den seitlichen Zutritt, nicht aber das Verlassen der Strasse zu verbieten. Massgeblich sei Art. 65 Abs. 2 StrG/SG, der die Beschränkung von Zufahrten und Zugängen an strengere Voraussetzungen knüpfe. Das Verwaltungsgericht habe demgegenüber erwogen, massgeblich sei allein Art. 101 Abs. 3 StrG/SG. Der darin verwendete Begriff "Zutritt" bedeute nicht nur Zutritt im engen Wortsinn, sondern auch Zufahrt, und zwar sowohl vom Anstössergrundstück zur Strasse hin als auch in umgekehrter Richtung.
a) Die umstrittene Zutrittsverbotslinie bewirkt, dass nicht mehr direkt von der Kantonsstrasse zum Tanklager der Beschwerdeführerin gefahren werden kann. Ob darin ein Eingriff in das verfassungsmässig geschützte Eigentum liegt, erscheint fraglich, da die rückwärtige Erschliessung und damit die Nutzbarkeit des Landes der Beschwerdeführerin erhalten bleibt. Wie es sich in dieser Hinsicht verhält, kann aber offen bleiben. Selbst wenn von einem Eingriff in das Eigentum ausgegangen würde, wäre dieser jedenfalls nicht schwer, so dass nach der Rechtsprechung die Auslegung und Anwendung des massgebenden kantonalen Rechts nur auf Willkür hin überprüft werden könnte (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). Da die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht einzig die Anwendung des kantonalen Rechts beanstandet, vermöchte ihr die Eigentumsgarantie vorliegend keinen weiterreichenden Schutz zu vermitteln als das von ihr ebenfalls angerufene Willkürverbot.
Es ist daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht ohne Willkür die Anwendbarkeit von Art. 65 Abs. 2 StrG/SG verneinen und seinen Entscheid auf Art. 101 Abs. 3 StrG/SG stützen konnte, und ob es diese Bestimmung willkürfrei ausgelegt hat. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Unrecht angenommen, die Beschwerdeführerin bestreite nicht mehr, dass Art. 101 Abs. 3 StrG/SG die gesetzliche Grundlage für die vorgesehene Zutrittsverbotslinie darstelle. Weil das ergänzende Verfahren auf die Einholung der Expertise beschränkt war, hatte die Beschwerdeführerin keinen Anlass, ihre Ausführungen im ersten Verfahren zu wiederholen. Aus ihrem Stillschweigen kann daher nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführerin habe ihre im ersten Verfahren vorgebrachten Einwände fallen gelassen.
b) - d) (Willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts verneint).
4. (Unbegründheit der gegenüber dem verkehrstechnischen Gutachten erhobenen Rügen).
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Art. 26 Cost. (art. 22ter vCost.); situazione giuridica del confinante nel caso di soppressione di un accesso. Il diritto di invocare la garanzia della proprietà non può essere negato d'acchito ai confinanti che si oppongono alla soppressione o alla limitazione dell'uso comune di una via pubblica (cambiamento della giurisprudenza; consid. 1b).
Il quesito di sapere se la soppressione dell'accesso a un fondo costituisca una restrizione alla garanzia della proprietà quando l'utilizzazione del terreno rimane in ogni caso mantenuta grazie a un passaggio sul retro è lasciato indeciso (consid. 3a).
Diritto al dibattimento e alla verbalizzazione di un sopralluogo (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 220
Les époux A., nés en 1928 et en 1932, sont copropriétaires de la parcelle no 219 du Registre foncier de Carouge. Ce bien-fonds de 371 m2, sis à l'angle de la Place du Marché et de la rue St-Joseph, est classé dans la zone protégée du Vieux-Carouge, régie par les art. 94 à 104 de la loi genevoise sur les constructions et installations diverses, du 14 avril 1988 (LCI/GE), mis en relation avec l'art. 29 let. e de la loi genevoise d'application de la LAT, du 4 juin 1987 (LALAT/GE). La parcelle no 219 est aussi comprise dans le périmètre du plan de site du Vieux-Carouge, au sens de l'art. 95 LCI/GE, mis en relation avec les art. 38 ss de la loi genevoise sur la protection des monuments, de la nature et des sites, du 4 juin 1976 (LPMNS/GE), adopté le 21 juillet 1982 par le Conseil d'Etat du canton de Genève.
En 1928, a été construit sur la parcelle no 219 un bâtiment (désigné sous la rubrique A1035) abritant une salle de cinéma de 313 places, à l'enseigne du Capitol jusqu'en 1952, puis du Vox jusqu'en 1972 et du Bio 72 depuis cette époque. Le fronton du cinéma donne sur la rue St-Joseph. La salle, d'un seul niveau en pente, forme un rectangle dont le petit côté se trouve du côté de la rue St-Joseph. Elle est surmontée d'un toit en forme de demi-cylindre. A l'origine, la salle était équipée d'une scène, d'une fosse d'orchestre et d'une buvette. Ultérieurement, la scène a été adaptée aux exigences de l'écran moderne; la fosse a été remplacée par un local abritant des installations électriques; la buvette a été supprimée pour accueillir l'appareillage de climatisation. La salle de projection et le dépôt de films sont installés au-dessus des loges se trouvant au fond de la salle. L'entrée, située à l'angle de la Place du Marché et de la rue St-Joseph, se fait par un tambour vitré donnant accès au guichet de la billetterie.
Le 3 mai 1996, l'Association de sauvegarde du Vieux-Carouge - "Le Boulet" (ci-après: l'Association) a demandé au Conseil d'Etat de classer le bâtiment A1035, en application des art. 10 ss LPMNS/GE.
Les époux A. se sont opposés au classement, auquel la Ville de Carouge et la Commission cantonale des monuments, de la nature et des sites (ci-après: la Commission cantonale) se sont déclarés favorables.
Le 23 juin 1999, le Conseil d'Etat a ordonné le classement du bâtiment A1035.
Par arrêt du 8 février 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève, après avoir procédé à une inspection locale, a rejeté le recours formé par les époux A. contre l'arrêté de classement du 23 juin 1999.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par les époux A. contre l'arrêt du 8 février 2000, qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent essentiellement de la violation de leur droit de propriété, garanti autrefois par l'art. 22ter aCst. et désormais par l'art. 26 al. 1 Cst.
a) Les restrictions à la propriété ne sont compatibles avec la Constitution que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; pour la jurisprudence relative à l'art. 22ter aCst., cf. ATF 121 I 117 consid. 3b p. 120; ATF 120 Ia 126 consid. 5a p. 142, 270 consid. 3 p. 273; ATF 119 Ia 348 consid. 2a p. 353, et les arrêts cités).
b) La LPMNS/GE a notamment pour but de conserver les monuments de l'histoire, de l'art ou de l'architecture (art. 1 let. a LPMNS/GE). L'arrêté de classement, dont la durée est illimitée (art. 11 al. 2 LPMNS/GE), a pour effet que le bâtiment visé ne peut, sans l'autorisation du Conseil d'Etat, être démoli, transformé, réparé, faire l'objet de simples travaux ordinaires d'entretien ou d'un changement dans sa destination (art. 15 al. 1 LPMNS/GE). Le propriétaire est tenu d'entretenir le bâtiment classé (art. 19 LPMNS/GE). L'Etat peut participer aux frais de conservation, d'entretien et de restauration des immeubles classés (art. 22 LPMNS/GE).
c) Les restrictions au droit de propriété ordonnées en vue de la protection des monuments répondent en principe à l'intérêt public (ATF 120 Ia 270 consid. 4a p. 275; ATF 118 Ia 384 consid. 5a p. 388/389; ATF 115 Ia 370 consid. 3a p. 373; 109 Ia 257 consid. 5a p. 259). Celui-ci prévaut, en principe, sur l'intérêt privé lié à une utilisation financière optimale du bâtiment (ATF 120 Ia 270 consid. 6c p. 285; ATF 109 Ia 257 consid. 5d p. 263). Le classement ne peut être ordonné pour la protection des intérêts d'un cercle privilégié de spécialistes; cette mesure doit satisfaire à des critères larges, objectifs et fondamentaux, répondant aux besoins d'une grande part de la population (ATF 118 Ia 384 consid. 5a p. 389; ATF 89 I 464 consid. 4b p. 474; arrêt non publié B. du 23 juin 1995, reproduit in: ZBl 97/1996 p. 366 et résumé in: RDAF 1997 1 p. 503, consid. 4b). Le classement d'un bâtiment constituant une restriction grave au droit de propriété (ATF 118 Ia 384 consid. 4a p. 387), le Tribunal fédéral examine librement la légalité de cette mesure (ATF 124 I 6 consid. 4b/aa p. 8; ATF 121 I 117 consid. 3b/bb p. 120/121; ATF 119 Ia 88 consid. 5c/bb p. 96, 362 consid. 3a p. 366, et les arrêts cités), ainsi que l'application du droit cantonal, la pesée des intérêts en présence et le respect du principe de la proportionnalité (ATF 121 I 117 consid. 3b/bb et c p. 120/121; ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366). Le Tribunal fédéral s'impose toutefois de la retenue particulière dans l'examen de questions d'appréciation ou de circonstances locales, dont les autorités cantonales ont une meilleure connaissance, notamment pour ce qui concerne la protection des monuments (ATF 120 Ia 270 consid. 3b p. 275; ATF 119 Ia 88 consid. 5c/bb p. 96; ATF 118 Ia 384 consid. 4b p. 388). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 124 I 40 consid. 3e p. 44/45; ATF 119 Ia 348 consid. 2a p. 353; ATF 118 Ia 394 consid. 2b p. 397). Sous ce dernier aspect (principe de proportionnalité au sens étroit), une mesure de protection des monuments est incompatible avec la Constitution si, dans la pesée des intérêts en présence, elle produit des effets insupportables pour le propriétaire. Savoir ce qu'il en est ne dépend pas seulement de l'appréciation des conséquences financières de la mesure critiquée, mais aussi de son caractère nécessaire: plus un bâtiment est digne d'être conservé, moins les exigences de la rentabilité doivent être prises en compte (ATF 118 Ia 384 consid. 5e p. 393).
d) Les recourants ne contestent pas que la mesure critiquée repose sur une base légale.
e) Selon le Tribunal administratif, le classement du bâtiment A1035 serait justifié par le fait que la salle de cinéma aurait conservé, à l'intérieur comme à l'extérieur, ses caractéristiques d'origine. Hormis la modification de la scène, de la fosse et de la buvette, l'aménagement intérieur serait resté inchangé, tant pour ce qui concerne ses éléments décoratifs que sa structure. La salle serait le dernier témoin des cinémas de quartier et un exemple d'une architecture fonctionnaliste moderne au coeur d'un site bâti ancien.
Dans le cadre de la présente procédure, les recourants ont renoncé à remettre en cause cette appréciation, même s'ils persistent à penser que le bâtiment ne mérite pas, en tant que tel, d'être protégé. L'existence d'un intérêt public au classement n'étant plus contesté, ce point peut être considéré comme acquis. Il n'en demeure pas moins que personne ne prétend sérieusement que le bâtiment A1035 constituerait, comme tel, un édifice d'une grande valeur architecturale ou artistique qui devrait être sauvegardé à tout prix. Preuve en est qu'il n'a pas été désigné comme bâtiment classé ou maintenu selon le plan de site du Vieux-Carouge. Sans doute, les conceptions en matière de protection des monuments ont-elles évolué au cours des deux dernières décennies, comme le souligne l'arrêt attaqué, dans le sens de protéger non seulement des oeuvres d'art, mais aussi des bâtiments qui sont les témoins caractéristiques d'une époque ou d'un style. Le préavis de la Commission cantonale, l'arrêté de classement et l'arrêt attaqué se fondent sur ces préoccupations nouvelles. Ils restent cependant marqués d'une certaine ambiguïté, dans la mesure où il est difficile de discerner, dans les motifs des autorités cantonales, si le bâtiment A1035 devrait être classé en raison de ses caractéristiques architecturales ou en raison de son affectation comme salle de cinéma de quartier. Il semble que ce dernier élément ait joué un rôle prépondérant, comme le montrent la demande de l'Association, à l'origine de la mesure attaquée, le préavis de la Commission cantonale et les prises de position de la commune. Quoi qu'il en soit, si le bâtiment A1035 peut être digne d'être conservé, ce n'est certainement pas au point d'écarter d'emblée les intérêts économiques des recourants. Sur ce point, la présente cause se distingue des états de fait ayant conduit au prononcé des ATF 118 Ia 384 et 109 Ia 257.
f) Les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir minimisé les intérêts s'opposant au classement et, partant, procédé à une pesée arbitraire des intérêts en présence. Cette argumentation revient à dire que la restriction contestée serait disproportionnée.
g) L'arrêté de classement du 23 juin 1999 vise l'intégralité du bâtiment A1035, son enveloppe extérieure comme ses aménagements intérieurs. De l'avis des recourants, l'ensemble des contraintes résultant de la mesure critiquée aurait pour effet de les obliger à maintenir l'affectation du bâtiment comme salle de cinéma, alors même que cette activité serait déficitaire.
aa) Le rapport de l'expertise ordonnée dans le cadre de la procédure cantonale indique que le bâtiment A1035 se trouve dans un très mauvais état. Il y a des fuites d'eau, en raison de défauts de l'étanchéité du toit; le système de climatisation ne fonctionne pas; les arcs-boutants du toit sont corrodés; les murs de façade sont dégradés; la cabine de projection est minuscule; l'escalier d'accès n'est pas conforme aux normes applicables; la chaufferie et les installations sanitaires sont obsolètes. Si la stabilité des structures du bâtiment est assurée, des travaux de rénovation sont indispensables, dont l'expert a estimé le coût total à 420'000 fr. Il est constant que ces travaux devront être réalisés de toute manière si le bâtiment est maintenu, quelle que soit son affectation future. L'Etat pourrait participer à ces frais, selon l'art. 22 LPMNS/GE, sans être toutefois obligé de le faire.
Le rendement actuel de la salle est médiocre. L'expert tient le loyer annuel, d'un montant de 52'660 fr., pour "ridiculement bas", tout en soulignant qu'il ne peut être augmenté, les recettes étant très faibles: en mars/avril 1998, le taux d'occupation de la salle n'a pas dépassé 7,6%; le film ayant drainé la plus forte affluence a été vu par 2071 spectateurs en 84 séances, soit 25 spectateurs en moyenne par séance. Selon l'expert, une amélioration significative de la rentabilité de la salle ne serait guère envisageable, car les charges d'exploitation resteront lourdes en raison de l'obligation de disposer d'une personne à la caisse et d'un projectionniste. Quant aux perspectives de développement des petites salles de quartier, elles ne sont pas brillantes. Une petite salle, même rénovée, souffrira toujours plus de la concurrence des complexes réunissant plusieurs salles, situés à la périphérie de l'agglomération urbaine; ces établissements offrent en effet de grandes facilités de stationnement, des installations confortables, une programmation diversifiée et bénéficient de coûts réduits en raison du regroupement des salles. En l'espèce, l'existence même du Bio 72 est incertaine, puisque l'actuel locataire de la salle a indiqué aux recourants qu'il ne souhaitait pas renouveler le bail au-delà du terme fixé, soit le 30 avril 2003. Dès cette époque, l'exploitation de la salle ne sera même plus assurée. Les recourants, âgés de soixante-douze et de soixante-huit ans, n'étant pas disposés à reprendre eux-mêmes la gestion de la salle, il n'est pas exclu que celle-ci doive être fermée à moyen terme.
bb) Si les recourants entendaient aliéner en l'état le bâtiment classé - sous réserve du droit de préemption de l'Etat et de la commune (art. 24 ss LPMNS/GE) -, ils pourraient escompter un prix de 640'000 fr., correspondant, selon l'expert, à la valeur vénale du bâtiment dont la démolition serait interdite. Encore faudrait-il trouver un acquéreur prêt à payer non seulement ce prix, mais encore celui de la rénovation indispensable d'un bâtiment dont l'affectation ne pourrait être modifiée. Une telle perspective paraît d'autant moins envisageable sérieusement qu'en l'espèce, la collectivité publique semble exclure tout engagement en ce sens. Classer le bâtiment dans son état actuel oblige ainsi, de fait, les recourants à maintenir une salle déficitaire qu'ils n'ont pas les moyens de rénover et qu'ils ne peuvent raisonnablement espérer ni vendre, ni louer à l'expiration du bail en cours.
cc) La précarité de la survie du Bio 72 n'a pas échappé aux autorités cantonales. Le Conseil d'Etat, tout en admettant que la rentabilité de la salle était faible au point de rendre difficile, voire impossible, sa rénovation, a considéré que le propriétaire pouvait néanmoins en faire "un usage conforme à sa destination et économiquement rationnel, même si l'avenir de ce type de salle de cinéma présente quelques incertitudes". Quant au Tribunal administratif, il a estimé que la salle du Bio 72 se prêterait "à toutes sortes d'animations culturelles, musicales et artistiques". Ces affirmations ne reposent sur rien et les autorités cantonales ne donnent aucune indication précise quant aux possibilités et aux modalités de l'affectation polyvalente du bâtiment litigieux qu'elles préconisent. Il est d'ailleurs contradictoire d'ordonner un classement intégral - avec la conséquence que tout aménagement, transformation et travail même d'entretien est soumis à l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 15 LPMNS/GE) - tout en prétendant que les recourants resteraient libres d'utiliser la salle à leur guise, pour les besoins d'activités complémentaires. Quant à un changement de destination, il paraît exclu d'emblée, l'affectation de la salle au cinéma constituant en l'espèce un élément déterminant du classement. Le bâtiment ne dispose ni de loges, ni de coursives, ni de buvette. La scène et la fosse d'orchestre n'existent plus. On voit mal comment, dans une salle nullement conçue à cet effet, les recourants pourraient organiser les spectacles, les concerts et les conférences qu'évoquent les autorités cantonales - sans parler de l'aménagement du café suggéré par l'Association dans sa réponse du 8 mai 2000. Outre qu'il n'est pas prouvé que ces activités pourraient être conduites parallèlement à la projection de films, rien ne permet de dire qu'elles seraient de nature à procurer aux recourants un revenu conforme à un "usage économique rationnel", selon les termes du Conseil d'Etat. Sur ce point crucial de l'affaire, l'arrêt attaqué repose sur de simples conjectures: là où il aurait fallu s'appuyer sur des faits solidement établis (sur la base, par exemple, d'une expertise complémentaire), le Tribunal administratif s'est contenté d'affirmations catégoriques. En agissant de la sorte, il n'a pas pesé correctement les intérêts en présence, au détriment de ceux des recourants.
h) L'autorité qui ordonne le classement d'un bâtiment doit s'entourer de précautions particulières lorsque cette mesure produit concrètement l'effet de maintenir l'affectation du bâtiment et oblige, comme en l'espèce, le propriétaire à poursuivre, même contre son gré, une activité économique déterminée. S'agissant d'une restriction grave au droit de propriété (consid. 2c ci-dessus), l'autorité doit, en premier lieu, établir les faits de telle manière qu'apparaissent clairement toutes les conséquences du classement, tant pour ce qui concerne le bâtiment lui-même et son utilisation future, que le rendement que le propriétaire pourra désormais en escompter. A cette fin, l'autorité et le propriétaire doivent se concerter pour examiner tous les effets du classement, étudier d'éventuelles variantes et solutions alternatives, fixer les modalités, les charges et les conditions de l'utilisation future. Cette obligation de collaboration ne change pas la nature de l'acte de classement, qui n'en devient pas négociable pour autant, et demeure une prérogative exclusive et unilatérale de l'Etat. De même, l'éventuel défaut de coopération du propriétaire dans la phase de l'instruction de la cause n'empêchera pas l'Etat d'ordonner le classement, si l'état de fait est établi clairement et complètement. Cela fait, et après la pesée des intérêts en présence, une mesure de classement est proportionnée, partant compatible avec l'art. 26 al. 1 Cst., si elle garantit au propriétaire un rendement acceptable. Celui-ci peut soit résulter de la continuation de l'activité économique antérieure, soit d'une reconversion totale ou partielle, pourvu que les frais de celle-ci puissent être raisonnablement mis à la charge du propriétaire. A défaut, l'Etat doit ou renoncer à la mesure de classement envisagée, ou en réduire la portée, ou encore la maintenir, mais à la condition, dans ce dernier cas, de prêter son concours, y compris financier, au changement d'affectation nécessaire, voire à l'exploitation future du bâtiment.
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Art. 26 Abs. 1 und Art. 36 Abs. 1 - 3 BV; Denkmalschutz; Klassifizierung eines Kinosaales als schutzwürdiges Baudenkmal. Denkmalschutz eines Kinosaales: Anforderungen hinsichtlich des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit (E. 2e-g).
Umstände, unter denen die Massnahme verhältnismässig erscheint, wenn sie einerseits die Beibehaltung der bisherigen Nutzung des betreffenden Gebäudes ermöglicht, dessen Eigentümer anderseits dazu verpflichtet, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit weiterzuführen (E. 2h).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-219%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 220
Les époux A., nés en 1928 et en 1932, sont copropriétaires de la parcelle no 219 du Registre foncier de Carouge. Ce bien-fonds de 371 m2, sis à l'angle de la Place du Marché et de la rue St-Joseph, est classé dans la zone protégée du Vieux-Carouge, régie par les art. 94 à 104 de la loi genevoise sur les constructions et installations diverses, du 14 avril 1988 (LCI/GE), mis en relation avec l'art. 29 let. e de la loi genevoise d'application de la LAT, du 4 juin 1987 (LALAT/GE). La parcelle no 219 est aussi comprise dans le périmètre du plan de site du Vieux-Carouge, au sens de l'art. 95 LCI/GE, mis en relation avec les art. 38 ss de la loi genevoise sur la protection des monuments, de la nature et des sites, du 4 juin 1976 (LPMNS/GE), adopté le 21 juillet 1982 par le Conseil d'Etat du canton de Genève.
En 1928, a été construit sur la parcelle no 219 un bâtiment (désigné sous la rubrique A1035) abritant une salle de cinéma de 313 places, à l'enseigne du Capitol jusqu'en 1952, puis du Vox jusqu'en 1972 et du Bio 72 depuis cette époque. Le fronton du cinéma donne sur la rue St-Joseph. La salle, d'un seul niveau en pente, forme un rectangle dont le petit côté se trouve du côté de la rue St-Joseph. Elle est surmontée d'un toit en forme de demi-cylindre. A l'origine, la salle était équipée d'une scène, d'une fosse d'orchestre et d'une buvette. Ultérieurement, la scène a été adaptée aux exigences de l'écran moderne; la fosse a été remplacée par un local abritant des installations électriques; la buvette a été supprimée pour accueillir l'appareillage de climatisation. La salle de projection et le dépôt de films sont installés au-dessus des loges se trouvant au fond de la salle. L'entrée, située à l'angle de la Place du Marché et de la rue St-Joseph, se fait par un tambour vitré donnant accès au guichet de la billetterie.
Le 3 mai 1996, l'Association de sauvegarde du Vieux-Carouge - "Le Boulet" (ci-après: l'Association) a demandé au Conseil d'Etat de classer le bâtiment A1035, en application des art. 10 ss LPMNS/GE.
Les époux A. se sont opposés au classement, auquel la Ville de Carouge et la Commission cantonale des monuments, de la nature et des sites (ci-après: la Commission cantonale) se sont déclarés favorables.
Le 23 juin 1999, le Conseil d'Etat a ordonné le classement du bâtiment A1035.
Par arrêt du 8 février 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève, après avoir procédé à une inspection locale, a rejeté le recours formé par les époux A. contre l'arrêté de classement du 23 juin 1999.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par les époux A. contre l'arrêt du 8 février 2000, qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent essentiellement de la violation de leur droit de propriété, garanti autrefois par l'art. 22ter aCst. et désormais par l'art. 26 al. 1 Cst.
a) Les restrictions à la propriété ne sont compatibles avec la Constitution que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; pour la jurisprudence relative à l'art. 22ter aCst., cf. ATF 121 I 117 consid. 3b p. 120; ATF 120 Ia 126 consid. 5a p. 142, 270 consid. 3 p. 273; ATF 119 Ia 348 consid. 2a p. 353, et les arrêts cités).
b) La LPMNS/GE a notamment pour but de conserver les monuments de l'histoire, de l'art ou de l'architecture (art. 1 let. a LPMNS/GE). L'arrêté de classement, dont la durée est illimitée (art. 11 al. 2 LPMNS/GE), a pour effet que le bâtiment visé ne peut, sans l'autorisation du Conseil d'Etat, être démoli, transformé, réparé, faire l'objet de simples travaux ordinaires d'entretien ou d'un changement dans sa destination (art. 15 al. 1 LPMNS/GE). Le propriétaire est tenu d'entretenir le bâtiment classé (art. 19 LPMNS/GE). L'Etat peut participer aux frais de conservation, d'entretien et de restauration des immeubles classés (art. 22 LPMNS/GE).
c) Les restrictions au droit de propriété ordonnées en vue de la protection des monuments répondent en principe à l'intérêt public (ATF 120 Ia 270 consid. 4a p. 275; ATF 118 Ia 384 consid. 5a p. 388/389; ATF 115 Ia 370 consid. 3a p. 373; 109 Ia 257 consid. 5a p. 259). Celui-ci prévaut, en principe, sur l'intérêt privé lié à une utilisation financière optimale du bâtiment (ATF 120 Ia 270 consid. 6c p. 285; ATF 109 Ia 257 consid. 5d p. 263). Le classement ne peut être ordonné pour la protection des intérêts d'un cercle privilégié de spécialistes; cette mesure doit satisfaire à des critères larges, objectifs et fondamentaux, répondant aux besoins d'une grande part de la population (ATF 118 Ia 384 consid. 5a p. 389; ATF 89 I 464 consid. 4b p. 474; arrêt non publié B. du 23 juin 1995, reproduit in: ZBl 97/1996 p. 366 et résumé in: RDAF 1997 1 p. 503, consid. 4b). Le classement d'un bâtiment constituant une restriction grave au droit de propriété (ATF 118 Ia 384 consid. 4a p. 387), le Tribunal fédéral examine librement la légalité de cette mesure (ATF 124 I 6 consid. 4b/aa p. 8; ATF 121 I 117 consid. 3b/bb p. 120/121; ATF 119 Ia 88 consid. 5c/bb p. 96, 362 consid. 3a p. 366, et les arrêts cités), ainsi que l'application du droit cantonal, la pesée des intérêts en présence et le respect du principe de la proportionnalité (ATF 121 I 117 consid. 3b/bb et c p. 120/121; ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366). Le Tribunal fédéral s'impose toutefois de la retenue particulière dans l'examen de questions d'appréciation ou de circonstances locales, dont les autorités cantonales ont une meilleure connaissance, notamment pour ce qui concerne la protection des monuments (ATF 120 Ia 270 consid. 3b p. 275; ATF 119 Ia 88 consid. 5c/bb p. 96; ATF 118 Ia 384 consid. 4b p. 388). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 124 I 40 consid. 3e p. 44/45; ATF 119 Ia 348 consid. 2a p. 353; ATF 118 Ia 394 consid. 2b p. 397). Sous ce dernier aspect (principe de proportionnalité au sens étroit), une mesure de protection des monuments est incompatible avec la Constitution si, dans la pesée des intérêts en présence, elle produit des effets insupportables pour le propriétaire. Savoir ce qu'il en est ne dépend pas seulement de l'appréciation des conséquences financières de la mesure critiquée, mais aussi de son caractère nécessaire: plus un bâtiment est digne d'être conservé, moins les exigences de la rentabilité doivent être prises en compte (ATF 118 Ia 384 consid. 5e p. 393).
d) Les recourants ne contestent pas que la mesure critiquée repose sur une base légale.
e) Selon le Tribunal administratif, le classement du bâtiment A1035 serait justifié par le fait que la salle de cinéma aurait conservé, à l'intérieur comme à l'extérieur, ses caractéristiques d'origine. Hormis la modification de la scène, de la fosse et de la buvette, l'aménagement intérieur serait resté inchangé, tant pour ce qui concerne ses éléments décoratifs que sa structure. La salle serait le dernier témoin des cinémas de quartier et un exemple d'une architecture fonctionnaliste moderne au coeur d'un site bâti ancien.
Dans le cadre de la présente procédure, les recourants ont renoncé à remettre en cause cette appréciation, même s'ils persistent à penser que le bâtiment ne mérite pas, en tant que tel, d'être protégé. L'existence d'un intérêt public au classement n'étant plus contesté, ce point peut être considéré comme acquis. Il n'en demeure pas moins que personne ne prétend sérieusement que le bâtiment A1035 constituerait, comme tel, un édifice d'une grande valeur architecturale ou artistique qui devrait être sauvegardé à tout prix. Preuve en est qu'il n'a pas été désigné comme bâtiment classé ou maintenu selon le plan de site du Vieux-Carouge. Sans doute, les conceptions en matière de protection des monuments ont-elles évolué au cours des deux dernières décennies, comme le souligne l'arrêt attaqué, dans le sens de protéger non seulement des oeuvres d'art, mais aussi des bâtiments qui sont les témoins caractéristiques d'une époque ou d'un style. Le préavis de la Commission cantonale, l'arrêté de classement et l'arrêt attaqué se fondent sur ces préoccupations nouvelles. Ils restent cependant marqués d'une certaine ambiguïté, dans la mesure où il est difficile de discerner, dans les motifs des autorités cantonales, si le bâtiment A1035 devrait être classé en raison de ses caractéristiques architecturales ou en raison de son affectation comme salle de cinéma de quartier. Il semble que ce dernier élément ait joué un rôle prépondérant, comme le montrent la demande de l'Association, à l'origine de la mesure attaquée, le préavis de la Commission cantonale et les prises de position de la commune. Quoi qu'il en soit, si le bâtiment A1035 peut être digne d'être conservé, ce n'est certainement pas au point d'écarter d'emblée les intérêts économiques des recourants. Sur ce point, la présente cause se distingue des états de fait ayant conduit au prononcé des ATF 118 Ia 384 et 109 Ia 257.
f) Les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir minimisé les intérêts s'opposant au classement et, partant, procédé à une pesée arbitraire des intérêts en présence. Cette argumentation revient à dire que la restriction contestée serait disproportionnée.
g) L'arrêté de classement du 23 juin 1999 vise l'intégralité du bâtiment A1035, son enveloppe extérieure comme ses aménagements intérieurs. De l'avis des recourants, l'ensemble des contraintes résultant de la mesure critiquée aurait pour effet de les obliger à maintenir l'affectation du bâtiment comme salle de cinéma, alors même que cette activité serait déficitaire.
aa) Le rapport de l'expertise ordonnée dans le cadre de la procédure cantonale indique que le bâtiment A1035 se trouve dans un très mauvais état. Il y a des fuites d'eau, en raison de défauts de l'étanchéité du toit; le système de climatisation ne fonctionne pas; les arcs-boutants du toit sont corrodés; les murs de façade sont dégradés; la cabine de projection est minuscule; l'escalier d'accès n'est pas conforme aux normes applicables; la chaufferie et les installations sanitaires sont obsolètes. Si la stabilité des structures du bâtiment est assurée, des travaux de rénovation sont indispensables, dont l'expert a estimé le coût total à 420'000 fr. Il est constant que ces travaux devront être réalisés de toute manière si le bâtiment est maintenu, quelle que soit son affectation future. L'Etat pourrait participer à ces frais, selon l'art. 22 LPMNS/GE, sans être toutefois obligé de le faire.
Le rendement actuel de la salle est médiocre. L'expert tient le loyer annuel, d'un montant de 52'660 fr., pour "ridiculement bas", tout en soulignant qu'il ne peut être augmenté, les recettes étant très faibles: en mars/avril 1998, le taux d'occupation de la salle n'a pas dépassé 7,6%; le film ayant drainé la plus forte affluence a été vu par 2071 spectateurs en 84 séances, soit 25 spectateurs en moyenne par séance. Selon l'expert, une amélioration significative de la rentabilité de la salle ne serait guère envisageable, car les charges d'exploitation resteront lourdes en raison de l'obligation de disposer d'une personne à la caisse et d'un projectionniste. Quant aux perspectives de développement des petites salles de quartier, elles ne sont pas brillantes. Une petite salle, même rénovée, souffrira toujours plus de la concurrence des complexes réunissant plusieurs salles, situés à la périphérie de l'agglomération urbaine; ces établissements offrent en effet de grandes facilités de stationnement, des installations confortables, une programmation diversifiée et bénéficient de coûts réduits en raison du regroupement des salles. En l'espèce, l'existence même du Bio 72 est incertaine, puisque l'actuel locataire de la salle a indiqué aux recourants qu'il ne souhaitait pas renouveler le bail au-delà du terme fixé, soit le 30 avril 2003. Dès cette époque, l'exploitation de la salle ne sera même plus assurée. Les recourants, âgés de soixante-douze et de soixante-huit ans, n'étant pas disposés à reprendre eux-mêmes la gestion de la salle, il n'est pas exclu que celle-ci doive être fermée à moyen terme.
bb) Si les recourants entendaient aliéner en l'état le bâtiment classé - sous réserve du droit de préemption de l'Etat et de la commune (art. 24 ss LPMNS/GE) -, ils pourraient escompter un prix de 640'000 fr., correspondant, selon l'expert, à la valeur vénale du bâtiment dont la démolition serait interdite. Encore faudrait-il trouver un acquéreur prêt à payer non seulement ce prix, mais encore celui de la rénovation indispensable d'un bâtiment dont l'affectation ne pourrait être modifiée. Une telle perspective paraît d'autant moins envisageable sérieusement qu'en l'espèce, la collectivité publique semble exclure tout engagement en ce sens. Classer le bâtiment dans son état actuel oblige ainsi, de fait, les recourants à maintenir une salle déficitaire qu'ils n'ont pas les moyens de rénover et qu'ils ne peuvent raisonnablement espérer ni vendre, ni louer à l'expiration du bail en cours.
cc) La précarité de la survie du Bio 72 n'a pas échappé aux autorités cantonales. Le Conseil d'Etat, tout en admettant que la rentabilité de la salle était faible au point de rendre difficile, voire impossible, sa rénovation, a considéré que le propriétaire pouvait néanmoins en faire "un usage conforme à sa destination et économiquement rationnel, même si l'avenir de ce type de salle de cinéma présente quelques incertitudes". Quant au Tribunal administratif, il a estimé que la salle du Bio 72 se prêterait "à toutes sortes d'animations culturelles, musicales et artistiques". Ces affirmations ne reposent sur rien et les autorités cantonales ne donnent aucune indication précise quant aux possibilités et aux modalités de l'affectation polyvalente du bâtiment litigieux qu'elles préconisent. Il est d'ailleurs contradictoire d'ordonner un classement intégral - avec la conséquence que tout aménagement, transformation et travail même d'entretien est soumis à l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 15 LPMNS/GE) - tout en prétendant que les recourants resteraient libres d'utiliser la salle à leur guise, pour les besoins d'activités complémentaires. Quant à un changement de destination, il paraît exclu d'emblée, l'affectation de la salle au cinéma constituant en l'espèce un élément déterminant du classement. Le bâtiment ne dispose ni de loges, ni de coursives, ni de buvette. La scène et la fosse d'orchestre n'existent plus. On voit mal comment, dans une salle nullement conçue à cet effet, les recourants pourraient organiser les spectacles, les concerts et les conférences qu'évoquent les autorités cantonales - sans parler de l'aménagement du café suggéré par l'Association dans sa réponse du 8 mai 2000. Outre qu'il n'est pas prouvé que ces activités pourraient être conduites parallèlement à la projection de films, rien ne permet de dire qu'elles seraient de nature à procurer aux recourants un revenu conforme à un "usage économique rationnel", selon les termes du Conseil d'Etat. Sur ce point crucial de l'affaire, l'arrêt attaqué repose sur de simples conjectures: là où il aurait fallu s'appuyer sur des faits solidement établis (sur la base, par exemple, d'une expertise complémentaire), le Tribunal administratif s'est contenté d'affirmations catégoriques. En agissant de la sorte, il n'a pas pesé correctement les intérêts en présence, au détriment de ceux des recourants.
h) L'autorité qui ordonne le classement d'un bâtiment doit s'entourer de précautions particulières lorsque cette mesure produit concrètement l'effet de maintenir l'affectation du bâtiment et oblige, comme en l'espèce, le propriétaire à poursuivre, même contre son gré, une activité économique déterminée. S'agissant d'une restriction grave au droit de propriété (consid. 2c ci-dessus), l'autorité doit, en premier lieu, établir les faits de telle manière qu'apparaissent clairement toutes les conséquences du classement, tant pour ce qui concerne le bâtiment lui-même et son utilisation future, que le rendement que le propriétaire pourra désormais en escompter. A cette fin, l'autorité et le propriétaire doivent se concerter pour examiner tous les effets du classement, étudier d'éventuelles variantes et solutions alternatives, fixer les modalités, les charges et les conditions de l'utilisation future. Cette obligation de collaboration ne change pas la nature de l'acte de classement, qui n'en devient pas négociable pour autant, et demeure une prérogative exclusive et unilatérale de l'Etat. De même, l'éventuel défaut de coopération du propriétaire dans la phase de l'instruction de la cause n'empêchera pas l'Etat d'ordonner le classement, si l'état de fait est établi clairement et complètement. Cela fait, et après la pesée des intérêts en présence, une mesure de classement est proportionnée, partant compatible avec l'art. 26 al. 1 Cst., si elle garantit au propriétaire un rendement acceptable. Celui-ci peut soit résulter de la continuation de l'activité économique antérieure, soit d'une reconversion totale ou partielle, pourvu que les frais de celle-ci puissent être raisonnablement mis à la charge du propriétaire. A défaut, l'Etat doit ou renoncer à la mesure de classement envisagée, ou en réduire la portée, ou encore la maintenir, mais à la condition, dans ce dernier cas, de prêter son concours, y compris financier, au changement d'affectation nécessaire, voire à l'exploitation future du bâtiment.
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Art. 26 al. 1 et 36 al. 1 à 3 Cst.; protection des monuments; classement d'une salle de cinéma. Classement d'une salle de cinéma: exigences liées à l'intérêt public et au caractère proportionné de la mesure (consid. 2e-g).
Conditions dans lesquelles le classement est compatible avec le principe de la proportionnalité, lorsque cette mesure produit l'effet de maintenir l'affectation d'un bâtiment et oblige le propriétaire à poursuivre une activité économique déterminée (consid. 2h).
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Sachverhalt ab Seite 220
Les époux A., nés en 1928 et en 1932, sont copropriétaires de la parcelle no 219 du Registre foncier de Carouge. Ce bien-fonds de 371 m2, sis à l'angle de la Place du Marché et de la rue St-Joseph, est classé dans la zone protégée du Vieux-Carouge, régie par les art. 94 à 104 de la loi genevoise sur les constructions et installations diverses, du 14 avril 1988 (LCI/GE), mis en relation avec l'art. 29 let. e de la loi genevoise d'application de la LAT, du 4 juin 1987 (LALAT/GE). La parcelle no 219 est aussi comprise dans le périmètre du plan de site du Vieux-Carouge, au sens de l'art. 95 LCI/GE, mis en relation avec les art. 38 ss de la loi genevoise sur la protection des monuments, de la nature et des sites, du 4 juin 1976 (LPMNS/GE), adopté le 21 juillet 1982 par le Conseil d'Etat du canton de Genève.
En 1928, a été construit sur la parcelle no 219 un bâtiment (désigné sous la rubrique A1035) abritant une salle de cinéma de 313 places, à l'enseigne du Capitol jusqu'en 1952, puis du Vox jusqu'en 1972 et du Bio 72 depuis cette époque. Le fronton du cinéma donne sur la rue St-Joseph. La salle, d'un seul niveau en pente, forme un rectangle dont le petit côté se trouve du côté de la rue St-Joseph. Elle est surmontée d'un toit en forme de demi-cylindre. A l'origine, la salle était équipée d'une scène, d'une fosse d'orchestre et d'une buvette. Ultérieurement, la scène a été adaptée aux exigences de l'écran moderne; la fosse a été remplacée par un local abritant des installations électriques; la buvette a été supprimée pour accueillir l'appareillage de climatisation. La salle de projection et le dépôt de films sont installés au-dessus des loges se trouvant au fond de la salle. L'entrée, située à l'angle de la Place du Marché et de la rue St-Joseph, se fait par un tambour vitré donnant accès au guichet de la billetterie.
Le 3 mai 1996, l'Association de sauvegarde du Vieux-Carouge - "Le Boulet" (ci-après: l'Association) a demandé au Conseil d'Etat de classer le bâtiment A1035, en application des art. 10 ss LPMNS/GE.
Les époux A. se sont opposés au classement, auquel la Ville de Carouge et la Commission cantonale des monuments, de la nature et des sites (ci-après: la Commission cantonale) se sont déclarés favorables.
Le 23 juin 1999, le Conseil d'Etat a ordonné le classement du bâtiment A1035.
Par arrêt du 8 février 2000, le Tribunal administratif du canton de Genève, après avoir procédé à une inspection locale, a rejeté le recours formé par les époux A. contre l'arrêté de classement du 23 juin 1999.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public formé par les époux A. contre l'arrêt du 8 février 2000, qu'il a annulé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Les recourants se plaignent essentiellement de la violation de leur droit de propriété, garanti autrefois par l'art. 22ter aCst. et désormais par l'art. 26 al. 1 Cst.
a) Les restrictions à la propriété ne sont compatibles avec la Constitution que si elles reposent sur une base légale, sont justifiées par un intérêt public suffisant et respectent le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 1 à 3 Cst.; pour la jurisprudence relative à l'art. 22ter aCst., cf. ATF 121 I 117 consid. 3b p. 120; ATF 120 Ia 126 consid. 5a p. 142, 270 consid. 3 p. 273; ATF 119 Ia 348 consid. 2a p. 353, et les arrêts cités).
b) La LPMNS/GE a notamment pour but de conserver les monuments de l'histoire, de l'art ou de l'architecture (art. 1 let. a LPMNS/GE). L'arrêté de classement, dont la durée est illimitée (art. 11 al. 2 LPMNS/GE), a pour effet que le bâtiment visé ne peut, sans l'autorisation du Conseil d'Etat, être démoli, transformé, réparé, faire l'objet de simples travaux ordinaires d'entretien ou d'un changement dans sa destination (art. 15 al. 1 LPMNS/GE). Le propriétaire est tenu d'entretenir le bâtiment classé (art. 19 LPMNS/GE). L'Etat peut participer aux frais de conservation, d'entretien et de restauration des immeubles classés (art. 22 LPMNS/GE).
c) Les restrictions au droit de propriété ordonnées en vue de la protection des monuments répondent en principe à l'intérêt public (ATF 120 Ia 270 consid. 4a p. 275; ATF 118 Ia 384 consid. 5a p. 388/389; ATF 115 Ia 370 consid. 3a p. 373; 109 Ia 257 consid. 5a p. 259). Celui-ci prévaut, en principe, sur l'intérêt privé lié à une utilisation financière optimale du bâtiment (ATF 120 Ia 270 consid. 6c p. 285; ATF 109 Ia 257 consid. 5d p. 263). Le classement ne peut être ordonné pour la protection des intérêts d'un cercle privilégié de spécialistes; cette mesure doit satisfaire à des critères larges, objectifs et fondamentaux, répondant aux besoins d'une grande part de la population (ATF 118 Ia 384 consid. 5a p. 389; ATF 89 I 464 consid. 4b p. 474; arrêt non publié B. du 23 juin 1995, reproduit in: ZBl 97/1996 p. 366 et résumé in: RDAF 1997 1 p. 503, consid. 4b). Le classement d'un bâtiment constituant une restriction grave au droit de propriété (ATF 118 Ia 384 consid. 4a p. 387), le Tribunal fédéral examine librement la légalité de cette mesure (ATF 124 I 6 consid. 4b/aa p. 8; ATF 121 I 117 consid. 3b/bb p. 120/121; ATF 119 Ia 88 consid. 5c/bb p. 96, 362 consid. 3a p. 366, et les arrêts cités), ainsi que l'application du droit cantonal, la pesée des intérêts en présence et le respect du principe de la proportionnalité (ATF 121 I 117 consid. 3b/bb et c p. 120/121; ATF 119 Ia 362 consid. 3a p. 366). Le Tribunal fédéral s'impose toutefois de la retenue particulière dans l'examen de questions d'appréciation ou de circonstances locales, dont les autorités cantonales ont une meilleure connaissance, notamment pour ce qui concerne la protection des monuments (ATF 120 Ia 270 consid. 3b p. 275; ATF 119 Ia 88 consid. 5c/bb p. 96; ATF 118 Ia 384 consid. 4b p. 388). Le principe de la proportionnalité exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 124 I 40 consid. 3e p. 44/45; ATF 119 Ia 348 consid. 2a p. 353; ATF 118 Ia 394 consid. 2b p. 397). Sous ce dernier aspect (principe de proportionnalité au sens étroit), une mesure de protection des monuments est incompatible avec la Constitution si, dans la pesée des intérêts en présence, elle produit des effets insupportables pour le propriétaire. Savoir ce qu'il en est ne dépend pas seulement de l'appréciation des conséquences financières de la mesure critiquée, mais aussi de son caractère nécessaire: plus un bâtiment est digne d'être conservé, moins les exigences de la rentabilité doivent être prises en compte (ATF 118 Ia 384 consid. 5e p. 393).
d) Les recourants ne contestent pas que la mesure critiquée repose sur une base légale.
e) Selon le Tribunal administratif, le classement du bâtiment A1035 serait justifié par le fait que la salle de cinéma aurait conservé, à l'intérieur comme à l'extérieur, ses caractéristiques d'origine. Hormis la modification de la scène, de la fosse et de la buvette, l'aménagement intérieur serait resté inchangé, tant pour ce qui concerne ses éléments décoratifs que sa structure. La salle serait le dernier témoin des cinémas de quartier et un exemple d'une architecture fonctionnaliste moderne au coeur d'un site bâti ancien.
Dans le cadre de la présente procédure, les recourants ont renoncé à remettre en cause cette appréciation, même s'ils persistent à penser que le bâtiment ne mérite pas, en tant que tel, d'être protégé. L'existence d'un intérêt public au classement n'étant plus contesté, ce point peut être considéré comme acquis. Il n'en demeure pas moins que personne ne prétend sérieusement que le bâtiment A1035 constituerait, comme tel, un édifice d'une grande valeur architecturale ou artistique qui devrait être sauvegardé à tout prix. Preuve en est qu'il n'a pas été désigné comme bâtiment classé ou maintenu selon le plan de site du Vieux-Carouge. Sans doute, les conceptions en matière de protection des monuments ont-elles évolué au cours des deux dernières décennies, comme le souligne l'arrêt attaqué, dans le sens de protéger non seulement des oeuvres d'art, mais aussi des bâtiments qui sont les témoins caractéristiques d'une époque ou d'un style. Le préavis de la Commission cantonale, l'arrêté de classement et l'arrêt attaqué se fondent sur ces préoccupations nouvelles. Ils restent cependant marqués d'une certaine ambiguïté, dans la mesure où il est difficile de discerner, dans les motifs des autorités cantonales, si le bâtiment A1035 devrait être classé en raison de ses caractéristiques architecturales ou en raison de son affectation comme salle de cinéma de quartier. Il semble que ce dernier élément ait joué un rôle prépondérant, comme le montrent la demande de l'Association, à l'origine de la mesure attaquée, le préavis de la Commission cantonale et les prises de position de la commune. Quoi qu'il en soit, si le bâtiment A1035 peut être digne d'être conservé, ce n'est certainement pas au point d'écarter d'emblée les intérêts économiques des recourants. Sur ce point, la présente cause se distingue des états de fait ayant conduit au prononcé des ATF 118 Ia 384 et 109 Ia 257.
f) Les recourants reprochent au Tribunal administratif d'avoir minimisé les intérêts s'opposant au classement et, partant, procédé à une pesée arbitraire des intérêts en présence. Cette argumentation revient à dire que la restriction contestée serait disproportionnée.
g) L'arrêté de classement du 23 juin 1999 vise l'intégralité du bâtiment A1035, son enveloppe extérieure comme ses aménagements intérieurs. De l'avis des recourants, l'ensemble des contraintes résultant de la mesure critiquée aurait pour effet de les obliger à maintenir l'affectation du bâtiment comme salle de cinéma, alors même que cette activité serait déficitaire.
aa) Le rapport de l'expertise ordonnée dans le cadre de la procédure cantonale indique que le bâtiment A1035 se trouve dans un très mauvais état. Il y a des fuites d'eau, en raison de défauts de l'étanchéité du toit; le système de climatisation ne fonctionne pas; les arcs-boutants du toit sont corrodés; les murs de façade sont dégradés; la cabine de projection est minuscule; l'escalier d'accès n'est pas conforme aux normes applicables; la chaufferie et les installations sanitaires sont obsolètes. Si la stabilité des structures du bâtiment est assurée, des travaux de rénovation sont indispensables, dont l'expert a estimé le coût total à 420'000 fr. Il est constant que ces travaux devront être réalisés de toute manière si le bâtiment est maintenu, quelle que soit son affectation future. L'Etat pourrait participer à ces frais, selon l'art. 22 LPMNS/GE, sans être toutefois obligé de le faire.
Le rendement actuel de la salle est médiocre. L'expert tient le loyer annuel, d'un montant de 52'660 fr., pour "ridiculement bas", tout en soulignant qu'il ne peut être augmenté, les recettes étant très faibles: en mars/avril 1998, le taux d'occupation de la salle n'a pas dépassé 7,6%; le film ayant drainé la plus forte affluence a été vu par 2071 spectateurs en 84 séances, soit 25 spectateurs en moyenne par séance. Selon l'expert, une amélioration significative de la rentabilité de la salle ne serait guère envisageable, car les charges d'exploitation resteront lourdes en raison de l'obligation de disposer d'une personne à la caisse et d'un projectionniste. Quant aux perspectives de développement des petites salles de quartier, elles ne sont pas brillantes. Une petite salle, même rénovée, souffrira toujours plus de la concurrence des complexes réunissant plusieurs salles, situés à la périphérie de l'agglomération urbaine; ces établissements offrent en effet de grandes facilités de stationnement, des installations confortables, une programmation diversifiée et bénéficient de coûts réduits en raison du regroupement des salles. En l'espèce, l'existence même du Bio 72 est incertaine, puisque l'actuel locataire de la salle a indiqué aux recourants qu'il ne souhaitait pas renouveler le bail au-delà du terme fixé, soit le 30 avril 2003. Dès cette époque, l'exploitation de la salle ne sera même plus assurée. Les recourants, âgés de soixante-douze et de soixante-huit ans, n'étant pas disposés à reprendre eux-mêmes la gestion de la salle, il n'est pas exclu que celle-ci doive être fermée à moyen terme.
bb) Si les recourants entendaient aliéner en l'état le bâtiment classé - sous réserve du droit de préemption de l'Etat et de la commune (art. 24 ss LPMNS/GE) -, ils pourraient escompter un prix de 640'000 fr., correspondant, selon l'expert, à la valeur vénale du bâtiment dont la démolition serait interdite. Encore faudrait-il trouver un acquéreur prêt à payer non seulement ce prix, mais encore celui de la rénovation indispensable d'un bâtiment dont l'affectation ne pourrait être modifiée. Une telle perspective paraît d'autant moins envisageable sérieusement qu'en l'espèce, la collectivité publique semble exclure tout engagement en ce sens. Classer le bâtiment dans son état actuel oblige ainsi, de fait, les recourants à maintenir une salle déficitaire qu'ils n'ont pas les moyens de rénover et qu'ils ne peuvent raisonnablement espérer ni vendre, ni louer à l'expiration du bail en cours.
cc) La précarité de la survie du Bio 72 n'a pas échappé aux autorités cantonales. Le Conseil d'Etat, tout en admettant que la rentabilité de la salle était faible au point de rendre difficile, voire impossible, sa rénovation, a considéré que le propriétaire pouvait néanmoins en faire "un usage conforme à sa destination et économiquement rationnel, même si l'avenir de ce type de salle de cinéma présente quelques incertitudes". Quant au Tribunal administratif, il a estimé que la salle du Bio 72 se prêterait "à toutes sortes d'animations culturelles, musicales et artistiques". Ces affirmations ne reposent sur rien et les autorités cantonales ne donnent aucune indication précise quant aux possibilités et aux modalités de l'affectation polyvalente du bâtiment litigieux qu'elles préconisent. Il est d'ailleurs contradictoire d'ordonner un classement intégral - avec la conséquence que tout aménagement, transformation et travail même d'entretien est soumis à l'autorisation du Conseil d'Etat (art. 15 LPMNS/GE) - tout en prétendant que les recourants resteraient libres d'utiliser la salle à leur guise, pour les besoins d'activités complémentaires. Quant à un changement de destination, il paraît exclu d'emblée, l'affectation de la salle au cinéma constituant en l'espèce un élément déterminant du classement. Le bâtiment ne dispose ni de loges, ni de coursives, ni de buvette. La scène et la fosse d'orchestre n'existent plus. On voit mal comment, dans une salle nullement conçue à cet effet, les recourants pourraient organiser les spectacles, les concerts et les conférences qu'évoquent les autorités cantonales - sans parler de l'aménagement du café suggéré par l'Association dans sa réponse du 8 mai 2000. Outre qu'il n'est pas prouvé que ces activités pourraient être conduites parallèlement à la projection de films, rien ne permet de dire qu'elles seraient de nature à procurer aux recourants un revenu conforme à un "usage économique rationnel", selon les termes du Conseil d'Etat. Sur ce point crucial de l'affaire, l'arrêt attaqué repose sur de simples conjectures: là où il aurait fallu s'appuyer sur des faits solidement établis (sur la base, par exemple, d'une expertise complémentaire), le Tribunal administratif s'est contenté d'affirmations catégoriques. En agissant de la sorte, il n'a pas pesé correctement les intérêts en présence, au détriment de ceux des recourants.
h) L'autorité qui ordonne le classement d'un bâtiment doit s'entourer de précautions particulières lorsque cette mesure produit concrètement l'effet de maintenir l'affectation du bâtiment et oblige, comme en l'espèce, le propriétaire à poursuivre, même contre son gré, une activité économique déterminée. S'agissant d'une restriction grave au droit de propriété (consid. 2c ci-dessus), l'autorité doit, en premier lieu, établir les faits de telle manière qu'apparaissent clairement toutes les conséquences du classement, tant pour ce qui concerne le bâtiment lui-même et son utilisation future, que le rendement que le propriétaire pourra désormais en escompter. A cette fin, l'autorité et le propriétaire doivent se concerter pour examiner tous les effets du classement, étudier d'éventuelles variantes et solutions alternatives, fixer les modalités, les charges et les conditions de l'utilisation future. Cette obligation de collaboration ne change pas la nature de l'acte de classement, qui n'en devient pas négociable pour autant, et demeure une prérogative exclusive et unilatérale de l'Etat. De même, l'éventuel défaut de coopération du propriétaire dans la phase de l'instruction de la cause n'empêchera pas l'Etat d'ordonner le classement, si l'état de fait est établi clairement et complètement. Cela fait, et après la pesée des intérêts en présence, une mesure de classement est proportionnée, partant compatible avec l'art. 26 al. 1 Cst., si elle garantit au propriétaire un rendement acceptable. Celui-ci peut soit résulter de la continuation de l'activité économique antérieure, soit d'une reconversion totale ou partielle, pourvu que les frais de celle-ci puissent être raisonnablement mis à la charge du propriétaire. A défaut, l'Etat doit ou renoncer à la mesure de classement envisagée, ou en réduire la portée, ou encore la maintenir, mais à la condition, dans ce dernier cas, de prêter son concours, y compris financier, au changement d'affectation nécessaire, voire à l'exploitation future du bâtiment.
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Art. 26 cpv. 1 e 36 cpv. 1 a 3 Cost.; protezione dei monumenti; classificazione di una sala di cinema. Classificazione di una sala cinematografica: esigenze attinenti all'interesse pubblico e alla proporzionalità della misura (consid. 2e-g).
Condizioni alle quali la classificazione è compatibile con il principio della proporzionalità quando il provvedimento ha come effetto di mantenere l'utilizzazione di un immobile e obbliga il proprietario a proseguire con una determinata attività economica (consid. 2h).
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Sachverhalt ab Seite 229
Rechtsanwalt A. reichte am 24. Februar 1998 bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Uster ein. Am 25. Februar 1998 stellte deren Präsident fest, dass die Eingabe unter anderem einen ungebührlichen Inhalt aufweise, soweit darin von "vereinigten habsburgischen und alpengermanischen Plutokratien" (Österreich und Vorinstanz), von einem "reinen Affentheater" (Verfahren), von einem "betmühlenartig heruntergeschwatzten Sprüchlein von Recht und Gerechtigkeit", von einem "epochalen Betrug", von einem "aufgetürmten Machwerk und ungeniessbaren juristischen Wurstsalat", von einem "systematischen Absegnen der Verbrechen der Österreicher" (Urteil der Vorinstanz), von einem "apodiktischen Decken der seinerzeitigen Verbrechen der österreichischen Justiz" (Vorinstanz und Gegenpartei), von "vom Recht schwafelnden Organen der Unrechtsstaaten" (Vorinstanz und Vertreter der Klägerin), von "blankem Unsinn" bzw. einer "aberwitzigen und hirnverbrannten Klage" und so weiter die Rede sei. Rechtsanwalt A. erhielt Gelegenheit, seine Eingabe zu verbessern, ansonsten aufgrund der Akten entschieden würde. Am 3. März 1998 reichte er eine zweite Fassung seiner Berufungsschrift ein, in der er die beanstandeten Ausdrücke bis auf den jeweiligen Anfangsbuchstaben wegliess, worauf der Präsident der I. Zivilkammer verfügte, dass die Rechtsschrift nicht korrekt verbessert worden sei und deshalb - wie angedroht - aufgrund der Akten entschieden werde.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 15. März 1999 das gestützt hierauf ergangene Urteil vom 25. Mai 1998 mit der Begründung auf, das Obergericht habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es die (zweite) Berufungsschrift vollumfänglich aus dem Recht gewiesen habe. Am 1. Juli 1999 bestätigte die I. Zivilkammer des Obergerichts ihr kassiertes Urteil.
Am 9. März 1998 war der Präsident der I. Zivilkammer gegen Rechtsanwalt A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich gelangt, welche ein Disziplinarverfahren bezüglich Geschäftsführung, Interessenwahrung und Zutrauenswürdigkeit eröffnete (§§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 30 Abs. 2 des zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938; AnwG). Am
4. November 1999 beschloss sie, Rechtsanwalt A. unter Auferlegung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.- für drei Monate im Beruf einzustellen. Zwar habe er nicht gegen die Pflicht zur gewissenhaften Wahrung der Interessen seiner Auftraggeberin verstossen, nachdem gemäss dem Urteil des Kassationsgerichts die (zweite) Berufungsschrift nicht aus den Akten hätte gewiesen werden dürfen; mit seiner (ersten) Eingabe habe er jedoch § 7 Abs. 1 AnwG verletzt, da seine Äusserungen in der Berufungsbegründung die Grenzen der anwaltsrechtlich zulässigen Kritik an Justiz und Gegenpartei überschritten hätten. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diese Einschätzung auf Rekurs hin am 25. Februar 2000.
Hiergegen hat A. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht gutheisst, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 BV verletzt, da es keine öffentliche Verhandlung durchgeführt habe. Zwar sei er durch die Aufsichtskommission antragsgemäss öffentlich angehört worden, diese sei aber kein unabhängiges Gericht.
a) aa) Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass über zivilrechtliche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht entschieden wird (vgl. zum ähnlichen Inhalt von Art. 30 BV: AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 1191 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 570 f.). Disziplinarstreitigkeiten, die zur Einstellung in der Berufsausübung oder zum Entzug der entsprechenden Bewilligung führen, gelten als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK (
BGE 123 I 87
E. 2a S. 88 f. mit Hinweisen;
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 143; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rzn. 100 ff. zu Art. 6). Weder zivil- noch strafrechtlicher Natur ist dagegen die Ausfällung einer Disziplinarbusse wegen der Verletzung von Berufspflichten; insofern findet Art. 6 EMRK keine Anwendung (
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420).
bb) Als Gericht im Sinne der Menschenrechtskonvention bzw. von Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht
in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein; sie muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein. Ihr können ohne Verletzung von konventions- und verfassungsrechtlichen Garantien Vertreter eines bestimmten Berufsstands angehören, solange sie nicht weisungsgebundene Funktionäre sind (
BGE 123 I 87
E. 4 S. 91 ff. mit Hinweisen und Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Aufsichts- und Disziplinarinstanzen [E. 4c]; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1192; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1999, Rz. 414; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 158).
b) Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich besteht aus sieben Mitgliedern, von denen vier durch das Obergericht und deren drei durch die Rechtsanwaltschaft je auf die Amtsdauer des Obergerichts gewählt werden (§ 16 AnwG). Es gelten für sie die gesetzlichen Bestimmungen über den Ausstand der Gerichtsbeamten (§ 19 AnwG). Die Aufsichtskommission ist beschlussfähig, wenn sie mit vier vom Obergericht und drei von der Rechtsanwaltschaft gewählten Mitgliedern oder Ersatzmännern besetzt ist; im Übrigen gibt sie sich ihre Geschäftsordnung selber (§ 18 AnwG). Im Disziplinarverfahren können Zeugen und Sachverständige einvernommen und Beweisstücke bei Drittpersonen erhoben werden, wobei für die Einvernahme die Bestimmungen der Strafprozessordnung Anwendung finden (§ 26 AnwG). Dem Beschuldigten ist Einsicht in die Akten zu gewähren und Gelegenheit zu geben, sich binnen angemessener Frist zu den Ergebnissen der Untersuchung schriftlich zu äussern (§ 28 AnwG). Damit ist die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte organisatorisch und personell aufgrund ihrer Wahlart, Amtsdauer und sonstigen Stellung von nichtgerichtlichen Behörden an sich unabhängig.
c) aa) Ihre richterliche Natur erscheint indessen mit Blick auf ihre Aufgaben und Funktionen im Aufsichtsbereich über die Rechtsanwälte zweifelhaft: Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Bündner Notariatskommission ausgeführt hat, gilt die Streitentscheidung zwischen verschiedenen Parteien als Wesenskern des gerichtlichen Verfahrens. Diese Voraussetzung, welche für die
streitige Zivilgerichtsbarkeit im herkömmlichen Sinne typisch ist, ergibt sich in der Verwaltungsgerichtsbarkeit - soweit diese über "zivilrechtliche" Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu entscheiden hat - aus der Gegenüberstellung der Verwaltung, die eine Verfügung erlassen hat, und dem Bürger, der diese anficht. Die Verwaltung und der von der Verfügung Betroffene stehen sich als Parteien gegenüber, während das unabhängige Gericht zwischen ihnen entscheidet. Dabei nimmt typischerweise die Verwaltung das öffentliche Interesse wahr, während der Beschwerdeführer seine Privatinteressen zu verteidigen versucht. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde eingeführt und wird in "zivilrechtlichen" Angelegenheiten von Art. 6 EMRK gefordert, um dem Bürger eine unabhängige Beurteilung zwischen dem von der Verwaltung geltend gemachten öffentlichen Interesse und dem Privatinteresse zu ermöglichen (
BGE 123 I 87
E. 4e S. 93).
bb) Wie der Bündner Notariatskommission obliegen im Kanton Zürich der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse, die sie funktionell eher in die Nähe einer Verwaltungsbehörde denn in jene des Gerichts im umschriebenen Sinne rücken. Nach § 20 AnwG stellt die Aufsichtskommission dem Obergericht Antrag über die Verwirkung des Rechts zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs, zudem begutachtet sie zu seinen Handen verschiedene weitere mit der Berufsausübung verbundene Fragen (Erlass von Prüfungen, Bewilligung der Prozessführung usw.). Sie "ahndet" unmittelbar Verstösse gegen die dem Rechtsanwalt durch das Anwaltsgesetz auferlegten Pflichten, d.h. sie sanktioniert zum Schutz des Publikums, der Rechtspflege und der Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft direkt standeswidriges Verhalten (§ 22 AnwG). Dabei wird sie nicht nur auf Anzeige hin tätig, sondern "von Amtes wegen", sofern ihr Tatsachen bekannt werden, "die den dringenden Verdacht begründen, es liege ein Disziplinartatbestand vor" (§ 12 der Geschäftsordnung der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich vom 7. Dezember 1983). Die Aufsichtskommission wahrt damit in einem umfassenden Sinn das öffentliche Interesse an der ordnungsgemässen Ausübung des Anwaltsberufs. Wenn sie einen Anwalt disziplinarisch bestraft, verfolgt sie selber dieses Ziel. Sie steht dem Rechtsanwalt, der die Rechtmässigkeit dieser Aufgabenwahrnehmung bestreitet, deshalb als Gegenpartei und nicht als "rechter Mittler" gegenüber (vgl. BGE 123 I 87 E. 4e S. 93 f.). Die Aufsichtskommission selber und mit ihr das Bundesgericht gingen denn in einer
älteren Rechtsprechung auch davon aus, dass es sich bei ihr um eine Verwaltungsbehörde und nicht um ein Gericht handle (vgl. ZR 71/1972 Nr. 100;
BGE 108 Ia 316
E. 5b).
cc) Nach der Praxis der Strassburger Organe ist im Zweifel insbesondere auf den Eindruck ("appearances") abzustellen, den die Behörde nach aussen vermittelt (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 412). Dabei fällt - neben den bereits genannten Umständen - vorliegend zusätzlich ins Gewicht, dass jeweils ein instruierendes Mitglied der Aufsichtskommission selber die Untersuchung leitet, der Kommission Antrag stellt und anschliessend an der Entscheidfällung mitwirkt. Zwar ist es im Zivilprozess allgemein üblich und weder konventions- noch verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass - auch bereits vor erster Instanz - das instruierende Gerichtsmitglied am Entscheid beteiligt ist. Dabei tritt das Gericht aber von Anfang an als Schlichter zwischen zwei Parteien auf, von denen die eine die andere einklagt; in einer Situation wie hier, wo die Aufsichtskommission auf Anzeige eines Kammerpräsidenten des Obergerichts hin ein Disziplinarverfahren einleitet, gleicht die Tätigkeit des untersuchenden Mitglieds aber eher jener eines Untersuchungsrichters im Strafverfahren, auch wenn es beim Disziplinarverfahren ausschliesslich um ein verwaltungsrechtliches Administrativverfahren und nicht um die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage geht (vgl.
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420;
BGE 120 Ia 184
E. 4f). Dies wird im zürcherischen Recht zusätzlich unterstrichen, soweit das Anwaltsgesetz für die Verfahrensinstruktion auf die Bestimmungen in der Strafprozessordnung verweist (vgl. § 26 Abs. 2 und § 28 AnwG). War es im Lichte von Art. 4 aBV nicht zu beanstanden, wenn das die Untersuchung führende Mitglied einer Disziplinarbehörde hernach auch am Entscheid teilnahm, gilt dies - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat - nicht, soweit die strengeren Anforderungen von Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) zum Tragen kommen (BGE
BGE 123 I 87
E. 4f S. 94 f. mit Hinweisen).
dd) Zu beachten ist schliesslich, dass die Mitglieder der Aufsichtskommission - zumindest soweit sie von der Anwaltschaft gewählt werden (vgl. § 2 des Reglements des Obergerichts über die Wahl der von der Rechtsanwaltschaft zu bezeichnenden Mitglieder und Ersatzmitglieder der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte vom 19. Dezember 1979) - ihrerseits Inhaber des Anwaltspatents sind. Sie erweisen sich damit einerseits zwar als speziell fachkundig, um die sich in einem Disziplinarverfahren stellenden anwaltsrechtlichen Fragen zu beurteilen; andererseits bilden sie aber
auch gerade (zumindest potentielle) Konkurrenten des zu Disziplinierenden, was gegen aussen geeignet erscheint, bei diesem den Anschein einer in der Organisation liegenden Voreingenommenheit zu begründen (ROBERT ZIMMERMANN, Les sanctions disciplinaires et administratives au regard de l'art. 6 CEDH, RDAF 1994 S. 335-337, 355 f; vgl.
BGE 123 I 87
E. 4g).
3.
a) Berufsständisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien sind konventions- und verfassungsrechtlich unbedenklich, soweit gegen ihren Entscheid ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz offen steht, die ihrerseits den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, was hier grundsätzlich der Fall war (§ 29 AnwG). Auch ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass ein berufsständisch oder paritätisch zusammengesetztes Organ selber als unabhängiges und unparteiisches Gericht gelten kann, wenn es funktionell, organisatorisch und verfahrensmässig die Voraussetzungen hierzu erfüllt (
BGE 123 I 87
E. 4g S. 95). Da vorliegend indessen nur die Aufsichtskommission eine öffentliche Verhandlung durchgeführt hat, welche nach dem Gesagten im hier interessierenden Zusammenhang nicht als Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) gelten kann, und das Obergericht seinerseits als richterliche Behörde - trotz des entsprechenden Antrags des Beschwerdeführers - hiervon abgesehen hat, verletzt der angefochtene Entscheid die dem Beschwerdeführer aus Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 BV) zustehenden Verfahrensgarantien. Er ist deshalb aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen des Beschwerdeführers noch geprüft werden müssten. Es wird am Obergericht sein, unter Einhaltung der Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK (öffentliche Verhandlung) erneut zu entscheiden.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Art. 30 Abs. 1 BV; Anspruch auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung vor einer richterlichen Behörde bei vorübergehender Einstellung eines Anwalts im Beruf. Umfang der Anwendbarkeit von Art. 6 EMRK auf anwaltsrechtliche Disziplinarverfahren; Begriff der richterlichen Behörde (E. 2a).
Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich ist in diesem Zusammenhang keine richterliche Behörde im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 30 Abs. 1 BV (E. 2c), weshalb eine von ihr durchgeführte öffentliche Verhandlung bei entsprechendem Gesuch eine solche vor dem Obergericht nicht zu ersetzen vermag (E. 3a).
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126 I 228
Sachverhalt ab Seite 229
Rechtsanwalt A. reichte am 24. Februar 1998 bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Uster ein. Am 25. Februar 1998 stellte deren Präsident fest, dass die Eingabe unter anderem einen ungebührlichen Inhalt aufweise, soweit darin von "vereinigten habsburgischen und alpengermanischen Plutokratien" (Österreich und Vorinstanz), von einem "reinen Affentheater" (Verfahren), von einem "betmühlenartig heruntergeschwatzten Sprüchlein von Recht und Gerechtigkeit", von einem "epochalen Betrug", von einem "aufgetürmten Machwerk und ungeniessbaren juristischen Wurstsalat", von einem "systematischen Absegnen der Verbrechen der Österreicher" (Urteil der Vorinstanz), von einem "apodiktischen Decken der seinerzeitigen Verbrechen der österreichischen Justiz" (Vorinstanz und Gegenpartei), von "vom Recht schwafelnden Organen der Unrechtsstaaten" (Vorinstanz und Vertreter der Klägerin), von "blankem Unsinn" bzw. einer "aberwitzigen und hirnverbrannten Klage" und so weiter die Rede sei. Rechtsanwalt A. erhielt Gelegenheit, seine Eingabe zu verbessern, ansonsten aufgrund der Akten entschieden würde. Am 3. März 1998 reichte er eine zweite Fassung seiner Berufungsschrift ein, in der er die beanstandeten Ausdrücke bis auf den jeweiligen Anfangsbuchstaben wegliess, worauf der Präsident der I. Zivilkammer verfügte, dass die Rechtsschrift nicht korrekt verbessert worden sei und deshalb - wie angedroht - aufgrund der Akten entschieden werde.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 15. März 1999 das gestützt hierauf ergangene Urteil vom 25. Mai 1998 mit der Begründung auf, das Obergericht habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es die (zweite) Berufungsschrift vollumfänglich aus dem Recht gewiesen habe. Am 1. Juli 1999 bestätigte die I. Zivilkammer des Obergerichts ihr kassiertes Urteil.
Am 9. März 1998 war der Präsident der I. Zivilkammer gegen Rechtsanwalt A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich gelangt, welche ein Disziplinarverfahren bezüglich Geschäftsführung, Interessenwahrung und Zutrauenswürdigkeit eröffnete (§§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 30 Abs. 2 des zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938; AnwG). Am
4. November 1999 beschloss sie, Rechtsanwalt A. unter Auferlegung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.- für drei Monate im Beruf einzustellen. Zwar habe er nicht gegen die Pflicht zur gewissenhaften Wahrung der Interessen seiner Auftraggeberin verstossen, nachdem gemäss dem Urteil des Kassationsgerichts die (zweite) Berufungsschrift nicht aus den Akten hätte gewiesen werden dürfen; mit seiner (ersten) Eingabe habe er jedoch § 7 Abs. 1 AnwG verletzt, da seine Äusserungen in der Berufungsbegründung die Grenzen der anwaltsrechtlich zulässigen Kritik an Justiz und Gegenpartei überschritten hätten. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diese Einschätzung auf Rekurs hin am 25. Februar 2000.
Hiergegen hat A. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht gutheisst, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 BV verletzt, da es keine öffentliche Verhandlung durchgeführt habe. Zwar sei er durch die Aufsichtskommission antragsgemäss öffentlich angehört worden, diese sei aber kein unabhängiges Gericht.
a) aa) Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass über zivilrechtliche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht entschieden wird (vgl. zum ähnlichen Inhalt von Art. 30 BV: AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 1191 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 570 f.). Disziplinarstreitigkeiten, die zur Einstellung in der Berufsausübung oder zum Entzug der entsprechenden Bewilligung führen, gelten als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK (
BGE 123 I 87
E. 2a S. 88 f. mit Hinweisen;
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 143; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rzn. 100 ff. zu Art. 6). Weder zivil- noch strafrechtlicher Natur ist dagegen die Ausfällung einer Disziplinarbusse wegen der Verletzung von Berufspflichten; insofern findet Art. 6 EMRK keine Anwendung (
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420).
bb) Als Gericht im Sinne der Menschenrechtskonvention bzw. von Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht
in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein; sie muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein. Ihr können ohne Verletzung von konventions- und verfassungsrechtlichen Garantien Vertreter eines bestimmten Berufsstands angehören, solange sie nicht weisungsgebundene Funktionäre sind (
BGE 123 I 87
E. 4 S. 91 ff. mit Hinweisen und Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Aufsichts- und Disziplinarinstanzen [E. 4c]; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1192; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1999, Rz. 414; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 158).
b) Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich besteht aus sieben Mitgliedern, von denen vier durch das Obergericht und deren drei durch die Rechtsanwaltschaft je auf die Amtsdauer des Obergerichts gewählt werden (§ 16 AnwG). Es gelten für sie die gesetzlichen Bestimmungen über den Ausstand der Gerichtsbeamten (§ 19 AnwG). Die Aufsichtskommission ist beschlussfähig, wenn sie mit vier vom Obergericht und drei von der Rechtsanwaltschaft gewählten Mitgliedern oder Ersatzmännern besetzt ist; im Übrigen gibt sie sich ihre Geschäftsordnung selber (§ 18 AnwG). Im Disziplinarverfahren können Zeugen und Sachverständige einvernommen und Beweisstücke bei Drittpersonen erhoben werden, wobei für die Einvernahme die Bestimmungen der Strafprozessordnung Anwendung finden (§ 26 AnwG). Dem Beschuldigten ist Einsicht in die Akten zu gewähren und Gelegenheit zu geben, sich binnen angemessener Frist zu den Ergebnissen der Untersuchung schriftlich zu äussern (§ 28 AnwG). Damit ist die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte organisatorisch und personell aufgrund ihrer Wahlart, Amtsdauer und sonstigen Stellung von nichtgerichtlichen Behörden an sich unabhängig.
c) aa) Ihre richterliche Natur erscheint indessen mit Blick auf ihre Aufgaben und Funktionen im Aufsichtsbereich über die Rechtsanwälte zweifelhaft: Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Bündner Notariatskommission ausgeführt hat, gilt die Streitentscheidung zwischen verschiedenen Parteien als Wesenskern des gerichtlichen Verfahrens. Diese Voraussetzung, welche für die
streitige Zivilgerichtsbarkeit im herkömmlichen Sinne typisch ist, ergibt sich in der Verwaltungsgerichtsbarkeit - soweit diese über "zivilrechtliche" Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu entscheiden hat - aus der Gegenüberstellung der Verwaltung, die eine Verfügung erlassen hat, und dem Bürger, der diese anficht. Die Verwaltung und der von der Verfügung Betroffene stehen sich als Parteien gegenüber, während das unabhängige Gericht zwischen ihnen entscheidet. Dabei nimmt typischerweise die Verwaltung das öffentliche Interesse wahr, während der Beschwerdeführer seine Privatinteressen zu verteidigen versucht. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde eingeführt und wird in "zivilrechtlichen" Angelegenheiten von Art. 6 EMRK gefordert, um dem Bürger eine unabhängige Beurteilung zwischen dem von der Verwaltung geltend gemachten öffentlichen Interesse und dem Privatinteresse zu ermöglichen (
BGE 123 I 87
E. 4e S. 93).
bb) Wie der Bündner Notariatskommission obliegen im Kanton Zürich der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse, die sie funktionell eher in die Nähe einer Verwaltungsbehörde denn in jene des Gerichts im umschriebenen Sinne rücken. Nach § 20 AnwG stellt die Aufsichtskommission dem Obergericht Antrag über die Verwirkung des Rechts zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs, zudem begutachtet sie zu seinen Handen verschiedene weitere mit der Berufsausübung verbundene Fragen (Erlass von Prüfungen, Bewilligung der Prozessführung usw.). Sie "ahndet" unmittelbar Verstösse gegen die dem Rechtsanwalt durch das Anwaltsgesetz auferlegten Pflichten, d.h. sie sanktioniert zum Schutz des Publikums, der Rechtspflege und der Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft direkt standeswidriges Verhalten (§ 22 AnwG). Dabei wird sie nicht nur auf Anzeige hin tätig, sondern "von Amtes wegen", sofern ihr Tatsachen bekannt werden, "die den dringenden Verdacht begründen, es liege ein Disziplinartatbestand vor" (§ 12 der Geschäftsordnung der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich vom 7. Dezember 1983). Die Aufsichtskommission wahrt damit in einem umfassenden Sinn das öffentliche Interesse an der ordnungsgemässen Ausübung des Anwaltsberufs. Wenn sie einen Anwalt disziplinarisch bestraft, verfolgt sie selber dieses Ziel. Sie steht dem Rechtsanwalt, der die Rechtmässigkeit dieser Aufgabenwahrnehmung bestreitet, deshalb als Gegenpartei und nicht als "rechter Mittler" gegenüber (vgl. BGE 123 I 87 E. 4e S. 93 f.). Die Aufsichtskommission selber und mit ihr das Bundesgericht gingen denn in einer
älteren Rechtsprechung auch davon aus, dass es sich bei ihr um eine Verwaltungsbehörde und nicht um ein Gericht handle (vgl. ZR 71/1972 Nr. 100;
BGE 108 Ia 316
E. 5b).
cc) Nach der Praxis der Strassburger Organe ist im Zweifel insbesondere auf den Eindruck ("appearances") abzustellen, den die Behörde nach aussen vermittelt (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 412). Dabei fällt - neben den bereits genannten Umständen - vorliegend zusätzlich ins Gewicht, dass jeweils ein instruierendes Mitglied der Aufsichtskommission selber die Untersuchung leitet, der Kommission Antrag stellt und anschliessend an der Entscheidfällung mitwirkt. Zwar ist es im Zivilprozess allgemein üblich und weder konventions- noch verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass - auch bereits vor erster Instanz - das instruierende Gerichtsmitglied am Entscheid beteiligt ist. Dabei tritt das Gericht aber von Anfang an als Schlichter zwischen zwei Parteien auf, von denen die eine die andere einklagt; in einer Situation wie hier, wo die Aufsichtskommission auf Anzeige eines Kammerpräsidenten des Obergerichts hin ein Disziplinarverfahren einleitet, gleicht die Tätigkeit des untersuchenden Mitglieds aber eher jener eines Untersuchungsrichters im Strafverfahren, auch wenn es beim Disziplinarverfahren ausschliesslich um ein verwaltungsrechtliches Administrativverfahren und nicht um die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage geht (vgl.
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420;
BGE 120 Ia 184
E. 4f). Dies wird im zürcherischen Recht zusätzlich unterstrichen, soweit das Anwaltsgesetz für die Verfahrensinstruktion auf die Bestimmungen in der Strafprozessordnung verweist (vgl. § 26 Abs. 2 und § 28 AnwG). War es im Lichte von Art. 4 aBV nicht zu beanstanden, wenn das die Untersuchung führende Mitglied einer Disziplinarbehörde hernach auch am Entscheid teilnahm, gilt dies - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat - nicht, soweit die strengeren Anforderungen von Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) zum Tragen kommen (BGE
BGE 123 I 87
E. 4f S. 94 f. mit Hinweisen).
dd) Zu beachten ist schliesslich, dass die Mitglieder der Aufsichtskommission - zumindest soweit sie von der Anwaltschaft gewählt werden (vgl. § 2 des Reglements des Obergerichts über die Wahl der von der Rechtsanwaltschaft zu bezeichnenden Mitglieder und Ersatzmitglieder der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte vom 19. Dezember 1979) - ihrerseits Inhaber des Anwaltspatents sind. Sie erweisen sich damit einerseits zwar als speziell fachkundig, um die sich in einem Disziplinarverfahren stellenden anwaltsrechtlichen Fragen zu beurteilen; andererseits bilden sie aber
auch gerade (zumindest potentielle) Konkurrenten des zu Disziplinierenden, was gegen aussen geeignet erscheint, bei diesem den Anschein einer in der Organisation liegenden Voreingenommenheit zu begründen (ROBERT ZIMMERMANN, Les sanctions disciplinaires et administratives au regard de l'art. 6 CEDH, RDAF 1994 S. 335-337, 355 f; vgl.
BGE 123 I 87
E. 4g).
3.
a) Berufsständisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien sind konventions- und verfassungsrechtlich unbedenklich, soweit gegen ihren Entscheid ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz offen steht, die ihrerseits den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, was hier grundsätzlich der Fall war (§ 29 AnwG). Auch ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass ein berufsständisch oder paritätisch zusammengesetztes Organ selber als unabhängiges und unparteiisches Gericht gelten kann, wenn es funktionell, organisatorisch und verfahrensmässig die Voraussetzungen hierzu erfüllt (
BGE 123 I 87
E. 4g S. 95). Da vorliegend indessen nur die Aufsichtskommission eine öffentliche Verhandlung durchgeführt hat, welche nach dem Gesagten im hier interessierenden Zusammenhang nicht als Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) gelten kann, und das Obergericht seinerseits als richterliche Behörde - trotz des entsprechenden Antrags des Beschwerdeführers - hiervon abgesehen hat, verletzt der angefochtene Entscheid die dem Beschwerdeführer aus Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 BV) zustehenden Verfahrensgarantien. Er ist deshalb aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen des Beschwerdeführers noch geprüft werden müssten. Es wird am Obergericht sein, unter Einhaltung der Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK (öffentliche Verhandlung) erneut zu entscheiden.
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de
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Art. 6 par. 1 CEDH; art. 30 al. 1 Cst.; droit à la tenue d'une audience publique devant une autorité judiciaire en cas de suspension professionnelle temporaire d'un avocat. Portée de l'art. 6 CEDH en matière de procédure disciplinaire relevant du droit du barreau; définition de l'autorité judiciaire (consid. 2a).
A cet égard, la Commission de surveillance des avocats du canton de Zurich n'est pas une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, respectivement de l'art. 30 al. 1 Cst. (consid. 2c). C'est pourquoi une audience publique tenue par elle ne peut pas remplacer une telle séance devant le Tribunal cantonal si elle est demandée (consid. 3a).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-228%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 229
Rechtsanwalt A. reichte am 24. Februar 1998 bei der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Uster ein. Am 25. Februar 1998 stellte deren Präsident fest, dass die Eingabe unter anderem einen ungebührlichen Inhalt aufweise, soweit darin von "vereinigten habsburgischen und alpengermanischen Plutokratien" (Österreich und Vorinstanz), von einem "reinen Affentheater" (Verfahren), von einem "betmühlenartig heruntergeschwatzten Sprüchlein von Recht und Gerechtigkeit", von einem "epochalen Betrug", von einem "aufgetürmten Machwerk und ungeniessbaren juristischen Wurstsalat", von einem "systematischen Absegnen der Verbrechen der Österreicher" (Urteil der Vorinstanz), von einem "apodiktischen Decken der seinerzeitigen Verbrechen der österreichischen Justiz" (Vorinstanz und Gegenpartei), von "vom Recht schwafelnden Organen der Unrechtsstaaten" (Vorinstanz und Vertreter der Klägerin), von "blankem Unsinn" bzw. einer "aberwitzigen und hirnverbrannten Klage" und so weiter die Rede sei. Rechtsanwalt A. erhielt Gelegenheit, seine Eingabe zu verbessern, ansonsten aufgrund der Akten entschieden würde. Am 3. März 1998 reichte er eine zweite Fassung seiner Berufungsschrift ein, in der er die beanstandeten Ausdrücke bis auf den jeweiligen Anfangsbuchstaben wegliess, worauf der Präsident der I. Zivilkammer verfügte, dass die Rechtsschrift nicht korrekt verbessert worden sei und deshalb - wie angedroht - aufgrund der Akten entschieden werde.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob am 15. März 1999 das gestützt hierauf ergangene Urteil vom 25. Mai 1998 mit der Begründung auf, das Obergericht habe den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt, indem es die (zweite) Berufungsschrift vollumfänglich aus dem Recht gewiesen habe. Am 1. Juli 1999 bestätigte die I. Zivilkammer des Obergerichts ihr kassiertes Urteil.
Am 9. März 1998 war der Präsident der I. Zivilkammer gegen Rechtsanwalt A. an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich gelangt, welche ein Disziplinarverfahren bezüglich Geschäftsführung, Interessenwahrung und Zutrauenswürdigkeit eröffnete (§§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 30 Abs. 2 des zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 3. Juli 1938; AnwG). Am
4. November 1999 beschloss sie, Rechtsanwalt A. unter Auferlegung einer Ordnungsbusse von Fr. 1'000.- für drei Monate im Beruf einzustellen. Zwar habe er nicht gegen die Pflicht zur gewissenhaften Wahrung der Interessen seiner Auftraggeberin verstossen, nachdem gemäss dem Urteil des Kassationsgerichts die (zweite) Berufungsschrift nicht aus den Akten hätte gewiesen werden dürfen; mit seiner (ersten) Eingabe habe er jedoch § 7 Abs. 1 AnwG verletzt, da seine Äusserungen in der Berufungsbegründung die Grenzen der anwaltsrechtlich zulässigen Kritik an Justiz und Gegenpartei überschritten hätten. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diese Einschätzung auf Rekurs hin am 25. Februar 2000.
Hiergegen hat A. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht gutheisst, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Obergericht habe Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 29 BV verletzt, da es keine öffentliche Verhandlung durchgeführt habe. Zwar sei er durch die Aufsichtskommission antragsgemäss öffentlich angehört worden, diese sei aber kein unabhängiges Gericht.
a) aa) Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass über zivilrechtliche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht entschieden wird (vgl. zum ähnlichen Inhalt von Art. 30 BV: AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 1191 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 570 f.). Disziplinarstreitigkeiten, die zur Einstellung in der Berufsausübung oder zum Entzug der entsprechenden Bewilligung führen, gelten als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK (
BGE 123 I 87
E. 2a S. 88 f. mit Hinweisen;
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 143; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rzn. 100 ff. zu Art. 6). Weder zivil- noch strafrechtlicher Natur ist dagegen die Ausfällung einer Disziplinarbusse wegen der Verletzung von Berufspflichten; insofern findet Art. 6 EMRK keine Anwendung (
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420).
bb) Als Gericht im Sinne der Menschenrechtskonvention bzw. von Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht
in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein; sie muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein. Ihr können ohne Verletzung von konventions- und verfassungsrechtlichen Garantien Vertreter eines bestimmten Berufsstands angehören, solange sie nicht weisungsgebundene Funktionäre sind (
BGE 123 I 87
E. 4 S. 91 ff. mit Hinweisen und Übersicht über die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den Aufsichts- und Disziplinarinstanzen [E. 4c]; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 1192; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], Zürich 1999, Rz. 414; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 158).
b) Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich besteht aus sieben Mitgliedern, von denen vier durch das Obergericht und deren drei durch die Rechtsanwaltschaft je auf die Amtsdauer des Obergerichts gewählt werden (§ 16 AnwG). Es gelten für sie die gesetzlichen Bestimmungen über den Ausstand der Gerichtsbeamten (§ 19 AnwG). Die Aufsichtskommission ist beschlussfähig, wenn sie mit vier vom Obergericht und drei von der Rechtsanwaltschaft gewählten Mitgliedern oder Ersatzmännern besetzt ist; im Übrigen gibt sie sich ihre Geschäftsordnung selber (§ 18 AnwG). Im Disziplinarverfahren können Zeugen und Sachverständige einvernommen und Beweisstücke bei Drittpersonen erhoben werden, wobei für die Einvernahme die Bestimmungen der Strafprozessordnung Anwendung finden (§ 26 AnwG). Dem Beschuldigten ist Einsicht in die Akten zu gewähren und Gelegenheit zu geben, sich binnen angemessener Frist zu den Ergebnissen der Untersuchung schriftlich zu äussern (§ 28 AnwG). Damit ist die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte organisatorisch und personell aufgrund ihrer Wahlart, Amtsdauer und sonstigen Stellung von nichtgerichtlichen Behörden an sich unabhängig.
c) aa) Ihre richterliche Natur erscheint indessen mit Blick auf ihre Aufgaben und Funktionen im Aufsichtsbereich über die Rechtsanwälte zweifelhaft: Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Bündner Notariatskommission ausgeführt hat, gilt die Streitentscheidung zwischen verschiedenen Parteien als Wesenskern des gerichtlichen Verfahrens. Diese Voraussetzung, welche für die
streitige Zivilgerichtsbarkeit im herkömmlichen Sinne typisch ist, ergibt sich in der Verwaltungsgerichtsbarkeit - soweit diese über "zivilrechtliche" Ansprüche im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu entscheiden hat - aus der Gegenüberstellung der Verwaltung, die eine Verfügung erlassen hat, und dem Bürger, der diese anficht. Die Verwaltung und der von der Verfügung Betroffene stehen sich als Parteien gegenüber, während das unabhängige Gericht zwischen ihnen entscheidet. Dabei nimmt typischerweise die Verwaltung das öffentliche Interesse wahr, während der Beschwerdeführer seine Privatinteressen zu verteidigen versucht. Die Verwaltungsgerichtsbarkeit wurde eingeführt und wird in "zivilrechtlichen" Angelegenheiten von Art. 6 EMRK gefordert, um dem Bürger eine unabhängige Beurteilung zwischen dem von der Verwaltung geltend gemachten öffentlichen Interesse und dem Privatinteresse zu ermöglichen (
BGE 123 I 87
E. 4e S. 93).
bb) Wie der Bündner Notariatskommission obliegen im Kanton Zürich der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte generelle und umfassende Aufsichtsbefugnisse, die sie funktionell eher in die Nähe einer Verwaltungsbehörde denn in jene des Gerichts im umschriebenen Sinne rücken. Nach § 20 AnwG stellt die Aufsichtskommission dem Obergericht Antrag über die Verwirkung des Rechts zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs, zudem begutachtet sie zu seinen Handen verschiedene weitere mit der Berufsausübung verbundene Fragen (Erlass von Prüfungen, Bewilligung der Prozessführung usw.). Sie "ahndet" unmittelbar Verstösse gegen die dem Rechtsanwalt durch das Anwaltsgesetz auferlegten Pflichten, d.h. sie sanktioniert zum Schutz des Publikums, der Rechtspflege und der Vertrauenswürdigkeit der Anwaltschaft direkt standeswidriges Verhalten (§ 22 AnwG). Dabei wird sie nicht nur auf Anzeige hin tätig, sondern "von Amtes wegen", sofern ihr Tatsachen bekannt werden, "die den dringenden Verdacht begründen, es liege ein Disziplinartatbestand vor" (§ 12 der Geschäftsordnung der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich vom 7. Dezember 1983). Die Aufsichtskommission wahrt damit in einem umfassenden Sinn das öffentliche Interesse an der ordnungsgemässen Ausübung des Anwaltsberufs. Wenn sie einen Anwalt disziplinarisch bestraft, verfolgt sie selber dieses Ziel. Sie steht dem Rechtsanwalt, der die Rechtmässigkeit dieser Aufgabenwahrnehmung bestreitet, deshalb als Gegenpartei und nicht als "rechter Mittler" gegenüber (vgl. BGE 123 I 87 E. 4e S. 93 f.). Die Aufsichtskommission selber und mit ihr das Bundesgericht gingen denn in einer
älteren Rechtsprechung auch davon aus, dass es sich bei ihr um eine Verwaltungsbehörde und nicht um ein Gericht handle (vgl. ZR 71/1972 Nr. 100;
BGE 108 Ia 316
E. 5b).
cc) Nach der Praxis der Strassburger Organe ist im Zweifel insbesondere auf den Eindruck ("appearances") abzustellen, den die Behörde nach aussen vermittelt (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rz. 412). Dabei fällt - neben den bereits genannten Umständen - vorliegend zusätzlich ins Gewicht, dass jeweils ein instruierendes Mitglied der Aufsichtskommission selber die Untersuchung leitet, der Kommission Antrag stellt und anschliessend an der Entscheidfällung mitwirkt. Zwar ist es im Zivilprozess allgemein üblich und weder konventions- noch verfassungsrechtlich zu beanstanden, dass - auch bereits vor erster Instanz - das instruierende Gerichtsmitglied am Entscheid beteiligt ist. Dabei tritt das Gericht aber von Anfang an als Schlichter zwischen zwei Parteien auf, von denen die eine die andere einklagt; in einer Situation wie hier, wo die Aufsichtskommission auf Anzeige eines Kammerpräsidenten des Obergerichts hin ein Disziplinarverfahren einleitet, gleicht die Tätigkeit des untersuchenden Mitglieds aber eher jener eines Untersuchungsrichters im Strafverfahren, auch wenn es beim Disziplinarverfahren ausschliesslich um ein verwaltungsrechtliches Administrativverfahren und nicht um die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage geht (vgl.
BGE 125 I 417
E. 2b S. 420;
BGE 120 Ia 184
E. 4f). Dies wird im zürcherischen Recht zusätzlich unterstrichen, soweit das Anwaltsgesetz für die Verfahrensinstruktion auf die Bestimmungen in der Strafprozessordnung verweist (vgl. § 26 Abs. 2 und § 28 AnwG). War es im Lichte von Art. 4 aBV nicht zu beanstanden, wenn das die Untersuchung führende Mitglied einer Disziplinarbehörde hernach auch am Entscheid teilnahm, gilt dies - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat - nicht, soweit die strengeren Anforderungen von Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) zum Tragen kommen (BGE
BGE 123 I 87
E. 4f S. 94 f. mit Hinweisen).
dd) Zu beachten ist schliesslich, dass die Mitglieder der Aufsichtskommission - zumindest soweit sie von der Anwaltschaft gewählt werden (vgl. § 2 des Reglements des Obergerichts über die Wahl der von der Rechtsanwaltschaft zu bezeichnenden Mitglieder und Ersatzmitglieder der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte vom 19. Dezember 1979) - ihrerseits Inhaber des Anwaltspatents sind. Sie erweisen sich damit einerseits zwar als speziell fachkundig, um die sich in einem Disziplinarverfahren stellenden anwaltsrechtlichen Fragen zu beurteilen; andererseits bilden sie aber
auch gerade (zumindest potentielle) Konkurrenten des zu Disziplinierenden, was gegen aussen geeignet erscheint, bei diesem den Anschein einer in der Organisation liegenden Voreingenommenheit zu begründen (ROBERT ZIMMERMANN, Les sanctions disciplinaires et administratives au regard de l'art. 6 CEDH, RDAF 1994 S. 335-337, 355 f; vgl.
BGE 123 I 87
E. 4g).
3.
a) Berufsständisch zusammengesetzte Entscheidungsgremien sind konventions- und verfassungsrechtlich unbedenklich, soweit gegen ihren Entscheid ein Rechtsmittel an eine gerichtliche Instanz offen steht, die ihrerseits den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, was hier grundsätzlich der Fall war (§ 29 AnwG). Auch ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass ein berufsständisch oder paritätisch zusammengesetztes Organ selber als unabhängiges und unparteiisches Gericht gelten kann, wenn es funktionell, organisatorisch und verfahrensmässig die Voraussetzungen hierzu erfüllt (
BGE 123 I 87
E. 4g S. 95). Da vorliegend indessen nur die Aufsichtskommission eine öffentliche Verhandlung durchgeführt hat, welche nach dem Gesagten im hier interessierenden Zusammenhang nicht als Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 Abs. 1 BV) gelten kann, und das Obergericht seinerseits als richterliche Behörde - trotz des entsprechenden Antrags des Beschwerdeführers - hiervon abgesehen hat, verletzt der angefochtene Entscheid die dem Beschwerdeführer aus Art. 6 EMRK (bzw. Art. 30 BV) zustehenden Verfahrensgarantien. Er ist deshalb aufzuheben, ohne dass die weiteren Rügen des Beschwerdeführers noch geprüft werden müssten. Es wird am Obergericht sein, unter Einhaltung der Verfahrensgarantien von Art. 6 EMRK (öffentliche Verhandlung) erneut zu entscheiden.
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Art. 6 n. 1 CEDU; art. 30 cpv. 1 Cost.; diritto ad un'udienza pubblica dinanzi ad un'autorità giudiziaria in caso di sospensione professionale temporanea di un avvocato. Portata dell'art. 6 CEDU nell'ambito di un procedimento disciplinare in materia di avvocatura; nozione di autorità giudiziaria (consid. 2a).
Al riguardo, la commissione di vigilanza sugli avvocati del Cantone di Zurigo non è un'autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU, rispettivamente dell'art. 30 cpv. 1 Cost. (consid. 2c); un'udienza pubblica da lei indotta non può pertanto sostituire un'udienza dinanzi al Tribunale cantonale, se richiesta (consid. 3a).
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126 I 235
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126 I 235
Sachverhalt ab Seite 235
A.- Par contrat du 6 décembre 1991, la SI X. S.A. a remis à bail à S. un appartement dans un immeuble sis à Lausanne.
Le 6 janvier 1992, S. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne, en contestant le loyer initial.
La séance de conciliation, tenue le 9 mars 1992, n'a abouti à aucun accord. La commission l'a constaté dans un procès-verbal du 23 mars 1992, indiquant au locataire qu'il pouvait porter le litige "devant le Tribunal des baux dans les trente jours dès la notification du procès-verbal".
B.- Le 15 avril 1992, S. a saisi le Tribunal des baux d'une requête tendant à la diminution du loyer convenu.
La défenderesse a soutenu que l'action était périmée et que la prétention était prescrite.
Par jugement préjudiciel du 21 novembre 1997, le Tribunal des baux a écarté ces deux objections.
Contre cette décision, la SI X. S.A. a formé un recours auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Elle a fait valoir notamment qu'elle avait appris après le jugement que le Tribunal des baux comprenait un juge assesseur qui était juriste à l'Association suisse des locataires (ASLOCA), alors que cette association de protection des locataires assistait S. dans la procédure.
Par arrêt du 17 novembre 1999, la Chambre des recours a confirmé le jugement attaqué.
C.- La SI X. S.A. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant les art. 4 aCst., 9, 29 et 30 Cst. et 6 CEDH, elle se plaint exclusivement de la présence, au sein du Tribunal des baux, du juge assesseur qui est employé de l'ASLOCA et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La recourante invoque les art. 9, 29 et 30 de la nouvelle Constitution fédérale. Celle-ci n'était toutefois pas en vigueur au moment où la cour cantonale a statué, de sorte que l'on ne saurait reprocher à cette dernière d'avoir méconnu des dispositions qui n'avaient encore aucun effet juridique.
La recourante mentionne également l'art. 4 aCst., mais elle n'indique pas quelle disposition de droit cantonal aurait été arbitrairement violée (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a), pas plus qu'elle n'explique en quoi les faits auraient été constatés arbitrairement. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce grief, qui n'est pas motivé d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
Quant aux principes que la jurisprudence a déduits de l'art. 58 al. 1 aCst. et qui ont été codifiés à l'art. 30 al. 1 Cst., ils ont la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), également invoqué par la recourante (ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122). Cette disposition garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue, en matière civile ou pénale, "par un tribunal indépendant et impartial". La recourante soutient que le Tribunal des baux ne répondait pas à cette exigence, parce qu'il comportait en son sein un juge assesseur employé de l'ASLOCA, alors que cette association de protection des locataires assistait la partie adverse.
b) Selon les explications figurant dans l'arrêt attaqué - et la recourante n'invoque pas l'arbitraire dans l'interprétation et l'application du droit cantonal -, le Tribunal des baux dans le canton de Vaud est une juridiction paritaire, composée pour chaque cause qui lui est déférée d'un magistrat professionnel, qui préside les débats et les délibérations, et de deux assesseurs, dont l'un représente les milieux de propriétaires et l'autre les organisations de locataires.
Une telle composition présente l'avantage d'associer à la délibération des personnes qui se sont spécialisées dans le domaine juridique en cause et qui ont une connaissance directe des problèmes pratiques et des préoccupations propres à chacun des milieux en litige.
On peut certes toujours redouter, dans un tel système, que le juge issu d'un groupement d'intérêts ne fasse pas preuve de l'impartialité qu'exige sa fonction judiciaire.
Il faut cependant rappeler que c'est le tribunal qui, à teneur de l'art. 6 par. 1 CEDH, doit présenter la garantie requise d'impartialité.
La Cour européenne des droits de l'homme, garante du respect de l'art. 6 par. 1 CEDH, n'a pas vu de violation du principe de l'indépendance et de l'impartialité dans l'existence de ce qu'elle appelle des tribunaux mixtes, comprenant des juges issus de groupements d'intérêts, pour autant que la composition d'ensemble du tribunal soit équilibrée (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., n. 129 ad art. 6; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., p. 179). Elle a ainsi jugé admissible, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, un collège de composition mixte comprenant notamment un membre désigné par la Chambre d'agriculture (arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13 par. 97). De la même manière, elle n'a pas vu d'objection à la présence de médecins dans un conseil, dès lors que les magistrats professionnels, par la voix prépondérante du président, détenaient la majorité (arrêt Le Compte, van Leuven et de Meyere du 23 juin 1981, Série A, vol. 43 par. 57). Dans une affaire ultérieure, elle a relevé que les médecins n'agissaient pas en qualité de représentants de l'Ordre des médecins, mais à titre personnel (arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983, Série A, vol. 58 par. 32 in fine). En revanche, elle n'a pas admis un tribunal des locations paritaire, dans le cas très particulier où les associations de propriétaires et celles de locataires avaient un intérêt commun qui s'opposait à celui du justiciable (arrêt Langborger du 22 juin 1989, Série A, vol. 155 par. 35).
Sur le plan suisse, le législateur a lui-même imposé une composition paritaire pour les autorités de conciliation en matière de bail à loyer (art. 274a al. 2 CO). Le Tribunal fédéral n'a pas vu d'objection à la composition paritaire d'un tribunal du travail (ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85).
La composition du Tribunal des baux dans le canton de Vaud, considérée sous un angle objectif et organique, ne viole donc pas l'art. 6 par. 1 CEDH. La recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire.
c) Etant admis qu'une telle composition ne viole pas le droit à un tribunal indépendant et impartial, il faut en accepter les conséquences.
On ne voit pas comment pourrait exister une association de protection des locataires qui ne fournirait ni renseignements, ni services juridiques. On ne discerne pas non plus quelle base légale permettrait d'exiger la fondation de plusieurs associations dans un même canton.
Lorsqu'il n'existe qu'une seule association (nul n'est obligé de fonder une association dissidente) et que celle-ci (comme c'est son but) a donné des conseils juridiques au locataire, le système serait paralysé si cette circonstance suffisait pour récuser le juge assesseur issu de l'association de protection des locataires. Bien qu'elle s'en défende, l'argumentation de la recourante revient en réalité à remettre en cause indirectement l'existence de la juridiction paritaire et c'est pour ce motif qu'il était nécessaire préalablement d'en contrôler la constitutionnalité.
Une composition paritaire, sous la présidence d'un juge de carrière, étant jugée admissible sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut ensuite accepter la logique de ce système.
Certes, on pourrait imaginer, pour accroître l'apparence de l'indépendance et de l'impartialité, d'exiger du juge élu qu'il démissionne de l'association ou encore qu'il soit transféré dans une association distincte. Outre les inconvénients pratiques qui en résulteraient, il faut admettre que de telles règles n'apporteraient que des avantages de façade.
La composition paritaire étant jugée conforme à la Constitution, il faut accepter le concept qui fonde ce choix du législateur cantonal et cette décision d'admissibilité des juridictions constitutionnelles.
Dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme souligne que le juge assesseur n'agit pas en qualité de représentant d'un groupement d'intérêts, mais à titre personnel, étant désigné à cette fonction de juge par l'Etat (arrêt Albert et Le Compte déjà cité, par. 32). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on doit présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus des contingences liées à leur désignation lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge (ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85). On doit donc supposer que le juge assesseur est conscient du fait qu'il exerce cette activité à titre personnel et qu'il est chargé par l'Etat d'une tâche judiciaire qui lui est confiée dans l'intérêt général et qu'il doit assumer en toute impartialité. Un juge assesseur sait d'ailleurs qu'un manque d'objectivité de sa part au stade des délibérations lui ferait perdre toute crédibilité, alors que, ne disposant que d'une voix, il n'est pas en mesure d'imposer ses vues.
Il n'y a donc pas lieu d'admettre que le juge assesseur issu de l'ASLOCA devait se récuser du seul fait qu'un autre employé de cette association assistait l'une des parties en cause. La nécessité pour le juge de se montrer indépendant et impartial doit être comprise et acceptée aussi bien par l'ASLOCA et ses employés que par le juge assesseur lui-même.
d) L'apparence de l'impartialité ne serait cependant plus assurée si l'ASLOCA avait elle-même un intérêt direct à l'issue du litige, de telle sorte que le juge assesseur puisse redouter des représailles de la part de son employeur.
La cour cantonale (dont l'impartialité n'est pas mise en doute) a constaté que tel n'était pas le cas.
La recourante soutient que l'ASLOCA, agissant pour le locataire, a tardé à saisir le Tribunal des baux, si bien qu'elle était exposée à une action en responsabilité. Cette opinion ne peut pas être suivie. Tout d'abord, l'arrêt invoqué par la recourante a été rendu le 11 septembre 1996 (ATF 122 III 316), de sorte qu'il était inconnu au moment des faits. Ensuite et de toute manière, l'autorité de conciliation avait indiqué au locataire qu'il disposait, pour saisir le Tribunal des baux, d'un délai de trente jours dès la notification du procès-verbal. Le locataire (et son mandataire) pouvaient de bonne foi se fier à cette information donnée par l'autorité de conciliation, ce d'autant plus qu'une jurisprudence contraire n'existait pas à l'époque. Le cas est d'ailleurs tout à fait analogue à celui qui est traité dans la jurisprudence précitée (ATF ATF 122 III 316 consid. 3 p. 319). Il n'est donc pas douteux que le Tribunal des baux a correctement jugé en admettant que le locataire pouvait se fier de bonne foi aux indications données par l'autorité de conciliation; il en résulte que l'action n'était à l'évidence pas périmée et que l'ASLOCA ne courrait aucun risque d'une action en responsabilité.
Les intérêts propres de l'ASLOCA n'étaient donc pas en cause, de sorte qu'il n'y a aucune raison d'imaginer que le juge assesseur ait pu faire l'objet d'une quelconque pression de la part de son employeur.
e) Il n'est ni allégué ni établi que le juge assesseur aurait lui-même donné des conseils à l'intimé. Il n'apparaît pas davantage qu'il aurait manifesté haine ou faveur envers l'une des parties.
La recourante soutient qu'il existerait un lien d'amitié entre le juge assesseur et le conseil du locataire. Ce fait est formellement contesté et ne ressort en rien de la décision attaquée. S'agissant de l'objet du litige devant la cour cantonale, il appartenait à la recourante d'apporter ses preuves à cette autorité (cf. ATF 118 Ia 369 consid. 4d p. 372). A supposer qu'elle l'ait fait, elle aurait alors dû montrer, dans un grief circonstancié, que la cour cantonale avait procédé de manière arbitraire à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits. Comme elle s'en est abstenue, il n'est pas possible de tenir compte, dans la procédure du recours de droit public, d'un simple allégué, contesté, qui n'est en rien établi.
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Art. 6 Abs. 1 EMRK. Recht auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht; paritätisches Mietgericht. Die Zusammensetzung des Mietgerichts im Kanton Waadt verstösst unter objektiven und organbezogenen Gesichtspunkten nicht gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK (E. 2b). Der von der ASLOCA gestellte beisitzende Richter muss nicht in den Ausstand treten, wenn ein anderer Angestellter dieser Vereinigung eine der Parteien berät (E. 2c). Ausgenommen bleiben die Fälle, in denen die ASLOCA ein unmittelbares Interesse am Verfahrensergebnis hat (E. 2d), oder der Beisitzer im konkreten Fall nicht genügend Gewähr für Unabhängigkeit und Unparteilichkeit bietet (E. 2e).
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126 I 235
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126 I 235
Sachverhalt ab Seite 235
A.- Par contrat du 6 décembre 1991, la SI X. S.A. a remis à bail à S. un appartement dans un immeuble sis à Lausanne.
Le 6 janvier 1992, S. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne, en contestant le loyer initial.
La séance de conciliation, tenue le 9 mars 1992, n'a abouti à aucun accord. La commission l'a constaté dans un procès-verbal du 23 mars 1992, indiquant au locataire qu'il pouvait porter le litige "devant le Tribunal des baux dans les trente jours dès la notification du procès-verbal".
B.- Le 15 avril 1992, S. a saisi le Tribunal des baux d'une requête tendant à la diminution du loyer convenu.
La défenderesse a soutenu que l'action était périmée et que la prétention était prescrite.
Par jugement préjudiciel du 21 novembre 1997, le Tribunal des baux a écarté ces deux objections.
Contre cette décision, la SI X. S.A. a formé un recours auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Elle a fait valoir notamment qu'elle avait appris après le jugement que le Tribunal des baux comprenait un juge assesseur qui était juriste à l'Association suisse des locataires (ASLOCA), alors que cette association de protection des locataires assistait S. dans la procédure.
Par arrêt du 17 novembre 1999, la Chambre des recours a confirmé le jugement attaqué.
C.- La SI X. S.A. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant les art. 4 aCst., 9, 29 et 30 Cst. et 6 CEDH, elle se plaint exclusivement de la présence, au sein du Tribunal des baux, du juge assesseur qui est employé de l'ASLOCA et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La recourante invoque les art. 9, 29 et 30 de la nouvelle Constitution fédérale. Celle-ci n'était toutefois pas en vigueur au moment où la cour cantonale a statué, de sorte que l'on ne saurait reprocher à cette dernière d'avoir méconnu des dispositions qui n'avaient encore aucun effet juridique.
La recourante mentionne également l'art. 4 aCst., mais elle n'indique pas quelle disposition de droit cantonal aurait été arbitrairement violée (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a), pas plus qu'elle n'explique en quoi les faits auraient été constatés arbitrairement. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce grief, qui n'est pas motivé d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
Quant aux principes que la jurisprudence a déduits de l'art. 58 al. 1 aCst. et qui ont été codifiés à l'art. 30 al. 1 Cst., ils ont la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), également invoqué par la recourante (ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122). Cette disposition garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue, en matière civile ou pénale, "par un tribunal indépendant et impartial". La recourante soutient que le Tribunal des baux ne répondait pas à cette exigence, parce qu'il comportait en son sein un juge assesseur employé de l'ASLOCA, alors que cette association de protection des locataires assistait la partie adverse.
b) Selon les explications figurant dans l'arrêt attaqué - et la recourante n'invoque pas l'arbitraire dans l'interprétation et l'application du droit cantonal -, le Tribunal des baux dans le canton de Vaud est une juridiction paritaire, composée pour chaque cause qui lui est déférée d'un magistrat professionnel, qui préside les débats et les délibérations, et de deux assesseurs, dont l'un représente les milieux de propriétaires et l'autre les organisations de locataires.
Une telle composition présente l'avantage d'associer à la délibération des personnes qui se sont spécialisées dans le domaine juridique en cause et qui ont une connaissance directe des problèmes pratiques et des préoccupations propres à chacun des milieux en litige.
On peut certes toujours redouter, dans un tel système, que le juge issu d'un groupement d'intérêts ne fasse pas preuve de l'impartialité qu'exige sa fonction judiciaire.
Il faut cependant rappeler que c'est le tribunal qui, à teneur de l'art. 6 par. 1 CEDH, doit présenter la garantie requise d'impartialité.
La Cour européenne des droits de l'homme, garante du respect de l'art. 6 par. 1 CEDH, n'a pas vu de violation du principe de l'indépendance et de l'impartialité dans l'existence de ce qu'elle appelle des tribunaux mixtes, comprenant des juges issus de groupements d'intérêts, pour autant que la composition d'ensemble du tribunal soit équilibrée (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., n. 129 ad art. 6; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., p. 179). Elle a ainsi jugé admissible, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, un collège de composition mixte comprenant notamment un membre désigné par la Chambre d'agriculture (arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13 par. 97). De la même manière, elle n'a pas vu d'objection à la présence de médecins dans un conseil, dès lors que les magistrats professionnels, par la voix prépondérante du président, détenaient la majorité (arrêt Le Compte, van Leuven et de Meyere du 23 juin 1981, Série A, vol. 43 par. 57). Dans une affaire ultérieure, elle a relevé que les médecins n'agissaient pas en qualité de représentants de l'Ordre des médecins, mais à titre personnel (arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983, Série A, vol. 58 par. 32 in fine). En revanche, elle n'a pas admis un tribunal des locations paritaire, dans le cas très particulier où les associations de propriétaires et celles de locataires avaient un intérêt commun qui s'opposait à celui du justiciable (arrêt Langborger du 22 juin 1989, Série A, vol. 155 par. 35).
Sur le plan suisse, le législateur a lui-même imposé une composition paritaire pour les autorités de conciliation en matière de bail à loyer (art. 274a al. 2 CO). Le Tribunal fédéral n'a pas vu d'objection à la composition paritaire d'un tribunal du travail (ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85).
La composition du Tribunal des baux dans le canton de Vaud, considérée sous un angle objectif et organique, ne viole donc pas l'art. 6 par. 1 CEDH. La recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire.
c) Etant admis qu'une telle composition ne viole pas le droit à un tribunal indépendant et impartial, il faut en accepter les conséquences.
On ne voit pas comment pourrait exister une association de protection des locataires qui ne fournirait ni renseignements, ni services juridiques. On ne discerne pas non plus quelle base légale permettrait d'exiger la fondation de plusieurs associations dans un même canton.
Lorsqu'il n'existe qu'une seule association (nul n'est obligé de fonder une association dissidente) et que celle-ci (comme c'est son but) a donné des conseils juridiques au locataire, le système serait paralysé si cette circonstance suffisait pour récuser le juge assesseur issu de l'association de protection des locataires. Bien qu'elle s'en défende, l'argumentation de la recourante revient en réalité à remettre en cause indirectement l'existence de la juridiction paritaire et c'est pour ce motif qu'il était nécessaire préalablement d'en contrôler la constitutionnalité.
Une composition paritaire, sous la présidence d'un juge de carrière, étant jugée admissible sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut ensuite accepter la logique de ce système.
Certes, on pourrait imaginer, pour accroître l'apparence de l'indépendance et de l'impartialité, d'exiger du juge élu qu'il démissionne de l'association ou encore qu'il soit transféré dans une association distincte. Outre les inconvénients pratiques qui en résulteraient, il faut admettre que de telles règles n'apporteraient que des avantages de façade.
La composition paritaire étant jugée conforme à la Constitution, il faut accepter le concept qui fonde ce choix du législateur cantonal et cette décision d'admissibilité des juridictions constitutionnelles.
Dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme souligne que le juge assesseur n'agit pas en qualité de représentant d'un groupement d'intérêts, mais à titre personnel, étant désigné à cette fonction de juge par l'Etat (arrêt Albert et Le Compte déjà cité, par. 32). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on doit présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus des contingences liées à leur désignation lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge (ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85). On doit donc supposer que le juge assesseur est conscient du fait qu'il exerce cette activité à titre personnel et qu'il est chargé par l'Etat d'une tâche judiciaire qui lui est confiée dans l'intérêt général et qu'il doit assumer en toute impartialité. Un juge assesseur sait d'ailleurs qu'un manque d'objectivité de sa part au stade des délibérations lui ferait perdre toute crédibilité, alors que, ne disposant que d'une voix, il n'est pas en mesure d'imposer ses vues.
Il n'y a donc pas lieu d'admettre que le juge assesseur issu de l'ASLOCA devait se récuser du seul fait qu'un autre employé de cette association assistait l'une des parties en cause. La nécessité pour le juge de se montrer indépendant et impartial doit être comprise et acceptée aussi bien par l'ASLOCA et ses employés que par le juge assesseur lui-même.
d) L'apparence de l'impartialité ne serait cependant plus assurée si l'ASLOCA avait elle-même un intérêt direct à l'issue du litige, de telle sorte que le juge assesseur puisse redouter des représailles de la part de son employeur.
La cour cantonale (dont l'impartialité n'est pas mise en doute) a constaté que tel n'était pas le cas.
La recourante soutient que l'ASLOCA, agissant pour le locataire, a tardé à saisir le Tribunal des baux, si bien qu'elle était exposée à une action en responsabilité. Cette opinion ne peut pas être suivie. Tout d'abord, l'arrêt invoqué par la recourante a été rendu le 11 septembre 1996 (ATF 122 III 316), de sorte qu'il était inconnu au moment des faits. Ensuite et de toute manière, l'autorité de conciliation avait indiqué au locataire qu'il disposait, pour saisir le Tribunal des baux, d'un délai de trente jours dès la notification du procès-verbal. Le locataire (et son mandataire) pouvaient de bonne foi se fier à cette information donnée par l'autorité de conciliation, ce d'autant plus qu'une jurisprudence contraire n'existait pas à l'époque. Le cas est d'ailleurs tout à fait analogue à celui qui est traité dans la jurisprudence précitée (ATF ATF 122 III 316 consid. 3 p. 319). Il n'est donc pas douteux que le Tribunal des baux a correctement jugé en admettant que le locataire pouvait se fier de bonne foi aux indications données par l'autorité de conciliation; il en résulte que l'action n'était à l'évidence pas périmée et que l'ASLOCA ne courrait aucun risque d'une action en responsabilité.
Les intérêts propres de l'ASLOCA n'étaient donc pas en cause, de sorte qu'il n'y a aucune raison d'imaginer que le juge assesseur ait pu faire l'objet d'une quelconque pression de la part de son employeur.
e) Il n'est ni allégué ni établi que le juge assesseur aurait lui-même donné des conseils à l'intimé. Il n'apparaît pas davantage qu'il aurait manifesté haine ou faveur envers l'une des parties.
La recourante soutient qu'il existerait un lien d'amitié entre le juge assesseur et le conseil du locataire. Ce fait est formellement contesté et ne ressort en rien de la décision attaquée. S'agissant de l'objet du litige devant la cour cantonale, il appartenait à la recourante d'apporter ses preuves à cette autorité (cf. ATF 118 Ia 369 consid. 4d p. 372). A supposer qu'elle l'ait fait, elle aurait alors dû montrer, dans un grief circonstancié, que la cour cantonale avait procédé de manière arbitraire à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits. Comme elle s'en est abstenue, il n'est pas possible de tenir compte, dans la procédure du recours de droit public, d'un simple allégué, contesté, qui n'est en rien établi.
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Art. 6 par. 1 CEDH. Droit à un tribunal indépendant et impartial; tribunal des baux paritaire. La composition du Tribunal des baux dans le canton de Vaud, considérée sous un angle objectif et organique, ne viole pas l'art. 6 par. 1 CEDH (consid. 2b). Le juge assesseur issu de l'ASLOCA ne doit pas se récuser du seul fait qu'un autre employé de cette association assiste l'une des parties en cause (consid. 2c). Demeurent réservées l'hypothèse où l'ASLOCA aurait elle-même un intérêt direct à l'issue du litige (consid. 2d) et celle où le juge assesseur n'offrirait pas des garanties suffisantes d'indépendance et d'impartialité dans le cas concret (consid. 2e).
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Sachverhalt ab Seite 235
A.- Par contrat du 6 décembre 1991, la SI X. S.A. a remis à bail à S. un appartement dans un immeuble sis à Lausanne.
Le 6 janvier 1992, S. a saisi la Commission de conciliation en matière de baux à loyer du district de Lausanne, en contestant le loyer initial.
La séance de conciliation, tenue le 9 mars 1992, n'a abouti à aucun accord. La commission l'a constaté dans un procès-verbal du 23 mars 1992, indiquant au locataire qu'il pouvait porter le litige "devant le Tribunal des baux dans les trente jours dès la notification du procès-verbal".
B.- Le 15 avril 1992, S. a saisi le Tribunal des baux d'une requête tendant à la diminution du loyer convenu.
La défenderesse a soutenu que l'action était périmée et que la prétention était prescrite.
Par jugement préjudiciel du 21 novembre 1997, le Tribunal des baux a écarté ces deux objections.
Contre cette décision, la SI X. S.A. a formé un recours auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Elle a fait valoir notamment qu'elle avait appris après le jugement que le Tribunal des baux comprenait un juge assesseur qui était juriste à l'Association suisse des locataires (ASLOCA), alors que cette association de protection des locataires assistait S. dans la procédure.
Par arrêt du 17 novembre 1999, la Chambre des recours a confirmé le jugement attaqué.
C.- La SI X. S.A. a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral. Invoquant les art. 4 aCst., 9, 29 et 30 Cst. et 6 CEDH, elle se plaint exclusivement de la présence, au sein du Tribunal des baux, du juge assesseur qui est employé de l'ASLOCA et conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) La recourante invoque les art. 9, 29 et 30 de la nouvelle Constitution fédérale. Celle-ci n'était toutefois pas en vigueur au moment où la cour cantonale a statué, de sorte que l'on ne saurait reprocher à cette dernière d'avoir méconnu des dispositions qui n'avaient encore aucun effet juridique.
La recourante mentionne également l'art. 4 aCst., mais elle n'indique pas quelle disposition de droit cantonal aurait été arbitrairement violée (cf. ATF 110 Ia 1 consid. 2a), pas plus qu'elle n'explique en quoi les faits auraient été constatés arbitrairement. Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur ce grief, qui n'est pas motivé d'une manière répondant aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ.
Quant aux principes que la jurisprudence a déduits de l'art. 58 al. 1 aCst. et qui ont été codifiés à l'art. 30 al. 1 Cst., ils ont la même portée que l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), également invoqué par la recourante (ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122). Cette disposition garantit à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue, en matière civile ou pénale, "par un tribunal indépendant et impartial". La recourante soutient que le Tribunal des baux ne répondait pas à cette exigence, parce qu'il comportait en son sein un juge assesseur employé de l'ASLOCA, alors que cette association de protection des locataires assistait la partie adverse.
b) Selon les explications figurant dans l'arrêt attaqué - et la recourante n'invoque pas l'arbitraire dans l'interprétation et l'application du droit cantonal -, le Tribunal des baux dans le canton de Vaud est une juridiction paritaire, composée pour chaque cause qui lui est déférée d'un magistrat professionnel, qui préside les débats et les délibérations, et de deux assesseurs, dont l'un représente les milieux de propriétaires et l'autre les organisations de locataires.
Une telle composition présente l'avantage d'associer à la délibération des personnes qui se sont spécialisées dans le domaine juridique en cause et qui ont une connaissance directe des problèmes pratiques et des préoccupations propres à chacun des milieux en litige.
On peut certes toujours redouter, dans un tel système, que le juge issu d'un groupement d'intérêts ne fasse pas preuve de l'impartialité qu'exige sa fonction judiciaire.
Il faut cependant rappeler que c'est le tribunal qui, à teneur de l'art. 6 par. 1 CEDH, doit présenter la garantie requise d'impartialité.
La Cour européenne des droits de l'homme, garante du respect de l'art. 6 par. 1 CEDH, n'a pas vu de violation du principe de l'indépendance et de l'impartialité dans l'existence de ce qu'elle appelle des tribunaux mixtes, comprenant des juges issus de groupements d'intérêts, pour autant que la composition d'ensemble du tribunal soit équilibrée (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2e éd., n. 129 ad art. 6; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd., p. 179). Elle a ainsi jugé admissible, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, un collège de composition mixte comprenant notamment un membre désigné par la Chambre d'agriculture (arrêt Ringeisen du 16 juillet 1971, Série A, vol. 13 par. 97). De la même manière, elle n'a pas vu d'objection à la présence de médecins dans un conseil, dès lors que les magistrats professionnels, par la voix prépondérante du président, détenaient la majorité (arrêt Le Compte, van Leuven et de Meyere du 23 juin 1981, Série A, vol. 43 par. 57). Dans une affaire ultérieure, elle a relevé que les médecins n'agissaient pas en qualité de représentants de l'Ordre des médecins, mais à titre personnel (arrêt Albert et Le Compte du 10 février 1983, Série A, vol. 58 par. 32 in fine). En revanche, elle n'a pas admis un tribunal des locations paritaire, dans le cas très particulier où les associations de propriétaires et celles de locataires avaient un intérêt commun qui s'opposait à celui du justiciable (arrêt Langborger du 22 juin 1989, Série A, vol. 155 par. 35).
Sur le plan suisse, le législateur a lui-même imposé une composition paritaire pour les autorités de conciliation en matière de bail à loyer (art. 274a al. 2 CO). Le Tribunal fédéral n'a pas vu d'objection à la composition paritaire d'un tribunal du travail (ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85).
La composition du Tribunal des baux dans le canton de Vaud, considérée sous un angle objectif et organique, ne viole donc pas l'art. 6 par. 1 CEDH. La recourante ne prétend d'ailleurs pas le contraire.
c) Etant admis qu'une telle composition ne viole pas le droit à un tribunal indépendant et impartial, il faut en accepter les conséquences.
On ne voit pas comment pourrait exister une association de protection des locataires qui ne fournirait ni renseignements, ni services juridiques. On ne discerne pas non plus quelle base légale permettrait d'exiger la fondation de plusieurs associations dans un même canton.
Lorsqu'il n'existe qu'une seule association (nul n'est obligé de fonder une association dissidente) et que celle-ci (comme c'est son but) a donné des conseils juridiques au locataire, le système serait paralysé si cette circonstance suffisait pour récuser le juge assesseur issu de l'association de protection des locataires. Bien qu'elle s'en défende, l'argumentation de la recourante revient en réalité à remettre en cause indirectement l'existence de la juridiction paritaire et c'est pour ce motif qu'il était nécessaire préalablement d'en contrôler la constitutionnalité.
Une composition paritaire, sous la présidence d'un juge de carrière, étant jugée admissible sous l'angle de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut ensuite accepter la logique de ce système.
Certes, on pourrait imaginer, pour accroître l'apparence de l'indépendance et de l'impartialité, d'exiger du juge élu qu'il démissionne de l'association ou encore qu'il soit transféré dans une association distincte. Outre les inconvénients pratiques qui en résulteraient, il faut admettre que de telles règles n'apporteraient que des avantages de façade.
La composition paritaire étant jugée conforme à la Constitution, il faut accepter le concept qui fonde ce choix du législateur cantonal et cette décision d'admissibilité des juridictions constitutionnelles.
Dans sa jurisprudence, la Cour européenne des droits de l'homme souligne que le juge assesseur n'agit pas en qualité de représentant d'un groupement d'intérêts, mais à titre personnel, étant désigné à cette fonction de juge par l'Etat (arrêt Albert et Le Compte déjà cité, par. 32). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, on doit présumer la capacité des membres d'un tribunal de s'élever au-dessus des contingences liées à leur désignation lorsqu'ils sont appelés à rendre des décisions concrètes dans l'exercice de leur charge (ATF 119 Ia 81 consid. 4a p. 85). On doit donc supposer que le juge assesseur est conscient du fait qu'il exerce cette activité à titre personnel et qu'il est chargé par l'Etat d'une tâche judiciaire qui lui est confiée dans l'intérêt général et qu'il doit assumer en toute impartialité. Un juge assesseur sait d'ailleurs qu'un manque d'objectivité de sa part au stade des délibérations lui ferait perdre toute crédibilité, alors que, ne disposant que d'une voix, il n'est pas en mesure d'imposer ses vues.
Il n'y a donc pas lieu d'admettre que le juge assesseur issu de l'ASLOCA devait se récuser du seul fait qu'un autre employé de cette association assistait l'une des parties en cause. La nécessité pour le juge de se montrer indépendant et impartial doit être comprise et acceptée aussi bien par l'ASLOCA et ses employés que par le juge assesseur lui-même.
d) L'apparence de l'impartialité ne serait cependant plus assurée si l'ASLOCA avait elle-même un intérêt direct à l'issue du litige, de telle sorte que le juge assesseur puisse redouter des représailles de la part de son employeur.
La cour cantonale (dont l'impartialité n'est pas mise en doute) a constaté que tel n'était pas le cas.
La recourante soutient que l'ASLOCA, agissant pour le locataire, a tardé à saisir le Tribunal des baux, si bien qu'elle était exposée à une action en responsabilité. Cette opinion ne peut pas être suivie. Tout d'abord, l'arrêt invoqué par la recourante a été rendu le 11 septembre 1996 (ATF 122 III 316), de sorte qu'il était inconnu au moment des faits. Ensuite et de toute manière, l'autorité de conciliation avait indiqué au locataire qu'il disposait, pour saisir le Tribunal des baux, d'un délai de trente jours dès la notification du procès-verbal. Le locataire (et son mandataire) pouvaient de bonne foi se fier à cette information donnée par l'autorité de conciliation, ce d'autant plus qu'une jurisprudence contraire n'existait pas à l'époque. Le cas est d'ailleurs tout à fait analogue à celui qui est traité dans la jurisprudence précitée (ATF ATF 122 III 316 consid. 3 p. 319). Il n'est donc pas douteux que le Tribunal des baux a correctement jugé en admettant que le locataire pouvait se fier de bonne foi aux indications données par l'autorité de conciliation; il en résulte que l'action n'était à l'évidence pas périmée et que l'ASLOCA ne courrait aucun risque d'une action en responsabilité.
Les intérêts propres de l'ASLOCA n'étaient donc pas en cause, de sorte qu'il n'y a aucune raison d'imaginer que le juge assesseur ait pu faire l'objet d'une quelconque pression de la part de son employeur.
e) Il n'est ni allégué ni établi que le juge assesseur aurait lui-même donné des conseils à l'intimé. Il n'apparaît pas davantage qu'il aurait manifesté haine ou faveur envers l'une des parties.
La recourante soutient qu'il existerait un lien d'amitié entre le juge assesseur et le conseil du locataire. Ce fait est formellement contesté et ne ressort en rien de la décision attaquée. S'agissant de l'objet du litige devant la cour cantonale, il appartenait à la recourante d'apporter ses preuves à cette autorité (cf. ATF 118 Ia 369 consid. 4d p. 372). A supposer qu'elle l'ait fait, elle aurait alors dû montrer, dans un grief circonstancié, que la cour cantonale avait procédé de manière arbitraire à l'appréciation des preuves et à l'établissement des faits. Comme elle s'en est abstenue, il n'est pas possible de tenir compte, dans la procédure du recours de droit public, d'un simple allégué, contesté, qui n'est en rien établi.
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Art. 6 n. 1 CEDU. Diritto ad un tribunale indipendente e imparziale; tribunale competente in materia di locazione. La composizione del Tribunale competente in materia di locazione nel Canton Vaud, considerata da un profilo oggettivo e organico, non viola l'art. 6 n. 1 CEDU (consid. 2b). Un giudice assessore membro dell'ASLOCA non è tenuto a ricusarsi per il solo fatto che un altro impiegato di quest'associazione assiste una delle parti in causa (consid. 2c). Rimangono riservate l'ipotesi in cui l'ASLOCA ha lei stessa un interesse diretto nell'esito della controversia (consid. 2c) e quella in cui il giudice a latere non fornisce sufficienti garanzie d'indipendenza e imparzialità nel caso concreto (consid. 2e).
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126 I 240
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126 I 240
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess mit Beschluss vom 15. September 1999 eine Verordnung über die Studiengebühren an der Zürcher Fachhochschule, welche aus dem Zusammenschluss des Technikums Winterthur (Ingenieurschule; TWI) mit der Zürcher Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule Winterthur (HWV) und der Dolmetscherschule Zürich (DOZ) entstanden ist. Danach werden an den staatlichen Hochschulen der Zürcher Fachhochschule ab Wintersemester 1999/2000 eine Immatrikulationsgebühr von Fr. 25.-, eine Semestergebühr von Fr. 500.- sowie eine Gebühr für die Schlussdiplomprüfung von Fr. 200.- erhoben (§§ 1 und 3 der Verordnung).
B.- Die in Zürich wohnhafte A. und ihr 1987 geborener Sohn B. führen gegen diese Verordnung mit Eingabe vom 18. September 1999 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.aBV). Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Nach dem Zürcher Gesetz vom 27. September 1998 über die Fachhochschulen und die Höheren Fachschulen (Fachhochschulgesetz, FHG) ist der Regierungsrat u.a. zuständig für den Erlass der Gebührenordnung (§ 18 Abs. 2 Ziff. 1 FHG). Er legt für die staatlichen Fachhochschulen Einschreibe-, Semester- und Prüfungsgebühren fest (§ 41 Abs. 1 FHG).
Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdeführer bestand am Technikum Winterthur seit 1960 Schulgeldfreiheit. Beanstandet wird die nunmehrige (Wieder-)Einführung der Gebührenpflicht für den Besuch dieser (heute zur Zürcher Fachhochschule gehörenden) Bildungsanstalt. Die Beschwerdeführer stellen zwar nicht in Abrede, dass die angefochtene Gebührenverordnung über die erforderliche gesetzliche Grundlage verfügt. Sie erblicken in dieser Regelung aber einen Verstoss gegen Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I, der für die Schweiz am 18. S-eptember 1992 in Kraft getreten ist. Nach Art. 13 Abs. 1 des Paktes anerkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung. Die relevanten Passagen von Abs. 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"Die Vertragsstaaten erkennen an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts
a) ...
b) die verschiedenen Formen des höheren Schulwesens einschliesslich des höheren Fach- und Berufsschulwesens auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, allgemein verfügbar und jedermann zugänglich gemacht werden müssen;
c) der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss;..."
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann auch die Verletzung von Staatsverträgen gerügt werden, soweit es sich nicht um zivilrechtliche oder strafrechtliche Bestimmungen handelt (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG). Der Beschwerdeführer kann sich dabei aber nur auf solche Normen berufen, welche unmittelbar anwendbar ("self-executing") sind; die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung jener Vertragsbestimmungen, welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 90 ff.). Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Normen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- und Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 125 III 277 E. 2d/aa S. 281; BGE 124 II 293 E. 4b S. 308; BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 124 IV 23 E. 4a S. 31, je mit Hinweisen).
c) Der UNO-Pakt I gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, vorbehältlich gewisser Ausnahmen, nicht als direkt anwendbar. Er enthält, wie das Bundesgericht in seinem Grundsatzentscheid 120 Ia 1 E. 5c S. 11 f. ausführte, in Art. 6-15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren voller Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (vgl. Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter; die Vorschriften des Paktes richten sich - anders als die direkt anwendbaren Garantien des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2), dem die Schweiz gleichzeitig ebenfalls beigetreten ist - nicht an den Einzelnen, sondern (primär) an die Gesetzgeber der Vertragsstaaten, welche sie als Richtlinien für ihre Tätigkeit zu beachten haben (so Botschaft des Bundesrates vom 30. Januar 1991 betreffend den Beitritt der Schweiz zu den beiden internationalen Menschenrechtspakten von 1966, BBl 1991 I 1193 und 1202). Bundesrat und Parlament gingen dementsprechend davon aus, die Vorschriften des UNO-Paktes I gewährten dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche der Bürger vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (BBl 1991 I 1202; AB 1991 N 1494, S 930).
Diese in BGE 120 Ia 1 E. 5 begründete Rechtsprechung, wonach der UNO-Pakt I grundsätzlich keine direkt anwendbaren Individualgarantien enthält, wurde in einer Reihe späterer Entscheide bestätigt (BGE 121 V 229 E. 3 S. 232 ff., 246 E. 2 S. 248 ff.; BGE 122 I 101 E. 2a S. 103; BGE 123 II 472 E. 4d S. 478). Die Möglichkeit, dass einzelne Bestimmungen des Paktes ausnahmsweise direkt anwendbar sein könnten, wurde aber - wie schon in BGE 120 Ia 1 E. 5c/d S. 12 f. - nicht ausgeschlossen, sondern, zum Teil unter beispielsweiser Nennung von Aspekten der in Art. 8 gewährleisteten Gewerkschaftsfreiheit, ausdrücklich vorbehalten (vgl. BGE 121 V 229 E. 3a S. 232, 246 E. 2c und 2e S. 249 f.; 123 II 472 E. 4d S. 478 sowie BGE 125 III 277 E. 2d S. 281 f.). In der Doktrin werden - entgegen der dem seinerzeitigen Beitrittsbeschluss der eidgenössischen Räte zugrunde liegenden Betrachtungsweise - eine ganze Reihe von (Teil-)Garantien des UNO-Paktes I als unmittelbar anwendbar eingestuft (PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. Freiburg, St. Gallen 1996, S. 124 ff., mit Hinweisen; vgl. auch GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes dans l'ordre juridique interne, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 76 f.).
d) Was die vorliegend in Frage stehende Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I betrifft, hat das Bundesgericht ihre direkte Anwendbarkeit klar verneint, soweit es um die Verpflichtung der Vertragsstaaten geht, den Hochschulunterricht "auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich zu machen". Das Bundesgericht hielt fest, aus dieser Vorschrift lasse sich kein individualrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und auf eine bestimmte Begrenzung oder Reduktion allfälliger Gebühren ableiten; es sei dem nationalen Gesetzgeber anheimgestellt, wann, mit welchen Mitteln und in welchem Zeitraum er das in Art. 13 Abs. 2 lit. c gesetzte Ziel erreichen wolle, sofern er die betreffende Forderung nicht überhaupt schon als erfüllt betrachte (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 12 f.).
Von dieser Aussage abzuweichen, besteht kein Anlass. Sie wird an sich auch von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt. Es kann einzig darum gehen, ob Art. 13 Abs. 2 lit. c (bzw. lit. b) des Paktes allenfalls insofern einen justiziablen, unmittelbar anwendbaren Gehalt hat, als er dem nationalen Gesetzgeber eine Erhöhung oder Wiedereinführung von Gebühren verbietet, weil dies in Bezug auf das anerkannte Vertragsziel einen Rückschritt bedeuten würde (vgl. dazu GEBERT, a.a.O., S. 457 f.; JÖRG KÜNZLI/WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 110 u. 147 f.). Dies wird insbesondere von GEBERT (a.a.O., S. 464) und KÜNZLI/KÄLIN (a.a.O., S. 148) bejaht, trotz der Tatsache, dass auch für die Beurteilung der Zulässigkeit von Gebührenerhöhungen eine umfassende Betrachtung der bildungspolitischen Verhältnisse notwendig wäre (vgl. dazu auch die Broschüre "Das völkerrechtliche Verbot der Erhöhung von Studiengebühren oder der Wiedereinführung von Schulgeldern", herausgegeben vom Aktionskomitee gegen Mittelschulgelder, mit Beiträgen von FONS COOMANS ["Klärung der Elemente des 'harten Kerns' des Rechtes auf Bildung"], BRUNO SIMMA und LUDWIG A. MINELLI, Zürich 1996). Zu einem anderen Schluss kommt hingegen STEFAN TRECHSEL in seinem Gutachten vom 25. Januar 2000 zuhanden des Rechtsdienstes der Universität Zürich.
e) In BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 13, wo es um die Zulässigkeit der Erhöhung von Universitätsgebühren ging, erachtete das Bundesgericht die Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I aber selbst in dieser Richtung als zu wenig bestimmt. Das eigentliche Ziel der Vorschrift gehe dahin, dass der Hochschulunterricht jedermann entsprechend seinen Fähigkeiten, unabhängig von seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, zugänglich gemacht werden solle. Die Wahl der "geeigneten Mittel" sei dem Gesetzgeber anheimgestellt; der "insbesondere" postulierte allmähliche Verzicht auf Gebührenerhebung sei nur ein möglicher Weg. Da die in der Schweiz üblichen Universitätsgebühren bloss einen Bruchteil der gesamten Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachten, vermöchte eine blosse Gebührenreduktion oder selbst ein voller Gebührenverzicht den Zugang zum Studium für finanziell bedürftige Studenten nicht sicherzustellen; dieses Hindernis lasse sich nur durch die Gewährung von Stipendien beseitigen. Der zuständige Gesetzgeber besitze damit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, welche Mittel er zur Erreichung des durch Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I gesetzten Zieles wählen und wie er diese Mittel aufeinander abstimmen wolle. Der Einzelne könne sich auf diese Vorschrift schon deshalb nicht berufen, weil ihr die erforderliche Bestimmtheit abgehe. Sie richte sich zudem klarerweise allein an den Gesetzgeber, was ihre Geltendmachung mittels Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG - unabhängig von ihrer Bestimmtheit - zum vornherein ausschliesse.
f) Unter Hinweis auf Äusserungen von JÖRG KÜNZLI (Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzgebungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche? Überlegungen zur direkten Anwendbarkeit des UNO-Sozialpaktes in der Schweiz, in: AJP 1996 S. 527 ff., insb. S. 534), KÜNZLI/KÄLIN (a.a.O., S. 147) und GEBERT (a.a.O., S. 464) halten die Beschwerdeführer dieser in BGE 120 Ia 1 E. 5 vertretenen Auffassung entgegen, mit dem Inkrafttreten des UNO-Paktes I sei der damals gegebene Zustand im Bereich der Zugangsförderung zu höherer und Hochschulbildung als Minimalstatus zementiert worden, hinter welchen nicht zurückgegangen werden dürfe. Ein Ermessensspielraum der Vertragsstaaten könne nur bestehen bei den zu wählenden Mitteln sowie bezüglich des Umfanges der vorzunehmenden Verbesserungen, keinesfalls aber die Befugnis zu einer Verschlechterung des bestehenden Zustandes umfassen. Sei die Schulgeldfreiheit einmal erreicht, dürfe sie nicht mehr aufgehoben werden. Die Beschwerdeführer berufen sich ausserdem auf ein Schreiben von Philip Alston, Vorsitzender des UNO-Komitees für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, vom 21. Februar 1997 an den Schweizerischen Botschafter bei den Vereinten Nationen in Genf. Darin wird auf zugegangene "Informationen" Bezug genommen, wonach das Bundesgericht den UNO-Pakt I als Ganzes als bloss programmatisch und nicht "self-executing" bezeichnet habe, wobei selbst rückwärtsgerichtete Massnahmen nicht verboten seien. Das Komitee brachte gegenüber einer derartigen Auslegung des Paktes seine Besorgnis zum Ausdruck und bezeichnete die der Wiedereinführung von Schulgeldern im Kanton Zürich zugrunde liegenden bildungspolitischen Überlegungen als "auf den ersten Blick" nicht mit der Auffassung des Komitees übereinstimmend.
g) Dazu ist vorab zu bemerken, dass das Bundesgericht in BGE 120 Ia 1 E. 5 sich über die Paktkonformität der damals angefochtenen Gebührenerhöhung gar nicht ausgesprochen, sondern lediglich - mangels Justiziabilität der angerufenen Paktbestimmung - die Zulässigkeit einer Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG verneint hatte. Der UNO-Pakt I enthält keine Vorschriften darüber, wie er innerstaatlich durchgesetzt werden soll (KÜNZLI, a.a.O., S. 532). Es ist daher allein eine Frage des jeweiligen nationalen Rechts, wie die eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen sind und ob bzw. wieweit die Normen dieses Paktes innerstaatlich als "selfexecuting" vom Einzelnen im Rahmen eines Individualbeschwerdeverfahrens direkt angerufen werden können (vgl. YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd.I: Organisation, Zürich 1980, S. 42 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Auflage, Zürich 1998, N. 1038; JEANINE DE VRIES REILINGH, L'application des Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme de 1966, Diss. Neuenburg, Basel u. Genf 1998, N. 104 ff.; MANFRED NOWAK, Inhalt, Bedeutung und Durchsetzungsmechanismen der beiden UNO-Menschenrechtspakte, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 19; GEBERT, a.a.O., S. 122 f.; KÜNZLI, a.a.O., S. 532).
Des Weitern gibt es für den UNO-Pakt I auf internationaler Ebene kein Vertragsorgan, welches die Kompetenz besässe, die aus diesem Pakt folgenden Verpflichtungen und allfälligen Individualansprüche im Einzelfall verbindlich zu konkretisieren. Der UNO-Pakt II über die bürgerlichen und politischen Rechte, sieht - neben dem obligatorischen Berichtssystem - sowohl ein fakultatives (für die Schweiz geltendes) Staatenbeschwerdeverfahren wie auch ein fakultatives (für die Schweiz nicht geltendes) Individualbeschwerdeverfahren vor. Im Gegensatz dazu kennt der UNO-Pakt I als internationales Durchsetzungsinstrument lediglich das Berichtssystem, d.h. die Prüfung der von den Vertragsstaaten periodisch abzuliefernden Berichte, welche allenfalls seitens des Sozialausschusses zu Bemerkungen und Empfehlungen führen kann. Diese Stellungnahmen sind zwar für die Auslegung und Rechtsentwicklung von Bedeutung, können aber keine direkte Verbindlichkeit beanspruchen (vgl. die nähere Darstellung des Berichtssystems bei GEBERT [a.a.O., S. 43 ff.] und NOWAK [a.a.O., S. 21 ff.]).
3. Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I enthalten, wie sich zeigen wird, auch für den vorliegenden Streitfall keine justiziable individualrechtliche Garantie, welche gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG mittels Staatsvertragsbeschwerde angerufen werden könnte.
a) Die angefochtene Studiengebührenverordnung vom 15. September 1999 gilt gemäss Angaben des Kantons einerseits für die erwähnte neue Zürcher Hochschule Winterthur (ZHW) und andererseits für die Hochschule für Kunst und Gestaltung Zürich (HGKZ), die ebenfalls in den Verbund der Zürcher Fachhochschule aufgenommen wurde. Die Verordnung setzt für diese Schulen die Semestergebühr einheitlich auf Fr. 500.- und die Gebühren für die Immatrikulation und für die Schlussdiplomprüfung auf Fr. 25.- bzw. Fr. 200.- fest.
Für die Schüler der Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule Winterthur, welche bisher eine Semestergebühr von Fr. 850.- sowie eine Immatrikulations- und Prüfungsgebühr von je Fr. 250.- zu entrichten hatten, bringt die neue Regelung eine deutliche finanzielle Verbesserung. Dasselbe gilt für die Schüler der Dolmetscherschule Zürich welche bisher - je nach Herkunftskanton - Semestergebühren zwischen Fr. 1'170.- und Fr. 4'395.- sowie (nebst weiteren Abgaben) Immatrikulationsgebühren von Fr. 100.- zu leisten hatten. Auch für die Schüler der Hochschule für Kunst und Gestaltung Zürich (bisher: Semestergebühr zwischen Fr. 600.- und Fr. 900.-; Immatrikulationsgebühr Fr. 100.-; keine Prüfungsgebühren) sind die neuen Gebühren gesamthaft gesehen wesentlich tiefer. Für die Schüler des ehemaligen Technikums Winterthur führt die angefochtene Verordnung dagegen zu einer Verschlechterung, indem sie künftig neu eine Semestergebühr von Fr. 500.- bezahlen müssen.
Der Kanton Zürich ist sodann der Interkantonalen Fachhochschulvereinbarung vom 4. Juni 1998 für die Jahre 1999-2005 beigetreten. Aufgrund dieser übernimmt er das Schulgeld von Studierenden aus dem Kanton Zürich auch für den Besuch solcher ausserkantonaler Hochschulen, deren Ausbildungsgänge bisher nicht finanziell unterstützt wurden. Umgekehrt öffnet das Abkommen Studierenden aus andern Kantonen den Zugang zur Zürcher Fachhochschule, denen dies wegen des Schulgeldes bisher nicht möglich war. Des Weitern ist nach Darstellung des Kantons mit der Überführung der genannten bisherigen Fachschulen in Hochschulen der Zürcher Fachhochschule auch eine Erweiterung des Leistungsauftrages verbunden, weshalb sich diese neuen Hochschulen mit den bisherigen Institutionen nicht mehr vergleichen liessen.
b) Die von den Studierenden des ehemaligen Technikums Winterthur neu zu entrichtenden Schulgelder können nicht losgelöst von der übrigen Ordnung des Fachhochschulwesens, sondern nur im Zusammenhang mit den erwähnten weiteren Massnahmen sachgerecht gewürdigt werden. Im Bereich der Fachhochschulen ergibt sich nicht nur eine deutliche Verbesserung des Bildungsangebots, sondern - gesamthaft gesehen - auch eine Erleichterung der Gebührenlast für die Benützer. Die Bildung einer neuen kantonalen Fachhochschule erforderte auch eine neue Gebührenregelung, die sich auf sachgerechte und rechtsgleiche Kriterien stützen muss. Die Einführung einer Gebührenfreiheit für den gesamten Bereich der staatlichen Fachhochschule käme zwar der Forderung von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I entgegen, doch wäre ein solcher Schritt im Hinblick auf die in der Schweiz für andere vergleichbare Einrichtungen (Universitäten) bestehenden Gebührenregelungen sachlich kaum begründbar. Die Beibehaltung eines solchen Privilegs für bloss einen einzigen Zweig der Fachhochschule (ehemaliges Technikum Winterthur) wäre wiederum unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit fragwürdig. Die aus der neuen einheitlichen Gebührenregelung für einen Teil der Schulbenützer resultierende Mehrbelastung lässt sich insoweit, auch wenn sie dem Postulat von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I (progressive Einführung der Unentgeltlichkeit des höheren Fachschul- und Hochschulunterrichts) zuwiderläuft, durchaus rechtfertigen.
Im Übrigen hängt das mit den genannten Paktbestimmungen verfolgte Ziel, den Unterricht an höheren Fachschulen und Hochschulen jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich zu machen, aufgrund der in der Schweiz bestehenden Verhältnisse nicht primär von der Höhe der Schulgelder ab, zumal diese in der Regel nur einen relativ geringen Teil der Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachen. Minderbemittelte können zudem die Gewährung von Stipendien beantragen, und das Fachhochschulgesetz sieht in § 41 Abs. 4 "für besondere Fälle" auch die Möglichkeit vor, die Schulgebühren ganz oder teilweise zu erlassen. Wieweit diese Regelungen dazu beitragen, allfälligen finanziellen Zugangshindernissen wirksam zu begegnen, hängt von der (künftigen) Stipendien- und Gebührenerlasspraxis der zuständigen Behörden ab. Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Aufwendungen des Kantons Zürich für Stipendien in den letzten Jahren markant zurückgegangen seien, weisen aber selber auf die "gleichzeitige wesentliche Steigerung" der Zahl der Studierenden hin, was ihre These, dass sich die erhöhten Gebühren als Zugangsschranke auswirken, kaum stützt. Jedenfalls beruht die angefochtene Gebührenregelung auf komplexen bildungspolitischen Abwägungen und Zusammenhängen.
Ob die Einführung von Schulgebühren für Studierende des Technikums Winterthur einen gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c (bzw. lit. b) des UNO-Paktes I verstossenden Rückschritt in der Verwirklichung der Paktziele darstellt oder ob der für diese Benützergruppe entstandene gebührenmässige Nachteil - was nach der Praxis zum Pakt nicht ausgeschlossen ist (KÜNZLI/KÄLIN, a.a.O., S. 110) - durch andere bildungspolitische Verbesserungen kompensiert wird, kann allenfalls Thema eines Berichtsverfahrens gemäss Art. 16 ff. des UNO-Paktes I bilden. Die Frage entbehrt jedoch - wegen der Unbestimmtheit des Prüfungsmassstabes und weil die Gesamtheit der im Fachhochschulbereich getroffenen Massnahmen (einschliesslich der Prognosen über deren tatsächliche Auswirkungen) in eine sachgerechte Würdigung einbezogen werden müsste - der erforderlichen Justiziabilität (vgl. E. 2b), um Gegenstand einer individualrechtlichen Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 2 lit. c OG bilden zu können. Eine Auseinandersetzung mit den von den Beschwerdeführern nachträglich eingereichten Unterlagen über den Bericht der Schweiz zur Umsetzung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I und die diesbezüglichen Stellungnahmen der zuständigen UNO-Organe erübrigt sich daher. Aus dem zusätzlich angerufenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes ergibt sich kein weitergehender Rechtsschutz (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 13). Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
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de
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Zugang zu Hochschulen; Studiengebühren; Art. 13 Abs. 2 UNO-Pakt I. Einführung von Studiengebühren für das - in eine neugebildete kantonale Fachhochschule integrierte - Technikum Winterthur. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c UNO-Pakt I nicht direkt anwendbar sind (E. 2 u. 3).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,211
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126 I 240
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126 I 240
Sachverhalt ab Seite 241
A.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess mit Beschluss vom 15. September 1999 eine Verordnung über die Studiengebühren an der Zürcher Fachhochschule, welche aus dem Zusammenschluss des Technikums Winterthur (Ingenieurschule; TWI) mit der Zürcher Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule Winterthur (HWV) und der Dolmetscherschule Zürich (DOZ) entstanden ist. Danach werden an den staatlichen Hochschulen der Zürcher Fachhochschule ab Wintersemester 1999/2000 eine Immatrikulationsgebühr von Fr. 25.-, eine Semestergebühr von Fr. 500.- sowie eine Gebühr für die Schlussdiplomprüfung von Fr. 200.- erhoben (§§ 1 und 3 der Verordnung).
B.- Die in Zürich wohnhafte A. und ihr 1987 geborener Sohn B. führen gegen diese Verordnung mit Eingabe vom 18. September 1999 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.aBV). Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Nach dem Zürcher Gesetz vom 27. September 1998 über die Fachhochschulen und die Höheren Fachschulen (Fachhochschulgesetz, FHG) ist der Regierungsrat u.a. zuständig für den Erlass der Gebührenordnung (§ 18 Abs. 2 Ziff. 1 FHG). Er legt für die staatlichen Fachhochschulen Einschreibe-, Semester- und Prüfungsgebühren fest (§ 41 Abs. 1 FHG).
Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdeführer bestand am Technikum Winterthur seit 1960 Schulgeldfreiheit. Beanstandet wird die nunmehrige (Wieder-)Einführung der Gebührenpflicht für den Besuch dieser (heute zur Zürcher Fachhochschule gehörenden) Bildungsanstalt. Die Beschwerdeführer stellen zwar nicht in Abrede, dass die angefochtene Gebührenverordnung über die erforderliche gesetzliche Grundlage verfügt. Sie erblicken in dieser Regelung aber einen Verstoss gegen Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I, der für die Schweiz am 18. S-eptember 1992 in Kraft getreten ist. Nach Art. 13 Abs. 1 des Paktes anerkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung. Die relevanten Passagen von Abs. 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"Die Vertragsstaaten erkennen an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts
a) ...
b) die verschiedenen Formen des höheren Schulwesens einschliesslich des höheren Fach- und Berufsschulwesens auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, allgemein verfügbar und jedermann zugänglich gemacht werden müssen;
c) der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss;..."
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann auch die Verletzung von Staatsverträgen gerügt werden, soweit es sich nicht um zivilrechtliche oder strafrechtliche Bestimmungen handelt (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG). Der Beschwerdeführer kann sich dabei aber nur auf solche Normen berufen, welche unmittelbar anwendbar ("self-executing") sind; die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung jener Vertragsbestimmungen, welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 90 ff.). Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Normen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- und Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 125 III 277 E. 2d/aa S. 281; BGE 124 II 293 E. 4b S. 308; BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 124 IV 23 E. 4a S. 31, je mit Hinweisen).
c) Der UNO-Pakt I gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, vorbehältlich gewisser Ausnahmen, nicht als direkt anwendbar. Er enthält, wie das Bundesgericht in seinem Grundsatzentscheid 120 Ia 1 E. 5c S. 11 f. ausführte, in Art. 6-15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren voller Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (vgl. Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter; die Vorschriften des Paktes richten sich - anders als die direkt anwendbaren Garantien des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2), dem die Schweiz gleichzeitig ebenfalls beigetreten ist - nicht an den Einzelnen, sondern (primär) an die Gesetzgeber der Vertragsstaaten, welche sie als Richtlinien für ihre Tätigkeit zu beachten haben (so Botschaft des Bundesrates vom 30. Januar 1991 betreffend den Beitritt der Schweiz zu den beiden internationalen Menschenrechtspakten von 1966, BBl 1991 I 1193 und 1202). Bundesrat und Parlament gingen dementsprechend davon aus, die Vorschriften des UNO-Paktes I gewährten dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche der Bürger vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (BBl 1991 I 1202; AB 1991 N 1494, S 930).
Diese in BGE 120 Ia 1 E. 5 begründete Rechtsprechung, wonach der UNO-Pakt I grundsätzlich keine direkt anwendbaren Individualgarantien enthält, wurde in einer Reihe späterer Entscheide bestätigt (BGE 121 V 229 E. 3 S. 232 ff., 246 E. 2 S. 248 ff.; BGE 122 I 101 E. 2a S. 103; BGE 123 II 472 E. 4d S. 478). Die Möglichkeit, dass einzelne Bestimmungen des Paktes ausnahmsweise direkt anwendbar sein könnten, wurde aber - wie schon in BGE 120 Ia 1 E. 5c/d S. 12 f. - nicht ausgeschlossen, sondern, zum Teil unter beispielsweiser Nennung von Aspekten der in Art. 8 gewährleisteten Gewerkschaftsfreiheit, ausdrücklich vorbehalten (vgl. BGE 121 V 229 E. 3a S. 232, 246 E. 2c und 2e S. 249 f.; 123 II 472 E. 4d S. 478 sowie BGE 125 III 277 E. 2d S. 281 f.). In der Doktrin werden - entgegen der dem seinerzeitigen Beitrittsbeschluss der eidgenössischen Räte zugrunde liegenden Betrachtungsweise - eine ganze Reihe von (Teil-)Garantien des UNO-Paktes I als unmittelbar anwendbar eingestuft (PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. Freiburg, St. Gallen 1996, S. 124 ff., mit Hinweisen; vgl. auch GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes dans l'ordre juridique interne, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 76 f.).
d) Was die vorliegend in Frage stehende Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I betrifft, hat das Bundesgericht ihre direkte Anwendbarkeit klar verneint, soweit es um die Verpflichtung der Vertragsstaaten geht, den Hochschulunterricht "auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich zu machen". Das Bundesgericht hielt fest, aus dieser Vorschrift lasse sich kein individualrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und auf eine bestimmte Begrenzung oder Reduktion allfälliger Gebühren ableiten; es sei dem nationalen Gesetzgeber anheimgestellt, wann, mit welchen Mitteln und in welchem Zeitraum er das in Art. 13 Abs. 2 lit. c gesetzte Ziel erreichen wolle, sofern er die betreffende Forderung nicht überhaupt schon als erfüllt betrachte (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 12 f.).
Von dieser Aussage abzuweichen, besteht kein Anlass. Sie wird an sich auch von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt. Es kann einzig darum gehen, ob Art. 13 Abs. 2 lit. c (bzw. lit. b) des Paktes allenfalls insofern einen justiziablen, unmittelbar anwendbaren Gehalt hat, als er dem nationalen Gesetzgeber eine Erhöhung oder Wiedereinführung von Gebühren verbietet, weil dies in Bezug auf das anerkannte Vertragsziel einen Rückschritt bedeuten würde (vgl. dazu GEBERT, a.a.O., S. 457 f.; JÖRG KÜNZLI/WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 110 u. 147 f.). Dies wird insbesondere von GEBERT (a.a.O., S. 464) und KÜNZLI/KÄLIN (a.a.O., S. 148) bejaht, trotz der Tatsache, dass auch für die Beurteilung der Zulässigkeit von Gebührenerhöhungen eine umfassende Betrachtung der bildungspolitischen Verhältnisse notwendig wäre (vgl. dazu auch die Broschüre "Das völkerrechtliche Verbot der Erhöhung von Studiengebühren oder der Wiedereinführung von Schulgeldern", herausgegeben vom Aktionskomitee gegen Mittelschulgelder, mit Beiträgen von FONS COOMANS ["Klärung der Elemente des 'harten Kerns' des Rechtes auf Bildung"], BRUNO SIMMA und LUDWIG A. MINELLI, Zürich 1996). Zu einem anderen Schluss kommt hingegen STEFAN TRECHSEL in seinem Gutachten vom 25. Januar 2000 zuhanden des Rechtsdienstes der Universität Zürich.
e) In BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 13, wo es um die Zulässigkeit der Erhöhung von Universitätsgebühren ging, erachtete das Bundesgericht die Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I aber selbst in dieser Richtung als zu wenig bestimmt. Das eigentliche Ziel der Vorschrift gehe dahin, dass der Hochschulunterricht jedermann entsprechend seinen Fähigkeiten, unabhängig von seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, zugänglich gemacht werden solle. Die Wahl der "geeigneten Mittel" sei dem Gesetzgeber anheimgestellt; der "insbesondere" postulierte allmähliche Verzicht auf Gebührenerhebung sei nur ein möglicher Weg. Da die in der Schweiz üblichen Universitätsgebühren bloss einen Bruchteil der gesamten Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachten, vermöchte eine blosse Gebührenreduktion oder selbst ein voller Gebührenverzicht den Zugang zum Studium für finanziell bedürftige Studenten nicht sicherzustellen; dieses Hindernis lasse sich nur durch die Gewährung von Stipendien beseitigen. Der zuständige Gesetzgeber besitze damit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, welche Mittel er zur Erreichung des durch Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I gesetzten Zieles wählen und wie er diese Mittel aufeinander abstimmen wolle. Der Einzelne könne sich auf diese Vorschrift schon deshalb nicht berufen, weil ihr die erforderliche Bestimmtheit abgehe. Sie richte sich zudem klarerweise allein an den Gesetzgeber, was ihre Geltendmachung mittels Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG - unabhängig von ihrer Bestimmtheit - zum vornherein ausschliesse.
f) Unter Hinweis auf Äusserungen von JÖRG KÜNZLI (Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzgebungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche? Überlegungen zur direkten Anwendbarkeit des UNO-Sozialpaktes in der Schweiz, in: AJP 1996 S. 527 ff., insb. S. 534), KÜNZLI/KÄLIN (a.a.O., S. 147) und GEBERT (a.a.O., S. 464) halten die Beschwerdeführer dieser in BGE 120 Ia 1 E. 5 vertretenen Auffassung entgegen, mit dem Inkrafttreten des UNO-Paktes I sei der damals gegebene Zustand im Bereich der Zugangsförderung zu höherer und Hochschulbildung als Minimalstatus zementiert worden, hinter welchen nicht zurückgegangen werden dürfe. Ein Ermessensspielraum der Vertragsstaaten könne nur bestehen bei den zu wählenden Mitteln sowie bezüglich des Umfanges der vorzunehmenden Verbesserungen, keinesfalls aber die Befugnis zu einer Verschlechterung des bestehenden Zustandes umfassen. Sei die Schulgeldfreiheit einmal erreicht, dürfe sie nicht mehr aufgehoben werden. Die Beschwerdeführer berufen sich ausserdem auf ein Schreiben von Philip Alston, Vorsitzender des UNO-Komitees für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, vom 21. Februar 1997 an den Schweizerischen Botschafter bei den Vereinten Nationen in Genf. Darin wird auf zugegangene "Informationen" Bezug genommen, wonach das Bundesgericht den UNO-Pakt I als Ganzes als bloss programmatisch und nicht "self-executing" bezeichnet habe, wobei selbst rückwärtsgerichtete Massnahmen nicht verboten seien. Das Komitee brachte gegenüber einer derartigen Auslegung des Paktes seine Besorgnis zum Ausdruck und bezeichnete die der Wiedereinführung von Schulgeldern im Kanton Zürich zugrunde liegenden bildungspolitischen Überlegungen als "auf den ersten Blick" nicht mit der Auffassung des Komitees übereinstimmend.
g) Dazu ist vorab zu bemerken, dass das Bundesgericht in BGE 120 Ia 1 E. 5 sich über die Paktkonformität der damals angefochtenen Gebührenerhöhung gar nicht ausgesprochen, sondern lediglich - mangels Justiziabilität der angerufenen Paktbestimmung - die Zulässigkeit einer Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG verneint hatte. Der UNO-Pakt I enthält keine Vorschriften darüber, wie er innerstaatlich durchgesetzt werden soll (KÜNZLI, a.a.O., S. 532). Es ist daher allein eine Frage des jeweiligen nationalen Rechts, wie die eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen sind und ob bzw. wieweit die Normen dieses Paktes innerstaatlich als "selfexecuting" vom Einzelnen im Rahmen eines Individualbeschwerdeverfahrens direkt angerufen werden können (vgl. YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd.I: Organisation, Zürich 1980, S. 42 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Auflage, Zürich 1998, N. 1038; JEANINE DE VRIES REILINGH, L'application des Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme de 1966, Diss. Neuenburg, Basel u. Genf 1998, N. 104 ff.; MANFRED NOWAK, Inhalt, Bedeutung und Durchsetzungsmechanismen der beiden UNO-Menschenrechtspakte, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 19; GEBERT, a.a.O., S. 122 f.; KÜNZLI, a.a.O., S. 532).
Des Weitern gibt es für den UNO-Pakt I auf internationaler Ebene kein Vertragsorgan, welches die Kompetenz besässe, die aus diesem Pakt folgenden Verpflichtungen und allfälligen Individualansprüche im Einzelfall verbindlich zu konkretisieren. Der UNO-Pakt II über die bürgerlichen und politischen Rechte, sieht - neben dem obligatorischen Berichtssystem - sowohl ein fakultatives (für die Schweiz geltendes) Staatenbeschwerdeverfahren wie auch ein fakultatives (für die Schweiz nicht geltendes) Individualbeschwerdeverfahren vor. Im Gegensatz dazu kennt der UNO-Pakt I als internationales Durchsetzungsinstrument lediglich das Berichtssystem, d.h. die Prüfung der von den Vertragsstaaten periodisch abzuliefernden Berichte, welche allenfalls seitens des Sozialausschusses zu Bemerkungen und Empfehlungen führen kann. Diese Stellungnahmen sind zwar für die Auslegung und Rechtsentwicklung von Bedeutung, können aber keine direkte Verbindlichkeit beanspruchen (vgl. die nähere Darstellung des Berichtssystems bei GEBERT [a.a.O., S. 43 ff.] und NOWAK [a.a.O., S. 21 ff.]).
3. Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I enthalten, wie sich zeigen wird, auch für den vorliegenden Streitfall keine justiziable individualrechtliche Garantie, welche gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG mittels Staatsvertragsbeschwerde angerufen werden könnte.
a) Die angefochtene Studiengebührenverordnung vom 15. September 1999 gilt gemäss Angaben des Kantons einerseits für die erwähnte neue Zürcher Hochschule Winterthur (ZHW) und andererseits für die Hochschule für Kunst und Gestaltung Zürich (HGKZ), die ebenfalls in den Verbund der Zürcher Fachhochschule aufgenommen wurde. Die Verordnung setzt für diese Schulen die Semestergebühr einheitlich auf Fr. 500.- und die Gebühren für die Immatrikulation und für die Schlussdiplomprüfung auf Fr. 25.- bzw. Fr. 200.- fest.
Für die Schüler der Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule Winterthur, welche bisher eine Semestergebühr von Fr. 850.- sowie eine Immatrikulations- und Prüfungsgebühr von je Fr. 250.- zu entrichten hatten, bringt die neue Regelung eine deutliche finanzielle Verbesserung. Dasselbe gilt für die Schüler der Dolmetscherschule Zürich welche bisher - je nach Herkunftskanton - Semestergebühren zwischen Fr. 1'170.- und Fr. 4'395.- sowie (nebst weiteren Abgaben) Immatrikulationsgebühren von Fr. 100.- zu leisten hatten. Auch für die Schüler der Hochschule für Kunst und Gestaltung Zürich (bisher: Semestergebühr zwischen Fr. 600.- und Fr. 900.-; Immatrikulationsgebühr Fr. 100.-; keine Prüfungsgebühren) sind die neuen Gebühren gesamthaft gesehen wesentlich tiefer. Für die Schüler des ehemaligen Technikums Winterthur führt die angefochtene Verordnung dagegen zu einer Verschlechterung, indem sie künftig neu eine Semestergebühr von Fr. 500.- bezahlen müssen.
Der Kanton Zürich ist sodann der Interkantonalen Fachhochschulvereinbarung vom 4. Juni 1998 für die Jahre 1999-2005 beigetreten. Aufgrund dieser übernimmt er das Schulgeld von Studierenden aus dem Kanton Zürich auch für den Besuch solcher ausserkantonaler Hochschulen, deren Ausbildungsgänge bisher nicht finanziell unterstützt wurden. Umgekehrt öffnet das Abkommen Studierenden aus andern Kantonen den Zugang zur Zürcher Fachhochschule, denen dies wegen des Schulgeldes bisher nicht möglich war. Des Weitern ist nach Darstellung des Kantons mit der Überführung der genannten bisherigen Fachschulen in Hochschulen der Zürcher Fachhochschule auch eine Erweiterung des Leistungsauftrages verbunden, weshalb sich diese neuen Hochschulen mit den bisherigen Institutionen nicht mehr vergleichen liessen.
b) Die von den Studierenden des ehemaligen Technikums Winterthur neu zu entrichtenden Schulgelder können nicht losgelöst von der übrigen Ordnung des Fachhochschulwesens, sondern nur im Zusammenhang mit den erwähnten weiteren Massnahmen sachgerecht gewürdigt werden. Im Bereich der Fachhochschulen ergibt sich nicht nur eine deutliche Verbesserung des Bildungsangebots, sondern - gesamthaft gesehen - auch eine Erleichterung der Gebührenlast für die Benützer. Die Bildung einer neuen kantonalen Fachhochschule erforderte auch eine neue Gebührenregelung, die sich auf sachgerechte und rechtsgleiche Kriterien stützen muss. Die Einführung einer Gebührenfreiheit für den gesamten Bereich der staatlichen Fachhochschule käme zwar der Forderung von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I entgegen, doch wäre ein solcher Schritt im Hinblick auf die in der Schweiz für andere vergleichbare Einrichtungen (Universitäten) bestehenden Gebührenregelungen sachlich kaum begründbar. Die Beibehaltung eines solchen Privilegs für bloss einen einzigen Zweig der Fachhochschule (ehemaliges Technikum Winterthur) wäre wiederum unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit fragwürdig. Die aus der neuen einheitlichen Gebührenregelung für einen Teil der Schulbenützer resultierende Mehrbelastung lässt sich insoweit, auch wenn sie dem Postulat von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I (progressive Einführung der Unentgeltlichkeit des höheren Fachschul- und Hochschulunterrichts) zuwiderläuft, durchaus rechtfertigen.
Im Übrigen hängt das mit den genannten Paktbestimmungen verfolgte Ziel, den Unterricht an höheren Fachschulen und Hochschulen jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich zu machen, aufgrund der in der Schweiz bestehenden Verhältnisse nicht primär von der Höhe der Schulgelder ab, zumal diese in der Regel nur einen relativ geringen Teil der Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachen. Minderbemittelte können zudem die Gewährung von Stipendien beantragen, und das Fachhochschulgesetz sieht in § 41 Abs. 4 "für besondere Fälle" auch die Möglichkeit vor, die Schulgebühren ganz oder teilweise zu erlassen. Wieweit diese Regelungen dazu beitragen, allfälligen finanziellen Zugangshindernissen wirksam zu begegnen, hängt von der (künftigen) Stipendien- und Gebührenerlasspraxis der zuständigen Behörden ab. Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Aufwendungen des Kantons Zürich für Stipendien in den letzten Jahren markant zurückgegangen seien, weisen aber selber auf die "gleichzeitige wesentliche Steigerung" der Zahl der Studierenden hin, was ihre These, dass sich die erhöhten Gebühren als Zugangsschranke auswirken, kaum stützt. Jedenfalls beruht die angefochtene Gebührenregelung auf komplexen bildungspolitischen Abwägungen und Zusammenhängen.
Ob die Einführung von Schulgebühren für Studierende des Technikums Winterthur einen gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c (bzw. lit. b) des UNO-Paktes I verstossenden Rückschritt in der Verwirklichung der Paktziele darstellt oder ob der für diese Benützergruppe entstandene gebührenmässige Nachteil - was nach der Praxis zum Pakt nicht ausgeschlossen ist (KÜNZLI/KÄLIN, a.a.O., S. 110) - durch andere bildungspolitische Verbesserungen kompensiert wird, kann allenfalls Thema eines Berichtsverfahrens gemäss Art. 16 ff. des UNO-Paktes I bilden. Die Frage entbehrt jedoch - wegen der Unbestimmtheit des Prüfungsmassstabes und weil die Gesamtheit der im Fachhochschulbereich getroffenen Massnahmen (einschliesslich der Prognosen über deren tatsächliche Auswirkungen) in eine sachgerechte Würdigung einbezogen werden müsste - der erforderlichen Justiziabilität (vgl. E. 2b), um Gegenstand einer individualrechtlichen Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 2 lit. c OG bilden zu können. Eine Auseinandersetzung mit den von den Beschwerdeführern nachträglich eingereichten Unterlagen über den Bericht der Schweiz zur Umsetzung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I und die diesbezüglichen Stellungnahmen der zuständigen UNO-Organe erübrigt sich daher. Aus dem zusätzlich angerufenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes ergibt sich kein weitergehender Rechtsschutz (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 13). Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
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Accès aux hautes écoles; taxes d'écolage; art. 13 al. 2 Pacte ONU I. Introduction de taxes d'écolage pour le technicum de Winterthur intégré dans une haute école spécialisée cantonale nouvellement constituée. Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'art. 13 al. 2 let. b et c du Pacte ONU I n'est pas directement applicable (consid. 2 et 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 241
A.- Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess mit Beschluss vom 15. September 1999 eine Verordnung über die Studiengebühren an der Zürcher Fachhochschule, welche aus dem Zusammenschluss des Technikums Winterthur (Ingenieurschule; TWI) mit der Zürcher Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule Winterthur (HWV) und der Dolmetscherschule Zürich (DOZ) entstanden ist. Danach werden an den staatlichen Hochschulen der Zürcher Fachhochschule ab Wintersemester 1999/2000 eine Immatrikulationsgebühr von Fr. 25.-, eine Semestergebühr von Fr. 500.- sowie eine Gebühr für die Schlussdiplomprüfung von Fr. 200.- erhoben (§§ 1 und 3 der Verordnung).
B.- Die in Zürich wohnhafte A. und ihr 1987 geborener Sohn B. führen gegen diese Verordnung mit Eingabe vom 18. September 1999 beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I; SR 0.103.1) sowie der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2 ÜbBest.aBV). Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. a) Nach dem Zürcher Gesetz vom 27. September 1998 über die Fachhochschulen und die Höheren Fachschulen (Fachhochschulgesetz, FHG) ist der Regierungsrat u.a. zuständig für den Erlass der Gebührenordnung (§ 18 Abs. 2 Ziff. 1 FHG). Er legt für die staatlichen Fachhochschulen Einschreibe-, Semester- und Prüfungsgebühren fest (§ 41 Abs. 1 FHG).
Gemäss der unbestrittenen Darstellung der Beschwerdeführer bestand am Technikum Winterthur seit 1960 Schulgeldfreiheit. Beanstandet wird die nunmehrige (Wieder-)Einführung der Gebührenpflicht für den Besuch dieser (heute zur Zürcher Fachhochschule gehörenden) Bildungsanstalt. Die Beschwerdeführer stellen zwar nicht in Abrede, dass die angefochtene Gebührenverordnung über die erforderliche gesetzliche Grundlage verfügt. Sie erblicken in dieser Regelung aber einen Verstoss gegen Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I, der für die Schweiz am 18. S-eptember 1992 in Kraft getreten ist. Nach Art. 13 Abs. 1 des Paktes anerkennen die Vertragsstaaten das Recht eines jeden auf Bildung. Die relevanten Passagen von Abs. 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:
"Die Vertragsstaaten erkennen an, dass im Hinblick auf die volle Verwirklichung dieses Rechts
a) ...
b) die verschiedenen Formen des höheren Schulwesens einschliesslich des höheren Fach- und Berufsschulwesens auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, allgemein verfügbar und jedermann zugänglich gemacht werden müssen;
c) der Hochschulunterricht auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich gemacht werden muss;..."
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann auch die Verletzung von Staatsverträgen gerügt werden, soweit es sich nicht um zivilrechtliche oder strafrechtliche Bestimmungen handelt (Art. 84 Abs. 1 lit. c OG). Der Beschwerdeführer kann sich dabei aber nur auf solche Normen berufen, welche unmittelbar anwendbar ("self-executing") sind; die Staatsvertragsbeschwerde dient lediglich der Durchsetzung jener Vertragsbestimmungen, welche die Rechtsstellung des Einzelnen direkt regeln (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 90 ff.). Dies setzt voraus, dass die angerufene staatsvertragliche Norm inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Normen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- und Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (BGE 125 III 277 E. 2d/aa S. 281; BGE 124 II 293 E. 4b S. 308; BGE 124 III 90 E. 3a S. 91; BGE 124 IV 23 E. 4a S. 31, je mit Hinweisen).
c) Der UNO-Pakt I gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes, vorbehältlich gewisser Ausnahmen, nicht als direkt anwendbar. Er enthält, wie das Bundesgericht in seinem Grundsatzentscheid 120 Ia 1 E. 5c S. 11 f. ausführte, in Art. 6-15 einen Katalog wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Rechte, zu deren voller Verwirklichung sich jeder Vertragsstaat unter Ausschöpfung aller seiner Möglichkeiten und mit allen geeigneten Mitteln, vor allem durch gesetzgeberische Massnahmen sowie durch internationale Hilfe und Zusammenarbeit, verpflichtet (vgl. Art. 2 Abs. 1). Die von der Schweiz mit diesem Pakt eingegangenen völkerrechtlichen Verpflichtungen haben insofern programmatischen Charakter; die Vorschriften des Paktes richten sich - anders als die direkt anwendbaren Garantien des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2), dem die Schweiz gleichzeitig ebenfalls beigetreten ist - nicht an den Einzelnen, sondern (primär) an die Gesetzgeber der Vertragsstaaten, welche sie als Richtlinien für ihre Tätigkeit zu beachten haben (so Botschaft des Bundesrates vom 30. Januar 1991 betreffend den Beitritt der Schweiz zu den beiden internationalen Menschenrechtspakten von 1966, BBl 1991 I 1193 und 1202). Bundesrat und Parlament gingen dementsprechend davon aus, die Vorschriften des UNO-Paktes I gewährten dem Einzelnen, von allfälligen wenigen Ausnahmen abgesehen, grundsätzlich keine subjektiven und justiziablen Rechte, welche der Bürger vor schweizerischen Verwaltungs- und Gerichtsbehörden anrufen könnte (BBl 1991 I 1202; AB 1991 N 1494, S 930).
Diese in BGE 120 Ia 1 E. 5 begründete Rechtsprechung, wonach der UNO-Pakt I grundsätzlich keine direkt anwendbaren Individualgarantien enthält, wurde in einer Reihe späterer Entscheide bestätigt (BGE 121 V 229 E. 3 S. 232 ff., 246 E. 2 S. 248 ff.; BGE 122 I 101 E. 2a S. 103; BGE 123 II 472 E. 4d S. 478). Die Möglichkeit, dass einzelne Bestimmungen des Paktes ausnahmsweise direkt anwendbar sein könnten, wurde aber - wie schon in BGE 120 Ia 1 E. 5c/d S. 12 f. - nicht ausgeschlossen, sondern, zum Teil unter beispielsweiser Nennung von Aspekten der in Art. 8 gewährleisteten Gewerkschaftsfreiheit, ausdrücklich vorbehalten (vgl. BGE 121 V 229 E. 3a S. 232, 246 E. 2c und 2e S. 249 f.; 123 II 472 E. 4d S. 478 sowie BGE 125 III 277 E. 2d S. 281 f.). In der Doktrin werden - entgegen der dem seinerzeitigen Beitrittsbeschluss der eidgenössischen Räte zugrunde liegenden Betrachtungsweise - eine ganze Reihe von (Teil-)Garantien des UNO-Paktes I als unmittelbar anwendbar eingestuft (PIUS GEBERT, Das Recht auf Bildung nach Art. 13 des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, Diss. Freiburg, St. Gallen 1996, S. 124 ff., mit Hinweisen; vgl. auch GIORGIO MALINVERNI, Les Pactes dans l'ordre juridique interne, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 76 f.).
d) Was die vorliegend in Frage stehende Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I betrifft, hat das Bundesgericht ihre direkte Anwendbarkeit klar verneint, soweit es um die Verpflichtung der Vertragsstaaten geht, den Hochschulunterricht "auf jede geeignete Weise, insbesondere durch allmähliche Einführung der Unentgeltlichkeit, jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich zu machen". Das Bundesgericht hielt fest, aus dieser Vorschrift lasse sich kein individualrechtlicher Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung der Zulassungsvoraussetzungen und auf eine bestimmte Begrenzung oder Reduktion allfälliger Gebühren ableiten; es sei dem nationalen Gesetzgeber anheimgestellt, wann, mit welchen Mitteln und in welchem Zeitraum er das in Art. 13 Abs. 2 lit. c gesetzte Ziel erreichen wolle, sofern er die betreffende Forderung nicht überhaupt schon als erfüllt betrachte (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 12 f.).
Von dieser Aussage abzuweichen, besteht kein Anlass. Sie wird an sich auch von den Beschwerdeführern nicht in Frage gestellt. Es kann einzig darum gehen, ob Art. 13 Abs. 2 lit. c (bzw. lit. b) des Paktes allenfalls insofern einen justiziablen, unmittelbar anwendbaren Gehalt hat, als er dem nationalen Gesetzgeber eine Erhöhung oder Wiedereinführung von Gebühren verbietet, weil dies in Bezug auf das anerkannte Vertragsziel einen Rückschritt bedeuten würde (vgl. dazu GEBERT, a.a.O., S. 457 f.; JÖRG KÜNZLI/WALTER KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte für das schweizerische Recht, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 110 u. 147 f.). Dies wird insbesondere von GEBERT (a.a.O., S. 464) und KÜNZLI/KÄLIN (a.a.O., S. 148) bejaht, trotz der Tatsache, dass auch für die Beurteilung der Zulässigkeit von Gebührenerhöhungen eine umfassende Betrachtung der bildungspolitischen Verhältnisse notwendig wäre (vgl. dazu auch die Broschüre "Das völkerrechtliche Verbot der Erhöhung von Studiengebühren oder der Wiedereinführung von Schulgeldern", herausgegeben vom Aktionskomitee gegen Mittelschulgelder, mit Beiträgen von FONS COOMANS ["Klärung der Elemente des 'harten Kerns' des Rechtes auf Bildung"], BRUNO SIMMA und LUDWIG A. MINELLI, Zürich 1996). Zu einem anderen Schluss kommt hingegen STEFAN TRECHSEL in seinem Gutachten vom 25. Januar 2000 zuhanden des Rechtsdienstes der Universität Zürich.
e) In BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 13, wo es um die Zulässigkeit der Erhöhung von Universitätsgebühren ging, erachtete das Bundesgericht die Bestimmung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I aber selbst in dieser Richtung als zu wenig bestimmt. Das eigentliche Ziel der Vorschrift gehe dahin, dass der Hochschulunterricht jedermann entsprechend seinen Fähigkeiten, unabhängig von seiner finanziellen Leistungsfähigkeit, zugänglich gemacht werden solle. Die Wahl der "geeigneten Mittel" sei dem Gesetzgeber anheimgestellt; der "insbesondere" postulierte allmähliche Verzicht auf Gebührenerhebung sei nur ein möglicher Weg. Da die in der Schweiz üblichen Universitätsgebühren bloss einen Bruchteil der gesamten Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachten, vermöchte eine blosse Gebührenreduktion oder selbst ein voller Gebührenverzicht den Zugang zum Studium für finanziell bedürftige Studenten nicht sicherzustellen; dieses Hindernis lasse sich nur durch die Gewährung von Stipendien beseitigen. Der zuständige Gesetzgeber besitze damit eine erhebliche Gestaltungsfreiheit, welche Mittel er zur Erreichung des durch Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I gesetzten Zieles wählen und wie er diese Mittel aufeinander abstimmen wolle. Der Einzelne könne sich auf diese Vorschrift schon deshalb nicht berufen, weil ihr die erforderliche Bestimmtheit abgehe. Sie richte sich zudem klarerweise allein an den Gesetzgeber, was ihre Geltendmachung mittels Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG - unabhängig von ihrer Bestimmtheit - zum vornherein ausschliesse.
f) Unter Hinweis auf Äusserungen von JÖRG KÜNZLI (Soziale Menschenrechte: blosse Gesetzgebungsaufträge oder individuelle Rechtsansprüche? Überlegungen zur direkten Anwendbarkeit des UNO-Sozialpaktes in der Schweiz, in: AJP 1996 S. 527 ff., insb. S. 534), KÜNZLI/KÄLIN (a.a.O., S. 147) und GEBERT (a.a.O., S. 464) halten die Beschwerdeführer dieser in BGE 120 Ia 1 E. 5 vertretenen Auffassung entgegen, mit dem Inkrafttreten des UNO-Paktes I sei der damals gegebene Zustand im Bereich der Zugangsförderung zu höherer und Hochschulbildung als Minimalstatus zementiert worden, hinter welchen nicht zurückgegangen werden dürfe. Ein Ermessensspielraum der Vertragsstaaten könne nur bestehen bei den zu wählenden Mitteln sowie bezüglich des Umfanges der vorzunehmenden Verbesserungen, keinesfalls aber die Befugnis zu einer Verschlechterung des bestehenden Zustandes umfassen. Sei die Schulgeldfreiheit einmal erreicht, dürfe sie nicht mehr aufgehoben werden. Die Beschwerdeführer berufen sich ausserdem auf ein Schreiben von Philip Alston, Vorsitzender des UNO-Komitees für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte, vom 21. Februar 1997 an den Schweizerischen Botschafter bei den Vereinten Nationen in Genf. Darin wird auf zugegangene "Informationen" Bezug genommen, wonach das Bundesgericht den UNO-Pakt I als Ganzes als bloss programmatisch und nicht "self-executing" bezeichnet habe, wobei selbst rückwärtsgerichtete Massnahmen nicht verboten seien. Das Komitee brachte gegenüber einer derartigen Auslegung des Paktes seine Besorgnis zum Ausdruck und bezeichnete die der Wiedereinführung von Schulgeldern im Kanton Zürich zugrunde liegenden bildungspolitischen Überlegungen als "auf den ersten Blick" nicht mit der Auffassung des Komitees übereinstimmend.
g) Dazu ist vorab zu bemerken, dass das Bundesgericht in BGE 120 Ia 1 E. 5 sich über die Paktkonformität der damals angefochtenen Gebührenerhöhung gar nicht ausgesprochen, sondern lediglich - mangels Justiziabilität der angerufenen Paktbestimmung - die Zulässigkeit einer Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 1 lit. c OG verneint hatte. Der UNO-Pakt I enthält keine Vorschriften darüber, wie er innerstaatlich durchgesetzt werden soll (KÜNZLI, a.a.O., S. 532). Es ist daher allein eine Frage des jeweiligen nationalen Rechts, wie die eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen zu erfüllen sind und ob bzw. wieweit die Normen dieses Paktes innerstaatlich als "selfexecuting" vom Einzelnen im Rahmen eines Individualbeschwerdeverfahrens direkt angerufen werden können (vgl. YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd.I: Organisation, Zürich 1980, S. 42 f.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Auflage, Zürich 1998, N. 1038; JEANINE DE VRIES REILINGH, L'application des Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme de 1966, Diss. Neuenburg, Basel u. Genf 1998, N. 104 ff.; MANFRED NOWAK, Inhalt, Bedeutung und Durchsetzungsmechanismen der beiden UNO-Menschenrechtspakte, in: Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Auflage, Basel 1997, S. 19; GEBERT, a.a.O., S. 122 f.; KÜNZLI, a.a.O., S. 532).
Des Weitern gibt es für den UNO-Pakt I auf internationaler Ebene kein Vertragsorgan, welches die Kompetenz besässe, die aus diesem Pakt folgenden Verpflichtungen und allfälligen Individualansprüche im Einzelfall verbindlich zu konkretisieren. Der UNO-Pakt II über die bürgerlichen und politischen Rechte, sieht - neben dem obligatorischen Berichtssystem - sowohl ein fakultatives (für die Schweiz geltendes) Staatenbeschwerdeverfahren wie auch ein fakultatives (für die Schweiz nicht geltendes) Individualbeschwerdeverfahren vor. Im Gegensatz dazu kennt der UNO-Pakt I als internationales Durchsetzungsinstrument lediglich das Berichtssystem, d.h. die Prüfung der von den Vertragsstaaten periodisch abzuliefernden Berichte, welche allenfalls seitens des Sozialausschusses zu Bemerkungen und Empfehlungen führen kann. Diese Stellungnahmen sind zwar für die Auslegung und Rechtsentwicklung von Bedeutung, können aber keine direkte Verbindlichkeit beanspruchen (vgl. die nähere Darstellung des Berichtssystems bei GEBERT [a.a.O., S. 43 ff.] und NOWAK [a.a.O., S. 21 ff.]).
3. Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I enthalten, wie sich zeigen wird, auch für den vorliegenden Streitfall keine justiziable individualrechtliche Garantie, welche gestützt auf Art. 84 Abs. 1 lit. c OG mittels Staatsvertragsbeschwerde angerufen werden könnte.
a) Die angefochtene Studiengebührenverordnung vom 15. September 1999 gilt gemäss Angaben des Kantons einerseits für die erwähnte neue Zürcher Hochschule Winterthur (ZHW) und andererseits für die Hochschule für Kunst und Gestaltung Zürich (HGKZ), die ebenfalls in den Verbund der Zürcher Fachhochschule aufgenommen wurde. Die Verordnung setzt für diese Schulen die Semestergebühr einheitlich auf Fr. 500.- und die Gebühren für die Immatrikulation und für die Schlussdiplomprüfung auf Fr. 25.- bzw. Fr. 200.- fest.
Für die Schüler der Höheren Wirtschafts- und Verwaltungsschule Winterthur, welche bisher eine Semestergebühr von Fr. 850.- sowie eine Immatrikulations- und Prüfungsgebühr von je Fr. 250.- zu entrichten hatten, bringt die neue Regelung eine deutliche finanzielle Verbesserung. Dasselbe gilt für die Schüler der Dolmetscherschule Zürich welche bisher - je nach Herkunftskanton - Semestergebühren zwischen Fr. 1'170.- und Fr. 4'395.- sowie (nebst weiteren Abgaben) Immatrikulationsgebühren von Fr. 100.- zu leisten hatten. Auch für die Schüler der Hochschule für Kunst und Gestaltung Zürich (bisher: Semestergebühr zwischen Fr. 600.- und Fr. 900.-; Immatrikulationsgebühr Fr. 100.-; keine Prüfungsgebühren) sind die neuen Gebühren gesamthaft gesehen wesentlich tiefer. Für die Schüler des ehemaligen Technikums Winterthur führt die angefochtene Verordnung dagegen zu einer Verschlechterung, indem sie künftig neu eine Semestergebühr von Fr. 500.- bezahlen müssen.
Der Kanton Zürich ist sodann der Interkantonalen Fachhochschulvereinbarung vom 4. Juni 1998 für die Jahre 1999-2005 beigetreten. Aufgrund dieser übernimmt er das Schulgeld von Studierenden aus dem Kanton Zürich auch für den Besuch solcher ausserkantonaler Hochschulen, deren Ausbildungsgänge bisher nicht finanziell unterstützt wurden. Umgekehrt öffnet das Abkommen Studierenden aus andern Kantonen den Zugang zur Zürcher Fachhochschule, denen dies wegen des Schulgeldes bisher nicht möglich war. Des Weitern ist nach Darstellung des Kantons mit der Überführung der genannten bisherigen Fachschulen in Hochschulen der Zürcher Fachhochschule auch eine Erweiterung des Leistungsauftrages verbunden, weshalb sich diese neuen Hochschulen mit den bisherigen Institutionen nicht mehr vergleichen liessen.
b) Die von den Studierenden des ehemaligen Technikums Winterthur neu zu entrichtenden Schulgelder können nicht losgelöst von der übrigen Ordnung des Fachhochschulwesens, sondern nur im Zusammenhang mit den erwähnten weiteren Massnahmen sachgerecht gewürdigt werden. Im Bereich der Fachhochschulen ergibt sich nicht nur eine deutliche Verbesserung des Bildungsangebots, sondern - gesamthaft gesehen - auch eine Erleichterung der Gebührenlast für die Benützer. Die Bildung einer neuen kantonalen Fachhochschule erforderte auch eine neue Gebührenregelung, die sich auf sachgerechte und rechtsgleiche Kriterien stützen muss. Die Einführung einer Gebührenfreiheit für den gesamten Bereich der staatlichen Fachhochschule käme zwar der Forderung von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I entgegen, doch wäre ein solcher Schritt im Hinblick auf die in der Schweiz für andere vergleichbare Einrichtungen (Universitäten) bestehenden Gebührenregelungen sachlich kaum begründbar. Die Beibehaltung eines solchen Privilegs für bloss einen einzigen Zweig der Fachhochschule (ehemaliges Technikum Winterthur) wäre wiederum unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit fragwürdig. Die aus der neuen einheitlichen Gebührenregelung für einen Teil der Schulbenützer resultierende Mehrbelastung lässt sich insoweit, auch wenn sie dem Postulat von Art. 13 Abs. 2 lit. b und lit. c des UNO-Paktes I (progressive Einführung der Unentgeltlichkeit des höheren Fachschul- und Hochschulunterrichts) zuwiderläuft, durchaus rechtfertigen.
Im Übrigen hängt das mit den genannten Paktbestimmungen verfolgte Ziel, den Unterricht an höheren Fachschulen und Hochschulen jedermann gleichermassen entsprechend seinen Fähigkeiten zugänglich zu machen, aufgrund der in der Schweiz bestehenden Verhältnisse nicht primär von der Höhe der Schulgelder ab, zumal diese in der Regel nur einen relativ geringen Teil der Lebenshaltungskosten der Studierenden ausmachen. Minderbemittelte können zudem die Gewährung von Stipendien beantragen, und das Fachhochschulgesetz sieht in § 41 Abs. 4 "für besondere Fälle" auch die Möglichkeit vor, die Schulgebühren ganz oder teilweise zu erlassen. Wieweit diese Regelungen dazu beitragen, allfälligen finanziellen Zugangshindernissen wirksam zu begegnen, hängt von der (künftigen) Stipendien- und Gebührenerlasspraxis der zuständigen Behörden ab. Die Beschwerdeführer beanstanden, dass die Aufwendungen des Kantons Zürich für Stipendien in den letzten Jahren markant zurückgegangen seien, weisen aber selber auf die "gleichzeitige wesentliche Steigerung" der Zahl der Studierenden hin, was ihre These, dass sich die erhöhten Gebühren als Zugangsschranke auswirken, kaum stützt. Jedenfalls beruht die angefochtene Gebührenregelung auf komplexen bildungspolitischen Abwägungen und Zusammenhängen.
Ob die Einführung von Schulgebühren für Studierende des Technikums Winterthur einen gegen Art. 13 Abs. 2 lit. c (bzw. lit. b) des UNO-Paktes I verstossenden Rückschritt in der Verwirklichung der Paktziele darstellt oder ob der für diese Benützergruppe entstandene gebührenmässige Nachteil - was nach der Praxis zum Pakt nicht ausgeschlossen ist (KÜNZLI/KÄLIN, a.a.O., S. 110) - durch andere bildungspolitische Verbesserungen kompensiert wird, kann allenfalls Thema eines Berichtsverfahrens gemäss Art. 16 ff. des UNO-Paktes I bilden. Die Frage entbehrt jedoch - wegen der Unbestimmtheit des Prüfungsmassstabes und weil die Gesamtheit der im Fachhochschulbereich getroffenen Massnahmen (einschliesslich der Prognosen über deren tatsächliche Auswirkungen) in eine sachgerechte Würdigung einbezogen werden müsste - der erforderlichen Justiziabilität (vgl. E. 2b), um Gegenstand einer individualrechtlichen Staatsvertragsbeschwerde gemäss Art. 84 Abs. 2 lit. c OG bilden zu können. Eine Auseinandersetzung mit den von den Beschwerdeführern nachträglich eingereichten Unterlagen über den Bericht der Schweiz zur Umsetzung von Art. 13 Abs. 2 lit. c des UNO-Paktes I und die diesbezüglichen Stellungnahmen der zuständigen UNO-Organe erübrigt sich daher. Aus dem zusätzlich angerufenen Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes ergibt sich kein weitergehender Rechtsschutz (BGE 120 Ia 1 E. 5d S. 13). Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten.
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de
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Facoltà di accedere alle scuole universitarie; tasse d'iscrizione scolastiche; art. 13 n. 2 Patto ONU I. Introduzione di tasse d'iscrizione scolastiche per la scuola tecnica superiore di Winterthur integrata in una scuola professionale universitaria cantonale di recente costituzione. Conferma della giurisprudenza secondo cui l'art. 13 n. 2 lett. b e c Patto ONU I non è direttamente applicabile (consid. 2 e 3).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-240%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,213
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126 I 250
Sachverhalt ab Seite 251
Die bis anhin als Genossenschaft des öffentlichen Rechts organisierte Schweizer Mustermesse in Basel (seit dem 7./21. Februar 2000 in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt) führt nebst einer jährlichen nationalen Warenmustermesse und vielen anderen Veranstaltungen auch die internationale Kunstmesse ART in Basel (nachfolgend: ART) durch.
A.X. und B.X. betreiben in R. eine Galerie. Nachdem sie in den Jahren 1989 bis 1998 jeweils als Aussteller an der ART teilgenommen hatten, erhielten sie für das Jahr 1999 unter Hinweis auf die beschränkte Platzkapazität seitens der Messeleitung eine Absage, wogegen sie erfolglos ein Wiedererwägungsgesuch stellten.
Mit Eingabe vom 23./25. Oktober 1999 bewarb sich die Galerie X. um einen Standplatz an der ART 31. Diese Messe sollte vom 21. bis zum 26. Juni 2000 stattfinden.
Die Bewerbung wurde erneut abgelehnt. In ihrem Schreiben vom 20. Dezember 1999 führte die Messeleitung zur Begründung aus, es hätten sich mehr als doppelt so viele Galerien angemeldet, wie Standplätze zur Verfügung stünden, und das für die Zulassung verantwortliche Committee habe sämtliche Bewerbungen einlässlich geprüft. Die Messeleitung wies sodann auf die Möglichkeit hin, gegen diesen Entscheid binnen zehn Tagen Rekurs zu erheben.
Die Eheleute X. reichten am 30. Dezember 1999 eine entsprechende Eingabe ein. Mit Entscheid vom 17. Januar 2000 wies die "Rekurskommission der Art Basel" den Rekurs ab mit der Begründung, die Zahl der sich bewerbenden Galerien betrage mehr als das Dreifache der vorhandenen Plätze, so dass unvermeidlicherweise auch zahlreiche gut ausgewiesene Bewerber abgewiesen werden müssten.
Auf die gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der Eheleute X. tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) offen (Art. 84 Abs. 1 OG). Anfechtungsobjekt können nur Hoheitsakte bilden, die von einem kantonalen Organ ausgehen oder auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen (BGE 108 Ia 264 E. 1 S. 266 f; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 109) und die Rechtsbeziehung des Bürgers zum Staat autoritativ festlegen (BGE 119 Ia 214 E. 2a S. 217; KÄLIN, a.a.O., S. 114 ff.). Zu den anfechtbaren kantonalen Hoheitsakten können auch Erlasse und Verfügungen gehören, welche nicht vom Kanton selber, sondern von Selbstverwaltungskörpern mit eigener Rechtspersönlichkeit (Anstalten, Gemeinden, andere öffentlichrechtliche Korporationen) oder sogar von Privaten ausgehen, wenn diese vom Kanton mit hoheitlicher Gewalt ausgestattet worden sind (KÄLIN, a.a.O., S. 110).
b) Die Messeveranstaltung ART 31, für welche die Beschwerdeführer mit dem vorliegenden Verfahren die Zuteilung eines Standplatzes erwirken woll(t)en, hat inzwischen stattgefunden. Das nach Art. 88 OG erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Behandlung der gegen den ablehnenden Entscheid der Rekurskommission erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde ist damit dahingefallen. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine verfassungsrichterliche Prüfung stattfinden kann (BGE 125 I 394 E. 4b S. 397; BGE 124 I 231 E. 1b S. 233, mit Hinweisen; KÄLIN, a.a.O., S. 261). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, indem allfällige Bewerbungen der Beschwerdeführer um eine Teilnahme an der ART auch in den kommenden Jahren jeweils abgewiesen und dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesgericht nicht oder nicht ohne weiteres vor der Durchführung dieser Veranstaltung entschieden werden könnten. Da sich aber eine verfassungsrichterliche Beurteilung nur auf solche künftigen Fälle beziehen kann, ist folgerichtig auch die prozessuale Frage, ob überhaupt ein anfechtbarer Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG vorliegt (vgl. oben E. 1a), nicht auf Grund der bisherigen Rechtslage, sondern unter Berücksichtigung der inzwischen geänderten Organisationsform des Messeveranstalters zu prüfen.
2. a) Durch Grossratsbeschluss vom 26. Februar 1920 wurde der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ermächtigt, die Durchführung der Schweizer Mustermesse einer zu diesem Zweck zu gründenden Genossenschaft zu übertragen und sich namens des Kantons an dieser zu gewissen Bedingungen zu beteiligen. Gestützt auf einen weiteren Grossratsbeschluss vom 24. April 1947 wurde die Genossenschaft Schweizer Mustermesse in Basel zu einer Genossenschaft des öffentlichen Rechts gemäss Art. 829 OR, in welcher der Kanton Basel-Stadt gegenüber den übrigen Genossenschaftern eine Sonderstellung besass. Mit Wirkung ab 7. Februar 2000 wurde das Unternehmen in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt (Aktiengesellschaft mit Beteiligung von Körperschaften des öffentlichen Rechts). Es trägt heute die Bezeichnung "Schweizer Mustermesse AG" oder "Messe Basel". Die neue Gesellschaft bezweckt in erster Linie die Durchführung von Messen, Kongressen und weiteren Veranstaltungen am Standort Basel, wobei "die Bedeutung des Standortes Schweiz für die nationalen und internationalen Märkte" aufgezeigt werden soll (§ 2 der Statuten). Drei bzw. vier Mitglieder des aus sieben bis elf Personen bestehenden Verwaltungsrates werden vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ernannt (§ 20 der Statuten). Kapital- und stimmenmässig ist der Kanton Basel-Stadt zusammen mit ihm nahestehenden Institutionen (Kantonalbank und Pensionskasse des Staatspersonals) mit 33,5% an der AG beteiligt (vgl. Ratschlag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 14. September 1999, S. 9/10).
b) Gemäss Ziff. 3 des vom Januar 1999 datierenden "Ausstellerreglementes" der Messe Basel entscheidet die Messeleitung "allein und endgültig" über die Zulassung von Firmen und Ausstellungsobjekten, ohne Abweisungen zu begründen. Ein im September 1999 (auf Grund einer Intervention des Sekretariates der Eidgenössischen Wettbewerbskommission) im Hinblick auf die ART 31 erlassenes "Zusatzreglement" enthält nähere Vorschriften über das Zulassungsverfahren. Danach entscheidet ein "Art Committee" auf Grund "qualitativer und messekonzeptioneller Gesichtspunkte" an einer Klausursitzung über die Zulassung der Aussteller, unter anderem unter Berücksichtigung des "Galerieprogramms, der Galeriearbeit, der Zusammenarbeit der Galerie mit den vertretenen Künstlern, der bisherigen Präsentation der Galerie an der Art Basel wie auch an anderen internationalen Kunstmessen, des eingereichten Projekts für die Art Basel usw.". Dabei hat sich jeder Bewerber jedes Jahr diesem Selektionsprozedere zu unterwerfen. Die Zulassungsentscheide des Committees werden ohne Begründung schriftlich mitgeteilt. Negative Entscheide können innerhalb von zehn Tagen bei einer "Rekurskommission der Art Basel" angefochten werden. Diese besteht aus drei "unabhängigen Mitgliedern", einem Schweizer Juristen als Präsidenten und zwei Fachleuten des internationalen Kunstmarktes, welche während der letzten beiden ihrer Ernennung vorangegangenen Jahre weder Mitglied des Art Committees noch Aussteller der Art Basel gewesen sein dürfen. Die Rekurskommission überprüft die Ablehnungsentscheide des Art Committees lediglich "im Hinblick auf Willkür", und ihre schriftlich mitzuteilenden Entscheide werden nicht begründet.
c) Sowohl das genannte Art Committee wie auch die für die Überprüfung von Ablehnungsentscheiden zuständige Rekurskommission werden von der zuständigen "Messeleitung" eingesetzt, deren Handeln der Aktiengesellschaft Schweizer Mustermesse AG zuzurechnen ist.
Die Rechtsbeziehungen einer Aktiengesellschaft zu privaten Dritten unterstehen, auch wenn es sich um eine gemischt-wirtschaftliche Unternehmung im Sinne von Art. 762 OR handelt, den einschlägigen Regeln des Privatrechts, soweit keine anderslautenden Vorschriften bestehen. Das gilt auch für die von einer solchen Gesellschaft gegenüber privaten Kunden erbrachten Dienstleistungen (BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel 1987, S. 135, 139). Wenn die Schweizerische Mustermesse AG durch die von ihr eingesetzten Organe Verträge über Standplätze an einer Messe abschliesst oder aber die Zurverfügungstellung solcher Plätze ablehnt, handelt sie dabei nicht hoheitlich, sondern als Subjekt des Privatrechtes. Es bestehen keine besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften, welche diese Gesellschaft verpflichten würden, interessierte Private unter bestimmten Voraussetzungen als Aussteller zuzulassen, und die ihr überdies die Kompetenz gäben, über streitige Fragen des Benutzungsverhältnisses einseitig durch eine hoheitliche Verfügung zu entscheiden (wie dies etwa für öffentliche Anstalten zutreffen kann). Ablehnende Bescheide des Messeveranstalters gegenüber interessierten Ausstellern sind daher keine hoheitlichen Akte im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Dasselbe gilt für die Entscheide der vom Messeveranstalter eingesetzten Rekurskommission, welche bei Verweigerung der Zulassung angerufen werden kann, auch wenn dieses interne Verfahren formell wie ein staatliches Justizverfahren ausgestaltet sein mag. Weder die Messeleitung bzw. das Art Committee noch die Rekurskommission besitzen die Befugnis zum Erlass von (hoheitlichen) Verfügungen.
d) Wohl ist für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Handlung als anfechtbarer kantonaler Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG einzustufen ist, auch zu berücksichtigen, wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte zu verletzen.
Wenn das Rechtsschutzbedürfnis dies gebietet, kann eine Anfechtungsmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung vorliegt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Behörde den Erlass einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert (formelle Rechtsverweigerung). Die Frage kann sich unter Umständen auch bei gewissen (positiven) Realakten stellen, durch welche der Staat ohne Erlass einer Verfügung in Grundrechte eingreift (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91, mit Hinweisen). Es muss sich aber in jedem Falle um Akte oder Anordnungen handeln, welche dem Staat oder einem Träger öffentlicher Aufgaben zuzurechnen sind und von ihrem Inhalt oder von den berührten Grundrechten her ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen. Ein derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor:
aa) Bei der Zulassung als Aussteller der ART geht es nicht um die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes, worauf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf Grund der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) unter gewissen Voraussetzungen ein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen kann (BGE 126 I 133 E. 4d S. 139 ff.), und worüber das zuständige Gemeinwesen in der Regel auf dem Wege einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden hat. Das für die Messeveranstaltungen bestimmte Gelände wurde der Schweizer Mustermesse AG bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vom Kanton seinerzeit für diesen Zweck im Baurecht abgetreten und gehört damit nicht mehr zu jenen öffentlichen Flächen, welche allenfalls gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit vorübergehend auch interessierten Privaten zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Vergabe eines Standplatzes an den hier fraglichen Messeveranstaltungen lässt sich nicht vergleichen mit der Überlassung eines Platzes für einen Marktstand oder eine Zirkusveranstaltung auf einem unter der direkten Herrschaft des Gemeinwesens verbliebenen öffentlichen Areal (vgl. dazu BGE 121 I 279 E. 4-6 S. 284 ff.; 119 Ia 445 E. 4 S. 451 f.).
bb) Unbehelflich ist sodann der Hinweis auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Wohl schreibt dieses vor, dass Beschränkungen des freien Zuganges zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind (Art. 9 Abs. 1 BGBM). Vorliegend geht es nicht um eine öffentliche Beschaffung im Sinne von Art. 5 BGBM, da die Messeveranstalter nicht als Abnehmer von Sachen oder Dienstleistungen auftreten, sondern im Gegenteil selber gewerbliche Leistungen offerieren (Zurverfügungstellung eines Standplatzes), was allein schon diesen Vorgang dem Geltungsbereich der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen entzieht (BGE 125 I 209 E. 6 S. 212 ff.); dazu kommt, dass die Schweizer Mustermesse AG wohl auch nicht als Trägerin öffentlicher Aufgaben im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGBM anzusehen ist. Des Weitern erscheint die Nichtzulassung zur ART - auch wenn diese Kunstmesse heute eine dominierende Stellung haben mag - nach dem Gesagten nicht als eine auf hoheitlichen Grundlagen beruhende Beschränkung des Marktzuganges für ortsfremde Anbieter, welche gegen Art. 2 und 3 BGBM verstossen könnte und alsdann gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen wäre; weder beruht der Zulassungsentscheid auf kantonaler Herrschaftsgewalt (vgl. E. 2c), noch lässt sich behaupten, dass die angewendeten Zulassungskriterien auf den Ausschluss ausserkantonaler Anbieter ausgerichtet seien.
cc) Eine unzulässige Beschränkung des freien Wettbewerbes kann zwar auch von privatrechtlich organisierten Unternehmen ausgehen. Dieser Fragenbereich wird durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) erfasst, dessen Bestimmungen zu jenen des Binnenmarktgesetzes in einem komplementären Verhältnis stehen (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt, BBl 1995 I 1236) und, mit gewissen Vorbehalten (Art. 3 KG), auch für öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen gelten (Art. 2 Abs. 1 KG). Im vorliegenden Falle stellte das Sekretariat der Eidgenössischen Wettbewerbskommission im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG bei der Kunstmesse ART Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG fest. Dies veranlasste die Veranstalter der Messe, das bisherige Verfahren für die Auswahl der Aussteller zu verbessern und eine interne Rekursmöglichkeit zur Überprüfung von ablehnenden Bescheiden einzuführen (vgl. E. 2b), worauf das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Angelegenheit als abgeschlossen erachtete. Wie es sich mit den von den Beschwerdeführern gegen das Zulassungsprozedere erhobenen Einwendungen verhält (rechtliches Gehör, Akteneinsicht, Begründungspflicht, Ausstandspflicht), wäre allenfalls auf Grund der Vorschriften des Kartellgesetzes zu beurteilen. Es handelt sich nach dem Gesagten aber nicht um ein hoheitliches Verfügungsverfahren, für welches die vorliegend angerufenen verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien gelten würden und dessen Ergebnis als hoheitlicher Akt gemäss Art. 84 ff. OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Grundrechten angefochten werden könnte.
e) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach schon mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass die übrigen Eintretensvoraussetzungen (Letztinstanzlichkeit, Art. 86/87 OG, und Legitimation, Art. 88 OG) zu prüfen wären. Eine Abnahme der beantragten Beweise erübrigt sich.
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Art. 27 BV; Art. 84 Abs. 1, Art. 88 OG; Art. 762 OR; Art. 2 ff. BGBM, Art. 2 ff. KG (Unzulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde mangels anfechtbaren Hoheitsakten). Standplätze an der internationalen Kunstmesse ART in Basel: Ablehnende Bescheide des gemischt-wirtschaftlich organisierten Messeveranstalters gegenüber interessierten Ausstellern sind keine hoheitlichen Akte im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Dasselbe gilt für die Entscheide der vom Messeveranstalter eingesetzten Rekurskommission (E. 2a-c).
Die Nichtzulassung zur ART erscheint nicht als eine auf hoheitlichen Grundlagen beruhende Beschränkung des Marktzugangs, welche gegen das Binnenmarktgesetz verstossen könnte (E. 2d/bb). Schranken des Kartellgesetzes (E. 2d/cc).
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Sachverhalt ab Seite 251
Die bis anhin als Genossenschaft des öffentlichen Rechts organisierte Schweizer Mustermesse in Basel (seit dem 7./21. Februar 2000 in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt) führt nebst einer jährlichen nationalen Warenmustermesse und vielen anderen Veranstaltungen auch die internationale Kunstmesse ART in Basel (nachfolgend: ART) durch.
A.X. und B.X. betreiben in R. eine Galerie. Nachdem sie in den Jahren 1989 bis 1998 jeweils als Aussteller an der ART teilgenommen hatten, erhielten sie für das Jahr 1999 unter Hinweis auf die beschränkte Platzkapazität seitens der Messeleitung eine Absage, wogegen sie erfolglos ein Wiedererwägungsgesuch stellten.
Mit Eingabe vom 23./25. Oktober 1999 bewarb sich die Galerie X. um einen Standplatz an der ART 31. Diese Messe sollte vom 21. bis zum 26. Juni 2000 stattfinden.
Die Bewerbung wurde erneut abgelehnt. In ihrem Schreiben vom 20. Dezember 1999 führte die Messeleitung zur Begründung aus, es hätten sich mehr als doppelt so viele Galerien angemeldet, wie Standplätze zur Verfügung stünden, und das für die Zulassung verantwortliche Committee habe sämtliche Bewerbungen einlässlich geprüft. Die Messeleitung wies sodann auf die Möglichkeit hin, gegen diesen Entscheid binnen zehn Tagen Rekurs zu erheben.
Die Eheleute X. reichten am 30. Dezember 1999 eine entsprechende Eingabe ein. Mit Entscheid vom 17. Januar 2000 wies die "Rekurskommission der Art Basel" den Rekurs ab mit der Begründung, die Zahl der sich bewerbenden Galerien betrage mehr als das Dreifache der vorhandenen Plätze, so dass unvermeidlicherweise auch zahlreiche gut ausgewiesene Bewerber abgewiesen werden müssten.
Auf die gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der Eheleute X. tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) offen (Art. 84 Abs. 1 OG). Anfechtungsobjekt können nur Hoheitsakte bilden, die von einem kantonalen Organ ausgehen oder auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen (BGE 108 Ia 264 E. 1 S. 266 f; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 109) und die Rechtsbeziehung des Bürgers zum Staat autoritativ festlegen (BGE 119 Ia 214 E. 2a S. 217; KÄLIN, a.a.O., S. 114 ff.). Zu den anfechtbaren kantonalen Hoheitsakten können auch Erlasse und Verfügungen gehören, welche nicht vom Kanton selber, sondern von Selbstverwaltungskörpern mit eigener Rechtspersönlichkeit (Anstalten, Gemeinden, andere öffentlichrechtliche Korporationen) oder sogar von Privaten ausgehen, wenn diese vom Kanton mit hoheitlicher Gewalt ausgestattet worden sind (KÄLIN, a.a.O., S. 110).
b) Die Messeveranstaltung ART 31, für welche die Beschwerdeführer mit dem vorliegenden Verfahren die Zuteilung eines Standplatzes erwirken woll(t)en, hat inzwischen stattgefunden. Das nach Art. 88 OG erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Behandlung der gegen den ablehnenden Entscheid der Rekurskommission erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde ist damit dahingefallen. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine verfassungsrichterliche Prüfung stattfinden kann (BGE 125 I 394 E. 4b S. 397; BGE 124 I 231 E. 1b S. 233, mit Hinweisen; KÄLIN, a.a.O., S. 261). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, indem allfällige Bewerbungen der Beschwerdeführer um eine Teilnahme an der ART auch in den kommenden Jahren jeweils abgewiesen und dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesgericht nicht oder nicht ohne weiteres vor der Durchführung dieser Veranstaltung entschieden werden könnten. Da sich aber eine verfassungsrichterliche Beurteilung nur auf solche künftigen Fälle beziehen kann, ist folgerichtig auch die prozessuale Frage, ob überhaupt ein anfechtbarer Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG vorliegt (vgl. oben E. 1a), nicht auf Grund der bisherigen Rechtslage, sondern unter Berücksichtigung der inzwischen geänderten Organisationsform des Messeveranstalters zu prüfen.
2. a) Durch Grossratsbeschluss vom 26. Februar 1920 wurde der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ermächtigt, die Durchführung der Schweizer Mustermesse einer zu diesem Zweck zu gründenden Genossenschaft zu übertragen und sich namens des Kantons an dieser zu gewissen Bedingungen zu beteiligen. Gestützt auf einen weiteren Grossratsbeschluss vom 24. April 1947 wurde die Genossenschaft Schweizer Mustermesse in Basel zu einer Genossenschaft des öffentlichen Rechts gemäss Art. 829 OR, in welcher der Kanton Basel-Stadt gegenüber den übrigen Genossenschaftern eine Sonderstellung besass. Mit Wirkung ab 7. Februar 2000 wurde das Unternehmen in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt (Aktiengesellschaft mit Beteiligung von Körperschaften des öffentlichen Rechts). Es trägt heute die Bezeichnung "Schweizer Mustermesse AG" oder "Messe Basel". Die neue Gesellschaft bezweckt in erster Linie die Durchführung von Messen, Kongressen und weiteren Veranstaltungen am Standort Basel, wobei "die Bedeutung des Standortes Schweiz für die nationalen und internationalen Märkte" aufgezeigt werden soll (§ 2 der Statuten). Drei bzw. vier Mitglieder des aus sieben bis elf Personen bestehenden Verwaltungsrates werden vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ernannt (§ 20 der Statuten). Kapital- und stimmenmässig ist der Kanton Basel-Stadt zusammen mit ihm nahestehenden Institutionen (Kantonalbank und Pensionskasse des Staatspersonals) mit 33,5% an der AG beteiligt (vgl. Ratschlag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 14. September 1999, S. 9/10).
b) Gemäss Ziff. 3 des vom Januar 1999 datierenden "Ausstellerreglementes" der Messe Basel entscheidet die Messeleitung "allein und endgültig" über die Zulassung von Firmen und Ausstellungsobjekten, ohne Abweisungen zu begründen. Ein im September 1999 (auf Grund einer Intervention des Sekretariates der Eidgenössischen Wettbewerbskommission) im Hinblick auf die ART 31 erlassenes "Zusatzreglement" enthält nähere Vorschriften über das Zulassungsverfahren. Danach entscheidet ein "Art Committee" auf Grund "qualitativer und messekonzeptioneller Gesichtspunkte" an einer Klausursitzung über die Zulassung der Aussteller, unter anderem unter Berücksichtigung des "Galerieprogramms, der Galeriearbeit, der Zusammenarbeit der Galerie mit den vertretenen Künstlern, der bisherigen Präsentation der Galerie an der Art Basel wie auch an anderen internationalen Kunstmessen, des eingereichten Projekts für die Art Basel usw.". Dabei hat sich jeder Bewerber jedes Jahr diesem Selektionsprozedere zu unterwerfen. Die Zulassungsentscheide des Committees werden ohne Begründung schriftlich mitgeteilt. Negative Entscheide können innerhalb von zehn Tagen bei einer "Rekurskommission der Art Basel" angefochten werden. Diese besteht aus drei "unabhängigen Mitgliedern", einem Schweizer Juristen als Präsidenten und zwei Fachleuten des internationalen Kunstmarktes, welche während der letzten beiden ihrer Ernennung vorangegangenen Jahre weder Mitglied des Art Committees noch Aussteller der Art Basel gewesen sein dürfen. Die Rekurskommission überprüft die Ablehnungsentscheide des Art Committees lediglich "im Hinblick auf Willkür", und ihre schriftlich mitzuteilenden Entscheide werden nicht begründet.
c) Sowohl das genannte Art Committee wie auch die für die Überprüfung von Ablehnungsentscheiden zuständige Rekurskommission werden von der zuständigen "Messeleitung" eingesetzt, deren Handeln der Aktiengesellschaft Schweizer Mustermesse AG zuzurechnen ist.
Die Rechtsbeziehungen einer Aktiengesellschaft zu privaten Dritten unterstehen, auch wenn es sich um eine gemischt-wirtschaftliche Unternehmung im Sinne von Art. 762 OR handelt, den einschlägigen Regeln des Privatrechts, soweit keine anderslautenden Vorschriften bestehen. Das gilt auch für die von einer solchen Gesellschaft gegenüber privaten Kunden erbrachten Dienstleistungen (BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel 1987, S. 135, 139). Wenn die Schweizerische Mustermesse AG durch die von ihr eingesetzten Organe Verträge über Standplätze an einer Messe abschliesst oder aber die Zurverfügungstellung solcher Plätze ablehnt, handelt sie dabei nicht hoheitlich, sondern als Subjekt des Privatrechtes. Es bestehen keine besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften, welche diese Gesellschaft verpflichten würden, interessierte Private unter bestimmten Voraussetzungen als Aussteller zuzulassen, und die ihr überdies die Kompetenz gäben, über streitige Fragen des Benutzungsverhältnisses einseitig durch eine hoheitliche Verfügung zu entscheiden (wie dies etwa für öffentliche Anstalten zutreffen kann). Ablehnende Bescheide des Messeveranstalters gegenüber interessierten Ausstellern sind daher keine hoheitlichen Akte im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Dasselbe gilt für die Entscheide der vom Messeveranstalter eingesetzten Rekurskommission, welche bei Verweigerung der Zulassung angerufen werden kann, auch wenn dieses interne Verfahren formell wie ein staatliches Justizverfahren ausgestaltet sein mag. Weder die Messeleitung bzw. das Art Committee noch die Rekurskommission besitzen die Befugnis zum Erlass von (hoheitlichen) Verfügungen.
d) Wohl ist für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Handlung als anfechtbarer kantonaler Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG einzustufen ist, auch zu berücksichtigen, wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte zu verletzen.
Wenn das Rechtsschutzbedürfnis dies gebietet, kann eine Anfechtungsmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung vorliegt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Behörde den Erlass einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert (formelle Rechtsverweigerung). Die Frage kann sich unter Umständen auch bei gewissen (positiven) Realakten stellen, durch welche der Staat ohne Erlass einer Verfügung in Grundrechte eingreift (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91, mit Hinweisen). Es muss sich aber in jedem Falle um Akte oder Anordnungen handeln, welche dem Staat oder einem Träger öffentlicher Aufgaben zuzurechnen sind und von ihrem Inhalt oder von den berührten Grundrechten her ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen. Ein derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor:
aa) Bei der Zulassung als Aussteller der ART geht es nicht um die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes, worauf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf Grund der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) unter gewissen Voraussetzungen ein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen kann (BGE 126 I 133 E. 4d S. 139 ff.), und worüber das zuständige Gemeinwesen in der Regel auf dem Wege einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden hat. Das für die Messeveranstaltungen bestimmte Gelände wurde der Schweizer Mustermesse AG bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vom Kanton seinerzeit für diesen Zweck im Baurecht abgetreten und gehört damit nicht mehr zu jenen öffentlichen Flächen, welche allenfalls gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit vorübergehend auch interessierten Privaten zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Vergabe eines Standplatzes an den hier fraglichen Messeveranstaltungen lässt sich nicht vergleichen mit der Überlassung eines Platzes für einen Marktstand oder eine Zirkusveranstaltung auf einem unter der direkten Herrschaft des Gemeinwesens verbliebenen öffentlichen Areal (vgl. dazu BGE 121 I 279 E. 4-6 S. 284 ff.; 119 Ia 445 E. 4 S. 451 f.).
bb) Unbehelflich ist sodann der Hinweis auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Wohl schreibt dieses vor, dass Beschränkungen des freien Zuganges zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind (Art. 9 Abs. 1 BGBM). Vorliegend geht es nicht um eine öffentliche Beschaffung im Sinne von Art. 5 BGBM, da die Messeveranstalter nicht als Abnehmer von Sachen oder Dienstleistungen auftreten, sondern im Gegenteil selber gewerbliche Leistungen offerieren (Zurverfügungstellung eines Standplatzes), was allein schon diesen Vorgang dem Geltungsbereich der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen entzieht (BGE 125 I 209 E. 6 S. 212 ff.); dazu kommt, dass die Schweizer Mustermesse AG wohl auch nicht als Trägerin öffentlicher Aufgaben im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGBM anzusehen ist. Des Weitern erscheint die Nichtzulassung zur ART - auch wenn diese Kunstmesse heute eine dominierende Stellung haben mag - nach dem Gesagten nicht als eine auf hoheitlichen Grundlagen beruhende Beschränkung des Marktzuganges für ortsfremde Anbieter, welche gegen Art. 2 und 3 BGBM verstossen könnte und alsdann gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen wäre; weder beruht der Zulassungsentscheid auf kantonaler Herrschaftsgewalt (vgl. E. 2c), noch lässt sich behaupten, dass die angewendeten Zulassungskriterien auf den Ausschluss ausserkantonaler Anbieter ausgerichtet seien.
cc) Eine unzulässige Beschränkung des freien Wettbewerbes kann zwar auch von privatrechtlich organisierten Unternehmen ausgehen. Dieser Fragenbereich wird durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) erfasst, dessen Bestimmungen zu jenen des Binnenmarktgesetzes in einem komplementären Verhältnis stehen (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt, BBl 1995 I 1236) und, mit gewissen Vorbehalten (Art. 3 KG), auch für öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen gelten (Art. 2 Abs. 1 KG). Im vorliegenden Falle stellte das Sekretariat der Eidgenössischen Wettbewerbskommission im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG bei der Kunstmesse ART Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG fest. Dies veranlasste die Veranstalter der Messe, das bisherige Verfahren für die Auswahl der Aussteller zu verbessern und eine interne Rekursmöglichkeit zur Überprüfung von ablehnenden Bescheiden einzuführen (vgl. E. 2b), worauf das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Angelegenheit als abgeschlossen erachtete. Wie es sich mit den von den Beschwerdeführern gegen das Zulassungsprozedere erhobenen Einwendungen verhält (rechtliches Gehör, Akteneinsicht, Begründungspflicht, Ausstandspflicht), wäre allenfalls auf Grund der Vorschriften des Kartellgesetzes zu beurteilen. Es handelt sich nach dem Gesagten aber nicht um ein hoheitliches Verfügungsverfahren, für welches die vorliegend angerufenen verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien gelten würden und dessen Ergebnis als hoheitlicher Akt gemäss Art. 84 ff. OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Grundrechten angefochten werden könnte.
e) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach schon mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass die übrigen Eintretensvoraussetzungen (Letztinstanzlichkeit, Art. 86/87 OG, und Legitimation, Art. 88 OG) zu prüfen wären. Eine Abnahme der beantragten Beweise erübrigt sich.
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Art. 27 Cst.; art. 84 al. 1 et 88 OJ; art. 762 CO; art. 2 ss LMI, art. 2 ss LCart (irrecevabilité du recours de droit public faute d'acte de souveraineté attaquable). Stands à la foire internationale ART de Bâle: les réponses négatives de l'organisateur de la foire, entreprise mixte, aux exposants intéressés ne sont pas des actes de souveraineté au sens de l'art. 84 al. 1 OJ. Il en va de même des décisions de la commission de recours mise en place par l'organisateur (consid. 2a-c).
Le refus de stands à ART ne constitue pas une limitation d'accès au marché fondée sur un acte de souveraineté, qui pourrait violer la loi sur le marché intérieur (consid. 2d/bb). Limites de la loi sur les cartels (consid. 2d/cc).
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Sachverhalt ab Seite 251
Die bis anhin als Genossenschaft des öffentlichen Rechts organisierte Schweizer Mustermesse in Basel (seit dem 7./21. Februar 2000 in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt) führt nebst einer jährlichen nationalen Warenmustermesse und vielen anderen Veranstaltungen auch die internationale Kunstmesse ART in Basel (nachfolgend: ART) durch.
A.X. und B.X. betreiben in R. eine Galerie. Nachdem sie in den Jahren 1989 bis 1998 jeweils als Aussteller an der ART teilgenommen hatten, erhielten sie für das Jahr 1999 unter Hinweis auf die beschränkte Platzkapazität seitens der Messeleitung eine Absage, wogegen sie erfolglos ein Wiedererwägungsgesuch stellten.
Mit Eingabe vom 23./25. Oktober 1999 bewarb sich die Galerie X. um einen Standplatz an der ART 31. Diese Messe sollte vom 21. bis zum 26. Juni 2000 stattfinden.
Die Bewerbung wurde erneut abgelehnt. In ihrem Schreiben vom 20. Dezember 1999 führte die Messeleitung zur Begründung aus, es hätten sich mehr als doppelt so viele Galerien angemeldet, wie Standplätze zur Verfügung stünden, und das für die Zulassung verantwortliche Committee habe sämtliche Bewerbungen einlässlich geprüft. Die Messeleitung wies sodann auf die Möglichkeit hin, gegen diesen Entscheid binnen zehn Tagen Rekurs zu erheben.
Die Eheleute X. reichten am 30. Dezember 1999 eine entsprechende Eingabe ein. Mit Entscheid vom 17. Januar 2000 wies die "Rekurskommission der Art Basel" den Rekurs ab mit der Begründung, die Zahl der sich bewerbenden Galerien betrage mehr als das Dreifache der vorhandenen Plätze, so dass unvermeidlicherweise auch zahlreiche gut ausgewiesene Bewerber abgewiesen werden müssten.
Auf die gegen diesen Entscheid gerichtete staatsrechtliche Beschwerde der Eheleute X. tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde steht gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide) offen (Art. 84 Abs. 1 OG). Anfechtungsobjekt können nur Hoheitsakte bilden, die von einem kantonalen Organ ausgehen oder auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen (BGE 108 Ia 264 E. 1 S. 266 f; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage 1994, S. 109) und die Rechtsbeziehung des Bürgers zum Staat autoritativ festlegen (BGE 119 Ia 214 E. 2a S. 217; KÄLIN, a.a.O., S. 114 ff.). Zu den anfechtbaren kantonalen Hoheitsakten können auch Erlasse und Verfügungen gehören, welche nicht vom Kanton selber, sondern von Selbstverwaltungskörpern mit eigener Rechtspersönlichkeit (Anstalten, Gemeinden, andere öffentlichrechtliche Korporationen) oder sogar von Privaten ausgehen, wenn diese vom Kanton mit hoheitlicher Gewalt ausgestattet worden sind (KÄLIN, a.a.O., S. 110).
b) Die Messeveranstaltung ART 31, für welche die Beschwerdeführer mit dem vorliegenden Verfahren die Zuteilung eines Standplatzes erwirken woll(t)en, hat inzwischen stattgefunden. Das nach Art. 88 OG erforderliche aktuelle praktische Interesse an der Behandlung der gegen den ablehnenden Entscheid der Rekurskommission erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde ist damit dahingefallen. Das Bundesgericht verzichtet ausnahmsweise auf das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses, wenn sich die aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine verfassungsrichterliche Prüfung stattfinden kann (BGE 125 I 394 E. 4b S. 397; BGE 124 I 231 E. 1b S. 233, mit Hinweisen; KÄLIN, a.a.O., S. 261). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, indem allfällige Bewerbungen der Beschwerdeführer um eine Teilnahme an der ART auch in den kommenden Jahren jeweils abgewiesen und dagegen erhobene Beschwerden vom Bundesgericht nicht oder nicht ohne weiteres vor der Durchführung dieser Veranstaltung entschieden werden könnten. Da sich aber eine verfassungsrichterliche Beurteilung nur auf solche künftigen Fälle beziehen kann, ist folgerichtig auch die prozessuale Frage, ob überhaupt ein anfechtbarer Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG vorliegt (vgl. oben E. 1a), nicht auf Grund der bisherigen Rechtslage, sondern unter Berücksichtigung der inzwischen geänderten Organisationsform des Messeveranstalters zu prüfen.
2. a) Durch Grossratsbeschluss vom 26. Februar 1920 wurde der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ermächtigt, die Durchführung der Schweizer Mustermesse einer zu diesem Zweck zu gründenden Genossenschaft zu übertragen und sich namens des Kantons an dieser zu gewissen Bedingungen zu beteiligen. Gestützt auf einen weiteren Grossratsbeschluss vom 24. April 1947 wurde die Genossenschaft Schweizer Mustermesse in Basel zu einer Genossenschaft des öffentlichen Rechts gemäss Art. 829 OR, in welcher der Kanton Basel-Stadt gegenüber den übrigen Genossenschaftern eine Sonderstellung besass. Mit Wirkung ab 7. Februar 2000 wurde das Unternehmen in eine Aktiengesellschaft gemäss Art. 762 OR umgewandelt (Aktiengesellschaft mit Beteiligung von Körperschaften des öffentlichen Rechts). Es trägt heute die Bezeichnung "Schweizer Mustermesse AG" oder "Messe Basel". Die neue Gesellschaft bezweckt in erster Linie die Durchführung von Messen, Kongressen und weiteren Veranstaltungen am Standort Basel, wobei "die Bedeutung des Standortes Schweiz für die nationalen und internationalen Märkte" aufgezeigt werden soll (§ 2 der Statuten). Drei bzw. vier Mitglieder des aus sieben bis elf Personen bestehenden Verwaltungsrates werden vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ernannt (§ 20 der Statuten). Kapital- und stimmenmässig ist der Kanton Basel-Stadt zusammen mit ihm nahestehenden Institutionen (Kantonalbank und Pensionskasse des Staatspersonals) mit 33,5% an der AG beteiligt (vgl. Ratschlag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 14. September 1999, S. 9/10).
b) Gemäss Ziff. 3 des vom Januar 1999 datierenden "Ausstellerreglementes" der Messe Basel entscheidet die Messeleitung "allein und endgültig" über die Zulassung von Firmen und Ausstellungsobjekten, ohne Abweisungen zu begründen. Ein im September 1999 (auf Grund einer Intervention des Sekretariates der Eidgenössischen Wettbewerbskommission) im Hinblick auf die ART 31 erlassenes "Zusatzreglement" enthält nähere Vorschriften über das Zulassungsverfahren. Danach entscheidet ein "Art Committee" auf Grund "qualitativer und messekonzeptioneller Gesichtspunkte" an einer Klausursitzung über die Zulassung der Aussteller, unter anderem unter Berücksichtigung des "Galerieprogramms, der Galeriearbeit, der Zusammenarbeit der Galerie mit den vertretenen Künstlern, der bisherigen Präsentation der Galerie an der Art Basel wie auch an anderen internationalen Kunstmessen, des eingereichten Projekts für die Art Basel usw.". Dabei hat sich jeder Bewerber jedes Jahr diesem Selektionsprozedere zu unterwerfen. Die Zulassungsentscheide des Committees werden ohne Begründung schriftlich mitgeteilt. Negative Entscheide können innerhalb von zehn Tagen bei einer "Rekurskommission der Art Basel" angefochten werden. Diese besteht aus drei "unabhängigen Mitgliedern", einem Schweizer Juristen als Präsidenten und zwei Fachleuten des internationalen Kunstmarktes, welche während der letzten beiden ihrer Ernennung vorangegangenen Jahre weder Mitglied des Art Committees noch Aussteller der Art Basel gewesen sein dürfen. Die Rekurskommission überprüft die Ablehnungsentscheide des Art Committees lediglich "im Hinblick auf Willkür", und ihre schriftlich mitzuteilenden Entscheide werden nicht begründet.
c) Sowohl das genannte Art Committee wie auch die für die Überprüfung von Ablehnungsentscheiden zuständige Rekurskommission werden von der zuständigen "Messeleitung" eingesetzt, deren Handeln der Aktiengesellschaft Schweizer Mustermesse AG zuzurechnen ist.
Die Rechtsbeziehungen einer Aktiengesellschaft zu privaten Dritten unterstehen, auch wenn es sich um eine gemischt-wirtschaftliche Unternehmung im Sinne von Art. 762 OR handelt, den einschlägigen Regeln des Privatrechts, soweit keine anderslautenden Vorschriften bestehen. Das gilt auch für die von einer solchen Gesellschaft gegenüber privaten Kunden erbrachten Dienstleistungen (BEAT KRÄHENMANN, Privatwirtschaftliche Tätigkeit des Gemeinwesens, Basel 1987, S. 135, 139). Wenn die Schweizerische Mustermesse AG durch die von ihr eingesetzten Organe Verträge über Standplätze an einer Messe abschliesst oder aber die Zurverfügungstellung solcher Plätze ablehnt, handelt sie dabei nicht hoheitlich, sondern als Subjekt des Privatrechtes. Es bestehen keine besonderen öffentlichrechtlichen Vorschriften, welche diese Gesellschaft verpflichten würden, interessierte Private unter bestimmten Voraussetzungen als Aussteller zuzulassen, und die ihr überdies die Kompetenz gäben, über streitige Fragen des Benutzungsverhältnisses einseitig durch eine hoheitliche Verfügung zu entscheiden (wie dies etwa für öffentliche Anstalten zutreffen kann). Ablehnende Bescheide des Messeveranstalters gegenüber interessierten Ausstellern sind daher keine hoheitlichen Akte im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG. Dasselbe gilt für die Entscheide der vom Messeveranstalter eingesetzten Rekurskommission, welche bei Verweigerung der Zulassung angerufen werden kann, auch wenn dieses interne Verfahren formell wie ein staatliches Justizverfahren ausgestaltet sein mag. Weder die Messeleitung bzw. das Art Committee noch die Rekurskommission besitzen die Befugnis zum Erlass von (hoheitlichen) Verfügungen.
d) Wohl ist für die Beurteilung der Frage, ob eine beanstandete Handlung als anfechtbarer kantonaler Hoheitsakt im Sinne von Art. 84 Abs. 1 OG einzustufen ist, auch zu berücksichtigen, wieweit das betreffende Verhalten geeignet ist, Grundrechte zu verletzen.
Wenn das Rechtsschutzbedürfnis dies gebietet, kann eine Anfechtungsmöglichkeit allenfalls selbst dann bestehen, wenn keine förmliche Verfügung vorliegt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn eine Behörde den Erlass einer Verfügung zu Unrecht verweigert oder verzögert (formelle Rechtsverweigerung). Die Frage kann sich unter Umständen auch bei gewissen (positiven) Realakten stellen, durch welche der Staat ohne Erlass einer Verfügung in Grundrechte eingreift (vgl. BGE 121 I 87 E. 1b S. 91, mit Hinweisen). Es muss sich aber in jedem Falle um Akte oder Anordnungen handeln, welche dem Staat oder einem Träger öffentlicher Aufgaben zuzurechnen sind und von ihrem Inhalt oder von den berührten Grundrechten her ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen. Ein derartiger Sonderfall liegt hier nicht vor:
aa) Bei der Zulassung als Aussteller der ART geht es nicht um die Inanspruchnahme öffentlichen Grundes, worauf nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf Grund der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) unter gewissen Voraussetzungen ein verfassungsrechtlicher Anspruch bestehen kann (BGE 126 I 133 E. 4d S. 139 ff.), und worüber das zuständige Gemeinwesen in der Regel auf dem Wege einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden hat. Das für die Messeveranstaltungen bestimmte Gelände wurde der Schweizer Mustermesse AG bzw. ihrer Rechtsvorgängerin vom Kanton seinerzeit für diesen Zweck im Baurecht abgetreten und gehört damit nicht mehr zu jenen öffentlichen Flächen, welche allenfalls gestützt auf die Wirtschaftsfreiheit vorübergehend auch interessierten Privaten zur Verfügung gestellt werden müssen. Die Vergabe eines Standplatzes an den hier fraglichen Messeveranstaltungen lässt sich nicht vergleichen mit der Überlassung eines Platzes für einen Marktstand oder eine Zirkusveranstaltung auf einem unter der direkten Herrschaft des Gemeinwesens verbliebenen öffentlichen Areal (vgl. dazu BGE 121 I 279 E. 4-6 S. 284 ff.; 119 Ia 445 E. 4 S. 451 f.).
bb) Unbehelflich ist sodann der Hinweis auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02). Wohl schreibt dieses vor, dass Beschränkungen des freien Zuganges zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen sind (Art. 9 Abs. 1 BGBM). Vorliegend geht es nicht um eine öffentliche Beschaffung im Sinne von Art. 5 BGBM, da die Messeveranstalter nicht als Abnehmer von Sachen oder Dienstleistungen auftreten, sondern im Gegenteil selber gewerbliche Leistungen offerieren (Zurverfügungstellung eines Standplatzes), was allein schon diesen Vorgang dem Geltungsbereich der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen entzieht (BGE 125 I 209 E. 6 S. 212 ff.); dazu kommt, dass die Schweizer Mustermesse AG wohl auch nicht als Trägerin öffentlicher Aufgaben im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGBM anzusehen ist. Des Weitern erscheint die Nichtzulassung zur ART - auch wenn diese Kunstmesse heute eine dominierende Stellung haben mag - nach dem Gesagten nicht als eine auf hoheitlichen Grundlagen beruhende Beschränkung des Marktzuganges für ortsfremde Anbieter, welche gegen Art. 2 und 3 BGBM verstossen könnte und alsdann gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM in Form einer anfechtbaren Verfügung zu erlassen wäre; weder beruht der Zulassungsentscheid auf kantonaler Herrschaftsgewalt (vgl. E. 2c), noch lässt sich behaupten, dass die angewendeten Zulassungskriterien auf den Ausschluss ausserkantonaler Anbieter ausgerichtet seien.
cc) Eine unzulässige Beschränkung des freien Wettbewerbes kann zwar auch von privatrechtlich organisierten Unternehmen ausgehen. Dieser Fragenbereich wird durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) erfasst, dessen Bestimmungen zu jenen des Binnenmarktgesetzes in einem komplementären Verhältnis stehen (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über den Binnenmarkt, BBl 1995 I 1236) und, mit gewissen Vorbehalten (Art. 3 KG), auch für öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen gelten (Art. 2 Abs. 1 KG). Im vorliegenden Falle stellte das Sekretariat der Eidgenössischen Wettbewerbskommission im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG bei der Kunstmesse ART Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG fest. Dies veranlasste die Veranstalter der Messe, das bisherige Verfahren für die Auswahl der Aussteller zu verbessern und eine interne Rekursmöglichkeit zur Überprüfung von ablehnenden Bescheiden einzuführen (vgl. E. 2b), worauf das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Angelegenheit als abgeschlossen erachtete. Wie es sich mit den von den Beschwerdeführern gegen das Zulassungsprozedere erhobenen Einwendungen verhält (rechtliches Gehör, Akteneinsicht, Begründungspflicht, Ausstandspflicht), wäre allenfalls auf Grund der Vorschriften des Kartellgesetzes zu beurteilen. Es handelt sich nach dem Gesagten aber nicht um ein hoheitliches Verfügungsverfahren, für welches die vorliegend angerufenen verfassungsrechtlichen Verfahrensgarantien gelten würden und dessen Ergebnis als hoheitlicher Akt gemäss Art. 84 ff. OG mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von Grundrechten angefochten werden könnte.
e) Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist demnach schon mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass die übrigen Eintretensvoraussetzungen (Letztinstanzlichkeit, Art. 86/87 OG, und Legitimation, Art. 88 OG) zu prüfen wären. Eine Abnahme der beantragten Beweise erübrigt sich.
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Art. 27 Cost.; art. 84 cpv. 1 e art. 88 OG; art. 762 CO; art. 2 segg. LMI; art. 2 segg. LCart (inammissibilità del ricorso di diritto pubblico per carenza d'atto d'imperio impugnabile). Stands alla fiera internazionale d'arte ART di Basilea: le risposte negative dell'organizzatore della fiera - un'impresa mista - agli espositori interessati non costituiscono atti d'imperio ai sensi dell'art. 84 cpv. 1 OG. Lo stesso vale per le decisioni della commissione di ricorso istituita dall'organizzatore (consid. 2a-c).
Il rifiuto di stands alla fiera ART non costituisce una restrizione del libero accesso al mercato fondata su un atto d'imperio, che potrebbe violare la legge sul mercato interno (consid. 2d/bb). Restrizioni della legge sui cartelli (consid. 2d/cc).
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Le 18 octobre 1996, dame R. a assigné dame P. en paiement de 300'000 fr., plus intérêts.
Par jugement du 22 février 1999, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions de la demanderesse. Après avoir examiné les éléments de preuve qui lui avaient été fournis, elle a retenu que la reconnaissance de dette signée par la défenderesse le 31 octobre 1977 était un acte simulé, les parties ayant conclu un prêt apparent pour dissimuler une donation sous-jacente.
La demanderesse a formé un recours de droit public, fondé sur l'art. 9 Cst., en vue d'obtenir l'annulation du jugement de le Cour civile. Elle y invoquait une appréciation arbitraire des preuves.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 124 I 11 consid. 1).
Aux termes de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale. Cette disposition signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (ATF 119 Ia 421 consid. 2b).
Il faut donc examiner si, en procédure civile vaudoise, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves peut faire l'objet du recours en nullité de l'art. 444 CPC/VD, lequel est recevable contre tout jugement principal d'une autorité judiciaire quelconque, et plus particulièrement "pour violation des règles essentielles de la procédure" (art. 444 al. 1 ch. 3 CPC/VD).
Dans un arrêt non publié du 23 novembre 1995, en la cause 4P.145/1995 (consid. 1), le Tribunal fédéral a posé que, bien que la jurisprudence cantonale ne soit pas fixée fermement sur ce point et mériterait de l'être une fois pour toutes par un arrêt de principe, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves ne constituait apparemment pas un motif de nullité au sens de l'art. 444 al. 1 ch. 3 CPC/VD. Il s'est référé à trois arrêts cantonaux et à deux avis de doctrine, en relevant toutefois que deux arrêts relativement récents semblaient vouloir conférer à l'autorité cantonale de recours, saisie d'un recours en nullité, un pouvoir d'examen, certes fort restreint, dans le domaine de l'appréciation des preuves. Constatant que la situation n'était pas du tout claire et que, dans ces conditions, on ne pouvait affirmer avec certitude que le recourant aurait dû soumettre le grief de déni de justice matériel à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral, ce dernier a considéré que le doute qui subsistait à ce sujet permettait de faire abstraction, en l'occurrence, d'une éventuelle violation de la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ), conformément à la jurisprudence en la matière (ATF 116 Ia 442 consid. 1a). Il est donc entré en matière sur le recours de droit public.
b) Toutefois, depuis lors, dans un arrêt du 4 février 1998, publié au JdT 1999 III p. 89 (consid. 1a), la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a estimé que l'on pouvait "exceptionnellement admettre un moyen de nullité fondé sur l'appréciation arbitraire des preuves lorsque le premier juge a[vait] par exemple établi un état de fait qui [était] choquant au regard des preuves administrées". Elle admet ainsi l'ouverture d'un recours en nullité cantonal à l'encontre de l'appréciation des preuves dans les mêmes limites restrictives que celles assignées par le Tribunal fédéral au recours de droit public pour arbitraire dans l'appréciation des preuves. Les rédacteurs du Journal des Tribunaux ont compris de la sorte le considérant précité, puisqu'ils l'ont résumé comme il suit dans l'en-tête de l'arrêt: "Le recours en nullité est ouvert pour appréciation arbitraire des preuves, celle-ci constituant la violation d'une règle essentielle de procédure, mais le pouvoir de l'autorité de recours est restreint et ne peut en particulier porter sur l'opportunité de procéder à des mesures d'instruction".
Sur le vu de ce dernier arrêt, on ne peut plus dire, comme dans l'arrêt précité du 23 novembre 1995, que la situation n'est pas du tout claire et que, dans ces conditions, il n'est pas possible d'affirmer avec certitude que la recourante aurait dû soumettre le grief de déni de justice matériel à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral. Force est, au contraire, de constater que la voie du recours en nullité cantonal pour appréciation arbitraire des preuves est bel et bien ouverte. La recourante aurait donc dû soumettre ses griefs d'arbitraire dans l'appréciation des preuves à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral. En agissant directement par la voie du recours de droit public, elle a dès lors violé la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales, posée à l'art. 86 al. 1 OJ, de telle sorte que son recours doit être déclaré irrecevable.
c) Cette solution - il convient de le souligner - est en harmonie avec celle de la procédure pénale vaudoise, qui ouvre la voie du recours cantonal en nullité pour appréciation arbitraire des preuves (art. 411 let. i CPP/VD; BERSIER, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 65 ss, 83 s.). La Cour de cassation du Tribunal fédéral en a tiré les conséquences logiques en posant, dans un arrêt récent, que le recourant ne peut en principe pas critiquer, dans le cadre d'un recours de droit public, une constatation de fait pour arbitraire qu'il n'a pas précédemment contestée dans le recours en nullité à la Cour de cassation pénale vaudoise (arrêt non publié du 28 avril 1999, dans la cause 6P.22/1999, consid. 4b).
Le recours cantonal en nullité pour arbitraire dans l'appréciation des preuves ne peut ainsi plus être considéré comme étranger à la procédure vaudoise, tant au civil qu'au pénal.
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Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel. Nichtigkeitsbeschwerde im Waadtländer Zivilprozessrecht. Im Waadtländer Zivilprozess kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde die willkürliche Würdigung von Beweisen gerügt werden (E. 1).
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Le 18 octobre 1996, dame R. a assigné dame P. en paiement de 300'000 fr., plus intérêts.
Par jugement du 22 février 1999, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions de la demanderesse. Après avoir examiné les éléments de preuve qui lui avaient été fournis, elle a retenu que la reconnaissance de dette signée par la défenderesse le 31 octobre 1977 était un acte simulé, les parties ayant conclu un prêt apparent pour dissimuler une donation sous-jacente.
La demanderesse a formé un recours de droit public, fondé sur l'art. 9 Cst., en vue d'obtenir l'annulation du jugement de le Cour civile. Elle y invoquait une appréciation arbitraire des preuves.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 124 I 11 consid. 1).
Aux termes de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale. Cette disposition signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (ATF 119 Ia 421 consid. 2b).
Il faut donc examiner si, en procédure civile vaudoise, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves peut faire l'objet du recours en nullité de l'art. 444 CPC/VD, lequel est recevable contre tout jugement principal d'une autorité judiciaire quelconque, et plus particulièrement "pour violation des règles essentielles de la procédure" (art. 444 al. 1 ch. 3 CPC/VD).
Dans un arrêt non publié du 23 novembre 1995, en la cause 4P.145/1995 (consid. 1), le Tribunal fédéral a posé que, bien que la jurisprudence cantonale ne soit pas fixée fermement sur ce point et mériterait de l'être une fois pour toutes par un arrêt de principe, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves ne constituait apparemment pas un motif de nullité au sens de l'art. 444 al. 1 ch. 3 CPC/VD. Il s'est référé à trois arrêts cantonaux et à deux avis de doctrine, en relevant toutefois que deux arrêts relativement récents semblaient vouloir conférer à l'autorité cantonale de recours, saisie d'un recours en nullité, un pouvoir d'examen, certes fort restreint, dans le domaine de l'appréciation des preuves. Constatant que la situation n'était pas du tout claire et que, dans ces conditions, on ne pouvait affirmer avec certitude que le recourant aurait dû soumettre le grief de déni de justice matériel à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral, ce dernier a considéré que le doute qui subsistait à ce sujet permettait de faire abstraction, en l'occurrence, d'une éventuelle violation de la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ), conformément à la jurisprudence en la matière (ATF 116 Ia 442 consid. 1a). Il est donc entré en matière sur le recours de droit public.
b) Toutefois, depuis lors, dans un arrêt du 4 février 1998, publié au JdT 1999 III p. 89 (consid. 1a), la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a estimé que l'on pouvait "exceptionnellement admettre un moyen de nullité fondé sur l'appréciation arbitraire des preuves lorsque le premier juge a[vait] par exemple établi un état de fait qui [était] choquant au regard des preuves administrées". Elle admet ainsi l'ouverture d'un recours en nullité cantonal à l'encontre de l'appréciation des preuves dans les mêmes limites restrictives que celles assignées par le Tribunal fédéral au recours de droit public pour arbitraire dans l'appréciation des preuves. Les rédacteurs du Journal des Tribunaux ont compris de la sorte le considérant précité, puisqu'ils l'ont résumé comme il suit dans l'en-tête de l'arrêt: "Le recours en nullité est ouvert pour appréciation arbitraire des preuves, celle-ci constituant la violation d'une règle essentielle de procédure, mais le pouvoir de l'autorité de recours est restreint et ne peut en particulier porter sur l'opportunité de procéder à des mesures d'instruction".
Sur le vu de ce dernier arrêt, on ne peut plus dire, comme dans l'arrêt précité du 23 novembre 1995, que la situation n'est pas du tout claire et que, dans ces conditions, il n'est pas possible d'affirmer avec certitude que la recourante aurait dû soumettre le grief de déni de justice matériel à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral. Force est, au contraire, de constater que la voie du recours en nullité cantonal pour appréciation arbitraire des preuves est bel et bien ouverte. La recourante aurait donc dû soumettre ses griefs d'arbitraire dans l'appréciation des preuves à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral. En agissant directement par la voie du recours de droit public, elle a dès lors violé la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales, posée à l'art. 86 al. 1 OJ, de telle sorte que son recours doit être déclaré irrecevable.
c) Cette solution - il convient de le souligner - est en harmonie avec celle de la procédure pénale vaudoise, qui ouvre la voie du recours cantonal en nullité pour appréciation arbitraire des preuves (art. 411 let. i CPP/VD; BERSIER, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 65 ss, 83 s.). La Cour de cassation du Tribunal fédéral en a tiré les conséquences logiques en posant, dans un arrêt récent, que le recourant ne peut en principe pas critiquer, dans le cadre d'un recours de droit public, une constatation de fait pour arbitraire qu'il n'a pas précédemment contestée dans le recours en nullité à la Cour de cassation pénale vaudoise (arrêt non publié du 28 avril 1999, dans la cause 6P.22/1999, consid. 4b).
Le recours cantonal en nullité pour arbitraire dans l'appréciation des preuves ne peut ainsi plus être considéré comme étranger à la procédure vaudoise, tant au civil qu'au pénal.
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Recevabilité du recours de droit public; épuisement des moyens de droit cantonal. Recours en nullité en procédure civile vaudoise. En procédure civile vaudoise, le recours en nullité est ouvert pour appréciation arbitraire des preuves (consid. 1).
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Par jugement du 22 février 1999, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions de la demanderesse. Après avoir examiné les éléments de preuve qui lui avaient été fournis, elle a retenu que la reconnaissance de dette signée par la défenderesse le 31 octobre 1977 était un acte simulé, les parties ayant conclu un prêt apparent pour dissimuler une donation sous-jacente.
La demanderesse a formé un recours de droit public, fondé sur l'art. 9 Cst., en vue d'obtenir l'annulation du jugement de le Cour civile. Elle y invoquait une appréciation arbitraire des preuves.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
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1. a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (ATF 124 I 11 consid. 1).
Aux termes de l'art. 86 al. 1 OJ, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale. Cette disposition signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (ATF 119 Ia 421 consid. 2b).
Il faut donc examiner si, en procédure civile vaudoise, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves peut faire l'objet du recours en nullité de l'art. 444 CPC/VD, lequel est recevable contre tout jugement principal d'une autorité judiciaire quelconque, et plus particulièrement "pour violation des règles essentielles de la procédure" (art. 444 al. 1 ch. 3 CPC/VD).
Dans un arrêt non publié du 23 novembre 1995, en la cause 4P.145/1995 (consid. 1), le Tribunal fédéral a posé que, bien que la jurisprudence cantonale ne soit pas fixée fermement sur ce point et mériterait de l'être une fois pour toutes par un arrêt de principe, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves ne constituait apparemment pas un motif de nullité au sens de l'art. 444 al. 1 ch. 3 CPC/VD. Il s'est référé à trois arrêts cantonaux et à deux avis de doctrine, en relevant toutefois que deux arrêts relativement récents semblaient vouloir conférer à l'autorité cantonale de recours, saisie d'un recours en nullité, un pouvoir d'examen, certes fort restreint, dans le domaine de l'appréciation des preuves. Constatant que la situation n'était pas du tout claire et que, dans ces conditions, on ne pouvait affirmer avec certitude que le recourant aurait dû soumettre le grief de déni de justice matériel à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral, ce dernier a considéré que le doute qui subsistait à ce sujet permettait de faire abstraction, en l'occurrence, d'une éventuelle violation de la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales (art. 86 al. 1 OJ), conformément à la jurisprudence en la matière (ATF 116 Ia 442 consid. 1a). Il est donc entré en matière sur le recours de droit public.
b) Toutefois, depuis lors, dans un arrêt du 4 février 1998, publié au JdT 1999 III p. 89 (consid. 1a), la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a estimé que l'on pouvait "exceptionnellement admettre un moyen de nullité fondé sur l'appréciation arbitraire des preuves lorsque le premier juge a[vait] par exemple établi un état de fait qui [était] choquant au regard des preuves administrées". Elle admet ainsi l'ouverture d'un recours en nullité cantonal à l'encontre de l'appréciation des preuves dans les mêmes limites restrictives que celles assignées par le Tribunal fédéral au recours de droit public pour arbitraire dans l'appréciation des preuves. Les rédacteurs du Journal des Tribunaux ont compris de la sorte le considérant précité, puisqu'ils l'ont résumé comme il suit dans l'en-tête de l'arrêt: "Le recours en nullité est ouvert pour appréciation arbitraire des preuves, celle-ci constituant la violation d'une règle essentielle de procédure, mais le pouvoir de l'autorité de recours est restreint et ne peut en particulier porter sur l'opportunité de procéder à des mesures d'instruction".
Sur le vu de ce dernier arrêt, on ne peut plus dire, comme dans l'arrêt précité du 23 novembre 1995, que la situation n'est pas du tout claire et que, dans ces conditions, il n'est pas possible d'affirmer avec certitude que la recourante aurait dû soumettre le grief de déni de justice matériel à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral. Force est, au contraire, de constater que la voie du recours en nullité cantonal pour appréciation arbitraire des preuves est bel et bien ouverte. La recourante aurait donc dû soumettre ses griefs d'arbitraire dans l'appréciation des preuves à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral. En agissant directement par la voie du recours de droit public, elle a dès lors violé la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales, posée à l'art. 86 al. 1 OJ, de telle sorte que son recours doit être déclaré irrecevable.
c) Cette solution - il convient de le souligner - est en harmonie avec celle de la procédure pénale vaudoise, qui ouvre la voie du recours cantonal en nullité pour appréciation arbitraire des preuves (art. 411 let. i CPP/VD; BERSIER, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 65 ss, 83 s.). La Cour de cassation du Tribunal fédéral en a tiré les conséquences logiques en posant, dans un arrêt récent, que le recourant ne peut en principe pas critiquer, dans le cadre d'un recours de droit public, une constatation de fait pour arbitraire qu'il n'a pas précédemment contestée dans le recours en nullité à la Cour de cassation pénale vaudoise (arrêt non publié du 28 avril 1999, dans la cause 6P.22/1999, consid. 4b).
Le recours cantonal en nullité pour arbitraire dans l'appréciation des preuves ne peut ainsi plus être considéré comme étranger à la procédure vaudoise, tant au civil qu'au pénal.
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Ricevibilità del ricorso di diritto pubblico. Esaurimento dei rimedi di diritto cantonali. Ricorso per nullità nella procedura civile vodese. Nella procedura civile vodese é ammesso proporre il ricorso per nullità contro l'apprezzamento arbitrario delle prove (consid. 1).
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Sachverhalt ab Seite 27
B. wurde am 9. Juli 1999 vom Haftrichter des Bezirksgerichts Horgen in Untersuchungshaft versetzt. Am 7. Oktober 1999 wurde deren Fortsetzung für drei Monate angeordnet. Ein erstes Haftentlassungsgesuch vom 1. November 1999 hat der Haftrichter am 9. November 1999 abgewiesen. Obwohl er amtlich verteidigt wird, stellte B. am 6. Dezember 1999 selbst ein erneutes Haftentlassungsgesuch, welches der Haftrichter am 17. Dezember 1999 wegen dringenden Tatverdachts sowie Flucht- und Kollusionsgefahr abwies. Der Haftrichter verfügte gleichzeitig die Fortsetzung der Untersuchungshaft bis zum 17. März 2000 und ordnete in Ziffer 3 des Dispositivs seines Entscheids an, dass bis dahin auf von B. selbst verfasste Entlassungsgesuche nicht mehr eingetreten werde.
Gegen Ziffer 3 des Dispositivs des haftrichterlichen Entscheids führt B. staatsrechtliche Beschwerde und verlangt deren Aufhebung, eventualiter die Verkürzung der Sperrfrist auf einen Monat. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine Anordnung, die sein Recht einschränkt, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Dieses Recht ist in Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantiert, fliesst aus dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit und findet sich jetzt auch in Art. 31 Abs. 4 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist (vgl. AS 1999 2555). Der Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 88 OG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Die angefochtene Verfügung stützt sich auf § 66 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH, LS 321). Nach dieser Vorschrift kann der Haftrichter bei Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der Haft einen Zeitpunkt bestimmen, bis zu welchem kein neues Gesuch zugelassen wird. Der Beschwerdeführer hält § 66 StPO/ZH für unvereinbar mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) ist die Ansetzung einer Sperr- bzw. Ausschlussfrist von einem Monat für die Einreichung neuer Haftentlassungsgesuche grundsätzlich zulässig (BGE 123 I 31 E. 4c und d S. 37 ff. mit Hinweisen auf Urteile des EGMR und die Lehre, auf die sich auch der Beschwerdeführer beruft). § 66 StPO/ZH schliesst auch längere Sperrfristen nicht aus. Sperrfristen zwischen einem und drei Monaten sind jedoch nur ausnahmsweise zulässig, falls den sich wandelnden tatsächlichen Verhältnissen (mit Blick auf die Haftgründe oder die Haftdauer) auch so ausreichend Rechnung getragen werden kann. Das Bundesgericht erachtete es als mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK unvereinbar, eine zweimonatige Sperrfrist allein damit zu begründen, der Inhaftierte habe innerhalb eines Monats drei Haftentlassungsgesuche gestellt und damit die Strafuntersuchung unnötig behindert (BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Es führte in jenem Urteil aus, diese Begründung nehme keinen Bezug auf den Stand der Strafuntersuchung. Auch lasse sich daraus nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach zwei Monaten abgeschlossen sein würden und ob die Flucht- oder die Kollusionsgefahr noch so lange andauern würden. Die Sperrfrist von zwei Monaten für die Einreichung eines neuen Gesuchs erweise sich unter diesen Umständen als übersetzt.
Das Recht des ohne gerichtliches Urteil Inhaftierten, jederzeit ein Gericht anzurufen, gewährleistet einen spezifischen Aspekt der bisher als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht geschützten und neu in Art. 10 Abs. 2 BV garantierten persönlichen Freiheit. Diese Verfahrensgarantie ist jetzt auch ausdrücklich in Art. 31 Abs. 4 BV enthalten. Einschränkungen eines Grundrechts und damit der zu seiner Durchsetzung dienenden Verfahrensgarantie sind zulässig, wenn sie eine gesetzliche Grundlage haben, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind sowie nicht in den Kerngehalt des Grundrechts eingreifen (vgl. BGE 125 I 369 E. 5d S. 379 mit Hinweisen und Art. 36 BV). § 66 StPO/ZH bietet eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Zu Gunsten des Funktionierens der Strafjustiz und aus Gründen der Verfahrensökonomie besteht auch ein öffentliches Interesse an der Nichtzulassung von rechtsmissbräuchlichen, trölerischen oder zum Vornherein unzulässigen Haftentlassungsgesuchen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A. in: EuGRZ 1994 S. 492). Schliesslich ist der Eingriff verhältnismässig, wenn die Sperrfrist den erwähnten Anforderungen der bundesgerichtlichen Praxis an eine solche standhält. In diesem Falle greift die Anordnung auch nicht in den Kerngehalt des Grundrechts ein.
3. Im vorliegenden Fall würde die dreimonatige Sperrfrist im Lichte der Rechtsprechung nicht vor Art. 5 Ziff. 4 EMRK (vgl. auch Art. 31 Abs. 4 BV) standhalten, wenn sie Haftentlassungsgesuche gänzlich ausschliessen würde. Auch der Haftrichter führt aus, das Verhalten des Beschwerdeführers könne noch nicht als derart rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass sich eine solche Sperrfrist rechtfertigen würde. Die angefochtene Massnahme wird nur damit begründet, der Beschwerdeführer habe, ohne Rücksprache mit seinem amtlichen Verteidiger, zum zweiten Mal ein Haftentlassungsgesuch gestellt, ohne dass veränderte Verhältnisse vorlägen. Dieser Begründung lässt sich - ebenso wie im Fall, der in BGE 123 I 31 beurteilt wurde - nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach drei Monaten abgeschlossen sein werden und ob die Flucht- und Kollusionsgefahr mit Sicherheit noch so lange andauern werden.
Der Haftrichter hat jedoch nicht verfügt, er werde für drei Monate keine Haftentlassungsgesuche des Beschwerdeführers zulassen, sondern nur, er werde während dieses Zeitraums auf keine von diesem selbst und nicht von seinem amtlichen Verteidiger verfassten mehr eintreten. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob eine solche Einschränkung der Verteidigungsrechte und der Verfahrensrechte zum Schutz der persönlichen Freiheit vor der BV und der EMRK standhält.
4. Der Beschwerdeführer bringt gegen die ihm auferlegte Sperrfrist vor, der Inhaftierte habe ein Recht, eine Haftentlassung zu verlangen, und er könne nicht verpflichtet werden, dieses ausschliesslich durch seinen Verteidiger wahrzunehmen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Inhaftierte durch einen Pflichtverteidiger vertreten werde, müsse er sich auf sein Recht auf persönliche Freiheit auch gegen die Ratschläge und den Willen des Verteidigers berufen können.
a) Der Haftrichter ruft als gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid § 66 StPO/ZH an. Dessen Wortlaut sieht zwar nicht ausdrücklich vor, dass auch nur vom Inhaftierten selbst verfasste Gesuche während einer Sperrfrist ausgeschlossen werden dürfen. Dies kann aber - verglichen mit der nach dem Gesetzeswortlaut zulässigen generellen Nichtzulassung von Haftentlassungsgesuchen - als mildere und daher ebenfalls zulässige Massnahme angesehen werden. Somit beruht die angefochtene Anordnung selbst bei freier Prüfung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Daher kann offen bleiben, ob es sich überhaupt um einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit handelt; andernfalls wären die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen (vgl. BGE 125 I 257 E. 3a S. 259 mit Hinweisen).
b) In jedem Falle prüft das Bundesgericht frei, ob die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den Minimalgarantien der BV und der EMRK vereinbar sind (vgl. für Verfahrensgarantien etwa BGE 125 I 257 E. 3a S. 259 mit Hinweisen). Es fragt sich, ob das öffentliche Interesse an der angefochtenen Sperrfrist von drei Monaten gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers überwiegt, während dieser Zeit auch ohne seinen Verteidiger sein Recht auf jederzeitige Haftprüfung auszuüben.
aa) Das Interesse des Beschwerdeführers, selbst Haftentlassungsgesuche einzureichen, ist grundsätzlich nicht gross. Sein Verteidiger kann jederzeit solche Gesuche stellen, muss dies aufgrund seiner Verteidigerpflichten auch tun, wenn eine Aussicht auf Erfolg besteht, und vorliegend bestehen - wie die staatsrechtliche Beschwerde zeigt - auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der Verteidiger nicht voll für den Beschwerdeführer einsetzen würde.
Anderseits ist zu berücksichtigen, dass ein Angeschuldigter grundsätzlich seine Rechte auch dann selbst wahrnehmen kann, wenn er verteidigt ist (vgl. Entscheid der EKMR i.S. X. c. Schweiz vom 6. Oktober 1981, Décisions et Rapports, Band 26 (1982), S. 239; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, 1996, S. 301). Dies muss insbesondere für unverzichtbare und unverjährbare Grundrechte wie die persönliche Freiheit gelten. Für die Möglichkeit, selbst handeln zu können, spricht auch, dass ein Verteidiger nicht bloss Sprachrohr des Beschuldigten ist und dass ein Offizialverteidiger nur erschwert ausgewechselt werden kann (vgl. BGE 116 Ia 102 E. 4b S. 105 mit Hinweisen).
bb) Es entspricht dem erwähnten öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz, wenn die Behörden während dreier Monate nur Beschwerden zu behandeln haben, die vom dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten amtlichen Verteidiger verfasst werden. Wie der Beschwerdeführer unter Berufung auf Rechtsprechung und Lehre ausführt, ist jedoch selbst das Interesse, überhaupt keine Haftentlassungsgesuche behandeln zu müssen, grundsätzlich gering zu bewerten. Es steht dem Haftrichter frei, auf rechtsmissbräuchliche, trölerische oder offensichtlich unzulässige Gesuche nicht einzutreten oder offensichtlich unbegründete Gesuche mit bloss summarischer Begründung abzuweisen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A., E. 3b, in: EuGRZ 1994 S. 492; ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1996, § 66, N. 9).
Auch im Strafprozessrecht gilt das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Ein Angeschuldigter darf mit der Ausübung seiner Rechte keine verfahrensfremden oder verfahrenswidrigen Zwecke verfolgen. In einem solchen Fall darf der Richter auch ohne besondere gesetzliche Grundlage anordnen, dass ein Angeschuldigter bestimmte Rechte nur durch seinen Verteidiger ausüben dürfe (vgl. ein Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 7. November 1991 in: Neue Juristische Wochenschrift 1992 S. 1245 f.). Dass der Beschwerdeführer nicht eigentlich seine Freilassung erreichen wollte, sondern bloss oder hauptsächlich das Verfahren behindern oder verzögern wollte, wirft ihm der Haftrichter hier hingegen nicht vor, und dies ist auch nicht ersichtlich.
cc) Vorliegend hat der Beschwerdeführer in den ersten fünf Monaten seiner Haft zwei Haftentlassungsgesuche gestellt. Zwischen dem Ersten vom 1. November 1999 und dem Zweiten vom 6. Dezember 1999, das Anlass zur angefochtenen Verfügung gab, verstrich mehr als ein Monat, also mehr als der Zeitraum, während dem neue Haftentlassungsgesuche nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe und des Bundesgerichts grundsätzlich ausgeschlossen werden dürfen. Das zweite Gesuch wurde gestellt, nachdem der Haftrichter in seinem Entscheid vom 9. November 1999 eine Sperrfrist für weitere Gesuche ausdrücklich abgelehnt hatte, wenn er eine solche Anordnung in der Zukunft auch nicht ausschloss. Das die angefochtene Verfügung veranlassende Gesuch umfasste anderthalb Seiten und war - wie schon das erste Haftentlassungsgesuch - weder weitschweifig noch unflätig. Obwohl es von einem Laien verfasst wurde, enthielt es Ausführungen zum dringenden Tatverdacht, zum speziellen Haftgrund der Fluchtgefahr und zur Möglichkeit von Ersatzmassnahmen, also zu den für eine Haftentlassung relevanten Fragen. Zum dringenden Tatverdacht stellte der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich zum ersten Mal - die Behauptung auf, es werde ihm nicht mehr Betrug, sondern nur noch arglistige Vermögensschädigung vorgeworfen. Träfe dies zu, könnte dies in der Tat zu einer Haftentlassung führen. Offenbar traf dies nicht zu, was die Behörden jedoch ohne irgendwelche Umtriebe feststellen konnten. Zur Fluchtgefahr brachte der Beschwerdeführer vor und belegte, dass er bei seiner Verlobten in der Schweiz wohnen könne. Obwohl diese Vorbringen nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde führen konnten, sind sie weder rechtsmissbräuchlich, noch trölerisch oder offensichtlich unzulässig. Die Untersuchungshaft stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar, die ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht ist. Daher können Haftentlassungsgesuche, die in Abständen von mehr als einem Monat gestellt werden, grundsätzlich auch nicht bloss deswegen als missbräuchlich angesehen werden, weil sie materiell keine Aussicht auf Erfolg haben.
dd) Zusammenfassend bot die Eingabe vom 6. Dezember 1999 keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in nächster Zeit häufige, missbräuchliche, trölerische, offensichtlich unzulässige oder unbegründete Haftentlassungsgesuche abfassen werde, wenn er solche selbst einreichen könnte. Die angefochtene Sperrfrist ist daher unverhältnismässig. Auch wenn der Beschwerdeführer im übrigen Strafverfahren trölerisches oder missbräuchliches Verhalten an den Tag legen sollte, kann dies die angefochtene Sperrfrist nicht rechtfertigen, solange sich solches Verhalten nicht in Haftentlassungsgesuchen äussert. Die Sperrfrist ist keine Sanktion für das Verhalten des Angeschuldigten in der Strafuntersuchung, sondern kann einzig dazu dienen, die Behörden von missbräuchlichen Haftentlassungsgesuchen zu entlasten.
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Persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und Art. 5 Ziff. 4 EMRK (Art. 31 Abs. 4 BV); § 66 Zürcher Strafprozessordnung (StPO/ZH): Sperrfrist für vom Untersuchungsgefangenen selbst verfasste Haftentlassungsgesuche. Ein gänzlicher Ausschluss von Haftentlassungsgesuchen für drei Monate hält im vorliegenden Falle vor der geltenden Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK, auch im Lichte von Art. 31 Abs. 4 BV, nicht stand (E. 2 und 3).
Eine Sperrfrist allein für Haftentlassungsgesuche, die der Untersuchungsgefangene selbst und nicht sein amtlicher Verteidiger verfasst, kann sich auf § 66 StPO/ZH als gesetzliche Grundlage stützen (E. 4a). Sie liegt auch im öffentlichen Interesse, ist jedoch unverhältnismässig, da aufgrund der vergangenen Gesuche keine genügenden Anzeichen für häufige, missbräuchliche, trölerische oder offensichtlich unzulässige oder unbegründete Haftentlassungsgesuche bestanden (E. 4b).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 I 26
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126 I 26
Sachverhalt ab Seite 27
B. wurde am 9. Juli 1999 vom Haftrichter des Bezirksgerichts Horgen in Untersuchungshaft versetzt. Am 7. Oktober 1999 wurde deren Fortsetzung für drei Monate angeordnet. Ein erstes Haftentlassungsgesuch vom 1. November 1999 hat der Haftrichter am 9. November 1999 abgewiesen. Obwohl er amtlich verteidigt wird, stellte B. am 6. Dezember 1999 selbst ein erneutes Haftentlassungsgesuch, welches der Haftrichter am 17. Dezember 1999 wegen dringenden Tatverdachts sowie Flucht- und Kollusionsgefahr abwies. Der Haftrichter verfügte gleichzeitig die Fortsetzung der Untersuchungshaft bis zum 17. März 2000 und ordnete in Ziffer 3 des Dispositivs seines Entscheids an, dass bis dahin auf von B. selbst verfasste Entlassungsgesuche nicht mehr eingetreten werde.
Gegen Ziffer 3 des Dispositivs des haftrichterlichen Entscheids führt B. staatsrechtliche Beschwerde und verlangt deren Aufhebung, eventualiter die Verkürzung der Sperrfrist auf einen Monat. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine Anordnung, die sein Recht einschränkt, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Dieses Recht ist in Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantiert, fliesst aus dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit und findet sich jetzt auch in Art. 31 Abs. 4 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist (vgl. AS 1999 2555). Der Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 88 OG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Die angefochtene Verfügung stützt sich auf § 66 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH, LS 321). Nach dieser Vorschrift kann der Haftrichter bei Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der Haft einen Zeitpunkt bestimmen, bis zu welchem kein neues Gesuch zugelassen wird. Der Beschwerdeführer hält § 66 StPO/ZH für unvereinbar mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) ist die Ansetzung einer Sperr- bzw. Ausschlussfrist von einem Monat für die Einreichung neuer Haftentlassungsgesuche grundsätzlich zulässig (BGE 123 I 31 E. 4c und d S. 37 ff. mit Hinweisen auf Urteile des EGMR und die Lehre, auf die sich auch der Beschwerdeführer beruft). § 66 StPO/ZH schliesst auch längere Sperrfristen nicht aus. Sperrfristen zwischen einem und drei Monaten sind jedoch nur ausnahmsweise zulässig, falls den sich wandelnden tatsächlichen Verhältnissen (mit Blick auf die Haftgründe oder die Haftdauer) auch so ausreichend Rechnung getragen werden kann. Das Bundesgericht erachtete es als mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK unvereinbar, eine zweimonatige Sperrfrist allein damit zu begründen, der Inhaftierte habe innerhalb eines Monats drei Haftentlassungsgesuche gestellt und damit die Strafuntersuchung unnötig behindert (BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Es führte in jenem Urteil aus, diese Begründung nehme keinen Bezug auf den Stand der Strafuntersuchung. Auch lasse sich daraus nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach zwei Monaten abgeschlossen sein würden und ob die Flucht- oder die Kollusionsgefahr noch so lange andauern würden. Die Sperrfrist von zwei Monaten für die Einreichung eines neuen Gesuchs erweise sich unter diesen Umständen als übersetzt.
Das Recht des ohne gerichtliches Urteil Inhaftierten, jederzeit ein Gericht anzurufen, gewährleistet einen spezifischen Aspekt der bisher als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht geschützten und neu in Art. 10 Abs. 2 BV garantierten persönlichen Freiheit. Diese Verfahrensgarantie ist jetzt auch ausdrücklich in Art. 31 Abs. 4 BV enthalten. Einschränkungen eines Grundrechts und damit der zu seiner Durchsetzung dienenden Verfahrensgarantie sind zulässig, wenn sie eine gesetzliche Grundlage haben, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind sowie nicht in den Kerngehalt des Grundrechts eingreifen (vgl. BGE 125 I 369 E. 5d S. 379 mit Hinweisen und Art. 36 BV). § 66 StPO/ZH bietet eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Zu Gunsten des Funktionierens der Strafjustiz und aus Gründen der Verfahrensökonomie besteht auch ein öffentliches Interesse an der Nichtzulassung von rechtsmissbräuchlichen, trölerischen oder zum Vornherein unzulässigen Haftentlassungsgesuchen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A. in: EuGRZ 1994 S. 492). Schliesslich ist der Eingriff verhältnismässig, wenn die Sperrfrist den erwähnten Anforderungen der bundesgerichtlichen Praxis an eine solche standhält. In diesem Falle greift die Anordnung auch nicht in den Kerngehalt des Grundrechts ein.
3. Im vorliegenden Fall würde die dreimonatige Sperrfrist im Lichte der Rechtsprechung nicht vor Art. 5 Ziff. 4 EMRK (vgl. auch Art. 31 Abs. 4 BV) standhalten, wenn sie Haftentlassungsgesuche gänzlich ausschliessen würde. Auch der Haftrichter führt aus, das Verhalten des Beschwerdeführers könne noch nicht als derart rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass sich eine solche Sperrfrist rechtfertigen würde. Die angefochtene Massnahme wird nur damit begründet, der Beschwerdeführer habe, ohne Rücksprache mit seinem amtlichen Verteidiger, zum zweiten Mal ein Haftentlassungsgesuch gestellt, ohne dass veränderte Verhältnisse vorlägen. Dieser Begründung lässt sich - ebenso wie im Fall, der in BGE 123 I 31 beurteilt wurde - nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach drei Monaten abgeschlossen sein werden und ob die Flucht- und Kollusionsgefahr mit Sicherheit noch so lange andauern werden.
Der Haftrichter hat jedoch nicht verfügt, er werde für drei Monate keine Haftentlassungsgesuche des Beschwerdeführers zulassen, sondern nur, er werde während dieses Zeitraums auf keine von diesem selbst und nicht von seinem amtlichen Verteidiger verfassten mehr eintreten. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob eine solche Einschränkung der Verteidigungsrechte und der Verfahrensrechte zum Schutz der persönlichen Freiheit vor der BV und der EMRK standhält.
4. Der Beschwerdeführer bringt gegen die ihm auferlegte Sperrfrist vor, der Inhaftierte habe ein Recht, eine Haftentlassung zu verlangen, und er könne nicht verpflichtet werden, dieses ausschliesslich durch seinen Verteidiger wahrzunehmen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Inhaftierte durch einen Pflichtverteidiger vertreten werde, müsse er sich auf sein Recht auf persönliche Freiheit auch gegen die Ratschläge und den Willen des Verteidigers berufen können.
a) Der Haftrichter ruft als gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid § 66 StPO/ZH an. Dessen Wortlaut sieht zwar nicht ausdrücklich vor, dass auch nur vom Inhaftierten selbst verfasste Gesuche während einer Sperrfrist ausgeschlossen werden dürfen. Dies kann aber - verglichen mit der nach dem Gesetzeswortlaut zulässigen generellen Nichtzulassung von Haftentlassungsgesuchen - als mildere und daher ebenfalls zulässige Massnahme angesehen werden. Somit beruht die angefochtene Anordnung selbst bei freier Prüfung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Daher kann offen bleiben, ob es sich überhaupt um einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit handelt; andernfalls wären die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen (vgl. BGE 125 I 257 E. 3a S. 259 mit Hinweisen).
b) In jedem Falle prüft das Bundesgericht frei, ob die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den Minimalgarantien der BV und der EMRK vereinbar sind (vgl. für Verfahrensgarantien etwa BGE 125 I 257 E. 3a S. 259 mit Hinweisen). Es fragt sich, ob das öffentliche Interesse an der angefochtenen Sperrfrist von drei Monaten gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers überwiegt, während dieser Zeit auch ohne seinen Verteidiger sein Recht auf jederzeitige Haftprüfung auszuüben.
aa) Das Interesse des Beschwerdeführers, selbst Haftentlassungsgesuche einzureichen, ist grundsätzlich nicht gross. Sein Verteidiger kann jederzeit solche Gesuche stellen, muss dies aufgrund seiner Verteidigerpflichten auch tun, wenn eine Aussicht auf Erfolg besteht, und vorliegend bestehen - wie die staatsrechtliche Beschwerde zeigt - auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der Verteidiger nicht voll für den Beschwerdeführer einsetzen würde.
Anderseits ist zu berücksichtigen, dass ein Angeschuldigter grundsätzlich seine Rechte auch dann selbst wahrnehmen kann, wenn er verteidigt ist (vgl. Entscheid der EKMR i.S. X. c. Schweiz vom 6. Oktober 1981, Décisions et Rapports, Band 26 (1982), S. 239; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, 1996, S. 301). Dies muss insbesondere für unverzichtbare und unverjährbare Grundrechte wie die persönliche Freiheit gelten. Für die Möglichkeit, selbst handeln zu können, spricht auch, dass ein Verteidiger nicht bloss Sprachrohr des Beschuldigten ist und dass ein Offizialverteidiger nur erschwert ausgewechselt werden kann (vgl. BGE 116 Ia 102 E. 4b S. 105 mit Hinweisen).
bb) Es entspricht dem erwähnten öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz, wenn die Behörden während dreier Monate nur Beschwerden zu behandeln haben, die vom dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten amtlichen Verteidiger verfasst werden. Wie der Beschwerdeführer unter Berufung auf Rechtsprechung und Lehre ausführt, ist jedoch selbst das Interesse, überhaupt keine Haftentlassungsgesuche behandeln zu müssen, grundsätzlich gering zu bewerten. Es steht dem Haftrichter frei, auf rechtsmissbräuchliche, trölerische oder offensichtlich unzulässige Gesuche nicht einzutreten oder offensichtlich unbegründete Gesuche mit bloss summarischer Begründung abzuweisen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A., E. 3b, in: EuGRZ 1994 S. 492; ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1996, § 66, N. 9).
Auch im Strafprozessrecht gilt das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Ein Angeschuldigter darf mit der Ausübung seiner Rechte keine verfahrensfremden oder verfahrenswidrigen Zwecke verfolgen. In einem solchen Fall darf der Richter auch ohne besondere gesetzliche Grundlage anordnen, dass ein Angeschuldigter bestimmte Rechte nur durch seinen Verteidiger ausüben dürfe (vgl. ein Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 7. November 1991 in: Neue Juristische Wochenschrift 1992 S. 1245 f.). Dass der Beschwerdeführer nicht eigentlich seine Freilassung erreichen wollte, sondern bloss oder hauptsächlich das Verfahren behindern oder verzögern wollte, wirft ihm der Haftrichter hier hingegen nicht vor, und dies ist auch nicht ersichtlich.
cc) Vorliegend hat der Beschwerdeführer in den ersten fünf Monaten seiner Haft zwei Haftentlassungsgesuche gestellt. Zwischen dem Ersten vom 1. November 1999 und dem Zweiten vom 6. Dezember 1999, das Anlass zur angefochtenen Verfügung gab, verstrich mehr als ein Monat, also mehr als der Zeitraum, während dem neue Haftentlassungsgesuche nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe und des Bundesgerichts grundsätzlich ausgeschlossen werden dürfen. Das zweite Gesuch wurde gestellt, nachdem der Haftrichter in seinem Entscheid vom 9. November 1999 eine Sperrfrist für weitere Gesuche ausdrücklich abgelehnt hatte, wenn er eine solche Anordnung in der Zukunft auch nicht ausschloss. Das die angefochtene Verfügung veranlassende Gesuch umfasste anderthalb Seiten und war - wie schon das erste Haftentlassungsgesuch - weder weitschweifig noch unflätig. Obwohl es von einem Laien verfasst wurde, enthielt es Ausführungen zum dringenden Tatverdacht, zum speziellen Haftgrund der Fluchtgefahr und zur Möglichkeit von Ersatzmassnahmen, also zu den für eine Haftentlassung relevanten Fragen. Zum dringenden Tatverdacht stellte der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich zum ersten Mal - die Behauptung auf, es werde ihm nicht mehr Betrug, sondern nur noch arglistige Vermögensschädigung vorgeworfen. Träfe dies zu, könnte dies in der Tat zu einer Haftentlassung führen. Offenbar traf dies nicht zu, was die Behörden jedoch ohne irgendwelche Umtriebe feststellen konnten. Zur Fluchtgefahr brachte der Beschwerdeführer vor und belegte, dass er bei seiner Verlobten in der Schweiz wohnen könne. Obwohl diese Vorbringen nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde führen konnten, sind sie weder rechtsmissbräuchlich, noch trölerisch oder offensichtlich unzulässig. Die Untersuchungshaft stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar, die ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht ist. Daher können Haftentlassungsgesuche, die in Abständen von mehr als einem Monat gestellt werden, grundsätzlich auch nicht bloss deswegen als missbräuchlich angesehen werden, weil sie materiell keine Aussicht auf Erfolg haben.
dd) Zusammenfassend bot die Eingabe vom 6. Dezember 1999 keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in nächster Zeit häufige, missbräuchliche, trölerische, offensichtlich unzulässige oder unbegründete Haftentlassungsgesuche abfassen werde, wenn er solche selbst einreichen könnte. Die angefochtene Sperrfrist ist daher unverhältnismässig. Auch wenn der Beschwerdeführer im übrigen Strafverfahren trölerisches oder missbräuchliches Verhalten an den Tag legen sollte, kann dies die angefochtene Sperrfrist nicht rechtfertigen, solange sich solches Verhalten nicht in Haftentlassungsgesuchen äussert. Die Sperrfrist ist keine Sanktion für das Verhalten des Angeschuldigten in der Strafuntersuchung, sondern kann einzig dazu dienen, die Behörden von missbräuchlichen Haftentlassungsgesuchen zu entlasten.
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Liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et art. 5 par. 4 CEDH (art. 31 al. 4 Cst.); § 66 du Code de procédure pénale zurichois (CPP/ZH): délai d'attente imparti aux personnes placées en détention préventive pour présenter une demande de mise en liberté rédigée de leur main. Dans le cas particulier, une exclusion complète des demandes de mise en liberté pour trois mois n'est compatible ni avec la jurisprudence rendue en application de l'art. 5 par. 4 CEDH, ni avec l'art. 31 al. 4 Cst. (consid. 2 et 3).
Un délai d'attente pour présenter une demande de mise en liberté, imposé au seul détenu à titre préventif, mais non à son défenseur d'office, peut se fonder sur le § 66 CPP/ZH, qui consiste à cet égard une base légale suffisante (consid. 4a). Un tel délai répond aussi à un intérêt public, mais apparaît en revanche disproportionné lorsqu'au regard de précédentes demandes, aucun indice suffisant ne permet de tenir les requêtes de mise en liberté pour trop fréquentes, abusives, téméraires, voire manifestement irrecevables ou infondées (consid. 4b).
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126 I 26
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126 I 26
Sachverhalt ab Seite 27
B. wurde am 9. Juli 1999 vom Haftrichter des Bezirksgerichts Horgen in Untersuchungshaft versetzt. Am 7. Oktober 1999 wurde deren Fortsetzung für drei Monate angeordnet. Ein erstes Haftentlassungsgesuch vom 1. November 1999 hat der Haftrichter am 9. November 1999 abgewiesen. Obwohl er amtlich verteidigt wird, stellte B. am 6. Dezember 1999 selbst ein erneutes Haftentlassungsgesuch, welches der Haftrichter am 17. Dezember 1999 wegen dringenden Tatverdachts sowie Flucht- und Kollusionsgefahr abwies. Der Haftrichter verfügte gleichzeitig die Fortsetzung der Untersuchungshaft bis zum 17. März 2000 und ordnete in Ziffer 3 des Dispositivs seines Entscheids an, dass bis dahin auf von B. selbst verfasste Entlassungsgesuche nicht mehr eingetreten werde.
Gegen Ziffer 3 des Dispositivs des haftrichterlichen Entscheids führt B. staatsrechtliche Beschwerde und verlangt deren Aufhebung, eventualiter die Verkürzung der Sperrfrist auf einen Monat. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit und von Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer wendet sich gegen eine Anordnung, die sein Recht einschränkt, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Dieses Recht ist in Art. 5 Ziff. 4 EMRK garantiert, fliesst aus dem ungeschriebenen verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit und findet sich jetzt auch in Art. 31 Abs. 4 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist (vgl. AS 1999 2555). Der Beschwerdeführer hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 88 OG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. Die angefochtene Verfügung stützt sich auf § 66 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 (StPO/ZH, LS 321). Nach dieser Vorschrift kann der Haftrichter bei Abweisung eines Gesuches um Aufhebung der Haft einen Zeitpunkt bestimmen, bis zu welchem kein neues Gesuch zugelassen wird. Der Beschwerdeführer hält § 66 StPO/ZH für unvereinbar mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) ist die Ansetzung einer Sperr- bzw. Ausschlussfrist von einem Monat für die Einreichung neuer Haftentlassungsgesuche grundsätzlich zulässig (BGE 123 I 31 E. 4c und d S. 37 ff. mit Hinweisen auf Urteile des EGMR und die Lehre, auf die sich auch der Beschwerdeführer beruft). § 66 StPO/ZH schliesst auch längere Sperrfristen nicht aus. Sperrfristen zwischen einem und drei Monaten sind jedoch nur ausnahmsweise zulässig, falls den sich wandelnden tatsächlichen Verhältnissen (mit Blick auf die Haftgründe oder die Haftdauer) auch so ausreichend Rechnung getragen werden kann. Das Bundesgericht erachtete es als mit Art. 5 Ziff. 4 EMRK unvereinbar, eine zweimonatige Sperrfrist allein damit zu begründen, der Inhaftierte habe innerhalb eines Monats drei Haftentlassungsgesuche gestellt und damit die Strafuntersuchung unnötig behindert (BGE 123 I 31 E. 4 S. 37 ff.). Es führte in jenem Urteil aus, diese Begründung nehme keinen Bezug auf den Stand der Strafuntersuchung. Auch lasse sich daraus nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach zwei Monaten abgeschlossen sein würden und ob die Flucht- oder die Kollusionsgefahr noch so lange andauern würden. Die Sperrfrist von zwei Monaten für die Einreichung eines neuen Gesuchs erweise sich unter diesen Umständen als übersetzt.
Das Recht des ohne gerichtliches Urteil Inhaftierten, jederzeit ein Gericht anzurufen, gewährleistet einen spezifischen Aspekt der bisher als ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht geschützten und neu in Art. 10 Abs. 2 BV garantierten persönlichen Freiheit. Diese Verfahrensgarantie ist jetzt auch ausdrücklich in Art. 31 Abs. 4 BV enthalten. Einschränkungen eines Grundrechts und damit der zu seiner Durchsetzung dienenden Verfahrensgarantie sind zulässig, wenn sie eine gesetzliche Grundlage haben, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind sowie nicht in den Kerngehalt des Grundrechts eingreifen (vgl. BGE 125 I 369 E. 5d S. 379 mit Hinweisen und Art. 36 BV). § 66 StPO/ZH bietet eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage. Zu Gunsten des Funktionierens der Strafjustiz und aus Gründen der Verfahrensökonomie besteht auch ein öffentliches Interesse an der Nichtzulassung von rechtsmissbräuchlichen, trölerischen oder zum Vornherein unzulässigen Haftentlassungsgesuchen (Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A. in: EuGRZ 1994 S. 492). Schliesslich ist der Eingriff verhältnismässig, wenn die Sperrfrist den erwähnten Anforderungen der bundesgerichtlichen Praxis an eine solche standhält. In diesem Falle greift die Anordnung auch nicht in den Kerngehalt des Grundrechts ein.
3. Im vorliegenden Fall würde die dreimonatige Sperrfrist im Lichte der Rechtsprechung nicht vor Art. 5 Ziff. 4 EMRK (vgl. auch Art. 31 Abs. 4 BV) standhalten, wenn sie Haftentlassungsgesuche gänzlich ausschliessen würde. Auch der Haftrichter führt aus, das Verhalten des Beschwerdeführers könne noch nicht als derart rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, dass sich eine solche Sperrfrist rechtfertigen würde. Die angefochtene Massnahme wird nur damit begründet, der Beschwerdeführer habe, ohne Rücksprache mit seinem amtlichen Verteidiger, zum zweiten Mal ein Haftentlassungsgesuch gestellt, ohne dass veränderte Verhältnisse vorlägen. Dieser Begründung lässt sich - ebenso wie im Fall, der in BGE 123 I 31 beurteilt wurde - nicht entnehmen, ob die weiteren noch erforderlichen Untersuchungshandlungen frühestens nach drei Monaten abgeschlossen sein werden und ob die Flucht- und Kollusionsgefahr mit Sicherheit noch so lange andauern werden.
Der Haftrichter hat jedoch nicht verfügt, er werde für drei Monate keine Haftentlassungsgesuche des Beschwerdeführers zulassen, sondern nur, er werde während dieses Zeitraums auf keine von diesem selbst und nicht von seinem amtlichen Verteidiger verfassten mehr eintreten. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob eine solche Einschränkung der Verteidigungsrechte und der Verfahrensrechte zum Schutz der persönlichen Freiheit vor der BV und der EMRK standhält.
4. Der Beschwerdeführer bringt gegen die ihm auferlegte Sperrfrist vor, der Inhaftierte habe ein Recht, eine Haftentlassung zu verlangen, und er könne nicht verpflichtet werden, dieses ausschliesslich durch seinen Verteidiger wahrzunehmen. Gerade in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Inhaftierte durch einen Pflichtverteidiger vertreten werde, müsse er sich auf sein Recht auf persönliche Freiheit auch gegen die Ratschläge und den Willen des Verteidigers berufen können.
a) Der Haftrichter ruft als gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid § 66 StPO/ZH an. Dessen Wortlaut sieht zwar nicht ausdrücklich vor, dass auch nur vom Inhaftierten selbst verfasste Gesuche während einer Sperrfrist ausgeschlossen werden dürfen. Dies kann aber - verglichen mit der nach dem Gesetzeswortlaut zulässigen generellen Nichtzulassung von Haftentlassungsgesuchen - als mildere und daher ebenfalls zulässige Massnahme angesehen werden. Somit beruht die angefochtene Anordnung selbst bei freier Prüfung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage. Daher kann offen bleiben, ob es sich überhaupt um einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit handelt; andernfalls wären die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen (vgl. BGE 125 I 257 E. 3a S. 259 mit Hinweisen).
b) In jedem Falle prüft das Bundesgericht frei, ob die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts mit den Minimalgarantien der BV und der EMRK vereinbar sind (vgl. für Verfahrensgarantien etwa BGE 125 I 257 E. 3a S. 259 mit Hinweisen). Es fragt sich, ob das öffentliche Interesse an der angefochtenen Sperrfrist von drei Monaten gegenüber dem Interesse des Beschwerdeführers überwiegt, während dieser Zeit auch ohne seinen Verteidiger sein Recht auf jederzeitige Haftprüfung auszuüben.
aa) Das Interesse des Beschwerdeführers, selbst Haftentlassungsgesuche einzureichen, ist grundsätzlich nicht gross. Sein Verteidiger kann jederzeit solche Gesuche stellen, muss dies aufgrund seiner Verteidigerpflichten auch tun, wenn eine Aussicht auf Erfolg besteht, und vorliegend bestehen - wie die staatsrechtliche Beschwerde zeigt - auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der Verteidiger nicht voll für den Beschwerdeführer einsetzen würde.
Anderseits ist zu berücksichtigen, dass ein Angeschuldigter grundsätzlich seine Rechte auch dann selbst wahrnehmen kann, wenn er verteidigt ist (vgl. Entscheid der EKMR i.S. X. c. Schweiz vom 6. Oktober 1981, Décisions et Rapports, Band 26 (1982), S. 239; JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, 1996, S. 301). Dies muss insbesondere für unverzichtbare und unverjährbare Grundrechte wie die persönliche Freiheit gelten. Für die Möglichkeit, selbst handeln zu können, spricht auch, dass ein Verteidiger nicht bloss Sprachrohr des Beschuldigten ist und dass ein Offizialverteidiger nur erschwert ausgewechselt werden kann (vgl. BGE 116 Ia 102 E. 4b S. 105 mit Hinweisen).
bb) Es entspricht dem erwähnten öffentlichen Interesse an einer funktionierenden Strafjustiz, wenn die Behörden während dreier Monate nur Beschwerden zu behandeln haben, die vom dem Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten amtlichen Verteidiger verfasst werden. Wie der Beschwerdeführer unter Berufung auf Rechtsprechung und Lehre ausführt, ist jedoch selbst das Interesse, überhaupt keine Haftentlassungsgesuche behandeln zu müssen, grundsätzlich gering zu bewerten. Es steht dem Haftrichter frei, auf rechtsmissbräuchliche, trölerische oder offensichtlich unzulässige Gesuche nicht einzutreten oder offensichtlich unbegründete Gesuche mit bloss summarischer Begründung abzuweisen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1994 i.S. A., E. 3b, in: EuGRZ 1994 S. 492; ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 1996, § 66, N. 9).
Auch im Strafprozessrecht gilt das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot. Ein Angeschuldigter darf mit der Ausübung seiner Rechte keine verfahrensfremden oder verfahrenswidrigen Zwecke verfolgen. In einem solchen Fall darf der Richter auch ohne besondere gesetzliche Grundlage anordnen, dass ein Angeschuldigter bestimmte Rechte nur durch seinen Verteidiger ausüben dürfe (vgl. ein Urteil des deutschen Bundesgerichtshofs in Strafsachen vom 7. November 1991 in: Neue Juristische Wochenschrift 1992 S. 1245 f.). Dass der Beschwerdeführer nicht eigentlich seine Freilassung erreichen wollte, sondern bloss oder hauptsächlich das Verfahren behindern oder verzögern wollte, wirft ihm der Haftrichter hier hingegen nicht vor, und dies ist auch nicht ersichtlich.
cc) Vorliegend hat der Beschwerdeführer in den ersten fünf Monaten seiner Haft zwei Haftentlassungsgesuche gestellt. Zwischen dem Ersten vom 1. November 1999 und dem Zweiten vom 6. Dezember 1999, das Anlass zur angefochtenen Verfügung gab, verstrich mehr als ein Monat, also mehr als der Zeitraum, während dem neue Haftentlassungsgesuche nach der Rechtsprechung der Strassburger Organe und des Bundesgerichts grundsätzlich ausgeschlossen werden dürfen. Das zweite Gesuch wurde gestellt, nachdem der Haftrichter in seinem Entscheid vom 9. November 1999 eine Sperrfrist für weitere Gesuche ausdrücklich abgelehnt hatte, wenn er eine solche Anordnung in der Zukunft auch nicht ausschloss. Das die angefochtene Verfügung veranlassende Gesuch umfasste anderthalb Seiten und war - wie schon das erste Haftentlassungsgesuch - weder weitschweifig noch unflätig. Obwohl es von einem Laien verfasst wurde, enthielt es Ausführungen zum dringenden Tatverdacht, zum speziellen Haftgrund der Fluchtgefahr und zur Möglichkeit von Ersatzmassnahmen, also zu den für eine Haftentlassung relevanten Fragen. Zum dringenden Tatverdacht stellte der Beschwerdeführer - soweit ersichtlich zum ersten Mal - die Behauptung auf, es werde ihm nicht mehr Betrug, sondern nur noch arglistige Vermögensschädigung vorgeworfen. Träfe dies zu, könnte dies in der Tat zu einer Haftentlassung führen. Offenbar traf dies nicht zu, was die Behörden jedoch ohne irgendwelche Umtriebe feststellen konnten. Zur Fluchtgefahr brachte der Beschwerdeführer vor und belegte, dass er bei seiner Verlobten in der Schweiz wohnen könne. Obwohl diese Vorbringen nicht zu einer Gutheissung der Beschwerde führen konnten, sind sie weder rechtsmissbräuchlich, noch trölerisch oder offensichtlich unzulässig. Die Untersuchungshaft stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar, die ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht ist. Daher können Haftentlassungsgesuche, die in Abständen von mehr als einem Monat gestellt werden, grundsätzlich auch nicht bloss deswegen als missbräuchlich angesehen werden, weil sie materiell keine Aussicht auf Erfolg haben.
dd) Zusammenfassend bot die Eingabe vom 6. Dezember 1999 keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in nächster Zeit häufige, missbräuchliche, trölerische, offensichtlich unzulässige oder unbegründete Haftentlassungsgesuche abfassen werde, wenn er solche selbst einreichen könnte. Die angefochtene Sperrfrist ist daher unverhältnismässig. Auch wenn der Beschwerdeführer im übrigen Strafverfahren trölerisches oder missbräuchliches Verhalten an den Tag legen sollte, kann dies die angefochtene Sperrfrist nicht rechtfertigen, solange sich solches Verhalten nicht in Haftentlassungsgesuchen äussert. Die Sperrfrist ist keine Sanktion für das Verhalten des Angeschuldigten in der Strafuntersuchung, sondern kann einzig dazu dienen, die Behörden von missbräuchlichen Haftentlassungsgesuchen zu entlasten.
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Libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.) e art. 5 n. 4 CEDU (art. 31 cpv. 4 Cost.); § 66 del codice di procedura penale del cantone di Zurigo (CPP/ZH): termine d'attesa imposto a chi si trova in carcere preventivo per presentare una domanda di scarcerazione formulata personalmente. Escludere completamente per la durata di tre mesi una domanda di scarcerazione non è nella fattispecie concreta compatibile con la giurisprudenza pronunciata in applicazione dell'art. 5 n. 4 CEDU, né con l'art. 31 cpv. 4 Cost. (consid. 2 e 3).
Un termine d'attesa per presentare una domanda di scarcerazione imposto solamente a chi si trova in carcere preventivo, ma non al suo difensore d'ufficio, può fondarsi sul § 66 CPP/ZH, che costituisce al riguardo una base legale sufficiente (consid. 4a). Tale termine corrisponde a un interesse pubblico ma è sproporzionato laddove, sulla scorta delle istanze presentate in precedenza, nessun serio indizio permetta di ritenere le domande di scarcerazione come troppo frequenti, abusive, temerarie o manifestamente inammissibili o infondate (consid. 4b).
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Le 5 juillet 1999, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a résilié les rapports de service de X., inspecteur principal adjoint à la police de sûreté, en raison d'une rupture du rapport de confiance entre X. et ses supérieurs. Par arrêt du 10 novembre 1999, le Tribunal administratif neuchâtelois a confirmé cette décision, en considérant qu'un renvoi était possible même sans faute de l'intéressé.
X. forme un recours de droit public contre ce dernier arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours est formé en temps utile contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant, dont la décision attaquée confirme la révocation pour justes motifs, a qualité pour agir (art. 88 OJ), car le droit cantonal (en l'espèce l'art. 45 al. 1 de la loi neuchâteloise sur le statut de la fonction publique) fait dépendre le licenciement de conditions matérielles (cf. ATF 120 Ia 110 consid. 1a p. 112).
2. Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101). La décision attaquée affecterait ses droits de caractère civil, de sorte qu'un contrôle judiciaire serait nécessaire. Or, la décision de première instance n'émanerait pas d'un tribunal, et le Tribunal administratif, auteur de la décision attaquée, n'aurait pas exercé un contrôle de toutes les questions de fait et de droit, car il aurait restreint son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation. Compte tenu du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public, la violation alléguée ne pourrait pas être réparée à ce stade.
a) L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le tribunal exigé par cette disposition s'entend d'une autorité à caractère juridictionnel, dont l'impartialité et l'indépendance est assurée par des règles organiques. Cela n'empêche pas une autorité administrative de statuer sur la cause, pour autant qu'un recours soit possible auprès d'une juridiction disposant d'une pleine cognition en fait et en droit (ATF 123 I 87 consid. 3a p. 90 et les arrêts cités). Le contrôle de l'opportunité n'est en revanche pas exigé (ATF 120 Ia 19 consid. 4c p. 30).
b) Point n'est besoin en l'espèce de rechercher si, compte tenu du pouvoir d'examen que s'est reconnu le Tribunal administratif, au demeurant très large, le contrôle opéré par cette juridiction était suffisant au regard de l'art. 6 CEDH. En effet, il est admis de jurisprudence constante que les litiges concernant le recrutement, la carrière et la cessation d'activité des fonctionnaires ne portent pas "sur des droits et obligations de caractère civil" (CourEDH, arrêts Maillard c. France du 9 juin 1999, ch. 39, et Huber c. France du 19 février 1998, ch. 36). La jurisprudence fait exception à cette règle lorsqu'est en jeu la revendication d'un droit purement patrimonial (cf. par exemple CourEDH, arrêt Couez c. France du 24 août 1998, ch. 24 s.; ATF 125 I 313 consid. 4 p. 319 et les références citées). La jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme tend à substituer au critère patrimonial un critère dit "fonctionnel", fondé sur la nature des fonctions exercées par l'agent, indépendamment de la qualification du rapport juridique de droit interne. Ainsi, les litiges des agents participant directement ou non à l'exercice de la puissance publique, en particulier dans l'armée et la police, ne sont pas soumis à l'art. 6 CEDH. En revanche, les litiges relatifs aux pensions relèvent de cette disposition, car une fois admis à la retraite, l'agent n'est plus lié à l'Etat par une relation de confiance particulière (CourEDH, arrêt Pellegrin c. France du 8 décembre 1999, ch. 59-67; arrêt non publié du 7 février 2000 dans la cause Polizei-Beamten-Verband der Stadt Zürich, consid. 2b).
En l'espèce, quel que soit le critère adopté, le recourant ne saurait se prévaloir de l'art. 6 CEDH. Sa fonction importante au sein de l'administration cantonale impliquait une participation à l'exercice de la puissance publique. Par ailleurs, les aspects patrimoniaux, sociaux et personnels évoqués par le recourant ne sont qu'accessoires à la prétention principale, qui a trait exclusivement à la cessation des rapports de service. Le recourant ne peut donc invoquer l'art. 6 par. 1 CEDH.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Entlassung eines Polizeibeamten. Der Beschwerdeführer erfüllte eine wichtige Funktion in der Verwaltung, welche eine Beteiligung an der Ausübung der öffentlichen Gewalt umfasste; im Übrigen sind die angerufenen finanziellen, sozialen und persönlichen Aspekte nur Nebenpunkte zur Hauptforderung, die sich ausschliesslich auf die Beendigung des Dienstverhältnisses mit der kantonalen Verwaltung bezieht. Art. 6 EMRK ist somit nicht anwendbar (E. 2).
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Le 5 juillet 1999, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a résilié les rapports de service de X., inspecteur principal adjoint à la police de sûreté, en raison d'une rupture du rapport de confiance entre X. et ses supérieurs. Par arrêt du 10 novembre 1999, le Tribunal administratif neuchâtelois a confirmé cette décision, en considérant qu'un renvoi était possible même sans faute de l'intéressé.
X. forme un recours de droit public contre ce dernier arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours est formé en temps utile contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant, dont la décision attaquée confirme la révocation pour justes motifs, a qualité pour agir (art. 88 OJ), car le droit cantonal (en l'espèce l'art. 45 al. 1 de la loi neuchâteloise sur le statut de la fonction publique) fait dépendre le licenciement de conditions matérielles (cf. ATF 120 Ia 110 consid. 1a p. 112).
2. Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101). La décision attaquée affecterait ses droits de caractère civil, de sorte qu'un contrôle judiciaire serait nécessaire. Or, la décision de première instance n'émanerait pas d'un tribunal, et le Tribunal administratif, auteur de la décision attaquée, n'aurait pas exercé un contrôle de toutes les questions de fait et de droit, car il aurait restreint son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation. Compte tenu du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public, la violation alléguée ne pourrait pas être réparée à ce stade.
a) L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le tribunal exigé par cette disposition s'entend d'une autorité à caractère juridictionnel, dont l'impartialité et l'indépendance est assurée par des règles organiques. Cela n'empêche pas une autorité administrative de statuer sur la cause, pour autant qu'un recours soit possible auprès d'une juridiction disposant d'une pleine cognition en fait et en droit (ATF 123 I 87 consid. 3a p. 90 et les arrêts cités). Le contrôle de l'opportunité n'est en revanche pas exigé (ATF 120 Ia 19 consid. 4c p. 30).
b) Point n'est besoin en l'espèce de rechercher si, compte tenu du pouvoir d'examen que s'est reconnu le Tribunal administratif, au demeurant très large, le contrôle opéré par cette juridiction était suffisant au regard de l'art. 6 CEDH. En effet, il est admis de jurisprudence constante que les litiges concernant le recrutement, la carrière et la cessation d'activité des fonctionnaires ne portent pas "sur des droits et obligations de caractère civil" (CourEDH, arrêts Maillard c. France du 9 juin 1999, ch. 39, et Huber c. France du 19 février 1998, ch. 36). La jurisprudence fait exception à cette règle lorsqu'est en jeu la revendication d'un droit purement patrimonial (cf. par exemple CourEDH, arrêt Couez c. France du 24 août 1998, ch. 24 s.; ATF 125 I 313 consid. 4 p. 319 et les références citées). La jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme tend à substituer au critère patrimonial un critère dit "fonctionnel", fondé sur la nature des fonctions exercées par l'agent, indépendamment de la qualification du rapport juridique de droit interne. Ainsi, les litiges des agents participant directement ou non à l'exercice de la puissance publique, en particulier dans l'armée et la police, ne sont pas soumis à l'art. 6 CEDH. En revanche, les litiges relatifs aux pensions relèvent de cette disposition, car une fois admis à la retraite, l'agent n'est plus lié à l'Etat par une relation de confiance particulière (CourEDH, arrêt Pellegrin c. France du 8 décembre 1999, ch. 59-67; arrêt non publié du 7 février 2000 dans la cause Polizei-Beamten-Verband der Stadt Zürich, consid. 2b).
En l'espèce, quel que soit le critère adopté, le recourant ne saurait se prévaloir de l'art. 6 CEDH. Sa fonction importante au sein de l'administration cantonale impliquait une participation à l'exercice de la puissance publique. Par ailleurs, les aspects patrimoniaux, sociaux et personnels évoqués par le recourant ne sont qu'accessoires à la prétention principale, qui a trait exclusivement à la cessation des rapports de service. Le recourant ne peut donc invoquer l'art. 6 par. 1 CEDH.
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Art. 6 par. 1 CEDH; renvoi d'un fonctionnaire de police. Le recourant exerçait une fonction importante dans l'administration, impliquant une participation à l'exercice de la puissance publique; par ailleurs, les aspects patrimoniaux, sociaux et personnels invoqués ne sont qu'accessoires à la prétention principale, qui a trait exclusivement à la cessation de rapports de service au sein de la fonction publique cantonale. L'art. 6 CEDH est donc inapplicable (consid. 2).
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X. forme un recours de droit public contre ce dernier arrêt. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le recours est formé en temps utile contre un arrêt final rendu en dernière instance cantonale. Le recourant, dont la décision attaquée confirme la révocation pour justes motifs, a qualité pour agir (art. 88 OJ), car le droit cantonal (en l'espèce l'art. 45 al. 1 de la loi neuchâteloise sur le statut de la fonction publique) fait dépendre le licenciement de conditions matérielles (cf. ATF 120 Ia 110 consid. 1a p. 112).
2. Le recourant se plaint en premier lieu d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101). La décision attaquée affecterait ses droits de caractère civil, de sorte qu'un contrôle judiciaire serait nécessaire. Or, la décision de première instance n'émanerait pas d'un tribunal, et le Tribunal administratif, auteur de la décision attaquée, n'aurait pas exercé un contrôle de toutes les questions de fait et de droit, car il aurait restreint son examen à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation. Compte tenu du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public, la violation alléguée ne pourrait pas être réparée à ce stade.
a) L'art. 6 par. 1 CEDH donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le tribunal exigé par cette disposition s'entend d'une autorité à caractère juridictionnel, dont l'impartialité et l'indépendance est assurée par des règles organiques. Cela n'empêche pas une autorité administrative de statuer sur la cause, pour autant qu'un recours soit possible auprès d'une juridiction disposant d'une pleine cognition en fait et en droit (ATF 123 I 87 consid. 3a p. 90 et les arrêts cités). Le contrôle de l'opportunité n'est en revanche pas exigé (ATF 120 Ia 19 consid. 4c p. 30).
b) Point n'est besoin en l'espèce de rechercher si, compte tenu du pouvoir d'examen que s'est reconnu le Tribunal administratif, au demeurant très large, le contrôle opéré par cette juridiction était suffisant au regard de l'art. 6 CEDH. En effet, il est admis de jurisprudence constante que les litiges concernant le recrutement, la carrière et la cessation d'activité des fonctionnaires ne portent pas "sur des droits et obligations de caractère civil" (CourEDH, arrêts Maillard c. France du 9 juin 1999, ch. 39, et Huber c. France du 19 février 1998, ch. 36). La jurisprudence fait exception à cette règle lorsqu'est en jeu la revendication d'un droit purement patrimonial (cf. par exemple CourEDH, arrêt Couez c. France du 24 août 1998, ch. 24 s.; ATF 125 I 313 consid. 4 p. 319 et les références citées). La jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme tend à substituer au critère patrimonial un critère dit "fonctionnel", fondé sur la nature des fonctions exercées par l'agent, indépendamment de la qualification du rapport juridique de droit interne. Ainsi, les litiges des agents participant directement ou non à l'exercice de la puissance publique, en particulier dans l'armée et la police, ne sont pas soumis à l'art. 6 CEDH. En revanche, les litiges relatifs aux pensions relèvent de cette disposition, car une fois admis à la retraite, l'agent n'est plus lié à l'Etat par une relation de confiance particulière (CourEDH, arrêt Pellegrin c. France du 8 décembre 1999, ch. 59-67; arrêt non publié du 7 février 2000 dans la cause Polizei-Beamten-Verband der Stadt Zürich, consid. 2b).
En l'espèce, quel que soit le critère adopté, le recourant ne saurait se prévaloir de l'art. 6 CEDH. Sa fonction importante au sein de l'administration cantonale impliquait une participation à l'exercice de la puissance publique. Par ailleurs, les aspects patrimoniaux, sociaux et personnels évoqués par le recourant ne sont qu'accessoires à la prétention principale, qui a trait exclusivement à la cessation des rapports de service. Le recourant ne peut donc invoquer l'art. 6 par. 1 CEDH.
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Art. 6 n. 1 CEDU; licenziamento di un funzionario di polizia. Il ricorrente esercitava un'importante funzione nell'amministrazione, che implicava la partecipazione all'esercizio del pubblico potere; del resto gli aspetti patrimoniali, sociali e personali invocati non sono che accessori alla pretesa principale, che si riferisce esclusivamente alla fine del rapporto di servizio in seno alla pubblica amministrazione cantonale. L'art. 6 CEDU non è quindi applicabile (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 36
Le 4 mai 1997, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a interrogé E. en qualité de prévenu d'infraction à la législation sur les stupéfiants. A l'issue de l'audience, le Juge d'instruction a consigné au procès-verbal la déclaration ci-après:
"Conformément à l'art. 48 CPP, je déclare faire élection de domicile au greffe de l'Office d'instruction pénale de Lausanne, respectivement au greffe du Tribunal de district de Lausanne, ou alors au greffe de toute autre autorité appelée à statuer sur la cause. Vous me rendez attentif aux conséquences de cette élection de domicile."
Une déclaration semblable a été faite par X., lui aussi inculpé dans l'affaire.
Le procès-verbal d'une deuxième audition de E., par le même magistrat, comporte également ce qui suit:
"Je confirme l'élection de domicile faite le 4 mai 1997 et demande qu'une copie des actes de procédure me soit adressée pour information [...], à mon domicile en France, 74300 Cluses, rue de Verdun 3, c/o mes parents."
Le 16 juin 1997, dans le cadre d'une autre enquête qui fut ensuite jointe à la précédente, concernant des infractions contre le patrimoine, E. s'est exprimé ainsi devant le greffier du Juge d'instruction:
"Vous me demandez si je connais quelqu'un chez qui je pourrais faire élection de domicile. Il s'agit de mon oncle A. qui habite Genève. Dans le cas où vous ne trouveriez pas l'adresse de mon oncle, je déclare faire formellement élection de domicile au greffe de l'Office pénal, respectivement du Tribunal du district de Lausanne, voire de toute autre autorité judiciaire compétente concernant la notification des avis ou décisions ultérieurs en relation avec la présente affaire."
Y., coïnculpé de E. dans cette enquête-ci, a déclaré vouloir lui aussi élire domicile chez A., sous les mêmes modalités. L'un et l'autre avaient demandé l'attribution d'un défenseur d'office, ce que le Président du Tribunal de district de Lausanne avait refusé, en raison du préavis négatif du Juge d'instruction et de la simplicité de la cause.
Par ordonnance du 18 décembre 1997, le Juge d'instruction a renvoyé E., X. et Y. devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne; E. était notamment accusé d'escroquerie, de faux dans les titres (pour avoir utilisé une carte de crédit en contrefaisant la signature du titulaire) et d'infraction à la législation sur les stupéfiants. L'ordonnance mentionne les élections de domicile à l'Office d'instruction pénale; elle a néanmoins été envoyée sous pli postal simple à chacun des accusés, notamment à l'adresse des parents de E. en France.
La Présidente du Tribunal correctionnel a fixé la date des débats au 5 mai 1999. Elle a cité Y. par l'entremise du Tribunal de grande instance de Thonon; cette citation, envoyée le 16 septembre 1998, est parvenue à son destinataire le 4 novembre suivant. Le dossier ne contient aucune copie de citations établies, le cas échéant, à l'intention des deux autres accusés. Le procès-verbal de l'audience mentionne seulement leurs élections de domicile "au greffe", et indique que X. a aussi été assigné par pli postal simple.
Aucun des trois accusés n'a comparu à l'audience du 5 mai 1999. Le Tribunal correctionnel a retenu qu'ils avaient été régulièrement cités; statuant par défaut, il les a reconnus coupables des infractions décrites dans l'ordonnance de renvoi. A l'égard de E., il a considéré que son absence aux débats ne permettait pas d'établir un pronostic favorable propre à justifier une peine avec sursis; il l'a ainsi condamné à sept mois d'emprisonnement, sous déduction de vingtcinq jours de détention préventive, et à l'expulsion de Suisse durant cinq ans.
Le jugement a été notifié à Y., de nouveau par l'entremise des autorités judiciaires françaises. Aucune démarche n'a été effectuée pour le faire parvenir à X. ni à E.
E. a été arrêté en Suisse le 4 septembre 1999 et incarcéré pour l'exécution d'une ordonnance de conversion d'amendes prise par le Procureur général du canton de Genève. Ayant reçu une copie du jugement précité du 5 mai 1999, il a alors présenté une demande de relief afin d'obtenir de nouveaux débats en sa présence; il faisait valoir qu'il avait été détenu en France de juin 1998 à début septembre 1999, et qu'il avait reçu "tardivement" l'ordonnance de renvoi et le jugement par défaut.
Statuant le 6 octobre 1999, la Présidente du Tribunal correctionnel a déclaré cette demande irrecevable: compte tenu de l'élection de domicile "au greffe du tribunal", le jugement rendu le 5 mai 1999 devait être considéré comme notifié le jour même au condamné habilité à en demander, éventuellement, le relief; le délai légal de vingt jours, disponible pour cette démarche, s'était écoulé dès cette notification et n'avait pas été observé.
E. a recouru sans succès à la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a confirmé le prononcé attaqué.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation cantonale, notamment pour violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérant:
1. a) Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101) garantit à l'accusé, dans un procès pénal, le droit d'être jugé en sa présence (arrêt du 12 février 1985 dans la cause Colozza c. Italie, Série A vol. 89, ch. 27). Une procédure par défaut est néanmoins compatible avec cette disposition si le condamné a la possibilité de demander qu'une juridiction statue à nouveau, après l'avoir entendu, sur le bien-fondé de l'accusation. Jusqu'à présent, la Cour a laissé ouverte la question de savoir si un accusé peut valablement renoncer au droit d'être jugé en sa présence; elle précise toutefois que la renonciation devrait de toute façon être établie de manière non équivoque et entourée d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (même arrêt, ch. 28 et 29; arrêt du 23 novembre 1993 dans la cause Poitrimol c. France, Série A vol. 277A, ch. 31; voir aussi les arrêts du 28 août 1991 F.C.B. c. Italie, vol. 208B, ch. 35, et du 12 octobre 1992 T. c. Italie, vol. 245C, ch. 27).
La Cour n'a pas non plus décidé si un accusé défaillant qui s'est "vraiment dérobé à la justice" peut, par là, avoir perdu le droit d'être jugé en sa présence (arrêt Colozza, ch. 28 in fine); elle indique cependant que "le législateur doit pouvoir décourager les abstentions injustifiées" (arrêt Poitrimol, ch. 35; voir aussi les arrêts du 22 septembre 1994 Lala c. Pays-Bas, Série A vol. 297A, ch. 32-33, et Pelladoha c. Pays-Bas, vol. 297B, ch. 39-40). Dans le cas d'un accusé qui n'avait pas été informé de la poursuite pénale ouverte contre lui, la Cour a retenu que la possibilité de demander un nouveau jugement ne constitue pas une protection effective, au regard de la Convention, s'il incombe à l'intéressé de prouver qu'il n'entendait pas se dérober à la justice et que son absence s'expliquait par un cas de force majeure. Dans le même contexte, la Cour a également jugé que la déchéance du droit de participer aux débats ne saurait résulter du seul fait que l'accusé n'a pas averti l'autorité d'un changement de domicile; une conséquence aussi grave serait disproportionnée (arrêt Colozza, ch. 30 et 32; voir aussi l'arrêt F.C.B., ch. 35). La privation du droit à l'assistance d'un défenseur, au motif que l'accusé ne se présente pas aux débats alors même qu'il en est dûment averti, est aussi une conséquence disproportionnée (arrêts Poitrimol, Lala et Pelladoha, loc. cit.; arrêt du 21 janvier 1999 Van Geyseghem c. Belgique, ch. 33-35).
b) Pour le surplus, selon la conception du Tribunal fédéral, l'art. 6 par. 1 CEDH ne confère pas au condamné par défaut le droit inconditionnel d'exiger un nouveau jugement; au contraire, ce droit peut être dénié au condamné qui a refusé de participer aux débats ou s'est placé fautivement dans l'incapacité de le faire. Dans la procédure de relief, on peut attendre du condamné par défaut qu'il allègue, dans les formes et délais prescrits, les faits qui l'ont empêché de se présenter (ATF 113 Ia 225 consid. 2 p. 230; voir aussi ATF 117 Ib 337 consid. 5b p. 344). Déterminer si l'absence du défaillant lui est imputable à faute, compte tenu des circonstances dûment constatées, est une question de droit inhérente à l'application de la Convention, que le Tribunal fédéral doit examiner librement. A cet égard, il faut considérer l'absence comme valablement excusée non seulement en cas de force majeure (impossibilité objective de comparaître), mais également en cas d'impossibilité subjective, due à des circonstances personnelles ou à l'erreur (cf. ATF 96 II 262 consid. 1a p. 265).
2. a) En règle générale, selon le droit cantonal de procédure, l'accusé doit être cité aux débats du Tribunal correctionnel par pli postal recommandé, avec accusé de réception (art. 121 al. 1 CPP/VD). Si l'accusé ne comparaît pas et que le Tribunal constate qu'il n'a pas été régulièrement assigné, les débats sont renvoyés (art. 398 al. 3 CPP/VD). Si l'accusé est jugé par défaut, le jugement lui est notifié comme la citation (art. 402 al. 1 et 3 CPP/VD), et le délai légal disponible pour présenter une demande de relief court dès cette notification; il s'agit de vingt jours si elle intervient en Suisse et de trois mois si elle est effectuée à l'étranger (art. 404 al. 1 et 2 CPP/VD).
Dans le cas où ni la notification postale, ni les modes de notification par la police ou par huissier (cf. art. 121 al. 2, 120 al. 2 à 4 CPP/VD) ne sont possibles, notamment parce que le lieu de séjour de l'accusé est inconnu, la citation aux débats et, ensuite, le jugement par défaut sont notifiés par publication dans la Feuille des avis officiels (art. 121 al. 3 CPP/VD). Dans cette hypothèse, une remise effective du jugement intervient au moment où le condamné se présente ou est arrêté; celui-ci dispose alors du délai de vingt jours pour demander le relief (art. 404 al. 3 CPP/VD).
b) Une réglementation particulière vise le prévenu ou accusé non domicilié en Suisse, selon l'art. 48 CPP/VD:
"Le juge informe le prévenu, le plaignant et la partie civile non domiciliés en Suisse qu'ils doivent faire élection de domicile dans le canton de Vaud; il les avise que, sinon, ils ne pourront [pas] se prévaloir du défaut des significations qui auraient dû leur être faites, conformément à la loi, et que leur domicile sera alors censé être au greffe.
Autant que possible, les actes de procédure leur seront néanmoins communiqués par la poste."
Selon l'art. 103 al. 2 CPP/VD, le domicile ainsi élu concerne notamment les actes de procédure qui, tels les citations aux débats et les jugements par défaut, ne peuvent pas être communiqués par l'intermédiaire du conseil de la partie concernée, si elle en a un; ces actes doivent en principe être notifiés au destinataire personnellement.
L'art. 48 CPP/VD a pour but d'éviter aux autorités de poursuite pénale les complications et les délais inhérents aux notifications d'actes judiciaires à l'étranger. En effet, selon les principes du droit international, celles-ci ne peuvent normalement pas intervenir directement par la poste (ATF 105 Ia 307 consid. 3b p. 310; ATF 103 III 1 consid. 2 p. 4). Tel est le cas, actuellement, dans les relations avec la France: les autorités judiciaires suisses sont seulement autorisées à communiquer directement avec leurs homologues en France pour demander l'exécution de notifications, sans qu'elles soient tenues d'user de la voie diplomatique (art. 7 et 15 ch. 4 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale; RS 0.351.1). Des notifications postales directes ne seront admises qu'après l'entrée en vigueur de l'accord franco-suisse destiné à compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire, signé le 28 octobre 1996 (art. X; FF 1997 IV 1090). Même s'il existe une élection de domicile conforme à l'art. 48 CPP/VD, les autorités vaudoises ont néanmoins la faculté de procéder à une notification à l'étranger, par la voie officielle ou diplomatique requise; cela ressort du libellé de l'art. 103 al. 2 CPP/VD ("peut") et de l'art. 404 al. 1 CPP/VD, où il est expressément envisagé que la notification d'un jugement par défaut intervienne à l'étranger. Le Tribunal correctionnel a d'ailleurs agi ainsi à l'égard de Y.
3. Le prévenu domicilié à l'étranger a donc, selon l'art. 48 CPP/VD, l'obligation légale de désigner une personne habilitée à recevoir, en son nom, les notifications qui lui seront destinées. Il lui incombe de choisir, dans son propre intérêt, une personne de confiance qui accepte cette mission et se charge de lui transmettre fidèlement et rapidement les documents reçus. Or, une élection de domicile "au greffe de l'Office pénal, respectivement du Tribunal du district de Lausanne, voire de toute autre autorité judiciaire compétente", telle que consignée au procès-verbal du Juge d'instruction, ne présente aucune garantie de ce genre et est même dépourvue de toute utilité pour le prévenu. Celui-ci devra se renseigner lui-même sur l'état de la cause et, à cette fin, il devra d'abord accomplir des démarches pour savoir quelle est l'autorité actuellement saisie du dossier. La manifestation de volonté précitée est en fait une renonciation à élire domicile, entraînant la conséquence légale que le domicile est "censé être au greffe", et que l'autorité peut en principe se dispenser de procéder aux notifications à l'étranger. Le juge qui recueille, voire suggère une pareille déclaration ne satisfait pas réellement au devoir d'information prévu par l'art. 48 CPP/VD, même si, selon le procès-verbal, le prévenu est "averti des conséquences de [son] élection de domicile". Ce devoir, expression particulière de l'obligation de tout organe de l'Etat d'agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), exigeait au contraire d'inviter le prévenu à rechercher soigneusement une personne de confiance, puis à communiquer ensuite, dès cette personne connue, son nom et son adresse à l'office. De ce point de vue, la déclaration consignée au procès-verbal du 16 mai 1997 est particulièrement déroutante: l'autorité acceptait, en apparence, une élection de domicile auprès d'une personne dont l'adresse devrait être recherchée; en réalité, par la suite, nul n'a tenté de localiser la personne désignée afin de procéder effectivement à une notification par son entremise.
Au regard de cette situation, il est douteux que la Présidente du Tribunal correctionnel ait pu valablement se dispenser, en particulier dans le cas de E., de mettre en oeuvre la procédure de notification par l'intermédiaire des autorités judiciaires françaises. On ne discerne d'ailleurs pas pourquoi cette voie-ci a été retenue pour un seul des trois accusés, soit Y., à l'exclusion des deux autres. Quoi qu'il en soit, la notification fictive au greffe du tribunal, à la date du jugement par défaut, ne pouvait pas être admise comme point de départ du délai de vingt jours prévu par l'art. 404 al. 1 ou 3 CPP/VD, à observer pour le dépôt d'une demande de relief. En effet, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, les déclarations du recourant concernant l'élection de domicile "au greffe" ne sauraient être considérées comme un abandon valable, suffisamment réfléchi et exempt d'équivoque, de son droit d'être jugé en sa présence. Obtenir de lui ces déclarations équivalait à mettre à sa charge, en cas de condamnation par défaut, l'obligation de se renseigner sur le point de départ du délai à observer pour demander un nouveau jugement; or, de tels procédés ne sont pas compatibles avec la diligence que les autorités doivent déployer pour assurer la jouissance effective de la garantie d'un procès équitable (CourEDH, arrêt précité Colozza, ch. 28, et arrêt du 17 décembre 1996 Vacher c. France, Rec. 1996 p. 2138, ch. 28). Le fait que le recourant n'ait pas, de sa propre initiative, communiqué une adresse dans le canton de Vaud, ainsi qu'il aurait pu le faire après les interrogatoires du Juge d'instruction, ne suffit pas non plus à entraîner la déchéance de son droit d'être jugé en sa présence. La possibilité réelle de demander un nouveau jugement, après celui rendu par défaut le 5 mai 1999, devait donc lui être fournie. L'arrêt attaqué, qui lui dénie au contraire cette possibilité, doit donc être annulé pour violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Strafverfahren. Verurteilung im Abwesenheitsverfahren; Recht auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts über Verurteilungen im Abwesenheitsverfahren (E. 1).
Verurteilung im Abwesenheitsverfahren und Antrag auf Aufhebung des Abwesenheitsurteils nach waadtländischem Recht (E. 2).
Eine im Protokoll des Instruktionsrichters festgehaltene Wahl des Zustellungsdomizils auf der Kanzlei der Gerichtsbehörde begründet keinen gültigen Verzicht auf das Anwesenheitsrecht in der Gerichtsverhandlung. Der Antrag des in Abwesenheit Verurteilten auf Aufhebung des Urteils darf somit nicht als unzulässig erklärt werden, weil eine gesetzliche Frist von zwanzig Tagen ab der fiktiven Zustellung des Urteils auf der Kanzlei nicht eingehalten wurde (E. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Le 4 mai 1997, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a interrogé E. en qualité de prévenu d'infraction à la législation sur les stupéfiants. A l'issue de l'audience, le Juge d'instruction a consigné au procès-verbal la déclaration ci-après:
"Conformément à l'art. 48 CPP, je déclare faire élection de domicile au greffe de l'Office d'instruction pénale de Lausanne, respectivement au greffe du Tribunal de district de Lausanne, ou alors au greffe de toute autre autorité appelée à statuer sur la cause. Vous me rendez attentif aux conséquences de cette élection de domicile."
Une déclaration semblable a été faite par X., lui aussi inculpé dans l'affaire.
Le procès-verbal d'une deuxième audition de E., par le même magistrat, comporte également ce qui suit:
"Je confirme l'élection de domicile faite le 4 mai 1997 et demande qu'une copie des actes de procédure me soit adressée pour information [...], à mon domicile en France, 74300 Cluses, rue de Verdun 3, c/o mes parents."
Le 16 juin 1997, dans le cadre d'une autre enquête qui fut ensuite jointe à la précédente, concernant des infractions contre le patrimoine, E. s'est exprimé ainsi devant le greffier du Juge d'instruction:
"Vous me demandez si je connais quelqu'un chez qui je pourrais faire élection de domicile. Il s'agit de mon oncle A. qui habite Genève. Dans le cas où vous ne trouveriez pas l'adresse de mon oncle, je déclare faire formellement élection de domicile au greffe de l'Office pénal, respectivement du Tribunal du district de Lausanne, voire de toute autre autorité judiciaire compétente concernant la notification des avis ou décisions ultérieurs en relation avec la présente affaire."
Y., coïnculpé de E. dans cette enquête-ci, a déclaré vouloir lui aussi élire domicile chez A., sous les mêmes modalités. L'un et l'autre avaient demandé l'attribution d'un défenseur d'office, ce que le Président du Tribunal de district de Lausanne avait refusé, en raison du préavis négatif du Juge d'instruction et de la simplicité de la cause.
Par ordonnance du 18 décembre 1997, le Juge d'instruction a renvoyé E., X. et Y. devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne; E. était notamment accusé d'escroquerie, de faux dans les titres (pour avoir utilisé une carte de crédit en contrefaisant la signature du titulaire) et d'infraction à la législation sur les stupéfiants. L'ordonnance mentionne les élections de domicile à l'Office d'instruction pénale; elle a néanmoins été envoyée sous pli postal simple à chacun des accusés, notamment à l'adresse des parents de E. en France.
La Présidente du Tribunal correctionnel a fixé la date des débats au 5 mai 1999. Elle a cité Y. par l'entremise du Tribunal de grande instance de Thonon; cette citation, envoyée le 16 septembre 1998, est parvenue à son destinataire le 4 novembre suivant. Le dossier ne contient aucune copie de citations établies, le cas échéant, à l'intention des deux autres accusés. Le procès-verbal de l'audience mentionne seulement leurs élections de domicile "au greffe", et indique que X. a aussi été assigné par pli postal simple.
Aucun des trois accusés n'a comparu à l'audience du 5 mai 1999. Le Tribunal correctionnel a retenu qu'ils avaient été régulièrement cités; statuant par défaut, il les a reconnus coupables des infractions décrites dans l'ordonnance de renvoi. A l'égard de E., il a considéré que son absence aux débats ne permettait pas d'établir un pronostic favorable propre à justifier une peine avec sursis; il l'a ainsi condamné à sept mois d'emprisonnement, sous déduction de vingtcinq jours de détention préventive, et à l'expulsion de Suisse durant cinq ans.
Le jugement a été notifié à Y., de nouveau par l'entremise des autorités judiciaires françaises. Aucune démarche n'a été effectuée pour le faire parvenir à X. ni à E.
E. a été arrêté en Suisse le 4 septembre 1999 et incarcéré pour l'exécution d'une ordonnance de conversion d'amendes prise par le Procureur général du canton de Genève. Ayant reçu une copie du jugement précité du 5 mai 1999, il a alors présenté une demande de relief afin d'obtenir de nouveaux débats en sa présence; il faisait valoir qu'il avait été détenu en France de juin 1998 à début septembre 1999, et qu'il avait reçu "tardivement" l'ordonnance de renvoi et le jugement par défaut.
Statuant le 6 octobre 1999, la Présidente du Tribunal correctionnel a déclaré cette demande irrecevable: compte tenu de l'élection de domicile "au greffe du tribunal", le jugement rendu le 5 mai 1999 devait être considéré comme notifié le jour même au condamné habilité à en demander, éventuellement, le relief; le délai légal de vingt jours, disponible pour cette démarche, s'était écoulé dès cette notification et n'avait pas été observé.
E. a recouru sans succès à la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a confirmé le prononcé attaqué.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation cantonale, notamment pour violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérant:
1. a) Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101) garantit à l'accusé, dans un procès pénal, le droit d'être jugé en sa présence (arrêt du 12 février 1985 dans la cause Colozza c. Italie, Série A vol. 89, ch. 27). Une procédure par défaut est néanmoins compatible avec cette disposition si le condamné a la possibilité de demander qu'une juridiction statue à nouveau, après l'avoir entendu, sur le bien-fondé de l'accusation. Jusqu'à présent, la Cour a laissé ouverte la question de savoir si un accusé peut valablement renoncer au droit d'être jugé en sa présence; elle précise toutefois que la renonciation devrait de toute façon être établie de manière non équivoque et entourée d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (même arrêt, ch. 28 et 29; arrêt du 23 novembre 1993 dans la cause Poitrimol c. France, Série A vol. 277A, ch. 31; voir aussi les arrêts du 28 août 1991 F.C.B. c. Italie, vol. 208B, ch. 35, et du 12 octobre 1992 T. c. Italie, vol. 245C, ch. 27).
La Cour n'a pas non plus décidé si un accusé défaillant qui s'est "vraiment dérobé à la justice" peut, par là, avoir perdu le droit d'être jugé en sa présence (arrêt Colozza, ch. 28 in fine); elle indique cependant que "le législateur doit pouvoir décourager les abstentions injustifiées" (arrêt Poitrimol, ch. 35; voir aussi les arrêts du 22 septembre 1994 Lala c. Pays-Bas, Série A vol. 297A, ch. 32-33, et Pelladoha c. Pays-Bas, vol. 297B, ch. 39-40). Dans le cas d'un accusé qui n'avait pas été informé de la poursuite pénale ouverte contre lui, la Cour a retenu que la possibilité de demander un nouveau jugement ne constitue pas une protection effective, au regard de la Convention, s'il incombe à l'intéressé de prouver qu'il n'entendait pas se dérober à la justice et que son absence s'expliquait par un cas de force majeure. Dans le même contexte, la Cour a également jugé que la déchéance du droit de participer aux débats ne saurait résulter du seul fait que l'accusé n'a pas averti l'autorité d'un changement de domicile; une conséquence aussi grave serait disproportionnée (arrêt Colozza, ch. 30 et 32; voir aussi l'arrêt F.C.B., ch. 35). La privation du droit à l'assistance d'un défenseur, au motif que l'accusé ne se présente pas aux débats alors même qu'il en est dûment averti, est aussi une conséquence disproportionnée (arrêts Poitrimol, Lala et Pelladoha, loc. cit.; arrêt du 21 janvier 1999 Van Geyseghem c. Belgique, ch. 33-35).
b) Pour le surplus, selon la conception du Tribunal fédéral, l'art. 6 par. 1 CEDH ne confère pas au condamné par défaut le droit inconditionnel d'exiger un nouveau jugement; au contraire, ce droit peut être dénié au condamné qui a refusé de participer aux débats ou s'est placé fautivement dans l'incapacité de le faire. Dans la procédure de relief, on peut attendre du condamné par défaut qu'il allègue, dans les formes et délais prescrits, les faits qui l'ont empêché de se présenter (ATF 113 Ia 225 consid. 2 p. 230; voir aussi ATF 117 Ib 337 consid. 5b p. 344). Déterminer si l'absence du défaillant lui est imputable à faute, compte tenu des circonstances dûment constatées, est une question de droit inhérente à l'application de la Convention, que le Tribunal fédéral doit examiner librement. A cet égard, il faut considérer l'absence comme valablement excusée non seulement en cas de force majeure (impossibilité objective de comparaître), mais également en cas d'impossibilité subjective, due à des circonstances personnelles ou à l'erreur (cf. ATF 96 II 262 consid. 1a p. 265).
2. a) En règle générale, selon le droit cantonal de procédure, l'accusé doit être cité aux débats du Tribunal correctionnel par pli postal recommandé, avec accusé de réception (art. 121 al. 1 CPP/VD). Si l'accusé ne comparaît pas et que le Tribunal constate qu'il n'a pas été régulièrement assigné, les débats sont renvoyés (art. 398 al. 3 CPP/VD). Si l'accusé est jugé par défaut, le jugement lui est notifié comme la citation (art. 402 al. 1 et 3 CPP/VD), et le délai légal disponible pour présenter une demande de relief court dès cette notification; il s'agit de vingt jours si elle intervient en Suisse et de trois mois si elle est effectuée à l'étranger (art. 404 al. 1 et 2 CPP/VD).
Dans le cas où ni la notification postale, ni les modes de notification par la police ou par huissier (cf. art. 121 al. 2, 120 al. 2 à 4 CPP/VD) ne sont possibles, notamment parce que le lieu de séjour de l'accusé est inconnu, la citation aux débats et, ensuite, le jugement par défaut sont notifiés par publication dans la Feuille des avis officiels (art. 121 al. 3 CPP/VD). Dans cette hypothèse, une remise effective du jugement intervient au moment où le condamné se présente ou est arrêté; celui-ci dispose alors du délai de vingt jours pour demander le relief (art. 404 al. 3 CPP/VD).
b) Une réglementation particulière vise le prévenu ou accusé non domicilié en Suisse, selon l'art. 48 CPP/VD:
"Le juge informe le prévenu, le plaignant et la partie civile non domiciliés en Suisse qu'ils doivent faire élection de domicile dans le canton de Vaud; il les avise que, sinon, ils ne pourront [pas] se prévaloir du défaut des significations qui auraient dû leur être faites, conformément à la loi, et que leur domicile sera alors censé être au greffe.
Autant que possible, les actes de procédure leur seront néanmoins communiqués par la poste."
Selon l'art. 103 al. 2 CPP/VD, le domicile ainsi élu concerne notamment les actes de procédure qui, tels les citations aux débats et les jugements par défaut, ne peuvent pas être communiqués par l'intermédiaire du conseil de la partie concernée, si elle en a un; ces actes doivent en principe être notifiés au destinataire personnellement.
L'art. 48 CPP/VD a pour but d'éviter aux autorités de poursuite pénale les complications et les délais inhérents aux notifications d'actes judiciaires à l'étranger. En effet, selon les principes du droit international, celles-ci ne peuvent normalement pas intervenir directement par la poste (ATF 105 Ia 307 consid. 3b p. 310; ATF 103 III 1 consid. 2 p. 4). Tel est le cas, actuellement, dans les relations avec la France: les autorités judiciaires suisses sont seulement autorisées à communiquer directement avec leurs homologues en France pour demander l'exécution de notifications, sans qu'elles soient tenues d'user de la voie diplomatique (art. 7 et 15 ch. 4 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale; RS 0.351.1). Des notifications postales directes ne seront admises qu'après l'entrée en vigueur de l'accord franco-suisse destiné à compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire, signé le 28 octobre 1996 (art. X; FF 1997 IV 1090). Même s'il existe une élection de domicile conforme à l'art. 48 CPP/VD, les autorités vaudoises ont néanmoins la faculté de procéder à une notification à l'étranger, par la voie officielle ou diplomatique requise; cela ressort du libellé de l'art. 103 al. 2 CPP/VD ("peut") et de l'art. 404 al. 1 CPP/VD, où il est expressément envisagé que la notification d'un jugement par défaut intervienne à l'étranger. Le Tribunal correctionnel a d'ailleurs agi ainsi à l'égard de Y.
3. Le prévenu domicilié à l'étranger a donc, selon l'art. 48 CPP/VD, l'obligation légale de désigner une personne habilitée à recevoir, en son nom, les notifications qui lui seront destinées. Il lui incombe de choisir, dans son propre intérêt, une personne de confiance qui accepte cette mission et se charge de lui transmettre fidèlement et rapidement les documents reçus. Or, une élection de domicile "au greffe de l'Office pénal, respectivement du Tribunal du district de Lausanne, voire de toute autre autorité judiciaire compétente", telle que consignée au procès-verbal du Juge d'instruction, ne présente aucune garantie de ce genre et est même dépourvue de toute utilité pour le prévenu. Celui-ci devra se renseigner lui-même sur l'état de la cause et, à cette fin, il devra d'abord accomplir des démarches pour savoir quelle est l'autorité actuellement saisie du dossier. La manifestation de volonté précitée est en fait une renonciation à élire domicile, entraînant la conséquence légale que le domicile est "censé être au greffe", et que l'autorité peut en principe se dispenser de procéder aux notifications à l'étranger. Le juge qui recueille, voire suggère une pareille déclaration ne satisfait pas réellement au devoir d'information prévu par l'art. 48 CPP/VD, même si, selon le procès-verbal, le prévenu est "averti des conséquences de [son] élection de domicile". Ce devoir, expression particulière de l'obligation de tout organe de l'Etat d'agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), exigeait au contraire d'inviter le prévenu à rechercher soigneusement une personne de confiance, puis à communiquer ensuite, dès cette personne connue, son nom et son adresse à l'office. De ce point de vue, la déclaration consignée au procès-verbal du 16 mai 1997 est particulièrement déroutante: l'autorité acceptait, en apparence, une élection de domicile auprès d'une personne dont l'adresse devrait être recherchée; en réalité, par la suite, nul n'a tenté de localiser la personne désignée afin de procéder effectivement à une notification par son entremise.
Au regard de cette situation, il est douteux que la Présidente du Tribunal correctionnel ait pu valablement se dispenser, en particulier dans le cas de E., de mettre en oeuvre la procédure de notification par l'intermédiaire des autorités judiciaires françaises. On ne discerne d'ailleurs pas pourquoi cette voie-ci a été retenue pour un seul des trois accusés, soit Y., à l'exclusion des deux autres. Quoi qu'il en soit, la notification fictive au greffe du tribunal, à la date du jugement par défaut, ne pouvait pas être admise comme point de départ du délai de vingt jours prévu par l'art. 404 al. 1 ou 3 CPP/VD, à observer pour le dépôt d'une demande de relief. En effet, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, les déclarations du recourant concernant l'élection de domicile "au greffe" ne sauraient être considérées comme un abandon valable, suffisamment réfléchi et exempt d'équivoque, de son droit d'être jugé en sa présence. Obtenir de lui ces déclarations équivalait à mettre à sa charge, en cas de condamnation par défaut, l'obligation de se renseigner sur le point de départ du délai à observer pour demander un nouveau jugement; or, de tels procédés ne sont pas compatibles avec la diligence que les autorités doivent déployer pour assurer la jouissance effective de la garantie d'un procès équitable (CourEDH, arrêt précité Colozza, ch. 28, et arrêt du 17 décembre 1996 Vacher c. France, Rec. 1996 p. 2138, ch. 28). Le fait que le recourant n'ait pas, de sa propre initiative, communiqué une adresse dans le canton de Vaud, ainsi qu'il aurait pu le faire après les interrogatoires du Juge d'instruction, ne suffit pas non plus à entraîner la déchéance de son droit d'être jugé en sa présence. La possibilité réelle de demander un nouveau jugement, après celui rendu par défaut le 5 mai 1999, devait donc lui être fournie. L'arrêt attaqué, qui lui dénie au contraire cette possibilité, doit donc être annulé pour violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
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Art. 6 par. 1 CEDH. Procédure pénale. Condamnation par défaut; droit d'obtenir le relief. Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme et du Tribunal fédéral concernant les condamnations par défaut (consid. 1). Condamnation par défaut et demande de relief en droit vaudois (consid. 2).
Une élection de domicile "au greffe", consignée au procès-verbal du Juge d'instruction, ne constitue pas un abandon valable du droit d'être présent à l'audience. La demande de relief présentée par le condamné par défaut ne peut donc pas être déclarée irrecevable au motif qu'un délai légal de vingt jours, compté depuis la notification fictive du jugement "au greffe", n'a pas été observé (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 36
Le 4 mai 1997, le Juge d'instruction de l'arrondissement de Lausanne a interrogé E. en qualité de prévenu d'infraction à la législation sur les stupéfiants. A l'issue de l'audience, le Juge d'instruction a consigné au procès-verbal la déclaration ci-après:
"Conformément à l'art. 48 CPP, je déclare faire élection de domicile au greffe de l'Office d'instruction pénale de Lausanne, respectivement au greffe du Tribunal de district de Lausanne, ou alors au greffe de toute autre autorité appelée à statuer sur la cause. Vous me rendez attentif aux conséquences de cette élection de domicile."
Une déclaration semblable a été faite par X., lui aussi inculpé dans l'affaire.
Le procès-verbal d'une deuxième audition de E., par le même magistrat, comporte également ce qui suit:
"Je confirme l'élection de domicile faite le 4 mai 1997 et demande qu'une copie des actes de procédure me soit adressée pour information [...], à mon domicile en France, 74300 Cluses, rue de Verdun 3, c/o mes parents."
Le 16 juin 1997, dans le cadre d'une autre enquête qui fut ensuite jointe à la précédente, concernant des infractions contre le patrimoine, E. s'est exprimé ainsi devant le greffier du Juge d'instruction:
"Vous me demandez si je connais quelqu'un chez qui je pourrais faire élection de domicile. Il s'agit de mon oncle A. qui habite Genève. Dans le cas où vous ne trouveriez pas l'adresse de mon oncle, je déclare faire formellement élection de domicile au greffe de l'Office pénal, respectivement du Tribunal du district de Lausanne, voire de toute autre autorité judiciaire compétente concernant la notification des avis ou décisions ultérieurs en relation avec la présente affaire."
Y., coïnculpé de E. dans cette enquête-ci, a déclaré vouloir lui aussi élire domicile chez A., sous les mêmes modalités. L'un et l'autre avaient demandé l'attribution d'un défenseur d'office, ce que le Président du Tribunal de district de Lausanne avait refusé, en raison du préavis négatif du Juge d'instruction et de la simplicité de la cause.
Par ordonnance du 18 décembre 1997, le Juge d'instruction a renvoyé E., X. et Y. devant le Tribunal correctionnel du district de Lausanne; E. était notamment accusé d'escroquerie, de faux dans les titres (pour avoir utilisé une carte de crédit en contrefaisant la signature du titulaire) et d'infraction à la législation sur les stupéfiants. L'ordonnance mentionne les élections de domicile à l'Office d'instruction pénale; elle a néanmoins été envoyée sous pli postal simple à chacun des accusés, notamment à l'adresse des parents de E. en France.
La Présidente du Tribunal correctionnel a fixé la date des débats au 5 mai 1999. Elle a cité Y. par l'entremise du Tribunal de grande instance de Thonon; cette citation, envoyée le 16 septembre 1998, est parvenue à son destinataire le 4 novembre suivant. Le dossier ne contient aucune copie de citations établies, le cas échéant, à l'intention des deux autres accusés. Le procès-verbal de l'audience mentionne seulement leurs élections de domicile "au greffe", et indique que X. a aussi été assigné par pli postal simple.
Aucun des trois accusés n'a comparu à l'audience du 5 mai 1999. Le Tribunal correctionnel a retenu qu'ils avaient été régulièrement cités; statuant par défaut, il les a reconnus coupables des infractions décrites dans l'ordonnance de renvoi. A l'égard de E., il a considéré que son absence aux débats ne permettait pas d'établir un pronostic favorable propre à justifier une peine avec sursis; il l'a ainsi condamné à sept mois d'emprisonnement, sous déduction de vingtcinq jours de détention préventive, et à l'expulsion de Suisse durant cinq ans.
Le jugement a été notifié à Y., de nouveau par l'entremise des autorités judiciaires françaises. Aucune démarche n'a été effectuée pour le faire parvenir à X. ni à E.
E. a été arrêté en Suisse le 4 septembre 1999 et incarcéré pour l'exécution d'une ordonnance de conversion d'amendes prise par le Procureur général du canton de Genève. Ayant reçu une copie du jugement précité du 5 mai 1999, il a alors présenté une demande de relief afin d'obtenir de nouveaux débats en sa présence; il faisait valoir qu'il avait été détenu en France de juin 1998 à début septembre 1999, et qu'il avait reçu "tardivement" l'ordonnance de renvoi et le jugement par défaut.
Statuant le 6 octobre 1999, la Présidente du Tribunal correctionnel a déclaré cette demande irrecevable: compte tenu de l'élection de domicile "au greffe du tribunal", le jugement rendu le 5 mai 1999 devait être considéré comme notifié le jour même au condamné habilité à en demander, éventuellement, le relief; le délai légal de vingt jours, disponible pour cette démarche, s'était écoulé dès cette notification et n'avait pas été observé.
E. a recouru sans succès à la Cour de cassation du Tribunal cantonal du canton de Vaud, qui a confirmé le prononcé attaqué.
Agissant par la voie du recours de droit public, E. a requis le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt de la Cour de cassation cantonale, notamment pour violation de l'art. 6 par. 1 CEDH. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérant:
1. a) Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101) garantit à l'accusé, dans un procès pénal, le droit d'être jugé en sa présence (arrêt du 12 février 1985 dans la cause Colozza c. Italie, Série A vol. 89, ch. 27). Une procédure par défaut est néanmoins compatible avec cette disposition si le condamné a la possibilité de demander qu'une juridiction statue à nouveau, après l'avoir entendu, sur le bien-fondé de l'accusation. Jusqu'à présent, la Cour a laissé ouverte la question de savoir si un accusé peut valablement renoncer au droit d'être jugé en sa présence; elle précise toutefois que la renonciation devrait de toute façon être établie de manière non équivoque et entourée d'un minimum de garanties correspondant à sa gravité (même arrêt, ch. 28 et 29; arrêt du 23 novembre 1993 dans la cause Poitrimol c. France, Série A vol. 277A, ch. 31; voir aussi les arrêts du 28 août 1991 F.C.B. c. Italie, vol. 208B, ch. 35, et du 12 octobre 1992 T. c. Italie, vol. 245C, ch. 27).
La Cour n'a pas non plus décidé si un accusé défaillant qui s'est "vraiment dérobé à la justice" peut, par là, avoir perdu le droit d'être jugé en sa présence (arrêt Colozza, ch. 28 in fine); elle indique cependant que "le législateur doit pouvoir décourager les abstentions injustifiées" (arrêt Poitrimol, ch. 35; voir aussi les arrêts du 22 septembre 1994 Lala c. Pays-Bas, Série A vol. 297A, ch. 32-33, et Pelladoha c. Pays-Bas, vol. 297B, ch. 39-40). Dans le cas d'un accusé qui n'avait pas été informé de la poursuite pénale ouverte contre lui, la Cour a retenu que la possibilité de demander un nouveau jugement ne constitue pas une protection effective, au regard de la Convention, s'il incombe à l'intéressé de prouver qu'il n'entendait pas se dérober à la justice et que son absence s'expliquait par un cas de force majeure. Dans le même contexte, la Cour a également jugé que la déchéance du droit de participer aux débats ne saurait résulter du seul fait que l'accusé n'a pas averti l'autorité d'un changement de domicile; une conséquence aussi grave serait disproportionnée (arrêt Colozza, ch. 30 et 32; voir aussi l'arrêt F.C.B., ch. 35). La privation du droit à l'assistance d'un défenseur, au motif que l'accusé ne se présente pas aux débats alors même qu'il en est dûment averti, est aussi une conséquence disproportionnée (arrêts Poitrimol, Lala et Pelladoha, loc. cit.; arrêt du 21 janvier 1999 Van Geyseghem c. Belgique, ch. 33-35).
b) Pour le surplus, selon la conception du Tribunal fédéral, l'art. 6 par. 1 CEDH ne confère pas au condamné par défaut le droit inconditionnel d'exiger un nouveau jugement; au contraire, ce droit peut être dénié au condamné qui a refusé de participer aux débats ou s'est placé fautivement dans l'incapacité de le faire. Dans la procédure de relief, on peut attendre du condamné par défaut qu'il allègue, dans les formes et délais prescrits, les faits qui l'ont empêché de se présenter (ATF 113 Ia 225 consid. 2 p. 230; voir aussi ATF 117 Ib 337 consid. 5b p. 344). Déterminer si l'absence du défaillant lui est imputable à faute, compte tenu des circonstances dûment constatées, est une question de droit inhérente à l'application de la Convention, que le Tribunal fédéral doit examiner librement. A cet égard, il faut considérer l'absence comme valablement excusée non seulement en cas de force majeure (impossibilité objective de comparaître), mais également en cas d'impossibilité subjective, due à des circonstances personnelles ou à l'erreur (cf. ATF 96 II 262 consid. 1a p. 265).
2. a) En règle générale, selon le droit cantonal de procédure, l'accusé doit être cité aux débats du Tribunal correctionnel par pli postal recommandé, avec accusé de réception (art. 121 al. 1 CPP/VD). Si l'accusé ne comparaît pas et que le Tribunal constate qu'il n'a pas été régulièrement assigné, les débats sont renvoyés (art. 398 al. 3 CPP/VD). Si l'accusé est jugé par défaut, le jugement lui est notifié comme la citation (art. 402 al. 1 et 3 CPP/VD), et le délai légal disponible pour présenter une demande de relief court dès cette notification; il s'agit de vingt jours si elle intervient en Suisse et de trois mois si elle est effectuée à l'étranger (art. 404 al. 1 et 2 CPP/VD).
Dans le cas où ni la notification postale, ni les modes de notification par la police ou par huissier (cf. art. 121 al. 2, 120 al. 2 à 4 CPP/VD) ne sont possibles, notamment parce que le lieu de séjour de l'accusé est inconnu, la citation aux débats et, ensuite, le jugement par défaut sont notifiés par publication dans la Feuille des avis officiels (art. 121 al. 3 CPP/VD). Dans cette hypothèse, une remise effective du jugement intervient au moment où le condamné se présente ou est arrêté; celui-ci dispose alors du délai de vingt jours pour demander le relief (art. 404 al. 3 CPP/VD).
b) Une réglementation particulière vise le prévenu ou accusé non domicilié en Suisse, selon l'art. 48 CPP/VD:
"Le juge informe le prévenu, le plaignant et la partie civile non domiciliés en Suisse qu'ils doivent faire élection de domicile dans le canton de Vaud; il les avise que, sinon, ils ne pourront [pas] se prévaloir du défaut des significations qui auraient dû leur être faites, conformément à la loi, et que leur domicile sera alors censé être au greffe.
Autant que possible, les actes de procédure leur seront néanmoins communiqués par la poste."
Selon l'art. 103 al. 2 CPP/VD, le domicile ainsi élu concerne notamment les actes de procédure qui, tels les citations aux débats et les jugements par défaut, ne peuvent pas être communiqués par l'intermédiaire du conseil de la partie concernée, si elle en a un; ces actes doivent en principe être notifiés au destinataire personnellement.
L'art. 48 CPP/VD a pour but d'éviter aux autorités de poursuite pénale les complications et les délais inhérents aux notifications d'actes judiciaires à l'étranger. En effet, selon les principes du droit international, celles-ci ne peuvent normalement pas intervenir directement par la poste (ATF 105 Ia 307 consid. 3b p. 310; ATF 103 III 1 consid. 2 p. 4). Tel est le cas, actuellement, dans les relations avec la France: les autorités judiciaires suisses sont seulement autorisées à communiquer directement avec leurs homologues en France pour demander l'exécution de notifications, sans qu'elles soient tenues d'user de la voie diplomatique (art. 7 et 15 ch. 4 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale; RS 0.351.1). Des notifications postales directes ne seront admises qu'après l'entrée en vigueur de l'accord franco-suisse destiné à compléter la Convention européenne d'entraide judiciaire, signé le 28 octobre 1996 (art. X; FF 1997 IV 1090). Même s'il existe une élection de domicile conforme à l'art. 48 CPP/VD, les autorités vaudoises ont néanmoins la faculté de procéder à une notification à l'étranger, par la voie officielle ou diplomatique requise; cela ressort du libellé de l'art. 103 al. 2 CPP/VD ("peut") et de l'art. 404 al. 1 CPP/VD, où il est expressément envisagé que la notification d'un jugement par défaut intervienne à l'étranger. Le Tribunal correctionnel a d'ailleurs agi ainsi à l'égard de Y.
3. Le prévenu domicilié à l'étranger a donc, selon l'art. 48 CPP/VD, l'obligation légale de désigner une personne habilitée à recevoir, en son nom, les notifications qui lui seront destinées. Il lui incombe de choisir, dans son propre intérêt, une personne de confiance qui accepte cette mission et se charge de lui transmettre fidèlement et rapidement les documents reçus. Or, une élection de domicile "au greffe de l'Office pénal, respectivement du Tribunal du district de Lausanne, voire de toute autre autorité judiciaire compétente", telle que consignée au procès-verbal du Juge d'instruction, ne présente aucune garantie de ce genre et est même dépourvue de toute utilité pour le prévenu. Celui-ci devra se renseigner lui-même sur l'état de la cause et, à cette fin, il devra d'abord accomplir des démarches pour savoir quelle est l'autorité actuellement saisie du dossier. La manifestation de volonté précitée est en fait une renonciation à élire domicile, entraînant la conséquence légale que le domicile est "censé être au greffe", et que l'autorité peut en principe se dispenser de procéder aux notifications à l'étranger. Le juge qui recueille, voire suggère une pareille déclaration ne satisfait pas réellement au devoir d'information prévu par l'art. 48 CPP/VD, même si, selon le procès-verbal, le prévenu est "averti des conséquences de [son] élection de domicile". Ce devoir, expression particulière de l'obligation de tout organe de l'Etat d'agir de manière conforme aux règles de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.), exigeait au contraire d'inviter le prévenu à rechercher soigneusement une personne de confiance, puis à communiquer ensuite, dès cette personne connue, son nom et son adresse à l'office. De ce point de vue, la déclaration consignée au procès-verbal du 16 mai 1997 est particulièrement déroutante: l'autorité acceptait, en apparence, une élection de domicile auprès d'une personne dont l'adresse devrait être recherchée; en réalité, par la suite, nul n'a tenté de localiser la personne désignée afin de procéder effectivement à une notification par son entremise.
Au regard de cette situation, il est douteux que la Présidente du Tribunal correctionnel ait pu valablement se dispenser, en particulier dans le cas de E., de mettre en oeuvre la procédure de notification par l'intermédiaire des autorités judiciaires françaises. On ne discerne d'ailleurs pas pourquoi cette voie-ci a été retenue pour un seul des trois accusés, soit Y., à l'exclusion des deux autres. Quoi qu'il en soit, la notification fictive au greffe du tribunal, à la date du jugement par défaut, ne pouvait pas être admise comme point de départ du délai de vingt jours prévu par l'art. 404 al. 1 ou 3 CPP/VD, à observer pour le dépôt d'une demande de relief. En effet, au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH, les déclarations du recourant concernant l'élection de domicile "au greffe" ne sauraient être considérées comme un abandon valable, suffisamment réfléchi et exempt d'équivoque, de son droit d'être jugé en sa présence. Obtenir de lui ces déclarations équivalait à mettre à sa charge, en cas de condamnation par défaut, l'obligation de se renseigner sur le point de départ du délai à observer pour demander un nouveau jugement; or, de tels procédés ne sont pas compatibles avec la diligence que les autorités doivent déployer pour assurer la jouissance effective de la garantie d'un procès équitable (CourEDH, arrêt précité Colozza, ch. 28, et arrêt du 17 décembre 1996 Vacher c. France, Rec. 1996 p. 2138, ch. 28). Le fait que le recourant n'ait pas, de sa propre initiative, communiqué une adresse dans le canton de Vaud, ainsi qu'il aurait pu le faire après les interrogatoires du Juge d'instruction, ne suffit pas non plus à entraîner la déchéance de son droit d'être jugé en sa présence. La possibilité réelle de demander un nouveau jugement, après celui rendu par défaut le 5 mai 1999, devait donc lui être fournie. L'arrêt attaqué, qui lui dénie au contraire cette possibilité, doit donc être annulé pour violation de l'art. 6 par. 1 CEDH.
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Art. 6 n. 1 CEDU. Procedura penale. Condanna in contumacia; diritto di ottenere la revoca del giudizio contumaciale. Giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo e del Tribunale federale in materia di condanne in contumacia (consid. 1). Condanna in contumacia e istanza di revoca nel diritto vodese (consid. 2).
L'elezione di domicilio presso la cancelleria dell'autorità giudiziaria, figurante nel verbale del giudice istruttore, non costituisce una valida rinuncia al diritto di essere presente all'udienza. L'istanza di revoca presentata del condannato in contumacia non può quindi essere dichiarata inammissibile per il motivo che un termine legale di venti giorni, computato dalla notifica fittizia della sentenza alla cancelleria dell'autorità giudiziaria, non è stato osservato (consid. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-36%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Par arrêt du 8 décembre 1998, la Cour correctionnelle genevoise, siégeant sans le concours du jury, a reconnu feu X. coupable de mise en danger de la santé ou de la vie d'autrui (recte: exposition) au sens de l'art. 127 CP, commise partiellement sous forme de délit impossible (art. 23 CP). Elle l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et a réservé les droits des parties civiles.
Par arrêt du 8 octobre 1999 notifié le même jour, la Cour de cassation genevoise a rejeté les recours déposés par feu X. et par les parties civiles.
Feu X. a formé un pourvoi en nullité et un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt du 8 octobre 1999. Quelques jours plus tard, le 14 novembre 1999, il est décédé. Le 13 décembre 1999, ses trois enfants ont déclaré vouloir poursuivre les procédures engagées par leur père.
Le Tribunal fédéral a rendu le mandataire de feu X. attentif aux conséquences que la jurisprudence attachait au décès de la personne qui avait déposé un recours de droit public. Par lettre motivée du 13 décembre 1999 émanant de ce mandataire, les trois enfants de feu X. ont déclaré vouloir poursuivre la procédure de recours de droit public engagée par leur père.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les trois enfants du recourant demandent que soit poursuivie en leur nom la procédure de recours de droit public initiée par leur père.
a) La qualité pour recourir en droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ, indépendamment de la position du recourant dans la procédure cantonale (ATF 123 I 279 consid. 3b p. 280). Selon la jurisprudence, le recours de droit public n'est ouvert qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de simples intérêts de fait est en revanche irrecevable (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42 et les arrêts cités).
Dans un arrêt rendu en 1987, le Tribunal fédéral a traité le cas d'un recourant décédé après avoir interjeté un recours de droit public contre le jugement pénal rendu à son encontre. Il ressort de cet arrêt que les sanctions fondées sur le droit pénal visent personnellement l'auteur des actes pénalement répréhensibles (voir l'art. 48 ch. 3 CP concernant l'extinction de l'amende par le décès du condamné), si bien que la mort du prévenu, de l'accusé ou du condamné met fin à la poursuite pénale dirigée contre lui. La qualité d'auteur d'un comportement réprimé pénalement n'étant pas transmissible, il faut admettre que les droits individuels découlant des garanties constitutionnelles dont il jouit dans la procédure pénale sont indissociables de sa personne. S'ils sont intransmissibles, force est d'en conclure que nul ne peut lui succéder en qualité de partie, la substitution de parties étant exclue. Ainsi, dès l'instant où le condamné décède, le recours de droit public qu'il a formé devient sans objet. Le fait qu'il ait lui-même, de son vivant, déposé dans les formes le recours de droit public est dépourvu de portée, car les conditions nécessaires pour un jugement au fond doivent encore exister au moment du prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans la procédure de recours de droit public, il n'existe pas de disposition équivalant à l'art. 270 al. 2 PPF (RS 312.0), qui offre à certains parents et alliés de l'accusé décédé la faculté de continuer la procédure de pourvoi engagée par le défunt et d'opérer ainsi une substitution de parties (ATF 113 Ia 351 ainsi que les arrêts et la doctrine cités).
Cette jurisprudence n'a pas fait l'objet de critiques dans la doctrine (voir notamment: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 220; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, n. 35 p. 33; ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 245 p. 86; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, n. 812 p. 339 et n. 847 p. 353; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, n. 2832; MARC FORSTER, Staatsrechtliche Beschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, vol. I, 2e éd., Bâle 1998, n. 2.31, note 130, p. 72).
b) Les enfants du condamné décédé entendent déduire leur qualité pour recourir de l'art. 270 al. 2 PPF appliqué par analogie. Ils se demandent si le défaut de norme correspondante pour le recours de droit public ne résulte pas d'une lacune de la loi, à tout le moins pour ce qui concerne les recours de droit public en relation avec une condamnation pénale. La finalité de l'art. 270 al. 2 PPF consistant à pouvoir réhabiliter à titre posthume l'honneur du défunt et de sa famille, la substitution de partie devrait être également possible dans le cadre du recours de droit public pour les cas où la décision pénale viole les droits constitutionnels du défunt.
c) Rien ne permet de retenir un oubli du législateur; les enfants du condamné n'allèguent d'ailleurs aucun fait propre à étayer la thèse d'une lacune proprement dite. Au contraire, les circonstances de l'adoption de l'art. 270 al. 2 PPF parlent clairement en faveur d'un silence qualifié de l'art. 88 OJ. En effet, l'art. 270 al. 2 PPF a été adopté en même temps que l'art. 88 OJ dans le cadre de la nouvelle loi d'organisation judiciaire (FF 1943 p. 101 ss, not. p. 146; ERHARD SCHWERI, op. cit., n. 18 p. 21). L'art. 270 al. 2 PPF a été introduit afin de lever l'incertitude existant au sujet de la qualité des héritiers pour se pourvoir en nullité contre le jugement rendu à l'encontre du condamné défunt, incertitude due au fait que les droits en question étaient strictement personnels et s'éteignaient avec la mort du condamné. Cette disposition visait à permettre aux proches d'effacer les effets infamants de la condamnation du défunt au cas où le juge l'aurait prononcée en violation du droit fédéral (FF 1943 p. 169 s.; CHRISTIAN FERBER, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, thèse Zurich 1993, p. 78). Dans ces circonstances, il faut admettre que la question de la légitimation des parents et alliés pour recourir en droit public contre la condamnation du défunt ne peut pas avoir échappé au législateur.
Dans un arrêt rendu en 1953, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 270 al. 2 PPF ne consacrait pas un principe général du droit fédéral mais qu'il édictait une règle limitée au pourvoi en nullité. Il a partant estimé que cette disposition n'obligeait pas les cantons à prévoir une possibilité de recours pour les proches d'un condamné décédé après le prononcé du tribunal de première instance (ATF 79 IV 35).
En outre, la nature même du recours de droit public s'oppose à une application par analogie de l'art. 270 al. 2 PPF. Cette voie de droit n'est pas une continuation du procès cantonal, mais une procédure fédérale nouvelle et indépendante dont le seul objet est la question de la conformité de l'acte attaqué au droit constitutionnel invoqué (ATF 117 Ia 393 consid. 1c p. 395; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Bâle 1984, n. 357; KARL SPÜHLER, op. cit., n. 1 p. 25). Le recours de droit public n'est pas le pendant du pourvoi en nullité par lequel on pourrait remettre en cause, en tant que telle, la constatation des faits; ceux-ci sont définitivement arrêtés par l'autorité cantonale et le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne les revoit pas; il examine uniquement si des principes constitutionnels, tels que l'interdiction de l'arbitraire, auraient été violés lors de leur établissement.
d) Les enfants du condamné estiment également avoir qualité pour recourir dès lors qu'en tant qu'héritiers, ils sont lésés par l'arrêt rendu à l'encontre de leur père. En effet, les frais de justice (env. 220'000 fr.) et les dépens (15'000 fr.) mis à la charge de leur père grèvent le passif de la succession, de même que les prétentions civiles qui pourraient être élevées sur la base de la condamnation pénale entrée en force.
aa) Le Tribunal fédéral a admis qu'une personne pouvait être atteinte dans sa situation juridique par une décision cantonale qui ne lui était pas directement adressée et qu'elle pouvait avoir, de ce fait, qualité pour recourir en droit public. La personne doit cependant être directement atteinte et lésée dans ses intérêts juridiquement protégés. Ainsi, l'intervenant accessoire à un procès civil est directement atteint s'il ne peut plus, ultérieurement, opposer à une action récursoire les exceptions qu'il aurait pu élever dans le premier procès. Par contre, lorsque le premier jugement n'est pas opposable à l'intervenant dans le second procès, celui-ci n'a pas qualité pour recourir en droit public contre le premier jugement (ATF 114 Ia 93 consid. 1b p. 95).
bb) S'agissant des frais et dépens, il est exact qu'en vertu de l'art. 603 CC et sous réserve de dispositions contraires du droit de procédure cantonal, les héritiers sont débiteurs des frais et dépens auxquels le decujus a été condamné dans un procès pénal (cf. PETER TUOR/VITO PICENONI, Commentaire bernois, Tome III/2, Berne 1964, art. 603 CC n. 7). Les trois recourants, héritiers légaux réservataires, sont donc directement touchés dans leurs droits par le prononcé sur les frais et dépens puisqu'ils devront s'en acquitter s'ils ne répudient pas la succession.
Toutefois, la condamnation de l'accusé aux frais et dépens judiciaires est, en règle générale, la conséquence de la condamnation pénale. L'art. 98A CPP/GE prévoit d'ailleurs que "les frais de l'Etat et les dépens de la partie civile sont mis à la charge du condamné". Par conséquent, contester la condamnation aux frais et dépens revient à contester le principe même de la condamnation pénale. Le législateur n'ayant pas accordé aux parents et alliés du condamné décédé la qualité pour recourir en droit public contre sa condamnation pénale, ceux-ci ne sauraient l'obtenir par le détour d'un recours contre le prononcé sur les frais et dépens.
Au demeurant, l'art. 270 al. 2 PPF limite la qualité pour se pourvoir en nullité aux proches parents et alliés. Or le cercle des héritiers du défunt peut, selon les cas, être beaucoup plus large; il peut englober des héritiers institués qui n'ont pas de lien de parenté avec le condamné ou qui sont des personnes morales. Rien ne justifie d'ouvrir à ces personnes la voie du recours de droit public pour invoquer une violation des droits constitutionnels du défunt.
cc) En ce qui concerne les prétentions civiles, on constate qu'en l'espèce, l'autorité cantonale a réservé les droits des parties civiles, sans se prononcer sur d'éventuelles prétentions des personnes lésées; l'arrêt attaqué n'a donc pas alloué de conclusions civiles qui seraient opposables aux héritiers du condamné. En outre, si des prétentions civiles devaient ultérieurement être élevées, le juge civil appelé à en connaître ne serait pas lié par le prononcé pénal, notamment sur la question de la faute (art. 53 CO; ATF 125 III 401 consid. 3 p. 410 et les arrêts cités). Il n'y a donc pas d'atteinte directe au sens de l'art. 88 OJ et de la jurisprudence publiée à l' ATF 114 Ia 93.
e) En résumé, on ne distingue aucun motif de revenir sur la jurisprudence publiée à l' ATF 113 Ia 351.
Il en découle que le recours de droit public interjeté par le condamné avant son décès est devenu sans objet.
2. (Suite de frais).
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Art. 88 OG. Die verfassungsmässigen Rechte des Angeklagten sind untrennbar mit seiner Person verbunden; stirbt er nach Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde, wird diese gegenstandslos. Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde kennt keine Art. 270 Abs. 2 BStP entsprechende Bestimmung. Darin liegt keine Gesetzeslücke, sondern ein qualifiziertes Schweigen.
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126 I 43
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Sachverhalt ab Seite 44
Par arrêt du 8 décembre 1998, la Cour correctionnelle genevoise, siégeant sans le concours du jury, a reconnu feu X. coupable de mise en danger de la santé ou de la vie d'autrui (recte: exposition) au sens de l'art. 127 CP, commise partiellement sous forme de délit impossible (art. 23 CP). Elle l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et a réservé les droits des parties civiles.
Par arrêt du 8 octobre 1999 notifié le même jour, la Cour de cassation genevoise a rejeté les recours déposés par feu X. et par les parties civiles.
Feu X. a formé un pourvoi en nullité et un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt du 8 octobre 1999. Quelques jours plus tard, le 14 novembre 1999, il est décédé. Le 13 décembre 1999, ses trois enfants ont déclaré vouloir poursuivre les procédures engagées par leur père.
Le Tribunal fédéral a rendu le mandataire de feu X. attentif aux conséquences que la jurisprudence attachait au décès de la personne qui avait déposé un recours de droit public. Par lettre motivée du 13 décembre 1999 émanant de ce mandataire, les trois enfants de feu X. ont déclaré vouloir poursuivre la procédure de recours de droit public engagée par leur père.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les trois enfants du recourant demandent que soit poursuivie en leur nom la procédure de recours de droit public initiée par leur père.
a) La qualité pour recourir en droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ, indépendamment de la position du recourant dans la procédure cantonale (ATF 123 I 279 consid. 3b p. 280). Selon la jurisprudence, le recours de droit public n'est ouvert qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de simples intérêts de fait est en revanche irrecevable (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42 et les arrêts cités).
Dans un arrêt rendu en 1987, le Tribunal fédéral a traité le cas d'un recourant décédé après avoir interjeté un recours de droit public contre le jugement pénal rendu à son encontre. Il ressort de cet arrêt que les sanctions fondées sur le droit pénal visent personnellement l'auteur des actes pénalement répréhensibles (voir l'art. 48 ch. 3 CP concernant l'extinction de l'amende par le décès du condamné), si bien que la mort du prévenu, de l'accusé ou du condamné met fin à la poursuite pénale dirigée contre lui. La qualité d'auteur d'un comportement réprimé pénalement n'étant pas transmissible, il faut admettre que les droits individuels découlant des garanties constitutionnelles dont il jouit dans la procédure pénale sont indissociables de sa personne. S'ils sont intransmissibles, force est d'en conclure que nul ne peut lui succéder en qualité de partie, la substitution de parties étant exclue. Ainsi, dès l'instant où le condamné décède, le recours de droit public qu'il a formé devient sans objet. Le fait qu'il ait lui-même, de son vivant, déposé dans les formes le recours de droit public est dépourvu de portée, car les conditions nécessaires pour un jugement au fond doivent encore exister au moment du prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans la procédure de recours de droit public, il n'existe pas de disposition équivalant à l'art. 270 al. 2 PPF (RS 312.0), qui offre à certains parents et alliés de l'accusé décédé la faculté de continuer la procédure de pourvoi engagée par le défunt et d'opérer ainsi une substitution de parties (ATF 113 Ia 351 ainsi que les arrêts et la doctrine cités).
Cette jurisprudence n'a pas fait l'objet de critiques dans la doctrine (voir notamment: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 220; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, n. 35 p. 33; ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 245 p. 86; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, n. 812 p. 339 et n. 847 p. 353; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, n. 2832; MARC FORSTER, Staatsrechtliche Beschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, vol. I, 2e éd., Bâle 1998, n. 2.31, note 130, p. 72).
b) Les enfants du condamné décédé entendent déduire leur qualité pour recourir de l'art. 270 al. 2 PPF appliqué par analogie. Ils se demandent si le défaut de norme correspondante pour le recours de droit public ne résulte pas d'une lacune de la loi, à tout le moins pour ce qui concerne les recours de droit public en relation avec une condamnation pénale. La finalité de l'art. 270 al. 2 PPF consistant à pouvoir réhabiliter à titre posthume l'honneur du défunt et de sa famille, la substitution de partie devrait être également possible dans le cadre du recours de droit public pour les cas où la décision pénale viole les droits constitutionnels du défunt.
c) Rien ne permet de retenir un oubli du législateur; les enfants du condamné n'allèguent d'ailleurs aucun fait propre à étayer la thèse d'une lacune proprement dite. Au contraire, les circonstances de l'adoption de l'art. 270 al. 2 PPF parlent clairement en faveur d'un silence qualifié de l'art. 88 OJ. En effet, l'art. 270 al. 2 PPF a été adopté en même temps que l'art. 88 OJ dans le cadre de la nouvelle loi d'organisation judiciaire (FF 1943 p. 101 ss, not. p. 146; ERHARD SCHWERI, op. cit., n. 18 p. 21). L'art. 270 al. 2 PPF a été introduit afin de lever l'incertitude existant au sujet de la qualité des héritiers pour se pourvoir en nullité contre le jugement rendu à l'encontre du condamné défunt, incertitude due au fait que les droits en question étaient strictement personnels et s'éteignaient avec la mort du condamné. Cette disposition visait à permettre aux proches d'effacer les effets infamants de la condamnation du défunt au cas où le juge l'aurait prononcée en violation du droit fédéral (FF 1943 p. 169 s.; CHRISTIAN FERBER, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, thèse Zurich 1993, p. 78). Dans ces circonstances, il faut admettre que la question de la légitimation des parents et alliés pour recourir en droit public contre la condamnation du défunt ne peut pas avoir échappé au législateur.
Dans un arrêt rendu en 1953, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 270 al. 2 PPF ne consacrait pas un principe général du droit fédéral mais qu'il édictait une règle limitée au pourvoi en nullité. Il a partant estimé que cette disposition n'obligeait pas les cantons à prévoir une possibilité de recours pour les proches d'un condamné décédé après le prononcé du tribunal de première instance (ATF 79 IV 35).
En outre, la nature même du recours de droit public s'oppose à une application par analogie de l'art. 270 al. 2 PPF. Cette voie de droit n'est pas une continuation du procès cantonal, mais une procédure fédérale nouvelle et indépendante dont le seul objet est la question de la conformité de l'acte attaqué au droit constitutionnel invoqué (ATF 117 Ia 393 consid. 1c p. 395; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Bâle 1984, n. 357; KARL SPÜHLER, op. cit., n. 1 p. 25). Le recours de droit public n'est pas le pendant du pourvoi en nullité par lequel on pourrait remettre en cause, en tant que telle, la constatation des faits; ceux-ci sont définitivement arrêtés par l'autorité cantonale et le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne les revoit pas; il examine uniquement si des principes constitutionnels, tels que l'interdiction de l'arbitraire, auraient été violés lors de leur établissement.
d) Les enfants du condamné estiment également avoir qualité pour recourir dès lors qu'en tant qu'héritiers, ils sont lésés par l'arrêt rendu à l'encontre de leur père. En effet, les frais de justice (env. 220'000 fr.) et les dépens (15'000 fr.) mis à la charge de leur père grèvent le passif de la succession, de même que les prétentions civiles qui pourraient être élevées sur la base de la condamnation pénale entrée en force.
aa) Le Tribunal fédéral a admis qu'une personne pouvait être atteinte dans sa situation juridique par une décision cantonale qui ne lui était pas directement adressée et qu'elle pouvait avoir, de ce fait, qualité pour recourir en droit public. La personne doit cependant être directement atteinte et lésée dans ses intérêts juridiquement protégés. Ainsi, l'intervenant accessoire à un procès civil est directement atteint s'il ne peut plus, ultérieurement, opposer à une action récursoire les exceptions qu'il aurait pu élever dans le premier procès. Par contre, lorsque le premier jugement n'est pas opposable à l'intervenant dans le second procès, celui-ci n'a pas qualité pour recourir en droit public contre le premier jugement (ATF 114 Ia 93 consid. 1b p. 95).
bb) S'agissant des frais et dépens, il est exact qu'en vertu de l'art. 603 CC et sous réserve de dispositions contraires du droit de procédure cantonal, les héritiers sont débiteurs des frais et dépens auxquels le decujus a été condamné dans un procès pénal (cf. PETER TUOR/VITO PICENONI, Commentaire bernois, Tome III/2, Berne 1964, art. 603 CC n. 7). Les trois recourants, héritiers légaux réservataires, sont donc directement touchés dans leurs droits par le prononcé sur les frais et dépens puisqu'ils devront s'en acquitter s'ils ne répudient pas la succession.
Toutefois, la condamnation de l'accusé aux frais et dépens judiciaires est, en règle générale, la conséquence de la condamnation pénale. L'art. 98A CPP/GE prévoit d'ailleurs que "les frais de l'Etat et les dépens de la partie civile sont mis à la charge du condamné". Par conséquent, contester la condamnation aux frais et dépens revient à contester le principe même de la condamnation pénale. Le législateur n'ayant pas accordé aux parents et alliés du condamné décédé la qualité pour recourir en droit public contre sa condamnation pénale, ceux-ci ne sauraient l'obtenir par le détour d'un recours contre le prononcé sur les frais et dépens.
Au demeurant, l'art. 270 al. 2 PPF limite la qualité pour se pourvoir en nullité aux proches parents et alliés. Or le cercle des héritiers du défunt peut, selon les cas, être beaucoup plus large; il peut englober des héritiers institués qui n'ont pas de lien de parenté avec le condamné ou qui sont des personnes morales. Rien ne justifie d'ouvrir à ces personnes la voie du recours de droit public pour invoquer une violation des droits constitutionnels du défunt.
cc) En ce qui concerne les prétentions civiles, on constate qu'en l'espèce, l'autorité cantonale a réservé les droits des parties civiles, sans se prononcer sur d'éventuelles prétentions des personnes lésées; l'arrêt attaqué n'a donc pas alloué de conclusions civiles qui seraient opposables aux héritiers du condamné. En outre, si des prétentions civiles devaient ultérieurement être élevées, le juge civil appelé à en connaître ne serait pas lié par le prononcé pénal, notamment sur la question de la faute (art. 53 CO; ATF 125 III 401 consid. 3 p. 410 et les arrêts cités). Il n'y a donc pas d'atteinte directe au sens de l'art. 88 OJ et de la jurisprudence publiée à l' ATF 114 Ia 93.
e) En résumé, on ne distingue aucun motif de revenir sur la jurisprudence publiée à l' ATF 113 Ia 351.
Il en découle que le recours de droit public interjeté par le condamné avant son décès est devenu sans objet.
2. (Suite de frais).
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Art. 88 OJ. Les droits constitutionnels de l'accusé sont indissociables de sa personne; s'il décède, le recours de droit public formé de son vivant devient sans objet. Dans la procédure de recours de droit public, il n'existe pas de norme correspondant à l'art. 270 al. 2 PPF. Il ne s'agit pas d'une lacune du législateur mais d'un silence qualifié de l'art. 88 OJ.
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Par arrêt du 8 décembre 1998, la Cour correctionnelle genevoise, siégeant sans le concours du jury, a reconnu feu X. coupable de mise en danger de la santé ou de la vie d'autrui (recte: exposition) au sens de l'art. 127 CP, commise partiellement sous forme de délit impossible (art. 23 CP). Elle l'a condamné à la peine de douze mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans et a réservé les droits des parties civiles.
Par arrêt du 8 octobre 1999 notifié le même jour, la Cour de cassation genevoise a rejeté les recours déposés par feu X. et par les parties civiles.
Feu X. a formé un pourvoi en nullité et un recours de droit public auprès du Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt du 8 octobre 1999. Quelques jours plus tard, le 14 novembre 1999, il est décédé. Le 13 décembre 1999, ses trois enfants ont déclaré vouloir poursuivre les procédures engagées par leur père.
Le Tribunal fédéral a rendu le mandataire de feu X. attentif aux conséquences que la jurisprudence attachait au décès de la personne qui avait déposé un recours de droit public. Par lettre motivée du 13 décembre 1999 émanant de ce mandataire, les trois enfants de feu X. ont déclaré vouloir poursuivre la procédure de recours de droit public engagée par leur père.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Les trois enfants du recourant demandent que soit poursuivie en leur nom la procédure de recours de droit public initiée par leur père.
a) La qualité pour recourir en droit public se détermine exclusivement selon l'art. 88 OJ, indépendamment de la position du recourant dans la procédure cantonale (ATF 123 I 279 consid. 3b p. 280). Selon la jurisprudence, le recours de droit public n'est ouvert qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de simples intérêts de fait est en revanche irrecevable (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42 et les arrêts cités).
Dans un arrêt rendu en 1987, le Tribunal fédéral a traité le cas d'un recourant décédé après avoir interjeté un recours de droit public contre le jugement pénal rendu à son encontre. Il ressort de cet arrêt que les sanctions fondées sur le droit pénal visent personnellement l'auteur des actes pénalement répréhensibles (voir l'art. 48 ch. 3 CP concernant l'extinction de l'amende par le décès du condamné), si bien que la mort du prévenu, de l'accusé ou du condamné met fin à la poursuite pénale dirigée contre lui. La qualité d'auteur d'un comportement réprimé pénalement n'étant pas transmissible, il faut admettre que les droits individuels découlant des garanties constitutionnelles dont il jouit dans la procédure pénale sont indissociables de sa personne. S'ils sont intransmissibles, force est d'en conclure que nul ne peut lui succéder en qualité de partie, la substitution de parties étant exclue. Ainsi, dès l'instant où le condamné décède, le recours de droit public qu'il a formé devient sans objet. Le fait qu'il ait lui-même, de son vivant, déposé dans les formes le recours de droit public est dépourvu de portée, car les conditions nécessaires pour un jugement au fond doivent encore exister au moment du prononcé de l'arrêt du Tribunal fédéral. Dans la procédure de recours de droit public, il n'existe pas de disposition équivalant à l'art. 270 al. 2 PPF (RS 312.0), qui offre à certains parents et alliés de l'accusé décédé la faculté de continuer la procédure de pourvoi engagée par le défunt et d'opérer ainsi une substitution de parties (ATF 113 Ia 351 ainsi que les arrêts et la doctrine cités).
Cette jurisprudence n'a pas fait l'objet de critiques dans la doctrine (voir notamment: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 220; KARL SPÜHLER, Die Praxis der staatsrechtlichen Beschwerde, Berne 1994, n. 35 p. 33; ERHARD SCHWERI, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Berne 1993, n. 245 p. 86; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, n. 812 p. 339 et n. 847 p. 353; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., Lausanne 1994, n. 2832; MARC FORSTER, Staatsrechtliche Beschwerde, Prozessieren vor Bundesgericht, vol. I, 2e éd., Bâle 1998, n. 2.31, note 130, p. 72).
b) Les enfants du condamné décédé entendent déduire leur qualité pour recourir de l'art. 270 al. 2 PPF appliqué par analogie. Ils se demandent si le défaut de norme correspondante pour le recours de droit public ne résulte pas d'une lacune de la loi, à tout le moins pour ce qui concerne les recours de droit public en relation avec une condamnation pénale. La finalité de l'art. 270 al. 2 PPF consistant à pouvoir réhabiliter à titre posthume l'honneur du défunt et de sa famille, la substitution de partie devrait être également possible dans le cadre du recours de droit public pour les cas où la décision pénale viole les droits constitutionnels du défunt.
c) Rien ne permet de retenir un oubli du législateur; les enfants du condamné n'allèguent d'ailleurs aucun fait propre à étayer la thèse d'une lacune proprement dite. Au contraire, les circonstances de l'adoption de l'art. 270 al. 2 PPF parlent clairement en faveur d'un silence qualifié de l'art. 88 OJ. En effet, l'art. 270 al. 2 PPF a été adopté en même temps que l'art. 88 OJ dans le cadre de la nouvelle loi d'organisation judiciaire (FF 1943 p. 101 ss, not. p. 146; ERHARD SCHWERI, op. cit., n. 18 p. 21). L'art. 270 al. 2 PPF a été introduit afin de lever l'incertitude existant au sujet de la qualité des héritiers pour se pourvoir en nullité contre le jugement rendu à l'encontre du condamné défunt, incertitude due au fait que les droits en question étaient strictement personnels et s'éteignaient avec la mort du condamné. Cette disposition visait à permettre aux proches d'effacer les effets infamants de la condamnation du défunt au cas où le juge l'aurait prononcée en violation du droit fédéral (FF 1943 p. 169 s.; CHRISTIAN FERBER, Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, thèse Zurich 1993, p. 78). Dans ces circonstances, il faut admettre que la question de la légitimation des parents et alliés pour recourir en droit public contre la condamnation du défunt ne peut pas avoir échappé au législateur.
Dans un arrêt rendu en 1953, le Tribunal fédéral a précisé que l'art. 270 al. 2 PPF ne consacrait pas un principe général du droit fédéral mais qu'il édictait une règle limitée au pourvoi en nullité. Il a partant estimé que cette disposition n'obligeait pas les cantons à prévoir une possibilité de recours pour les proches d'un condamné décédé après le prononcé du tribunal de première instance (ATF 79 IV 35).
En outre, la nature même du recours de droit public s'oppose à une application par analogie de l'art. 270 al. 2 PPF. Cette voie de droit n'est pas une continuation du procès cantonal, mais une procédure fédérale nouvelle et indépendante dont le seul objet est la question de la conformité de l'acte attaqué au droit constitutionnel invoqué (ATF 117 Ia 393 consid. 1c p. 395; ANDREAS AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Bâle 1984, n. 357; KARL SPÜHLER, op. cit., n. 1 p. 25). Le recours de droit public n'est pas le pendant du pourvoi en nullité par lequel on pourrait remettre en cause, en tant que telle, la constatation des faits; ceux-ci sont définitivement arrêtés par l'autorité cantonale et le Tribunal fédéral, saisi d'un recours de droit public, ne les revoit pas; il examine uniquement si des principes constitutionnels, tels que l'interdiction de l'arbitraire, auraient été violés lors de leur établissement.
d) Les enfants du condamné estiment également avoir qualité pour recourir dès lors qu'en tant qu'héritiers, ils sont lésés par l'arrêt rendu à l'encontre de leur père. En effet, les frais de justice (env. 220'000 fr.) et les dépens (15'000 fr.) mis à la charge de leur père grèvent le passif de la succession, de même que les prétentions civiles qui pourraient être élevées sur la base de la condamnation pénale entrée en force.
aa) Le Tribunal fédéral a admis qu'une personne pouvait être atteinte dans sa situation juridique par une décision cantonale qui ne lui était pas directement adressée et qu'elle pouvait avoir, de ce fait, qualité pour recourir en droit public. La personne doit cependant être directement atteinte et lésée dans ses intérêts juridiquement protégés. Ainsi, l'intervenant accessoire à un procès civil est directement atteint s'il ne peut plus, ultérieurement, opposer à une action récursoire les exceptions qu'il aurait pu élever dans le premier procès. Par contre, lorsque le premier jugement n'est pas opposable à l'intervenant dans le second procès, celui-ci n'a pas qualité pour recourir en droit public contre le premier jugement (ATF 114 Ia 93 consid. 1b p. 95).
bb) S'agissant des frais et dépens, il est exact qu'en vertu de l'art. 603 CC et sous réserve de dispositions contraires du droit de procédure cantonal, les héritiers sont débiteurs des frais et dépens auxquels le decujus a été condamné dans un procès pénal (cf. PETER TUOR/VITO PICENONI, Commentaire bernois, Tome III/2, Berne 1964, art. 603 CC n. 7). Les trois recourants, héritiers légaux réservataires, sont donc directement touchés dans leurs droits par le prononcé sur les frais et dépens puisqu'ils devront s'en acquitter s'ils ne répudient pas la succession.
Toutefois, la condamnation de l'accusé aux frais et dépens judiciaires est, en règle générale, la conséquence de la condamnation pénale. L'art. 98A CPP/GE prévoit d'ailleurs que "les frais de l'Etat et les dépens de la partie civile sont mis à la charge du condamné". Par conséquent, contester la condamnation aux frais et dépens revient à contester le principe même de la condamnation pénale. Le législateur n'ayant pas accordé aux parents et alliés du condamné décédé la qualité pour recourir en droit public contre sa condamnation pénale, ceux-ci ne sauraient l'obtenir par le détour d'un recours contre le prononcé sur les frais et dépens.
Au demeurant, l'art. 270 al. 2 PPF limite la qualité pour se pourvoir en nullité aux proches parents et alliés. Or le cercle des héritiers du défunt peut, selon les cas, être beaucoup plus large; il peut englober des héritiers institués qui n'ont pas de lien de parenté avec le condamné ou qui sont des personnes morales. Rien ne justifie d'ouvrir à ces personnes la voie du recours de droit public pour invoquer une violation des droits constitutionnels du défunt.
cc) En ce qui concerne les prétentions civiles, on constate qu'en l'espèce, l'autorité cantonale a réservé les droits des parties civiles, sans se prononcer sur d'éventuelles prétentions des personnes lésées; l'arrêt attaqué n'a donc pas alloué de conclusions civiles qui seraient opposables aux héritiers du condamné. En outre, si des prétentions civiles devaient ultérieurement être élevées, le juge civil appelé à en connaître ne serait pas lié par le prononcé pénal, notamment sur la question de la faute (art. 53 CO; ATF 125 III 401 consid. 3 p. 410 et les arrêts cités). Il n'y a donc pas d'atteinte directe au sens de l'art. 88 OJ et de la jurisprudence publiée à l' ATF 114 Ia 93.
e) En résumé, on ne distingue aucun motif de revenir sur la jurisprudence publiée à l' ATF 113 Ia 351.
Il en découle que le recours de droit public interjeté par le condamné avant son décès est devenu sans objet.
2. (Suite de frais).
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Art. 88 OG. I diritti costituzionali dell'accusato sono vincolati in modo inscindibile alla sua persona; se egli decede, il ricorso di diritto pubblico proposto quando era ancora in vita diventa senza oggetto. Nelle procedura di ricorso di diritto pubblico non esiste una disposizione equiparabile all'art. 270 cpv. 2 PP. Non si tratta di una lacuna della legge ma di un silenzio qualificato dell'art. 88 OG.
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Sachverhalt ab Seite 51
Die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf führt eine Strafuntersuchung betreffend einen Erpressungsversuch. Anlass dazu gab ein manipuliertes E-Mail, das folgende Message-ID enthielt: 199811291950.UAA08709Oswissonline.ch. Es besteht der Verdacht, dass auf der beim Empfänger eingetroffenen erpresserischen E-Mail-Nachricht Absender und Versanddatum manipuliert worden sind.
Zur Abklärung der Hintergründe forderte die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf die Swiss Online AG als Provider des E-Mail-Verkehrs gestützt auf § 103 StPO/ZH auf, Auskunft über den tatsächlichen Absender des genannten E-Mails und dessen genauen Versandzeitpunkt zu geben.
Die Swiss Online AG rekurrierte gegen diese Aufforderung bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs ab, erachtete § 103 StPO/ZH als hinreichende gesetzliche Grundlage für die Auskunftserteilung und verneinte die Notwendigkeit einer richterlichen Genehmigung.
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat die Swiss Online AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde erhoben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht sie geltend, anstelle des kantonalen Rechts sei das eidgenössische Fernmelderecht anwendbar. In der staatsrechtlichen Beschwerde rügt sie eine willkürliche Anwendung von § 103 StPO/ZH und eine Verletzung des verfassungsmässigen Fernmeldegeheimnisses.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab und heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin erhebt in einer einzigen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde. Dies ist nach der Rechtsprechung zulässig (BGE 123 II 289 E. 1a S. 290; BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG). Es ist daher vorerst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Diese Prüfung nimmt das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition vor (BGE 124 II 409 E. 1 S. 411; BGE 123 II 289 E. 1a S. 290; BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen).
Nach Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen müssen (BGE 123 II 56 E. 4a S. 61, 145 E. 1b und 2 S. 147 ff.; BGE 122 II 241 E. 2 S. 243; BGE 121 II 39 E. 2a S. 41, 72 E. 1b S. 75, 161 E. 2a S. 162 mit Hinweisen). Es kann geltend gemacht werden, es sei zu Unrecht kantonales Recht anstelle des anwendbaren Bundesrechts angewendet worden. Im vorliegenden Fall stützt sich der angefochtene Entscheid, mit dem die Beschwerdeführerin zur Bekanntgabe des Absenders eines E-Mails verpflichtet wird, auf § 103 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH). Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, es hätte das (eidgenössische) Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zur Anwendung gebracht werden müssen. Wie es sich mit der materiellen Grundlage im Bundesverwaltungsrecht verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
2. a) Das Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt jegliches elektrische, magnetische, optische oder anderes elektromagnetische Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). In Art. 43 umschreibt das Fernmeldegesetz das Fernmeldegeheimnis: Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind zur Geheimhaltung von Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern verpflichtet. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist in Art. 44 FMG geordnet: Bei der Verfolgung von Verbrechen und Vergehen hat jede Anbieterin den zuständigen Justiz- und Polizeibehörden des Bundes und der Kantone auf Verlangen Auskunft über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu geben. Nach Art. 46 FMG regelt der Bundesrat zur Wahrung des Persönlichkeitsschutzes insbesondere die Identifikation des anrufenden Anschlusses und die Verwendung von Daten über den Fernmeldeverkehr. In der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) werden die Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichtet, die persönlichen Daten der Teilnehmerinnen und Teilnehmer während sechs Monaten für die zuständigen Behörden im Rahmen der Fernmeldeüberwachung nach Art. 44 FMG (Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FDV) bzw. für die Anfechtung von Rechnungen zur Verfügung zu halten.
Im Hinblick auf die Liberalisierung des Fernmeldemarktes anstelle der ursprünglich im Bereiche der Telefonübermittlung allein auftretenden PTT-Betriebe hat der Bundesrat einen Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs geschaffen (Art. 1 der Verordnung über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Überwachungsverordnung, SR 780.11; vgl. Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405, insbes. 1441 f.; Botschaft zu einem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung [Botschaft BÜPF], BBl 1998, 4241, insbes. 4259 f.). Der Dienst koordiniert die Überwachungen und die Auskunftserteilung zwischen den gesuchstellenden Strafverfolgungsbehörden und den Anbieterinnen. Die Begehren sind daher beim Dienst einzureichen (Art. 11 Überwachungsverordnung). Dieser hat nach Art. 6 Überwachungsverordnung im Einzelnen u.a. folgende Aufgaben: Er prüft, ob die Überwachung dem anwendbaren Recht entspricht und von einer zuständigen Behörde angeordnet wurde (lit. a); er weist die Anbieterinnen von Fernmeldediensten an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (lit. b) und nimmt den von den Anbieterinnen umgeleiteten Fernmeldeverkehr der überwachten Person entgegen, zeichnet diesen auf und liefert die Aufzeichnungen der anordnenden Behörde aus (lit. c). Die Aufgaben des Dienstes, wie sie in der Überwachungsverordnung umschrieben sind, entsprechen weitgehend denjenigen, die der Bundesrat in seiner Botschaft BÜPF vorgeschlagen hat (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4306).
b) Im Folgenden ist zu prüfen, ob und inwiefern das dargestellte Bundesrecht Grundlage für die strafprozessuale Zwangsmassnahme von Überwachungen darstellt. Diese Prüfung ist vorerst unabhängig von der Differenzierung zwischen eigentlicher Telefonabhörung, der (nachträglichen) Teilnehmeridentifikation und den spezifischen Verhältnissen des E-Mail-Verkehrs vorzunehmen. Dabei ist auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches sowie auf das Fernmeldegesetz mit den dazugehörigen Materialien (inklusive die genannte Botschaft BÜPF) abzustellen.
Das Fernmeldegesetz verpflichtet die mit fernmeldedienstlichen Aufgaben betrauten Personen zur Geheimhaltung und verbietet ihnen im Einzelnen, Dritten Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu machen (Art. 43 FMG). Das Strafgesetzbuch stellt die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses unter Strafe und verbietet Personen, die mit dem Erbringen von Post- oder Fernmeldediensten zu tun haben, die Weitergabe von Angaben über den Post-, Zahlungs- und Fernmeldeverkehr (Art. 321ter StGB).
Diese Geheimhaltungspflicht wird durch die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Verfolgung von Verbrechen und Vergehen durchbrochen: Jeder Anbieter von Fernmeldediensten wird diesfalls durch Art. 44 FMG verpflichtet, den zuständigen Justiz- und Polizeibehörden auf Verlangen Auskunft über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu erteilen. Art. 179octies StGB erklärt die amtliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs für straflos, wenn unverzüglich die Genehmigung des zuständigen Richters eingeholt wird und die Überwachung der Verfolgung von Verbrechen und Vergehen dient, deren Schwere und Eigenart den Eingriff rechtfertigen.
Aus dieser Regelung geht gesamthaft hervor, dass Art. 44 FMG keine Grundlage für die Anordnung einer konkreten Überwachung darstellt. Zweck der Ordnung von Art. 43 f. FMG ist es auf der einen Seite, die (privaten) Anbieterinnen von Fernmeldediensten überhaupt erst zur Geheimhaltung zu verpflichten - eine Geheimhaltung, zu der die früheren PTT-Angestellten schon auf Grund des allgemeinen Amtsgeheimnisses verpflichtet waren. Auf der andern Seite werden die Anbieterinnen von ihrer Geheimhaltungspflicht befreit und damit grundsätzlich zur Auskunft gegenüber den Strafverfolgungsbehörden verpflichtet (Botschaft FMG, a.a.O., S. 1441). Die Auskunftserteilung erfolgt auf Verlangen der Strafverfolgungsbehörden von Bund und Kantonen entsprechend ihren einschlägigen Strafprozessbestimmungen. Das Fernmeldegesetz umschreibt die Voraussetzungen für die Überwachung nicht selber, weder in formeller noch in materieller Hinsicht. Insbesondere wird die Auskunftserteilung nach Fernmeldegesetz weder an die Voraussetzung geknüpft, dass es sich um ein Verbrechen oder Vergehen handeln muss, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, noch wird eine richterliche Genehmigung verlangt (vgl. Art. 179octies StGB). Diesen Voraussetzungen aber kommt bei der verfassungsmässigen Beurteilung und Abwägung des Eingriffs in das Telefongeheimnis entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 6 und 10, S. 285 und 295). Die Regelung des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis im Fernmeldegesetz wird daher als rudimentär bezeichnet (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4246). Dieser Ordnung im Fernmeldegesetz entspricht auch die Umschreibung der Aufgaben des Überwachungsdienstes: Der Dienst beschränkt sich im Wesentlichen auf die Entgegennahme von Gesuchen und deren Weiterleitung an die Anbieter; er prüft lediglich formell, ob gewisse Voraussetzungen für die Zwangsmassnahme erfüllt sind. Im Wesentlichen nimmt er lediglich eine Koordinations- und Vermittlungsrolle ein (vgl. Art. 6, 8 und 11 der Überwachungsverordnung; Botschaft FMG, a.a.O., S. 1441 f.; Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4277). Dieses Auslegungsergebnis wird bestärkt durch die Botschaft des Bundesrates für ein neues Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, mit der die formellen und materiellen Voraussetzungen der Telefonüberwachung neu durch die Bundesgesetzgebung umschrieben werden sollen (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4246 f., 4260 ff. und 4306 ff.).
Bei dieser Sachlage zeigt sich, dass das Fernmeldegesetz keine Grundlage für eine konkrete Telefonüberwachung darstellt. Es kommt zwar insofern zur Anwendung, als die Anbieterinnen von Fernmeldediensten zur Auskunftserteilung verpflichtet werden und der Überwachungsdienst seine Koordinationsfunktion ausübt. Die eigentliche materielle Grundlage für Telefonüberwachungen stellen indessen nach wie vor die Bestimmungen der anwendbaren Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes dar, welche den Eingriff in das Telefongeheimnis in Übereinstimmung mit Art. 179octies und Art. 400bis StGB umschreiben (vgl. § 104 ff. StPO; JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von Art. 179octies StGB, ZStrR 114/1996 S. 397 f.). Dieses Ergebnis gilt nicht nur für die eigentliche Telefonüberwachung im Sinne der Gesprächsabhörung. Auch für andere Arten der Überwachung des Fernmeldeverkehrs vermag das Fernmeldegesetz keine gesetzliche Grundlage abzugeben. Daher können sich die (nachträgliche) Teilnehmeridentifikation oder die Überwachung des E-Mail-Verkehrs zum Vornherein nicht auf das Fernmeldegesetz abstützen; auch insoweit stellt ausschliesslich das anwendbare Strafprozessrecht die materielle Rechtsgrundlage dar.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die angefochtene Verfügung stütze sich zu Unrecht auf das kantonale Recht und hätte richtigerweise auf das Fernmeldegesetz des Bundes abgestützt werden müssen, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet. Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen die Aufforderung, den Strafverfolgungsbehörden den Absender des fraglichen E-Mails bekannt zu geben, subsidiär auch staatsrechtliche Beschwerde. (...)
b) aa) Die Beschwerdeführerin kann auf Grund von Art. 4 der bis Ende 1999 geltenden Bundesverfassung (aBV) bzw. vom Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) eine willkürliche Anwendung von § 103 StPO/ZH rügen und geltend machen, die umstrittene Anordnung könne sich nicht auf die genannte Bestimmung der Strafprozessordnung abstützen. Da von ihr ein konkretes Handeln verlangt wird, ist sie im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert. Desgleichen ist sie zur Rüge befugt, es hätten die formellen Voraussetzungen von § 104 ff. StPO/ZH (betreffend Telefonüberwachung) eingehalten werden müssen.
bb) Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung des Post- und Telegrafengeheimnisses im Sinne von Art. 36 Abs. 4 aBV geltend. Ob diese Verfassungsbestimmung bzw. Art. 13 Abs. 1 BV für den Bereich des E-Mail-Verkehrs Anwendung findet, ist eine unten zu behandelnde materielle Frage. Zu prüfen an dieser Stelle ist indessen, ob sich die Beschwerdeführerin mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde überhaupt auf den verfassungsmässigen Geheimbereich berufen kann.
Das Telegrafen-, Telefon- und Fernmeldegeheimnis schützt die Privatsphäre desjenigen, der einen (heute von privater Seite angebotenen) Fernmeldedienst wie etwa das Telefon oder die Telegrafie in Anspruch nimmt. Der Schutz betrifft den Benützer dieser Dienstleistungen, nicht hingegen den Anbieter. Daraus folgt, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im vorliegenden Fall nicht in direkter Weise auf diese Verfassungsgarantien zu berufen vermag; sie erhebt die Rüge gewissermassen treuhänderisch anstelle der durch das Fernmeldegeheimnis direkt geschützten Person (vgl. zu dieser Problematik HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Auflage 1979, Rz. 93 S. 65). - Unter den gegebenen Umständen ist die Frage nach dem Geheimnisschutz mit in die Beurteilung einzubeziehen. Die Beschwerdeführerin ist nach dem Fernmeldegesetz grundsätzlich zum Geheimnis verpflichtet (Art. 43 FMG); das Strafgesetzbuch stellt die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses unter Strafe (Art. 321ter StGB unter Vorbehalt von Art. 179octies StGB). Die Beschwerdeführerin ist daran interessiert, sich vor einem Gesetzesverstoss zu schützen und die Auskunft nur unter Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen zu erteilen. Sie befindet sich in gleicher Lage wie Ärzte, Rechtsanwälte oder andere Angehörige von Berufsgruppen, die unter dem Berufsgeheimnis stehen und dieses gegenüber Auskunftsbegehren von Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich anrufen können (vgl. Art. 321 StGB). Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid vereitle Bundesrecht und verletze daher den Verfassungsgrundsatz der derogatorischen Wirkung des Bundesrechts (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Pra 1996 Nr. 198 E. 1b). Schliesslich mag der Beschwerdeführerin die Berufung auf den verfassungsmässigen Geheimnisschutz anstelle der direkt Betroffenen in Analogie zu Art. 35 Abs. 3 BV zugestanden werden. Demnach wird im Folgenden die Frage der Verletzung des grundrechtlich garantierten Geheimnisschutzes zu prüfen sein. (...)
4. An erster Stelle gilt es zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfügung ohne Willkür auf § 103 StPO/ZH stützen lässt. a) § 103 StPO/ZH hat folgenden Wortlaut:
1 Besteht Grund zur Annahme, dass sich Papiere oder andere der Beschlagnahme nach § 96 unterliegende Gegenstände und Vermögenswerte im Gewahrsam einer Person befinden, die an der abzuklärenden Straftat nicht beteiligt ist, wird sie von der Untersuchungsbehörde oder in dringenden Fällen von der Polizei zur Herausgabe aufgefordert. (...)
2 Kommt der Inhaber seiner Pflicht zur Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten trotz Aufforderung nicht nach, kann eine Hausdurchsuchung durchgeführt werden. Dabei vorgefundene Gegenstände und Vermögenswerte werden unter den Voraussetzungen von § 96 Abs. 1 beschlagnahmt, soweit eine Herausgabepflicht besteht.
b) Die ursprüngliche Verfügung der Bezirksanwaltschaft stützte sich ohne nähere Begründung auf § 103 StPO/ZH. Im angefochtenen Entscheid legt die Staatsanwaltschaft dar, aus welchen Gründen § 103 StPO/ZH auf das streitige Auskunftsbegehren Anwendung finde. Im Einzelnen führt sie aus, § 96 StPO/ZH umfasse nach seinem klaren Wortlaut neben der Einziehungsbeschlagnahme (vgl. Art. 58 f. StGB) auch die Beweismittelbeschlagnahme; demnach könne § 103 StPO/ZH auch im Hinblick auf die Beschaffung der notwendigen Beweismittel angewendet werden. Sodann beziehe sich § 103 StPO/ZH nicht nur auf existierende, körperliche Gegenstände. Nach dieser Bestimmung könnten im Sinne einer Mitwirkungspflicht vielmehr auch gewisse Leistungen wie etwa die schriftliche Auskunftserteilung verlangt werden, womit ausgiebige Hausdurchsuchungen mit nachfolgenden Beschlagnahmungen oder mehrfache Befragungen erspart werden könnten. Sobald in diesem Sinne eine formulierte Auskunft vorliege, unterliege sie naturgemäss der Herausgabepflicht nach § 96 ff. StPO/ZH.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, sie bzw. allenfalls ihre Organe könnten zwar grundsätzlich der Auskunfts- und Zeugenpflicht oder der Editionspflicht unterstehen. Hingegen sei sie auf Grund von § 103 StPO/ZH nicht zu einem weitern aktiven Handeln oder einer positiven Leistung, d.h. im vorliegenden Fall zum Aufsuchen von gewissen Gegebenheiten verpflichtet.
c) Die Herausgabepflicht nach § 103 StPO/ZH bezieht sich nach seinem Wortlaut auf Papiere und (in Verbindung mit § 96 StPO/ZH) auf Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen. Es wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Bestimmung auf die Erhebung von Beweismitteln (mit allfällig nachfolgender Beweismittelbeschlagnahme) anwendbar ist. In erster Linie werden mit § 103 StPO/ZH in einem weiten Sinne Gegenstände erfasst, die in der einen oder andern Form vorhanden sind und vom Pflichtigen zum Zwecke der Wahrheitsfindung herausgegeben werden müssen. Die Bestimmung spricht ausdrücklich von der "Herausgabe" und vom "Inhaber" solcher Gegenstände (§ 103 Abs. 1 Satz 2 StPO/ZH). Die Beschwerdeführerin verwendet denn auch zutreffend das Bild von Gegenständen, die gewissermassen aus der Schublade herausgenommen werden könnten. Auch in der Literatur ist in diesem Zusammenhang von Sachen die Rede, für die eine Herausgabepflicht besteht (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage 1997, Rz. 742; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage 1999, Rz. 4 f. zu § 70). Diesem Verständnis entspricht § 103 Abs. 2 StPO/ZH, wonach eine Hausdurchsuchung mit entsprechender Beschlagnahmung durchgeführt werden kann, wenn der Inhaber der Pflicht zur Herausgabe nicht nachkommt.
In Anbetracht dieser Gesetzesauslegung erscheint das Abstützen der umstrittenen Auskunftserteilung auf § 103 StPO/ZH im vorliegenden Fall als fragwürdig. Die Staatsanwaltschaft geht selber nicht davon aus, dass die einverlangten Informationen in Form eines Papiers oder andern Gegenstandes tatsächlich bei der Beschwerdeführerin vorhanden seien. Es liegt somit nichts vor, das im eigentlichen Sinne herausgegeben werden könnte. Die Strafverfolgungsbehörden haben denn auch auf eine Hausdurchsuchung im Sinne von § 103 Abs. 2 StPO/ZH zum Zwecke einer Beschlagnahmung verzichtet.
Wohl aus diesen Gründen hat die Staatsanwaltschaft die umstrittene Pflicht zur Auskunftserteilung zusätzlich mit einer allgemeinen Mitwirkungspflicht begründet. Auch in dieser Hinsicht erscheint der angefochtene Entscheid indessen als fragwürdig. Zum einen stützt sich die Staatsanwaltschaft weder auf die Pflicht zum Zeugnis (§ 128 ff. StPO/ZH) noch auf die Einvernahme von Auskunftspersonen (§ 149b StPO/ZH). Zum andern führt sie aus, die Mitwirkungspflicht führe zu gewissen Vorleistungen des Auskunftspflichtigen wie der schriftlichen Auskunftserteilung über gewisse Begebenheiten, womit den Betroffenen im Sinne der Verhältnismässigkeit Umtriebe wie die Erduldung ausgiebiger Hausdurchsuchungen mit Beschlagnahmungen oder mehrfache Einvernahmen erspart werden könnten. Dabei übersieht sie allerdings, dass auch diesbezüglich lediglich Auskünfte über ein vorhandenes Wissen eingeholt werden könnten. Zeugen haben lediglich den ihnen in Erinnerung stehenden Vorgang oder den vorhandenen Eindruck als Zeugnis wiederzugeben und ihr deliktsrelevantes Wissen mitzuteilen, ohne dass von ihnen ein spezifisches Nachforschen verlangt werden könnte (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 630; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 3 zu § 62).
Im vorliegenden Fall wird von der Beschwerdeführerin indessen nicht eine blosse Auskunftserteilung (in schriftlicher Form) über ein vorhandenes Wissen verlangt. Sie wurde in ihrer Eigenschaft als Provider vielmehr aufgefordert, nach dem Absender und der Absendezeit des fraglichen E-Mails überhaupt erst zu forschen und darüber Bericht zu geben. Die streitige Verfügung übersteigt damit die Herausgabe von vorhandenen Dokumenten oder die Bekanntgabe von vorhandenem Wissen und reicht damit klar über § 103 StPO/ZH hinaus. Auch in dieser Hinsicht ist daher die rechtliche Grundlage für die umstrittene Verfügung zweifelhaft.
d) Damit erweist sich die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 103 StPO/ZH als begründet.
Da ein kantonaler Entscheid im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur aufzuheben ist, wenn er sich auch im Ergebnis als willkürlich erweist (BGE 122 I 257 S. 262), ist im Nachfolgenden zu prüfen, wie es sich mit den von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen über die Telefonüberwachung verhält.
5. Die Beschwerdeführerin macht über die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 103 StPO/ZH hinaus geltend, für die Suche und Herausgabe des Absenders des streitigen E-Mails hätte im Sinne der Bestimmungen von § 104 ff. StPO/ZH betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vorgegangen werden müssen. Die (nachträgliche) Erforschung des E-Mail-Absenders stelle eine Überwachung dar und bedürfe daher nach § 104b StPO/ZH einer richterlichen Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer. Demgegenüber vertritt die Staatsanwaltschaft im angefochtenen Entscheid die Auffassung, es könne keine Parallele zur Telefonüberwachung konstruiert werden und die (nachträgliche) Erforschung des Absenders stelle keine Überwachungsmassnahme dar, weshalb die Pflicht zu einer richterlichen Genehmigung entfalle.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, ob die Erhebung von so genannten Randdaten im Sinne der Teilnehmeridentifikation für den Bereich des traditionellen Telefonverkehrs unter das Fernmeldegeheimnis fällt und daher eine Überwachung im Sinne von § 104 ff. StPO/ZH und Art. 179octies StGB darstellt. Erst hernach wird untersucht, wie es sich mit dem spezifischen Bereich des E-Mail-Verkehrs verhält (E. 6).
a) Art. 36 Abs. 4 aBV garantiert das Post- und Telegrafengeheimnis. Zum Telegrafengeheimnis in diesem Sinne gehört nach der Rechtsprechung auch das Telefongeheimnis (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Art. 13 Abs. 1 BV räumt einen Anspruch auf Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs ein. Darin ist das Telefongeheimnis mit eingeschlossen (vgl. BBl 1997 I 153). Diese spezifischen Grundrechtsgarantien gehen der allgemeineren auf Schutz der persönlichen Freiheit im Sinne der ungeschriebenen Verfassungsgarantie bzw. Art. 10 BV vor (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280). Gleichartige Garantien enthalten Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, vgl. BGE 122 I 182 E. 3a S. 187).
Das Telefongeheimnis ist - trotz des Wortlautes von Art. 36 Abs. 4 aBV, der keinen Vorbehalt aufweist - nicht absolut garantiert. Nach der Rechtsprechung kann in den Geheimnisbereich eingegriffen werden, soweit hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht und der Eingriff einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280 und E. 7 S. 289; 122 I 182 E. 3a S. 187 mit weiteren Hinweisen). Die neue Bundesverfassung sieht die Einschränkung der Grundrechte nach Art. 36 in allgemeiner Weise vor. Schliesslich erlauben auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 17 UNO-Pakt II entsprechende Grundrechtseinschränkungen (vgl. BGE 122 I 182 E. 3a S. 188).
Das Strafgesetzbuch stellt in Art. 321ter die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses unter Strafe; vorbehalten bleibt nach Art. 179octies StGB die amtliche Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zur Verfolgung von Verbrechen und Vergehen, deren Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigen. Erforderlich ist, dass die Überwachung sich auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage stützt und dafür unverzüglich die Genehmigung des zuständigen Richters eingeholt wird. Die Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes bilden in diesem Sinne die Grundlagen für Eingriffe in das Telefongeheimnis (vgl. oben E. 2b).
b) Einen Eingriff in das Telefongeheimnis in diesem Sinne stellen klarerweise Massnahmen dar, mit denen Amtsanschlüsse überwacht und die darauf geführten Gespräche abgehört werden (vgl. BGE 109 Ia 273). Darüber hinaus ist zu prüfen, wie es sich mit der (nachträglichen) Teilnehmeridentifikation verhält. Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass eine solche Massnahme keinen Eingriff in den Geheimbereich darstelle.
Die Teilnehmeridentifikation bedeutet, dass (im Nachhinein oder für die Zukunft) festgestellt und bekannt gegeben wird, welche Gespräche zu welchem Zeitpunkt und für wie lange zwischen Amtsanschlüssen geführt wurden. Dies wird auch als Erhebung von so genannten Randdaten bezeichnet (vgl. zur Bedeutung der Teilnehmeridentifikation NEUMANN, a.a.O., S. 413). Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind von Bundesrechts wegen verpflichtet, solche Randdaten im Hinblick auf umstrittene Rechnungen bzw. für die Bedürfnisse der Strafverfolgung während einer bestimmten Zeit aufzubewahren (vgl. Art. 50 FDV).
Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, dass die Regeln der Telefonüberwachung für die Erhebung und Bekanntgabe von Randdaten deshalb nicht zur Anwendung kämen, weil die Massnahme rückwärts gerichtet sei und einzig ein einziges E-Mail betreffe, dessen Wortlaut zudem bereits bekannt ist. Diese Auffassung vermag vor dem Verfassungsrecht nicht standzuhalten. Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit so genannten Zufallsfunden aus Telefonabhörungen befasst. Diese zeichnen sich gerade dadurch aus, dass die Abhörung bereits erfolgt, das Gespräch als solches bekannt ist und sich im Hinblick auf einen zufällig entdeckten Sachverhalt die Frage nach dessen nachträglicher Verwertbarkeit stellt. Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, dass die Bekanntgabe von solchen Zufallsfunden einen Eingriff in das Telefongeheimnis bedeute und diese nur bei Vorliegen der strafprozessualen Voraussetzungen verwertet werden dürften. Insbesondere sei erforderlich, dass eine richterliche Genehmigung für die Verwendung und Verwertung von solchen Zufallsfunden ergeht. Eine solche kann durch den eigentlichen Strafrichter (BGE 122 I 182 E. 3b S. 189; BGE 120 Ia 314) oder in einem separaten Verfahren bereits im Untersuchungsstadium erfolgen (BGE 122 I 182 E. 4 S. 189). Der Umstand der erst nachträglichen Erhebung von gewissen Daten befreit daher nicht von der Beachtung der Bestimmungen über die Telefonüberwachung (vgl. BGE 122 I 182 E. 4 S. 192 sowie im Allgemeinen BGE 125 I 46 E. 5 S. 49).
Die Teilnehmeridentifikation stellt in ähnlicher Weise wie die Telefonabhörung selbst einen Eingriff in das Telefongeheimnis dar. Denn es gehört zu dem durch das Fernmeldegeheimnis garantierten Geheimbereich, mit welchen Personen bzw. welchen Telefonanschlüssen zu welchem Zeitpunkt und wie lange telefoniert wird. Mit solchen Informationen über die gepflegten privaten Kontakte einer Privatperson wird in die berechtigte Erwartung der Benützer auf Respekt ihrer Geheimsphäre eingegriffen (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage 1999, S. 134). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass gegenüber einer Telefonabhörung der Eingriff mangels eigentlicher Aufzeichnung weniger gravierend erscheinen mag. Auch mit der blossen Feststellung der Randdaten greift die Teilnehmeridentifikation in das Telefongeheimnis ein und lässt sich daher nur bei Vorliegen der verfassungs- und gesetzmässigen Voraussetzungen rechtfertigen.
Soweit ersichtlich, folgt die Praxis zur Anwendung der entsprechenden Strafprozessbestimmungen dieser Auffassung und behandelt die Teilnehmeridentifikation als Form der Telefonüberwachung. Die Anklagekammer des Bundesgerichts zählt bei der Anwendung von Art. 66 ff. des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) die Teilnehmeridentifikation zu den Massnahmen der Fernmeldeüberwachung und verlangt demnach eine richterliche Genehmigung sowie nach Abschluss des Verfahrens die entsprechende Mitteilung an den Betroffenen; soweit sich eine solche Massnahme als unrechtmässig herausstellt, sind die entsprechenden Erkenntnisse aus dem Dossier zu entfernen. In diesem Sinne hat die Anklagekammer eine Überwachungsmassnahme mit einer Teilnehmeridentifikation und einer Telefonabhörung beurteilt (BGE 123 IV 236 S. 238 f., 243 und 251); in einem nicht publizierten Entscheid vom gleichen Tag zu denselben Vorfällen stand ausschliesslich eine Teilnehmeridentifikation zur Diskussion (Urteil vom 4. November 1997 i.S. G., insbes. Sachverhalt und E. 3). - Die Beschwerdeführerin weist auf einen (Mehrheits-)Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hin (ZR 98/1999 S. 1). Danach befand die Mehrheit des Gerichts, dass nicht nur die in die Zukunft wirkende Telefonüberwachung, sondern auch die nachträgliche Teilnehmeridentifikation zu den Massnahmen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gehört und daher einer Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer bedarf. - Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern fordert - nicht zuletzt aus Gründen der Abgrenzungsschwierigkeiten - auch für die Teilnehmeridentifikation die Einhaltung der allgemeinen Bestimmungen über die Fernmeldeüberwachung (ZBJV 132/1996 S. 624 f.). - Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass der Bundesrat in seiner Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung die Teilnehmeridentifikation der Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuordnet und dafür eine richterliche Genehmigung verlangt (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4259). Entgegen der Auffassung der Minderheit des erwähnten Entscheides des Zürcher Obergerichts kann aus den allgemeinen Ausführungen des Bundesrates nicht geschlossen werden, dass die Teilnehmeridentifikation nach heutiger Rechtslage nicht bereits zu den Überwachungsmassnahmen gezählt werden könnte.
In der Literatur wird die Frage der Zugehörigkeit der Teilnehmeridentifikation zu den einer richterlichen Genehmigung bedürftigen Überwachungsmassnahmen überwiegend bejaht (vgl. NEUMANN, a.a.O., S. 413; JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1997, Rz. 1009; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, Bern 1999, S. 251 f.). Einzelne Autoren zählen die Teilnehmeridentifikation zu den Abhörmassnahmen, ohne sich zum Erfordernis der richterlichen Genehmigung ausdrücklich zu äussern (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 24 zu § 71). Die Bekanntgabe von so genannten Randdaten unterliegt der Strafnorm von Art. 321ter StGB und fällt durch den darin enthaltenen Verweis ebenfalls unter die Anforderungen von Art. 179octies StGB (JÖRG REHBERG, Änderungen im Strafgesetzbuch durch das neue Fernmeldegesetz, AJP 1998 S. 564). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass das Bundesrecht nicht nur den eigentlichen Fernmeldeverkehr und die damit übermittelte Information, sondern auch die so genannten Randdaten schütze; beim Empfänger befindliche Telegramme oder Briefe hingegen würden nicht durch § 104 ff. StPO/ZH erfasst (SCHMID, a.a.O., Rz. 761, mit Hinweisen); die beim Adressaten ausgelieferte Brief- und Paketpost unterliege der üblichen Beschlagnahme (NEUMANN, a.a.O., S. 414).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass eine Teilnehmeridentifikation unabhängig davon, ob sie rückwirkend oder für die Zukunft angeordnet wird, für den Bereich des Telefonverkehrs einen Eingriff in das verfassungsmässige Telefongeheimnis darstellt. Sie vermag vor der Verfassung daher nur standzuhalten, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (vgl. zu den Grundrechtseinschränkungen etwa BGE 122 I 182 E. 3a S. 187 mit Hinweisen). In diesem Sinne ermöglicht Art. 179octies StGB gestützt auf eine spezielle Rechtsgrundlage mit richterlicher Genehmigung amtliche Telefonüberwachungen zur Verfolgung oder Verhinderung eines Verbrechens oder Vergehens, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Gleichermassen wie die Telefonüberwachungen sind die Teilnehmeridentifikationen auf die entsprechenden Bestimmungen in den kantonalen Strafprozessordnungen bzw. im Bundesstrafprozess abzustützen (vgl. oben E. 2b).
6. Nunmehr ist zu prüfen, ob auch der E-Mail-Verkehr über das Internet zum verfassungsmässigen Bereich des Fernmeldegeheimnisses gehört und wie es sich mit der Nachforschung nach Randdaten wie dem Absender und dem Zeitpunkt des umstrittenen E-Mails verhält.
a) Nach dem Verfassungsrecht werden das Post-, Telegrafen- und Telefongeheimnis (Art. 36 Abs. 4 aBV) bzw. das Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV) geschützt. Im Hinblick auf die Bestimmung des Schutzbereiches dieser Grundrechte ist Grundgedanke der Verfassungsauslegung, dass die Kommunikation mit fremden Mitteln wie Post, Telefon und Telegrafie gegenüber Drittpersonen geheim soll erfolgen können; immer dann, wenn die Kommunikation durch eine Organisation erfolgt, soll sie im Vertrauen auf die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu gewähren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation wie die früheren PTT-Betriebe oder wie heute durch private Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (vgl. BBl 1997 I 153 zu Art. 13 BV).
Dieselben Überlegungen gelten für den E-Mail-Verkehr über Internet (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 134). Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Nach Art. 13 Abs. 1 BV wird das Fernmeldegeheimnis in allgemeinerer Weise garantiert als durch die bisherige Verfassung in Art. 36 Abs. 4 aBV. Auch in der Bundesgesetzgebung wird der allgemeinere Ausdruck des Fernmeldeverkehrs verwendet. Das Strafgesetzbuch enthält in den Art. 179octies und 321ter StGB die entsprechenden Wendungen. Das Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). Aus diesen Gründen werden auch die Dienste von Internet-Providern den Fernmeldediensten zugeordnet; sie fallen mit der Verpflichtung zur Geheimniswahrung (Art. 43 FMG) unter das Fernmeldegesetz (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4255 f.).
Das Kommunikationssystem des Internet-Verkehrs soll dem Vernehmen nach keine gleichartige Vertraulichkeit gewährleisten können wie etwa die Telefon- oder Telegrafiedienste. Der Benützer müsse sich vielmehr bewusst sein, dass seine Mitteilungen von Drittbenützern abgefangen bzw. zur Kenntnis genommen werden könnten.
Wie es sich mit dieser technischen Frage verhält, braucht nicht näher geprüft zu werden. Dieser Umstand würde nichts daran ändern, dass im Rahmen des technisch Möglichen die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer dennoch verfassungsmässig zu wahren ist und die Strafverfolgungsbehörden über die normale Verwendung des Internet hinaus keinen besondern Zugriff zum E-Mail-Verkehr haben sollen und keine entsprechende Informationen gegen Private sollen verwenden dürfen.
In diesem Sinne gilt das verfassungsmässige Fernmeldegeheimnis auch für den E-Mail-Verkehr über Internet.
Daraus folgt, dass Eingriffe in die Vertraulichkeit des E-Mail-Verkehrs nur bei Vorliegen der verfassungsmässigen Anforderungen der gesetzlichen Grundlage, des überwiegenden öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit sowie der Wahrung des Kerngehalts zulässig sind (Art. 36 BV). Konkret gesprochen, müssen daher die Voraussetzungen von Art. 179octies StGB und der einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnungen erfüllt sein. Daraus ergibt sich insbesondere, dass der Eingriff in den E-Mail-Verkehr der Verfolgung eines Verbrechens oder Vergehens dienen muss, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, und dafür eine richterliche Genehmigung einzuholen ist.
b) Im Hinblick auf den vorliegenden Fall stellt sich abschliessend die Frage, ob auch die blosse Feststellung von Randdaten einen Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis darstellt. Denkbar ist beispielsweise, dass danach geforscht wird, an welche Adressaten und zu welchem Zeitpunkt ein E-Mail-Benutzer in einer bestimmten Periode Mitteilungen versendet bzw. zu welchem Zeitpunkt von welchen Absendern Mitteilungen empfangen werden. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen zur Teilnehmeridentifikation beim Telefonverkehr ist auch insofern ein Grundrechtseingriff zu bejahen, da damit der geschützte E-Mail-Verkehr überprüft wird und Informationen über die gepflegten Kontakte von Privatpersonen erhältlich gemacht werden. Die Herausgabe solcher Erkenntnisse an die Strafverfolgungsbehörden stellt daher grundsätzlich einen Eingriff in die Vertraulichkeit des Fernmeldeverkehrs und in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis dar.
c) Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall: Es geht darum, den tatsächlichen Absender des erpresserischen E-Mails und den wahren Zeitpunkt der in Frage stehenden Mitteilung ausfindig zu machen. Die Erhebung dieser Daten greift in das Fernmeldegeheimnis ein. Daran vermag insbesondere auch der Umstand nichts zu ändern, dass es dem Absender im vorliegenden Fall offenbar gelungen ist, die üblichen formellen Daten seines E-Mails zu manipulieren und damit den normalen E-Mail-Verkehr über das Internet gewissermassen zu missbrauchen.
Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Erhebung von Randdaten des E-Mail-Verkehrs den allgemeinen Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen genügen muss: Sie muss sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen und darf im Sinne von § 179octies StGB nur mit richterlicher Genehmigung für die Verfolgung von Verbrechen oder Vergehen erfolgen, deren Schwere oder Eigenart die Massnahme rechtfertigt. Für die umstrittene Aufforderung an die Beschwerdeführerin um Auskunftserteilung bezüglich des erpresserischen E-Mails fehlte es indessen an einer richterlichen Genehmigung. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als begründet.
7. a) Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Es hat sich einerseits ergeben, dass es fragwürdig ist und vor dem Willkürverbot nicht standhält, die angefochtene Aufforderung zur Herausgabe der formellen Daten des in Frage stehenden E-Mails auf § 103 StPO/ZH abzustützen. Andererseits zeigt sich, dass die Erhebung von Randdaten des E-Mail-Verkehrs einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellt, welcher im Sinne von Art. 179octies StGB einer gesetzlichen Grundlage in einer (kantonalen) Strafprozessordnung und einer richterlichen Genehmigung bedarf. In Anbetracht der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat die Staatsanwaltschaft daher zu prüfen, ob die Zürcher Strafprozessordnung (insbesondere § 104 ff.) eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefochtene Anordnung darstellt, ob die Massnahme dem Gebot der Verhältnismässigkeit genügt und ob hierfür die fehlende richterliche Genehmigung eingeholt werden soll.
b) Sind diese Voraussetzungen erfüllt, stellt sich weiter die Frage, wie in der vorliegenden Angelegenheit konkret weiter vorzugehen ist: Über die vorstehende grundrechtliche Erwägung hinaus wird auch das Bundesrecht zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu beachten sein. Insbesondere ist der erwähnten Verordnung über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Rechnung zu tragen, welche das Vorgehen bei Überwachungsmassnahmen im Einzelnen umschreibt.
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Fernmeldegeheimnis, Überwachung des E-Mail-Verkehrs als strafprozessuale Zwangsmassnahme; Art. 4 aBV/Art. 9 BV, Art. 36 Abs. 4 aBV/Art. 13 Abs. 1 BV, § 103 und 104 ff. StPO/ZH. Die materielle Grundlage für Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis findet sich nicht im (eidgenössischen) Fernmeldegesetz, sondern in den einschlägigen Strafprozessbestimmungen (E. 2).
Es hält vor dem Willkürverbot nicht stand, vom Provider die Erforschung und Herausgabe von Angaben über Absender und Sendezeitpunkt eines manipulierten E-Mails gestützt auf § 103 StPO/ZH zu verlangen (E. 4).
Die Teilnehmeridentifikation von Telefongesprächen stellt einen Eingriff in das Telefongeheimnis dar und unterliegt den verfassungs- und gesetzmässigen Voraussetzungen (E. 5b).
Das verfassungsmässige Fernmeldegeheimnis gilt auch für den E-Mail-Verkehr über Internet; Anforderungen an Eingriffe (E. 6a).
Die Erforschung und Herausgabe der Angaben über die Randdaten einer E-Mail-Mitteilung bedarf einer gesetzlichen Grundlage und einer richterlichen Genehmigung (E. 6b und 6c).
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126 I 50
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126 I 50
Sachverhalt ab Seite 51
Die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf führt eine Strafuntersuchung betreffend einen Erpressungsversuch. Anlass dazu gab ein manipuliertes E-Mail, das folgende Message-ID enthielt: 199811291950.UAA08709Oswissonline.ch. Es besteht der Verdacht, dass auf der beim Empfänger eingetroffenen erpresserischen E-Mail-Nachricht Absender und Versanddatum manipuliert worden sind.
Zur Abklärung der Hintergründe forderte die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf die Swiss Online AG als Provider des E-Mail-Verkehrs gestützt auf § 103 StPO/ZH auf, Auskunft über den tatsächlichen Absender des genannten E-Mails und dessen genauen Versandzeitpunkt zu geben.
Die Swiss Online AG rekurrierte gegen diese Aufforderung bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs ab, erachtete § 103 StPO/ZH als hinreichende gesetzliche Grundlage für die Auskunftserteilung und verneinte die Notwendigkeit einer richterlichen Genehmigung.
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat die Swiss Online AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde erhoben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht sie geltend, anstelle des kantonalen Rechts sei das eidgenössische Fernmelderecht anwendbar. In der staatsrechtlichen Beschwerde rügt sie eine willkürliche Anwendung von § 103 StPO/ZH und eine Verletzung des verfassungsmässigen Fernmeldegeheimnisses.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab und heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin erhebt in einer einzigen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde. Dies ist nach der Rechtsprechung zulässig (BGE 123 II 289 E. 1a S. 290; BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG). Es ist daher vorerst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Diese Prüfung nimmt das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition vor (BGE 124 II 409 E. 1 S. 411; BGE 123 II 289 E. 1a S. 290; BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen).
Nach Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen müssen (BGE 123 II 56 E. 4a S. 61, 145 E. 1b und 2 S. 147 ff.; BGE 122 II 241 E. 2 S. 243; BGE 121 II 39 E. 2a S. 41, 72 E. 1b S. 75, 161 E. 2a S. 162 mit Hinweisen). Es kann geltend gemacht werden, es sei zu Unrecht kantonales Recht anstelle des anwendbaren Bundesrechts angewendet worden. Im vorliegenden Fall stützt sich der angefochtene Entscheid, mit dem die Beschwerdeführerin zur Bekanntgabe des Absenders eines E-Mails verpflichtet wird, auf § 103 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH). Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, es hätte das (eidgenössische) Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zur Anwendung gebracht werden müssen. Wie es sich mit der materiellen Grundlage im Bundesverwaltungsrecht verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
2. a) Das Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt jegliches elektrische, magnetische, optische oder anderes elektromagnetische Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). In Art. 43 umschreibt das Fernmeldegesetz das Fernmeldegeheimnis: Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind zur Geheimhaltung von Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern verpflichtet. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist in Art. 44 FMG geordnet: Bei der Verfolgung von Verbrechen und Vergehen hat jede Anbieterin den zuständigen Justiz- und Polizeibehörden des Bundes und der Kantone auf Verlangen Auskunft über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu geben. Nach Art. 46 FMG regelt der Bundesrat zur Wahrung des Persönlichkeitsschutzes insbesondere die Identifikation des anrufenden Anschlusses und die Verwendung von Daten über den Fernmeldeverkehr. In der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) werden die Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichtet, die persönlichen Daten der Teilnehmerinnen und Teilnehmer während sechs Monaten für die zuständigen Behörden im Rahmen der Fernmeldeüberwachung nach Art. 44 FMG (Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FDV) bzw. für die Anfechtung von Rechnungen zur Verfügung zu halten.
Im Hinblick auf die Liberalisierung des Fernmeldemarktes anstelle der ursprünglich im Bereiche der Telefonübermittlung allein auftretenden PTT-Betriebe hat der Bundesrat einen Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs geschaffen (Art. 1 der Verordnung über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Überwachungsverordnung, SR 780.11; vgl. Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405, insbes. 1441 f.; Botschaft zu einem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung [Botschaft BÜPF], BBl 1998, 4241, insbes. 4259 f.). Der Dienst koordiniert die Überwachungen und die Auskunftserteilung zwischen den gesuchstellenden Strafverfolgungsbehörden und den Anbieterinnen. Die Begehren sind daher beim Dienst einzureichen (Art. 11 Überwachungsverordnung). Dieser hat nach Art. 6 Überwachungsverordnung im Einzelnen u.a. folgende Aufgaben: Er prüft, ob die Überwachung dem anwendbaren Recht entspricht und von einer zuständigen Behörde angeordnet wurde (lit. a); er weist die Anbieterinnen von Fernmeldediensten an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (lit. b) und nimmt den von den Anbieterinnen umgeleiteten Fernmeldeverkehr der überwachten Person entgegen, zeichnet diesen auf und liefert die Aufzeichnungen der anordnenden Behörde aus (lit. c). Die Aufgaben des Dienstes, wie sie in der Überwachungsverordnung umschrieben sind, entsprechen weitgehend denjenigen, die der Bundesrat in seiner Botschaft BÜPF vorgeschlagen hat (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4306).
b) Im Folgenden ist zu prüfen, ob und inwiefern das dargestellte Bundesrecht Grundlage für die strafprozessuale Zwangsmassnahme von Überwachungen darstellt. Diese Prüfung ist vorerst unabhängig von der Differenzierung zwischen eigentlicher Telefonabhörung, der (nachträglichen) Teilnehmeridentifikation und den spezifischen Verhältnissen des E-Mail-Verkehrs vorzunehmen. Dabei ist auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches sowie auf das Fernmeldegesetz mit den dazugehörigen Materialien (inklusive die genannte Botschaft BÜPF) abzustellen.
Das Fernmeldegesetz verpflichtet die mit fernmeldedienstlichen Aufgaben betrauten Personen zur Geheimhaltung und verbietet ihnen im Einzelnen, Dritten Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu machen (Art. 43 FMG). Das Strafgesetzbuch stellt die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses unter Strafe und verbietet Personen, die mit dem Erbringen von Post- oder Fernmeldediensten zu tun haben, die Weitergabe von Angaben über den Post-, Zahlungs- und Fernmeldeverkehr (Art. 321ter StGB).
Diese Geheimhaltungspflicht wird durch die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Verfolgung von Verbrechen und Vergehen durchbrochen: Jeder Anbieter von Fernmeldediensten wird diesfalls durch Art. 44 FMG verpflichtet, den zuständigen Justiz- und Polizeibehörden auf Verlangen Auskunft über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu erteilen. Art. 179octies StGB erklärt die amtliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs für straflos, wenn unverzüglich die Genehmigung des zuständigen Richters eingeholt wird und die Überwachung der Verfolgung von Verbrechen und Vergehen dient, deren Schwere und Eigenart den Eingriff rechtfertigen.
Aus dieser Regelung geht gesamthaft hervor, dass Art. 44 FMG keine Grundlage für die Anordnung einer konkreten Überwachung darstellt. Zweck der Ordnung von Art. 43 f. FMG ist es auf der einen Seite, die (privaten) Anbieterinnen von Fernmeldediensten überhaupt erst zur Geheimhaltung zu verpflichten - eine Geheimhaltung, zu der die früheren PTT-Angestellten schon auf Grund des allgemeinen Amtsgeheimnisses verpflichtet waren. Auf der andern Seite werden die Anbieterinnen von ihrer Geheimhaltungspflicht befreit und damit grundsätzlich zur Auskunft gegenüber den Strafverfolgungsbehörden verpflichtet (Botschaft FMG, a.a.O., S. 1441). Die Auskunftserteilung erfolgt auf Verlangen der Strafverfolgungsbehörden von Bund und Kantonen entsprechend ihren einschlägigen Strafprozessbestimmungen. Das Fernmeldegesetz umschreibt die Voraussetzungen für die Überwachung nicht selber, weder in formeller noch in materieller Hinsicht. Insbesondere wird die Auskunftserteilung nach Fernmeldegesetz weder an die Voraussetzung geknüpft, dass es sich um ein Verbrechen oder Vergehen handeln muss, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, noch wird eine richterliche Genehmigung verlangt (vgl. Art. 179octies StGB). Diesen Voraussetzungen aber kommt bei der verfassungsmässigen Beurteilung und Abwägung des Eingriffs in das Telefongeheimnis entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 6 und 10, S. 285 und 295). Die Regelung des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis im Fernmeldegesetz wird daher als rudimentär bezeichnet (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4246). Dieser Ordnung im Fernmeldegesetz entspricht auch die Umschreibung der Aufgaben des Überwachungsdienstes: Der Dienst beschränkt sich im Wesentlichen auf die Entgegennahme von Gesuchen und deren Weiterleitung an die Anbieter; er prüft lediglich formell, ob gewisse Voraussetzungen für die Zwangsmassnahme erfüllt sind. Im Wesentlichen nimmt er lediglich eine Koordinations- und Vermittlungsrolle ein (vgl. Art. 6, 8 und 11 der Überwachungsverordnung; Botschaft FMG, a.a.O., S. 1441 f.; Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4277). Dieses Auslegungsergebnis wird bestärkt durch die Botschaft des Bundesrates für ein neues Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, mit der die formellen und materiellen Voraussetzungen der Telefonüberwachung neu durch die Bundesgesetzgebung umschrieben werden sollen (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4246 f., 4260 ff. und 4306 ff.).
Bei dieser Sachlage zeigt sich, dass das Fernmeldegesetz keine Grundlage für eine konkrete Telefonüberwachung darstellt. Es kommt zwar insofern zur Anwendung, als die Anbieterinnen von Fernmeldediensten zur Auskunftserteilung verpflichtet werden und der Überwachungsdienst seine Koordinationsfunktion ausübt. Die eigentliche materielle Grundlage für Telefonüberwachungen stellen indessen nach wie vor die Bestimmungen der anwendbaren Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes dar, welche den Eingriff in das Telefongeheimnis in Übereinstimmung mit Art. 179octies und Art. 400bis StGB umschreiben (vgl. § 104 ff. StPO; JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von Art. 179octies StGB, ZStrR 114/1996 S. 397 f.). Dieses Ergebnis gilt nicht nur für die eigentliche Telefonüberwachung im Sinne der Gesprächsabhörung. Auch für andere Arten der Überwachung des Fernmeldeverkehrs vermag das Fernmeldegesetz keine gesetzliche Grundlage abzugeben. Daher können sich die (nachträgliche) Teilnehmeridentifikation oder die Überwachung des E-Mail-Verkehrs zum Vornherein nicht auf das Fernmeldegesetz abstützen; auch insoweit stellt ausschliesslich das anwendbare Strafprozessrecht die materielle Rechtsgrundlage dar.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die angefochtene Verfügung stütze sich zu Unrecht auf das kantonale Recht und hätte richtigerweise auf das Fernmeldegesetz des Bundes abgestützt werden müssen, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet. Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen die Aufforderung, den Strafverfolgungsbehörden den Absender des fraglichen E-Mails bekannt zu geben, subsidiär auch staatsrechtliche Beschwerde. (...)
b) aa) Die Beschwerdeführerin kann auf Grund von Art. 4 der bis Ende 1999 geltenden Bundesverfassung (aBV) bzw. vom Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) eine willkürliche Anwendung von § 103 StPO/ZH rügen und geltend machen, die umstrittene Anordnung könne sich nicht auf die genannte Bestimmung der Strafprozessordnung abstützen. Da von ihr ein konkretes Handeln verlangt wird, ist sie im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert. Desgleichen ist sie zur Rüge befugt, es hätten die formellen Voraussetzungen von § 104 ff. StPO/ZH (betreffend Telefonüberwachung) eingehalten werden müssen.
bb) Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung des Post- und Telegrafengeheimnisses im Sinne von Art. 36 Abs. 4 aBV geltend. Ob diese Verfassungsbestimmung bzw. Art. 13 Abs. 1 BV für den Bereich des E-Mail-Verkehrs Anwendung findet, ist eine unten zu behandelnde materielle Frage. Zu prüfen an dieser Stelle ist indessen, ob sich die Beschwerdeführerin mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde überhaupt auf den verfassungsmässigen Geheimbereich berufen kann.
Das Telegrafen-, Telefon- und Fernmeldegeheimnis schützt die Privatsphäre desjenigen, der einen (heute von privater Seite angebotenen) Fernmeldedienst wie etwa das Telefon oder die Telegrafie in Anspruch nimmt. Der Schutz betrifft den Benützer dieser Dienstleistungen, nicht hingegen den Anbieter. Daraus folgt, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im vorliegenden Fall nicht in direkter Weise auf diese Verfassungsgarantien zu berufen vermag; sie erhebt die Rüge gewissermassen treuhänderisch anstelle der durch das Fernmeldegeheimnis direkt geschützten Person (vgl. zu dieser Problematik HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Auflage 1979, Rz. 93 S. 65). - Unter den gegebenen Umständen ist die Frage nach dem Geheimnisschutz mit in die Beurteilung einzubeziehen. Die Beschwerdeführerin ist nach dem Fernmeldegesetz grundsätzlich zum Geheimnis verpflichtet (Art. 43 FMG); das Strafgesetzbuch stellt die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses unter Strafe (Art. 321ter StGB unter Vorbehalt von Art. 179octies StGB). Die Beschwerdeführerin ist daran interessiert, sich vor einem Gesetzesverstoss zu schützen und die Auskunft nur unter Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen zu erteilen. Sie befindet sich in gleicher Lage wie Ärzte, Rechtsanwälte oder andere Angehörige von Berufsgruppen, die unter dem Berufsgeheimnis stehen und dieses gegenüber Auskunftsbegehren von Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich anrufen können (vgl. Art. 321 StGB). Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid vereitle Bundesrecht und verletze daher den Verfassungsgrundsatz der derogatorischen Wirkung des Bundesrechts (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Pra 1996 Nr. 198 E. 1b). Schliesslich mag der Beschwerdeführerin die Berufung auf den verfassungsmässigen Geheimnisschutz anstelle der direkt Betroffenen in Analogie zu Art. 35 Abs. 3 BV zugestanden werden. Demnach wird im Folgenden die Frage der Verletzung des grundrechtlich garantierten Geheimnisschutzes zu prüfen sein. (...)
4. An erster Stelle gilt es zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfügung ohne Willkür auf § 103 StPO/ZH stützen lässt. a) § 103 StPO/ZH hat folgenden Wortlaut:
1 Besteht Grund zur Annahme, dass sich Papiere oder andere der Beschlagnahme nach § 96 unterliegende Gegenstände und Vermögenswerte im Gewahrsam einer Person befinden, die an der abzuklärenden Straftat nicht beteiligt ist, wird sie von der Untersuchungsbehörde oder in dringenden Fällen von der Polizei zur Herausgabe aufgefordert. (...)
2 Kommt der Inhaber seiner Pflicht zur Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten trotz Aufforderung nicht nach, kann eine Hausdurchsuchung durchgeführt werden. Dabei vorgefundene Gegenstände und Vermögenswerte werden unter den Voraussetzungen von § 96 Abs. 1 beschlagnahmt, soweit eine Herausgabepflicht besteht.
b) Die ursprüngliche Verfügung der Bezirksanwaltschaft stützte sich ohne nähere Begründung auf § 103 StPO/ZH. Im angefochtenen Entscheid legt die Staatsanwaltschaft dar, aus welchen Gründen § 103 StPO/ZH auf das streitige Auskunftsbegehren Anwendung finde. Im Einzelnen führt sie aus, § 96 StPO/ZH umfasse nach seinem klaren Wortlaut neben der Einziehungsbeschlagnahme (vgl. Art. 58 f. StGB) auch die Beweismittelbeschlagnahme; demnach könne § 103 StPO/ZH auch im Hinblick auf die Beschaffung der notwendigen Beweismittel angewendet werden. Sodann beziehe sich § 103 StPO/ZH nicht nur auf existierende, körperliche Gegenstände. Nach dieser Bestimmung könnten im Sinne einer Mitwirkungspflicht vielmehr auch gewisse Leistungen wie etwa die schriftliche Auskunftserteilung verlangt werden, womit ausgiebige Hausdurchsuchungen mit nachfolgenden Beschlagnahmungen oder mehrfache Befragungen erspart werden könnten. Sobald in diesem Sinne eine formulierte Auskunft vorliege, unterliege sie naturgemäss der Herausgabepflicht nach § 96 ff. StPO/ZH.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, sie bzw. allenfalls ihre Organe könnten zwar grundsätzlich der Auskunfts- und Zeugenpflicht oder der Editionspflicht unterstehen. Hingegen sei sie auf Grund von § 103 StPO/ZH nicht zu einem weitern aktiven Handeln oder einer positiven Leistung, d.h. im vorliegenden Fall zum Aufsuchen von gewissen Gegebenheiten verpflichtet.
c) Die Herausgabepflicht nach § 103 StPO/ZH bezieht sich nach seinem Wortlaut auf Papiere und (in Verbindung mit § 96 StPO/ZH) auf Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen. Es wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Bestimmung auf die Erhebung von Beweismitteln (mit allfällig nachfolgender Beweismittelbeschlagnahme) anwendbar ist. In erster Linie werden mit § 103 StPO/ZH in einem weiten Sinne Gegenstände erfasst, die in der einen oder andern Form vorhanden sind und vom Pflichtigen zum Zwecke der Wahrheitsfindung herausgegeben werden müssen. Die Bestimmung spricht ausdrücklich von der "Herausgabe" und vom "Inhaber" solcher Gegenstände (§ 103 Abs. 1 Satz 2 StPO/ZH). Die Beschwerdeführerin verwendet denn auch zutreffend das Bild von Gegenständen, die gewissermassen aus der Schublade herausgenommen werden könnten. Auch in der Literatur ist in diesem Zusammenhang von Sachen die Rede, für die eine Herausgabepflicht besteht (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage 1997, Rz. 742; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage 1999, Rz. 4 f. zu § 70). Diesem Verständnis entspricht § 103 Abs. 2 StPO/ZH, wonach eine Hausdurchsuchung mit entsprechender Beschlagnahmung durchgeführt werden kann, wenn der Inhaber der Pflicht zur Herausgabe nicht nachkommt.
In Anbetracht dieser Gesetzesauslegung erscheint das Abstützen der umstrittenen Auskunftserteilung auf § 103 StPO/ZH im vorliegenden Fall als fragwürdig. Die Staatsanwaltschaft geht selber nicht davon aus, dass die einverlangten Informationen in Form eines Papiers oder andern Gegenstandes tatsächlich bei der Beschwerdeführerin vorhanden seien. Es liegt somit nichts vor, das im eigentlichen Sinne herausgegeben werden könnte. Die Strafverfolgungsbehörden haben denn auch auf eine Hausdurchsuchung im Sinne von § 103 Abs. 2 StPO/ZH zum Zwecke einer Beschlagnahmung verzichtet.
Wohl aus diesen Gründen hat die Staatsanwaltschaft die umstrittene Pflicht zur Auskunftserteilung zusätzlich mit einer allgemeinen Mitwirkungspflicht begründet. Auch in dieser Hinsicht erscheint der angefochtene Entscheid indessen als fragwürdig. Zum einen stützt sich die Staatsanwaltschaft weder auf die Pflicht zum Zeugnis (§ 128 ff. StPO/ZH) noch auf die Einvernahme von Auskunftspersonen (§ 149b StPO/ZH). Zum andern führt sie aus, die Mitwirkungspflicht führe zu gewissen Vorleistungen des Auskunftspflichtigen wie der schriftlichen Auskunftserteilung über gewisse Begebenheiten, womit den Betroffenen im Sinne der Verhältnismässigkeit Umtriebe wie die Erduldung ausgiebiger Hausdurchsuchungen mit Beschlagnahmungen oder mehrfache Einvernahmen erspart werden könnten. Dabei übersieht sie allerdings, dass auch diesbezüglich lediglich Auskünfte über ein vorhandenes Wissen eingeholt werden könnten. Zeugen haben lediglich den ihnen in Erinnerung stehenden Vorgang oder den vorhandenen Eindruck als Zeugnis wiederzugeben und ihr deliktsrelevantes Wissen mitzuteilen, ohne dass von ihnen ein spezifisches Nachforschen verlangt werden könnte (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 630; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 3 zu § 62).
Im vorliegenden Fall wird von der Beschwerdeführerin indessen nicht eine blosse Auskunftserteilung (in schriftlicher Form) über ein vorhandenes Wissen verlangt. Sie wurde in ihrer Eigenschaft als Provider vielmehr aufgefordert, nach dem Absender und der Absendezeit des fraglichen E-Mails überhaupt erst zu forschen und darüber Bericht zu geben. Die streitige Verfügung übersteigt damit die Herausgabe von vorhandenen Dokumenten oder die Bekanntgabe von vorhandenem Wissen und reicht damit klar über § 103 StPO/ZH hinaus. Auch in dieser Hinsicht ist daher die rechtliche Grundlage für die umstrittene Verfügung zweifelhaft.
d) Damit erweist sich die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 103 StPO/ZH als begründet.
Da ein kantonaler Entscheid im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur aufzuheben ist, wenn er sich auch im Ergebnis als willkürlich erweist (BGE 122 I 257 S. 262), ist im Nachfolgenden zu prüfen, wie es sich mit den von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen über die Telefonüberwachung verhält.
5. Die Beschwerdeführerin macht über die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 103 StPO/ZH hinaus geltend, für die Suche und Herausgabe des Absenders des streitigen E-Mails hätte im Sinne der Bestimmungen von § 104 ff. StPO/ZH betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vorgegangen werden müssen. Die (nachträgliche) Erforschung des E-Mail-Absenders stelle eine Überwachung dar und bedürfe daher nach § 104b StPO/ZH einer richterlichen Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer. Demgegenüber vertritt die Staatsanwaltschaft im angefochtenen Entscheid die Auffassung, es könne keine Parallele zur Telefonüberwachung konstruiert werden und die (nachträgliche) Erforschung des Absenders stelle keine Überwachungsmassnahme dar, weshalb die Pflicht zu einer richterlichen Genehmigung entfalle.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, ob die Erhebung von so genannten Randdaten im Sinne der Teilnehmeridentifikation für den Bereich des traditionellen Telefonverkehrs unter das Fernmeldegeheimnis fällt und daher eine Überwachung im Sinne von § 104 ff. StPO/ZH und Art. 179octies StGB darstellt. Erst hernach wird untersucht, wie es sich mit dem spezifischen Bereich des E-Mail-Verkehrs verhält (E. 6).
a) Art. 36 Abs. 4 aBV garantiert das Post- und Telegrafengeheimnis. Zum Telegrafengeheimnis in diesem Sinne gehört nach der Rechtsprechung auch das Telefongeheimnis (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Art. 13 Abs. 1 BV räumt einen Anspruch auf Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs ein. Darin ist das Telefongeheimnis mit eingeschlossen (vgl. BBl 1997 I 153). Diese spezifischen Grundrechtsgarantien gehen der allgemeineren auf Schutz der persönlichen Freiheit im Sinne der ungeschriebenen Verfassungsgarantie bzw. Art. 10 BV vor (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280). Gleichartige Garantien enthalten Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, vgl. BGE 122 I 182 E. 3a S. 187).
Das Telefongeheimnis ist - trotz des Wortlautes von Art. 36 Abs. 4 aBV, der keinen Vorbehalt aufweist - nicht absolut garantiert. Nach der Rechtsprechung kann in den Geheimnisbereich eingegriffen werden, soweit hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht und der Eingriff einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280 und E. 7 S. 289; 122 I 182 E. 3a S. 187 mit weiteren Hinweisen). Die neue Bundesverfassung sieht die Einschränkung der Grundrechte nach Art. 36 in allgemeiner Weise vor. Schliesslich erlauben auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 17 UNO-Pakt II entsprechende Grundrechtseinschränkungen (vgl. BGE 122 I 182 E. 3a S. 188).
Das Strafgesetzbuch stellt in Art. 321ter die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses unter Strafe; vorbehalten bleibt nach Art. 179octies StGB die amtliche Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zur Verfolgung von Verbrechen und Vergehen, deren Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigen. Erforderlich ist, dass die Überwachung sich auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage stützt und dafür unverzüglich die Genehmigung des zuständigen Richters eingeholt wird. Die Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes bilden in diesem Sinne die Grundlagen für Eingriffe in das Telefongeheimnis (vgl. oben E. 2b).
b) Einen Eingriff in das Telefongeheimnis in diesem Sinne stellen klarerweise Massnahmen dar, mit denen Amtsanschlüsse überwacht und die darauf geführten Gespräche abgehört werden (vgl. BGE 109 Ia 273). Darüber hinaus ist zu prüfen, wie es sich mit der (nachträglichen) Teilnehmeridentifikation verhält. Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass eine solche Massnahme keinen Eingriff in den Geheimbereich darstelle.
Die Teilnehmeridentifikation bedeutet, dass (im Nachhinein oder für die Zukunft) festgestellt und bekannt gegeben wird, welche Gespräche zu welchem Zeitpunkt und für wie lange zwischen Amtsanschlüssen geführt wurden. Dies wird auch als Erhebung von so genannten Randdaten bezeichnet (vgl. zur Bedeutung der Teilnehmeridentifikation NEUMANN, a.a.O., S. 413). Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind von Bundesrechts wegen verpflichtet, solche Randdaten im Hinblick auf umstrittene Rechnungen bzw. für die Bedürfnisse der Strafverfolgung während einer bestimmten Zeit aufzubewahren (vgl. Art. 50 FDV).
Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, dass die Regeln der Telefonüberwachung für die Erhebung und Bekanntgabe von Randdaten deshalb nicht zur Anwendung kämen, weil die Massnahme rückwärts gerichtet sei und einzig ein einziges E-Mail betreffe, dessen Wortlaut zudem bereits bekannt ist. Diese Auffassung vermag vor dem Verfassungsrecht nicht standzuhalten. Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit so genannten Zufallsfunden aus Telefonabhörungen befasst. Diese zeichnen sich gerade dadurch aus, dass die Abhörung bereits erfolgt, das Gespräch als solches bekannt ist und sich im Hinblick auf einen zufällig entdeckten Sachverhalt die Frage nach dessen nachträglicher Verwertbarkeit stellt. Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, dass die Bekanntgabe von solchen Zufallsfunden einen Eingriff in das Telefongeheimnis bedeute und diese nur bei Vorliegen der strafprozessualen Voraussetzungen verwertet werden dürften. Insbesondere sei erforderlich, dass eine richterliche Genehmigung für die Verwendung und Verwertung von solchen Zufallsfunden ergeht. Eine solche kann durch den eigentlichen Strafrichter (BGE 122 I 182 E. 3b S. 189; BGE 120 Ia 314) oder in einem separaten Verfahren bereits im Untersuchungsstadium erfolgen (BGE 122 I 182 E. 4 S. 189). Der Umstand der erst nachträglichen Erhebung von gewissen Daten befreit daher nicht von der Beachtung der Bestimmungen über die Telefonüberwachung (vgl. BGE 122 I 182 E. 4 S. 192 sowie im Allgemeinen BGE 125 I 46 E. 5 S. 49).
Die Teilnehmeridentifikation stellt in ähnlicher Weise wie die Telefonabhörung selbst einen Eingriff in das Telefongeheimnis dar. Denn es gehört zu dem durch das Fernmeldegeheimnis garantierten Geheimbereich, mit welchen Personen bzw. welchen Telefonanschlüssen zu welchem Zeitpunkt und wie lange telefoniert wird. Mit solchen Informationen über die gepflegten privaten Kontakte einer Privatperson wird in die berechtigte Erwartung der Benützer auf Respekt ihrer Geheimsphäre eingegriffen (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage 1999, S. 134). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass gegenüber einer Telefonabhörung der Eingriff mangels eigentlicher Aufzeichnung weniger gravierend erscheinen mag. Auch mit der blossen Feststellung der Randdaten greift die Teilnehmeridentifikation in das Telefongeheimnis ein und lässt sich daher nur bei Vorliegen der verfassungs- und gesetzmässigen Voraussetzungen rechtfertigen.
Soweit ersichtlich, folgt die Praxis zur Anwendung der entsprechenden Strafprozessbestimmungen dieser Auffassung und behandelt die Teilnehmeridentifikation als Form der Telefonüberwachung. Die Anklagekammer des Bundesgerichts zählt bei der Anwendung von Art. 66 ff. des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) die Teilnehmeridentifikation zu den Massnahmen der Fernmeldeüberwachung und verlangt demnach eine richterliche Genehmigung sowie nach Abschluss des Verfahrens die entsprechende Mitteilung an den Betroffenen; soweit sich eine solche Massnahme als unrechtmässig herausstellt, sind die entsprechenden Erkenntnisse aus dem Dossier zu entfernen. In diesem Sinne hat die Anklagekammer eine Überwachungsmassnahme mit einer Teilnehmeridentifikation und einer Telefonabhörung beurteilt (BGE 123 IV 236 S. 238 f., 243 und 251); in einem nicht publizierten Entscheid vom gleichen Tag zu denselben Vorfällen stand ausschliesslich eine Teilnehmeridentifikation zur Diskussion (Urteil vom 4. November 1997 i.S. G., insbes. Sachverhalt und E. 3). - Die Beschwerdeführerin weist auf einen (Mehrheits-)Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hin (ZR 98/1999 S. 1). Danach befand die Mehrheit des Gerichts, dass nicht nur die in die Zukunft wirkende Telefonüberwachung, sondern auch die nachträgliche Teilnehmeridentifikation zu den Massnahmen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gehört und daher einer Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer bedarf. - Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern fordert - nicht zuletzt aus Gründen der Abgrenzungsschwierigkeiten - auch für die Teilnehmeridentifikation die Einhaltung der allgemeinen Bestimmungen über die Fernmeldeüberwachung (ZBJV 132/1996 S. 624 f.). - Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass der Bundesrat in seiner Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung die Teilnehmeridentifikation der Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuordnet und dafür eine richterliche Genehmigung verlangt (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4259). Entgegen der Auffassung der Minderheit des erwähnten Entscheides des Zürcher Obergerichts kann aus den allgemeinen Ausführungen des Bundesrates nicht geschlossen werden, dass die Teilnehmeridentifikation nach heutiger Rechtslage nicht bereits zu den Überwachungsmassnahmen gezählt werden könnte.
In der Literatur wird die Frage der Zugehörigkeit der Teilnehmeridentifikation zu den einer richterlichen Genehmigung bedürftigen Überwachungsmassnahmen überwiegend bejaht (vgl. NEUMANN, a.a.O., S. 413; JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1997, Rz. 1009; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, Bern 1999, S. 251 f.). Einzelne Autoren zählen die Teilnehmeridentifikation zu den Abhörmassnahmen, ohne sich zum Erfordernis der richterlichen Genehmigung ausdrücklich zu äussern (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 24 zu § 71). Die Bekanntgabe von so genannten Randdaten unterliegt der Strafnorm von Art. 321ter StGB und fällt durch den darin enthaltenen Verweis ebenfalls unter die Anforderungen von Art. 179octies StGB (JÖRG REHBERG, Änderungen im Strafgesetzbuch durch das neue Fernmeldegesetz, AJP 1998 S. 564). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass das Bundesrecht nicht nur den eigentlichen Fernmeldeverkehr und die damit übermittelte Information, sondern auch die so genannten Randdaten schütze; beim Empfänger befindliche Telegramme oder Briefe hingegen würden nicht durch § 104 ff. StPO/ZH erfasst (SCHMID, a.a.O., Rz. 761, mit Hinweisen); die beim Adressaten ausgelieferte Brief- und Paketpost unterliege der üblichen Beschlagnahme (NEUMANN, a.a.O., S. 414).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass eine Teilnehmeridentifikation unabhängig davon, ob sie rückwirkend oder für die Zukunft angeordnet wird, für den Bereich des Telefonverkehrs einen Eingriff in das verfassungsmässige Telefongeheimnis darstellt. Sie vermag vor der Verfassung daher nur standzuhalten, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (vgl. zu den Grundrechtseinschränkungen etwa BGE 122 I 182 E. 3a S. 187 mit Hinweisen). In diesem Sinne ermöglicht Art. 179octies StGB gestützt auf eine spezielle Rechtsgrundlage mit richterlicher Genehmigung amtliche Telefonüberwachungen zur Verfolgung oder Verhinderung eines Verbrechens oder Vergehens, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Gleichermassen wie die Telefonüberwachungen sind die Teilnehmeridentifikationen auf die entsprechenden Bestimmungen in den kantonalen Strafprozessordnungen bzw. im Bundesstrafprozess abzustützen (vgl. oben E. 2b).
6. Nunmehr ist zu prüfen, ob auch der E-Mail-Verkehr über das Internet zum verfassungsmässigen Bereich des Fernmeldegeheimnisses gehört und wie es sich mit der Nachforschung nach Randdaten wie dem Absender und dem Zeitpunkt des umstrittenen E-Mails verhält.
a) Nach dem Verfassungsrecht werden das Post-, Telegrafen- und Telefongeheimnis (Art. 36 Abs. 4 aBV) bzw. das Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV) geschützt. Im Hinblick auf die Bestimmung des Schutzbereiches dieser Grundrechte ist Grundgedanke der Verfassungsauslegung, dass die Kommunikation mit fremden Mitteln wie Post, Telefon und Telegrafie gegenüber Drittpersonen geheim soll erfolgen können; immer dann, wenn die Kommunikation durch eine Organisation erfolgt, soll sie im Vertrauen auf die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu gewähren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation wie die früheren PTT-Betriebe oder wie heute durch private Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (vgl. BBl 1997 I 153 zu Art. 13 BV).
Dieselben Überlegungen gelten für den E-Mail-Verkehr über Internet (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 134). Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Nach Art. 13 Abs. 1 BV wird das Fernmeldegeheimnis in allgemeinerer Weise garantiert als durch die bisherige Verfassung in Art. 36 Abs. 4 aBV. Auch in der Bundesgesetzgebung wird der allgemeinere Ausdruck des Fernmeldeverkehrs verwendet. Das Strafgesetzbuch enthält in den Art. 179octies und 321ter StGB die entsprechenden Wendungen. Das Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). Aus diesen Gründen werden auch die Dienste von Internet-Providern den Fernmeldediensten zugeordnet; sie fallen mit der Verpflichtung zur Geheimniswahrung (Art. 43 FMG) unter das Fernmeldegesetz (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4255 f.).
Das Kommunikationssystem des Internet-Verkehrs soll dem Vernehmen nach keine gleichartige Vertraulichkeit gewährleisten können wie etwa die Telefon- oder Telegrafiedienste. Der Benützer müsse sich vielmehr bewusst sein, dass seine Mitteilungen von Drittbenützern abgefangen bzw. zur Kenntnis genommen werden könnten.
Wie es sich mit dieser technischen Frage verhält, braucht nicht näher geprüft zu werden. Dieser Umstand würde nichts daran ändern, dass im Rahmen des technisch Möglichen die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer dennoch verfassungsmässig zu wahren ist und die Strafverfolgungsbehörden über die normale Verwendung des Internet hinaus keinen besondern Zugriff zum E-Mail-Verkehr haben sollen und keine entsprechende Informationen gegen Private sollen verwenden dürfen.
In diesem Sinne gilt das verfassungsmässige Fernmeldegeheimnis auch für den E-Mail-Verkehr über Internet.
Daraus folgt, dass Eingriffe in die Vertraulichkeit des E-Mail-Verkehrs nur bei Vorliegen der verfassungsmässigen Anforderungen der gesetzlichen Grundlage, des überwiegenden öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit sowie der Wahrung des Kerngehalts zulässig sind (Art. 36 BV). Konkret gesprochen, müssen daher die Voraussetzungen von Art. 179octies StGB und der einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnungen erfüllt sein. Daraus ergibt sich insbesondere, dass der Eingriff in den E-Mail-Verkehr der Verfolgung eines Verbrechens oder Vergehens dienen muss, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, und dafür eine richterliche Genehmigung einzuholen ist.
b) Im Hinblick auf den vorliegenden Fall stellt sich abschliessend die Frage, ob auch die blosse Feststellung von Randdaten einen Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis darstellt. Denkbar ist beispielsweise, dass danach geforscht wird, an welche Adressaten und zu welchem Zeitpunkt ein E-Mail-Benutzer in einer bestimmten Periode Mitteilungen versendet bzw. zu welchem Zeitpunkt von welchen Absendern Mitteilungen empfangen werden. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen zur Teilnehmeridentifikation beim Telefonverkehr ist auch insofern ein Grundrechtseingriff zu bejahen, da damit der geschützte E-Mail-Verkehr überprüft wird und Informationen über die gepflegten Kontakte von Privatpersonen erhältlich gemacht werden. Die Herausgabe solcher Erkenntnisse an die Strafverfolgungsbehörden stellt daher grundsätzlich einen Eingriff in die Vertraulichkeit des Fernmeldeverkehrs und in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis dar.
c) Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall: Es geht darum, den tatsächlichen Absender des erpresserischen E-Mails und den wahren Zeitpunkt der in Frage stehenden Mitteilung ausfindig zu machen. Die Erhebung dieser Daten greift in das Fernmeldegeheimnis ein. Daran vermag insbesondere auch der Umstand nichts zu ändern, dass es dem Absender im vorliegenden Fall offenbar gelungen ist, die üblichen formellen Daten seines E-Mails zu manipulieren und damit den normalen E-Mail-Verkehr über das Internet gewissermassen zu missbrauchen.
Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Erhebung von Randdaten des E-Mail-Verkehrs den allgemeinen Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen genügen muss: Sie muss sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen und darf im Sinne von § 179octies StGB nur mit richterlicher Genehmigung für die Verfolgung von Verbrechen oder Vergehen erfolgen, deren Schwere oder Eigenart die Massnahme rechtfertigt. Für die umstrittene Aufforderung an die Beschwerdeführerin um Auskunftserteilung bezüglich des erpresserischen E-Mails fehlte es indessen an einer richterlichen Genehmigung. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als begründet.
7. a) Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Es hat sich einerseits ergeben, dass es fragwürdig ist und vor dem Willkürverbot nicht standhält, die angefochtene Aufforderung zur Herausgabe der formellen Daten des in Frage stehenden E-Mails auf § 103 StPO/ZH abzustützen. Andererseits zeigt sich, dass die Erhebung von Randdaten des E-Mail-Verkehrs einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellt, welcher im Sinne von Art. 179octies StGB einer gesetzlichen Grundlage in einer (kantonalen) Strafprozessordnung und einer richterlichen Genehmigung bedarf. In Anbetracht der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat die Staatsanwaltschaft daher zu prüfen, ob die Zürcher Strafprozessordnung (insbesondere § 104 ff.) eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefochtene Anordnung darstellt, ob die Massnahme dem Gebot der Verhältnismässigkeit genügt und ob hierfür die fehlende richterliche Genehmigung eingeholt werden soll.
b) Sind diese Voraussetzungen erfüllt, stellt sich weiter die Frage, wie in der vorliegenden Angelegenheit konkret weiter vorzugehen ist: Über die vorstehende grundrechtliche Erwägung hinaus wird auch das Bundesrecht zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu beachten sein. Insbesondere ist der erwähnten Verordnung über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Rechnung zu tragen, welche das Vorgehen bei Überwachungsmassnahmen im Einzelnen umschreibt.
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Secret des télécommunications, surveillance du courrier électronique (e-mail) ordonnée dans une procédure pénale à titre de mesure de contrainte; art. 4 aCst./art. 9 Cst., art. 36 al. 4 aCst./art. 13 al. 1 Cst., § 103 et 104 ss CPP/ZH. Le fondement juridique des atteintes au secret des télécommunications ne se trouve pas dans la loi fédérale sur les télécommunications, mais dans les normes pertinentes de procédure pénale (consid. 2).
Est arbitraire le fait d'exiger d'un fournisseur d'accès à Internet (provider), sur la base du § 103 CPP/ZH, la recherche et l'édition de données concernant l'expéditeur et le moment de l'envoi d'un message électronique (e-mail) manipulé (consid. 4).
L'identification des participants à des conversations téléphoniques représente une atteinte au secret des télécommunications; elle doit donc satisfaire aux conditions posées à cet égard par la Constitution et par la loi (consid. 5b).
Le secret des télécommunications, garanti par la Constitution, vaut aussi pour les communications par e-mail au moyen d'Internet; exigences à respecter pour des atteintes à ce secret (consid. 6a).
La recherche et l'édition des données techniques (provenance, identification) relatives à une communication par e-mail nécessitent une base légale et doivent être approuvées par un juge (consid. 6b et 6c).
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constitutional law
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126 I 50
Sachverhalt ab Seite 51
Die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf führt eine Strafuntersuchung betreffend einen Erpressungsversuch. Anlass dazu gab ein manipuliertes E-Mail, das folgende Message-ID enthielt: 199811291950.UAA08709Oswissonline.ch. Es besteht der Verdacht, dass auf der beim Empfänger eingetroffenen erpresserischen E-Mail-Nachricht Absender und Versanddatum manipuliert worden sind.
Zur Abklärung der Hintergründe forderte die Bezirksanwaltschaft Dielsdorf die Swiss Online AG als Provider des E-Mail-Verkehrs gestützt auf § 103 StPO/ZH auf, Auskunft über den tatsächlichen Absender des genannten E-Mails und dessen genauen Versandzeitpunkt zu geben.
Die Swiss Online AG rekurrierte gegen diese Aufforderung bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs ab, erachtete § 103 StPO/ZH als hinreichende gesetzliche Grundlage für die Auskunftserteilung und verneinte die Notwendigkeit einer richterlichen Genehmigung.
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat die Swiss Online AG beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde erhoben. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht sie geltend, anstelle des kantonalen Rechts sei das eidgenössische Fernmelderecht anwendbar. In der staatsrechtlichen Beschwerde rügt sie eine willkürliche Anwendung von § 103 StPO/ZH und eine Verletzung des verfassungsmässigen Fernmeldegeheimnisses.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab und heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin erhebt in einer einzigen Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär staatsrechtliche Beschwerde. Dies ist nach der Rechtsprechung zulässig (BGE 123 II 289 E. 1a S. 290; BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen). Die staatsrechtliche Beschwerde ist gegenüber der Verwaltungsgerichtsbeschwerde subsidiär (Art. 84 Abs. 2 OG). Es ist daher vorerst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Diese Prüfung nimmt das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition vor (BGE 124 II 409 E. 1 S. 411; BGE 123 II 289 E. 1a S. 290; BGE 119 Ib 380 E. 1a S. 382 mit Hinweisen).
Nach Art. 97 ff. OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen müssen (BGE 123 II 56 E. 4a S. 61, 145 E. 1b und 2 S. 147 ff.; BGE 122 II 241 E. 2 S. 243; BGE 121 II 39 E. 2a S. 41, 72 E. 1b S. 75, 161 E. 2a S. 162 mit Hinweisen). Es kann geltend gemacht werden, es sei zu Unrecht kantonales Recht anstelle des anwendbaren Bundesrechts angewendet worden. Im vorliegenden Fall stützt sich der angefochtene Entscheid, mit dem die Beschwerdeführerin zur Bekanntgabe des Absenders eines E-Mails verpflichtet wird, auf § 103 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH). Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, es hätte das (eidgenössische) Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zur Anwendung gebracht werden müssen. Wie es sich mit der materiellen Grundlage im Bundesverwaltungsrecht verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
2. a) Das Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt jegliches elektrische, magnetische, optische oder anderes elektromagnetische Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). In Art. 43 umschreibt das Fernmeldegesetz das Fernmeldegeheimnis: Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind zur Geheimhaltung von Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern verpflichtet. Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs ist in Art. 44 FMG geordnet: Bei der Verfolgung von Verbrechen und Vergehen hat jede Anbieterin den zuständigen Justiz- und Polizeibehörden des Bundes und der Kantone auf Verlangen Auskunft über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu geben. Nach Art. 46 FMG regelt der Bundesrat zur Wahrung des Persönlichkeitsschutzes insbesondere die Identifikation des anrufenden Anschlusses und die Verwendung von Daten über den Fernmeldeverkehr. In der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) werden die Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichtet, die persönlichen Daten der Teilnehmerinnen und Teilnehmer während sechs Monaten für die zuständigen Behörden im Rahmen der Fernmeldeüberwachung nach Art. 44 FMG (Art. 50 Abs. 1 Satz 2 FDV) bzw. für die Anfechtung von Rechnungen zur Verfügung zu halten.
Im Hinblick auf die Liberalisierung des Fernmeldemarktes anstelle der ursprünglich im Bereiche der Telefonübermittlung allein auftretenden PTT-Betriebe hat der Bundesrat einen Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs geschaffen (Art. 1 der Verordnung über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, Überwachungsverordnung, SR 780.11; vgl. Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 III 1405, insbes. 1441 f.; Botschaft zu einem Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung [Botschaft BÜPF], BBl 1998, 4241, insbes. 4259 f.). Der Dienst koordiniert die Überwachungen und die Auskunftserteilung zwischen den gesuchstellenden Strafverfolgungsbehörden und den Anbieterinnen. Die Begehren sind daher beim Dienst einzureichen (Art. 11 Überwachungsverordnung). Dieser hat nach Art. 6 Überwachungsverordnung im Einzelnen u.a. folgende Aufgaben: Er prüft, ob die Überwachung dem anwendbaren Recht entspricht und von einer zuständigen Behörde angeordnet wurde (lit. a); er weist die Anbieterinnen von Fernmeldediensten an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (lit. b) und nimmt den von den Anbieterinnen umgeleiteten Fernmeldeverkehr der überwachten Person entgegen, zeichnet diesen auf und liefert die Aufzeichnungen der anordnenden Behörde aus (lit. c). Die Aufgaben des Dienstes, wie sie in der Überwachungsverordnung umschrieben sind, entsprechen weitgehend denjenigen, die der Bundesrat in seiner Botschaft BÜPF vorgeschlagen hat (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4306).
b) Im Folgenden ist zu prüfen, ob und inwiefern das dargestellte Bundesrecht Grundlage für die strafprozessuale Zwangsmassnahme von Überwachungen darstellt. Diese Prüfung ist vorerst unabhängig von der Differenzierung zwischen eigentlicher Telefonabhörung, der (nachträglichen) Teilnehmeridentifikation und den spezifischen Verhältnissen des E-Mail-Verkehrs vorzunehmen. Dabei ist auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuches sowie auf das Fernmeldegesetz mit den dazugehörigen Materialien (inklusive die genannte Botschaft BÜPF) abzustellen.
Das Fernmeldegesetz verpflichtet die mit fernmeldedienstlichen Aufgaben betrauten Personen zur Geheimhaltung und verbietet ihnen im Einzelnen, Dritten Angaben über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu machen (Art. 43 FMG). Das Strafgesetzbuch stellt die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses unter Strafe und verbietet Personen, die mit dem Erbringen von Post- oder Fernmeldediensten zu tun haben, die Weitergabe von Angaben über den Post-, Zahlungs- und Fernmeldeverkehr (Art. 321ter StGB).
Diese Geheimhaltungspflicht wird durch die Überwachung des Fernmeldeverkehrs zur Verfolgung von Verbrechen und Vergehen durchbrochen: Jeder Anbieter von Fernmeldediensten wird diesfalls durch Art. 44 FMG verpflichtet, den zuständigen Justiz- und Polizeibehörden auf Verlangen Auskunft über den Fernmeldeverkehr von Teilnehmerinnen und Teilnehmern zu erteilen. Art. 179octies StGB erklärt die amtliche Überwachung des Fernmeldeverkehrs für straflos, wenn unverzüglich die Genehmigung des zuständigen Richters eingeholt wird und die Überwachung der Verfolgung von Verbrechen und Vergehen dient, deren Schwere und Eigenart den Eingriff rechtfertigen.
Aus dieser Regelung geht gesamthaft hervor, dass Art. 44 FMG keine Grundlage für die Anordnung einer konkreten Überwachung darstellt. Zweck der Ordnung von Art. 43 f. FMG ist es auf der einen Seite, die (privaten) Anbieterinnen von Fernmeldediensten überhaupt erst zur Geheimhaltung zu verpflichten - eine Geheimhaltung, zu der die früheren PTT-Angestellten schon auf Grund des allgemeinen Amtsgeheimnisses verpflichtet waren. Auf der andern Seite werden die Anbieterinnen von ihrer Geheimhaltungspflicht befreit und damit grundsätzlich zur Auskunft gegenüber den Strafverfolgungsbehörden verpflichtet (Botschaft FMG, a.a.O., S. 1441). Die Auskunftserteilung erfolgt auf Verlangen der Strafverfolgungsbehörden von Bund und Kantonen entsprechend ihren einschlägigen Strafprozessbestimmungen. Das Fernmeldegesetz umschreibt die Voraussetzungen für die Überwachung nicht selber, weder in formeller noch in materieller Hinsicht. Insbesondere wird die Auskunftserteilung nach Fernmeldegesetz weder an die Voraussetzung geknüpft, dass es sich um ein Verbrechen oder Vergehen handeln muss, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, noch wird eine richterliche Genehmigung verlangt (vgl. Art. 179octies StGB). Diesen Voraussetzungen aber kommt bei der verfassungsmässigen Beurteilung und Abwägung des Eingriffs in das Telefongeheimnis entscheidende Bedeutung zu (vgl. BGE 109 Ia 273 E. 6 und 10, S. 285 und 295). Die Regelung des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis im Fernmeldegesetz wird daher als rudimentär bezeichnet (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4246). Dieser Ordnung im Fernmeldegesetz entspricht auch die Umschreibung der Aufgaben des Überwachungsdienstes: Der Dienst beschränkt sich im Wesentlichen auf die Entgegennahme von Gesuchen und deren Weiterleitung an die Anbieter; er prüft lediglich formell, ob gewisse Voraussetzungen für die Zwangsmassnahme erfüllt sind. Im Wesentlichen nimmt er lediglich eine Koordinations- und Vermittlungsrolle ein (vgl. Art. 6, 8 und 11 der Überwachungsverordnung; Botschaft FMG, a.a.O., S. 1441 f.; Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4277). Dieses Auslegungsergebnis wird bestärkt durch die Botschaft des Bundesrates für ein neues Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, mit der die formellen und materiellen Voraussetzungen der Telefonüberwachung neu durch die Bundesgesetzgebung umschrieben werden sollen (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4246 f., 4260 ff. und 4306 ff.).
Bei dieser Sachlage zeigt sich, dass das Fernmeldegesetz keine Grundlage für eine konkrete Telefonüberwachung darstellt. Es kommt zwar insofern zur Anwendung, als die Anbieterinnen von Fernmeldediensten zur Auskunftserteilung verpflichtet werden und der Überwachungsdienst seine Koordinationsfunktion ausübt. Die eigentliche materielle Grundlage für Telefonüberwachungen stellen indessen nach wie vor die Bestimmungen der anwendbaren Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes dar, welche den Eingriff in das Telefongeheimnis in Übereinstimmung mit Art. 179octies und Art. 400bis StGB umschreiben (vgl. § 104 ff. StPO; JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von Art. 179octies StGB, ZStrR 114/1996 S. 397 f.). Dieses Ergebnis gilt nicht nur für die eigentliche Telefonüberwachung im Sinne der Gesprächsabhörung. Auch für andere Arten der Überwachung des Fernmeldeverkehrs vermag das Fernmeldegesetz keine gesetzliche Grundlage abzugeben. Daher können sich die (nachträgliche) Teilnehmeridentifikation oder die Überwachung des E-Mail-Verkehrs zum Vornherein nicht auf das Fernmeldegesetz abstützen; auch insoweit stellt ausschliesslich das anwendbare Strafprozessrecht die materielle Rechtsgrundlage dar.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die angefochtene Verfügung stütze sich zu Unrecht auf das kantonale Recht und hätte richtigerweise auf das Fernmeldegesetz des Bundes abgestützt werden müssen, erweist sich ihre Beschwerde als unbegründet. Demnach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen.
3. Die Beschwerdeführerin erhebt gegen die Aufforderung, den Strafverfolgungsbehörden den Absender des fraglichen E-Mails bekannt zu geben, subsidiär auch staatsrechtliche Beschwerde. (...)
b) aa) Die Beschwerdeführerin kann auf Grund von Art. 4 der bis Ende 1999 geltenden Bundesverfassung (aBV) bzw. vom Art. 9 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) eine willkürliche Anwendung von § 103 StPO/ZH rügen und geltend machen, die umstrittene Anordnung könne sich nicht auf die genannte Bestimmung der Strafprozessordnung abstützen. Da von ihr ein konkretes Handeln verlangt wird, ist sie im Sinne von Art. 88 OG zur Beschwerde legitimiert. Desgleichen ist sie zur Rüge befugt, es hätten die formellen Voraussetzungen von § 104 ff. StPO/ZH (betreffend Telefonüberwachung) eingehalten werden müssen.
bb) Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung des Post- und Telegrafengeheimnisses im Sinne von Art. 36 Abs. 4 aBV geltend. Ob diese Verfassungsbestimmung bzw. Art. 13 Abs. 1 BV für den Bereich des E-Mail-Verkehrs Anwendung findet, ist eine unten zu behandelnde materielle Frage. Zu prüfen an dieser Stelle ist indessen, ob sich die Beschwerdeführerin mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde überhaupt auf den verfassungsmässigen Geheimbereich berufen kann.
Das Telegrafen-, Telefon- und Fernmeldegeheimnis schützt die Privatsphäre desjenigen, der einen (heute von privater Seite angebotenen) Fernmeldedienst wie etwa das Telefon oder die Telegrafie in Anspruch nimmt. Der Schutz betrifft den Benützer dieser Dienstleistungen, nicht hingegen den Anbieter. Daraus folgt, dass sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde im vorliegenden Fall nicht in direkter Weise auf diese Verfassungsgarantien zu berufen vermag; sie erhebt die Rüge gewissermassen treuhänderisch anstelle der durch das Fernmeldegeheimnis direkt geschützten Person (vgl. zu dieser Problematik HANS MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. Auflage 1979, Rz. 93 S. 65). - Unter den gegebenen Umständen ist die Frage nach dem Geheimnisschutz mit in die Beurteilung einzubeziehen. Die Beschwerdeführerin ist nach dem Fernmeldegesetz grundsätzlich zum Geheimnis verpflichtet (Art. 43 FMG); das Strafgesetzbuch stellt die Verletzung des Fernmeldegeheimnisses unter Strafe (Art. 321ter StGB unter Vorbehalt von Art. 179octies StGB). Die Beschwerdeführerin ist daran interessiert, sich vor einem Gesetzesverstoss zu schützen und die Auskunft nur unter Einhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen zu erteilen. Sie befindet sich in gleicher Lage wie Ärzte, Rechtsanwälte oder andere Angehörige von Berufsgruppen, die unter dem Berufsgeheimnis stehen und dieses gegenüber Auskunftsbegehren von Strafverfolgungsbehörden grundsätzlich anrufen können (vgl. Art. 321 StGB). Sinngemäss macht die Beschwerdeführerin geltend, der angefochtene Entscheid vereitle Bundesrecht und verletze daher den Verfassungsgrundsatz der derogatorischen Wirkung des Bundesrechts (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Pra 1996 Nr. 198 E. 1b). Schliesslich mag der Beschwerdeführerin die Berufung auf den verfassungsmässigen Geheimnisschutz anstelle der direkt Betroffenen in Analogie zu Art. 35 Abs. 3 BV zugestanden werden. Demnach wird im Folgenden die Frage der Verletzung des grundrechtlich garantierten Geheimnisschutzes zu prüfen sein. (...)
4. An erster Stelle gilt es zu prüfen, ob sich die angefochtene Verfügung ohne Willkür auf § 103 StPO/ZH stützen lässt. a) § 103 StPO/ZH hat folgenden Wortlaut:
1 Besteht Grund zur Annahme, dass sich Papiere oder andere der Beschlagnahme nach § 96 unterliegende Gegenstände und Vermögenswerte im Gewahrsam einer Person befinden, die an der abzuklärenden Straftat nicht beteiligt ist, wird sie von der Untersuchungsbehörde oder in dringenden Fällen von der Polizei zur Herausgabe aufgefordert. (...)
2 Kommt der Inhaber seiner Pflicht zur Herausgabe von Gegenständen und Vermögenswerten trotz Aufforderung nicht nach, kann eine Hausdurchsuchung durchgeführt werden. Dabei vorgefundene Gegenstände und Vermögenswerte werden unter den Voraussetzungen von § 96 Abs. 1 beschlagnahmt, soweit eine Herausgabepflicht besteht.
b) Die ursprüngliche Verfügung der Bezirksanwaltschaft stützte sich ohne nähere Begründung auf § 103 StPO/ZH. Im angefochtenen Entscheid legt die Staatsanwaltschaft dar, aus welchen Gründen § 103 StPO/ZH auf das streitige Auskunftsbegehren Anwendung finde. Im Einzelnen führt sie aus, § 96 StPO/ZH umfasse nach seinem klaren Wortlaut neben der Einziehungsbeschlagnahme (vgl. Art. 58 f. StGB) auch die Beweismittelbeschlagnahme; demnach könne § 103 StPO/ZH auch im Hinblick auf die Beschaffung der notwendigen Beweismittel angewendet werden. Sodann beziehe sich § 103 StPO/ZH nicht nur auf existierende, körperliche Gegenstände. Nach dieser Bestimmung könnten im Sinne einer Mitwirkungspflicht vielmehr auch gewisse Leistungen wie etwa die schriftliche Auskunftserteilung verlangt werden, womit ausgiebige Hausdurchsuchungen mit nachfolgenden Beschlagnahmungen oder mehrfache Befragungen erspart werden könnten. Sobald in diesem Sinne eine formulierte Auskunft vorliege, unterliege sie naturgemäss der Herausgabepflicht nach § 96 ff. StPO/ZH.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend, sie bzw. allenfalls ihre Organe könnten zwar grundsätzlich der Auskunfts- und Zeugenpflicht oder der Editionspflicht unterstehen. Hingegen sei sie auf Grund von § 103 StPO/ZH nicht zu einem weitern aktiven Handeln oder einer positiven Leistung, d.h. im vorliegenden Fall zum Aufsuchen von gewissen Gegebenheiten verpflichtet.
c) Die Herausgabepflicht nach § 103 StPO/ZH bezieht sich nach seinem Wortlaut auf Papiere und (in Verbindung mit § 96 StPO/ZH) auf Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen. Es wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass die Bestimmung auf die Erhebung von Beweismitteln (mit allfällig nachfolgender Beweismittelbeschlagnahme) anwendbar ist. In erster Linie werden mit § 103 StPO/ZH in einem weiten Sinne Gegenstände erfasst, die in der einen oder andern Form vorhanden sind und vom Pflichtigen zum Zwecke der Wahrheitsfindung herausgegeben werden müssen. Die Bestimmung spricht ausdrücklich von der "Herausgabe" und vom "Inhaber" solcher Gegenstände (§ 103 Abs. 1 Satz 2 StPO/ZH). Die Beschwerdeführerin verwendet denn auch zutreffend das Bild von Gegenständen, die gewissermassen aus der Schublade herausgenommen werden könnten. Auch in der Literatur ist in diesem Zusammenhang von Sachen die Rede, für die eine Herausgabepflicht besteht (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage 1997, Rz. 742; HAUSER/SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage 1999, Rz. 4 f. zu § 70). Diesem Verständnis entspricht § 103 Abs. 2 StPO/ZH, wonach eine Hausdurchsuchung mit entsprechender Beschlagnahmung durchgeführt werden kann, wenn der Inhaber der Pflicht zur Herausgabe nicht nachkommt.
In Anbetracht dieser Gesetzesauslegung erscheint das Abstützen der umstrittenen Auskunftserteilung auf § 103 StPO/ZH im vorliegenden Fall als fragwürdig. Die Staatsanwaltschaft geht selber nicht davon aus, dass die einverlangten Informationen in Form eines Papiers oder andern Gegenstandes tatsächlich bei der Beschwerdeführerin vorhanden seien. Es liegt somit nichts vor, das im eigentlichen Sinne herausgegeben werden könnte. Die Strafverfolgungsbehörden haben denn auch auf eine Hausdurchsuchung im Sinne von § 103 Abs. 2 StPO/ZH zum Zwecke einer Beschlagnahmung verzichtet.
Wohl aus diesen Gründen hat die Staatsanwaltschaft die umstrittene Pflicht zur Auskunftserteilung zusätzlich mit einer allgemeinen Mitwirkungspflicht begründet. Auch in dieser Hinsicht erscheint der angefochtene Entscheid indessen als fragwürdig. Zum einen stützt sich die Staatsanwaltschaft weder auf die Pflicht zum Zeugnis (§ 128 ff. StPO/ZH) noch auf die Einvernahme von Auskunftspersonen (§ 149b StPO/ZH). Zum andern führt sie aus, die Mitwirkungspflicht führe zu gewissen Vorleistungen des Auskunftspflichtigen wie der schriftlichen Auskunftserteilung über gewisse Begebenheiten, womit den Betroffenen im Sinne der Verhältnismässigkeit Umtriebe wie die Erduldung ausgiebiger Hausdurchsuchungen mit Beschlagnahmungen oder mehrfache Einvernahmen erspart werden könnten. Dabei übersieht sie allerdings, dass auch diesbezüglich lediglich Auskünfte über ein vorhandenes Wissen eingeholt werden könnten. Zeugen haben lediglich den ihnen in Erinnerung stehenden Vorgang oder den vorhandenen Eindruck als Zeugnis wiederzugeben und ihr deliktsrelevantes Wissen mitzuteilen, ohne dass von ihnen ein spezifisches Nachforschen verlangt werden könnte (vgl. SCHMID, a.a.O., Rz. 630; HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 3 zu § 62).
Im vorliegenden Fall wird von der Beschwerdeführerin indessen nicht eine blosse Auskunftserteilung (in schriftlicher Form) über ein vorhandenes Wissen verlangt. Sie wurde in ihrer Eigenschaft als Provider vielmehr aufgefordert, nach dem Absender und der Absendezeit des fraglichen E-Mails überhaupt erst zu forschen und darüber Bericht zu geben. Die streitige Verfügung übersteigt damit die Herausgabe von vorhandenen Dokumenten oder die Bekanntgabe von vorhandenem Wissen und reicht damit klar über § 103 StPO/ZH hinaus. Auch in dieser Hinsicht ist daher die rechtliche Grundlage für die umstrittene Verfügung zweifelhaft.
d) Damit erweist sich die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 103 StPO/ZH als begründet.
Da ein kantonaler Entscheid im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur aufzuheben ist, wenn er sich auch im Ergebnis als willkürlich erweist (BGE 122 I 257 S. 262), ist im Nachfolgenden zu prüfen, wie es sich mit den von der Beschwerdeführerin angerufenen Bestimmungen über die Telefonüberwachung verhält.
5. Die Beschwerdeführerin macht über die Rüge der willkürlichen Anwendung von § 103 StPO/ZH hinaus geltend, für die Suche und Herausgabe des Absenders des streitigen E-Mails hätte im Sinne der Bestimmungen von § 104 ff. StPO/ZH betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs vorgegangen werden müssen. Die (nachträgliche) Erforschung des E-Mail-Absenders stelle eine Überwachung dar und bedürfe daher nach § 104b StPO/ZH einer richterlichen Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer. Demgegenüber vertritt die Staatsanwaltschaft im angefochtenen Entscheid die Auffassung, es könne keine Parallele zur Telefonüberwachung konstruiert werden und die (nachträgliche) Erforschung des Absenders stelle keine Überwachungsmassnahme dar, weshalb die Pflicht zu einer richterlichen Genehmigung entfalle.
Im Folgenden ist vorerst zu prüfen, ob die Erhebung von so genannten Randdaten im Sinne der Teilnehmeridentifikation für den Bereich des traditionellen Telefonverkehrs unter das Fernmeldegeheimnis fällt und daher eine Überwachung im Sinne von § 104 ff. StPO/ZH und Art. 179octies StGB darstellt. Erst hernach wird untersucht, wie es sich mit dem spezifischen Bereich des E-Mail-Verkehrs verhält (E. 6).
a) Art. 36 Abs. 4 aBV garantiert das Post- und Telegrafengeheimnis. Zum Telegrafengeheimnis in diesem Sinne gehört nach der Rechtsprechung auch das Telefongeheimnis (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 279 mit zahlreichen Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Art. 13 Abs. 1 BV räumt einen Anspruch auf Achtung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs ein. Darin ist das Telefongeheimnis mit eingeschlossen (vgl. BBl 1997 I 153). Diese spezifischen Grundrechtsgarantien gehen der allgemeineren auf Schutz der persönlichen Freiheit im Sinne der ungeschriebenen Verfassungsgarantie bzw. Art. 10 BV vor (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280). Gleichartige Garantien enthalten Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 17 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, vgl. BGE 122 I 182 E. 3a S. 187).
Das Telefongeheimnis ist - trotz des Wortlautes von Art. 36 Abs. 4 aBV, der keinen Vorbehalt aufweist - nicht absolut garantiert. Nach der Rechtsprechung kann in den Geheimnisbereich eingegriffen werden, soweit hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht und der Eingriff einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (BGE 109 Ia 273 E. 4a S. 280 und E. 7 S. 289; 122 I 182 E. 3a S. 187 mit weiteren Hinweisen). Die neue Bundesverfassung sieht die Einschränkung der Grundrechte nach Art. 36 in allgemeiner Weise vor. Schliesslich erlauben auch Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 17 UNO-Pakt II entsprechende Grundrechtseinschränkungen (vgl. BGE 122 I 182 E. 3a S. 188).
Das Strafgesetzbuch stellt in Art. 321ter die Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses unter Strafe; vorbehalten bleibt nach Art. 179octies StGB die amtliche Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs zur Verfolgung von Verbrechen und Vergehen, deren Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigen. Erforderlich ist, dass die Überwachung sich auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage stützt und dafür unverzüglich die Genehmigung des zuständigen Richters eingeholt wird. Die Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes bilden in diesem Sinne die Grundlagen für Eingriffe in das Telefongeheimnis (vgl. oben E. 2b).
b) Einen Eingriff in das Telefongeheimnis in diesem Sinne stellen klarerweise Massnahmen dar, mit denen Amtsanschlüsse überwacht und die darauf geführten Gespräche abgehört werden (vgl. BGE 109 Ia 273). Darüber hinaus ist zu prüfen, wie es sich mit der (nachträglichen) Teilnehmeridentifikation verhält. Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass eine solche Massnahme keinen Eingriff in den Geheimbereich darstelle.
Die Teilnehmeridentifikation bedeutet, dass (im Nachhinein oder für die Zukunft) festgestellt und bekannt gegeben wird, welche Gespräche zu welchem Zeitpunkt und für wie lange zwischen Amtsanschlüssen geführt wurden. Dies wird auch als Erhebung von so genannten Randdaten bezeichnet (vgl. zur Bedeutung der Teilnehmeridentifikation NEUMANN, a.a.O., S. 413). Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind von Bundesrechts wegen verpflichtet, solche Randdaten im Hinblick auf umstrittene Rechnungen bzw. für die Bedürfnisse der Strafverfolgung während einer bestimmten Zeit aufzubewahren (vgl. Art. 50 FDV).
Die Staatsanwaltschaft ist der Auffassung, dass die Regeln der Telefonüberwachung für die Erhebung und Bekanntgabe von Randdaten deshalb nicht zur Anwendung kämen, weil die Massnahme rückwärts gerichtet sei und einzig ein einziges E-Mail betreffe, dessen Wortlaut zudem bereits bekannt ist. Diese Auffassung vermag vor dem Verfassungsrecht nicht standzuhalten. Das Bundesgericht hat sich verschiedentlich mit so genannten Zufallsfunden aus Telefonabhörungen befasst. Diese zeichnen sich gerade dadurch aus, dass die Abhörung bereits erfolgt, das Gespräch als solches bekannt ist und sich im Hinblick auf einen zufällig entdeckten Sachverhalt die Frage nach dessen nachträglicher Verwertbarkeit stellt. Das Bundesgericht hat dazu festgehalten, dass die Bekanntgabe von solchen Zufallsfunden einen Eingriff in das Telefongeheimnis bedeute und diese nur bei Vorliegen der strafprozessualen Voraussetzungen verwertet werden dürften. Insbesondere sei erforderlich, dass eine richterliche Genehmigung für die Verwendung und Verwertung von solchen Zufallsfunden ergeht. Eine solche kann durch den eigentlichen Strafrichter (BGE 122 I 182 E. 3b S. 189; BGE 120 Ia 314) oder in einem separaten Verfahren bereits im Untersuchungsstadium erfolgen (BGE 122 I 182 E. 4 S. 189). Der Umstand der erst nachträglichen Erhebung von gewissen Daten befreit daher nicht von der Beachtung der Bestimmungen über die Telefonüberwachung (vgl. BGE 122 I 182 E. 4 S. 192 sowie im Allgemeinen BGE 125 I 46 E. 5 S. 49).
Die Teilnehmeridentifikation stellt in ähnlicher Weise wie die Telefonabhörung selbst einen Eingriff in das Telefongeheimnis dar. Denn es gehört zu dem durch das Fernmeldegeheimnis garantierten Geheimbereich, mit welchen Personen bzw. welchen Telefonanschlüssen zu welchem Zeitpunkt und wie lange telefoniert wird. Mit solchen Informationen über die gepflegten privaten Kontakte einer Privatperson wird in die berechtigte Erwartung der Benützer auf Respekt ihrer Geheimsphäre eingegriffen (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage 1999, S. 134). Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass gegenüber einer Telefonabhörung der Eingriff mangels eigentlicher Aufzeichnung weniger gravierend erscheinen mag. Auch mit der blossen Feststellung der Randdaten greift die Teilnehmeridentifikation in das Telefongeheimnis ein und lässt sich daher nur bei Vorliegen der verfassungs- und gesetzmässigen Voraussetzungen rechtfertigen.
Soweit ersichtlich, folgt die Praxis zur Anwendung der entsprechenden Strafprozessbestimmungen dieser Auffassung und behandelt die Teilnehmeridentifikation als Form der Telefonüberwachung. Die Anklagekammer des Bundesgerichts zählt bei der Anwendung von Art. 66 ff. des Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) die Teilnehmeridentifikation zu den Massnahmen der Fernmeldeüberwachung und verlangt demnach eine richterliche Genehmigung sowie nach Abschluss des Verfahrens die entsprechende Mitteilung an den Betroffenen; soweit sich eine solche Massnahme als unrechtmässig herausstellt, sind die entsprechenden Erkenntnisse aus dem Dossier zu entfernen. In diesem Sinne hat die Anklagekammer eine Überwachungsmassnahme mit einer Teilnehmeridentifikation und einer Telefonabhörung beurteilt (BGE 123 IV 236 S. 238 f., 243 und 251); in einem nicht publizierten Entscheid vom gleichen Tag zu denselben Vorfällen stand ausschliesslich eine Teilnehmeridentifikation zur Diskussion (Urteil vom 4. November 1997 i.S. G., insbes. Sachverhalt und E. 3). - Die Beschwerdeführerin weist auf einen (Mehrheits-)Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hin (ZR 98/1999 S. 1). Danach befand die Mehrheit des Gerichts, dass nicht nur die in die Zukunft wirkende Telefonüberwachung, sondern auch die nachträgliche Teilnehmeridentifikation zu den Massnahmen der Überwachung des Fernmeldeverkehrs gehört und daher einer Genehmigung durch den Präsidenten der Anklagekammer bedarf. - Die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern fordert - nicht zuletzt aus Gründen der Abgrenzungsschwierigkeiten - auch für die Teilnehmeridentifikation die Einhaltung der allgemeinen Bestimmungen über die Fernmeldeüberwachung (ZBJV 132/1996 S. 624 f.). - Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass der Bundesrat in seiner Botschaft zu den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung die Teilnehmeridentifikation der Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuordnet und dafür eine richterliche Genehmigung verlangt (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4259). Entgegen der Auffassung der Minderheit des erwähnten Entscheides des Zürcher Obergerichts kann aus den allgemeinen Ausführungen des Bundesrates nicht geschlossen werden, dass die Teilnehmeridentifikation nach heutiger Rechtslage nicht bereits zu den Überwachungsmassnahmen gezählt werden könnte.
In der Literatur wird die Frage der Zugehörigkeit der Teilnehmeridentifikation zu den einer richterlichen Genehmigung bedürftigen Überwachungsmassnahmen überwiegend bejaht (vgl. NEUMANN, a.a.O., S. 413; JÜRG AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1997, Rz. 1009; THOMAS MAURER, Das bernische Strafverfahren, Bern 1999, S. 251 f.). Einzelne Autoren zählen die Teilnehmeridentifikation zu den Abhörmassnahmen, ohne sich zum Erfordernis der richterlichen Genehmigung ausdrücklich zu äussern (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., Rz. 24 zu § 71). Die Bekanntgabe von so genannten Randdaten unterliegt der Strafnorm von Art. 321ter StGB und fällt durch den darin enthaltenen Verweis ebenfalls unter die Anforderungen von Art. 179octies StGB (JÖRG REHBERG, Änderungen im Strafgesetzbuch durch das neue Fernmeldegesetz, AJP 1998 S. 564). Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass das Bundesrecht nicht nur den eigentlichen Fernmeldeverkehr und die damit übermittelte Information, sondern auch die so genannten Randdaten schütze; beim Empfänger befindliche Telegramme oder Briefe hingegen würden nicht durch § 104 ff. StPO/ZH erfasst (SCHMID, a.a.O., Rz. 761, mit Hinweisen); die beim Adressaten ausgelieferte Brief- und Paketpost unterliege der üblichen Beschlagnahme (NEUMANN, a.a.O., S. 414).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus diesen Erwägungen, dass eine Teilnehmeridentifikation unabhängig davon, ob sie rückwirkend oder für die Zukunft angeordnet wird, für den Bereich des Telefonverkehrs einen Eingriff in das verfassungsmässige Telefongeheimnis darstellt. Sie vermag vor der Verfassung daher nur standzuhalten, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, einem überwiegenden öffentlichen Interesse entspricht, verhältnismässig ist und den Kerngehalt der Verfassungsgarantie wahrt (vgl. zu den Grundrechtseinschränkungen etwa BGE 122 I 182 E. 3a S. 187 mit Hinweisen). In diesem Sinne ermöglicht Art. 179octies StGB gestützt auf eine spezielle Rechtsgrundlage mit richterlicher Genehmigung amtliche Telefonüberwachungen zur Verfolgung oder Verhinderung eines Verbrechens oder Vergehens, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt. Gleichermassen wie die Telefonüberwachungen sind die Teilnehmeridentifikationen auf die entsprechenden Bestimmungen in den kantonalen Strafprozessordnungen bzw. im Bundesstrafprozess abzustützen (vgl. oben E. 2b).
6. Nunmehr ist zu prüfen, ob auch der E-Mail-Verkehr über das Internet zum verfassungsmässigen Bereich des Fernmeldegeheimnisses gehört und wie es sich mit der Nachforschung nach Randdaten wie dem Absender und dem Zeitpunkt des umstrittenen E-Mails verhält.
a) Nach dem Verfassungsrecht werden das Post-, Telegrafen- und Telefongeheimnis (Art. 36 Abs. 4 aBV) bzw. das Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV) geschützt. Im Hinblick auf die Bestimmung des Schutzbereiches dieser Grundrechte ist Grundgedanke der Verfassungsauslegung, dass die Kommunikation mit fremden Mitteln wie Post, Telefon und Telegrafie gegenüber Drittpersonen geheim soll erfolgen können; immer dann, wenn die Kommunikation durch eine Organisation erfolgt, soll sie im Vertrauen auf die Respektierung der Geheimsphäre vertraulich geführt werden können, ohne dass das Gemeinwesen Kenntnis und Einblick erhält und daraus gewonnene Erkenntnisse gegen den Betroffenen verwendet. Dieser Geheimbereich ist unabhängig davon zu gewähren, ob die Kommunikation durch eine staatliche Organisation wie die früheren PTT-Betriebe oder wie heute durch private Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen vermittelt wird (vgl. BBl 1997 I 153 zu Art. 13 BV).
Dieselben Überlegungen gelten für den E-Mail-Verkehr über Internet (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 134). Auszugehen ist von der Achtung des umfassend zu verstehenden Fernmeldeverkehrs. Nach Art. 13 Abs. 1 BV wird das Fernmeldegeheimnis in allgemeinerer Weise garantiert als durch die bisherige Verfassung in Art. 36 Abs. 4 aBV. Auch in der Bundesgesetzgebung wird der allgemeinere Ausdruck des Fernmeldeverkehrs verwendet. Das Strafgesetzbuch enthält in den Art. 179octies und 321ter StGB die entsprechenden Wendungen. Das Fernmeldegesetz regelt die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen, die nicht als Radio- oder Fernsehprogramme gelten (Art. 2 FMG). Als fernmeldetechnische Übertragung gilt elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk (Art. 3 lit. c FMG). Aus diesen Gründen werden auch die Dienste von Internet-Providern den Fernmeldediensten zugeordnet; sie fallen mit der Verpflichtung zur Geheimniswahrung (Art. 43 FMG) unter das Fernmeldegesetz (Botschaft BÜPF, a.a.O., S. 4255 f.).
Das Kommunikationssystem des Internet-Verkehrs soll dem Vernehmen nach keine gleichartige Vertraulichkeit gewährleisten können wie etwa die Telefon- oder Telegrafiedienste. Der Benützer müsse sich vielmehr bewusst sein, dass seine Mitteilungen von Drittbenützern abgefangen bzw. zur Kenntnis genommen werden könnten.
Wie es sich mit dieser technischen Frage verhält, braucht nicht näher geprüft zu werden. Dieser Umstand würde nichts daran ändern, dass im Rahmen des technisch Möglichen die Geheimsphäre der E-Mail-Benützer dennoch verfassungsmässig zu wahren ist und die Strafverfolgungsbehörden über die normale Verwendung des Internet hinaus keinen besondern Zugriff zum E-Mail-Verkehr haben sollen und keine entsprechende Informationen gegen Private sollen verwenden dürfen.
In diesem Sinne gilt das verfassungsmässige Fernmeldegeheimnis auch für den E-Mail-Verkehr über Internet.
Daraus folgt, dass Eingriffe in die Vertraulichkeit des E-Mail-Verkehrs nur bei Vorliegen der verfassungsmässigen Anforderungen der gesetzlichen Grundlage, des überwiegenden öffentlichen Interesses, der Verhältnismässigkeit sowie der Wahrung des Kerngehalts zulässig sind (Art. 36 BV). Konkret gesprochen, müssen daher die Voraussetzungen von Art. 179octies StGB und der einschlägigen Bestimmungen der Strafprozessordnungen erfüllt sein. Daraus ergibt sich insbesondere, dass der Eingriff in den E-Mail-Verkehr der Verfolgung eines Verbrechens oder Vergehens dienen muss, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt, und dafür eine richterliche Genehmigung einzuholen ist.
b) Im Hinblick auf den vorliegenden Fall stellt sich abschliessend die Frage, ob auch die blosse Feststellung von Randdaten einen Eingriff in das verfassungsrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis darstellt. Denkbar ist beispielsweise, dass danach geforscht wird, an welche Adressaten und zu welchem Zeitpunkt ein E-Mail-Benutzer in einer bestimmten Periode Mitteilungen versendet bzw. zu welchem Zeitpunkt von welchen Absendern Mitteilungen empfangen werden. Auf Grund der vorstehenden Erwägungen zur Teilnehmeridentifikation beim Telefonverkehr ist auch insofern ein Grundrechtseingriff zu bejahen, da damit der geschützte E-Mail-Verkehr überprüft wird und Informationen über die gepflegten Kontakte von Privatpersonen erhältlich gemacht werden. Die Herausgabe solcher Erkenntnisse an die Strafverfolgungsbehörden stellt daher grundsätzlich einen Eingriff in die Vertraulichkeit des Fernmeldeverkehrs und in das grundrechtlich geschützte Fernmeldegeheimnis dar.
c) Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall: Es geht darum, den tatsächlichen Absender des erpresserischen E-Mails und den wahren Zeitpunkt der in Frage stehenden Mitteilung ausfindig zu machen. Die Erhebung dieser Daten greift in das Fernmeldegeheimnis ein. Daran vermag insbesondere auch der Umstand nichts zu ändern, dass es dem Absender im vorliegenden Fall offenbar gelungen ist, die üblichen formellen Daten seines E-Mails zu manipulieren und damit den normalen E-Mail-Verkehr über das Internet gewissermassen zu missbrauchen.
Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Erhebung von Randdaten des E-Mail-Verkehrs den allgemeinen Voraussetzungen von Grundrechtseingriffen genügen muss: Sie muss sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen und darf im Sinne von § 179octies StGB nur mit richterlicher Genehmigung für die Verfolgung von Verbrechen oder Vergehen erfolgen, deren Schwere oder Eigenart die Massnahme rechtfertigt. Für die umstrittene Aufforderung an die Beschwerdeführerin um Auskunftserteilung bezüglich des erpresserischen E-Mails fehlte es indessen an einer richterlichen Genehmigung. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich daher auch in dieser Hinsicht als begründet.
7. a) Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Es hat sich einerseits ergeben, dass es fragwürdig ist und vor dem Willkürverbot nicht standhält, die angefochtene Aufforderung zur Herausgabe der formellen Daten des in Frage stehenden E-Mails auf § 103 StPO/ZH abzustützen. Andererseits zeigt sich, dass die Erhebung von Randdaten des E-Mail-Verkehrs einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis darstellt, welcher im Sinne von Art. 179octies StGB einer gesetzlichen Grundlage in einer (kantonalen) Strafprozessordnung und einer richterlichen Genehmigung bedarf. In Anbetracht der Aufhebung des angefochtenen Entscheides hat die Staatsanwaltschaft daher zu prüfen, ob die Zürcher Strafprozessordnung (insbesondere § 104 ff.) eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die angefochtene Anordnung darstellt, ob die Massnahme dem Gebot der Verhältnismässigkeit genügt und ob hierfür die fehlende richterliche Genehmigung eingeholt werden soll.
b) Sind diese Voraussetzungen erfüllt, stellt sich weiter die Frage, wie in der vorliegenden Angelegenheit konkret weiter vorzugehen ist: Über die vorstehende grundrechtliche Erwägung hinaus wird auch das Bundesrecht zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs zu beachten sein. Insbesondere ist der erwähnten Verordnung über den Dienst für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs Rechnung zu tragen, welche das Vorgehen bei Überwachungsmassnahmen im Einzelnen umschreibt.
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Segreto delle telecomunicazioni, sorveglianza della posta elettronica (e-mail) ordinata nell'ambito della procedura penale quale misura coercitiva; art. 4 vCost./art. 9 Cost., art. 36 cpv. 4 vCost./art. 13 cpv. 1 Cost., § 103 e 104 segg. CPP/ZH. Il fondamento giuridico per ingerenze nel segreto delle telecomunicazioni non si trova nella legge federale sulle telecomunicazioni, bensì nelle pertinenti disposizioni della procedura penale (consid. 2).
E arbitrario pretendere da un fornitore di accesso a Internet (provider), sulla base dell'art. 103 CPP/ZH, la ricerca e l'edizione di dati concernenti il mittente e il momento dell'invio di un messaggio e-mail manipolato (consid. 4).
L'identificazione dei partecipanti a conversazioni telefoniche costituisce un'ingerenza nel segreto delle telecomunicazioni; essa deve pertanto adempiere le condizioni poste dalla Costituzione e dalla legge (consid. 5b).
Il segreto delle telecomunicazioni, garantito dalla Costituzione, vale anche per le comunicazioni e-mail tramite Internet; esigenze cui sottostanno le ingerenze in tale segreto (consid. 6a).
La ricerca e l'edizione di dati tecnici (provenienza, identificazione) relative a una comunicazione e-mail necessitano di una base legale e devono essere approvate da un giudice (consid. 6b e 6c).
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126 I 68
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126 I 68
Sachverhalt ab Seite 69
A.- Am 11. Juni 1997 erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Prof. Y. Anklage wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB und mehrfacher Ausnützung der Notlage im Sinne von Art. 193 StGB. Sie warf ihm vor, zwischen 1988 und 1993 sechs Patientinnen zum Teil wiederholt sexuell missbraucht zu haben. Der Präsident der 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich wies diese Anklage wegen intertemporalrechtlicher Unklarheiten am 27. Juni 1997 zurück.
Am 27. August 1997 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich eine verbesserte Anklage ein. Mit Teilurteil vom 16. Januar 1998 sprach die 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich Y. in zwei Punkten frei und trat in einem weiteren Punkt auf die Anklage wegen Verjährung nicht ein. In Bezug auf weitere Punkte setzte das Gericht den Entscheid aus und gab der Anklagebehörde gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH Gelegenheit, eine allfällige bereinigte Anklage einzureichen. - Den Freispruch focht die Staatsanwaltschaft mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an.
Am 12. Februar 1998 erhob die Bezirksanwaltschaft erneut eine verbesserte Anklage gegen Y. Gestützt darauf verurteilte die 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich diesen am 5. Juni 1998 in, abgesehen vom Gerichtsschreiber, gleicher Besetzung wie beim Entscheid vom 16. Januar 1998, wegen Schändung im Sinne von Art. 189 Abs. 2 aStGB, mehrfacher sexueller Handlungen mit Anstaltspfleglingen im Sinne von Art. 192 Abs. 1 StGB sowie mehrfacher Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB zu 1 Jahr Gefängnis bedingt.
Dieses Urteil fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Beschluss vom 15. April 1999 hiess das Obergericht die Berufung von Y. gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies "die Sache zur Wiederholung der Hauptverhandlung in anderer Besetzung an die Vorinstanz" zurück. Es erwog, das Bezirksgericht habe die Anklage zurückgewiesen, weil die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genügt hätten. Insbesondere könne der Formulierung "der Angeklagte habe nicht nur aus medizinischen Gründen, sondern auch aus Gründen der sexuellen Stimulation bzw. aus sexuellem Interesse die angeklagten Handlungen vorgenommen" nicht entnommen werden, "in welchem Umfang bzw. für welchen Teilbereich medizinische Gründe gegeben seien". Seien die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen medizinisch indiziert oder im ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis der Patientinnen erfolgt, könne darin je nach den weiteren Umständen eine Rechtfertigung liegen, was die Straflosigkeit der Tat zur Folge hätte, selbst wenn der Angeklagte neben medizinischen noch andere Zwecke verfolgt haben sollte. Die Vorinstanz habe daher zwar hohe Anforderungen an das Anklageprinzip gestellt, die Rückweisung der Anklage sei aber vertretbar. Im Rückweisungsentscheid hätte das Bezirksgericht der Anklagebehörde Anweisungen gegeben, wie die Anklage zu ändern sei, und es hätte ausdrücklich festgehalten, dass "eine Mehrheit des Gerichtes (...) der Meinung sei, dass nach einer entsprechenden Konkretisierung der Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verurteilung des Angeklagten erfolgen müsste". Dieses Vorgehen habe zu einer Durchbrechung des Anklageprinzips geführt, indem die erkennenden Richter faktisch zum Ankläger geworden seien. "Anders ausgedrückt wird derjenige, welcher veranlasst, jemanden auf bestimmte Weise anzuklagen, schwerlich als Richter über diese Anklage anders denn schuldig sprechen können, weil er der subjektiven Überzeugung ist, dass die Schuld des Angeklagten nachgewiesen ist".
B.- Dieses Urteil des Obergerichts fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Erstere beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren ans Obergericht zwecks Fortsetzung der Berufungsverhandlung zurückzuweisen. Y. beantragte, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache zur Abschreibung der von der Staatsanwaltschaft gegen das Teilurteil vom 16. Januar 1998 erklärten Berufung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit eingehend begründeter Vernehmlassung vom 29. September 1999 beantragte Y., die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Mit Urteil vom 24. Januar 2000 hiess das Kassationsgericht beide Nichtigkeitsbeschwerden gut, hob den angefochtenen Entscheid des Obergerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. In der Prozessgeschichte hielt es fest, in beiden Verfahren seien keine Vernehmlassungen eingegangen.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. März 2000 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV beantragt Y.,
"es sei der Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 24. Januar 2000 aufzuheben, soweit in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdegegnerin der Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. April 1999 aufgehoben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates."
Im Hauptstandpunkt führt er an, das Kassationsgericht habe den Eingang seiner Vernehmlassung übersehen und sich damit nicht auseinander gesetzt, weshalb der angefochtene Entscheid wegen Gehörsverweigerung aufzuheben sei. Zur Sache äussert sich Y. nur "kursorisch". Er macht geltend, es sei mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) unvereinbar, dass das Bezirksgericht, welches mit Entscheid vom 16. Januar 1998 die Anklage zur Verbesserung zurückgewiesen und dabei erwogen hatte, eine Konkretisierung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Verurteilung des Beschwerdeführers, ihn in gleicher Besetzung der Richterbank dann verurteilt habe. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf den von Kassationsrichter Spühler zu Protokoll gegebenen Minderheitsantrag.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Kassationsgericht hat eingestandenermassen die Vernehmlassung des Beschwerdeführers zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft übersehen, sich dementsprechend nicht mit ihr auseinander gesetzt und damit offensichtlich dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Gehörsverweigerungsrüge ist insofern begründet.
Das führt indessen nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geheilt werden, wenn die Kognition des Bundesgerichts gegenüber derjenigen der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (BGE 125 I 209 E. 9; BGE 107 Ia 1 E. 1). Die Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 124 V 180 E. 4a).
Die Voraussetzungen für eine Heilung des Verfahrensmangels sind hier erfüllt. Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die der Beschwerdeführer in der Sache selbst erhebt, frei (E. 3b unten), und seine Kognition ist damit nicht enger als jene des Kassationsgerichts. Die Frage der Befangenheit der am Urteil vom 5. Juni 1998 beteiligten Bezirksrichter war vor Obergericht wie vor Kassationsgericht zentraler Verfahrensgegenstand, und der Beschwerdeführer hat sich dazu vor Obergericht eingehend äussern können. Sie war zudem bei beiden Gerichten kontrovers, in beiden Urteilen hat die unterlegene Minderheit eine abweichende Meinung zu Protokoll gegeben. Der Beschwerdeführer konnte somit seinen Standpunkt ins Verfahren einbringen, wenn er auch nur vor Obergericht formell ordnungsgemäss gehört wurde. Er konnte eine Mehrheit des Obergerichts überzeugen und eine Minderheit des Kassationsgerichts nahm seinen Standpunkt auf, obwohl seine Vernehmlassung aus Versehen unbeachtet blieb. Unter diesen Umständen erscheint die unterbliebene ausdrückliche Auseinandersetzung des Kassationsgerichts mit der Stellungnahme des Beschwerdeführers nicht als eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte. Dem Beschwerdeführer erwächst zudem kein Nachteil, wenn diese Gehörsverweigerung im Verfahren vor Bundesgericht geheilt wird. Bei der Beurteilung der Befangenheitsrüge sind sowohl die Vernehmlassung des Beschwerdeführers vom 29. September 1999 ans Kassationsgericht als auch der Minderheitsantrag von Kassationsrichter Spühler, auf den sich der Beschwerdeführer ausdrücklich beruft, mitzuberücksichtigen. Auch im Sinne der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen beförderlichen Behandlung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer, das schon mehrere Verzögerungen wegen Verfahrensfragen erfahren hat, ist daher auf eine Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Gehörsverweigerung zu verzichten und der Verfahrensmangel als durch die Behandlung der in der Sache selbst erhobenen Rüge durch das Bundesgericht geheilt zu betrachten.
3. In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters, wie sie sich aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt.
a) Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV bzw. im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 125 I 209 E. 8a; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
b) Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 58 Abs. 1 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 117 Ia 170 E. 1; BGE 116 Ia 14 E. 3; Pra 87/1998 Nr. 95 S. 546 E. 4c).
c) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen. Ob dies der Fall ist, kann nicht generell gesagt werden; es ist nach der Rechtsprechung vielmehr in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (BGE 114 Ia 50 E. 3d; vgl. die Beispiele in BGE 120 Ia 82 E. 6d).
4. a) Die Entscheide, in denen das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Vorbefassung zu befinden hatte, beziehen sich indessen, soweit ersichtlich, ausschliesslich auf Fälle, in denen ein Richter oder ein Gerichtsschreiber mit der Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom anwendbaren Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensabschnitten befasst waren, z.B. zunächst im Rechtsöffnungs- und anschliessend im Zivilverfahren oder bei der Anklagezulassung und im Strafurteilsverfahren.
Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden, in welchem das Bezirksgericht in der Urteilsberatung einen an besondere Voraussetzungen gebundenen (dazu näher E. c unten) prozessleitenden Entscheid und später das Sachurteil fällte.
b) Das Bezirksgericht ist am 16. Januar 1998 nach durchgeführter Hauptverhandlung und damit nach Abschluss des Beweisverfahrens und den Parteivorträgen zum Schluss gekommen, dass ein Teil der gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nicht berechtigt sind und hat ihn in diesen Punkten freigesprochen. In anderen Punkten ist es aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen, dass aber die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht in der Anklageschrift den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genüge.
Offensichtlich nicht zu beanstanden ist, dass sich das Bezirksgericht in der Urteilsberatung eine Meinung von der Sach- und Rechtslage bildete, liegt darin doch gerade der Zweck der Urteilsberatung nach durchgeführter Hauptverhandlung. Es kann dem Gericht daher nicht schon deswegen Befangenheit vorgeworfen werden, weil es das Ergebnis seiner bisherigen Urteilsberatung mit der im Beschluss vom 16. Januar 1998 enthaltenen Formulierung bekanntgab, dass eine Konkretisierung der Anklage mit "hoher Wahrscheinlichkeit" zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers führen müsste. Unzulässig wäre eine solche Feststellung selbstverständlich dann, wenn sie vor Abschluss des Beweisverfahrens gemacht worden wäre, beispielsweise in einem Beschluss zur Anordnung von weiteren Beweismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO/ZH, da ein Richter, dessen Überzeugung vor der Würdigung aller Beweise bereits feststeht, kein unbefangener Richter im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV sein könnte.
c) Eine Rückweisung der Anklage nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH ist hingegen nur zulässig, wenn das Gericht aufgrund der erhobenen Beweismittel zur Überzeugung gekommen ist, dass ein strafbares Verhalten vorliegt und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge, also des ursprünglichen Prozessthemas bewegt, dass aber die Anklage für einen Schuldspruch nicht ausreicht, weil z. B. wie im vorliegenden Fall die subjektiven Tatbestandselemente nicht mit hinreichenden Sachverhaltsbehauptungen unterlegt sind (SCHMID, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Zürcher StPO/ZH, Zürich 1999, N. 13 ff. zu § 182). Dabei macht sich das Gericht nicht in unzulässiger Weise zum Ankläger, denn die in § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgesehene Rückweisung der Anklage zur Abänderung stellt eine vom kantonalen Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Durchbrechung des Anklageprinzips dar.
d) Da die Rückweisung der Anklage zwecks Abänderung nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH überhaupt nur unter der Voraussetzung zulässig ist, dass nach der Überzeugung des Bezirksgerichts "ein strafbarer Tatbestand vorliege", hätte das Bezirksgericht, wäre es davon nicht überzeugt gewesen, keinen Anlass gehabt, die Anklage zurückzuweisen. Vielmehr hätte es nur die Möglichkeit gehabt, den Beschwerdeführer freizusprechen oder allenfalls nach § 183 Abs. 2 StPO/ZH weitere Beweiserhebungen anzuordnen. Insofern gibt die Formulierung, eine Abänderung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verurteilung, nur die Rechtslage gemäss der angewendeten Gesetzesvorschrift wieder. Es ist daher müssig, darüber zu streiten, ob diese Formulierung mehr oder weniger geschickt war: mit der Aussetzung des Urteils und der Rückweisung der Anklage gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH stand in jedem Falle fest, dass sich das Bezirksgericht von der Schuld des Beschwerdeführers überzeugt hatte und ihn verurteilen werde, wenn die Anklage die notwendige - geringfügige, da nur in engen Grenzen zulässige (oben E. b) - Abänderung der Anklage vornehme. Von einer eine Befangenheit begründende Vorbefassung des Bezirksgerichts kann daher nicht gesprochen werden, wenn es in, mit Ausnahme des Gerichtsschreibers, gleicher Besetzung den Rückweisungsbeschluss vom 16. Januar 1998 und, nachdem die notwendige Abänderung der Anklage erfolgt war, das Endurteil vom 5. Juni 1998 fällte. Der angefochtene Entscheid des Kassationsgerichts verletzt daher die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
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Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK; § 182 StPO/ZH. Heilung einer Gehörsverweigerung; Garantie des unparteiischen Richters; Unvoreingenommenheit. Die Voraussetzungen für die Heilung einer Gehörsverweigerung im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde sind vorliegend erfüllt (E. 2).
Keine unzulässige Vorbefassung eines Gerichtes, das sich nach der Hauptverhandlung von der Schuld des Angeklagten überzeugt zeigt, das Urteil aussetzt und die Anklage zur (geringfügigen) Verbesserung zurückweist, wie dies von § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgesehen wird (E. 3, 4).
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Sachverhalt ab Seite 69
A.- Am 11. Juni 1997 erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Prof. Y. Anklage wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB und mehrfacher Ausnützung der Notlage im Sinne von Art. 193 StGB. Sie warf ihm vor, zwischen 1988 und 1993 sechs Patientinnen zum Teil wiederholt sexuell missbraucht zu haben. Der Präsident der 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich wies diese Anklage wegen intertemporalrechtlicher Unklarheiten am 27. Juni 1997 zurück.
Am 27. August 1997 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich eine verbesserte Anklage ein. Mit Teilurteil vom 16. Januar 1998 sprach die 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich Y. in zwei Punkten frei und trat in einem weiteren Punkt auf die Anklage wegen Verjährung nicht ein. In Bezug auf weitere Punkte setzte das Gericht den Entscheid aus und gab der Anklagebehörde gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH Gelegenheit, eine allfällige bereinigte Anklage einzureichen. - Den Freispruch focht die Staatsanwaltschaft mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an.
Am 12. Februar 1998 erhob die Bezirksanwaltschaft erneut eine verbesserte Anklage gegen Y. Gestützt darauf verurteilte die 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich diesen am 5. Juni 1998 in, abgesehen vom Gerichtsschreiber, gleicher Besetzung wie beim Entscheid vom 16. Januar 1998, wegen Schändung im Sinne von Art. 189 Abs. 2 aStGB, mehrfacher sexueller Handlungen mit Anstaltspfleglingen im Sinne von Art. 192 Abs. 1 StGB sowie mehrfacher Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB zu 1 Jahr Gefängnis bedingt.
Dieses Urteil fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Beschluss vom 15. April 1999 hiess das Obergericht die Berufung von Y. gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies "die Sache zur Wiederholung der Hauptverhandlung in anderer Besetzung an die Vorinstanz" zurück. Es erwog, das Bezirksgericht habe die Anklage zurückgewiesen, weil die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genügt hätten. Insbesondere könne der Formulierung "der Angeklagte habe nicht nur aus medizinischen Gründen, sondern auch aus Gründen der sexuellen Stimulation bzw. aus sexuellem Interesse die angeklagten Handlungen vorgenommen" nicht entnommen werden, "in welchem Umfang bzw. für welchen Teilbereich medizinische Gründe gegeben seien". Seien die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen medizinisch indiziert oder im ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis der Patientinnen erfolgt, könne darin je nach den weiteren Umständen eine Rechtfertigung liegen, was die Straflosigkeit der Tat zur Folge hätte, selbst wenn der Angeklagte neben medizinischen noch andere Zwecke verfolgt haben sollte. Die Vorinstanz habe daher zwar hohe Anforderungen an das Anklageprinzip gestellt, die Rückweisung der Anklage sei aber vertretbar. Im Rückweisungsentscheid hätte das Bezirksgericht der Anklagebehörde Anweisungen gegeben, wie die Anklage zu ändern sei, und es hätte ausdrücklich festgehalten, dass "eine Mehrheit des Gerichtes (...) der Meinung sei, dass nach einer entsprechenden Konkretisierung der Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verurteilung des Angeklagten erfolgen müsste". Dieses Vorgehen habe zu einer Durchbrechung des Anklageprinzips geführt, indem die erkennenden Richter faktisch zum Ankläger geworden seien. "Anders ausgedrückt wird derjenige, welcher veranlasst, jemanden auf bestimmte Weise anzuklagen, schwerlich als Richter über diese Anklage anders denn schuldig sprechen können, weil er der subjektiven Überzeugung ist, dass die Schuld des Angeklagten nachgewiesen ist".
B.- Dieses Urteil des Obergerichts fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Erstere beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren ans Obergericht zwecks Fortsetzung der Berufungsverhandlung zurückzuweisen. Y. beantragte, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache zur Abschreibung der von der Staatsanwaltschaft gegen das Teilurteil vom 16. Januar 1998 erklärten Berufung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit eingehend begründeter Vernehmlassung vom 29. September 1999 beantragte Y., die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Mit Urteil vom 24. Januar 2000 hiess das Kassationsgericht beide Nichtigkeitsbeschwerden gut, hob den angefochtenen Entscheid des Obergerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. In der Prozessgeschichte hielt es fest, in beiden Verfahren seien keine Vernehmlassungen eingegangen.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. März 2000 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV beantragt Y.,
"es sei der Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 24. Januar 2000 aufzuheben, soweit in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdegegnerin der Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. April 1999 aufgehoben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates."
Im Hauptstandpunkt führt er an, das Kassationsgericht habe den Eingang seiner Vernehmlassung übersehen und sich damit nicht auseinander gesetzt, weshalb der angefochtene Entscheid wegen Gehörsverweigerung aufzuheben sei. Zur Sache äussert sich Y. nur "kursorisch". Er macht geltend, es sei mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) unvereinbar, dass das Bezirksgericht, welches mit Entscheid vom 16. Januar 1998 die Anklage zur Verbesserung zurückgewiesen und dabei erwogen hatte, eine Konkretisierung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Verurteilung des Beschwerdeführers, ihn in gleicher Besetzung der Richterbank dann verurteilt habe. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf den von Kassationsrichter Spühler zu Protokoll gegebenen Minderheitsantrag.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Kassationsgericht hat eingestandenermassen die Vernehmlassung des Beschwerdeführers zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft übersehen, sich dementsprechend nicht mit ihr auseinander gesetzt und damit offensichtlich dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Gehörsverweigerungsrüge ist insofern begründet.
Das führt indessen nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geheilt werden, wenn die Kognition des Bundesgerichts gegenüber derjenigen der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (BGE 125 I 209 E. 9; BGE 107 Ia 1 E. 1). Die Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 124 V 180 E. 4a).
Die Voraussetzungen für eine Heilung des Verfahrensmangels sind hier erfüllt. Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die der Beschwerdeführer in der Sache selbst erhebt, frei (E. 3b unten), und seine Kognition ist damit nicht enger als jene des Kassationsgerichts. Die Frage der Befangenheit der am Urteil vom 5. Juni 1998 beteiligten Bezirksrichter war vor Obergericht wie vor Kassationsgericht zentraler Verfahrensgegenstand, und der Beschwerdeführer hat sich dazu vor Obergericht eingehend äussern können. Sie war zudem bei beiden Gerichten kontrovers, in beiden Urteilen hat die unterlegene Minderheit eine abweichende Meinung zu Protokoll gegeben. Der Beschwerdeführer konnte somit seinen Standpunkt ins Verfahren einbringen, wenn er auch nur vor Obergericht formell ordnungsgemäss gehört wurde. Er konnte eine Mehrheit des Obergerichts überzeugen und eine Minderheit des Kassationsgerichts nahm seinen Standpunkt auf, obwohl seine Vernehmlassung aus Versehen unbeachtet blieb. Unter diesen Umständen erscheint die unterbliebene ausdrückliche Auseinandersetzung des Kassationsgerichts mit der Stellungnahme des Beschwerdeführers nicht als eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte. Dem Beschwerdeführer erwächst zudem kein Nachteil, wenn diese Gehörsverweigerung im Verfahren vor Bundesgericht geheilt wird. Bei der Beurteilung der Befangenheitsrüge sind sowohl die Vernehmlassung des Beschwerdeführers vom 29. September 1999 ans Kassationsgericht als auch der Minderheitsantrag von Kassationsrichter Spühler, auf den sich der Beschwerdeführer ausdrücklich beruft, mitzuberücksichtigen. Auch im Sinne der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen beförderlichen Behandlung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer, das schon mehrere Verzögerungen wegen Verfahrensfragen erfahren hat, ist daher auf eine Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Gehörsverweigerung zu verzichten und der Verfahrensmangel als durch die Behandlung der in der Sache selbst erhobenen Rüge durch das Bundesgericht geheilt zu betrachten.
3. In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters, wie sie sich aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt.
a) Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV bzw. im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 125 I 209 E. 8a; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
b) Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 58 Abs. 1 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 117 Ia 170 E. 1; BGE 116 Ia 14 E. 3; Pra 87/1998 Nr. 95 S. 546 E. 4c).
c) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen. Ob dies der Fall ist, kann nicht generell gesagt werden; es ist nach der Rechtsprechung vielmehr in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (BGE 114 Ia 50 E. 3d; vgl. die Beispiele in BGE 120 Ia 82 E. 6d).
4. a) Die Entscheide, in denen das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Vorbefassung zu befinden hatte, beziehen sich indessen, soweit ersichtlich, ausschliesslich auf Fälle, in denen ein Richter oder ein Gerichtsschreiber mit der Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom anwendbaren Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensabschnitten befasst waren, z.B. zunächst im Rechtsöffnungs- und anschliessend im Zivilverfahren oder bei der Anklagezulassung und im Strafurteilsverfahren.
Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden, in welchem das Bezirksgericht in der Urteilsberatung einen an besondere Voraussetzungen gebundenen (dazu näher E. c unten) prozessleitenden Entscheid und später das Sachurteil fällte.
b) Das Bezirksgericht ist am 16. Januar 1998 nach durchgeführter Hauptverhandlung und damit nach Abschluss des Beweisverfahrens und den Parteivorträgen zum Schluss gekommen, dass ein Teil der gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nicht berechtigt sind und hat ihn in diesen Punkten freigesprochen. In anderen Punkten ist es aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen, dass aber die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht in der Anklageschrift den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genüge.
Offensichtlich nicht zu beanstanden ist, dass sich das Bezirksgericht in der Urteilsberatung eine Meinung von der Sach- und Rechtslage bildete, liegt darin doch gerade der Zweck der Urteilsberatung nach durchgeführter Hauptverhandlung. Es kann dem Gericht daher nicht schon deswegen Befangenheit vorgeworfen werden, weil es das Ergebnis seiner bisherigen Urteilsberatung mit der im Beschluss vom 16. Januar 1998 enthaltenen Formulierung bekanntgab, dass eine Konkretisierung der Anklage mit "hoher Wahrscheinlichkeit" zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers führen müsste. Unzulässig wäre eine solche Feststellung selbstverständlich dann, wenn sie vor Abschluss des Beweisverfahrens gemacht worden wäre, beispielsweise in einem Beschluss zur Anordnung von weiteren Beweismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO/ZH, da ein Richter, dessen Überzeugung vor der Würdigung aller Beweise bereits feststeht, kein unbefangener Richter im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV sein könnte.
c) Eine Rückweisung der Anklage nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH ist hingegen nur zulässig, wenn das Gericht aufgrund der erhobenen Beweismittel zur Überzeugung gekommen ist, dass ein strafbares Verhalten vorliegt und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge, also des ursprünglichen Prozessthemas bewegt, dass aber die Anklage für einen Schuldspruch nicht ausreicht, weil z. B. wie im vorliegenden Fall die subjektiven Tatbestandselemente nicht mit hinreichenden Sachverhaltsbehauptungen unterlegt sind (SCHMID, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Zürcher StPO/ZH, Zürich 1999, N. 13 ff. zu § 182). Dabei macht sich das Gericht nicht in unzulässiger Weise zum Ankläger, denn die in § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgesehene Rückweisung der Anklage zur Abänderung stellt eine vom kantonalen Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Durchbrechung des Anklageprinzips dar.
d) Da die Rückweisung der Anklage zwecks Abänderung nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH überhaupt nur unter der Voraussetzung zulässig ist, dass nach der Überzeugung des Bezirksgerichts "ein strafbarer Tatbestand vorliege", hätte das Bezirksgericht, wäre es davon nicht überzeugt gewesen, keinen Anlass gehabt, die Anklage zurückzuweisen. Vielmehr hätte es nur die Möglichkeit gehabt, den Beschwerdeführer freizusprechen oder allenfalls nach § 183 Abs. 2 StPO/ZH weitere Beweiserhebungen anzuordnen. Insofern gibt die Formulierung, eine Abänderung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verurteilung, nur die Rechtslage gemäss der angewendeten Gesetzesvorschrift wieder. Es ist daher müssig, darüber zu streiten, ob diese Formulierung mehr oder weniger geschickt war: mit der Aussetzung des Urteils und der Rückweisung der Anklage gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH stand in jedem Falle fest, dass sich das Bezirksgericht von der Schuld des Beschwerdeführers überzeugt hatte und ihn verurteilen werde, wenn die Anklage die notwendige - geringfügige, da nur in engen Grenzen zulässige (oben E. b) - Abänderung der Anklage vornehme. Von einer eine Befangenheit begründende Vorbefassung des Bezirksgerichts kann daher nicht gesprochen werden, wenn es in, mit Ausnahme des Gerichtsschreibers, gleicher Besetzung den Rückweisungsbeschluss vom 16. Januar 1998 und, nachdem die notwendige Abänderung der Anklage erfolgt war, das Endurteil vom 5. Juni 1998 fällte. Der angefochtene Entscheid des Kassationsgerichts verletzt daher die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
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Art. 29 al. 2 Cst.; art. 30 al. 1 Cst. et art. 6 par. 1 CEDH; § 182 CPP/ZH. Réparation d'une violation du droit d'être entendu; garantie de l'impartialité du juge; absence de prévention. Sont en l'espèce satisfaites les conditions de la réparation, dans la procédure du recours de droit public, d'une violation du droit d'être entendu (consid. 2).
Pas de prévention inadmissible d'un tribunal qui, à l'issue des débats principaux, se montre convaincu de la culpabilité de l'accusé, reporte le jugement et renvoie l'accusation pour une (modeste) amélioration, hypothèse prévue par le § 182 al. 3 CPP/ZH (consid. 3, 4).
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Sachverhalt ab Seite 69
A.- Am 11. Juni 1997 erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich gegen Prof. Y. Anklage wegen Schändung im Sinne von Art. 191 StGB und mehrfacher Ausnützung der Notlage im Sinne von Art. 193 StGB. Sie warf ihm vor, zwischen 1988 und 1993 sechs Patientinnen zum Teil wiederholt sexuell missbraucht zu haben. Der Präsident der 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich wies diese Anklage wegen intertemporalrechtlicher Unklarheiten am 27. Juni 1997 zurück.
Am 27. August 1997 reichte die Bezirksanwaltschaft Zürich eine verbesserte Anklage ein. Mit Teilurteil vom 16. Januar 1998 sprach die 6. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich Y. in zwei Punkten frei und trat in einem weiteren Punkt auf die Anklage wegen Verjährung nicht ein. In Bezug auf weitere Punkte setzte das Gericht den Entscheid aus und gab der Anklagebehörde gestützt auf § 182 Abs. 3 StPO/ZH Gelegenheit, eine allfällige bereinigte Anklage einzureichen. - Den Freispruch focht die Staatsanwaltschaft mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an.
Am 12. Februar 1998 erhob die Bezirksanwaltschaft erneut eine verbesserte Anklage gegen Y. Gestützt darauf verurteilte die 6. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich diesen am 5. Juni 1998 in, abgesehen vom Gerichtsschreiber, gleicher Besetzung wie beim Entscheid vom 16. Januar 1998, wegen Schändung im Sinne von Art. 189 Abs. 2 aStGB, mehrfacher sexueller Handlungen mit Anstaltspfleglingen im Sinne von Art. 192 Abs. 1 StGB sowie mehrfacher Ausnützung einer Notlage im Sinne von Art. 193 Abs. 1 StGB zu 1 Jahr Gefängnis bedingt.
Dieses Urteil fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich an. Mit Beschluss vom 15. April 1999 hiess das Obergericht die Berufung von Y. gut, hob das angefochtene Urteil auf und wies "die Sache zur Wiederholung der Hauptverhandlung in anderer Besetzung an die Vorinstanz" zurück. Es erwog, das Bezirksgericht habe die Anklage zurückgewiesen, weil die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genügt hätten. Insbesondere könne der Formulierung "der Angeklagte habe nicht nur aus medizinischen Gründen, sondern auch aus Gründen der sexuellen Stimulation bzw. aus sexuellem Interesse die angeklagten Handlungen vorgenommen" nicht entnommen werden, "in welchem Umfang bzw. für welchen Teilbereich medizinische Gründe gegeben seien". Seien die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen medizinisch indiziert oder im ausdrücklichen oder konkludenten Einverständnis der Patientinnen erfolgt, könne darin je nach den weiteren Umständen eine Rechtfertigung liegen, was die Straflosigkeit der Tat zur Folge hätte, selbst wenn der Angeklagte neben medizinischen noch andere Zwecke verfolgt haben sollte. Die Vorinstanz habe daher zwar hohe Anforderungen an das Anklageprinzip gestellt, die Rückweisung der Anklage sei aber vertretbar. Im Rückweisungsentscheid hätte das Bezirksgericht der Anklagebehörde Anweisungen gegeben, wie die Anklage zu ändern sei, und es hätte ausdrücklich festgehalten, dass "eine Mehrheit des Gerichtes (...) der Meinung sei, dass nach einer entsprechenden Konkretisierung der Anklage mit hoher Wahrscheinlichkeit eine Verurteilung des Angeklagten erfolgen müsste". Dieses Vorgehen habe zu einer Durchbrechung des Anklageprinzips geführt, indem die erkennenden Richter faktisch zum Ankläger geworden seien. "Anders ausgedrückt wird derjenige, welcher veranlasst, jemanden auf bestimmte Weise anzuklagen, schwerlich als Richter über diese Anklage anders denn schuldig sprechen können, weil er der subjektiven Überzeugung ist, dass die Schuld des Angeklagten nachgewiesen ist".
B.- Dieses Urteil des Obergerichts fochten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch Y. mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich an. Erstere beantragte, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Verfahren ans Obergericht zwecks Fortsetzung der Berufungsverhandlung zurückzuweisen. Y. beantragte, das angefochtene Urteil teilweise aufzuheben und die Sache zur Abschreibung der von der Staatsanwaltschaft gegen das Teilurteil vom 16. Januar 1998 erklärten Berufung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Mit eingehend begründeter Vernehmlassung vom 29. September 1999 beantragte Y., die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Mit Urteil vom 24. Januar 2000 hiess das Kassationsgericht beide Nichtigkeitsbeschwerden gut, hob den angefochtenen Entscheid des Obergerichts auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. In der Prozessgeschichte hielt es fest, in beiden Verfahren seien keine Vernehmlassungen eingegangen.
C.- Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 8. März 2000 wegen Verletzung von Art. 29 Abs. 2 und Art. 30 Abs. 1 BV beantragt Y.,
"es sei der Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 24. Januar 2000 aufzuheben, soweit in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdegegnerin der Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 15. April 1999 aufgehoben wurde, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates."
Im Hauptstandpunkt führt er an, das Kassationsgericht habe den Eingang seiner Vernehmlassung übersehen und sich damit nicht auseinander gesetzt, weshalb der angefochtene Entscheid wegen Gehörsverweigerung aufzuheben sei. Zur Sache äussert sich Y. nur "kursorisch". Er macht geltend, es sei mit Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) unvereinbar, dass das Bezirksgericht, welches mit Entscheid vom 16. Januar 1998 die Anklage zur Verbesserung zurückgewiesen und dabei erwogen hatte, eine Konkretisierung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Verurteilung des Beschwerdeführers, ihn in gleicher Besetzung der Richterbank dann verurteilt habe. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf den von Kassationsrichter Spühler zu Protokoll gegebenen Minderheitsantrag.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Das Kassationsgericht hat eingestandenermassen die Vernehmlassung des Beschwerdeführers zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft übersehen, sich dementsprechend nicht mit ihr auseinander gesetzt und damit offensichtlich dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die Gehörsverweigerungsrüge ist insofern begründet.
Das führt indessen nicht ohne weiteres zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs kann auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde geheilt werden, wenn die Kognition des Bundesgerichts gegenüber derjenigen der letzten kantonalen Instanz nicht eingeschränkt ist und dem Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (BGE 125 I 209 E. 9; BGE 107 Ia 1 E. 1). Die Heilung des Verfahrensmangels ist ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, und sie soll die Ausnahme bleiben (BGE 124 V 180 E. 4a).
Die Voraussetzungen für eine Heilung des Verfahrensmangels sind hier erfüllt. Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, die der Beschwerdeführer in der Sache selbst erhebt, frei (E. 3b unten), und seine Kognition ist damit nicht enger als jene des Kassationsgerichts. Die Frage der Befangenheit der am Urteil vom 5. Juni 1998 beteiligten Bezirksrichter war vor Obergericht wie vor Kassationsgericht zentraler Verfahrensgegenstand, und der Beschwerdeführer hat sich dazu vor Obergericht eingehend äussern können. Sie war zudem bei beiden Gerichten kontrovers, in beiden Urteilen hat die unterlegene Minderheit eine abweichende Meinung zu Protokoll gegeben. Der Beschwerdeführer konnte somit seinen Standpunkt ins Verfahren einbringen, wenn er auch nur vor Obergericht formell ordnungsgemäss gehört wurde. Er konnte eine Mehrheit des Obergerichts überzeugen und eine Minderheit des Kassationsgerichts nahm seinen Standpunkt auf, obwohl seine Vernehmlassung aus Versehen unbeachtet blieb. Unter diesen Umständen erscheint die unterbliebene ausdrückliche Auseinandersetzung des Kassationsgerichts mit der Stellungnahme des Beschwerdeführers nicht als eine besonders schwerwiegende Verletzung der Parteirechte. Dem Beschwerdeführer erwächst zudem kein Nachteil, wenn diese Gehörsverweigerung im Verfahren vor Bundesgericht geheilt wird. Bei der Beurteilung der Befangenheitsrüge sind sowohl die Vernehmlassung des Beschwerdeführers vom 29. September 1999 ans Kassationsgericht als auch der Minderheitsantrag von Kassationsrichter Spühler, auf den sich der Beschwerdeführer ausdrücklich beruft, mitzuberücksichtigen. Auch im Sinne der verfassungs- und konventionsrechtlich gebotenen beförderlichen Behandlung des Verfahrens gegen den Beschwerdeführer, das schon mehrere Verzögerungen wegen Verfahrensfragen erfahren hat, ist daher auf eine Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Gehörsverweigerung zu verzichten und der Verfahrensmangel als durch die Behandlung der in der Sache selbst erhobenen Rüge durch das Bundesgericht geheilt zu betrachten.
3. In der Sache beruft sich der Beschwerdeführer auf die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters, wie sie sich aus Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergibt.
a) Nach der in Art. 58 Abs. 1 aBV bzw. im materiell unverändert in die neue Bundesverfassung vom 18. Dezember 1998 überführten Art. 30 Abs. 1 BV und in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmässigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen, so ist die Garantie verletzt (BGE 125 I 209 E. 8a; BGE 120 Ia 184 E. 2b).
b) Wird mit einer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung des Anspruchs auf den verfassungs- und konventionsmässigen Richter geltend gemacht, so überprüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür. Mit freier Kognition prüft es dagegen, ob die als vertretbar erkannte Auslegung des kantonalen Prozessrechts mit den Garantien von Art. 58 Abs. 1 aBV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar ist (BGE 117 Ia 170 E. 1; BGE 116 Ia 14 E. 3; Pra 87/1998 Nr. 95 S. 546 E. 4c).
c) Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn einzelne Gerichtspersonen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung stellt sich die Frage, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, die ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lassen. Ob dies der Fall ist, kann nicht generell gesagt werden; es ist nach der Rechtsprechung vielmehr in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob die konkret zu entscheidende Rechtsfrage trotz Vorbefassung als offen erscheint (BGE 114 Ia 50 E. 3d; vgl. die Beispiele in BGE 120 Ia 82 E. 6d).
4. a) Die Entscheide, in denen das Bundesgericht über die Zulässigkeit der Vorbefassung zu befinden hatte, beziehen sich indessen, soweit ersichtlich, ausschliesslich auf Fälle, in denen ein Richter oder ein Gerichtsschreiber mit der Sache in unterschiedlichen Verfahren oder in vom anwendbaren Verfahrensrecht klar getrennten Verfahrensabschnitten befasst waren, z.B. zunächst im Rechtsöffnungs- und anschliessend im Zivilverfahren oder bei der Anklagezulassung und im Strafurteilsverfahren.
Diese Rechtsprechung kann nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen werden, in welchem das Bezirksgericht in der Urteilsberatung einen an besondere Voraussetzungen gebundenen (dazu näher E. c unten) prozessleitenden Entscheid und später das Sachurteil fällte.
b) Das Bezirksgericht ist am 16. Januar 1998 nach durchgeführter Hauptverhandlung und damit nach Abschluss des Beweisverfahrens und den Parteivorträgen zum Schluss gekommen, dass ein Teil der gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe nicht berechtigt sind und hat ihn in diesen Punkten freigesprochen. In anderen Punkten ist es aufgrund seiner Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, der Beschwerdeführer habe die ihm vorgeworfenen Handlungen begangen, dass aber die Umschreibung der subjektiven Tatbestandselemente in tatsächlicher Hinsicht in der Anklageschrift den formellen Anforderungen des Anklageprinzips nicht genüge.
Offensichtlich nicht zu beanstanden ist, dass sich das Bezirksgericht in der Urteilsberatung eine Meinung von der Sach- und Rechtslage bildete, liegt darin doch gerade der Zweck der Urteilsberatung nach durchgeführter Hauptverhandlung. Es kann dem Gericht daher nicht schon deswegen Befangenheit vorgeworfen werden, weil es das Ergebnis seiner bisherigen Urteilsberatung mit der im Beschluss vom 16. Januar 1998 enthaltenen Formulierung bekanntgab, dass eine Konkretisierung der Anklage mit "hoher Wahrscheinlichkeit" zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers führen müsste. Unzulässig wäre eine solche Feststellung selbstverständlich dann, wenn sie vor Abschluss des Beweisverfahrens gemacht worden wäre, beispielsweise in einem Beschluss zur Anordnung von weiteren Beweismassnahmen im Sinne von § 183 Abs. 2 StPO/ZH, da ein Richter, dessen Überzeugung vor der Würdigung aller Beweise bereits feststeht, kein unbefangener Richter im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV sein könnte.
c) Eine Rückweisung der Anklage nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH ist hingegen nur zulässig, wenn das Gericht aufgrund der erhobenen Beweismittel zur Überzeugung gekommen ist, dass ein strafbares Verhalten vorliegt und sich dieses im Bereich der eingeklagten Lebensvorgänge, also des ursprünglichen Prozessthemas bewegt, dass aber die Anklage für einen Schuldspruch nicht ausreicht, weil z. B. wie im vorliegenden Fall die subjektiven Tatbestandselemente nicht mit hinreichenden Sachverhaltsbehauptungen unterlegt sind (SCHMID, in Donatsch/Schmid, Kommentar zur Zürcher StPO/ZH, Zürich 1999, N. 13 ff. zu § 182). Dabei macht sich das Gericht nicht in unzulässiger Weise zum Ankläger, denn die in § 182 Abs. 3 StPO/ZH vorgesehene Rückweisung der Anklage zur Abänderung stellt eine vom kantonalen Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Durchbrechung des Anklageprinzips dar.
d) Da die Rückweisung der Anklage zwecks Abänderung nach § 182 Abs. 3 StPO/ZH überhaupt nur unter der Voraussetzung zulässig ist, dass nach der Überzeugung des Bezirksgerichts "ein strafbarer Tatbestand vorliege", hätte das Bezirksgericht, wäre es davon nicht überzeugt gewesen, keinen Anlass gehabt, die Anklage zurückzuweisen. Vielmehr hätte es nur die Möglichkeit gehabt, den Beschwerdeführer freizusprechen oder allenfalls nach § 183 Abs. 2 StPO/ZH weitere Beweiserhebungen anzuordnen. Insofern gibt die Formulierung, eine Abänderung der Anklage führe mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einer Verurteilung, nur die Rechtslage gemäss der angewendeten Gesetzesvorschrift wieder. Es ist daher müssig, darüber zu streiten, ob diese Formulierung mehr oder weniger geschickt war: mit der Aussetzung des Urteils und der Rückweisung der Anklage gemäss § 182 Abs. 3 StPO/ZH stand in jedem Falle fest, dass sich das Bezirksgericht von der Schuld des Beschwerdeführers überzeugt hatte und ihn verurteilen werde, wenn die Anklage die notwendige - geringfügige, da nur in engen Grenzen zulässige (oben E. b) - Abänderung der Anklage vornehme. Von einer eine Befangenheit begründende Vorbefassung des Bezirksgerichts kann daher nicht gesprochen werden, wenn es in, mit Ausnahme des Gerichtsschreibers, gleicher Besetzung den Rückweisungsbeschluss vom 16. Januar 1998 und, nachdem die notwendige Abänderung der Anklage erfolgt war, das Endurteil vom 5. Juni 1998 fällte. Der angefochtene Entscheid des Kassationsgerichts verletzt daher die Garantie des unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richters gemäss Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK nicht.
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Art. 29 cpv. 2 Cost.; art. 30 cpv. 1 Cost. e art. 6 n. 1 CEDU; § 182 CPP/ZH. Sanatoria di una violazione del diritto di essere sentito; garanzia del giudice imparziale; assenza di prevenzione. In concreto sono adempiute le condizioni per sanare, nella procedura del ricorso di diritto pubblico, una violazione del diritto di essere sentito (consid. 2).
Nessuna prevenzione inammissibile di un tribunale che, dopo il dibattimento principale, si mostra convinto della colpevolezza dell'accusato, sospende il giudizio e rinvia l'accusa per un (modesto) miglioramento, come previsto dal § 182 cpv. 3 CPP/ZH (consid. 3, 4).
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Sachverhalt ab Seite 8
Le 6 décembre 1996, le Procureur général du canton de Genève a reçu une plainte relative à des actes de pornographie et pédophilie commis sur Internet, mettant en cause la société X., spécialisée dans le domaine de l'accès et l'utilisation d'Internet. Une enquête préliminaire de police a été ordonnée et les représentants de X., parmi lesquels O., ont été entendus.
Le 29 janvier 1999, le Procureur général a classé la procédure en tant qu'elle concernait les organes de X.: les infractions avaient été commises sur le réseau Internet depuis l'étranger, et le fournisseur d'accès, qui n'était pas à même de vérifier les informations accessibles, ignorait la diffusion des images tombant sous le coup de l'art. 197 CP.
Le 25 février 1999, se fondant sur l'art. 3A de la loi genevoise sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs (LDP/GE), O. a demandé à être renseigné sur les données personnelles contenues dans les dossiers et fichiers de police.
Le 29 mars 1999, le Chef de la police lui a transmis l'inventaire des pièces du dossier.
Le 16 avril 1999, O. demanda la radiation de toutes les données concernant la procédure pénale, puisque celle-ci avait fait l'objet d'un classement.
Dans sa réponse, du 24 juin 1999, le Chef de la police indiqua avoir procédé à la rectification de l'inventaire. En revanche, il refusa de détruire les rapports de police établis dans le cadre de la procédure pénale, qui avait fait l'objet d'un simple classement.
O. a recouru contre cette décision auprès de la Chambre d'accusation genevoise. Il invoquait son droit d'accès au dossier de police, n'en ayant pu consulter que l'inventaire. Il demandait par ailleurs la radiation de toute mention de la plainte déposée contre X., et la destruction des pièces no 2, 3 et 6 de l'inventaire.
Par ordonnance du 6 octobre 1999, la Chambre d'accusation a partiellement admis le recours. Elle a rejeté la demande de consultation du dossier, au motif que le recourant ne faisait pas partie des personnes habilitées au sens de l'art. 2 LDP/GE. Par ailleurs, les renseignements figurant au dossier portaient sur des investigations complexes; ils étaient récents et gardaient leur utilité, le classement étant intervenu en raison de la prévention insuffisante, et sauf faits nouveaux. Les éventuelles infractions commises dans le cadre de personnes morales seraient imputables à leurs organes. La Chambre d'accusation a toutefois considéré que l'inventaire des pièces devait être modifié, en précisant l'objet de la plainte et en mentionnant l'ordonnance de classement.
O. forme un recours de droit public contre cette ordonnance. Il conclut, préalablement, à ce que les art. 2 et 3A LDP/GE soient déclarés contraires à la Constitution, principalement à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à la cour cantonale afin que le recourant ait accès à l'intégralité de son dossier de police, notamment les rapports des 19 août 1997, 9 juin et 16 novembre 1998.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 4 aCst., principalement de son droit d'être entendu. Il se plaint de n'avoir pu accéder aux données contenues dans son dossier de police afin d'en contrôler l'exactitude; il y aurait lieu de penser que le dossier contiendrait des inexactitudes concernant le recourant. L'inventaire fourni par le Chef de la police serait insuffisant à ce propos. Les conditions de restriction au droit d'accès, telles que prévues à l'art. 5 LDP/GE, ne seraient pas réalisées dès lors que le recourant a été entendu comme témoin, sans être mis en cause personnellement. La procédure a d'ailleurs été classée. Il y aurait inégalité de traitement puisque son dossier a été transmis à l'Office cantonal de la population. La cour cantonale aurait arbitrairement retenu que le recourant ne fait pas partie des personnes habilitées par l'art. 2 LDP/GE à consulter le dossier: son droit de consultation serait fondé sur l'art. 3A de la loi. Le refus de la cour cantonale violerait aussi sa liberté personnelle et l'art. 8 CEDH (RS 0.101). Il tient enfin les art. 2 et 3A LDP/GE pour contraires à la Constitution et au droit fédéral.
a) Sous l'angle de la protection des données, le droit de consulter un dossier de l'autorité contenant des données personnelles découle non seulement de la liberté personnelle, aujourd'hui garantie à cet égard par l'art. 10 al. 2 Cst., mais plus spécifiquement du droit, garanti depuis le 1er janvier 2000 par l'art. 13 al. 2 Cst., d'être protégé contre l'emploi abusif des données personnelles. Le Tribunal fédéral admet que la personne concernée a en principe le droit de consulter les renseignements recueillis sur elle pour pouvoir réclamer, s'il y a lieu, leur rectification (ATF 113 Ia 1 consid. 4b/bb p. 7). Il relève qu'il y va de l'intérêt de l'autorité elle-même à ne détenir que des données utiles et concrètes (ATF 113 Ia 257 consid. 4c p. 264). La conservation de renseignements porte une atteinte au moins virtuelle à la personnalité de l'intéressé, tant que ceux-ci peuvent être utilisés ou, simplement, être consultés par des agents de la police ou être pris en considération lors de demandes d'informations présentées par certaines autorités, voire même être transmis à ces dernières (arrêt du 12 janvier 1990 dans la cause S., consid. 2a, reproduit à la SJ 1990 p. 561).
b) En tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.), permet au justiciable de consulter le dossier avant le prononcé d'une décision. En effet, la possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure suppose la connaissance préalable des éléments dont l'autorité dispose. Selon la jurisprudence, la garantie constitutionnelle de l'accès au dossier comprend le droit de consulter des pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes et de faire des photocopies, pour autant qu'il n'en résulte pas un surcroît de travail excessif pour l'autorité (ATF 122 I 109 consid. 2b p. 112 et les arrêts cités). Ce droit n'est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, dans l'intérêt d'un particulier, voire même dans l'intérêt du requérant lui-même (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161 et les arrêts cités). L'accès au dossier peut être exercé non seulement dans la procédure proprement dite, mais aussi indépendamment, par exemple pour consulter un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection. Ce droit peut, lui aussi, être restreint ou supprimé dans la mesure où l'intérêt public, ou l'intérêt de tiers, exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets. Conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 125 I 257 consid. 3b p. 260 et les arrêts cités).
c) Fondées sur des bases constitutionnelles différentes, les garanties rappelées ci-dessus ne se recoupent pas entièrement: elles ont chacune leur propre champ d'application et peuvent être invoquées indépendamment l'une de l'autre (ATF 125 II 473 consid. 4a p. 74 et la jurisprudence citée). Le droit d'accès aux données, tel qu'il découle de l'art. 13 al. 2 Cst., est concrétisé, en droit genevois, par l'art. 3A LDP/GE, qui garantit le droit "aux renseignements", à la rectification et à la radiation des données inexactes. Les conditions matérielles en sont déterminées à l'art. 3A al. 1, 2, 3 et 5, alors que la procédure est réglée par les art. 3B et 3C de la loi. S'agissant en revanche du droit de consulter le dossier, déduit de l'art. 29 al. 2 Cst., le droit genevois renvoie, pour les procédures pénales pendantes, aux règles de procédure applicables (art. 3A al. 4 LDP/GE).
En l'espèce, point n'est besoin de rechercher si - et dans quelle mesure - le droit d'accès aux dossiers de police peut être déduit directement de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et des normes cantonales de procédure qui la mettent en oeuvre; en effet, même si la décision de classement n'a qu'un caractère provisoire, et si, dès lors, la procédure pénale n'est pas formellement et définitivement close, la cour cantonale n'a pas considéré que la demande de consultation devait être examinée au regard des règles cantonales de procédure pénale. Le présent recours doit donc être examiné - et admis, comme on le verra - sous l'angle de la seule garantie constitutionnelle de la protection des données, et du droit d'accès spécifique aménagé, en droit cantonal, à l'art. 3A LDP/GE.
3. a) Les art. 2 et 3A LDP/GE ont la teneur suivante:
Art. 2 Consultation des dossiers
1 Les dossiers de police ne peuvent être remis en communication qu'aux fonctionnaires de police, qui doivent les consulter sur place, c'est-à-dire dans les locaux de la sûreté, au Conseiller d'Etat chargé du département de justice et police et des transports, au secrétaire général et aux secrétaires adjoints de ce département.
2 Ils peuvent aussi être communiqués au procureur général, aux procureurs, aux substituts, aux juges d'instruction, aux juges juristes présidant le Tribunal de la jeunesse, au juge des enfants, ainsi qu'au président de la Chambre d'accusation dans le cas prévu à l'art. 1, alinéa 4.
3 [procédure].
Art. 3A Droit d'accès
Droit aux renseignements, rectification et radiation des données inexactes
1 Toute personne a le droit d'être renseignée sur les données personnelles la concernant qui sont contenues dans les dossiers et fichiers de police et en requérir la rectification ou la radiation lorsque celles-ci sont inexactes.
Le droit d'être renseigné sur les données personnelles s'étend à l'usage qui en est fait.
2 La preuve de l'exactitude d'une donnée doit être apportée par la police.
Si ni l'exactitude, ni l'inexactitude ne peut être prouvée, mention en est faite dans le dossier.
3 Nul ne peut renoncer d'avance au droit d'accès.
4 Si la personne qui demande des renseignements fait l'objet d'une enquête préliminaire ou d'une procédure pénale [...], son droit est régi par les règles de procédure pénale qui lui sont applicables.
5 Si aucune enquête ou procédure pénale, au sens de l'alinéa 4, n'est pendante, le droit d'obtenir des renseignements peut être limité, suspendu ou refusé si un intérêt public prépondérant, en particulier l'exécution de la peine ou la prévention efficace des crimes et délits par la police l'exigent. Il en va de même si la communication des renseignements est contraire à des intérêts prépondérants et légitimes de tiers.
b) Pour motiver son refus d'accès au dossier, la cour cantonale se borne à considérer que le recourant ne faisait pas partie des personnes mentionnées à l'art. 2 LDP/GE, disposition qui ne traite que de la consultation des dossiers de police par les membres des autorités. Elle ne fait nullement mention de l'art. 3A LDP/GE.
c) Insuffisante et lacunaire, une telle motivation heurte les principes rappelés ci-dessus.
aa) Le droit de requérir la rectification et la radiation de données inexactes, qui découle du droit de toute personne à être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent (art. 13 al. 2 Cst.), fait l'objet d'une garantie spécifique en droit genevois, l'art. 3A LDP/GE. Cette disposition suppose que le justiciable a pu avoir connaissance des données recueillies à son sujet dans le dossier de police. Même si le droit cantonal ne le prévoit pas (ou ne le fait qu'implicitement, à l'art. 3A LDP/GE), la personne visée par une enquête, à quelque titre que ce soit, a un intérêt légitime à connaître les renseignements obtenus dans ce cadre. En l'espèce, cet intérêt est d'autant plus manifeste que les accusations portées contre X. et ses organes étaient graves. Privé d'accès au dossier, le recourant n'avait aucune possibilité de vérifier si celui-ci contient des données inexactes, et de s'assurer que n'y figurent que les renseignements nécessaires à l'exécution des tâches de police (art. 2 al. 1 LDP/GE; ATF 113 Ia 1 consid. 4b/cc p. 7). Le recourant se trouvait de surcroît entravé dans l'exercice du droit de recours prévu à l'art. 3C LDP/GE. A cet égard, la production par l'autorité d'un inventaire des pièces du dossier de police du requérant était manifestement insuffisante et inapte à satisfaire le droit, que lui reconnaît l'art. 3A al. 1 LDP/GE, d'être renseigné sur les données personelles le concernant contenues dans le dossier de police. Le recourant était d'autant plus fondé à vérifier le contenu du dossier qu'à deux reprises, l'inventaire fourni par le chef de la police avait dû, à sa demande, être corrigé.
bb) Sur le fond, la consultation du dossier de police peut certes être restreinte ou supprimée en raison d'un intérêt prépondérant. S'agissant de données récoltées par la police, les nécessités liées à la poursuite des infractions et à la découverte de leurs auteurs constituent un intérêt public évident, tout comme les restrictions à la communication de renseignements justifiées par des intérêts prépondérants et légitimes de tiers (art. 3A al. 5 LDP/GE; cf. également l'art. 102bis al. 2 PPF [RS 312.0]). En l'espèce toutefois, l'autorité cantonale a omis de procéder à une pesée des intérêts en présence et d'indiquer quel motif spécifique apparaissait suffisant pour empêcher toute consultation du dossier par le recourant. Dans une décision très circonstanciée, le Procureur général a en effet classé la procédure le 29 janvier 1999, en tant qu'elle concernait les organes de X., car le fournisseur d'accès Internet n'était pas à même de vérifier les informations accessibles et ignorait la diffusion, sur le réseau, des images tombant sous le coup de l'art. 197 CP. En l'état, le recourant semble donc mis hors de cause. Certes, au contraire du non-lieu (art. 204 al. 1 CPP/GE) qui met fin à la procédure pénale, le classement peut être prononcé par le Ministère public lorsqu'il estime, pour des motifs de droit ou de simple opportunité, "que les circonstances ne justifient pas l'exercice de l'action publique" (art. 198 al. 1 CPP/GE); une telle décision est dépourvue de toute autorité de la chose jugée, le Ministère public pouvant, tant que la prescription n'est pas acquise, décider d'engager à nouveau la poursuite pénale si des circonstances nouvelles apparaissent. Toutefois, même si la possibilité d'une reprise de l'instruction n'est pas exclue, on ne saurait refuser l'accès au dossier de police pour cette seule raison, car ce refus obligerait les personnes mises au bénéfice d'un classement de requérir un non-lieu préalablement à toute demande de consultation du dossier dans une situation analogue à celle du cas d'espèce.
cc) L'autorité cantonale devait bien plutôt rechercher concrètement si le dossier de police contenait des données qui devaient demeurer inconnues du recourant, par exemple dans la perspective d'une éventuelle reprise de l'enquête. Le principe de la proportionnalité commande en effet, plutôt que de refuser tout accès au dossier, d'autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 125 I 257 consid. 3b p. 260 et la jurisprudence citée).
d) Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée, qui refuse par principe toute consultation du dossier de police, consacre une application arbitraire de l'art. 3A LDP/GE; elle se révèle ainsi contraire à l'art. 13 al. 2 Cst., ainsi qu'à l'art. 8 CEDH que le recourant invoque également (cf. notamment l'arrêt de la CourEDH Amann c. Suisse, du 16 février 2000, § 65-80). La cause doit par conséquent être renvoyée à la cour cantonale. Il lui appartiendra de statuer sur la demande de consultation qui lui était soumise, d'indiquer, le cas échéant, les motifs précis qui pourraient y faire obstacle, et de définir, s'il y a lieu, les modalités pratiques d'exercice du droit de consultation.
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.
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Art. 10 Abs. 2, 13 Abs. 2 und 29 Abs. 2 BV; Einsicht in Polizeiakten. Abgrenzung zwischen dem aus der persönlichen Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und dem Anspruch auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten (Art. 13 Abs. 2 BV) abgeleiteten Akteneinsichtsrecht einerseits und dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) andererseits (E. 2).
Kann der Betroffene nach dem anwendbaren kantonalen Recht die Berichtigung oder die Löschung unrichtiger Daten in Polizeiakten verlangen, muss er auch die Möglichkeit haben, Einsicht in diese Akten zu nehmen, sofern kein überwiegendes, von der Behörde nachzuweisendes öffentliches Interesse entgegensteht (E. 3).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-7%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 8
Le 6 décembre 1996, le Procureur général du canton de Genève a reçu une plainte relative à des actes de pornographie et pédophilie commis sur Internet, mettant en cause la société X., spécialisée dans le domaine de l'accès et l'utilisation d'Internet. Une enquête préliminaire de police a été ordonnée et les représentants de X., parmi lesquels O., ont été entendus.
Le 29 janvier 1999, le Procureur général a classé la procédure en tant qu'elle concernait les organes de X.: les infractions avaient été commises sur le réseau Internet depuis l'étranger, et le fournisseur d'accès, qui n'était pas à même de vérifier les informations accessibles, ignorait la diffusion des images tombant sous le coup de l'art. 197 CP.
Le 25 février 1999, se fondant sur l'art. 3A de la loi genevoise sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs (LDP/GE), O. a demandé à être renseigné sur les données personnelles contenues dans les dossiers et fichiers de police.
Le 29 mars 1999, le Chef de la police lui a transmis l'inventaire des pièces du dossier.
Le 16 avril 1999, O. demanda la radiation de toutes les données concernant la procédure pénale, puisque celle-ci avait fait l'objet d'un classement.
Dans sa réponse, du 24 juin 1999, le Chef de la police indiqua avoir procédé à la rectification de l'inventaire. En revanche, il refusa de détruire les rapports de police établis dans le cadre de la procédure pénale, qui avait fait l'objet d'un simple classement.
O. a recouru contre cette décision auprès de la Chambre d'accusation genevoise. Il invoquait son droit d'accès au dossier de police, n'en ayant pu consulter que l'inventaire. Il demandait par ailleurs la radiation de toute mention de la plainte déposée contre X., et la destruction des pièces no 2, 3 et 6 de l'inventaire.
Par ordonnance du 6 octobre 1999, la Chambre d'accusation a partiellement admis le recours. Elle a rejeté la demande de consultation du dossier, au motif que le recourant ne faisait pas partie des personnes habilitées au sens de l'art. 2 LDP/GE. Par ailleurs, les renseignements figurant au dossier portaient sur des investigations complexes; ils étaient récents et gardaient leur utilité, le classement étant intervenu en raison de la prévention insuffisante, et sauf faits nouveaux. Les éventuelles infractions commises dans le cadre de personnes morales seraient imputables à leurs organes. La Chambre d'accusation a toutefois considéré que l'inventaire des pièces devait être modifié, en précisant l'objet de la plainte et en mentionnant l'ordonnance de classement.
O. forme un recours de droit public contre cette ordonnance. Il conclut, préalablement, à ce que les art. 2 et 3A LDP/GE soient déclarés contraires à la Constitution, principalement à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à la cour cantonale afin que le recourant ait accès à l'intégralité de son dossier de police, notamment les rapports des 19 août 1997, 9 juin et 16 novembre 1998.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 4 aCst., principalement de son droit d'être entendu. Il se plaint de n'avoir pu accéder aux données contenues dans son dossier de police afin d'en contrôler l'exactitude; il y aurait lieu de penser que le dossier contiendrait des inexactitudes concernant le recourant. L'inventaire fourni par le Chef de la police serait insuffisant à ce propos. Les conditions de restriction au droit d'accès, telles que prévues à l'art. 5 LDP/GE, ne seraient pas réalisées dès lors que le recourant a été entendu comme témoin, sans être mis en cause personnellement. La procédure a d'ailleurs été classée. Il y aurait inégalité de traitement puisque son dossier a été transmis à l'Office cantonal de la population. La cour cantonale aurait arbitrairement retenu que le recourant ne fait pas partie des personnes habilitées par l'art. 2 LDP/GE à consulter le dossier: son droit de consultation serait fondé sur l'art. 3A de la loi. Le refus de la cour cantonale violerait aussi sa liberté personnelle et l'art. 8 CEDH (RS 0.101). Il tient enfin les art. 2 et 3A LDP/GE pour contraires à la Constitution et au droit fédéral.
a) Sous l'angle de la protection des données, le droit de consulter un dossier de l'autorité contenant des données personnelles découle non seulement de la liberté personnelle, aujourd'hui garantie à cet égard par l'art. 10 al. 2 Cst., mais plus spécifiquement du droit, garanti depuis le 1er janvier 2000 par l'art. 13 al. 2 Cst., d'être protégé contre l'emploi abusif des données personnelles. Le Tribunal fédéral admet que la personne concernée a en principe le droit de consulter les renseignements recueillis sur elle pour pouvoir réclamer, s'il y a lieu, leur rectification (ATF 113 Ia 1 consid. 4b/bb p. 7). Il relève qu'il y va de l'intérêt de l'autorité elle-même à ne détenir que des données utiles et concrètes (ATF 113 Ia 257 consid. 4c p. 264). La conservation de renseignements porte une atteinte au moins virtuelle à la personnalité de l'intéressé, tant que ceux-ci peuvent être utilisés ou, simplement, être consultés par des agents de la police ou être pris en considération lors de demandes d'informations présentées par certaines autorités, voire même être transmis à ces dernières (arrêt du 12 janvier 1990 dans la cause S., consid. 2a, reproduit à la SJ 1990 p. 561).
b) En tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.), permet au justiciable de consulter le dossier avant le prononcé d'une décision. En effet, la possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure suppose la connaissance préalable des éléments dont l'autorité dispose. Selon la jurisprudence, la garantie constitutionnelle de l'accès au dossier comprend le droit de consulter des pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes et de faire des photocopies, pour autant qu'il n'en résulte pas un surcroît de travail excessif pour l'autorité (ATF 122 I 109 consid. 2b p. 112 et les arrêts cités). Ce droit n'est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, dans l'intérêt d'un particulier, voire même dans l'intérêt du requérant lui-même (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161 et les arrêts cités). L'accès au dossier peut être exercé non seulement dans la procédure proprement dite, mais aussi indépendamment, par exemple pour consulter un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection. Ce droit peut, lui aussi, être restreint ou supprimé dans la mesure où l'intérêt public, ou l'intérêt de tiers, exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets. Conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 125 I 257 consid. 3b p. 260 et les arrêts cités).
c) Fondées sur des bases constitutionnelles différentes, les garanties rappelées ci-dessus ne se recoupent pas entièrement: elles ont chacune leur propre champ d'application et peuvent être invoquées indépendamment l'une de l'autre (ATF 125 II 473 consid. 4a p. 74 et la jurisprudence citée). Le droit d'accès aux données, tel qu'il découle de l'art. 13 al. 2 Cst., est concrétisé, en droit genevois, par l'art. 3A LDP/GE, qui garantit le droit "aux renseignements", à la rectification et à la radiation des données inexactes. Les conditions matérielles en sont déterminées à l'art. 3A al. 1, 2, 3 et 5, alors que la procédure est réglée par les art. 3B et 3C de la loi. S'agissant en revanche du droit de consulter le dossier, déduit de l'art. 29 al. 2 Cst., le droit genevois renvoie, pour les procédures pénales pendantes, aux règles de procédure applicables (art. 3A al. 4 LDP/GE).
En l'espèce, point n'est besoin de rechercher si - et dans quelle mesure - le droit d'accès aux dossiers de police peut être déduit directement de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et des normes cantonales de procédure qui la mettent en oeuvre; en effet, même si la décision de classement n'a qu'un caractère provisoire, et si, dès lors, la procédure pénale n'est pas formellement et définitivement close, la cour cantonale n'a pas considéré que la demande de consultation devait être examinée au regard des règles cantonales de procédure pénale. Le présent recours doit donc être examiné - et admis, comme on le verra - sous l'angle de la seule garantie constitutionnelle de la protection des données, et du droit d'accès spécifique aménagé, en droit cantonal, à l'art. 3A LDP/GE.
3. a) Les art. 2 et 3A LDP/GE ont la teneur suivante:
Art. 2 Consultation des dossiers
1 Les dossiers de police ne peuvent être remis en communication qu'aux fonctionnaires de police, qui doivent les consulter sur place, c'est-à-dire dans les locaux de la sûreté, au Conseiller d'Etat chargé du département de justice et police et des transports, au secrétaire général et aux secrétaires adjoints de ce département.
2 Ils peuvent aussi être communiqués au procureur général, aux procureurs, aux substituts, aux juges d'instruction, aux juges juristes présidant le Tribunal de la jeunesse, au juge des enfants, ainsi qu'au président de la Chambre d'accusation dans le cas prévu à l'art. 1, alinéa 4.
3 [procédure].
Art. 3A Droit d'accès
Droit aux renseignements, rectification et radiation des données inexactes
1 Toute personne a le droit d'être renseignée sur les données personnelles la concernant qui sont contenues dans les dossiers et fichiers de police et en requérir la rectification ou la radiation lorsque celles-ci sont inexactes.
Le droit d'être renseigné sur les données personnelles s'étend à l'usage qui en est fait.
2 La preuve de l'exactitude d'une donnée doit être apportée par la police.
Si ni l'exactitude, ni l'inexactitude ne peut être prouvée, mention en est faite dans le dossier.
3 Nul ne peut renoncer d'avance au droit d'accès.
4 Si la personne qui demande des renseignements fait l'objet d'une enquête préliminaire ou d'une procédure pénale [...], son droit est régi par les règles de procédure pénale qui lui sont applicables.
5 Si aucune enquête ou procédure pénale, au sens de l'alinéa 4, n'est pendante, le droit d'obtenir des renseignements peut être limité, suspendu ou refusé si un intérêt public prépondérant, en particulier l'exécution de la peine ou la prévention efficace des crimes et délits par la police l'exigent. Il en va de même si la communication des renseignements est contraire à des intérêts prépondérants et légitimes de tiers.
b) Pour motiver son refus d'accès au dossier, la cour cantonale se borne à considérer que le recourant ne faisait pas partie des personnes mentionnées à l'art. 2 LDP/GE, disposition qui ne traite que de la consultation des dossiers de police par les membres des autorités. Elle ne fait nullement mention de l'art. 3A LDP/GE.
c) Insuffisante et lacunaire, une telle motivation heurte les principes rappelés ci-dessus.
aa) Le droit de requérir la rectification et la radiation de données inexactes, qui découle du droit de toute personne à être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent (art. 13 al. 2 Cst.), fait l'objet d'une garantie spécifique en droit genevois, l'art. 3A LDP/GE. Cette disposition suppose que le justiciable a pu avoir connaissance des données recueillies à son sujet dans le dossier de police. Même si le droit cantonal ne le prévoit pas (ou ne le fait qu'implicitement, à l'art. 3A LDP/GE), la personne visée par une enquête, à quelque titre que ce soit, a un intérêt légitime à connaître les renseignements obtenus dans ce cadre. En l'espèce, cet intérêt est d'autant plus manifeste que les accusations portées contre X. et ses organes étaient graves. Privé d'accès au dossier, le recourant n'avait aucune possibilité de vérifier si celui-ci contient des données inexactes, et de s'assurer que n'y figurent que les renseignements nécessaires à l'exécution des tâches de police (art. 2 al. 1 LDP/GE; ATF 113 Ia 1 consid. 4b/cc p. 7). Le recourant se trouvait de surcroît entravé dans l'exercice du droit de recours prévu à l'art. 3C LDP/GE. A cet égard, la production par l'autorité d'un inventaire des pièces du dossier de police du requérant était manifestement insuffisante et inapte à satisfaire le droit, que lui reconnaît l'art. 3A al. 1 LDP/GE, d'être renseigné sur les données personelles le concernant contenues dans le dossier de police. Le recourant était d'autant plus fondé à vérifier le contenu du dossier qu'à deux reprises, l'inventaire fourni par le chef de la police avait dû, à sa demande, être corrigé.
bb) Sur le fond, la consultation du dossier de police peut certes être restreinte ou supprimée en raison d'un intérêt prépondérant. S'agissant de données récoltées par la police, les nécessités liées à la poursuite des infractions et à la découverte de leurs auteurs constituent un intérêt public évident, tout comme les restrictions à la communication de renseignements justifiées par des intérêts prépondérants et légitimes de tiers (art. 3A al. 5 LDP/GE; cf. également l'art. 102bis al. 2 PPF [RS 312.0]). En l'espèce toutefois, l'autorité cantonale a omis de procéder à une pesée des intérêts en présence et d'indiquer quel motif spécifique apparaissait suffisant pour empêcher toute consultation du dossier par le recourant. Dans une décision très circonstanciée, le Procureur général a en effet classé la procédure le 29 janvier 1999, en tant qu'elle concernait les organes de X., car le fournisseur d'accès Internet n'était pas à même de vérifier les informations accessibles et ignorait la diffusion, sur le réseau, des images tombant sous le coup de l'art. 197 CP. En l'état, le recourant semble donc mis hors de cause. Certes, au contraire du non-lieu (art. 204 al. 1 CPP/GE) qui met fin à la procédure pénale, le classement peut être prononcé par le Ministère public lorsqu'il estime, pour des motifs de droit ou de simple opportunité, "que les circonstances ne justifient pas l'exercice de l'action publique" (art. 198 al. 1 CPP/GE); une telle décision est dépourvue de toute autorité de la chose jugée, le Ministère public pouvant, tant que la prescription n'est pas acquise, décider d'engager à nouveau la poursuite pénale si des circonstances nouvelles apparaissent. Toutefois, même si la possibilité d'une reprise de l'instruction n'est pas exclue, on ne saurait refuser l'accès au dossier de police pour cette seule raison, car ce refus obligerait les personnes mises au bénéfice d'un classement de requérir un non-lieu préalablement à toute demande de consultation du dossier dans une situation analogue à celle du cas d'espèce.
cc) L'autorité cantonale devait bien plutôt rechercher concrètement si le dossier de police contenait des données qui devaient demeurer inconnues du recourant, par exemple dans la perspective d'une éventuelle reprise de l'enquête. Le principe de la proportionnalité commande en effet, plutôt que de refuser tout accès au dossier, d'autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 125 I 257 consid. 3b p. 260 et la jurisprudence citée).
d) Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée, qui refuse par principe toute consultation du dossier de police, consacre une application arbitraire de l'art. 3A LDP/GE; elle se révèle ainsi contraire à l'art. 13 al. 2 Cst., ainsi qu'à l'art. 8 CEDH que le recourant invoque également (cf. notamment l'arrêt de la CourEDH Amann c. Suisse, du 16 février 2000, § 65-80). La cause doit par conséquent être renvoyée à la cour cantonale. Il lui appartiendra de statuer sur la demande de consultation qui lui était soumise, d'indiquer, le cas échéant, les motifs précis qui pourraient y faire obstacle, et de définir, s'il y a lieu, les modalités pratiques d'exercice du droit de consultation.
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.
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Art. 10 al. 2 , 13 al. 2 et 29 al. 2 Cst.; consultation d'un dossier de police. Distinction entre le droit de consulter le dossier tel qu'il découle de la liberté personnelle (art. 10 al. 2 Cst.) et de la protection contre l'emploi abusif des données personnelles (art. 13 al. 2 Cst.), d'une part, et du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), d'autre part (consid. 2).
Le droit cantonal applicable permet de requérir la rectification et la radiation de données inexactes contenues dans un dossier de police. Sous réserve d'un intérêt prépondérant qu'il appartient à l'autorité de démontrer, ce droit implique la faculté de consulter le dossier en question (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 8
Le 6 décembre 1996, le Procureur général du canton de Genève a reçu une plainte relative à des actes de pornographie et pédophilie commis sur Internet, mettant en cause la société X., spécialisée dans le domaine de l'accès et l'utilisation d'Internet. Une enquête préliminaire de police a été ordonnée et les représentants de X., parmi lesquels O., ont été entendus.
Le 29 janvier 1999, le Procureur général a classé la procédure en tant qu'elle concernait les organes de X.: les infractions avaient été commises sur le réseau Internet depuis l'étranger, et le fournisseur d'accès, qui n'était pas à même de vérifier les informations accessibles, ignorait la diffusion des images tombant sous le coup de l'art. 197 CP.
Le 25 février 1999, se fondant sur l'art. 3A de la loi genevoise sur les renseignements et les dossiers de police et la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs (LDP/GE), O. a demandé à être renseigné sur les données personnelles contenues dans les dossiers et fichiers de police.
Le 29 mars 1999, le Chef de la police lui a transmis l'inventaire des pièces du dossier.
Le 16 avril 1999, O. demanda la radiation de toutes les données concernant la procédure pénale, puisque celle-ci avait fait l'objet d'un classement.
Dans sa réponse, du 24 juin 1999, le Chef de la police indiqua avoir procédé à la rectification de l'inventaire. En revanche, il refusa de détruire les rapports de police établis dans le cadre de la procédure pénale, qui avait fait l'objet d'un simple classement.
O. a recouru contre cette décision auprès de la Chambre d'accusation genevoise. Il invoquait son droit d'accès au dossier de police, n'en ayant pu consulter que l'inventaire. Il demandait par ailleurs la radiation de toute mention de la plainte déposée contre X., et la destruction des pièces no 2, 3 et 6 de l'inventaire.
Par ordonnance du 6 octobre 1999, la Chambre d'accusation a partiellement admis le recours. Elle a rejeté la demande de consultation du dossier, au motif que le recourant ne faisait pas partie des personnes habilitées au sens de l'art. 2 LDP/GE. Par ailleurs, les renseignements figurant au dossier portaient sur des investigations complexes; ils étaient récents et gardaient leur utilité, le classement étant intervenu en raison de la prévention insuffisante, et sauf faits nouveaux. Les éventuelles infractions commises dans le cadre de personnes morales seraient imputables à leurs organes. La Chambre d'accusation a toutefois considéré que l'inventaire des pièces devait être modifié, en précisant l'objet de la plainte et en mentionnant l'ordonnance de classement.
O. forme un recours de droit public contre cette ordonnance. Il conclut, préalablement, à ce que les art. 2 et 3A LDP/GE soient déclarés contraires à la Constitution, principalement à l'annulation de l'ordonnance attaquée et au renvoi de la cause à la cour cantonale afin que le recourant ait accès à l'intégralité de son dossier de police, notamment les rapports des 19 août 1997, 9 juin et 16 novembre 1998.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 4 aCst., principalement de son droit d'être entendu. Il se plaint de n'avoir pu accéder aux données contenues dans son dossier de police afin d'en contrôler l'exactitude; il y aurait lieu de penser que le dossier contiendrait des inexactitudes concernant le recourant. L'inventaire fourni par le Chef de la police serait insuffisant à ce propos. Les conditions de restriction au droit d'accès, telles que prévues à l'art. 5 LDP/GE, ne seraient pas réalisées dès lors que le recourant a été entendu comme témoin, sans être mis en cause personnellement. La procédure a d'ailleurs été classée. Il y aurait inégalité de traitement puisque son dossier a été transmis à l'Office cantonal de la population. La cour cantonale aurait arbitrairement retenu que le recourant ne fait pas partie des personnes habilitées par l'art. 2 LDP/GE à consulter le dossier: son droit de consultation serait fondé sur l'art. 3A de la loi. Le refus de la cour cantonale violerait aussi sa liberté personnelle et l'art. 8 CEDH (RS 0.101). Il tient enfin les art. 2 et 3A LDP/GE pour contraires à la Constitution et au droit fédéral.
a) Sous l'angle de la protection des données, le droit de consulter un dossier de l'autorité contenant des données personnelles découle non seulement de la liberté personnelle, aujourd'hui garantie à cet égard par l'art. 10 al. 2 Cst., mais plus spécifiquement du droit, garanti depuis le 1er janvier 2000 par l'art. 13 al. 2 Cst., d'être protégé contre l'emploi abusif des données personnelles. Le Tribunal fédéral admet que la personne concernée a en principe le droit de consulter les renseignements recueillis sur elle pour pouvoir réclamer, s'il y a lieu, leur rectification (ATF 113 Ia 1 consid. 4b/bb p. 7). Il relève qu'il y va de l'intérêt de l'autorité elle-même à ne détenir que des données utiles et concrètes (ATF 113 Ia 257 consid. 4c p. 264). La conservation de renseignements porte une atteinte au moins virtuelle à la personnalité de l'intéressé, tant que ceux-ci peuvent être utilisés ou, simplement, être consultés par des agents de la police ou être pris en considération lors de demandes d'informations présentées par certaines autorités, voire même être transmis à ces dernières (arrêt du 12 janvier 1990 dans la cause S., consid. 2a, reproduit à la SJ 1990 p. 561).
b) En tant que garantie générale de procédure, le droit d'être entendu, consacré à l'art. 29 al. 2 Cst. (art. 4 aCst.), permet au justiciable de consulter le dossier avant le prononcé d'une décision. En effet, la possibilité de faire valoir ses arguments dans une procédure suppose la connaissance préalable des éléments dont l'autorité dispose. Selon la jurisprudence, la garantie constitutionnelle de l'accès au dossier comprend le droit de consulter des pièces au siège de l'autorité, de prendre des notes et de faire des photocopies, pour autant qu'il n'en résulte pas un surcroît de travail excessif pour l'autorité (ATF 122 I 109 consid. 2b p. 112 et les arrêts cités). Ce droit n'est pas absolu et peut être limité pour la sauvegarde d'un intérêt public prépondérant, dans l'intérêt d'un particulier, voire même dans l'intérêt du requérant lui-même (ATF 122 I 153 consid. 6a p. 161 et les arrêts cités). L'accès au dossier peut être exercé non seulement dans la procédure proprement dite, mais aussi indépendamment, par exemple pour consulter un dossier archivé. Dans ce dernier cas, le requérant doit faire valoir un intérêt digne de protection. Ce droit peut, lui aussi, être restreint ou supprimé dans la mesure où l'intérêt public, ou l'intérêt de tiers, exigent que tout ou partie des documents soient tenus secrets. Conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 125 I 257 consid. 3b p. 260 et les arrêts cités).
c) Fondées sur des bases constitutionnelles différentes, les garanties rappelées ci-dessus ne se recoupent pas entièrement: elles ont chacune leur propre champ d'application et peuvent être invoquées indépendamment l'une de l'autre (ATF 125 II 473 consid. 4a p. 74 et la jurisprudence citée). Le droit d'accès aux données, tel qu'il découle de l'art. 13 al. 2 Cst., est concrétisé, en droit genevois, par l'art. 3A LDP/GE, qui garantit le droit "aux renseignements", à la rectification et à la radiation des données inexactes. Les conditions matérielles en sont déterminées à l'art. 3A al. 1, 2, 3 et 5, alors que la procédure est réglée par les art. 3B et 3C de la loi. S'agissant en revanche du droit de consulter le dossier, déduit de l'art. 29 al. 2 Cst., le droit genevois renvoie, pour les procédures pénales pendantes, aux règles de procédure applicables (art. 3A al. 4 LDP/GE).
En l'espèce, point n'est besoin de rechercher si - et dans quelle mesure - le droit d'accès aux dossiers de police peut être déduit directement de la garantie constitutionnelle du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.) et des normes cantonales de procédure qui la mettent en oeuvre; en effet, même si la décision de classement n'a qu'un caractère provisoire, et si, dès lors, la procédure pénale n'est pas formellement et définitivement close, la cour cantonale n'a pas considéré que la demande de consultation devait être examinée au regard des règles cantonales de procédure pénale. Le présent recours doit donc être examiné - et admis, comme on le verra - sous l'angle de la seule garantie constitutionnelle de la protection des données, et du droit d'accès spécifique aménagé, en droit cantonal, à l'art. 3A LDP/GE.
3. a) Les art. 2 et 3A LDP/GE ont la teneur suivante:
Art. 2 Consultation des dossiers
1 Les dossiers de police ne peuvent être remis en communication qu'aux fonctionnaires de police, qui doivent les consulter sur place, c'est-à-dire dans les locaux de la sûreté, au Conseiller d'Etat chargé du département de justice et police et des transports, au secrétaire général et aux secrétaires adjoints de ce département.
2 Ils peuvent aussi être communiqués au procureur général, aux procureurs, aux substituts, aux juges d'instruction, aux juges juristes présidant le Tribunal de la jeunesse, au juge des enfants, ainsi qu'au président de la Chambre d'accusation dans le cas prévu à l'art. 1, alinéa 4.
3 [procédure].
Art. 3A Droit d'accès
Droit aux renseignements, rectification et radiation des données inexactes
1 Toute personne a le droit d'être renseignée sur les données personnelles la concernant qui sont contenues dans les dossiers et fichiers de police et en requérir la rectification ou la radiation lorsque celles-ci sont inexactes.
Le droit d'être renseigné sur les données personnelles s'étend à l'usage qui en est fait.
2 La preuve de l'exactitude d'une donnée doit être apportée par la police.
Si ni l'exactitude, ni l'inexactitude ne peut être prouvée, mention en est faite dans le dossier.
3 Nul ne peut renoncer d'avance au droit d'accès.
4 Si la personne qui demande des renseignements fait l'objet d'une enquête préliminaire ou d'une procédure pénale [...], son droit est régi par les règles de procédure pénale qui lui sont applicables.
5 Si aucune enquête ou procédure pénale, au sens de l'alinéa 4, n'est pendante, le droit d'obtenir des renseignements peut être limité, suspendu ou refusé si un intérêt public prépondérant, en particulier l'exécution de la peine ou la prévention efficace des crimes et délits par la police l'exigent. Il en va de même si la communication des renseignements est contraire à des intérêts prépondérants et légitimes de tiers.
b) Pour motiver son refus d'accès au dossier, la cour cantonale se borne à considérer que le recourant ne faisait pas partie des personnes mentionnées à l'art. 2 LDP/GE, disposition qui ne traite que de la consultation des dossiers de police par les membres des autorités. Elle ne fait nullement mention de l'art. 3A LDP/GE.
c) Insuffisante et lacunaire, une telle motivation heurte les principes rappelés ci-dessus.
aa) Le droit de requérir la rectification et la radiation de données inexactes, qui découle du droit de toute personne à être protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent (art. 13 al. 2 Cst.), fait l'objet d'une garantie spécifique en droit genevois, l'art. 3A LDP/GE. Cette disposition suppose que le justiciable a pu avoir connaissance des données recueillies à son sujet dans le dossier de police. Même si le droit cantonal ne le prévoit pas (ou ne le fait qu'implicitement, à l'art. 3A LDP/GE), la personne visée par une enquête, à quelque titre que ce soit, a un intérêt légitime à connaître les renseignements obtenus dans ce cadre. En l'espèce, cet intérêt est d'autant plus manifeste que les accusations portées contre X. et ses organes étaient graves. Privé d'accès au dossier, le recourant n'avait aucune possibilité de vérifier si celui-ci contient des données inexactes, et de s'assurer que n'y figurent que les renseignements nécessaires à l'exécution des tâches de police (art. 2 al. 1 LDP/GE; ATF 113 Ia 1 consid. 4b/cc p. 7). Le recourant se trouvait de surcroît entravé dans l'exercice du droit de recours prévu à l'art. 3C LDP/GE. A cet égard, la production par l'autorité d'un inventaire des pièces du dossier de police du requérant était manifestement insuffisante et inapte à satisfaire le droit, que lui reconnaît l'art. 3A al. 1 LDP/GE, d'être renseigné sur les données personelles le concernant contenues dans le dossier de police. Le recourant était d'autant plus fondé à vérifier le contenu du dossier qu'à deux reprises, l'inventaire fourni par le chef de la police avait dû, à sa demande, être corrigé.
bb) Sur le fond, la consultation du dossier de police peut certes être restreinte ou supprimée en raison d'un intérêt prépondérant. S'agissant de données récoltées par la police, les nécessités liées à la poursuite des infractions et à la découverte de leurs auteurs constituent un intérêt public évident, tout comme les restrictions à la communication de renseignements justifiées par des intérêts prépondérants et légitimes de tiers (art. 3A al. 5 LDP/GE; cf. également l'art. 102bis al. 2 PPF [RS 312.0]). En l'espèce toutefois, l'autorité cantonale a omis de procéder à une pesée des intérêts en présence et d'indiquer quel motif spécifique apparaissait suffisant pour empêcher toute consultation du dossier par le recourant. Dans une décision très circonstanciée, le Procureur général a en effet classé la procédure le 29 janvier 1999, en tant qu'elle concernait les organes de X., car le fournisseur d'accès Internet n'était pas à même de vérifier les informations accessibles et ignorait la diffusion, sur le réseau, des images tombant sous le coup de l'art. 197 CP. En l'état, le recourant semble donc mis hors de cause. Certes, au contraire du non-lieu (art. 204 al. 1 CPP/GE) qui met fin à la procédure pénale, le classement peut être prononcé par le Ministère public lorsqu'il estime, pour des motifs de droit ou de simple opportunité, "que les circonstances ne justifient pas l'exercice de l'action publique" (art. 198 al. 1 CPP/GE); une telle décision est dépourvue de toute autorité de la chose jugée, le Ministère public pouvant, tant que la prescription n'est pas acquise, décider d'engager à nouveau la poursuite pénale si des circonstances nouvelles apparaissent. Toutefois, même si la possibilité d'une reprise de l'instruction n'est pas exclue, on ne saurait refuser l'accès au dossier de police pour cette seule raison, car ce refus obligerait les personnes mises au bénéfice d'un classement de requérir un non-lieu préalablement à toute demande de consultation du dossier dans une situation analogue à celle du cas d'espèce.
cc) L'autorité cantonale devait bien plutôt rechercher concrètement si le dossier de police contenait des données qui devaient demeurer inconnues du recourant, par exemple dans la perspective d'une éventuelle reprise de l'enquête. Le principe de la proportionnalité commande en effet, plutôt que de refuser tout accès au dossier, d'autoriser l'accès aux pièces dont la consultation ne compromet pas les intérêts en cause (ATF 125 I 257 consid. 3b p. 260 et la jurisprudence citée).
d) Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée, qui refuse par principe toute consultation du dossier de police, consacre une application arbitraire de l'art. 3A LDP/GE; elle se révèle ainsi contraire à l'art. 13 al. 2 Cst., ainsi qu'à l'art. 8 CEDH que le recourant invoque également (cf. notamment l'arrêt de la CourEDH Amann c. Suisse, du 16 février 2000, § 65-80). La cause doit par conséquent être renvoyée à la cour cantonale. Il lui appartiendra de statuer sur la demande de consultation qui lui était soumise, d'indiquer, le cas échéant, les motifs précis qui pourraient y faire obstacle, et de définir, s'il y a lieu, les modalités pratiques d'exercice du droit de consultation.
Cela étant, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs soulevés par le recourant.
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Art. 10 cpv. 2, 13 cpv. 2 e 29 cpv. 2 Cost.; consultazione di un incarto di polizia. Distinzione tra il diritto di consultare l'incarto desumibile dalla libertà personale (art. 10 cpv. 2 Cost.) e dalla protezione contro l'impiego abusivo dei dati personali (art. 13 cpv. 2 Cost.), da una parte, e del diritto di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.), dall'altra (consid. 2).
Il diritto cantonale applicabile permette di richiedere la rettifica e la cancellazione di dati inesatti contenuti in un incarto di polizia. Riservato un interesse preponderante, la cui sussistenza dev'essere dimostrata dall'autorità, questo diritto implica la facoltà di consultare l'incarto in questione (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 76
Die in Basel domizilierte Anlagestiftung X. ist Eigentümerin verschiedener Liegenschaften in Rudolfstetten-Friedlisberg und Reinach (Kanton Aargau). Sie wurde für die Steuerjahre 1991/92 mit einer Grundsteuer von 2 o/oo des amtlichen Werts der Grundstücke veranlagt, wobei auf dem so ermittelten Steuerbetrag die Staatssteuer von 113% und die Gemeindesteuer von 100% bzw. 117% erhoben wurde. Die Anlagestiftung X. wandte hiergegen unter anderem ein, die Anwendung von Staats- und Gemeindesteuerfuss sei unzulässig, doch hielten die Steuerkommissionen Rudolfstetten-Friedlisberg und Reinach mit Einspracheentscheiden vom 19. März 1993 bzw. 2. Dezember 1992 an ihren Veranlagungen fest.
Das Steuerrekursgericht und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wiesen die von der Anlagestiftung X. erhobenen Rechtsmittel mit Rekursentscheiden vom 24. August 1994 bzw. mit Beschwerdeentscheid vom 4. September 1996 ab.
Das Verwaltungsgericht erwog im Wesentlichen, weder die grammatikalische noch die systematische oder die teleologische Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Steuergesetzes erlaubten es, die Frage zu beantworten, ob die Grundsteuer mit dem Staats- und Gemeindesteuerfuss zu multiplizieren sei. Doch ergebe sich dieses Auslegungsergebnis aufgrund des klaren Willens des historischen Gesetzgebers. Das derart interpretierte kantonale Recht widerspreche auch in seinen Auswirkungen nicht dem übergeordneten Bundesrecht, das Vorsorgeeinrichtungen von den direkten Steuern der Kantone und Gemeinden befreie und es diesen erlaube, von Liegenschaften solcher Einrichtungen Grundsteuern zu erheben.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1996 hat die Anlagestiftung X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. aBV und Art. 4 aBV erhoben mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid vom 4. September 1996 auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft die steuerrechtliche Behandlung einer Vorsorgeeinrichtung. Er stützt sich einerseits auf das kantonale Steuerrecht. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht grundsätzlich einzig auf seine Übereinstimmung mit dem Willkürverbot und der Rechtsgleichheit (Art. 4 aBV bzw. Art. 8 und 9 BV). Die Besteuerung der Vorsorge ist ausserdem im Bundesrecht, nämlich in den Art. 80-84 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) geregelt, weshalb auch der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu beachten ist. Der Vorrang des Bundesrechts schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen bzw. anwenden, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 I 369 E. 4a; 125 II 406 E. 2a, 440 E. 2a). Ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht nach ständiger Praxis frei (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317; BGE 125 II 10 E. 3 S. 15). Die Art. 80-84 BVG sind Bestimmungen, die der Steuerharmonisierung dienen; zurzeit ist deren Anwendung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV) zu rügen (BGE 116 Ia 264 E. 3d S. 269 f. und E. 3g S. 272).
2. Die Beschwerdeführerin beruft sich einerseits auf Art. 4 aBV bzw. Art. 8 und 9 BV (Grundsatz der Rechtsgleichheit und Willkürverbot). Ausserdem macht sie geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche Bundesrecht, nämlich Art. 80 Abs. 2 und 3 BVG (Art. 2 ÜbBest. aBV; Art. 49 Abs. 1 BV).
a) Die Rechtsgleichheit wird auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. neuerdings explizit Art. 127 Abs. 2 BV); danach sind Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern (BGE 122 I 101 E. 2b/aa S. 103; BGE 124 I 145 E. 4a S. 154, 159 E. 2c S. 163 f., 193 E. 3a S. 194 f. je mit Hinweisen). Der Gesetzgeber hat aber auch im Abgaberecht innert den Schranken der Verfassung weitgehende Gestaltungsfreiheit. Die Rechtsgleichheit ist nicht schon verletzt, wenn der Gesetzgeber Lösungen trifft, die nicht in jeder Hinsicht einem bestimmten wirtschaftlichen, juristischen oder finanzwissenschaftlichen System folgen (BGE 116 Ia 321 E. 3f S. 324). Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt auch im horizontalen Verhältnis nicht eine absolut gleiche Besteuerung bei gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist. Der Verfassungsrichter muss sich daher bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (BGE 120 Ia 329 E. 3 S. 333 f.; BGE 122 I 101 E. 5a S. 108). Hinzu kommt, dass im Interesse der Praktikabilität eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts unausweichlich und deshalb auch zulässig ist (BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244; BGE 124 I 193 E. 3e S. 197). Soweit keine absolute Gleichbehandlung erzielt werden kann, genügt es, wenn die gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren Belastung oder systematischen Benachteiligung bestimmter Gruppen von Steuerpflichtigen führt (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1998 i.S. K., E. 3c).
b) Nach Art. 80 Abs. 2 BVG sind die mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Vorsorgeeinrichtungen des privaten und des öffentlichen Rechts, soweit ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden und von Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden befreit. Es handelt sich hiebei um eine Anweisung, die sich an den Steuergesetzgeber richtet (BGE 116 Ia 264 E. 3d S. 270). Abs. 3 von Art. 80 BVG sieht als Ausnahme von der Steuerbefreiung vor, dass Liegenschaften mit Grundsteuern, insbesondere Liegenschaftssteuern vom Bruttowert der Liegenschaft, und Handänderungssteuern belastet werden dürfen.
c) Die von der Beschwerdeführerin erhobenen strittigen Steuern stützen sich auf § 13 Abs. 2 des aargauischen Gesetzes vom 13. Dezember 1983 über die Steuern auf Einkommen, Vermögen, Grundstückgewinnen, Erbschaften und Schenkungen (Steuergesetz; StG, SAR 651.100). § 13 Abs. l StG sieht die Steuerbefreiung vor für juristische Personen mit besonderen Zwecken (s. Marginale), zu denen nebst den Sozialversicherungskassen (lit. a), öffentlichen, kirchlichen und gemeinnützigen Institutionen (lit. b) u.a. auch die Vorsorgeeinrichtungen (lit. c und d) gehören. Die Steuer nach § 13 Abs. 2 StG wird mit einem Steuersatz von 2 o/oo auf dem nach § 39 StG festgesetzten Steuerwert von Grundstücken erhoben, die der juristischen Person in der Hauptsache nur durch den Vermögenswert und den Vermögensertrag dienen, wobei ein Schuldenabzug nicht gewährt wird und die steuerbaren Vermögenswerte mit dem übrigen Vermögen nicht zusammengerechnet werden. Ausserdem unterliegen diese Grundstücke der Grundstückgewinnsteuer (ausser bei juristischen Personen nach Abs. 1 lit. b).
Der aargauische Steuergesetzgeber sieht für andere juristische Personen keine solche Grundsteuer vor (vgl. BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, N. 97 zu § 13), weder im Steuergesetz noch im Gesetz über die Besteuerung der Kapitalgesellschaften vom 5. Oktober 1971 (Aktiensteuergesetz; SAR 653.100). Nach dem Aktiensteuergesetz besteht eine Steuer vom Reinertrag und vom Eigenkapital (§ 9), nicht aber eine mit der vorliegenden Steuer vergleichbare Grundsteuer. Die Grundsteuer nach § 13 Abs. 2 StG ist somit eine besondere Steuer, die nur von denjenigen juristischen Personen erhoben wird, die nach Abs. 1 von § 13 StG steuerbefreit sind. Da die fragliche Grundsteuer nicht von allen Grundeigentum besitzenden juristischen Personen erhoben wird, sondern einzig von solchen, die grundsätzlich steuerbefreit sind, widerspricht diese Steuer dem Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Die blosse Tatsache, dass eine bestimmte Kategorie von juristischen Personen von der Besteuerung des Einkommens und Vermögens ausgenommen ist, ist kein sachlicher Grund, sie als einzige einer Grundsteuer zu unterwerfen. Wenn Art. 80 Abs. 3 BVG den Kantonen erlaubt, Liegenschaften von Vorsorgeeinrichtungen mit Grundsteuern zu belasten, steht diese Ermächtigung unter dem Vorbehalt der rechtsgleichen Besteuerung von Art. 4 aBV bzw. Art. 127 Abs. 2 BV. Der Sinn von Art. 80 Abs. 2 BVG ist, Vorsorgeeinrichtungen von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden sowie von den Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden zu befreien. Wenn die Kantone eine Steuer einführen, die in rechtsungleicher Weise ausschliesslich die Liegenschaften der nach Bundesrecht steuerbefreiten Personalvorsorgeeinrichtungen erfasst, widerspricht dies dem Sinn des Bundesrechts und lässt sich dies nicht auf Art. 80 Abs. 3 BVG abstützen. Die fragliche Sondersteuer auf Liegenschaften von Personalvorsorgeeinrichtungen ist daher bundesrechtswidrig.
In gleichem Sinne hat das Bundesgericht in Bezug auf die Schweizerischen Bundesbahnen im Kanton Bern entschieden, der auf deren Grundstücken nach Art. 217 Abs. 2 des bernischen Steuergesetzes vom 29. Oktober 1944 bei den Liegenschaftssteuern eine Verdoppelung des Steuersatzes vorgenommen hat: es hat erkannt, dass durch einen solchen rechtsungleichen Steuersatz nicht der allgemeinen Steuerpflicht unterliegende Grundeigentümer mittelbar doch zu allgemeinen Steuern herangezogen werden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 30. Oktober 1986 i.S. Schweizerische Bundesbahnen c. Bern, E. 3c; vgl. in diesem Sinne auch RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Diss. Zürich 1997, S. 260 f., insbes. Fussnote 264).
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Art. 4 aBV (Rechtsgleichheit, Allgemeinheit der Steuer), Art. 80 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) (Zulässigkeit kantonaler Grundsteuern auf Liegenschaften von Personalvorsorgeeinrichtungen); Art. 2 ÜbBest. aBV. Eine kantonale Grundsteuer, die einzig auf Liegenschaften von Personalvorsorgeeinrichtungen erhoben wird, verletzt den Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung und lässt sich nicht auf Art. 80 Abs. 3 BVG abstützen (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 76
Die in Basel domizilierte Anlagestiftung X. ist Eigentümerin verschiedener Liegenschaften in Rudolfstetten-Friedlisberg und Reinach (Kanton Aargau). Sie wurde für die Steuerjahre 1991/92 mit einer Grundsteuer von 2 o/oo des amtlichen Werts der Grundstücke veranlagt, wobei auf dem so ermittelten Steuerbetrag die Staatssteuer von 113% und die Gemeindesteuer von 100% bzw. 117% erhoben wurde. Die Anlagestiftung X. wandte hiergegen unter anderem ein, die Anwendung von Staats- und Gemeindesteuerfuss sei unzulässig, doch hielten die Steuerkommissionen Rudolfstetten-Friedlisberg und Reinach mit Einspracheentscheiden vom 19. März 1993 bzw. 2. Dezember 1992 an ihren Veranlagungen fest.
Das Steuerrekursgericht und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wiesen die von der Anlagestiftung X. erhobenen Rechtsmittel mit Rekursentscheiden vom 24. August 1994 bzw. mit Beschwerdeentscheid vom 4. September 1996 ab.
Das Verwaltungsgericht erwog im Wesentlichen, weder die grammatikalische noch die systematische oder die teleologische Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Steuergesetzes erlaubten es, die Frage zu beantworten, ob die Grundsteuer mit dem Staats- und Gemeindesteuerfuss zu multiplizieren sei. Doch ergebe sich dieses Auslegungsergebnis aufgrund des klaren Willens des historischen Gesetzgebers. Das derart interpretierte kantonale Recht widerspreche auch in seinen Auswirkungen nicht dem übergeordneten Bundesrecht, das Vorsorgeeinrichtungen von den direkten Steuern der Kantone und Gemeinden befreie und es diesen erlaube, von Liegenschaften solcher Einrichtungen Grundsteuern zu erheben.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1996 hat die Anlagestiftung X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. aBV und Art. 4 aBV erhoben mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid vom 4. September 1996 auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft die steuerrechtliche Behandlung einer Vorsorgeeinrichtung. Er stützt sich einerseits auf das kantonale Steuerrecht. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht grundsätzlich einzig auf seine Übereinstimmung mit dem Willkürverbot und der Rechtsgleichheit (Art. 4 aBV bzw. Art. 8 und 9 BV). Die Besteuerung der Vorsorge ist ausserdem im Bundesrecht, nämlich in den Art. 80-84 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) geregelt, weshalb auch der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu beachten ist. Der Vorrang des Bundesrechts schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen bzw. anwenden, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 I 369 E. 4a; 125 II 406 E. 2a, 440 E. 2a). Ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht nach ständiger Praxis frei (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317; BGE 125 II 10 E. 3 S. 15). Die Art. 80-84 BVG sind Bestimmungen, die der Steuerharmonisierung dienen; zurzeit ist deren Anwendung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV) zu rügen (BGE 116 Ia 264 E. 3d S. 269 f. und E. 3g S. 272).
2. Die Beschwerdeführerin beruft sich einerseits auf Art. 4 aBV bzw. Art. 8 und 9 BV (Grundsatz der Rechtsgleichheit und Willkürverbot). Ausserdem macht sie geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche Bundesrecht, nämlich Art. 80 Abs. 2 und 3 BVG (Art. 2 ÜbBest. aBV; Art. 49 Abs. 1 BV).
a) Die Rechtsgleichheit wird auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. neuerdings explizit Art. 127 Abs. 2 BV); danach sind Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern (BGE 122 I 101 E. 2b/aa S. 103; BGE 124 I 145 E. 4a S. 154, 159 E. 2c S. 163 f., 193 E. 3a S. 194 f. je mit Hinweisen). Der Gesetzgeber hat aber auch im Abgaberecht innert den Schranken der Verfassung weitgehende Gestaltungsfreiheit. Die Rechtsgleichheit ist nicht schon verletzt, wenn der Gesetzgeber Lösungen trifft, die nicht in jeder Hinsicht einem bestimmten wirtschaftlichen, juristischen oder finanzwissenschaftlichen System folgen (BGE 116 Ia 321 E. 3f S. 324). Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt auch im horizontalen Verhältnis nicht eine absolut gleiche Besteuerung bei gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist. Der Verfassungsrichter muss sich daher bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (BGE 120 Ia 329 E. 3 S. 333 f.; BGE 122 I 101 E. 5a S. 108). Hinzu kommt, dass im Interesse der Praktikabilität eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts unausweichlich und deshalb auch zulässig ist (BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244; BGE 124 I 193 E. 3e S. 197). Soweit keine absolute Gleichbehandlung erzielt werden kann, genügt es, wenn die gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren Belastung oder systematischen Benachteiligung bestimmter Gruppen von Steuerpflichtigen führt (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1998 i.S. K., E. 3c).
b) Nach Art. 80 Abs. 2 BVG sind die mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Vorsorgeeinrichtungen des privaten und des öffentlichen Rechts, soweit ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden und von Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden befreit. Es handelt sich hiebei um eine Anweisung, die sich an den Steuergesetzgeber richtet (BGE 116 Ia 264 E. 3d S. 270). Abs. 3 von Art. 80 BVG sieht als Ausnahme von der Steuerbefreiung vor, dass Liegenschaften mit Grundsteuern, insbesondere Liegenschaftssteuern vom Bruttowert der Liegenschaft, und Handänderungssteuern belastet werden dürfen.
c) Die von der Beschwerdeführerin erhobenen strittigen Steuern stützen sich auf § 13 Abs. 2 des aargauischen Gesetzes vom 13. Dezember 1983 über die Steuern auf Einkommen, Vermögen, Grundstückgewinnen, Erbschaften und Schenkungen (Steuergesetz; StG, SAR 651.100). § 13 Abs. l StG sieht die Steuerbefreiung vor für juristische Personen mit besonderen Zwecken (s. Marginale), zu denen nebst den Sozialversicherungskassen (lit. a), öffentlichen, kirchlichen und gemeinnützigen Institutionen (lit. b) u.a. auch die Vorsorgeeinrichtungen (lit. c und d) gehören. Die Steuer nach § 13 Abs. 2 StG wird mit einem Steuersatz von 2 o/oo auf dem nach § 39 StG festgesetzten Steuerwert von Grundstücken erhoben, die der juristischen Person in der Hauptsache nur durch den Vermögenswert und den Vermögensertrag dienen, wobei ein Schuldenabzug nicht gewährt wird und die steuerbaren Vermögenswerte mit dem übrigen Vermögen nicht zusammengerechnet werden. Ausserdem unterliegen diese Grundstücke der Grundstückgewinnsteuer (ausser bei juristischen Personen nach Abs. 1 lit. b).
Der aargauische Steuergesetzgeber sieht für andere juristische Personen keine solche Grundsteuer vor (vgl. BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, N. 97 zu § 13), weder im Steuergesetz noch im Gesetz über die Besteuerung der Kapitalgesellschaften vom 5. Oktober 1971 (Aktiensteuergesetz; SAR 653.100). Nach dem Aktiensteuergesetz besteht eine Steuer vom Reinertrag und vom Eigenkapital (§ 9), nicht aber eine mit der vorliegenden Steuer vergleichbare Grundsteuer. Die Grundsteuer nach § 13 Abs. 2 StG ist somit eine besondere Steuer, die nur von denjenigen juristischen Personen erhoben wird, die nach Abs. 1 von § 13 StG steuerbefreit sind. Da die fragliche Grundsteuer nicht von allen Grundeigentum besitzenden juristischen Personen erhoben wird, sondern einzig von solchen, die grundsätzlich steuerbefreit sind, widerspricht diese Steuer dem Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Die blosse Tatsache, dass eine bestimmte Kategorie von juristischen Personen von der Besteuerung des Einkommens und Vermögens ausgenommen ist, ist kein sachlicher Grund, sie als einzige einer Grundsteuer zu unterwerfen. Wenn Art. 80 Abs. 3 BVG den Kantonen erlaubt, Liegenschaften von Vorsorgeeinrichtungen mit Grundsteuern zu belasten, steht diese Ermächtigung unter dem Vorbehalt der rechtsgleichen Besteuerung von Art. 4 aBV bzw. Art. 127 Abs. 2 BV. Der Sinn von Art. 80 Abs. 2 BVG ist, Vorsorgeeinrichtungen von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden sowie von den Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden zu befreien. Wenn die Kantone eine Steuer einführen, die in rechtsungleicher Weise ausschliesslich die Liegenschaften der nach Bundesrecht steuerbefreiten Personalvorsorgeeinrichtungen erfasst, widerspricht dies dem Sinn des Bundesrechts und lässt sich dies nicht auf Art. 80 Abs. 3 BVG abstützen. Die fragliche Sondersteuer auf Liegenschaften von Personalvorsorgeeinrichtungen ist daher bundesrechtswidrig.
In gleichem Sinne hat das Bundesgericht in Bezug auf die Schweizerischen Bundesbahnen im Kanton Bern entschieden, der auf deren Grundstücken nach Art. 217 Abs. 2 des bernischen Steuergesetzes vom 29. Oktober 1944 bei den Liegenschaftssteuern eine Verdoppelung des Steuersatzes vorgenommen hat: es hat erkannt, dass durch einen solchen rechtsungleichen Steuersatz nicht der allgemeinen Steuerpflicht unterliegende Grundeigentümer mittelbar doch zu allgemeinen Steuern herangezogen werden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 30. Oktober 1986 i.S. Schweizerische Bundesbahnen c. Bern, E. 3c; vgl. in diesem Sinne auch RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Diss. Zürich 1997, S. 260 f., insbes. Fussnote 264).
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Art. 4 aCst. (égalité de traitement et généralité de l'impôt); art. 80 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP) (admissibilité des impôts fonciers cantonaux sur des immeubles appartenant à des institutions de prévoyance professionnelle; art. 2 Disp. trans. aCst. Un impôt foncier cantonal qui n'est perçu que sur des immeubles appartenant à des institutions de prévoyance professionnelle viole le principe de la généralité de l'impôt et ne peut pas se fonder sur l'art. 80 al. 3 LPP (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 76
Die in Basel domizilierte Anlagestiftung X. ist Eigentümerin verschiedener Liegenschaften in Rudolfstetten-Friedlisberg und Reinach (Kanton Aargau). Sie wurde für die Steuerjahre 1991/92 mit einer Grundsteuer von 2 o/oo des amtlichen Werts der Grundstücke veranlagt, wobei auf dem so ermittelten Steuerbetrag die Staatssteuer von 113% und die Gemeindesteuer von 100% bzw. 117% erhoben wurde. Die Anlagestiftung X. wandte hiergegen unter anderem ein, die Anwendung von Staats- und Gemeindesteuerfuss sei unzulässig, doch hielten die Steuerkommissionen Rudolfstetten-Friedlisberg und Reinach mit Einspracheentscheiden vom 19. März 1993 bzw. 2. Dezember 1992 an ihren Veranlagungen fest.
Das Steuerrekursgericht und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wiesen die von der Anlagestiftung X. erhobenen Rechtsmittel mit Rekursentscheiden vom 24. August 1994 bzw. mit Beschwerdeentscheid vom 4. September 1996 ab.
Das Verwaltungsgericht erwog im Wesentlichen, weder die grammatikalische noch die systematische oder die teleologische Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Steuergesetzes erlaubten es, die Frage zu beantworten, ob die Grundsteuer mit dem Staats- und Gemeindesteuerfuss zu multiplizieren sei. Doch ergebe sich dieses Auslegungsergebnis aufgrund des klaren Willens des historischen Gesetzgebers. Das derart interpretierte kantonale Recht widerspreche auch in seinen Auswirkungen nicht dem übergeordneten Bundesrecht, das Vorsorgeeinrichtungen von den direkten Steuern der Kantone und Gemeinden befreie und es diesen erlaube, von Liegenschaften solcher Einrichtungen Grundsteuern zu erheben.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 4. September 1996 hat die Anlagestiftung X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 2 ÜbBest. aBV und Art. 4 aBV erhoben mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid vom 4. September 1996 auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Der angefochtene Entscheid betrifft die steuerrechtliche Behandlung einer Vorsorgeeinrichtung. Er stützt sich einerseits auf das kantonale Steuerrecht. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht grundsätzlich einzig auf seine Übereinstimmung mit dem Willkürverbot und der Rechtsgleichheit (Art. 4 aBV bzw. Art. 8 und 9 BV). Die Besteuerung der Vorsorge ist ausserdem im Bundesrecht, nämlich in den Art. 80-84 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) geregelt, weshalb auch der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts zu beachten ist. Der Vorrang des Bundesrechts schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, eine Rechtsetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen bzw. anwenden, die nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln (BGE 125 I 369 E. 4a; 125 II 406 E. 2a, 440 E. 2a). Ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht nach ständiger Praxis frei (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317; BGE 125 II 10 E. 3 S. 15). Die Art. 80-84 BVG sind Bestimmungen, die der Steuerharmonisierung dienen; zurzeit ist deren Anwendung mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 49 BV) zu rügen (BGE 116 Ia 264 E. 3d S. 269 f. und E. 3g S. 272).
2. Die Beschwerdeführerin beruft sich einerseits auf Art. 4 aBV bzw. Art. 8 und 9 BV (Grundsatz der Rechtsgleichheit und Willkürverbot). Ausserdem macht sie geltend, der angefochtene Entscheid widerspreche Bundesrecht, nämlich Art. 80 Abs. 2 und 3 BVG (Art. 2 ÜbBest. aBV; Art. 49 Abs. 1 BV).
a) Die Rechtsgleichheit wird auf dem Gebiet der Steuern konkretisiert durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie durch den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. neuerdings explizit Art. 127 Abs. 2 BV); danach sind Steuerpflichtige in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen gleich zu besteuern (BGE 122 I 101 E. 2b/aa S. 103; BGE 124 I 145 E. 4a S. 154, 159 E. 2c S. 163 f., 193 E. 3a S. 194 f. je mit Hinweisen). Der Gesetzgeber hat aber auch im Abgaberecht innert den Schranken der Verfassung weitgehende Gestaltungsfreiheit. Die Rechtsgleichheit ist nicht schon verletzt, wenn der Gesetzgeber Lösungen trifft, die nicht in jeder Hinsicht einem bestimmten wirtschaftlichen, juristischen oder finanzwissenschaftlichen System folgen (BGE 116 Ia 321 E. 3f S. 324). Das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verlangt auch im horizontalen Verhältnis nicht eine absolut gleiche Besteuerung bei gleicher wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, da auch hier die Vergleichbarkeit beschränkt ist. Der Verfassungsrichter muss sich daher bei der Überprüfung der unvermeidlich nicht vollkommenen gesetzlichen Regelung eine gewisse Zurückhaltung auferlegen, läuft er doch stets Gefahr, neue Ungleichheiten zu schaffen, wenn er im Hinblick auf zwei Kategorien von Steuerpflichtigen Gleichheit erzielen will (BGE 120 Ia 329 E. 3 S. 333 f.; BGE 122 I 101 E. 5a S. 108). Hinzu kommt, dass im Interesse der Praktikabilität eine gewisse Schematisierung und Pauschalierung des Abgaberechts unausweichlich und deshalb auch zulässig ist (BGE 112 Ia 240 E. 4b S. 244; BGE 124 I 193 E. 3e S. 197). Soweit keine absolute Gleichbehandlung erzielt werden kann, genügt es, wenn die gesetzliche Regelung nicht in genereller Weise zu einer wesentlich stärkeren Belastung oder systematischen Benachteiligung bestimmter Gruppen von Steuerpflichtigen führt (BGE 124 I 193 E. 3e S. 197; Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember 1998 i.S. K., E. 3c).
b) Nach Art. 80 Abs. 2 BVG sind die mit Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Vorsorgeeinrichtungen des privaten und des öffentlichen Rechts, soweit ihre Einkünfte und Vermögenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden und von Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden befreit. Es handelt sich hiebei um eine Anweisung, die sich an den Steuergesetzgeber richtet (BGE 116 Ia 264 E. 3d S. 270). Abs. 3 von Art. 80 BVG sieht als Ausnahme von der Steuerbefreiung vor, dass Liegenschaften mit Grundsteuern, insbesondere Liegenschaftssteuern vom Bruttowert der Liegenschaft, und Handänderungssteuern belastet werden dürfen.
c) Die von der Beschwerdeführerin erhobenen strittigen Steuern stützen sich auf § 13 Abs. 2 des aargauischen Gesetzes vom 13. Dezember 1983 über die Steuern auf Einkommen, Vermögen, Grundstückgewinnen, Erbschaften und Schenkungen (Steuergesetz; StG, SAR 651.100). § 13 Abs. l StG sieht die Steuerbefreiung vor für juristische Personen mit besonderen Zwecken (s. Marginale), zu denen nebst den Sozialversicherungskassen (lit. a), öffentlichen, kirchlichen und gemeinnützigen Institutionen (lit. b) u.a. auch die Vorsorgeeinrichtungen (lit. c und d) gehören. Die Steuer nach § 13 Abs. 2 StG wird mit einem Steuersatz von 2 o/oo auf dem nach § 39 StG festgesetzten Steuerwert von Grundstücken erhoben, die der juristischen Person in der Hauptsache nur durch den Vermögenswert und den Vermögensertrag dienen, wobei ein Schuldenabzug nicht gewährt wird und die steuerbaren Vermögenswerte mit dem übrigen Vermögen nicht zusammengerechnet werden. Ausserdem unterliegen diese Grundstücke der Grundstückgewinnsteuer (ausser bei juristischen Personen nach Abs. 1 lit. b).
Der aargauische Steuergesetzgeber sieht für andere juristische Personen keine solche Grundsteuer vor (vgl. BAUR/KLÖTI-WEBER/KOCH/MEIER/URSPRUNG, Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, N. 97 zu § 13), weder im Steuergesetz noch im Gesetz über die Besteuerung der Kapitalgesellschaften vom 5. Oktober 1971 (Aktiensteuergesetz; SAR 653.100). Nach dem Aktiensteuergesetz besteht eine Steuer vom Reinertrag und vom Eigenkapital (§ 9), nicht aber eine mit der vorliegenden Steuer vergleichbare Grundsteuer. Die Grundsteuer nach § 13 Abs. 2 StG ist somit eine besondere Steuer, die nur von denjenigen juristischen Personen erhoben wird, die nach Abs. 1 von § 13 StG steuerbefreit sind. Da die fragliche Grundsteuer nicht von allen Grundeigentum besitzenden juristischen Personen erhoben wird, sondern einzig von solchen, die grundsätzlich steuerbefreit sind, widerspricht diese Steuer dem Grundsatz der Allgemeinheit der Besteuerung. Die blosse Tatsache, dass eine bestimmte Kategorie von juristischen Personen von der Besteuerung des Einkommens und Vermögens ausgenommen ist, ist kein sachlicher Grund, sie als einzige einer Grundsteuer zu unterwerfen. Wenn Art. 80 Abs. 3 BVG den Kantonen erlaubt, Liegenschaften von Vorsorgeeinrichtungen mit Grundsteuern zu belasten, steht diese Ermächtigung unter dem Vorbehalt der rechtsgleichen Besteuerung von Art. 4 aBV bzw. Art. 127 Abs. 2 BV. Der Sinn von Art. 80 Abs. 2 BVG ist, Vorsorgeeinrichtungen von den direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden sowie von den Erbschafts- und Schenkungssteuern der Kantone und Gemeinden zu befreien. Wenn die Kantone eine Steuer einführen, die in rechtsungleicher Weise ausschliesslich die Liegenschaften der nach Bundesrecht steuerbefreiten Personalvorsorgeeinrichtungen erfasst, widerspricht dies dem Sinn des Bundesrechts und lässt sich dies nicht auf Art. 80 Abs. 3 BVG abstützen. Die fragliche Sondersteuer auf Liegenschaften von Personalvorsorgeeinrichtungen ist daher bundesrechtswidrig.
In gleichem Sinne hat das Bundesgericht in Bezug auf die Schweizerischen Bundesbahnen im Kanton Bern entschieden, der auf deren Grundstücken nach Art. 217 Abs. 2 des bernischen Steuergesetzes vom 29. Oktober 1944 bei den Liegenschaftssteuern eine Verdoppelung des Steuersatzes vorgenommen hat: es hat erkannt, dass durch einen solchen rechtsungleichen Steuersatz nicht der allgemeinen Steuerpflicht unterliegende Grundeigentümer mittelbar doch zu allgemeinen Steuern herangezogen werden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 30. Oktober 1986 i.S. Schweizerische Bundesbahnen c. Bern, E. 3c; vgl. in diesem Sinne auch RETO KUSTER, Steuerbefreiung von Institutionen mit öffentlichen Zwecken, Diss. Zürich 1997, S. 260 f., insbes. Fussnote 264).
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Art. 4 vCost. (parità di trattamento, generalità dell'imposta); art. 80 della legge federale del 25 giugno 1982 sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità (LPP) (ammissibilità di imposte fondiarie cantonali che gravano immobili appartenenti ad istituti di previdenza professionale); art. 2 Disp. trans. vCost. Un'imposta fondiaria cantonale, prelevata unicamente su immobili appartenenti ad istituti di previdenza professionale, viola il principio della generalità dell'imposta e non può fondarsi sull'art. 80 cpv. 3 LPP (consid. 2).
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126 I 81
Sachverhalt ab Seite 82
A.- De nationalité haïtienne, P. est entré en Suisse en 1992 et y a vécu illégalement jusqu'à son mariage célébré le 19 janvier 1996 avec une ressortissante suisse, W. Le 12 avril 1996, P. a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse.
Le divorce des époux P.-W. a été prononcé par défaut le 10 septembre 1998.
Le 14 janvier 1999, le Tribunal de police de Lausanne a condamné P. pour lésions corporelles simples, injures, abus du téléphone, menaces et insoumission à une décision de l'autorité, à la peine de deux mois d'emprisonnement.
B.- Par décision du 30 avril 1999, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de P., au motif qu'il n'était plus marié à une Suissesse.
Statuant sur recours le 3 janvier 2000, le Tribunal administratif a confirmé ce refus et fixé à P. un délai au 10 février 2000 pour quitter le territoire vaudois.
C.- Agissant le 4 février 2000 par la voie du recours de droit public, P. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 3 janvier 2000 du Tribunal administratif.
Le Tribunal administratif et le Service de la population du canton de Vaud ont renoncé à déposer leur réponse.
D.- Par ordonnance présidentielle du 24 février 2000, la demande d'effet suspensif a été admise.
E.- Le problème de la recevabilité du recours de droit public au regard des art. 88 OJ et 9 de la nouvelle Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RO 1999 2555), entrée en vigueur le 1er janvier 2000, a été soumis le 20 mars 2000 aux Sections réunies du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 16 OJ.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 I 253 consid. 1a p. 254, 412 consid. 1a p. 414 et les arrêts cités).
Vu le caractère subsidiaire du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), il convient d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif est ouverte.
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363 et les arrêts cités).
Un tel droit résulte en particulier de l'art. 7 LSEE, selon lequel le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à la délivrance d'une autorisation d'établissement, pour autant qu'il n'existe pas un motif d'expulsion (al. 1) et que le mariage n'a pas été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2).
En l'occurrence, le recourant ne peut déduire aucun droit de cette disposition légale, dans la mesure où son mariage avec une Suissesse (qui a duré moins de cinq ans) a été dissous par divorce. Par ailleurs, on ne voit pas quelles autres normes pourraient lui accorder un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le recours de droit administratif se révèle dès lors irrecevable.
b) Il reste donc à examiner si la voie subsidiaire du recours de droit public est ouverte, soit, en premier lieu, si le recourant a qualité pour agir à cet égard.
2. a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ et au principe de l'interdiction de l'arbitraire déduit de l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il soutient qu'elles ont été appliquées de manière arbitraire lui accordent un droit ou tendent à protéger ceux de ses intérêts qui ont été prétendument lésés (ATF 121 I 267 consid. 2 p. 269 et les références citées; voir aussi ATF 123 I 279 consid. 3c/aa p. 280; ATF 122 I 373 consid. 1a p. 374 et RDAF 1999 I 250 consid. 4).
L'entrée en vigueur le 1er janvier 2000 de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, en particulier de son art. 9 selon lequel "toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'Etat sans arbitraire [...]", pose la question de savoir si et dans quelle mesure cette jurisprudence doit être modifiée.
b) Selon l'art. 16 al. 1 OJ, lorsqu'une section du tribunal entend déroger à la jurisprudence suivie par une autre section, par plusieurs sections réunies ou par le tribunal en séance plénière, elle ne peut le faire qu'avec le consentement de l'autre section ou à la suite d'une décision des sections intéressées ou du tribunal. Cette décision est prise sans débats et à huis clos; elle lie la section qui doit statuer sur la cause.
c) Une interprétation littérale de l'art. 16 OJ n'autorise en principe l'application de cette disposition que si une Cour entend modifier la jurisprudence, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, l'influence du nouvel art. 9 Cst. sur l'art. 88 OJ n'ayant jamais été examinée. Toutefois, permettre à une Cour de prendre une décision unilatérale en la matière pourrait conduire le Tribunal fédéral à rendre successivement des arrêts contradictoires, car le premier d'entre eux risquerait d'être remis en cause par une autre Cour qui, elle, devrait alors susciter une réunion des Sections en application de l'art. 16 OJ, dans son sens littéral. Il est ainsi apparu judicieux - et dans l'esprit de l'art. 16 OJ - que l'ensemble des Sections puissent, dans cette situation particulière, traiter d'emblée la question des rapports entre les art. 9 Cst. et 88 OJ, qui comporte un enjeu juridique et pratique important et concerne l'ensemble des Cours saisies de recours de droit public.
Il a donc été prévu que la Cour qui serait en premier lieu appelée à statuer dans une affaire relative à cette question soumettrait celle-ci aux Sections réunies, en application par analogie de l'art. 16 OJ, que la Cour intéressée se propose de s'en tenir, ou non, à la jurisprudence prévalant sous l'empire de l'art. 4 aCst.
La IIe Cour de droit public devant juger ce point à l'occasion de la présente affaire, les Sections se sont réunies le 20 mars 2000 et ont décidé, à la majorité, d'en rester à la jurisprudence rendue sous l'angle de l'art. 4 aCst. Ce prononcé lie la IIe Cour de droit public, appelée à le consacrer dans la présente cause et à en préciser les motifs ainsi qu'il suit aux considérants 3 à 6.
3. a) Sous l'empire de la nouvelle Constitution comme de l'ancienne, la qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine sur la base de l'art. 88 OJ, selon lequel ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
b) Selon la jurisprudence rendue sous l'angle de l'art. 4 aCst., l'art. 88 OJ n'ouvre la voie du recours de droit public qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts propres et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de purs avantages de fait, est en revanche irrecevable. Les intérêts que le recourant invoque doivent être protégés soit par une règle du droit fédéral ou cantonal, soit directement par un droit fondamental spécifique, pour autant que ces intérêts se trouvent dans le champ de protection de la norme constitutionnelle (ATF 124 I 159 consid. 1c p. 161; ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42 s.; ATF 122 I 44 consid. 2b p. 45, 373 consid. 1 p. 374; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 268 s., 367 consid. 1b p. 369 et les arrêts cités).
Lorsque des garanties constitutionnelles spécifiques sont en cause, la légitimation découle en principe du seul fait que le citoyen est titulaire du droit fondamental en question ou résulte du contenu de celui-ci. Il en va différemment pour l'interdiction de l'arbitraire: bien qu'étant également un droit fondamental, cette garantie n'a pas un objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée; il s'agit, au contraire, d'un principe général s'appliquant à tous les domaines de l'activité étatique. Le contenu de la garantie ne suffit pas à définir, au regard de l'art. 88 OJ, le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel (ATF 121 I 267 consid. 3c p. 270).
Dès lors, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 4 aCst. ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'art. 88 OJ lorsque le recourant se plaint d'une mauvaise application du droit (ATF 123 I 279 consid. 3c/aa p. 280; ATF 122 I 44 consid. 3b/bb p. 47; ATF 121 I 252 consid. 1a p. 255, 267 consid. 2 p. 269, 367 consid. 1b p. 369; ATF 120 Ia 110 consid. 1a p. 111 et les arrêts cités). Il en va de même, du reste, du grief d'inégalité de traitement (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 238 et les références citées).
En conséquence, un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il invoque l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (cf. références citées au considérant 2a ci-dessus).
Ainsi, par exemple, le recours de droit public peut être irrecevable en matière de remise d'impôt (cf. ATF 122 I 373; Archives 52 p. 518 consid. 2 p. 520) et d'engagement ou de réélection d'agents publics (cf. ATF 107 Ia 182 consid. 2a p. 184; ATF 105 Ia 271 consid. 2a p. 273; 98 Ia 653 consid. 2b p. 654). En particulier, les étrangers qui n'ont pas droit à une autorisation de séjour en vertu du droit fédéral n'ont pas la qualité pour agir contre le refus d'une telle autorisation, dès lors que les autorités cantonales statuent librement, en vertu des art. 4 et 18 LSEE, sur l'octroi d'une telle autorisation (cf. ATF 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363; ATF 122 I 267 consid. 1a p. 270; ATF 122 II 186 consid. 2 p. 192; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 269; ATF 118 Ib 145 consid. 6 p. 153 et les arrêts cités).
Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou de droits qui découlent directement de dispositions constitutionnelles, lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 114 Ia 307 consid. 3c p. 312; voir aussi ATF 125 II 86 consid. 3b p. 94; ATF 123 I 25 consid. 1 p. 26 et ATF 122 I 267 consid. 1b p. 270). Une protection juridique minimale reste ainsi assurée (ATF 121 I 267 consid. 3e p. 372).
c) La doctrine a critiqué cette jurisprudence restrictive (cf. notamment KÄLIN, Legitimation zur Willkürbeschwerde und kantonales Verfassungsrecht, in: recht 1996, p. 76 ss; même auteur, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, op. cit. p. 239 s.; GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution, 1995, nos 15 et 58 ad art. 4; même auteur, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Berne 1981, p. 109 ss, spéc. p. 123; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, in: RDS 1987 II 413 ss, spéc. p. 466; ALFRED KÖLZ, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde und das subjektive öffentliche Recht, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 739 ss; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., Bâle 1982, no 956 p. 230; MÊME AUTEUR, Les principes constitutionnels et leurs relations, in: Festschrift Hans Nef, Zurich 1981, p. 167 ss, spéc. p. 174).
Selon ces auteurs, l'interprétation en cause du Tribunal fédéral repose en réalité sur une conception vieillie du droit public subjectif, empruntée à la doctrine allemande et protégeant le libre arbitre de l'autorité; d'après cette théorie, l'expression de la volonté de celle-ci ne pouvait, par définition, être illégale, parce qu'elle restait soustraite à tout contrôle judiciaire. Or, cette conception, dépassée, est contraire aux valeurs fondamentales d'un Etat démocratique moderne. Par ailleurs, s'il est vrai que le principe de l'interdiction de l'arbitraire n'a pas d'objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée, rien n'empêcherait que le justiciable l'invoque de la même manière que les autres droits fondamentaux. De plus, des considérations relatives à la qualité pour recourir ne sauraient limiter la portée d'un droit fondamental. Le citoyen a en effet un droit constitutionnel à être traité conformément à la Constitution, notamment à être protégé de l'arbitraire, même lorsqu'il n'a aucun droit à un acte étatique déterminé. Le rang constitutionnel attribué aux droits fondamentaux s'oppose à ce que ceux-ci soient restreints par des normes inférieures, qu'elles relèvent du droit fédéral ou du droit cantonal, ce qu'implique pourtant la jurisprudence en cause. Enfin, toujours d'après ces auteurs, exiger que le recourant soit non seulement titulaire du droit constitutionnel prétendument lésé mais qu'il ait au surplus un véritable droit selon la législation cantonale applicable, revient à priver le citoyen de la protection du Tribunal fédéral en matière d'administration discrétionnaire, alors que c'est précisément dans ce domaine qu'un contrôle judiciaire serait le plus nécessaire.
Nonobstant ces critiques, le Tribunal fédéral a maintenu sa jurisprudence (cf., notamment, ATF 121 I 267).
4. Il convient d'examiner si et dans quelle mesure l'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale, en particulier de son art. 9, conduit à modifier la jurisprudence exposée au considérant 3b ci-dessus.
a) D'après la doctrine, avec son inscription comme droit fondamental indépendant dans une disposition constitutionnelle spécifique, l'interdiction de l'arbitraire confère désormais par elle-même une position juridique protégée au sens de l'art. 88 OJ. Ainsi, lorsqu'un recourant se plaint d'arbitraire (dans l'application du droit), il n'a en principe plus à invoquer une règle de droit tendant à la protection de ses intérêts ou lui accordant un droit, ni à apporter la preuve supplémentaire de la lésion de ses droits (cf. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne 2000, n. 1111 s., p. 539 s.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, no 577b p. 27, p. 76, nos 1731 s. p. 84; KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, in: Berner Tage für die juristische Praxis, Die neue Bundesverfassung - Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berne 2000, p. 267 ss, spéc. p. 274 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 478 ss). Pour KÄLIN (Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 282 ss), cela vaudrait au moins pour les destinataires directs ("materielle Adressaten") de la décision attaquée, mais pas forcément pour les tiers, dont la légitimation continuerait éventuellement à dépendre de l'existence d'une norme supplémentaire (légale ou constitutionnelle) destinée à les protéger. JÖRG PAUL MÜLLER (op. cit. p. 479 s.) est toutefois d'avis que toute personne, qui est "touchée" par un acte étatique arbitraire, a qualité pour déposer un recours de droit public (dans le même sens, AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, ibidem).
b) Une question similaire s'est déjà posée à propos de l'art. 11 al. 1er de la nouvelle Constitution cantonale bernoise du 6 juin 1993, prévoyant que "toute personne a droit à la protection contre toute mesure arbitraire des pouvoirs publics". Le Tribunal fédéral a jugé que ce droit constitutionnel cantonal ne garantissait pas une protection juridique plus étendue que celle résultant déjà de l'interdiction de l'arbitraire déduite de l'art. 4 aCst.; cette garantie ne conférait pas, à elle seule, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (ATF 121 I 267 ss). Selon cet arrêt, c'est uniquement sur la base de l'art. 88 OJ qu'il faut déterminer si un particulier atteint par une prétendue violation de la Constitution fédérale est autorisé à invoquer la protection du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. S'agissant de l'interdiction de l'arbitraire, ce n'est pas le contenu de cette garantie qui permet de définir le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel pour se plaindre d'une violation de celle-ci; la légitimation pour soulever ce grief est réglée par la loi de procédure, qui se fonde sur la nature et l'intensité de l'atteinte invoquée, conformément aux principes applicables aux voies de recours habituelles de la juridiction administrative. Pour pouvoir invoquer en justice l'interdiction de l'arbitraire, il faut donc se fonder sur une norme spéciale du droit de procédure; la règle du droit cantonal selon laquelle "toute personne a droit à la protection contre l'arbitraire étatique" ne confère pas, par elle-même, de légitimation permettant de faire valoir ce droit dans une procédure de recours (ATF 121 I 267 consid. 3 p. 269 ss).
c) S'agissant de l'art. 9 Cst., la doctrine tire notamment argument des travaux préparatoires, soit, en particulier, de la déclaration suivante formulée devant le Conseil des Etats par le Conseiller aux Etats Inderkum, rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle, à propos de l'art. 8 du Projet (aujourd'hui: art. 9):
"Hinzuweisen ist vor allem auf die Frage der Durchsetzbarkeit des Willkürverbotes. Weil dieses bis anhin vom Bundesgericht aus Artikel 4 abgeleitet worden ist, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass das Willkürverbot nur durchgesetzt werden könne, wenn in einer gesetzlichen Bestimmung ein normierter, verbriefter Anspruch auf eine konkrete Behandlung bestehe. Dies hat sogar dann gegolten, wenn - wie im Fall des Kantons Bern - ein durch die Kantonsverfassung garantiertes Willkürverbot besteht; ich verweise auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 121 I 267 f. Das Bundesgericht hat wörtlich festgehalten: 'Ob ein Beschwerdeführer durch eine behauptete Verfassungverletzung hinreichend betroffen ist, um mittels staatsrechtlicher Beschwerde den Schutz des eidgenössischen Verfassungsrichters anrufen zu können, bestimmt sich allein nach Artikel 88 des Obligationenrechts [recte: Organisationsgesetzes].' Nun gibt unsere Kommission nicht nur ihrer Hoffnung Ausdruck, sondern sie ist klar der Auffassung, dass das Bundesgericht inskünftig aufgrund von Artikel 8 - falls Sie ihm zustimmen sollten - seine Praxis wird ändern müssen. Denn mit der ausdrücklichen Erwähnung des Willkürverbotes im Grundrechtskatalog wird klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich hierbei um ein selbständiges verfassungsmässiges Recht handelt" (BO 1998 CE p. 39).
Le Conseil des Etats a adopté cette disposition sans discussion. Il en a été de même du Conseil national (BO 1998 CN p. 681).
En conséquence, selon la doctrine, les Chambres ont adopté l'art. 9 Cst. tel qu'interprété par le Conseiller aux Etats Inderkum, de sorte que l'extension de la qualité pour former un recours de droit public à celui qui invoque uniquement la protection contre l'arbitraire résulte désormais de la volonté du constituant (cf. par exemple KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 276 ss).
En outre, la doctrine se fonde sur la systématique de la nouvelle Constitution fédérale. Relevant que la protection contre l'arbitraire est inscrite au catalogue des droits fondamentaux énumérés aux art. 7 à 36 Cst., elle soutient qu'il s'agit désormais d'une disposition indépendante, au même titre que les droits fondamentaux spécifiques, si bien qu'il n'y a pas lieu de lui attribuer une portée plus limitée. Il faut dès lors considérer qu'un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ résulte de ce droit fondamental à lui seul, à l'instar des autres droits fondamentaux spécifiques de la Constitution. Le Tribunal fédéral faillirait à sa mission de veiller au respect des droits fondamentaux dans l'ensemble de l'ordre juridique si, matériellement, il limitait dans des cas déterminés, pour des motifs de procédure, la protection constitutionnelle contre une activité étatique arbitraire.
5. Toutefois, à l'encontre de l'opinion de la doctrine, on peut également soutenir que l'inscription de la protection contre l'arbitraire à l'art. 9 Cst. n'implique pas nécessairement, du point de vue de la logique juridique, une modification de sa portée au regard de l'art. 88 OJ. En effet, cette mention n'ajoute rien au contenu effectif de cette garantie.
a) La déclaration du rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle devant le Conseil des Etats repose sur l'idée que le Tribunal fédéral refusait de voir dans l'interdiction de l'arbitraire une norme protectrice conférant la qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ, parce que cette garantie n'avait pas été reconnue comme un droit constitutionnel indépendant.
Mais une telle prémisse est erronée. Avant même que l'interdiction de l'arbitraire ne figure expressément à l'art. 9 Cst., le Tribunal fédéral avait déjà reconnu à ce principe le caractère d'un droit constitutionnel indépendant qui - contrairement aux simples principes de rang constitutionnel tels que ceux de la légalité ou de la proportionnalité - pouvait être directement invoqué par les particuliers comme motif de recours.
Certes, on trouve dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral la formule selon laquelle l'on ne peut déduire de l'art. 4 aCst. un droit indépendant à ce que l'Etat agisse sans arbitraire (cf. notamment ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; ATF 110 Ia 72 consid. 2a p. 75; ATF 107 Ia 182 consid. 2a p. 184; ATF 105 Ia 271 consid. 2c p. 275 et, apparemment pour la première fois, ATF 98 Ia 649 consid. 2 p. 652). Cependant, cela signifie seulement que l'interdiction générale de l'arbitraire ne confère pas en elle-même à la personne touchée un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ et que la possibilité de se prévaloir de cette garantie présuppose l'existence d'un droit de fond, respectivement une position juridique préexistante (cf. ATF 114 Ia 378 consid. 4b p. 381; ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; 110 Ia 72 consid. 2a p. 75). Dans son principe, cette interprétation correspond du reste à une longue pratique (voir WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 371 ss).
D'après l' ATF 98 Ia 649 ss, si le recours pour arbitraire était ouvert indépendamment de la titularité des intéressés sur le fond, on donnerait de la qualité pour recourir une définition que l'art. 88 OJ exclut (consid. 2 p. 652). L'interdiction de l'arbitraire constitue certes un droit fondamental, mais, vu son très large champ d'application, cette garantie ne peut pas en elle-même fonder l'intérêt juridiquement protégé qu'exige l'art. 88 OJ pour ouvrir la voie du recours de droit public; il en irait de même pour un droit général à être traité de manière conforme au droit (cf. ATF 121 I 267 consid. 3b et c p. 269 s.). Le fait que l'interdiction de l'arbitraire soit désormais explicitement consacrée par l'art. 9 Cst. n'y change rien. A suivre l'opinion contraire, il serait à l'avenir possible, par le détour de l'interdiction générale de l'arbitraire, de former un recours de droit public pour faire valoir de simples intérêts de fait, ce qui serait contraire à la lettre et au sens même de l'art. 88 OJ (ATF 118 Ia 46 consid. 3a p. 51; 110 Ia 72 consid. 1 p. 74; ATF 99 Ia 104 consid. 1 p. 107 s.; ATF 96 I 598 consid. 2a p. 600).
Sous l'angle procédural, un parallèle peut être établi entre l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la séparation des pouvoirs, ainsi que celui de la force dérogatoire du droit fédéral. Ces deux derniers principes sont également des droits constitutionnels (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43 et les arrêts cités; ATF 125 II 440 consid. 1a p. 441; sur la situation d'après la nouvelle Constitution fédérale: Message du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 7ss, spéc. p. 218). Un particulier ne peut toutefois les invoquer par la voie du recours de droit public que lorsqu'il est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés, respectivement dans sa situation juridique personnelle, par la norme contestée ou par une mesure d'un organe de l'Etat qui empiète sur les compétences d'un autre organe (concernant la séparation des pouvoirs: ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43, ATF 112 Ia 136 consid. 2b p. 138, ATF 105 Ia 349 consid. 3d p. 359; s'agissant de la force dérogatoire du droit fédéral: ATF 125 II 440 consid. 1a et c p. 441 ss).
b) Il faut également tenir compte de l'ensemble des travaux législatifs concernant la révision de la Constitution et la réforme de la justice.
Le commentaire du Conseil fédéral relatif au projet 1995 de révision de la Constitution fédérale - dont l'art. 8 correspondait pratiquement à l'actuel art. 9 Cst. - distinguait la qualité pour recourir contre un acte arbitraire de celle de la titularité du droit, de sorte que la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 88 OJ n'était en rien modifiée par l'inscription de l'interdiction de l'arbitraire dans une disposition spécifique (Réforme de la Constitution fédérale: consolider l'acquis, construire l'avenir, renforcer la Suisse; exposé des motifs du projet de Constitution [Département fédéral de justice et police]; Berne 1995, p. 37). Puis, dans son Message précité du 20 novembre 1996 (p. 146 s.), le Conseil fédéral s'est limité à rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de l'arbitraire, sans toutefois donner à entendre que la reconnaissance explicite du droit à la protection contre l'arbitraire pourrait modifier la pratique relative à la qualité pour recourir. Ainsi, dans le cadre de la réforme de la Constitution, le Conseil fédéral a évoqué ce thème, mais n'a pas proposé de changement. S'il avait eu l'intention d'assouplir les exigences quant à la qualité pour recourir pour arbitraire - ce qui aurait amélioré la protection juridique des citoyens, mais entraîné en même temps une augmentation sensible des nouvelles procédures devant le Tribunal fédéral -, il aurait sans aucun doute mentionné dans le Message une innovation de cette importance, allant manifestement au-delà d'une simple mise à jour de l'ancienne Constitution.
De même, si les Chambres avaient véritablement entendu introduire un tel changement dans le cadre de la révision de la Constitution, on peut penser qu'elles auraient précisé en ce sens l'art. 9 Cst. ou, à tout le moins, qu'elles auraient clairement exposé leur volonté de modifier la portée de cette disposition au regard de l'art. 88 OJ. Or, si le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a exprimé l'avis que le Tribunal fédéral devrait changer sa jurisprudence, on ne peut en déduire avec certitude que le Parlement ait souhaité, en adoptant l'art. 9 Cst., une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'art. 88 OJ, sans autre référence à cet égard qu'une unique intervention, restée indiscutée, du rapporteur de l'une des deux Commissions des Chambres.
Du reste, la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les adaptations de lois de procédure à la nouvelle Constitution fédérale (RO 2000 416; voir également le Message du Conseil fédéral du 11 août 1999 concernant la mise en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale et les adaptations législatives consécutives, FF 1999 VII 7145 ss, spéc. p. 7160), entrée en vigueur le 1er mars 2000, ne prévoit nullement une modification de l'art. 88 OJ, ce qui aurait vraisemblablement été le cas si le Parlement avait eu l'intention de prendre une décision liant le Tribunal fédéral.
La modification de la nouvelle Constitution proposée par l'arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice (FF 1999 VIII 7831), adoptée le 12 mars 2000 par le peuple et les cantons, ne fournit pas non plus d'indications précises pour interpréter l'actuel art. 88 OJ. Certes, l'art. 29a Cst., dans sa version adoptée le 12 mars 2000, prévoit que toute personne a droit - sauf cas exceptionnels expressément prévus par la loi - à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, également en ce qui concerne l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 Cst., mais un accès illimité au Tribunal fédéral n'est nullement indispensable pour concrétiser une telle garantie; celle-ci pourra être assurée également par des tribunaux fédéraux d'instance inférieure ou par des tribunaux cantonaux (Message précité du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral, FF 1997 I 511 s.).
Ainsi, un changement de la jurisprudence relative à la qualité pour former un recours pour arbitraire n'est pas la conséquence nécessaire de l'adoption de l'art. 9 Cst.
6. Il résulte de l'exposé qui précède (considérants 4 et 5) que la jurisprudence et la doctrine se fondent toutes deux sur de bons arguments, de sorte qu'il est permis d'hésiter entre les deux points de vue. Toutefois, d'autres éléments doivent encore être pris en considération, qui conduisent à maintenir la jurisprudence actuelle:
a) Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs importants. En cas d'hésitation, et même s'il existe aussi de bonnes raisons pouvant conduire à un tel changement, comme en l'espèce, il convient de s'en tenir à la jurisprudence existante, d'autant que le problème des voies de recours doit être revu.
b) En effet, l'arrêté précité sur la réforme de la justice va permettre de réviser de manière fondamentale les recours au Tribunal fédéral, notamment dans le cadre d'un projet de loi sur le Tribunal fédéral. Ce projet, mis en consultation en juin 1997, règle à son chapitre 3 (art. 70 ss) les voies de recours. En particulier, il ne prévoit qu'une seule voie en matière de droit public (art. 76 ss). La qualité pour former un tel recours est plus large que celle exigée par l'art. 88 OJ (art. 81), mais le recours est irrecevable contre certaines décisions (art. 77), par exemple celles en matière de police des étrangers, sauf si elles ont pour objet l'octroi ou le refus d'une autorisation à laquelle le droit fédéral confère un droit, ou l'expulsion comme mesure de police des étrangers (art. 77 al. 1 lettre c), celles sur la remise de contributions ou l'octroi d'un sursis (lettre e), et celles en matière de rapports de service de droit public, sauf si elles ont pour objet la résiliation immédiate des rapports de service pour motifs importants, le renvoi disciplinaire ou l'égalité des sexes (lettre h).
Dans ces conditions, même si l'on ne peut prévoir la forme que prendra finalement ce projet, il n'apparaît pas indiqué de changer une pratique qui remonte à de très nombreuses années uniquement pour une période transitoire, en anticipant sur les révisions en cours. Une telle solution arriverait - précisément dans des cas similaires à celui en cause - au résultat peu satisfaisant que le recours au Tribunal fédéral serait temporairement ouvert pour être ensuite exclu par la nouvelle loi.
c) Enfin, le recours de droit public ne peut être ouvert plus largement sans réflexion d'ensemble, car cela aboutirait dans certains domaines à des résultats illogiques, si ce n'est contradictoires. En matière de police des étrangers, par exemple, le refus du canton d'octroyer une autorisation de séjour à laquelle l'intéressé n'a pas de droit pourrait être frappé d'un recours au Tribunal fédéral (par la voie du recours de droit public); mais si, dans la même affaire, le canton acceptait par hypothèse d'octroyer l'autorisation, un refus d'approbation des autorités fédérales ne pourrait faire l'objet ni d'un recours de droit administratif (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ), ni d'un recours de droit public puisqu'il s'agirait d'une autorité fédérale (art. 84 al. 1 OJ).
Finalement, seule une refonte globale des voies de recours au Tribunal fédéral permettra d'assurer un système cohérent.
d) Il n'y a dès lors pas lieu de modifier la pratique actuelle de l'art. 88 OJ en abandonnant les exigences applicables jusqu'ici à la qualité pour recourir pour arbitraire.
7. a) Ainsi, dans le cas particulier de P., il convient de confirmer que le recours de droit public est irrecevable dans la mesure où, pour l'essentiel, le recourant fait valoir des griefs de fond, soit le caractère prétendument arbitraire de l'arrêt attaqué.
b) Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. considérant 3a).
Dans la mesure où le recourant dénonce une appréciation prétendument arbitraire des preuves, son recours de droit public est néanmoins irrecevable. En effet, l'examen de telles questions ne peut pas être séparé de l'examen du fond lui-même (ATF 114 Ia 307 consid. 3c p. 313 et, plus récemment, ATF 120 Ia 157 consid. 2a/bb p. 160).
En tant qu'il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, son grief est en revanche recevable. Le recourant explique qu'il a produit devant le Tribunal administratif deux lettres de ses soeurs domiciliées en Suisse attestant qu'il entretenait des relations profondes avec elles. Il reproche à la Cour cantonale d'avoir écarté ces moyens de preuve pour le motif que les lettres en cause ne sont pas déterminantes car le droit cantonal de procédure ne connaît que l'audition de témoins. Or, à son avis, il existerait une pratique selon laquelle la production de témoignages écrits serait admise. Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est toutefois mal fondé. En effet, le Tribunal administratif n'a pas retranché du dossier les lettres en cause. Même s'il a émis certains doutes sur leur valeur probante (ce qui peut du reste se comprendre s'agissant de témoignages de proches), il a malgré tout procédé, subsidiairement, à une appréciation des déclarations écrites, dont il n'a finalement pas retenu le contenu au vu des autres éléments du dossier.
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Art. 9 BV und Art. 88 OG; Schutz vor Willkür, Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung, Voraussetzungen der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde. Analoge Anwendung von Art. 16 OG (E. 2).
Gemäss der Rechtsprechung zu Art. 88 OG und Art. 4 aBV begründet das allgemeine Willkürverbot für sich allein keine geschützte Rechtsstellung, welche zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde berechtigt (E. 3).
Das in Art. 9 BV statuierte Willkürverbot führt nicht zu einer Änderung dieser Rechtsprechung (E. 4 - 6).
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Sachverhalt ab Seite 82
A.- De nationalité haïtienne, P. est entré en Suisse en 1992 et y a vécu illégalement jusqu'à son mariage célébré le 19 janvier 1996 avec une ressortissante suisse, W. Le 12 avril 1996, P. a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse.
Le divorce des époux P.-W. a été prononcé par défaut le 10 septembre 1998.
Le 14 janvier 1999, le Tribunal de police de Lausanne a condamné P. pour lésions corporelles simples, injures, abus du téléphone, menaces et insoumission à une décision de l'autorité, à la peine de deux mois d'emprisonnement.
B.- Par décision du 30 avril 1999, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de P., au motif qu'il n'était plus marié à une Suissesse.
Statuant sur recours le 3 janvier 2000, le Tribunal administratif a confirmé ce refus et fixé à P. un délai au 10 février 2000 pour quitter le territoire vaudois.
C.- Agissant le 4 février 2000 par la voie du recours de droit public, P. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 3 janvier 2000 du Tribunal administratif.
Le Tribunal administratif et le Service de la population du canton de Vaud ont renoncé à déposer leur réponse.
D.- Par ordonnance présidentielle du 24 février 2000, la demande d'effet suspensif a été admise.
E.- Le problème de la recevabilité du recours de droit public au regard des art. 88 OJ et 9 de la nouvelle Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RO 1999 2555), entrée en vigueur le 1er janvier 2000, a été soumis le 20 mars 2000 aux Sections réunies du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 16 OJ.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 I 253 consid. 1a p. 254, 412 consid. 1a p. 414 et les arrêts cités).
Vu le caractère subsidiaire du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), il convient d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif est ouverte.
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363 et les arrêts cités).
Un tel droit résulte en particulier de l'art. 7 LSEE, selon lequel le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à la délivrance d'une autorisation d'établissement, pour autant qu'il n'existe pas un motif d'expulsion (al. 1) et que le mariage n'a pas été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2).
En l'occurrence, le recourant ne peut déduire aucun droit de cette disposition légale, dans la mesure où son mariage avec une Suissesse (qui a duré moins de cinq ans) a été dissous par divorce. Par ailleurs, on ne voit pas quelles autres normes pourraient lui accorder un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le recours de droit administratif se révèle dès lors irrecevable.
b) Il reste donc à examiner si la voie subsidiaire du recours de droit public est ouverte, soit, en premier lieu, si le recourant a qualité pour agir à cet égard.
2. a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ et au principe de l'interdiction de l'arbitraire déduit de l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il soutient qu'elles ont été appliquées de manière arbitraire lui accordent un droit ou tendent à protéger ceux de ses intérêts qui ont été prétendument lésés (ATF 121 I 267 consid. 2 p. 269 et les références citées; voir aussi ATF 123 I 279 consid. 3c/aa p. 280; ATF 122 I 373 consid. 1a p. 374 et RDAF 1999 I 250 consid. 4).
L'entrée en vigueur le 1er janvier 2000 de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, en particulier de son art. 9 selon lequel "toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'Etat sans arbitraire [...]", pose la question de savoir si et dans quelle mesure cette jurisprudence doit être modifiée.
b) Selon l'art. 16 al. 1 OJ, lorsqu'une section du tribunal entend déroger à la jurisprudence suivie par une autre section, par plusieurs sections réunies ou par le tribunal en séance plénière, elle ne peut le faire qu'avec le consentement de l'autre section ou à la suite d'une décision des sections intéressées ou du tribunal. Cette décision est prise sans débats et à huis clos; elle lie la section qui doit statuer sur la cause.
c) Une interprétation littérale de l'art. 16 OJ n'autorise en principe l'application de cette disposition que si une Cour entend modifier la jurisprudence, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, l'influence du nouvel art. 9 Cst. sur l'art. 88 OJ n'ayant jamais été examinée. Toutefois, permettre à une Cour de prendre une décision unilatérale en la matière pourrait conduire le Tribunal fédéral à rendre successivement des arrêts contradictoires, car le premier d'entre eux risquerait d'être remis en cause par une autre Cour qui, elle, devrait alors susciter une réunion des Sections en application de l'art. 16 OJ, dans son sens littéral. Il est ainsi apparu judicieux - et dans l'esprit de l'art. 16 OJ - que l'ensemble des Sections puissent, dans cette situation particulière, traiter d'emblée la question des rapports entre les art. 9 Cst. et 88 OJ, qui comporte un enjeu juridique et pratique important et concerne l'ensemble des Cours saisies de recours de droit public.
Il a donc été prévu que la Cour qui serait en premier lieu appelée à statuer dans une affaire relative à cette question soumettrait celle-ci aux Sections réunies, en application par analogie de l'art. 16 OJ, que la Cour intéressée se propose de s'en tenir, ou non, à la jurisprudence prévalant sous l'empire de l'art. 4 aCst.
La IIe Cour de droit public devant juger ce point à l'occasion de la présente affaire, les Sections se sont réunies le 20 mars 2000 et ont décidé, à la majorité, d'en rester à la jurisprudence rendue sous l'angle de l'art. 4 aCst. Ce prononcé lie la IIe Cour de droit public, appelée à le consacrer dans la présente cause et à en préciser les motifs ainsi qu'il suit aux considérants 3 à 6.
3. a) Sous l'empire de la nouvelle Constitution comme de l'ancienne, la qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine sur la base de l'art. 88 OJ, selon lequel ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
b) Selon la jurisprudence rendue sous l'angle de l'art. 4 aCst., l'art. 88 OJ n'ouvre la voie du recours de droit public qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts propres et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de purs avantages de fait, est en revanche irrecevable. Les intérêts que le recourant invoque doivent être protégés soit par une règle du droit fédéral ou cantonal, soit directement par un droit fondamental spécifique, pour autant que ces intérêts se trouvent dans le champ de protection de la norme constitutionnelle (ATF 124 I 159 consid. 1c p. 161; ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42 s.; ATF 122 I 44 consid. 2b p. 45, 373 consid. 1 p. 374; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 268 s., 367 consid. 1b p. 369 et les arrêts cités).
Lorsque des garanties constitutionnelles spécifiques sont en cause, la légitimation découle en principe du seul fait que le citoyen est titulaire du droit fondamental en question ou résulte du contenu de celui-ci. Il en va différemment pour l'interdiction de l'arbitraire: bien qu'étant également un droit fondamental, cette garantie n'a pas un objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée; il s'agit, au contraire, d'un principe général s'appliquant à tous les domaines de l'activité étatique. Le contenu de la garantie ne suffit pas à définir, au regard de l'art. 88 OJ, le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel (ATF 121 I 267 consid. 3c p. 270).
Dès lors, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 4 aCst. ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'art. 88 OJ lorsque le recourant se plaint d'une mauvaise application du droit (ATF 123 I 279 consid. 3c/aa p. 280; ATF 122 I 44 consid. 3b/bb p. 47; ATF 121 I 252 consid. 1a p. 255, 267 consid. 2 p. 269, 367 consid. 1b p. 369; ATF 120 Ia 110 consid. 1a p. 111 et les arrêts cités). Il en va de même, du reste, du grief d'inégalité de traitement (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 238 et les références citées).
En conséquence, un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il invoque l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (cf. références citées au considérant 2a ci-dessus).
Ainsi, par exemple, le recours de droit public peut être irrecevable en matière de remise d'impôt (cf. ATF 122 I 373; Archives 52 p. 518 consid. 2 p. 520) et d'engagement ou de réélection d'agents publics (cf. ATF 107 Ia 182 consid. 2a p. 184; ATF 105 Ia 271 consid. 2a p. 273; 98 Ia 653 consid. 2b p. 654). En particulier, les étrangers qui n'ont pas droit à une autorisation de séjour en vertu du droit fédéral n'ont pas la qualité pour agir contre le refus d'une telle autorisation, dès lors que les autorités cantonales statuent librement, en vertu des art. 4 et 18 LSEE, sur l'octroi d'une telle autorisation (cf. ATF 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363; ATF 122 I 267 consid. 1a p. 270; ATF 122 II 186 consid. 2 p. 192; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 269; ATF 118 Ib 145 consid. 6 p. 153 et les arrêts cités).
Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou de droits qui découlent directement de dispositions constitutionnelles, lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 114 Ia 307 consid. 3c p. 312; voir aussi ATF 125 II 86 consid. 3b p. 94; ATF 123 I 25 consid. 1 p. 26 et ATF 122 I 267 consid. 1b p. 270). Une protection juridique minimale reste ainsi assurée (ATF 121 I 267 consid. 3e p. 372).
c) La doctrine a critiqué cette jurisprudence restrictive (cf. notamment KÄLIN, Legitimation zur Willkürbeschwerde und kantonales Verfassungsrecht, in: recht 1996, p. 76 ss; même auteur, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, op. cit. p. 239 s.; GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution, 1995, nos 15 et 58 ad art. 4; même auteur, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Berne 1981, p. 109 ss, spéc. p. 123; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, in: RDS 1987 II 413 ss, spéc. p. 466; ALFRED KÖLZ, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde und das subjektive öffentliche Recht, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 739 ss; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., Bâle 1982, no 956 p. 230; MÊME AUTEUR, Les principes constitutionnels et leurs relations, in: Festschrift Hans Nef, Zurich 1981, p. 167 ss, spéc. p. 174).
Selon ces auteurs, l'interprétation en cause du Tribunal fédéral repose en réalité sur une conception vieillie du droit public subjectif, empruntée à la doctrine allemande et protégeant le libre arbitre de l'autorité; d'après cette théorie, l'expression de la volonté de celle-ci ne pouvait, par définition, être illégale, parce qu'elle restait soustraite à tout contrôle judiciaire. Or, cette conception, dépassée, est contraire aux valeurs fondamentales d'un Etat démocratique moderne. Par ailleurs, s'il est vrai que le principe de l'interdiction de l'arbitraire n'a pas d'objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée, rien n'empêcherait que le justiciable l'invoque de la même manière que les autres droits fondamentaux. De plus, des considérations relatives à la qualité pour recourir ne sauraient limiter la portée d'un droit fondamental. Le citoyen a en effet un droit constitutionnel à être traité conformément à la Constitution, notamment à être protégé de l'arbitraire, même lorsqu'il n'a aucun droit à un acte étatique déterminé. Le rang constitutionnel attribué aux droits fondamentaux s'oppose à ce que ceux-ci soient restreints par des normes inférieures, qu'elles relèvent du droit fédéral ou du droit cantonal, ce qu'implique pourtant la jurisprudence en cause. Enfin, toujours d'après ces auteurs, exiger que le recourant soit non seulement titulaire du droit constitutionnel prétendument lésé mais qu'il ait au surplus un véritable droit selon la législation cantonale applicable, revient à priver le citoyen de la protection du Tribunal fédéral en matière d'administration discrétionnaire, alors que c'est précisément dans ce domaine qu'un contrôle judiciaire serait le plus nécessaire.
Nonobstant ces critiques, le Tribunal fédéral a maintenu sa jurisprudence (cf., notamment, ATF 121 I 267).
4. Il convient d'examiner si et dans quelle mesure l'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale, en particulier de son art. 9, conduit à modifier la jurisprudence exposée au considérant 3b ci-dessus.
a) D'après la doctrine, avec son inscription comme droit fondamental indépendant dans une disposition constitutionnelle spécifique, l'interdiction de l'arbitraire confère désormais par elle-même une position juridique protégée au sens de l'art. 88 OJ. Ainsi, lorsqu'un recourant se plaint d'arbitraire (dans l'application du droit), il n'a en principe plus à invoquer une règle de droit tendant à la protection de ses intérêts ou lui accordant un droit, ni à apporter la preuve supplémentaire de la lésion de ses droits (cf. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne 2000, n. 1111 s., p. 539 s.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, no 577b p. 27, p. 76, nos 1731 s. p. 84; KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, in: Berner Tage für die juristische Praxis, Die neue Bundesverfassung - Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berne 2000, p. 267 ss, spéc. p. 274 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 478 ss). Pour KÄLIN (Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 282 ss), cela vaudrait au moins pour les destinataires directs ("materielle Adressaten") de la décision attaquée, mais pas forcément pour les tiers, dont la légitimation continuerait éventuellement à dépendre de l'existence d'une norme supplémentaire (légale ou constitutionnelle) destinée à les protéger. JÖRG PAUL MÜLLER (op. cit. p. 479 s.) est toutefois d'avis que toute personne, qui est "touchée" par un acte étatique arbitraire, a qualité pour déposer un recours de droit public (dans le même sens, AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, ibidem).
b) Une question similaire s'est déjà posée à propos de l'art. 11 al. 1er de la nouvelle Constitution cantonale bernoise du 6 juin 1993, prévoyant que "toute personne a droit à la protection contre toute mesure arbitraire des pouvoirs publics". Le Tribunal fédéral a jugé que ce droit constitutionnel cantonal ne garantissait pas une protection juridique plus étendue que celle résultant déjà de l'interdiction de l'arbitraire déduite de l'art. 4 aCst.; cette garantie ne conférait pas, à elle seule, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (ATF 121 I 267 ss). Selon cet arrêt, c'est uniquement sur la base de l'art. 88 OJ qu'il faut déterminer si un particulier atteint par une prétendue violation de la Constitution fédérale est autorisé à invoquer la protection du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. S'agissant de l'interdiction de l'arbitraire, ce n'est pas le contenu de cette garantie qui permet de définir le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel pour se plaindre d'une violation de celle-ci; la légitimation pour soulever ce grief est réglée par la loi de procédure, qui se fonde sur la nature et l'intensité de l'atteinte invoquée, conformément aux principes applicables aux voies de recours habituelles de la juridiction administrative. Pour pouvoir invoquer en justice l'interdiction de l'arbitraire, il faut donc se fonder sur une norme spéciale du droit de procédure; la règle du droit cantonal selon laquelle "toute personne a droit à la protection contre l'arbitraire étatique" ne confère pas, par elle-même, de légitimation permettant de faire valoir ce droit dans une procédure de recours (ATF 121 I 267 consid. 3 p. 269 ss).
c) S'agissant de l'art. 9 Cst., la doctrine tire notamment argument des travaux préparatoires, soit, en particulier, de la déclaration suivante formulée devant le Conseil des Etats par le Conseiller aux Etats Inderkum, rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle, à propos de l'art. 8 du Projet (aujourd'hui: art. 9):
"Hinzuweisen ist vor allem auf die Frage der Durchsetzbarkeit des Willkürverbotes. Weil dieses bis anhin vom Bundesgericht aus Artikel 4 abgeleitet worden ist, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass das Willkürverbot nur durchgesetzt werden könne, wenn in einer gesetzlichen Bestimmung ein normierter, verbriefter Anspruch auf eine konkrete Behandlung bestehe. Dies hat sogar dann gegolten, wenn - wie im Fall des Kantons Bern - ein durch die Kantonsverfassung garantiertes Willkürverbot besteht; ich verweise auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 121 I 267 f. Das Bundesgericht hat wörtlich festgehalten: 'Ob ein Beschwerdeführer durch eine behauptete Verfassungverletzung hinreichend betroffen ist, um mittels staatsrechtlicher Beschwerde den Schutz des eidgenössischen Verfassungsrichters anrufen zu können, bestimmt sich allein nach Artikel 88 des Obligationenrechts [recte: Organisationsgesetzes].' Nun gibt unsere Kommission nicht nur ihrer Hoffnung Ausdruck, sondern sie ist klar der Auffassung, dass das Bundesgericht inskünftig aufgrund von Artikel 8 - falls Sie ihm zustimmen sollten - seine Praxis wird ändern müssen. Denn mit der ausdrücklichen Erwähnung des Willkürverbotes im Grundrechtskatalog wird klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich hierbei um ein selbständiges verfassungsmässiges Recht handelt" (BO 1998 CE p. 39).
Le Conseil des Etats a adopté cette disposition sans discussion. Il en a été de même du Conseil national (BO 1998 CN p. 681).
En conséquence, selon la doctrine, les Chambres ont adopté l'art. 9 Cst. tel qu'interprété par le Conseiller aux Etats Inderkum, de sorte que l'extension de la qualité pour former un recours de droit public à celui qui invoque uniquement la protection contre l'arbitraire résulte désormais de la volonté du constituant (cf. par exemple KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 276 ss).
En outre, la doctrine se fonde sur la systématique de la nouvelle Constitution fédérale. Relevant que la protection contre l'arbitraire est inscrite au catalogue des droits fondamentaux énumérés aux art. 7 à 36 Cst., elle soutient qu'il s'agit désormais d'une disposition indépendante, au même titre que les droits fondamentaux spécifiques, si bien qu'il n'y a pas lieu de lui attribuer une portée plus limitée. Il faut dès lors considérer qu'un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ résulte de ce droit fondamental à lui seul, à l'instar des autres droits fondamentaux spécifiques de la Constitution. Le Tribunal fédéral faillirait à sa mission de veiller au respect des droits fondamentaux dans l'ensemble de l'ordre juridique si, matériellement, il limitait dans des cas déterminés, pour des motifs de procédure, la protection constitutionnelle contre une activité étatique arbitraire.
5. Toutefois, à l'encontre de l'opinion de la doctrine, on peut également soutenir que l'inscription de la protection contre l'arbitraire à l'art. 9 Cst. n'implique pas nécessairement, du point de vue de la logique juridique, une modification de sa portée au regard de l'art. 88 OJ. En effet, cette mention n'ajoute rien au contenu effectif de cette garantie.
a) La déclaration du rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle devant le Conseil des Etats repose sur l'idée que le Tribunal fédéral refusait de voir dans l'interdiction de l'arbitraire une norme protectrice conférant la qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ, parce que cette garantie n'avait pas été reconnue comme un droit constitutionnel indépendant.
Mais une telle prémisse est erronée. Avant même que l'interdiction de l'arbitraire ne figure expressément à l'art. 9 Cst., le Tribunal fédéral avait déjà reconnu à ce principe le caractère d'un droit constitutionnel indépendant qui - contrairement aux simples principes de rang constitutionnel tels que ceux de la légalité ou de la proportionnalité - pouvait être directement invoqué par les particuliers comme motif de recours.
Certes, on trouve dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral la formule selon laquelle l'on ne peut déduire de l'art. 4 aCst. un droit indépendant à ce que l'Etat agisse sans arbitraire (cf. notamment ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; ATF 110 Ia 72 consid. 2a p. 75; ATF 107 Ia 182 consid. 2a p. 184; ATF 105 Ia 271 consid. 2c p. 275 et, apparemment pour la première fois, ATF 98 Ia 649 consid. 2 p. 652). Cependant, cela signifie seulement que l'interdiction générale de l'arbitraire ne confère pas en elle-même à la personne touchée un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ et que la possibilité de se prévaloir de cette garantie présuppose l'existence d'un droit de fond, respectivement une position juridique préexistante (cf. ATF 114 Ia 378 consid. 4b p. 381; ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; 110 Ia 72 consid. 2a p. 75). Dans son principe, cette interprétation correspond du reste à une longue pratique (voir WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 371 ss).
D'après l' ATF 98 Ia 649 ss, si le recours pour arbitraire était ouvert indépendamment de la titularité des intéressés sur le fond, on donnerait de la qualité pour recourir une définition que l'art. 88 OJ exclut (consid. 2 p. 652). L'interdiction de l'arbitraire constitue certes un droit fondamental, mais, vu son très large champ d'application, cette garantie ne peut pas en elle-même fonder l'intérêt juridiquement protégé qu'exige l'art. 88 OJ pour ouvrir la voie du recours de droit public; il en irait de même pour un droit général à être traité de manière conforme au droit (cf. ATF 121 I 267 consid. 3b et c p. 269 s.). Le fait que l'interdiction de l'arbitraire soit désormais explicitement consacrée par l'art. 9 Cst. n'y change rien. A suivre l'opinion contraire, il serait à l'avenir possible, par le détour de l'interdiction générale de l'arbitraire, de former un recours de droit public pour faire valoir de simples intérêts de fait, ce qui serait contraire à la lettre et au sens même de l'art. 88 OJ (ATF 118 Ia 46 consid. 3a p. 51; 110 Ia 72 consid. 1 p. 74; ATF 99 Ia 104 consid. 1 p. 107 s.; ATF 96 I 598 consid. 2a p. 600).
Sous l'angle procédural, un parallèle peut être établi entre l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la séparation des pouvoirs, ainsi que celui de la force dérogatoire du droit fédéral. Ces deux derniers principes sont également des droits constitutionnels (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43 et les arrêts cités; ATF 125 II 440 consid. 1a p. 441; sur la situation d'après la nouvelle Constitution fédérale: Message du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 7ss, spéc. p. 218). Un particulier ne peut toutefois les invoquer par la voie du recours de droit public que lorsqu'il est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés, respectivement dans sa situation juridique personnelle, par la norme contestée ou par une mesure d'un organe de l'Etat qui empiète sur les compétences d'un autre organe (concernant la séparation des pouvoirs: ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43, ATF 112 Ia 136 consid. 2b p. 138, ATF 105 Ia 349 consid. 3d p. 359; s'agissant de la force dérogatoire du droit fédéral: ATF 125 II 440 consid. 1a et c p. 441 ss).
b) Il faut également tenir compte de l'ensemble des travaux législatifs concernant la révision de la Constitution et la réforme de la justice.
Le commentaire du Conseil fédéral relatif au projet 1995 de révision de la Constitution fédérale - dont l'art. 8 correspondait pratiquement à l'actuel art. 9 Cst. - distinguait la qualité pour recourir contre un acte arbitraire de celle de la titularité du droit, de sorte que la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 88 OJ n'était en rien modifiée par l'inscription de l'interdiction de l'arbitraire dans une disposition spécifique (Réforme de la Constitution fédérale: consolider l'acquis, construire l'avenir, renforcer la Suisse; exposé des motifs du projet de Constitution [Département fédéral de justice et police]; Berne 1995, p. 37). Puis, dans son Message précité du 20 novembre 1996 (p. 146 s.), le Conseil fédéral s'est limité à rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de l'arbitraire, sans toutefois donner à entendre que la reconnaissance explicite du droit à la protection contre l'arbitraire pourrait modifier la pratique relative à la qualité pour recourir. Ainsi, dans le cadre de la réforme de la Constitution, le Conseil fédéral a évoqué ce thème, mais n'a pas proposé de changement. S'il avait eu l'intention d'assouplir les exigences quant à la qualité pour recourir pour arbitraire - ce qui aurait amélioré la protection juridique des citoyens, mais entraîné en même temps une augmentation sensible des nouvelles procédures devant le Tribunal fédéral -, il aurait sans aucun doute mentionné dans le Message une innovation de cette importance, allant manifestement au-delà d'une simple mise à jour de l'ancienne Constitution.
De même, si les Chambres avaient véritablement entendu introduire un tel changement dans le cadre de la révision de la Constitution, on peut penser qu'elles auraient précisé en ce sens l'art. 9 Cst. ou, à tout le moins, qu'elles auraient clairement exposé leur volonté de modifier la portée de cette disposition au regard de l'art. 88 OJ. Or, si le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a exprimé l'avis que le Tribunal fédéral devrait changer sa jurisprudence, on ne peut en déduire avec certitude que le Parlement ait souhaité, en adoptant l'art. 9 Cst., une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'art. 88 OJ, sans autre référence à cet égard qu'une unique intervention, restée indiscutée, du rapporteur de l'une des deux Commissions des Chambres.
Du reste, la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les adaptations de lois de procédure à la nouvelle Constitution fédérale (RO 2000 416; voir également le Message du Conseil fédéral du 11 août 1999 concernant la mise en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale et les adaptations législatives consécutives, FF 1999 VII 7145 ss, spéc. p. 7160), entrée en vigueur le 1er mars 2000, ne prévoit nullement une modification de l'art. 88 OJ, ce qui aurait vraisemblablement été le cas si le Parlement avait eu l'intention de prendre une décision liant le Tribunal fédéral.
La modification de la nouvelle Constitution proposée par l'arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice (FF 1999 VIII 7831), adoptée le 12 mars 2000 par le peuple et les cantons, ne fournit pas non plus d'indications précises pour interpréter l'actuel art. 88 OJ. Certes, l'art. 29a Cst., dans sa version adoptée le 12 mars 2000, prévoit que toute personne a droit - sauf cas exceptionnels expressément prévus par la loi - à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, également en ce qui concerne l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 Cst., mais un accès illimité au Tribunal fédéral n'est nullement indispensable pour concrétiser une telle garantie; celle-ci pourra être assurée également par des tribunaux fédéraux d'instance inférieure ou par des tribunaux cantonaux (Message précité du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral, FF 1997 I 511 s.).
Ainsi, un changement de la jurisprudence relative à la qualité pour former un recours pour arbitraire n'est pas la conséquence nécessaire de l'adoption de l'art. 9 Cst.
6. Il résulte de l'exposé qui précède (considérants 4 et 5) que la jurisprudence et la doctrine se fondent toutes deux sur de bons arguments, de sorte qu'il est permis d'hésiter entre les deux points de vue. Toutefois, d'autres éléments doivent encore être pris en considération, qui conduisent à maintenir la jurisprudence actuelle:
a) Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs importants. En cas d'hésitation, et même s'il existe aussi de bonnes raisons pouvant conduire à un tel changement, comme en l'espèce, il convient de s'en tenir à la jurisprudence existante, d'autant que le problème des voies de recours doit être revu.
b) En effet, l'arrêté précité sur la réforme de la justice va permettre de réviser de manière fondamentale les recours au Tribunal fédéral, notamment dans le cadre d'un projet de loi sur le Tribunal fédéral. Ce projet, mis en consultation en juin 1997, règle à son chapitre 3 (art. 70 ss) les voies de recours. En particulier, il ne prévoit qu'une seule voie en matière de droit public (art. 76 ss). La qualité pour former un tel recours est plus large que celle exigée par l'art. 88 OJ (art. 81), mais le recours est irrecevable contre certaines décisions (art. 77), par exemple celles en matière de police des étrangers, sauf si elles ont pour objet l'octroi ou le refus d'une autorisation à laquelle le droit fédéral confère un droit, ou l'expulsion comme mesure de police des étrangers (art. 77 al. 1 lettre c), celles sur la remise de contributions ou l'octroi d'un sursis (lettre e), et celles en matière de rapports de service de droit public, sauf si elles ont pour objet la résiliation immédiate des rapports de service pour motifs importants, le renvoi disciplinaire ou l'égalité des sexes (lettre h).
Dans ces conditions, même si l'on ne peut prévoir la forme que prendra finalement ce projet, il n'apparaît pas indiqué de changer une pratique qui remonte à de très nombreuses années uniquement pour une période transitoire, en anticipant sur les révisions en cours. Une telle solution arriverait - précisément dans des cas similaires à celui en cause - au résultat peu satisfaisant que le recours au Tribunal fédéral serait temporairement ouvert pour être ensuite exclu par la nouvelle loi.
c) Enfin, le recours de droit public ne peut être ouvert plus largement sans réflexion d'ensemble, car cela aboutirait dans certains domaines à des résultats illogiques, si ce n'est contradictoires. En matière de police des étrangers, par exemple, le refus du canton d'octroyer une autorisation de séjour à laquelle l'intéressé n'a pas de droit pourrait être frappé d'un recours au Tribunal fédéral (par la voie du recours de droit public); mais si, dans la même affaire, le canton acceptait par hypothèse d'octroyer l'autorisation, un refus d'approbation des autorités fédérales ne pourrait faire l'objet ni d'un recours de droit administratif (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ), ni d'un recours de droit public puisqu'il s'agirait d'une autorité fédérale (art. 84 al. 1 OJ).
Finalement, seule une refonte globale des voies de recours au Tribunal fédéral permettra d'assurer un système cohérent.
d) Il n'y a dès lors pas lieu de modifier la pratique actuelle de l'art. 88 OJ en abandonnant les exigences applicables jusqu'ici à la qualité pour recourir pour arbitraire.
7. a) Ainsi, dans le cas particulier de P., il convient de confirmer que le recours de droit public est irrecevable dans la mesure où, pour l'essentiel, le recourant fait valoir des griefs de fond, soit le caractère prétendument arbitraire de l'arrêt attaqué.
b) Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. considérant 3a).
Dans la mesure où le recourant dénonce une appréciation prétendument arbitraire des preuves, son recours de droit public est néanmoins irrecevable. En effet, l'examen de telles questions ne peut pas être séparé de l'examen du fond lui-même (ATF 114 Ia 307 consid. 3c p. 313 et, plus récemment, ATF 120 Ia 157 consid. 2a/bb p. 160).
En tant qu'il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, son grief est en revanche recevable. Le recourant explique qu'il a produit devant le Tribunal administratif deux lettres de ses soeurs domiciliées en Suisse attestant qu'il entretenait des relations profondes avec elles. Il reproche à la Cour cantonale d'avoir écarté ces moyens de preuve pour le motif que les lettres en cause ne sont pas déterminantes car le droit cantonal de procédure ne connaît que l'audition de témoins. Or, à son avis, il existerait une pratique selon laquelle la production de témoignages écrits serait admise. Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est toutefois mal fondé. En effet, le Tribunal administratif n'a pas retranché du dossier les lettres en cause. Même s'il a émis certains doutes sur leur valeur probante (ce qui peut du reste se comprendre s'agissant de témoignages de proches), il a malgré tout procédé, subsidiairement, à une appréciation des déclarations écrites, dont il n'a finalement pas retenu le contenu au vu des autres éléments du dossier.
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Art. 9 Cst. et 88 OJ: protection contre l'arbitraire, refus d'une autorisation de séjour, recevabilité du recours de droit public. Application par analogie de l'art. 16 OJ (consid. 2).
Selon la jurisprudence relative aux art. 88 OJ et 4 aCst., l'interdiction de l'arbitraire ne confère pas, à elle seule, la qualité pour former un recours de droit public (consid. 3).
L'inscription de la protection contre l'arbitraire à l'art. 9 Cst. ne conduit pas à modifier cette jurisprudence (consid. 4 - 6).
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constitutional law
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126 I 81
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Sachverhalt ab Seite 82
A.- De nationalité haïtienne, P. est entré en Suisse en 1992 et y a vécu illégalement jusqu'à son mariage célébré le 19 janvier 1996 avec une ressortissante suisse, W. Le 12 avril 1996, P. a obtenu de ce fait une autorisation de séjour pour vivre auprès de son épouse.
Le divorce des époux P.-W. a été prononcé par défaut le 10 septembre 1998.
Le 14 janvier 1999, le Tribunal de police de Lausanne a condamné P. pour lésions corporelles simples, injures, abus du téléphone, menaces et insoumission à une décision de l'autorité, à la peine de deux mois d'emprisonnement.
B.- Par décision du 30 avril 1999, l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de P., au motif qu'il n'était plus marié à une Suissesse.
Statuant sur recours le 3 janvier 2000, le Tribunal administratif a confirmé ce refus et fixé à P. un délai au 10 février 2000 pour quitter le territoire vaudois.
C.- Agissant le 4 février 2000 par la voie du recours de droit public, P. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du 3 janvier 2000 du Tribunal administratif.
Le Tribunal administratif et le Service de la population du canton de Vaud ont renoncé à déposer leur réponse.
D.- Par ordonnance présidentielle du 24 février 2000, la demande d'effet suspensif a été admise.
E.- Le problème de la recevabilité du recours de droit public au regard des art. 88 OJ et 9 de la nouvelle Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RO 1999 2555), entrée en vigueur le 1er janvier 2000, a été soumis le 20 mars 2000 aux Sections réunies du Tribunal fédéral en vertu de l'art. 16 OJ.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en tant que recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 I 253 consid. 1a p. 254, 412 consid. 1a p. 414 et les arrêts cités).
Vu le caractère subsidiaire du recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ), il convient d'examiner d'abord si la voie du recours de droit administratif est ouverte.
a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne confère pas un droit. D'après l'art. 4 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), les autorités compétentes statuent librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas de droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363 et les arrêts cités).
Un tel droit résulte en particulier de l'art. 7 LSEE, selon lequel le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour et, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, à la délivrance d'une autorisation d'établissement, pour autant qu'il n'existe pas un motif d'expulsion (al. 1) et que le mariage n'a pas été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers (al. 2).
En l'occurrence, le recourant ne peut déduire aucun droit de cette disposition légale, dans la mesure où son mariage avec une Suissesse (qui a duré moins de cinq ans) a été dissous par divorce. Par ailleurs, on ne voit pas quelles autres normes pourraient lui accorder un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour. Le recours de droit administratif se révèle dès lors irrecevable.
b) Il reste donc à examiner si la voie subsidiaire du recours de droit public est ouverte, soit, en premier lieu, si le recourant a qualité pour agir à cet égard.
2. a) Selon la jurisprudence relative à l'art. 88 OJ et au principe de l'interdiction de l'arbitraire déduit de l'art. 4 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il soutient qu'elles ont été appliquées de manière arbitraire lui accordent un droit ou tendent à protéger ceux de ses intérêts qui ont été prétendument lésés (ATF 121 I 267 consid. 2 p. 269 et les références citées; voir aussi ATF 123 I 279 consid. 3c/aa p. 280; ATF 122 I 373 consid. 1a p. 374 et RDAF 1999 I 250 consid. 4).
L'entrée en vigueur le 1er janvier 2000 de la nouvelle Constitution fédérale du 18 avril 1999, en particulier de son art. 9 selon lequel "toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'Etat sans arbitraire [...]", pose la question de savoir si et dans quelle mesure cette jurisprudence doit être modifiée.
b) Selon l'art. 16 al. 1 OJ, lorsqu'une section du tribunal entend déroger à la jurisprudence suivie par une autre section, par plusieurs sections réunies ou par le tribunal en séance plénière, elle ne peut le faire qu'avec le consentement de l'autre section ou à la suite d'une décision des sections intéressées ou du tribunal. Cette décision est prise sans débats et à huis clos; elle lie la section qui doit statuer sur la cause.
c) Une interprétation littérale de l'art. 16 OJ n'autorise en principe l'application de cette disposition que si une Cour entend modifier la jurisprudence, ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, l'influence du nouvel art. 9 Cst. sur l'art. 88 OJ n'ayant jamais été examinée. Toutefois, permettre à une Cour de prendre une décision unilatérale en la matière pourrait conduire le Tribunal fédéral à rendre successivement des arrêts contradictoires, car le premier d'entre eux risquerait d'être remis en cause par une autre Cour qui, elle, devrait alors susciter une réunion des Sections en application de l'art. 16 OJ, dans son sens littéral. Il est ainsi apparu judicieux - et dans l'esprit de l'art. 16 OJ - que l'ensemble des Sections puissent, dans cette situation particulière, traiter d'emblée la question des rapports entre les art. 9 Cst. et 88 OJ, qui comporte un enjeu juridique et pratique important et concerne l'ensemble des Cours saisies de recours de droit public.
Il a donc été prévu que la Cour qui serait en premier lieu appelée à statuer dans une affaire relative à cette question soumettrait celle-ci aux Sections réunies, en application par analogie de l'art. 16 OJ, que la Cour intéressée se propose de s'en tenir, ou non, à la jurisprudence prévalant sous l'empire de l'art. 4 aCst.
La IIe Cour de droit public devant juger ce point à l'occasion de la présente affaire, les Sections se sont réunies le 20 mars 2000 et ont décidé, à la majorité, d'en rester à la jurisprudence rendue sous l'angle de l'art. 4 aCst. Ce prononcé lie la IIe Cour de droit public, appelée à le consacrer dans la présente cause et à en préciser les motifs ainsi qu'il suit aux considérants 3 à 6.
3. a) Sous l'empire de la nouvelle Constitution comme de l'ancienne, la qualité pour agir par la voie du recours de droit public se détermine sur la base de l'art. 88 OJ, selon lequel ont qualité pour recourir les particuliers ou les collectivités lésés par des arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont d'une portée générale.
b) Selon la jurisprudence rendue sous l'angle de l'art. 4 aCst., l'art. 88 OJ n'ouvre la voie du recours de droit public qu'à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts propres et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de purs avantages de fait, est en revanche irrecevable. Les intérêts que le recourant invoque doivent être protégés soit par une règle du droit fédéral ou cantonal, soit directement par un droit fondamental spécifique, pour autant que ces intérêts se trouvent dans le champ de protection de la norme constitutionnelle (ATF 124 I 159 consid. 1c p. 161; ATF 123 I 41 consid. 5b p. 42 s.; ATF 122 I 44 consid. 2b p. 45, 373 consid. 1 p. 374; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 268 s., 367 consid. 1b p. 369 et les arrêts cités).
Lorsque des garanties constitutionnelles spécifiques sont en cause, la légitimation découle en principe du seul fait que le citoyen est titulaire du droit fondamental en question ou résulte du contenu de celui-ci. Il en va différemment pour l'interdiction de l'arbitraire: bien qu'étant également un droit fondamental, cette garantie n'a pas un objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée; il s'agit, au contraire, d'un principe général s'appliquant à tous les domaines de l'activité étatique. Le contenu de la garantie ne suffit pas à définir, au regard de l'art. 88 OJ, le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel (ATF 121 I 267 consid. 3c p. 270).
Dès lors, l'interdiction générale de l'arbitraire découlant de l'art. 4 aCst. ne confère pas, à elle seule, une position juridique protégée au sens de l'art. 88 OJ lorsque le recourant se plaint d'une mauvaise application du droit (ATF 123 I 279 consid. 3c/aa p. 280; ATF 122 I 44 consid. 3b/bb p. 47; ATF 121 I 252 consid. 1a p. 255, 267 consid. 2 p. 269, 367 consid. 1b p. 369; ATF 120 Ia 110 consid. 1a p. 111 et les arrêts cités). Il en va de même, du reste, du grief d'inégalité de traitement (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2e éd., Berne 1994, p. 238 et les références citées).
En conséquence, un recourant n'a qualité pour déposer un recours de droit public pour arbitraire que si les dispositions légales dont il invoque l'application arbitraire lui accordent un droit ou servent à protéger ses intérêts prétendument lésés (cf. références citées au considérant 2a ci-dessus).
Ainsi, par exemple, le recours de droit public peut être irrecevable en matière de remise d'impôt (cf. ATF 122 I 373; Archives 52 p. 518 consid. 2 p. 520) et d'engagement ou de réélection d'agents publics (cf. ATF 107 Ia 182 consid. 2a p. 184; ATF 105 Ia 271 consid. 2a p. 273; 98 Ia 653 consid. 2b p. 654). En particulier, les étrangers qui n'ont pas droit à une autorisation de séjour en vertu du droit fédéral n'ont pas la qualité pour agir contre le refus d'une telle autorisation, dès lors que les autorités cantonales statuent librement, en vertu des art. 4 et 18 LSEE, sur l'octroi d'une telle autorisation (cf. ATF 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a p. 363; ATF 122 I 267 consid. 1a p. 270; ATF 122 II 186 consid. 2 p. 192; ATF 121 I 267 consid. 2 p. 269; ATF 118 Ib 145 consid. 6 p. 153 et les arrêts cités).
Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, un recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie que lui reconnaît la procédure cantonale ou de droits qui découlent directement de dispositions constitutionnelles, lorsqu'une telle violation équivaut à un déni de justice formel (ATF 114 Ia 307 consid. 3c p. 312; voir aussi ATF 125 II 86 consid. 3b p. 94; ATF 123 I 25 consid. 1 p. 26 et ATF 122 I 267 consid. 1b p. 270). Une protection juridique minimale reste ainsi assurée (ATF 121 I 267 consid. 3e p. 372).
c) La doctrine a critiqué cette jurisprudence restrictive (cf. notamment KÄLIN, Legitimation zur Willkürbeschwerde und kantonales Verfassungsrecht, in: recht 1996, p. 76 ss; même auteur, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, op. cit. p. 239 s.; GEORG MÜLLER, Commentaire de la Constitution, 1995, nos 15 et 58 ad art. 4; même auteur, Reservate staatlicher Willkür - Grauzonen zwischen Rechtsfreiheit, Rechtsbindung und Rechtskontrolle, in: Festschrift Hans Huber, Berne 1981, p. 109 ss, spéc. p. 123; DANIEL THÜRER, Das Willkürverbot nach Art. 4 BV, in: RDS 1987 II 413 ss, spéc. p. 466; ALFRED KÖLZ, Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde und das subjektive öffentliche Recht, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 739 ss; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., Bâle 1982, no 956 p. 230; MÊME AUTEUR, Les principes constitutionnels et leurs relations, in: Festschrift Hans Nef, Zurich 1981, p. 167 ss, spéc. p. 174).
Selon ces auteurs, l'interprétation en cause du Tribunal fédéral repose en réalité sur une conception vieillie du droit public subjectif, empruntée à la doctrine allemande et protégeant le libre arbitre de l'autorité; d'après cette théorie, l'expression de la volonté de celle-ci ne pouvait, par définition, être illégale, parce qu'elle restait soustraite à tout contrôle judiciaire. Or, cette conception, dépassée, est contraire aux valeurs fondamentales d'un Etat démocratique moderne. Par ailleurs, s'il est vrai que le principe de l'interdiction de l'arbitraire n'a pas d'objet de protection spécifique, à savoir un domaine précis de l'activité humaine ou une institution déterminée, rien n'empêcherait que le justiciable l'invoque de la même manière que les autres droits fondamentaux. De plus, des considérations relatives à la qualité pour recourir ne sauraient limiter la portée d'un droit fondamental. Le citoyen a en effet un droit constitutionnel à être traité conformément à la Constitution, notamment à être protégé de l'arbitraire, même lorsqu'il n'a aucun droit à un acte étatique déterminé. Le rang constitutionnel attribué aux droits fondamentaux s'oppose à ce que ceux-ci soient restreints par des normes inférieures, qu'elles relèvent du droit fédéral ou du droit cantonal, ce qu'implique pourtant la jurisprudence en cause. Enfin, toujours d'après ces auteurs, exiger que le recourant soit non seulement titulaire du droit constitutionnel prétendument lésé mais qu'il ait au surplus un véritable droit selon la législation cantonale applicable, revient à priver le citoyen de la protection du Tribunal fédéral en matière d'administration discrétionnaire, alors que c'est précisément dans ce domaine qu'un contrôle judiciaire serait le plus nécessaire.
Nonobstant ces critiques, le Tribunal fédéral a maintenu sa jurisprudence (cf., notamment, ATF 121 I 267).
4. Il convient d'examiner si et dans quelle mesure l'entrée en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale, en particulier de son art. 9, conduit à modifier la jurisprudence exposée au considérant 3b ci-dessus.
a) D'après la doctrine, avec son inscription comme droit fondamental indépendant dans une disposition constitutionnelle spécifique, l'interdiction de l'arbitraire confère désormais par elle-même une position juridique protégée au sens de l'art. 88 OJ. Ainsi, lorsqu'un recourant se plaint d'arbitraire (dans l'application du droit), il n'a en principe plus à invoquer une règle de droit tendant à la protection de ses intérêts ou lui accordant un droit, ni à apporter la preuve supplémentaire de la lésion de ses droits (cf. ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, Berne 2000, n. 1111 s., p. 539 s.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zurich 2000, no 577b p. 27, p. 76, nos 1731 s. p. 84; KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, in: Berner Tage für die juristische Praxis, Die neue Bundesverfassung - Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berne 2000, p. 267 ss, spéc. p. 274 ss; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3e éd., Berne 1999, p. 478 ss). Pour KÄLIN (Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 282 ss), cela vaudrait au moins pour les destinataires directs ("materielle Adressaten") de la décision attaquée, mais pas forcément pour les tiers, dont la légitimation continuerait éventuellement à dépendre de l'existence d'une norme supplémentaire (légale ou constitutionnelle) destinée à les protéger. JÖRG PAUL MÜLLER (op. cit. p. 479 s.) est toutefois d'avis que toute personne, qui est "touchée" par un acte étatique arbitraire, a qualité pour déposer un recours de droit public (dans le même sens, AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, ibidem).
b) Une question similaire s'est déjà posée à propos de l'art. 11 al. 1er de la nouvelle Constitution cantonale bernoise du 6 juin 1993, prévoyant que "toute personne a droit à la protection contre toute mesure arbitraire des pouvoirs publics". Le Tribunal fédéral a jugé que ce droit constitutionnel cantonal ne garantissait pas une protection juridique plus étendue que celle résultant déjà de l'interdiction de l'arbitraire déduite de l'art. 4 aCst.; cette garantie ne conférait pas, à elle seule, un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ (ATF 121 I 267 ss). Selon cet arrêt, c'est uniquement sur la base de l'art. 88 OJ qu'il faut déterminer si un particulier atteint par une prétendue violation de la Constitution fédérale est autorisé à invoquer la protection du Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public. S'agissant de l'interdiction de l'arbitraire, ce n'est pas le contenu de cette garantie qui permet de définir le cercle des personnes habilitées à saisir le juge constitutionnel pour se plaindre d'une violation de celle-ci; la légitimation pour soulever ce grief est réglée par la loi de procédure, qui se fonde sur la nature et l'intensité de l'atteinte invoquée, conformément aux principes applicables aux voies de recours habituelles de la juridiction administrative. Pour pouvoir invoquer en justice l'interdiction de l'arbitraire, il faut donc se fonder sur une norme spéciale du droit de procédure; la règle du droit cantonal selon laquelle "toute personne a droit à la protection contre l'arbitraire étatique" ne confère pas, par elle-même, de légitimation permettant de faire valoir ce droit dans une procédure de recours (ATF 121 I 267 consid. 3 p. 269 ss).
c) S'agissant de l'art. 9 Cst., la doctrine tire notamment argument des travaux préparatoires, soit, en particulier, de la déclaration suivante formulée devant le Conseil des Etats par le Conseiller aux Etats Inderkum, rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle, à propos de l'art. 8 du Projet (aujourd'hui: art. 9):
"Hinzuweisen ist vor allem auf die Frage der Durchsetzbarkeit des Willkürverbotes. Weil dieses bis anhin vom Bundesgericht aus Artikel 4 abgeleitet worden ist, hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung festgehalten, dass das Willkürverbot nur durchgesetzt werden könne, wenn in einer gesetzlichen Bestimmung ein normierter, verbriefter Anspruch auf eine konkrete Behandlung bestehe. Dies hat sogar dann gegolten, wenn - wie im Fall des Kantons Bern - ein durch die Kantonsverfassung garantiertes Willkürverbot besteht; ich verweise auf den Bundesgerichtsentscheid BGE 121 I 267 f. Das Bundesgericht hat wörtlich festgehalten: 'Ob ein Beschwerdeführer durch eine behauptete Verfassungverletzung hinreichend betroffen ist, um mittels staatsrechtlicher Beschwerde den Schutz des eidgenössischen Verfassungsrichters anrufen zu können, bestimmt sich allein nach Artikel 88 des Obligationenrechts [recte: Organisationsgesetzes].' Nun gibt unsere Kommission nicht nur ihrer Hoffnung Ausdruck, sondern sie ist klar der Auffassung, dass das Bundesgericht inskünftig aufgrund von Artikel 8 - falls Sie ihm zustimmen sollten - seine Praxis wird ändern müssen. Denn mit der ausdrücklichen Erwähnung des Willkürverbotes im Grundrechtskatalog wird klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich hierbei um ein selbständiges verfassungsmässiges Recht handelt" (BO 1998 CE p. 39).
Le Conseil des Etats a adopté cette disposition sans discussion. Il en a été de même du Conseil national (BO 1998 CN p. 681).
En conséquence, selon la doctrine, les Chambres ont adopté l'art. 9 Cst. tel qu'interprété par le Conseiller aux Etats Inderkum, de sorte que l'extension de la qualité pour former un recours de droit public à celui qui invoque uniquement la protection contre l'arbitraire résulte désormais de la volonté du constituant (cf. par exemple KÄLIN, Die Bedeutung der neuen Bundesverfassung für das öffentliche Verfahrensrecht, op. cit. p. 276 ss).
En outre, la doctrine se fonde sur la systématique de la nouvelle Constitution fédérale. Relevant que la protection contre l'arbitraire est inscrite au catalogue des droits fondamentaux énumérés aux art. 7 à 36 Cst., elle soutient qu'il s'agit désormais d'une disposition indépendante, au même titre que les droits fondamentaux spécifiques, si bien qu'il n'y a pas lieu de lui attribuer une portée plus limitée. Il faut dès lors considérer qu'un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ résulte de ce droit fondamental à lui seul, à l'instar des autres droits fondamentaux spécifiques de la Constitution. Le Tribunal fédéral faillirait à sa mission de veiller au respect des droits fondamentaux dans l'ensemble de l'ordre juridique si, matériellement, il limitait dans des cas déterminés, pour des motifs de procédure, la protection constitutionnelle contre une activité étatique arbitraire.
5. Toutefois, à l'encontre de l'opinion de la doctrine, on peut également soutenir que l'inscription de la protection contre l'arbitraire à l'art. 9 Cst. n'implique pas nécessairement, du point de vue de la logique juridique, une modification de sa portée au regard de l'art. 88 OJ. En effet, cette mention n'ajoute rien au contenu effectif de cette garantie.
a) La déclaration du rapporteur de la Commission de la révision constitutionnelle devant le Conseil des Etats repose sur l'idée que le Tribunal fédéral refusait de voir dans l'interdiction de l'arbitraire une norme protectrice conférant la qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ, parce que cette garantie n'avait pas été reconnue comme un droit constitutionnel indépendant.
Mais une telle prémisse est erronée. Avant même que l'interdiction de l'arbitraire ne figure expressément à l'art. 9 Cst., le Tribunal fédéral avait déjà reconnu à ce principe le caractère d'un droit constitutionnel indépendant qui - contrairement aux simples principes de rang constitutionnel tels que ceux de la légalité ou de la proportionnalité - pouvait être directement invoqué par les particuliers comme motif de recours.
Certes, on trouve dans plusieurs arrêts du Tribunal fédéral la formule selon laquelle l'on ne peut déduire de l'art. 4 aCst. un droit indépendant à ce que l'Etat agisse sans arbitraire (cf. notamment ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; ATF 110 Ia 72 consid. 2a p. 75; ATF 107 Ia 182 consid. 2a p. 184; ATF 105 Ia 271 consid. 2c p. 275 et, apparemment pour la première fois, ATF 98 Ia 649 consid. 2 p. 652). Cependant, cela signifie seulement que l'interdiction générale de l'arbitraire ne confère pas en elle-même à la personne touchée un intérêt juridiquement protégé au sens de l'art. 88 OJ et que la possibilité de se prévaloir de cette garantie présuppose l'existence d'un droit de fond, respectivement une position juridique préexistante (cf. ATF 114 Ia 378 consid. 4b p. 381; ATF 112 Ia 174 consid. 3c p. 178; 110 Ia 72 consid. 2a p. 75). Dans son principe, cette interprétation correspond du reste à une longue pratique (voir WILHELM BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, Zurich 1950, p. 371 ss).
D'après l' ATF 98 Ia 649 ss, si le recours pour arbitraire était ouvert indépendamment de la titularité des intéressés sur le fond, on donnerait de la qualité pour recourir une définition que l'art. 88 OJ exclut (consid. 2 p. 652). L'interdiction de l'arbitraire constitue certes un droit fondamental, mais, vu son très large champ d'application, cette garantie ne peut pas en elle-même fonder l'intérêt juridiquement protégé qu'exige l'art. 88 OJ pour ouvrir la voie du recours de droit public; il en irait de même pour un droit général à être traité de manière conforme au droit (cf. ATF 121 I 267 consid. 3b et c p. 269 s.). Le fait que l'interdiction de l'arbitraire soit désormais explicitement consacrée par l'art. 9 Cst. n'y change rien. A suivre l'opinion contraire, il serait à l'avenir possible, par le détour de l'interdiction générale de l'arbitraire, de former un recours de droit public pour faire valoir de simples intérêts de fait, ce qui serait contraire à la lettre et au sens même de l'art. 88 OJ (ATF 118 Ia 46 consid. 3a p. 51; 110 Ia 72 consid. 1 p. 74; ATF 99 Ia 104 consid. 1 p. 107 s.; ATF 96 I 598 consid. 2a p. 600).
Sous l'angle procédural, un parallèle peut être établi entre l'interdiction de l'arbitraire et le principe de la séparation des pouvoirs, ainsi que celui de la force dérogatoire du droit fédéral. Ces deux derniers principes sont également des droits constitutionnels (ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43 et les arrêts cités; ATF 125 II 440 consid. 1a p. 441; sur la situation d'après la nouvelle Constitution fédérale: Message du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale, FF 1997 I 7ss, spéc. p. 218). Un particulier ne peut toutefois les invoquer par la voie du recours de droit public que lorsqu'il est atteint dans ses intérêts juridiquement protégés, respectivement dans sa situation juridique personnelle, par la norme contestée ou par une mesure d'un organe de l'Etat qui empiète sur les compétences d'un autre organe (concernant la séparation des pouvoirs: ATF 123 I 41 consid. 5b p. 43, ATF 112 Ia 136 consid. 2b p. 138, ATF 105 Ia 349 consid. 3d p. 359; s'agissant de la force dérogatoire du droit fédéral: ATF 125 II 440 consid. 1a et c p. 441 ss).
b) Il faut également tenir compte de l'ensemble des travaux législatifs concernant la révision de la Constitution et la réforme de la justice.
Le commentaire du Conseil fédéral relatif au projet 1995 de révision de la Constitution fédérale - dont l'art. 8 correspondait pratiquement à l'actuel art. 9 Cst. - distinguait la qualité pour recourir contre un acte arbitraire de celle de la titularité du droit, de sorte que la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'art. 88 OJ n'était en rien modifiée par l'inscription de l'interdiction de l'arbitraire dans une disposition spécifique (Réforme de la Constitution fédérale: consolider l'acquis, construire l'avenir, renforcer la Suisse; exposé des motifs du projet de Constitution [Département fédéral de justice et police]; Berne 1995, p. 37). Puis, dans son Message précité du 20 novembre 1996 (p. 146 s.), le Conseil fédéral s'est limité à rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'interdiction de l'arbitraire, sans toutefois donner à entendre que la reconnaissance explicite du droit à la protection contre l'arbitraire pourrait modifier la pratique relative à la qualité pour recourir. Ainsi, dans le cadre de la réforme de la Constitution, le Conseil fédéral a évoqué ce thème, mais n'a pas proposé de changement. S'il avait eu l'intention d'assouplir les exigences quant à la qualité pour recourir pour arbitraire - ce qui aurait amélioré la protection juridique des citoyens, mais entraîné en même temps une augmentation sensible des nouvelles procédures devant le Tribunal fédéral -, il aurait sans aucun doute mentionné dans le Message une innovation de cette importance, allant manifestement au-delà d'une simple mise à jour de l'ancienne Constitution.
De même, si les Chambres avaient véritablement entendu introduire un tel changement dans le cadre de la révision de la Constitution, on peut penser qu'elles auraient précisé en ce sens l'art. 9 Cst. ou, à tout le moins, qu'elles auraient clairement exposé leur volonté de modifier la portée de cette disposition au regard de l'art. 88 OJ. Or, si le rapporteur de la Commission du Conseil des Etats a exprimé l'avis que le Tribunal fédéral devrait changer sa jurisprudence, on ne peut en déduire avec certitude que le Parlement ait souhaité, en adoptant l'art. 9 Cst., une modification de la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en application de l'art. 88 OJ, sans autre référence à cet égard qu'une unique intervention, restée indiscutée, du rapporteur de l'une des deux Commissions des Chambres.
Du reste, la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les adaptations de lois de procédure à la nouvelle Constitution fédérale (RO 2000 416; voir également le Message du Conseil fédéral du 11 août 1999 concernant la mise en vigueur de la nouvelle Constitution fédérale et les adaptations législatives consécutives, FF 1999 VII 7145 ss, spéc. p. 7160), entrée en vigueur le 1er mars 2000, ne prévoit nullement une modification de l'art. 88 OJ, ce qui aurait vraisemblablement été le cas si le Parlement avait eu l'intention de prendre une décision liant le Tribunal fédéral.
La modification de la nouvelle Constitution proposée par l'arrêté fédéral du 8 octobre 1999 relatif à la réforme de la justice (FF 1999 VIII 7831), adoptée le 12 mars 2000 par le peuple et les cantons, ne fournit pas non plus d'indications précises pour interpréter l'actuel art. 88 OJ. Certes, l'art. 29a Cst., dans sa version adoptée le 12 mars 2000, prévoit que toute personne a droit - sauf cas exceptionnels expressément prévus par la loi - à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, également en ce qui concerne l'interdiction de l'arbitraire consacrée à l'art. 9 Cst., mais un accès illimité au Tribunal fédéral n'est nullement indispensable pour concrétiser une telle garantie; celle-ci pourra être assurée également par des tribunaux fédéraux d'instance inférieure ou par des tribunaux cantonaux (Message précité du 20 novembre 1996 du Conseil fédéral, FF 1997 I 511 s.).
Ainsi, un changement de la jurisprudence relative à la qualité pour former un recours pour arbitraire n'est pas la conséquence nécessaire de l'adoption de l'art. 9 Cst.
6. Il résulte de l'exposé qui précède (considérants 4 et 5) que la jurisprudence et la doctrine se fondent toutes deux sur de bons arguments, de sorte qu'il est permis d'hésiter entre les deux points de vue. Toutefois, d'autres éléments doivent encore être pris en considération, qui conduisent à maintenir la jurisprudence actuelle:
a) Un changement de jurisprudence doit reposer sur des motifs importants. En cas d'hésitation, et même s'il existe aussi de bonnes raisons pouvant conduire à un tel changement, comme en l'espèce, il convient de s'en tenir à la jurisprudence existante, d'autant que le problème des voies de recours doit être revu.
b) En effet, l'arrêté précité sur la réforme de la justice va permettre de réviser de manière fondamentale les recours au Tribunal fédéral, notamment dans le cadre d'un projet de loi sur le Tribunal fédéral. Ce projet, mis en consultation en juin 1997, règle à son chapitre 3 (art. 70 ss) les voies de recours. En particulier, il ne prévoit qu'une seule voie en matière de droit public (art. 76 ss). La qualité pour former un tel recours est plus large que celle exigée par l'art. 88 OJ (art. 81), mais le recours est irrecevable contre certaines décisions (art. 77), par exemple celles en matière de police des étrangers, sauf si elles ont pour objet l'octroi ou le refus d'une autorisation à laquelle le droit fédéral confère un droit, ou l'expulsion comme mesure de police des étrangers (art. 77 al. 1 lettre c), celles sur la remise de contributions ou l'octroi d'un sursis (lettre e), et celles en matière de rapports de service de droit public, sauf si elles ont pour objet la résiliation immédiate des rapports de service pour motifs importants, le renvoi disciplinaire ou l'égalité des sexes (lettre h).
Dans ces conditions, même si l'on ne peut prévoir la forme que prendra finalement ce projet, il n'apparaît pas indiqué de changer une pratique qui remonte à de très nombreuses années uniquement pour une période transitoire, en anticipant sur les révisions en cours. Une telle solution arriverait - précisément dans des cas similaires à celui en cause - au résultat peu satisfaisant que le recours au Tribunal fédéral serait temporairement ouvert pour être ensuite exclu par la nouvelle loi.
c) Enfin, le recours de droit public ne peut être ouvert plus largement sans réflexion d'ensemble, car cela aboutirait dans certains domaines à des résultats illogiques, si ce n'est contradictoires. En matière de police des étrangers, par exemple, le refus du canton d'octroyer une autorisation de séjour à laquelle l'intéressé n'a pas de droit pourrait être frappé d'un recours au Tribunal fédéral (par la voie du recours de droit public); mais si, dans la même affaire, le canton acceptait par hypothèse d'octroyer l'autorisation, un refus d'approbation des autorités fédérales ne pourrait faire l'objet ni d'un recours de droit administratif (art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ), ni d'un recours de droit public puisqu'il s'agirait d'une autorité fédérale (art. 84 al. 1 OJ).
Finalement, seule une refonte globale des voies de recours au Tribunal fédéral permettra d'assurer un système cohérent.
d) Il n'y a dès lors pas lieu de modifier la pratique actuelle de l'art. 88 OJ en abandonnant les exigences applicables jusqu'ici à la qualité pour recourir pour arbitraire.
7. a) Ainsi, dans le cas particulier de P., il convient de confirmer que le recours de droit public est irrecevable dans la mesure où, pour l'essentiel, le recourant fait valoir des griefs de fond, soit le caractère prétendument arbitraire de l'arrêt attaqué.
b) Toutefois, même s'il n'a pas qualité pour agir au fond, le recourant peut se plaindre par la voie du recours de droit public de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel (cf. considérant 3a).
Dans la mesure où le recourant dénonce une appréciation prétendument arbitraire des preuves, son recours de droit public est néanmoins irrecevable. En effet, l'examen de telles questions ne peut pas être séparé de l'examen du fond lui-même (ATF 114 Ia 307 consid. 3c p. 313 et, plus récemment, ATF 120 Ia 157 consid. 2a/bb p. 160).
En tant qu'il se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, son grief est en revanche recevable. Le recourant explique qu'il a produit devant le Tribunal administratif deux lettres de ses soeurs domiciliées en Suisse attestant qu'il entretenait des relations profondes avec elles. Il reproche à la Cour cantonale d'avoir écarté ces moyens de preuve pour le motif que les lettres en cause ne sont pas déterminantes car le droit cantonal de procédure ne connaît que l'audition de témoins. Or, à son avis, il existerait une pratique selon laquelle la production de témoignages écrits serait admise. Le grief tiré de la violation du droit d'être entendu est toutefois mal fondé. En effet, le Tribunal administratif n'a pas retranché du dossier les lettres en cause. Même s'il a émis certains doutes sur leur valeur probante (ce qui peut du reste se comprendre s'agissant de témoignages de proches), il a malgré tout procédé, subsidiairement, à une appréciation des déclarations écrites, dont il n'a finalement pas retenu le contenu au vu des autres éléments du dossier.
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Art. 9 Cost. e 88 OG; protezione dall'arbitrio, diniego di un permesso di dimora, ricevibilità di un ricorso di diritto pubblico. Applicazione per analogia dell'art. 16 OG (consid. 2).
In base alla giurisprudenza relativa agli art. 88 OG e 4 vCost., il principio del divieto d'arbitrio non conferisce di per sé la legittimazione ad introdurre un ricorso di diritto pubblico (consid. 3).
L'iscrizione all'art. 9 Cost. del diritto alla protezione dall'arbitrio non porta ad una modifica di questa giurisprudenza (consid. 4 - 6).
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Extrait des considérants:
4. b) Le recourant se fonde notamment sur un avis de droit du professeur Yves Lequette du 22 janvier 1999, donc postérieur à l'arrêt attaqué. Toutefois, devant la juridiction cantonale, il s'est appuyé sur un précédent avis de droit du même professeur, daté du 22 mai 1998 et préconisant la même solution au problème juridique posé.
Dans les recours de droit public dirigés contre des décisions de dernière instance cantonale au sens des art. 86 et 87 OJ, le Tribunal fédéral admet la production d'expertises juridiques visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue du recourant, pour autant que ces pièces soient déposées dans le délai de recours (ATF 108 II 69 consid. 1 p. 71 et les arrêts cités). Tel est le cas de l'avis de droit produit avec le présent recours et confirmant, en le complétant, celui produit en instance cantonale. Le recourant ne se contente d'ailleurs pas seulement d'y renvoyer, sans autre motivation, mais il s'y réfère en le résumant et en en reproduisant les conclusions, afin de conforter son argumentation (cf. ATF 81 I 52 consid. 1).
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Art. 90 Abs. 1 lit. b OG; Zulässigkeit von neuen tatsächlichen und rechtlichen Vorbringen. Zulässigkeit eines Rechtsgutachtens, das ein bereits im kantonalen Verfahren eingereichtes Gutachten ergänzt und einzig zum Ziel hat, den Standpunkt des Beschwerdeführers zu bekräftigen.
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Extrait des considérants:
4. b) Le recourant se fonde notamment sur un avis de droit du professeur Yves Lequette du 22 janvier 1999, donc postérieur à l'arrêt attaqué. Toutefois, devant la juridiction cantonale, il s'est appuyé sur un précédent avis de droit du même professeur, daté du 22 mai 1998 et préconisant la même solution au problème juridique posé.
Dans les recours de droit public dirigés contre des décisions de dernière instance cantonale au sens des art. 86 et 87 OJ, le Tribunal fédéral admet la production d'expertises juridiques visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue du recourant, pour autant que ces pièces soient déposées dans le délai de recours (ATF 108 II 69 consid. 1 p. 71 et les arrêts cités). Tel est le cas de l'avis de droit produit avec le présent recours et confirmant, en le complétant, celui produit en instance cantonale. Le recourant ne se contente d'ailleurs pas seulement d'y renvoyer, sans autre motivation, mais il s'y réfère en le résumant et en en reproduisant les conclusions, afin de conforter son argumentation (cf. ATF 81 I 52 consid. 1).
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Art. 90 al. 1 let. b OJ; recevabilité de nouveaux moyens de droit et de fait. Recevabilité d'un avis de droit visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue du recourant, confirmant, en le complétant, celui produit en instance cantonale.
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Extrait des considérants:
4. b) Le recourant se fonde notamment sur un avis de droit du professeur Yves Lequette du 22 janvier 1999, donc postérieur à l'arrêt attaqué. Toutefois, devant la juridiction cantonale, il s'est appuyé sur un précédent avis de droit du même professeur, daté du 22 mai 1998 et préconisant la même solution au problème juridique posé.
Dans les recours de droit public dirigés contre des décisions de dernière instance cantonale au sens des art. 86 et 87 OJ, le Tribunal fédéral admet la production d'expertises juridiques visant uniquement à renforcer et à développer le point de vue du recourant, pour autant que ces pièces soient déposées dans le délai de recours (ATF 108 II 69 consid. 1 p. 71 et les arrêts cités). Tel est le cas de l'avis de droit produit avec le présent recours et confirmant, en le complétant, celui produit en instance cantonale. Le recourant ne se contente d'ailleurs pas seulement d'y renvoyer, sans autre motivation, mais il s'y réfère en le résumant et en en reproduisant les conclusions, afin de conforter son argumentation (cf. ATF 81 I 52 consid. 1).
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Art. 90 cpv. 1 lett. b OG; ammissibilità di nuove allegazioni di fatto e di diritto. Ammissibilità di un parere giuridico che conferma quello prodotto nella sede cantonale e che ha unicamente per scopo di rafforzare e sviluppare il punto di vista del ricorrente.
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Sachverhalt ab Seite 98
P. eröffnete bei der F. AG (heute in Konkurs) am 26. Juni 1997 ein Konto und ein Wertschriftendepot. Die F. AG war für ihre Kunden als Discountbrokerin tätig.
Der für P. zuständige Kundenbetreuer der F. AG teilte P. mit Schreiben vom 22. Juni 1998 mit, dass er nicht mehr für die F. AG tätig sei und deshalb P. empfehle, das Brokerhaus umgehend zu wechseln. Am 23. Juni 1998 schrieb daher der Vertreter von P. an die F. AG, er löse das Konto Nr. .... bei der F. AG mit sofortiger Wirkung auf; die Wertpapiere und Barbeträge dieses Kontos seien auf das Konto Nr. .... bei der X. Bank, Zürich, zu transferieren.
Mit Fax vom 26. Juni 1998 teilte die F. AG der X. Bank mit, welche Wertpapiere P. bzw. ihr Vertreter im Depot bei der F. AG liegen habe und dass diese demnächst bei der X. Bank eintreffen würden. Mit mehreren Faxschreiben vom 30. Juni und vom 1. Juli 1998 erteilte die F. AG der Firma Y., Basel, welche die Wertpapiere für die F. AG aufbewahrte, den Auftrag, die P. gehörenden Wertpapiere auf die X. Bank zu transferieren.
Die Wertpapiere von P. wurden indessen nicht an die X. Bank transferiert, sondern am 6. Juli 1998 im Auftrag der F. AG von der Firma Y. verkauft. Vom Erlös wurden US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der F. AG bei ihr verrechnet. Weitere US-$ 2'380'000 wurden von der F. AG auf Konten bei verschiedenen Banken transferiert, um sie an andere Gläubiger der F. AG auszuzahlen. Im Einzelnen wurden folgende Transaktionen durchgeführt:
- Mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 1'800'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 500'000 auf das Konto der F. AG bei der B. Bank in Frankfurt (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 24. Juli 1998 US-$ 80'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...).
Am 24. Juli 1998 wurde über die F. AG der Konkurs eröffnet.
P. bzw. ihr Vertreter erstatteten am 5. August 1998 Strafanzeige gegen die Verantwortlichen der F. AG und der Firma Y.
In dem von der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich eröffneten Strafverfahren verlangte P., Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin seien bis zum Maximalbetrag von US-$ 3'447'988 zu beschlagnahmen und sofort an sie herauszugeben. Die Bezirksanwaltschaft wies das Begehren mit Verfügung vom 10. Dezember 1998 ab.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Sie verlangte, bis zum Maximalbetrag von US-$ 2'380'000 seien sämtliche Guthaben der Beschwerdegegnerin auf folgenden Konten zu beschlagnahmen und sofort an die Beschwerdeführerin herauszugeben: US-$ 1'880'000 auf Konto-Nr. ... bei der Z. Bank, Zürich, und US-$ 500'000 auf Konto-Nr. ... bei der B. Bank, Frankfurt. Mit Rekursentscheid vom 4. Mai 1999 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Juni 1999 stellt die Beschwerdeführerin unter anderem den Antrag, die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. Mai 1999 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Staatsanwaltschaft auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte ist grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, es sei denn, er gelte nach Art. 2 Abs. 1 OHG als Opfer und könne sich gemäss Art. 8 OHG auf besondere Legitimationsvoraussetzungen berufen. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich jedoch nicht gegen eine Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens und auch nicht gegen einen Freispruch. Angefochten wird vielmehr ein Entscheid der Staatsanwaltschaft, mit welchem die Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer späteren Einziehung abgelehnt worden war.
Soweit im angefochtenen Entscheid der Antrag der Beschwerdeführerin auf unverzügliche Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte abgewiesen wurde, rügt sie - anders als in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs - keine Verletzung der Bundesverfassung. Dies muss deshalb nicht weiter geprüft werden. Sie rügt bloss, die Staatsanwaltschaft habe ihren Antrag, bestimmte Vermögenswerte seien zur Sicherung einer späteren Einziehung und allfälligen Herausgabe an die Geschädigte zu beschlagnahmen, abgelehnt und damit gegen das Willkürverbot von Art. 4 aBV (Art. 9 der neuen Bundesverfassung, BV) sowie gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 22ter aBV (Art. 26 BV) verstossen.
Gegen eine Unterlassung der Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB mit dem Zweck einer Herausgabe an die Geschädigte gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB ist diese berechtigt, Rechtsmittel zu ergreifen, auch die staatsrechtliche Beschwerde (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, § 2 StGB 59 N. 156, 162; betreffend die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts: BGE 122 IV 365; BGE 117 IV 108). Deshalb hat sie auch ein rechtlich geschütztes persönliches Interesse daran, dass eine Beschlagnahme zum Zweck der Sicherstellung der erwähnten, ihr zustehenden Ansprüche angeordnet werde; dieses Recht folgt aus dem kantonalen Strafprozessrecht und unmittelbar aus Art. 59 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Ablehnung der von ihr beantragten Beschlagnahme legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein selbständig eröffneter, kantonal letztinstanzlicher Zwischenentscheid, der nach Art. 86 OG in Verbindung mit Art. 87 Abs. 2 OG in der am 1. März 2000 in Kraft getretenen Fassung (AS 2000 S. 417; BBl 1999 S. 7937) nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid gemäss Art. 87 Abs. 2 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 117 Ia 398 E. 1, mit Hinweis). Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (BGE 117 Ia 254, mit Hinweis).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Verfügungen, mit denen bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden, immer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG zur Folge (Urteile des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i.S. J., in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 60 E. 1, vom 9. Februar 1994 i.S. G., in Rep 1994 S. 268 E. 1, vom 12. März 1990 i.S. D., in SJ 1990 S. 524 E. 2, vom 26. August 1985 i.S. C., in JdT 1988 II 30 E. 2). Lehnt die Behörde es ab, bestimmte Gegenstände zur Sicherung allfälliger Restitutionsansprüche zu beschlagnahmen, so besteht zumindest die Möglichkeit, dass die Verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen eine derartige Verfügung, so steht Art. 87 Abs. 2 OG einem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er gegen den klaren Wortlaut von Art. 59 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB verstosse. Die Rüge, Bestimmungen des eidgenössischen Strafrechts, zu welchem insbesondere das Strafgesetzbuch gehört, seien falsch angewendet worden, kann grundsätzlich mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erhoben werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können indessen nach Art. 268 Ziff. 1 BStP nur Urteile sein. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen darunter nicht bloss strafrechtliche Haupturteile, sondern auch Vor- und Zwischenentscheide über für den Ausgang der Sache präjudizielle Fragen. Keine Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Verfügungen, die den Gang des Verfahrens betreffen (etwa betreffend die Zulassung eines bestimmten Beweismittels). Entsprechend wurde die Zulässigkeit des Weiterzugs von kantonal letztinstanzlichen Vor- und Zwischenentscheiden an das Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass die kantonalen Behörden eine Frage des Bundesrechts von grundlegender Bedeutung verbindlich und endgültig entschieden haben, so dass sie nicht mehr darauf zurückkommen dürfen (BGE 119 IV 168 E. 2a; BGE 111 IV 189 E. 2, je mit Hinweisen).
Bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Strafverfahren. Das Urteil in der Strafsache selbst wird in keiner Hinsicht präjudiziert, wenn im Strafverfahren eine bestimmte vorsorgliche Massnahme angeordnet wird oder die Untersuchungsbehörde die Anordnung einer solchen ablehnt. Das gilt auch für die Beschlagnahme von Vermögenswerten oder für die Verweigerung einer Beschlagnahme. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist deshalb unzulässig gegen eine Verfügung, mit der eine vorsorgliche Massnahme angeordnet oder die Anordnung einer derartigen Massnahme abgelehnt wurde. Auch im vorliegenden Fall ist ausschliesslich eine Beschlagnahme zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung, also eine vorsorgliche Massnahme, umstritten. Art. 84 Abs. 2 OG steht somit der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht entgegen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. Ausser Betracht fällt bloss die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Duplik.
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Staatsanwaltschaft habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, weil sie auf die für ihren Entscheid wichtige Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59, N. 71 Fn. 326) unrichtig Bezug genommen habe. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin würde eine ernsthafte Auseinandersetzung mit ihrem eigenen Vorbringen bedingen, dass die von der Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID abweichende Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft von dieser begründet würde.
b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 112 Ia 109 E. b, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ia 242 E. 2d).
Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem E-ntscheid zugrunde liegen. Stützt sie sich auf eine Lehrmeinung, so muss sie diese mit demjenigen Inhalt wiedergeben, der zum Entscheid der Behörde geführt hat. Versteht die Behörde eine bestimmte Lehrmeinung nicht im Sinne ihres Autors, so verletzt sie ihre Begründungspflicht nicht, wenn sie ihren Entscheid tatsächlich auf diejenige Auffassung gestützt hat, die sie in der Begründung des Entscheids darlegt.
c) Die Staatsanwaltschaft hat den angefochtenen Entscheid ausführlich begründet und in wesentlichen Punkten auf eine Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID gestützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Auffassung, die im angefochtenen Entscheid als Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID bezeichnet wird, mit dessen richtig verstandener Meinung übereinstimme. Die Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 1999 ein, dass ihre Interpretation der betreffenden Kommentarstelle nicht zwingend richtig sei, doch ändere dies an der Richtigkeit des Kerns ihrer Erwägungen nichts. Da die Staatsanwaltschaft den angefochtenen Entscheid auf die Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID mit demjenigen Inhalt stützt, der tatsächlich in der Begründung aufgeführt wird, hat sie ihre Begründungspflicht nicht verletzt und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht verweigert. Deren Rüge erweist sich als unbegründet.
3. a) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er den Gegenstand des Verfahrens verkenne und die Interessenabwägung in willkürlicher Art und Weise vornehme, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe und gegen den Rechtsgrundsatz "Unrecht soll sich nicht lohnen", den Grundsatz der Gewaltenteilung sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Die Staatsanwaltschaft verkenne, dass durch die Anordnung einer Beschlagnahme die Beschwerdeführerin nicht vor den andern Gläubigern privilegiert werde, denn dadurch werde allein der bestehende Zustand aufrechterhalten, bis der Richter über die Sache entschieden habe. Werde die Beschlagnahme nicht angeordnet, so drohe der Beschwerdeführerin der definitive Rechtsverlust, während im andern Fall bloss das Konkursverfahren verlängert werde. Weiter sei es stossend ungerecht, wenn durch ein strafbares Verhalten kurz vor der Konkurseröffnung die Konkursmasse vermehrt werde und daraus sämtliche Konkursgläubiger (einschliesslich die Konkursverwaltung) auf Kosten des Opfers profitierten. Wären die der Beschwerdeführerin gehörenden Wertschriften nicht auf strafbare Art und Weise verkauft worden, so wären sie im Konkurs der Beschwerdegegnerin ausgesondert worden und hätten gar nie zur Konkursmasse gehört; deshalb würden die übrigen Konkursgläubiger nicht "entreichert", falls der Beschwerdeführerin der Deliktserlös zurückgegeben werde. Es widerspreche auch dem Grundsatz, dass sich Unrecht nicht lohnen soll, wenn sämtliche Konkursgläubiger aus der durch Straftaten herbeigeführten Vermehrung der Konkursmasse Nutzen zögen. Schliesslich werde auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verletzt, weil alle Konkursgläubiger und auch die Konkursverwaltung um die deliktische Herkunft des umstrittenen Teils der Konkursmasse wüssten; die Konkursverwaltung mache sich wegen Geldwäscherei strafbar, wenn sie Deliktsgut als Honorar an Zahlung nehme oder damit Gläubigerforderungen bezahle.
Die Bezirksanwaltschaft lehnte eine Beschlagnahme der umstrittenen Bankguthaben ab, weil es sich bei diesen Beträgen um echte Surrogate des Deliktserlöses handle, die gemäss Art. 59 Ziff. 1 StGB nicht eingezogen werden könnten. Der Beschwerdeführerin stehe deshalb nur eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB zu, zu deren Sicherung eine Beschlagnahme nicht zulässig sei. Die Staatsanwaltschaft hat diese Auffassung im Ergebnis geschützt.
b) Gemäss § 96 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO/ZH) kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Die Bestimmung wurde am 1. September 1991 revidiert und am 1. Juli 1992 in der geänderten Fassung in Kraft gesetzt. Sie wurde somit nicht mehr an den erst am 18. März 1994 revidierten Art. 59 StGB angepasst, widerspricht diesem aber keineswegs. Jedenfalls wird nicht bestritten, dass gemäss § 96 Abs. 1 StPO/ZH auch Gegenstände beschlagnahmt werden dürfen, wenn damit deren Rückgabe an den Geschädigten gesichert werden soll. Im nicht veröffentlichten Urteil vom 26. November 1997 i.S. W. führte das Bundesgericht zu § 96 StPO/ZH aus, für eine Beschlagnahme müsse es genügen, wenn der dringende Tatverdacht gegeben sei und der mit Beschlag zu belegende Gegenstand voraussichtlich der Einziehung unterliege; ein Glaubhaftmachen der aus dem Bundesrecht ableitbaren Voraussetzungen genüge (vgl. auch BGE 124 IV 313 E. 4).
c) aa) Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Nach Abs. 2 der Bestimmung ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. Ist eine Einziehung nicht mehr möglich, so erkennt der Richter gemäss Ziff. 2 der Bestimmung auf eine Ersatzforderung des Staates, gegenüber Dritten jedoch nur, soweit dies nach Ziff. 1 Abs. 2 derselben Bestimmung (gutgläubiger Erwerb) nicht ausgeschlossen ist. Die Untersuchungsbehörde kann zur Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Diese Art der Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB).
bb) Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind zunächst diejenigen Vermögenswerte einzuziehen, die unmittelbar aus der Straftat stammen und beim Straftäter oder - unter den in Abs. 2 der Bestimmung genannten Voraussetzungen - bei einer Drittperson noch vorhanden sind (Originalwerte). Zur Frage, ob auch Ersatzwerte (Surrogate) eingezogen werden müssen, erklärte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 30. Juni 1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (BBl 1993 III 277), entsprechend dem Spezialitätsprinzip könnten nur der unmittelbar aus der Straftat erlangte Erlös bzw. das ursprüngliche pretium sceleris eingezogen werden. Wenn diese Objekte bei der Täterschaft oder beim Begünstigten nicht mehr verfügbar seien, könnten keine entsprechenden Ersatzwerte eingezogen werden; in diesem Fall stehe dem Geschädigten eine Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB zu. Eine Ausnahme sei nur dann zu beachten, wenn der unmittelbare Deliktserlös in Form von Banknoten, Devisen, Checks, Guthaben oder anderen Forderungen angefallen sei; in diesem Fall seien Geldsummen hinsichtlich ihres Werts unabhängig von Erwerbsart, Transaktionen und bis zu einem gewissen Grad auch von Transformationen als unmittelbarer Deliktserlös zu betrachten, sofern nur der "paper trail" bis zu seinem deliktischen Ursprung zurückverfolgt werden könne (BBl 1993 III 308). Der Bundesrat war somit der Auffassung, nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB seien Originalwerte und die sogenannten unechten Surrogate einzuziehen, nicht aber die sogenannten echten Surrogate.
Demgegenüber erklärte der Berichterstatter der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates in der Beratung des Nationalrates vom 2. März 1994 ausdrücklich, die Frage, ob Ersatzobjekte einziehbar seien oder nicht, müsse positiv beantwortet werden, obwohl sich die Botschaft des Bundesrates dazu etwas missverständlich ausdrücke; die Mitglieder des Nationalrates haben sich zu der Frage an der Sitzung nicht mehr geäussert (AB 1994 S 64). NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59 N. 52) weist darauf hin, dass die Beschränkung der Einziehung auf Originalwerte und unechte Surrogate, wie sie vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagen wurde, dem Tatbestand der Geldwäscherei in Art. 305bis StGB widerspreche; sei die Einziehung echter Surrogate ausgeschlossen, unterbreche jede Umwandlung des ursprünglichen Deliktsobjektes in ein echtes Surrogat die Kette der Geldwäschereihandlungen; um dieses Ergebnis zu vermeiden, seien auch echte Surrogate gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB einzuziehen.
Da nach Art. 163 Abs. 1 BV rechtsetzende Bestimmungen von der Bundesversammlung erlassen werden, ist die von der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates gegebene Auslegung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB der Auslegung in der Botschaft des Bundesrates vorzuziehen. Ausserdem trifft das von NIKLAUS SCHMID genannte Argument zu. Demnach sind gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowohl Originalwerte, unechte Surrogate als auch echte Surrogate einzuziehen. Die von der Bezirksanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 10. Dezember 1998 dargelegte Auffassung ist nicht richtig (vgl. oben E. 3a am Ende). Sollte sich der angefochtene Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft auf dieselbe Begründung stützen, wäre er unhaltbar und verstiesse schon aus diesem Grund gegen das Willkürverbot nach Art. 4 aBV (Art. 9 BV).
cc) Wie Originalwerte können auch unechte oder echte Surrogate nur dann gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder beim Begünstigten noch vorhanden sind. Während ein unechtes Surrogat ohnehin nur dann besteht, wenn eine "Papierspur" zum Originalwert vorhanden ist, darf auch ein echtes Surrogat nur dann angenommen werden, wenn es nachweislich an die Stelle des Originalwertes getreten ist (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., § 2 StGB 59 N. 49). Das Bundesgericht erkannte im nicht veröffentlichten Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. Z., E. 2b, der Vermögenswert, der nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingezogen werden soll, müsse im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmbar sein ("aisément identifiable"). Im Urteil vom 4. Mai 1999 handelte es sich um den für die Einlösung eines Checks erhaltenen Betrag, der wegen einer unmittelbar nach der rechtswidrigen Einlösung angeordneten Sperrung des dem Checkinhaber gehörenden Bankkontos nicht durch Vermischung in das übrige Vermögen des Täters übergegangen war und deshalb als Ersatzwert bestimmt und zur Sicherung einer späteren Einziehung beschlagnahmt werden konnte.
Nicht mehr bestimmbar ist ein Ersatzwert hingegen dann, wenn er bloss in einer Verminderung der Passiven beim Täter oder Begünstigten besteht. Verwendet beispielsweise der Täter, wie es auch im vorliegenden Fall die Angeschuldigten beabsichtigt haben sollen, den Erlös aus der Straftat zur Bezahlung anderweitiger Schulden, so bleiben weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat übrig, und eine Einziehung ist nicht mehr möglich.
dd) Ist weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat mehr vorhanden, erkennt der Richter gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates, welche er nach Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB dem Geschädigten zuspricht, wenn anzunehmen ist, dass der Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird.
d) aa) Erscheint es als wahrscheinlich, dass der Originalwert oder ein Surrogat nach Art. 59 Ziff. 1 StGB einzuziehen ist, so kann - wie bereits erwähnt (E. 3b) - die Einziehung aufgrund des kantonalen Strafprozessrechts durch eine Beschlagnahme gesichert werden. In diesem Fall sind der Originalwert oder das Surrogat mit Beschlag zu belegen. Kommt hingegen nur eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB in Frage, so können gemäss der bundesrechtlichen Bestimmung in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB Vermögenswerte des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten mit Beschlag belegt werden, um die Durchsetzung der Ersatzforderung zu sichern. In diesem zweiten Fall können irgendwelche Vermögenswerte des Betroffenen beschlagnahmt werden. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob auch Vermögenswerte beschlagnahmt werden dürfen, die zu einer Konkursmasse gehören und mit konkursrechtlichem Beschlag belegt sind.
bb) Gemäss dem am 11. April 1889 erlassenen und seither nicht revidierten Art. 44 SchKG geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Dieser Bestimmung steht der am 18. März 1994 erlassene Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB gegenüber, gemäss welchem die Beschlagnahme, die zur Sicherung einer Ersatzforderung des Staates verfügt wurde, bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zugunsten des Staates begründet. Als lex specialis enthält Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB eine Ausnahme gegenüber dem in Art. 44 SchkG festgelegten Grundsatz.
cc) Das Bundesgericht erkannte in BGE 107 III 113 (und anschliessend in BGE BGE 108 III 105 E. 2), nach der Praxis ermächtige Art. 44 SchKG die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber gehe die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolge (BGE 107 III 113 E. 1 S. 115, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht stellte die allgemeine Gültigkeit dieser Rechtsprechung in Frage, räumte aber ohne weiteres ein, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne der [noch nicht revidierten] Art. 58 ff. StGB), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen (BGE 107 III 113 E. 2 S. 116). In BGE 115 III 1 E. 4 erkannte das Bundesgericht ausdrücklich, nach Art. 44 SchKG seien die Kantone befugt, dem Staat bei der Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In BGE 120 IV 365 E. 2b hielt das Bundesgericht nochmals an dieser Rechtsprechung fest, wobei es in Bezug auf die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs den Vorrang ebenfalls bestätigte. Am 4. Mai 1999 bestätigte das Bundesgericht im bereits erwähnten nicht veröffentlichten Urteil i.S. Z. die Rechtsprechung. Dieser Fall betraf die Beschlagnahme von Deliktsgut. Das Bundesgericht fügte unter Hinweis auf das inzwischen erlassene Opferhilfegesetz bei, die zitierte Rechtsprechung sei heute zusätzlich insoweit begründet, als sie dem Willen des Gesetzgebers entspreche, die Stellung des Geschädigten zu verbessern. Deshalb rechtfertige es sich in keiner Weise, den Geschädigten gleich zu behandeln wie die übrigen Gläubiger, so dass diese aus der begangenen Straftat Nutzen ziehen könnten. Für die Annahme einer Gesetzeslücke, wie sie von der Lehre teilweise gefordert werde, lasse der klare Wille des Gesetzgebers, den Geschädigten zu bevorzugen, keinen Raum (E. 3b).
Das Bundesgericht hat indessen seine Rechtsprechung (noch vor der Änderung der Art. 58 ff. StGB) dahin präzisiert, dass die in einer kantonalen Strafprozessordnung vorgesehene Beschlagnahme von (mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehenden) Vermögensstücken des Angeschuldigten zur Sicherstellung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche bundesrechtswidrig sei, denn damit würde zu Gunsten der vom Täter durch Delikt geschädigten Privatpersonen eine Sicherheit pfandartigen Charakters begründet. Eine solche strafprozessuale Pfandsicherheit zu Gunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters sei nichts anderes als ein Gläubigerarrest. Nach Bundesrecht sei ein solches Privileg aber nicht zulässig, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in keiner Beziehung stehen (BGE 101 IV 371 E. II/3b). Die Kantone seien nur in Bezug auf die Untersuchungs-, Gerichts- und Strafvollzugskosten befugt, ihre Forderungen gegenüber anderen Forderungen zu privilegieren. Eine Beschlagnahme von Vermögenswerten, die mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehen, zur Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss Art. 41 OR sei bundesrechtswidrig (BGE 116 IV 193 E. 8c S. 204 f.).
dd) Nach dieser Rechtsprechung geht die strafrechtliche Beschlagnahme dem Konkursbeschlag unter anderem dann vor, wenn die beschlagnahmten Vermögenswerte mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Nach der in Erwägung 3b gegebenen Auslegung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind sowohl Originalwerte als auch unechte oder echte Surrogate einzuziehen. Originalwerte und Surrogate dürfen jedoch nur dann eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder dem durch die Straftat Begünstigten noch vorhanden sind. Vorhanden sind sie, wenn sie im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmt werden können. Vermögenswerte lassen sich als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 StGB eindeutig bestimmen, wenn sie mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Die strafrechtliche Beschlagnahme von Vermögenswerten, die sich eindeutig als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 StGB bestimmen lassen, geht deshalb entsprechend der dargelegten Rechtsprechung dem Konkursbeschlag vor. Solche Vermögenswerte dürfen auch dann zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
Sollen zur Sicherung einer Ersatzforderung Vermögenswerte beschlagnahmt werden, die sich nicht als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate bestimmen lassen, so begründetet die Beschlagnahme gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB kein Vorzugsrecht bei der Zwangsvollstreckung. Derartige Vermögenswerte dürfen deshalb zur Sicherung einer Schadenersatzforderung des Staates oder des Geschädigten nicht mehr beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
e) Im vorliegenden Fall sind die Wertschriften, die der Beschwerdeführerin gehört hatten, bereits vor der Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin von den Beschuldigten in angeblich rechtswidriger Weise verkauft worden. Der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere bildet das Surrogat der Wertschriften, über welche die Beschuldigten widerrechtlich verfügt haben sollen. Er kommt für eine Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Frage und kann von den Untersuchungsbehörden zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden. Der über die Beschwerdegegnerin eröffnete Konkurs steht der Beschlagnahme nicht entgegen. Eine Beschlagnahme ist jedoch nur zulässig, wenn der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere innerhalb der Konkursmasse eindeutig bestimmt werden kann. Soweit die für die Wertpapiere bezahlten Beträge innerhalb der Konkursmasse nicht mehr bestimmt werden können, steht der Beschwerdeführerin eine Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB zu, zu deren Sicherung aber die Beschlagnahme irgendwelcher zur Konkursmasse gehörender Vermögenswerte nach der Eröffnung des Konkurses nicht mehr zulässig ist.
Nach den Angaben der Beschwerdeführerin wurden vom Erlös aus dem rechtswidrigen Verkauf der Wertpapiere US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der Beschwerdegegnerin bei ihr verrechnet. Dieser Betrag ist in der Konkursmasse nicht mehr vorhanden und deshalb auch nicht mehr bestimmbar. Eine Beschlagnahme von Vermögenswerten aus der Konkursmasse zur Sicherung einer Ersatzforderung wäre nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs darauf verzichtet, einen entsprechenden Antrag zu stellen.
Weitere US-$ 2'380'000 wurden - ebenfalls gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin - von der Beschwerdegegnerin auf ihr gehörende Konten bei der Z. Bank in Zürich und bei der B. Bank in Frankfurt transferiert. Für die Einzelheiten wird auf den Sachverhalt verwiesen. Soweit der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon in der Konkursmasse noch vorhanden ist und eindeutig als Erlös aus dem angeblich widerrechtlichen Verkauf der Wertpapiere bestimmt werden kann, ist der noch vorhandene Betrag auch nach der Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin zur Sicherung einer späteren Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu beschlagnahmen. Weder die Bezirksanwaltschaft noch die Staatsanwaltschaft haben geprüft, ob in der Konkursmasse der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon noch vorhanden ist und ob er sich eindeutig als Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere, welche der Beschwerdeführerin gehört hatten, bestimmen lasse. Die Staatsanwaltschaft hat es unterlassen, einen für den E-ntscheid über den Rekurs der Beschwerdeführerin wesentlichen Teil des Sachverhaltes zu untersuchen. Sie hat den massgeblichen Sachverhalt nur unvollständig festgestellt und damit gegen das Willkürverbot nach Art. 4 aBV (Art. 9 BV) verstossen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Rekursentscheid ist aufzuheben. Nicht mehr geprüft werden muss die Frage, ob der angefochtene Entscheid auch die Eigentumsgarantie verletzt.
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Art. 84 Abs. 2, 87 Abs. 2, 88 OG; Art. 269 Abs. 1 BStP. Zulässigkeit der von einer Geschädigten gegen die Ablehnung einer Beschlagnahme erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde (E. 1).
Art. 29 Abs. 2 BV: Anspruch auf rechtliches Gehör.
Begründungspflicht der entscheidenden Behörde in Bezug auf eine Lehrmeinung (E. 2).
Art. 59 StGB; Art. 44 SchKG: Beschlagnahme nach Konkurseröffnung.
Zulässigkeit der Beschlagnahme von Originalwerten, Surrogaten und weiterer Vermögenswerte aus einer Konkursmasse zur Sicherung einer Einziehung bzw. einer Ersatzforderung (E. 3)?
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-97%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 I 97
Sachverhalt ab Seite 98
P. eröffnete bei der F. AG (heute in Konkurs) am 26. Juni 1997 ein Konto und ein Wertschriftendepot. Die F. AG war für ihre Kunden als Discountbrokerin tätig.
Der für P. zuständige Kundenbetreuer der F. AG teilte P. mit Schreiben vom 22. Juni 1998 mit, dass er nicht mehr für die F. AG tätig sei und deshalb P. empfehle, das Brokerhaus umgehend zu wechseln. Am 23. Juni 1998 schrieb daher der Vertreter von P. an die F. AG, er löse das Konto Nr. .... bei der F. AG mit sofortiger Wirkung auf; die Wertpapiere und Barbeträge dieses Kontos seien auf das Konto Nr. .... bei der X. Bank, Zürich, zu transferieren.
Mit Fax vom 26. Juni 1998 teilte die F. AG der X. Bank mit, welche Wertpapiere P. bzw. ihr Vertreter im Depot bei der F. AG liegen habe und dass diese demnächst bei der X. Bank eintreffen würden. Mit mehreren Faxschreiben vom 30. Juni und vom 1. Juli 1998 erteilte die F. AG der Firma Y., Basel, welche die Wertpapiere für die F. AG aufbewahrte, den Auftrag, die P. gehörenden Wertpapiere auf die X. Bank zu transferieren.
Die Wertpapiere von P. wurden indessen nicht an die X. Bank transferiert, sondern am 6. Juli 1998 im Auftrag der F. AG von der Firma Y. verkauft. Vom Erlös wurden US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der F. AG bei ihr verrechnet. Weitere US-$ 2'380'000 wurden von der F. AG auf Konten bei verschiedenen Banken transferiert, um sie an andere Gläubiger der F. AG auszuzahlen. Im Einzelnen wurden folgende Transaktionen durchgeführt:
- Mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 1'800'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 500'000 auf das Konto der F. AG bei der B. Bank in Frankfurt (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 24. Juli 1998 US-$ 80'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...).
Am 24. Juli 1998 wurde über die F. AG der Konkurs eröffnet.
P. bzw. ihr Vertreter erstatteten am 5. August 1998 Strafanzeige gegen die Verantwortlichen der F. AG und der Firma Y.
In dem von der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich eröffneten Strafverfahren verlangte P., Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin seien bis zum Maximalbetrag von US-$ 3'447'988 zu beschlagnahmen und sofort an sie herauszugeben. Die Bezirksanwaltschaft wies das Begehren mit Verfügung vom 10. Dezember 1998 ab.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Sie verlangte, bis zum Maximalbetrag von US-$ 2'380'000 seien sämtliche Guthaben der Beschwerdegegnerin auf folgenden Konten zu beschlagnahmen und sofort an die Beschwerdeführerin herauszugeben: US-$ 1'880'000 auf Konto-Nr. ... bei der Z. Bank, Zürich, und US-$ 500'000 auf Konto-Nr. ... bei der B. Bank, Frankfurt. Mit Rekursentscheid vom 4. Mai 1999 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Juni 1999 stellt die Beschwerdeführerin unter anderem den Antrag, die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. Mai 1999 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Staatsanwaltschaft auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte ist grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, es sei denn, er gelte nach Art. 2 Abs. 1 OHG als Opfer und könne sich gemäss Art. 8 OHG auf besondere Legitimationsvoraussetzungen berufen. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich jedoch nicht gegen eine Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens und auch nicht gegen einen Freispruch. Angefochten wird vielmehr ein Entscheid der Staatsanwaltschaft, mit welchem die Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer späteren Einziehung abgelehnt worden war.
Soweit im angefochtenen Entscheid der Antrag der Beschwerdeführerin auf unverzügliche Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte abgewiesen wurde, rügt sie - anders als in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs - keine Verletzung der Bundesverfassung. Dies muss deshalb nicht weiter geprüft werden. Sie rügt bloss, die Staatsanwaltschaft habe ihren Antrag, bestimmte Vermögenswerte seien zur Sicherung einer späteren Einziehung und allfälligen Herausgabe an die Geschädigte zu beschlagnahmen, abgelehnt und damit gegen das Willkürverbot von Art. 4 aBV (Art. 9 der neuen Bundesverfassung, BV) sowie gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 22ter aBV (Art. 26 BV) verstossen.
Gegen eine Unterlassung der Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB mit dem Zweck einer Herausgabe an die Geschädigte gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB ist diese berechtigt, Rechtsmittel zu ergreifen, auch die staatsrechtliche Beschwerde (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, § 2 StGB 59 N. 156, 162; betreffend die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts: BGE 122 IV 365; BGE 117 IV 108). Deshalb hat sie auch ein rechtlich geschütztes persönliches Interesse daran, dass eine Beschlagnahme zum Zweck der Sicherstellung der erwähnten, ihr zustehenden Ansprüche angeordnet werde; dieses Recht folgt aus dem kantonalen Strafprozessrecht und unmittelbar aus Art. 59 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Ablehnung der von ihr beantragten Beschlagnahme legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein selbständig eröffneter, kantonal letztinstanzlicher Zwischenentscheid, der nach Art. 86 OG in Verbindung mit Art. 87 Abs. 2 OG in der am 1. März 2000 in Kraft getretenen Fassung (AS 2000 S. 417; BBl 1999 S. 7937) nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid gemäss Art. 87 Abs. 2 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 117 Ia 398 E. 1, mit Hinweis). Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (BGE 117 Ia 254, mit Hinweis).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Verfügungen, mit denen bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden, immer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG zur Folge (Urteile des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i.S. J., in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 60 E. 1, vom 9. Februar 1994 i.S. G., in Rep 1994 S. 268 E. 1, vom 12. März 1990 i.S. D., in SJ 1990 S. 524 E. 2, vom 26. August 1985 i.S. C., in JdT 1988 II 30 E. 2). Lehnt die Behörde es ab, bestimmte Gegenstände zur Sicherung allfälliger Restitutionsansprüche zu beschlagnahmen, so besteht zumindest die Möglichkeit, dass die Verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen eine derartige Verfügung, so steht Art. 87 Abs. 2 OG einem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er gegen den klaren Wortlaut von Art. 59 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB verstosse. Die Rüge, Bestimmungen des eidgenössischen Strafrechts, zu welchem insbesondere das Strafgesetzbuch gehört, seien falsch angewendet worden, kann grundsätzlich mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erhoben werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können indessen nach Art. 268 Ziff. 1 BStP nur Urteile sein. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen darunter nicht bloss strafrechtliche Haupturteile, sondern auch Vor- und Zwischenentscheide über für den Ausgang der Sache präjudizielle Fragen. Keine Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Verfügungen, die den Gang des Verfahrens betreffen (etwa betreffend die Zulassung eines bestimmten Beweismittels). Entsprechend wurde die Zulässigkeit des Weiterzugs von kantonal letztinstanzlichen Vor- und Zwischenentscheiden an das Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass die kantonalen Behörden eine Frage des Bundesrechts von grundlegender Bedeutung verbindlich und endgültig entschieden haben, so dass sie nicht mehr darauf zurückkommen dürfen (BGE 119 IV 168 E. 2a; BGE 111 IV 189 E. 2, je mit Hinweisen).
Bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Strafverfahren. Das Urteil in der Strafsache selbst wird in keiner Hinsicht präjudiziert, wenn im Strafverfahren eine bestimmte vorsorgliche Massnahme angeordnet wird oder die Untersuchungsbehörde die Anordnung einer solchen ablehnt. Das gilt auch für die Beschlagnahme von Vermögenswerten oder für die Verweigerung einer Beschlagnahme. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist deshalb unzulässig gegen eine Verfügung, mit der eine vorsorgliche Massnahme angeordnet oder die Anordnung einer derartigen Massnahme abgelehnt wurde. Auch im vorliegenden Fall ist ausschliesslich eine Beschlagnahme zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung, also eine vorsorgliche Massnahme, umstritten. Art. 84 Abs. 2 OG steht somit der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht entgegen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. Ausser Betracht fällt bloss die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Duplik.
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Staatsanwaltschaft habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, weil sie auf die für ihren Entscheid wichtige Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59, N. 71 Fn. 326) unrichtig Bezug genommen habe. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin würde eine ernsthafte Auseinandersetzung mit ihrem eigenen Vorbringen bedingen, dass die von der Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID abweichende Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft von dieser begründet würde.
b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 112 Ia 109 E. b, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ia 242 E. 2d).
Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem E-ntscheid zugrunde liegen. Stützt sie sich auf eine Lehrmeinung, so muss sie diese mit demjenigen Inhalt wiedergeben, der zum Entscheid der Behörde geführt hat. Versteht die Behörde eine bestimmte Lehrmeinung nicht im Sinne ihres Autors, so verletzt sie ihre Begründungspflicht nicht, wenn sie ihren Entscheid tatsächlich auf diejenige Auffassung gestützt hat, die sie in der Begründung des Entscheids darlegt.
c) Die Staatsanwaltschaft hat den angefochtenen Entscheid ausführlich begründet und in wesentlichen Punkten auf eine Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID gestützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Auffassung, die im angefochtenen Entscheid als Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID bezeichnet wird, mit dessen richtig verstandener Meinung übereinstimme. Die Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 1999 ein, dass ihre Interpretation der betreffenden Kommentarstelle nicht zwingend richtig sei, doch ändere dies an der Richtigkeit des Kerns ihrer Erwägungen nichts. Da die Staatsanwaltschaft den angefochtenen Entscheid auf die Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID mit demjenigen Inhalt stützt, der tatsächlich in der Begründung aufgeführt wird, hat sie ihre Begründungspflicht nicht verletzt und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht verweigert. Deren Rüge erweist sich als unbegründet.
3. a) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er den Gegenstand des Verfahrens verkenne und die Interessenabwägung in willkürlicher Art und Weise vornehme, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe und gegen den Rechtsgrundsatz "Unrecht soll sich nicht lohnen", den Grundsatz der Gewaltenteilung sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Die Staatsanwaltschaft verkenne, dass durch die Anordnung einer Beschlagnahme die Beschwerdeführerin nicht vor den andern Gläubigern privilegiert werde, denn dadurch werde allein der bestehende Zustand aufrechterhalten, bis der Richter über die Sache entschieden habe. Werde die Beschlagnahme nicht angeordnet, so drohe der Beschwerdeführerin der definitive Rechtsverlust, während im andern Fall bloss das Konkursverfahren verlängert werde. Weiter sei es stossend ungerecht, wenn durch ein strafbares Verhalten kurz vor der Konkurseröffnung die Konkursmasse vermehrt werde und daraus sämtliche Konkursgläubiger (einschliesslich die Konkursverwaltung) auf Kosten des Opfers profitierten. Wären die der Beschwerdeführerin gehörenden Wertschriften nicht auf strafbare Art und Weise verkauft worden, so wären sie im Konkurs der Beschwerdegegnerin ausgesondert worden und hätten gar nie zur Konkursmasse gehört; deshalb würden die übrigen Konkursgläubiger nicht "entreichert", falls der Beschwerdeführerin der Deliktserlös zurückgegeben werde. Es widerspreche auch dem Grundsatz, dass sich Unrecht nicht lohnen soll, wenn sämtliche Konkursgläubiger aus der durch Straftaten herbeigeführten Vermehrung der Konkursmasse Nutzen zögen. Schliesslich werde auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verletzt, weil alle Konkursgläubiger und auch die Konkursverwaltung um die deliktische Herkunft des umstrittenen Teils der Konkursmasse wüssten; die Konkursverwaltung mache sich wegen Geldwäscherei strafbar, wenn sie Deliktsgut als Honorar an Zahlung nehme oder damit Gläubigerforderungen bezahle.
Die Bezirksanwaltschaft lehnte eine Beschlagnahme der umstrittenen Bankguthaben ab, weil es sich bei diesen Beträgen um echte Surrogate des Deliktserlöses handle, die gemäss Art. 59 Ziff. 1 StGB nicht eingezogen werden könnten. Der Beschwerdeführerin stehe deshalb nur eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB zu, zu deren Sicherung eine Beschlagnahme nicht zulässig sei. Die Staatsanwaltschaft hat diese Auffassung im Ergebnis geschützt.
b) Gemäss § 96 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO/ZH) kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Die Bestimmung wurde am 1. September 1991 revidiert und am 1. Juli 1992 in der geänderten Fassung in Kraft gesetzt. Sie wurde somit nicht mehr an den erst am 18. März 1994 revidierten Art. 59 StGB angepasst, widerspricht diesem aber keineswegs. Jedenfalls wird nicht bestritten, dass gemäss § 96 Abs. 1 StPO/ZH auch Gegenstände beschlagnahmt werden dürfen, wenn damit deren Rückgabe an den Geschädigten gesichert werden soll. Im nicht veröffentlichten Urteil vom 26. November 1997 i.S. W. führte das Bundesgericht zu § 96 StPO/ZH aus, für eine Beschlagnahme müsse es genügen, wenn der dringende Tatverdacht gegeben sei und der mit Beschlag zu belegende Gegenstand voraussichtlich der Einziehung unterliege; ein Glaubhaftmachen der aus dem Bundesrecht ableitbaren Voraussetzungen genüge (vgl. auch BGE 124 IV 313 E. 4).
c) aa) Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Nach Abs. 2 der Bestimmung ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. Ist eine Einziehung nicht mehr möglich, so erkennt der Richter gemäss Ziff. 2 der Bestimmung auf eine Ersatzforderung des Staates, gegenüber Dritten jedoch nur, soweit dies nach Ziff. 1 Abs. 2 derselben Bestimmung (gutgläubiger Erwerb) nicht ausgeschlossen ist. Die Untersuchungsbehörde kann zur Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Diese Art der Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB).
bb) Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind zunächst diejenigen Vermögenswerte einzuziehen, die unmittelbar aus der Straftat stammen und beim Straftäter oder - unter den in Abs. 2 der Bestimmung genannten Voraussetzungen - bei einer Drittperson noch vorhanden sind (Originalwerte). Zur Frage, ob auch Ersatzwerte (Surrogate) eingezogen werden müssen, erklärte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 30. Juni 1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (BBl 1993 III 277), entsprechend dem Spezialitätsprinzip könnten nur der unmittelbar aus der Straftat erlangte Erlös bzw. das ursprüngliche pretium sceleris eingezogen werden. Wenn diese Objekte bei der Täterschaft oder beim Begünstigten nicht mehr verfügbar seien, könnten keine entsprechenden Ersatzwerte eingezogen werden; in diesem Fall stehe dem Geschädigten eine Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB zu. Eine Ausnahme sei nur dann zu beachten, wenn der unmittelbare Deliktserlös in Form von Banknoten, Devisen, Checks, Guthaben oder anderen Forderungen angefallen sei; in diesem Fall seien Geldsummen hinsichtlich ihres Werts unabhängig von Erwerbsart, Transaktionen und bis zu einem gewissen Grad auch von Transformationen als unmittelbarer Deliktserlös zu betrachten, sofern nur der "paper trail" bis zu seinem deliktischen Ursprung zurückverfolgt werden könne (BBl 1993 III 308). Der Bundesrat war somit der Auffassung, nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB seien Originalwerte und die sogenannten unechten Surrogate einzuziehen, nicht aber die sogenannten echten Surrogate.
Demgegenüber erklärte der Berichterstatter der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates in der Beratung des Nationalrates vom 2. März 1994 ausdrücklich, die Frage, ob Ersatzobjekte einziehbar seien oder nicht, müsse positiv beantwortet werden, obwohl sich die Botschaft des Bundesrates dazu etwas missverständlich ausdrücke; die Mitglieder des Nationalrates haben sich zu der Frage an der Sitzung nicht mehr geäussert (AB 1994 S 64). NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59 N. 52) weist darauf hin, dass die Beschränkung der Einziehung auf Originalwerte und unechte Surrogate, wie sie vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagen wurde, dem Tatbestand der Geldwäscherei in Art. 305bis StGB widerspreche; sei die Einziehung echter Surrogate ausgeschlossen, unterbreche jede Umwandlung des ursprünglichen Deliktsobjektes in ein echtes Surrogat die Kette der Geldwäschereihandlungen; um dieses Ergebnis zu vermeiden, seien auch echte Surrogate gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB einzuziehen.
Da nach Art. 163 Abs. 1 BV rechtsetzende Bestimmungen von der Bundesversammlung erlassen werden, ist die von der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates gegebene Auslegung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB der Auslegung in der Botschaft des Bundesrates vorzuziehen. Ausserdem trifft das von NIKLAUS SCHMID genannte Argument zu. Demnach sind gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowohl Originalwerte, unechte Surrogate als auch echte Surrogate einzuziehen. Die von der Bezirksanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 10. Dezember 1998 dargelegte Auffassung ist nicht richtig (vgl. oben E. 3a am Ende). Sollte sich der angefochtene Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft auf dieselbe Begründung stützen, wäre er unhaltbar und verstiesse schon aus diesem Grund gegen das Willkürverbot nach Art. 4 aBV (Art. 9 BV).
cc) Wie Originalwerte können auch unechte oder echte Surrogate nur dann gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder beim Begünstigten noch vorhanden sind. Während ein unechtes Surrogat ohnehin nur dann besteht, wenn eine "Papierspur" zum Originalwert vorhanden ist, darf auch ein echtes Surrogat nur dann angenommen werden, wenn es nachweislich an die Stelle des Originalwertes getreten ist (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., § 2 StGB 59 N. 49). Das Bundesgericht erkannte im nicht veröffentlichten Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. Z., E. 2b, der Vermögenswert, der nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingezogen werden soll, müsse im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmbar sein ("aisément identifiable"). Im Urteil vom 4. Mai 1999 handelte es sich um den für die Einlösung eines Checks erhaltenen Betrag, der wegen einer unmittelbar nach der rechtswidrigen Einlösung angeordneten Sperrung des dem Checkinhaber gehörenden Bankkontos nicht durch Vermischung in das übrige Vermögen des Täters übergegangen war und deshalb als Ersatzwert bestimmt und zur Sicherung einer späteren Einziehung beschlagnahmt werden konnte.
Nicht mehr bestimmbar ist ein Ersatzwert hingegen dann, wenn er bloss in einer Verminderung der Passiven beim Täter oder Begünstigten besteht. Verwendet beispielsweise der Täter, wie es auch im vorliegenden Fall die Angeschuldigten beabsichtigt haben sollen, den Erlös aus der Straftat zur Bezahlung anderweitiger Schulden, so bleiben weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat übrig, und eine Einziehung ist nicht mehr möglich.
dd) Ist weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat mehr vorhanden, erkennt der Richter gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates, welche er nach Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB dem Geschädigten zuspricht, wenn anzunehmen ist, dass der Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird.
d) aa) Erscheint es als wahrscheinlich, dass der Originalwert oder ein Surrogat nach Art. 59 Ziff. 1 StGB einzuziehen ist, so kann - wie bereits erwähnt (E. 3b) - die Einziehung aufgrund des kantonalen Strafprozessrechts durch eine Beschlagnahme gesichert werden. In diesem Fall sind der Originalwert oder das Surrogat mit Beschlag zu belegen. Kommt hingegen nur eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB in Frage, so können gemäss der bundesrechtlichen Bestimmung in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB Vermögenswerte des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten mit Beschlag belegt werden, um die Durchsetzung der Ersatzforderung zu sichern. In diesem zweiten Fall können irgendwelche Vermögenswerte des Betroffenen beschlagnahmt werden. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob auch Vermögenswerte beschlagnahmt werden dürfen, die zu einer Konkursmasse gehören und mit konkursrechtlichem Beschlag belegt sind.
bb) Gemäss dem am 11. April 1889 erlassenen und seither nicht revidierten Art. 44 SchKG geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Dieser Bestimmung steht der am 18. März 1994 erlassene Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB gegenüber, gemäss welchem die Beschlagnahme, die zur Sicherung einer Ersatzforderung des Staates verfügt wurde, bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zugunsten des Staates begründet. Als lex specialis enthält Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB eine Ausnahme gegenüber dem in Art. 44 SchkG festgelegten Grundsatz.
cc) Das Bundesgericht erkannte in BGE 107 III 113 (und anschliessend in BGE BGE 108 III 105 E. 2), nach der Praxis ermächtige Art. 44 SchKG die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber gehe die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolge (BGE 107 III 113 E. 1 S. 115, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht stellte die allgemeine Gültigkeit dieser Rechtsprechung in Frage, räumte aber ohne weiteres ein, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne der [noch nicht revidierten] Art. 58 ff. StGB), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen (BGE 107 III 113 E. 2 S. 116). In BGE 115 III 1 E. 4 erkannte das Bundesgericht ausdrücklich, nach Art. 44 SchKG seien die Kantone befugt, dem Staat bei der Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In BGE 120 IV 365 E. 2b hielt das Bundesgericht nochmals an dieser Rechtsprechung fest, wobei es in Bezug auf die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs den Vorrang ebenfalls bestätigte. Am 4. Mai 1999 bestätigte das Bundesgericht im bereits erwähnten nicht veröffentlichten Urteil i.S. Z. die Rechtsprechung. Dieser Fall betraf die Beschlagnahme von Deliktsgut. Das Bundesgericht fügte unter Hinweis auf das inzwischen erlassene Opferhilfegesetz bei, die zitierte Rechtsprechung sei heute zusätzlich insoweit begründet, als sie dem Willen des Gesetzgebers entspreche, die Stellung des Geschädigten zu verbessern. Deshalb rechtfertige es sich in keiner Weise, den Geschädigten gleich zu behandeln wie die übrigen Gläubiger, so dass diese aus der begangenen Straftat Nutzen ziehen könnten. Für die Annahme einer Gesetzeslücke, wie sie von der Lehre teilweise gefordert werde, lasse der klare Wille des Gesetzgebers, den Geschädigten zu bevorzugen, keinen Raum (E. 3b).
Das Bundesgericht hat indessen seine Rechtsprechung (noch vor der Änderung der Art. 58 ff. StGB) dahin präzisiert, dass die in einer kantonalen Strafprozessordnung vorgesehene Beschlagnahme von (mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehenden) Vermögensstücken des Angeschuldigten zur Sicherstellung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche bundesrechtswidrig sei, denn damit würde zu Gunsten der vom Täter durch Delikt geschädigten Privatpersonen eine Sicherheit pfandartigen Charakters begründet. Eine solche strafprozessuale Pfandsicherheit zu Gunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters sei nichts anderes als ein Gläubigerarrest. Nach Bundesrecht sei ein solches Privileg aber nicht zulässig, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in keiner Beziehung stehen (BGE 101 IV 371 E. II/3b). Die Kantone seien nur in Bezug auf die Untersuchungs-, Gerichts- und Strafvollzugskosten befugt, ihre Forderungen gegenüber anderen Forderungen zu privilegieren. Eine Beschlagnahme von Vermögenswerten, die mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehen, zur Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss Art. 41 OR sei bundesrechtswidrig (BGE 116 IV 193 E. 8c S. 204 f.).
dd) Nach dieser Rechtsprechung geht die strafrechtliche Beschlagnahme dem Konkursbeschlag unter anderem dann vor, wenn die beschlagnahmten Vermögenswerte mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Nach der in Erwägung 3b gegebenen Auslegung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind sowohl Originalwerte als auch unechte oder echte Surrogate einzuziehen. Originalwerte und Surrogate dürfen jedoch nur dann eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder dem durch die Straftat Begünstigten noch vorhanden sind. Vorhanden sind sie, wenn sie im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmt werden können. Vermögenswerte lassen sich als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 StGB eindeutig bestimmen, wenn sie mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Die strafrechtliche Beschlagnahme von Vermögenswerten, die sich eindeutig als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 StGB bestimmen lassen, geht deshalb entsprechend der dargelegten Rechtsprechung dem Konkursbeschlag vor. Solche Vermögenswerte dürfen auch dann zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
Sollen zur Sicherung einer Ersatzforderung Vermögenswerte beschlagnahmt werden, die sich nicht als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate bestimmen lassen, so begründetet die Beschlagnahme gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB kein Vorzugsrecht bei der Zwangsvollstreckung. Derartige Vermögenswerte dürfen deshalb zur Sicherung einer Schadenersatzforderung des Staates oder des Geschädigten nicht mehr beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
e) Im vorliegenden Fall sind die Wertschriften, die der Beschwerdeführerin gehört hatten, bereits vor der Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin von den Beschuldigten in angeblich rechtswidriger Weise verkauft worden. Der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere bildet das Surrogat der Wertschriften, über welche die Beschuldigten widerrechtlich verfügt haben sollen. Er kommt für eine Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Frage und kann von den Untersuchungsbehörden zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden. Der über die Beschwerdegegnerin eröffnete Konkurs steht der Beschlagnahme nicht entgegen. Eine Beschlagnahme ist jedoch nur zulässig, wenn der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere innerhalb der Konkursmasse eindeutig bestimmt werden kann. Soweit die für die Wertpapiere bezahlten Beträge innerhalb der Konkursmasse nicht mehr bestimmt werden können, steht der Beschwerdeführerin eine Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB zu, zu deren Sicherung aber die Beschlagnahme irgendwelcher zur Konkursmasse gehörender Vermögenswerte nach der Eröffnung des Konkurses nicht mehr zulässig ist.
Nach den Angaben der Beschwerdeführerin wurden vom Erlös aus dem rechtswidrigen Verkauf der Wertpapiere US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der Beschwerdegegnerin bei ihr verrechnet. Dieser Betrag ist in der Konkursmasse nicht mehr vorhanden und deshalb auch nicht mehr bestimmbar. Eine Beschlagnahme von Vermögenswerten aus der Konkursmasse zur Sicherung einer Ersatzforderung wäre nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs darauf verzichtet, einen entsprechenden Antrag zu stellen.
Weitere US-$ 2'380'000 wurden - ebenfalls gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin - von der Beschwerdegegnerin auf ihr gehörende Konten bei der Z. Bank in Zürich und bei der B. Bank in Frankfurt transferiert. Für die Einzelheiten wird auf den Sachverhalt verwiesen. Soweit der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon in der Konkursmasse noch vorhanden ist und eindeutig als Erlös aus dem angeblich widerrechtlichen Verkauf der Wertpapiere bestimmt werden kann, ist der noch vorhandene Betrag auch nach der Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin zur Sicherung einer späteren Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu beschlagnahmen. Weder die Bezirksanwaltschaft noch die Staatsanwaltschaft haben geprüft, ob in der Konkursmasse der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon noch vorhanden ist und ob er sich eindeutig als Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere, welche der Beschwerdeführerin gehört hatten, bestimmen lasse. Die Staatsanwaltschaft hat es unterlassen, einen für den E-ntscheid über den Rekurs der Beschwerdeführerin wesentlichen Teil des Sachverhaltes zu untersuchen. Sie hat den massgeblichen Sachverhalt nur unvollständig festgestellt und damit gegen das Willkürverbot nach Art. 4 aBV (Art. 9 BV) verstossen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Rekursentscheid ist aufzuheben. Nicht mehr geprüft werden muss die Frage, ob der angefochtene Entscheid auch die Eigentumsgarantie verletzt.
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Art. 84 al. 2, 87 al. 2, 88 OJ; art. 269 al. 1 PPF. Recevabilité du recours de droit public interjeté par un lésé contre le refus d'un séquestre (consid. 1).
Art. 29 al. 2 Cst.: droit d'être entendu.
Obligation de motiver de l'autorité appelée à statuer en relation avec un avis de doctrine (consid. 2).
Art. 59 CP, art. 44 LP: séquestre après l'ouverture de la faillite.
Admissibilité du séquestre de valeurs originales, de valeurs de remplacement et d'autres valeurs patrimoniales d'une masse en faillite en garantie d'une confiscation, respectivement d'une créance compensatoire (consid. 3)?
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fr
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constitutional law
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126 I 97
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126 I 97
Sachverhalt ab Seite 98
P. eröffnete bei der F. AG (heute in Konkurs) am 26. Juni 1997 ein Konto und ein Wertschriftendepot. Die F. AG war für ihre Kunden als Discountbrokerin tätig.
Der für P. zuständige Kundenbetreuer der F. AG teilte P. mit Schreiben vom 22. Juni 1998 mit, dass er nicht mehr für die F. AG tätig sei und deshalb P. empfehle, das Brokerhaus umgehend zu wechseln. Am 23. Juni 1998 schrieb daher der Vertreter von P. an die F. AG, er löse das Konto Nr. .... bei der F. AG mit sofortiger Wirkung auf; die Wertpapiere und Barbeträge dieses Kontos seien auf das Konto Nr. .... bei der X. Bank, Zürich, zu transferieren.
Mit Fax vom 26. Juni 1998 teilte die F. AG der X. Bank mit, welche Wertpapiere P. bzw. ihr Vertreter im Depot bei der F. AG liegen habe und dass diese demnächst bei der X. Bank eintreffen würden. Mit mehreren Faxschreiben vom 30. Juni und vom 1. Juli 1998 erteilte die F. AG der Firma Y., Basel, welche die Wertpapiere für die F. AG aufbewahrte, den Auftrag, die P. gehörenden Wertpapiere auf die X. Bank zu transferieren.
Die Wertpapiere von P. wurden indessen nicht an die X. Bank transferiert, sondern am 6. Juli 1998 im Auftrag der F. AG von der Firma Y. verkauft. Vom Erlös wurden US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der F. AG bei ihr verrechnet. Weitere US-$ 2'380'000 wurden von der F. AG auf Konten bei verschiedenen Banken transferiert, um sie an andere Gläubiger der F. AG auszuzahlen. Im Einzelnen wurden folgende Transaktionen durchgeführt:
- Mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 1'800'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 13. Juli 1998 US-$ 500'000 auf das Konto der F. AG bei der B. Bank in Frankfurt (Konto-Nr. ...); - mit Valuta vom 24. Juli 1998 US-$ 80'000 auf das Konto der F. AG bei der Z. Bank in Zürich (Konto-Nr. ...).
Am 24. Juli 1998 wurde über die F. AG der Konkurs eröffnet.
P. bzw. ihr Vertreter erstatteten am 5. August 1998 Strafanzeige gegen die Verantwortlichen der F. AG und der Firma Y.
In dem von der Bezirksanwaltschaft III für den Kanton Zürich eröffneten Strafverfahren verlangte P., Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin seien bis zum Maximalbetrag von US-$ 3'447'988 zu beschlagnahmen und sofort an sie herauszugeben. Die Bezirksanwaltschaft wies das Begehren mit Verfügung vom 10. Dezember 1998 ab.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Sie verlangte, bis zum Maximalbetrag von US-$ 2'380'000 seien sämtliche Guthaben der Beschwerdegegnerin auf folgenden Konten zu beschlagnahmen und sofort an die Beschwerdeführerin herauszugeben: US-$ 1'880'000 auf Konto-Nr. ... bei der Z. Bank, Zürich, und US-$ 500'000 auf Konto-Nr. ... bei der B. Bank, Frankfurt. Mit Rekursentscheid vom 4. Mai 1999 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 7. Juni 1999 stellt die Beschwerdeführerin unter anderem den Antrag, die Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. Mai 1999 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den Entscheid der Staatsanwaltschaft auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte ist grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben, es sei denn, er gelte nach Art. 2 Abs. 1 OHG als Opfer und könne sich gemäss Art. 8 OHG auf besondere Legitimationsvoraussetzungen berufen. Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde richtet sich jedoch nicht gegen eine Nichteröffnung oder Einstellung eines Strafverfahrens und auch nicht gegen einen Freispruch. Angefochten wird vielmehr ein Entscheid der Staatsanwaltschaft, mit welchem die Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer späteren Einziehung abgelehnt worden war.
Soweit im angefochtenen Entscheid der Antrag der Beschwerdeführerin auf unverzügliche Herausgabe beschlagnahmter Vermögenswerte abgewiesen wurde, rügt sie - anders als in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs - keine Verletzung der Bundesverfassung. Dies muss deshalb nicht weiter geprüft werden. Sie rügt bloss, die Staatsanwaltschaft habe ihren Antrag, bestimmte Vermögenswerte seien zur Sicherung einer späteren Einziehung und allfälligen Herausgabe an die Geschädigte zu beschlagnahmen, abgelehnt und damit gegen das Willkürverbot von Art. 4 aBV (Art. 9 der neuen Bundesverfassung, BV) sowie gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 22ter aBV (Art. 26 BV) verstossen.
Gegen eine Unterlassung der Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB mit dem Zweck einer Herausgabe an die Geschädigte gemäss Art. 60 Abs. 1 lit. b StGB ist diese berechtigt, Rechtsmittel zu ergreifen, auch die staatsrechtliche Beschwerde (NIKLAUS SCHMID, Kommentar Einziehung/Organisiertes Verbrechen/Geldwäscherei, Band I, Zürich 1998, § 2 StGB 59 N. 156, 162; betreffend die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts: BGE 122 IV 365; BGE 117 IV 108). Deshalb hat sie auch ein rechtlich geschütztes persönliches Interesse daran, dass eine Beschlagnahme zum Zweck der Sicherstellung der erwähnten, ihr zustehenden Ansprüche angeordnet werde; dieses Recht folgt aus dem kantonalen Strafprozessrecht und unmittelbar aus Art. 59 StGB. Die Beschwerdeführerin ist daher zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Ablehnung der von ihr beantragten Beschlagnahme legitimiert.
b) Der angefochtene Entscheid ist ein selbständig eröffneter, kantonal letztinstanzlicher Zwischenentscheid, der nach Art. 86 OG in Verbindung mit Art. 87 Abs. 2 OG in der am 1. März 2000 in Kraft getretenen Fassung (AS 2000 S. 417; BBl 1999 S. 7937) nur dann mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar ist, wenn er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur, damit ein Zwischenentscheid gemäss Art. 87 Abs. 2 OG mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine bloss tatsächliche Beeinträchtigung wie beispielsweise eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens genügt nicht. Der Nachteil ist nur dann rechtlicher Art, wenn er auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (BGE 117 Ia 398 E. 1, mit Hinweis). Indessen muss die blosse Möglichkeit eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils rechtlicher Natur genügen. Dabei ist es nicht nötig, dass sich der Nachteil schon im kantonalen Verfahren durch einen günstigen Endentscheid beheben lässt. Es genügt, wenn er in einem anschliessenden bundesgerichtlichen Verfahren beseitigt werden kann (BGE 117 Ia 254, mit Hinweis).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben Verfügungen, mit denen bestimmte Gegenstände beschlagnahmt werden, immer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG zur Folge (Urteile des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i.S. J., in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 60 E. 1, vom 9. Februar 1994 i.S. G., in Rep 1994 S. 268 E. 1, vom 12. März 1990 i.S. D., in SJ 1990 S. 524 E. 2, vom 26. August 1985 i.S. C., in JdT 1988 II 30 E. 2). Lehnt die Behörde es ab, bestimmte Gegenstände zur Sicherung allfälliger Restitutionsansprüche zu beschlagnahmen, so besteht zumindest die Möglichkeit, dass die Verfügung einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zur Folge hat. Richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde gegen eine derartige Verfügung, so steht Art. 87 Abs. 2 OG einem Eintreten auf die Beschwerde nicht entgegen.
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nach Art. 84 Abs. 2 OG nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Die Beschwerdeführerin rügt unter anderem, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er gegen den klaren Wortlaut von Art. 59 Ziff. 1 und Ziff. 2 StGB verstosse. Die Rüge, Bestimmungen des eidgenössischen Strafrechts, zu welchem insbesondere das Strafgesetzbuch gehört, seien falsch angewendet worden, kann grundsätzlich mit der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts erhoben werden (Art. 269 Abs. 1 BStP). Gegenstand der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können indessen nach Art. 268 Ziff. 1 BStP nur Urteile sein. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fallen darunter nicht bloss strafrechtliche Haupturteile, sondern auch Vor- und Zwischenentscheide über für den Ausgang der Sache präjudizielle Fragen. Keine Urteile im Sinne dieser Bestimmung sind Verfügungen, die den Gang des Verfahrens betreffen (etwa betreffend die Zulassung eines bestimmten Beweismittels). Entsprechend wurde die Zulässigkeit des Weiterzugs von kantonal letztinstanzlichen Vor- und Zwischenentscheiden an das Bundesgericht davon abhängig gemacht, dass die kantonalen Behörden eine Frage des Bundesrechts von grundlegender Bedeutung verbindlich und endgültig entschieden haben, so dass sie nicht mehr darauf zurückkommen dürfen (BGE 119 IV 168 E. 2a; BGE 111 IV 189 E. 2, je mit Hinweisen).
Bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Strafverfahren. Das Urteil in der Strafsache selbst wird in keiner Hinsicht präjudiziert, wenn im Strafverfahren eine bestimmte vorsorgliche Massnahme angeordnet wird oder die Untersuchungsbehörde die Anordnung einer solchen ablehnt. Das gilt auch für die Beschlagnahme von Vermögenswerten oder für die Verweigerung einer Beschlagnahme. Die Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts ist deshalb unzulässig gegen eine Verfügung, mit der eine vorsorgliche Massnahme angeordnet oder die Anordnung einer derartigen Massnahme abgelehnt wurde. Auch im vorliegenden Fall ist ausschliesslich eine Beschlagnahme zur Sicherung einer Einziehung oder einer Ersatzforderung, also eine vorsorgliche Massnahme, umstritten. Art. 84 Abs. 2 OG steht somit der Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht entgegen. Auf die Beschwerde ist insoweit einzutreten. Ausser Betracht fällt bloss die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme der Beschwerdeführerin zur Duplik.
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Staatsanwaltschaft habe ihr das rechtliche Gehör verweigert, weil sie auf die für ihren Entscheid wichtige Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59, N. 71 Fn. 326) unrichtig Bezug genommen habe. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin würde eine ernsthafte Auseinandersetzung mit ihrem eigenen Vorbringen bedingen, dass die von der Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID abweichende Rechtsauffassung der Staatsanwaltschaft von dieser begründet würde.
b) Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich diese ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander setzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 112 Ia 109 E. b, mit Hinweisen; vgl. auch BGE 114 Ia 242 E. 2d).
Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres Entscheids diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem E-ntscheid zugrunde liegen. Stützt sie sich auf eine Lehrmeinung, so muss sie diese mit demjenigen Inhalt wiedergeben, der zum Entscheid der Behörde geführt hat. Versteht die Behörde eine bestimmte Lehrmeinung nicht im Sinne ihres Autors, so verletzt sie ihre Begründungspflicht nicht, wenn sie ihren Entscheid tatsächlich auf diejenige Auffassung gestützt hat, die sie in der Begründung des Entscheids darlegt.
c) Die Staatsanwaltschaft hat den angefochtenen Entscheid ausführlich begründet und in wesentlichen Punkten auf eine Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID gestützt. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Auffassung, die im angefochtenen Entscheid als Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID bezeichnet wird, mit dessen richtig verstandener Meinung übereinstimme. Die Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 1999 ein, dass ihre Interpretation der betreffenden Kommentarstelle nicht zwingend richtig sei, doch ändere dies an der Richtigkeit des Kerns ihrer Erwägungen nichts. Da die Staatsanwaltschaft den angefochtenen Entscheid auf die Lehrmeinung von NIKLAUS SCHMID mit demjenigen Inhalt stützt, der tatsächlich in der Begründung aufgeführt wird, hat sie ihre Begründungspflicht nicht verletzt und der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht verweigert. Deren Rüge erweist sich als unbegründet.
3. a) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, der angefochtene Entscheid sei willkürlich, weil er den Gegenstand des Verfahrens verkenne und die Interessenabwägung in willkürlicher Art und Weise vornehme, in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufe und gegen den Rechtsgrundsatz "Unrecht soll sich nicht lohnen", den Grundsatz der Gewaltenteilung sowie das Verhältnismässigkeitsprinzip verstosse. Die Staatsanwaltschaft verkenne, dass durch die Anordnung einer Beschlagnahme die Beschwerdeführerin nicht vor den andern Gläubigern privilegiert werde, denn dadurch werde allein der bestehende Zustand aufrechterhalten, bis der Richter über die Sache entschieden habe. Werde die Beschlagnahme nicht angeordnet, so drohe der Beschwerdeführerin der definitive Rechtsverlust, während im andern Fall bloss das Konkursverfahren verlängert werde. Weiter sei es stossend ungerecht, wenn durch ein strafbares Verhalten kurz vor der Konkurseröffnung die Konkursmasse vermehrt werde und daraus sämtliche Konkursgläubiger (einschliesslich die Konkursverwaltung) auf Kosten des Opfers profitierten. Wären die der Beschwerdeführerin gehörenden Wertschriften nicht auf strafbare Art und Weise verkauft worden, so wären sie im Konkurs der Beschwerdegegnerin ausgesondert worden und hätten gar nie zur Konkursmasse gehört; deshalb würden die übrigen Konkursgläubiger nicht "entreichert", falls der Beschwerdeführerin der Deliktserlös zurückgegeben werde. Es widerspreche auch dem Grundsatz, dass sich Unrecht nicht lohnen soll, wenn sämtliche Konkursgläubiger aus der durch Straftaten herbeigeführten Vermehrung der Konkursmasse Nutzen zögen. Schliesslich werde auch der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung verletzt, weil alle Konkursgläubiger und auch die Konkursverwaltung um die deliktische Herkunft des umstrittenen Teils der Konkursmasse wüssten; die Konkursverwaltung mache sich wegen Geldwäscherei strafbar, wenn sie Deliktsgut als Honorar an Zahlung nehme oder damit Gläubigerforderungen bezahle.
Die Bezirksanwaltschaft lehnte eine Beschlagnahme der umstrittenen Bankguthaben ab, weil es sich bei diesen Beträgen um echte Surrogate des Deliktserlöses handle, die gemäss Art. 59 Ziff. 1 StGB nicht eingezogen werden könnten. Der Beschwerdeführerin stehe deshalb nur eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB zu, zu deren Sicherung eine Beschlagnahme nicht zulässig sei. Die Staatsanwaltschaft hat diese Auffassung im Ergebnis geschützt.
b) Gemäss § 96 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 4. Mai 1919 betreffend den Strafprozess (Strafprozessordnung; StPO/ZH) kann der Untersuchungsbeamte Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel, zur Einziehung oder zum Verfall in Frage kommen, in Beschlag nehmen oder auf andere Weise der Verfügung ihres Inhabers entziehen. Die Bestimmung wurde am 1. September 1991 revidiert und am 1. Juli 1992 in der geänderten Fassung in Kraft gesetzt. Sie wurde somit nicht mehr an den erst am 18. März 1994 revidierten Art. 59 StGB angepasst, widerspricht diesem aber keineswegs. Jedenfalls wird nicht bestritten, dass gemäss § 96 Abs. 1 StPO/ZH auch Gegenstände beschlagnahmt werden dürfen, wenn damit deren Rückgabe an den Geschädigten gesichert werden soll. Im nicht veröffentlichten Urteil vom 26. November 1997 i.S. W. führte das Bundesgericht zu § 96 StPO/ZH aus, für eine Beschlagnahme müsse es genügen, wenn der dringende Tatverdacht gegeben sei und der mit Beschlag zu belegende Gegenstand voraussichtlich der Einziehung unterliege; ein Glaubhaftmachen der aus dem Bundesrecht ableitbaren Voraussetzungen genüge (vgl. auch BGE 124 IV 313 E. 4).
c) aa) Gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Nach Abs. 2 der Bestimmung ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. Ist eine Einziehung nicht mehr möglich, so erkennt der Richter gemäss Ziff. 2 der Bestimmung auf eine Ersatzforderung des Staates, gegenüber Dritten jedoch nur, soweit dies nach Ziff. 1 Abs. 2 derselben Bestimmung (gutgläubiger Erwerb) nicht ausgeschlossen ist. Die Untersuchungsbehörde kann zur Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Diese Art der Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht (Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB).
bb) Nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind zunächst diejenigen Vermögenswerte einzuziehen, die unmittelbar aus der Straftat stammen und beim Straftäter oder - unter den in Abs. 2 der Bestimmung genannten Voraussetzungen - bei einer Drittperson noch vorhanden sind (Originalwerte). Zur Frage, ob auch Ersatzwerte (Surrogate) eingezogen werden müssen, erklärte der Bundesrat in seiner Botschaft vom 30. Juni 1993 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes (BBl 1993 III 277), entsprechend dem Spezialitätsprinzip könnten nur der unmittelbar aus der Straftat erlangte Erlös bzw. das ursprüngliche pretium sceleris eingezogen werden. Wenn diese Objekte bei der Täterschaft oder beim Begünstigten nicht mehr verfügbar seien, könnten keine entsprechenden Ersatzwerte eingezogen werden; in diesem Fall stehe dem Geschädigten eine Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 StGB zu. Eine Ausnahme sei nur dann zu beachten, wenn der unmittelbare Deliktserlös in Form von Banknoten, Devisen, Checks, Guthaben oder anderen Forderungen angefallen sei; in diesem Fall seien Geldsummen hinsichtlich ihres Werts unabhängig von Erwerbsart, Transaktionen und bis zu einem gewissen Grad auch von Transformationen als unmittelbarer Deliktserlös zu betrachten, sofern nur der "paper trail" bis zu seinem deliktischen Ursprung zurückverfolgt werden könne (BBl 1993 III 308). Der Bundesrat war somit der Auffassung, nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB seien Originalwerte und die sogenannten unechten Surrogate einzuziehen, nicht aber die sogenannten echten Surrogate.
Demgegenüber erklärte der Berichterstatter der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates in der Beratung des Nationalrates vom 2. März 1994 ausdrücklich, die Frage, ob Ersatzobjekte einziehbar seien oder nicht, müsse positiv beantwortet werden, obwohl sich die Botschaft des Bundesrates dazu etwas missverständlich ausdrücke; die Mitglieder des Nationalrates haben sich zu der Frage an der Sitzung nicht mehr geäussert (AB 1994 S 64). NIKLAUS SCHMID (a.a.O., § 2 StGB 59 N. 52) weist darauf hin, dass die Beschränkung der Einziehung auf Originalwerte und unechte Surrogate, wie sie vom Bundesrat in der Botschaft vorgeschlagen wurde, dem Tatbestand der Geldwäscherei in Art. 305bis StGB widerspreche; sei die Einziehung echter Surrogate ausgeschlossen, unterbreche jede Umwandlung des ursprünglichen Deliktsobjektes in ein echtes Surrogat die Kette der Geldwäschereihandlungen; um dieses Ergebnis zu vermeiden, seien auch echte Surrogate gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB einzuziehen.
Da nach Art. 163 Abs. 1 BV rechtsetzende Bestimmungen von der Bundesversammlung erlassen werden, ist die von der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates gegebene Auslegung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB der Auslegung in der Botschaft des Bundesrates vorzuziehen. Ausserdem trifft das von NIKLAUS SCHMID genannte Argument zu. Demnach sind gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowohl Originalwerte, unechte Surrogate als auch echte Surrogate einzuziehen. Die von der Bezirksanwaltschaft in ihrer Verfügung vom 10. Dezember 1998 dargelegte Auffassung ist nicht richtig (vgl. oben E. 3a am Ende). Sollte sich der angefochtene Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft auf dieselbe Begründung stützen, wäre er unhaltbar und verstiesse schon aus diesem Grund gegen das Willkürverbot nach Art. 4 aBV (Art. 9 BV).
cc) Wie Originalwerte können auch unechte oder echte Surrogate nur dann gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder beim Begünstigten noch vorhanden sind. Während ein unechtes Surrogat ohnehin nur dann besteht, wenn eine "Papierspur" zum Originalwert vorhanden ist, darf auch ein echtes Surrogat nur dann angenommen werden, wenn es nachweislich an die Stelle des Originalwertes getreten ist (NIKLAUS SCHMID, a.a.O., § 2 StGB 59 N. 49). Das Bundesgericht erkannte im nicht veröffentlichten Urteil vom 4. Mai 1999 i.S. Z., E. 2b, der Vermögenswert, der nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingezogen werden soll, müsse im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmbar sein ("aisément identifiable"). Im Urteil vom 4. Mai 1999 handelte es sich um den für die Einlösung eines Checks erhaltenen Betrag, der wegen einer unmittelbar nach der rechtswidrigen Einlösung angeordneten Sperrung des dem Checkinhaber gehörenden Bankkontos nicht durch Vermischung in das übrige Vermögen des Täters übergegangen war und deshalb als Ersatzwert bestimmt und zur Sicherung einer späteren Einziehung beschlagnahmt werden konnte.
Nicht mehr bestimmbar ist ein Ersatzwert hingegen dann, wenn er bloss in einer Verminderung der Passiven beim Täter oder Begünstigten besteht. Verwendet beispielsweise der Täter, wie es auch im vorliegenden Fall die Angeschuldigten beabsichtigt haben sollen, den Erlös aus der Straftat zur Bezahlung anderweitiger Schulden, so bleiben weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat übrig, und eine Einziehung ist nicht mehr möglich.
dd) Ist weder der Originalwert noch ein unechtes oder echtes Surrogat mehr vorhanden, erkennt der Richter gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB auf eine Ersatzforderung des Staates, welche er nach Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB dem Geschädigten zuspricht, wenn anzunehmen ist, dass der Schädiger den Schaden nicht ersetzen wird.
d) aa) Erscheint es als wahrscheinlich, dass der Originalwert oder ein Surrogat nach Art. 59 Ziff. 1 StGB einzuziehen ist, so kann - wie bereits erwähnt (E. 3b) - die Einziehung aufgrund des kantonalen Strafprozessrechts durch eine Beschlagnahme gesichert werden. In diesem Fall sind der Originalwert oder das Surrogat mit Beschlag zu belegen. Kommt hingegen nur eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 59 Ziff. 2 StGB in Frage, so können gemäss der bundesrechtlichen Bestimmung in Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 StGB Vermögenswerte des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten mit Beschlag belegt werden, um die Durchsetzung der Ersatzforderung zu sichern. In diesem zweiten Fall können irgendwelche Vermögenswerte des Betroffenen beschlagnahmt werden. In beiden Fällen stellt sich die Frage, ob auch Vermögenswerte beschlagnahmt werden dürfen, die zu einer Konkursmasse gehören und mit konkursrechtlichem Beschlag belegt sind.
bb) Gemäss dem am 11. April 1889 erlassenen und seither nicht revidierten Art. 44 SchKG geschieht die Verwertung von Gegenständen, welche auf Grund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt sind, nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen. Dieser Bestimmung steht der am 18. März 1994 erlassene Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB gegenüber, gemäss welchem die Beschlagnahme, die zur Sicherung einer Ersatzforderung des Staates verfügt wurde, bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zugunsten des Staates begründet. Als lex specialis enthält Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB eine Ausnahme gegenüber dem in Art. 44 SchkG festgelegten Grundsatz.
cc) Das Bundesgericht erkannte in BGE 107 III 113 (und anschliessend in BGE BGE 108 III 105 E. 2), nach der Praxis ermächtige Art. 44 SchKG die Kantone, in strafrechtlichen und fiskalischen Gesetzen die Beschlagnahme von Gegenständen vorzusehen und deren Verwertung zu regeln, allerdings nur zur Vollziehung öffentlichrechtlicher Ansprüche, nicht etwa von Ansprüchen des Geschädigten im Strafverfahren. Für öffentlichrechtliche Ansprüche aber gehe die Beschlagnahme einer Pfändung oder einem Konkursbeschlag auch dann vor, wenn sie zeitlich später erfolge (BGE 107 III 113 E. 1 S. 115, mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht stellte die allgemeine Gültigkeit dieser Rechtsprechung in Frage, räumte aber ohne weiteres ein, dass strafprozessuale Beschlagnahmen, die der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs dienen (Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne der [noch nicht revidierten] Art. 58 ff. StGB), regelmässig ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müssen (BGE 107 III 113 E. 2 S. 116). In BGE 115 III 1 E. 4 erkannte das Bundesgericht ausdrücklich, nach Art. 44 SchKG seien die Kantone befugt, dem Staat bei der Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In BGE 120 IV 365 E. 2b hielt das Bundesgericht nochmals an dieser Rechtsprechung fest, wobei es in Bezug auf die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs den Vorrang ebenfalls bestätigte. Am 4. Mai 1999 bestätigte das Bundesgericht im bereits erwähnten nicht veröffentlichten Urteil i.S. Z. die Rechtsprechung. Dieser Fall betraf die Beschlagnahme von Deliktsgut. Das Bundesgericht fügte unter Hinweis auf das inzwischen erlassene Opferhilfegesetz bei, die zitierte Rechtsprechung sei heute zusätzlich insoweit begründet, als sie dem Willen des Gesetzgebers entspreche, die Stellung des Geschädigten zu verbessern. Deshalb rechtfertige es sich in keiner Weise, den Geschädigten gleich zu behandeln wie die übrigen Gläubiger, so dass diese aus der begangenen Straftat Nutzen ziehen könnten. Für die Annahme einer Gesetzeslücke, wie sie von der Lehre teilweise gefordert werde, lasse der klare Wille des Gesetzgebers, den Geschädigten zu bevorzugen, keinen Raum (E. 3b).
Das Bundesgericht hat indessen seine Rechtsprechung (noch vor der Änderung der Art. 58 ff. StGB) dahin präzisiert, dass die in einer kantonalen Strafprozessordnung vorgesehene Beschlagnahme von (mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehenden) Vermögensstücken des Angeschuldigten zur Sicherstellung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche bundesrechtswidrig sei, denn damit würde zu Gunsten der vom Täter durch Delikt geschädigten Privatpersonen eine Sicherheit pfandartigen Charakters begründet. Eine solche strafprozessuale Pfandsicherheit zu Gunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters sei nichts anderes als ein Gläubigerarrest. Nach Bundesrecht sei ein solches Privileg aber nicht zulässig, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in keiner Beziehung stehen (BGE 101 IV 371 E. II/3b). Die Kantone seien nur in Bezug auf die Untersuchungs-, Gerichts- und Strafvollzugskosten befugt, ihre Forderungen gegenüber anderen Forderungen zu privilegieren. Eine Beschlagnahme von Vermögenswerten, die mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehen, zur Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Täter gemäss Art. 41 OR sei bundesrechtswidrig (BGE 116 IV 193 E. 8c S. 204 f.).
dd) Nach dieser Rechtsprechung geht die strafrechtliche Beschlagnahme dem Konkursbeschlag unter anderem dann vor, wenn die beschlagnahmten Vermögenswerte mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Nach der in Erwägung 3b gegebenen Auslegung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sind sowohl Originalwerte als auch unechte oder echte Surrogate einzuziehen. Originalwerte und Surrogate dürfen jedoch nur dann eingezogen werden, wenn sie beim Täter oder dem durch die Straftat Begünstigten noch vorhanden sind. Vorhanden sind sie, wenn sie im Vermögen des Täters oder des Begünstigten eindeutig bestimmt werden können. Vermögenswerte lassen sich als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 StGB eindeutig bestimmen, wenn sie mit der Straftat in einem Zusammenhang stehen. Die strafrechtliche Beschlagnahme von Vermögenswerten, die sich eindeutig als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 StGB bestimmen lassen, geht deshalb entsprechend der dargelegten Rechtsprechung dem Konkursbeschlag vor. Solche Vermögenswerte dürfen auch dann zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
Sollen zur Sicherung einer Ersatzforderung Vermögenswerte beschlagnahmt werden, die sich nicht als durch die Straftat erworbene Originalwerte oder Surrogate bestimmen lassen, so begründetet die Beschlagnahme gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 3 Satz 2 StGB kein Vorzugsrecht bei der Zwangsvollstreckung. Derartige Vermögenswerte dürfen deshalb zur Sicherung einer Schadenersatzforderung des Staates oder des Geschädigten nicht mehr beschlagnahmt werden, wenn über das Vermögen des Täters oder des durch die Straftat Begünstigten der Konkurs eröffnet worden ist und die Vermögenswerte zur Konkursmasse gehören.
e) Im vorliegenden Fall sind die Wertschriften, die der Beschwerdeführerin gehört hatten, bereits vor der Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin von den Beschuldigten in angeblich rechtswidriger Weise verkauft worden. Der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere bildet das Surrogat der Wertschriften, über welche die Beschuldigten widerrechtlich verfügt haben sollen. Er kommt für eine Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Frage und kann von den Untersuchungsbehörden zur Sicherung der Einziehung beschlagnahmt werden. Der über die Beschwerdegegnerin eröffnete Konkurs steht der Beschlagnahme nicht entgegen. Eine Beschlagnahme ist jedoch nur zulässig, wenn der Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere innerhalb der Konkursmasse eindeutig bestimmt werden kann. Soweit die für die Wertpapiere bezahlten Beträge innerhalb der Konkursmasse nicht mehr bestimmt werden können, steht der Beschwerdeführerin eine Ersatzforderung gemäss Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 lit. c StGB zu, zu deren Sicherung aber die Beschlagnahme irgendwelcher zur Konkursmasse gehörender Vermögenswerte nach der Eröffnung des Konkurses nicht mehr zulässig ist.
Nach den Angaben der Beschwerdeführerin wurden vom Erlös aus dem rechtswidrigen Verkauf der Wertpapiere US-$ 1'063'248 von der Firma Y. für Schulden der Beschwerdegegnerin bei ihr verrechnet. Dieser Betrag ist in der Konkursmasse nicht mehr vorhanden und deshalb auch nicht mehr bestimmbar. Eine Beschlagnahme von Vermögenswerten aus der Konkursmasse zur Sicherung einer Ersatzforderung wäre nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin hat denn auch in ihrem bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Rekurs darauf verzichtet, einen entsprechenden Antrag zu stellen.
Weitere US-$ 2'380'000 wurden - ebenfalls gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin - von der Beschwerdegegnerin auf ihr gehörende Konten bei der Z. Bank in Zürich und bei der B. Bank in Frankfurt transferiert. Für die Einzelheiten wird auf den Sachverhalt verwiesen. Soweit der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon in der Konkursmasse noch vorhanden ist und eindeutig als Erlös aus dem angeblich widerrechtlichen Verkauf der Wertpapiere bestimmt werden kann, ist der noch vorhandene Betrag auch nach der Konkurseröffnung über die Beschwerdegegnerin zur Sicherung einer späteren Einziehung nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu beschlagnahmen. Weder die Bezirksanwaltschaft noch die Staatsanwaltschaft haben geprüft, ob in der Konkursmasse der Betrag von US-$ 2'380'000 oder ein Teil davon noch vorhanden ist und ob er sich eindeutig als Erlös aus dem Verkauf der Wertpapiere, welche der Beschwerdeführerin gehört hatten, bestimmen lasse. Die Staatsanwaltschaft hat es unterlassen, einen für den E-ntscheid über den Rekurs der Beschwerdeführerin wesentlichen Teil des Sachverhaltes zu untersuchen. Sie hat den massgeblichen Sachverhalt nur unvollständig festgestellt und damit gegen das Willkürverbot nach Art. 4 aBV (Art. 9 BV) verstossen. Die staatsrechtliche Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Rekursentscheid ist aufzuheben. Nicht mehr geprüft werden muss die Frage, ob der angefochtene Entscheid auch die Eigentumsgarantie verletzt.
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Art. 84 cpv. 2, 87 cpv. 2, 88 OG; art. 269 cpv. 1 PP. Ammissibilità di un ricorso di diritto pubblico inoltrato dalla parte lesa contro il rifiuto di un sequestro (consid. 1).
Art. 29 cpv. 2 Cost.: diritto di essere sentito.
Obbligo di motivare dell'autorità chiamata a statuire in relazione a un'opinione dottrinale (consid. 2).
Art. 59 CP; art. 44 LEF: sequestro dopo la dichiarazione di fallimento.
Ammissibilità del sequestro di valori originali, surrogati e altri beni patrimoniali di una massa fallimentare per garantire una confisca, rispettivamente un risarcimento compensativo (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 2
Am 18. März 1982 verstarb E. Seine Tochter A. war gesetzliche Erbin und erhielt die Hälfte der Erbschaft. Am 1. Juni 1994 nahm die Steuerverwaltung ihr gegenüber auf den Todestag eine Zwischenveranlagung wegen Erbanfalls vor. Am gleichen Tag wurden ihr die definitiven Veranlagungen zur direkten Bundessteuer 1983/84, 1985/86 und 1987/88 zugestellt. Dabei wurden die von der Steuerpflichtigen geltend gemachten Schuldzinsenabzüge auf Darlehen der K. AG und der C. AG nicht berücksichtigt. Die Einsprachen gegen diese Veranlagungen wurden mit Entscheid vom 18. Oktober 1995 abgewiesen.
Gegen die Einspracheverfügung beschwerte sich A. bei der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt, wobei sie am Schuldzinsenabzug festhielt und sich überdies auf Verjährung berief. Mit Entscheid vom 28. Mai 1998 wies die Steuerrekurskommission die Beschwerde ab.
Gegen diesen Entscheid hat A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
2. Streitig ist sodann die Frage der Verjährung.
a) Mit dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Gesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) wird der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) aufgehoben (Art. 201 DBG). Für die am 1. Januar 1995 noch nicht oder nicht rechtskräftig veranlagten Steuern früherer Jahre gelten indessen die materiell-rechtlichen Bestimmungen des (alten) Bundesratsbeschlusses weiter (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 3 zu Art. 201). Die in Art. 120 f. DBG enthaltenen Verjährungsbestimmungen sind zwar in systematischer Hinsicht dem Fünften Titel des Gesetzes, dem Verfahrensrecht, zugeordnet. Indessen handelt es sich bei der Verjährung um ein materiell-rechtliches Institut, das unmittelbar den Bestand der Steuerforderung betrifft. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Verjährung vorliegend nach den Bestimmungen des (alten) Bundesratsbeschlusses zu beurteilen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht - freilich ohne nähere Begründung - schon wiederholt entschieden (so z.B. die Urteile vom 24. November 1998 i.S. AFC, E. 3-7, vom 27. Februar 1998 i.S. H., E. 3, und vom 26. September 1997 i.S. B., E. 3).
b) Nach Art. 98 BdBSt erlischt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode. Eine Zwischenveranlagung muss nach Art. 96 Abs. 2 Satz 2 BdBSt innert drei Jahren nach Ablauf der Veranlagungsperiode eingeleitet werden, auf die sie sich bezieht. Im vorliegenden Fall wurden diese Fristen unbestrittenermassen eingehalten.
c) Nach Art. 128 BdBSt verjähren die Steuerforderungen in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. Ihr Lauf wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen; er ruht, solange der Steuerpflichtige in der Schweiz nicht betrieben werden kann.
Unter den Begriff der Einforderungshandlung im Sinne dieser Bestimmung fallen nicht nur die eigentlichen Steuerbezugshandlungen, sondern auch alle auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen, die dem Steuerpflichtigen zur Kenntnis gebracht werden (BGE 112 Ib 88 E. 2b S. 93; BGE 97 I 167 E. 5 S. 176; vgl. nunmehr auch die Umschreibung in Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG). Dazu gehören beispielsweise die Zustellung des Steuererklärungsformulars, die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung und Vornahme von Bücheruntersuchungen, die Eröffnung einer definitiven oder provisorischen Steuerveranlagung, die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung usw. (vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 128 BdBSt). Auch die Zustellung einer vorläufigen Steuerrechnung auf Grund der Steuererklärung stellt eine solche Einforderungshandlung dar (BGE 75 I 174 E. 3 S. 178).
d) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin am 19. Dezember 1985 mitgeteilt, dass infolge des Todes ihres Vaters die Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung gegeben seien. Für die 22. und 23. Periode hat sie am 4. September 1986 und für die 24. Periode am 28. Juni 1989 provisorische Veranlagungen eröffnet. Dadurch wurde die Verjährung ein erstes Mal unterbrochen und begann eine neue Fünfjahresfrist zu laufen.
e) Am 17. Dezember 1990 stellte die Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin folgendes Schreiben zu:
"Sehr geehrte Frau Dr. A.
Dürfen wir Sie daran erinnern, dass die Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 des Wehrsteuerbeschlusses infolge Vermögensanfalles von Todes wegen gegeben sind.
Im weiteren sind alle folgenden Veranlagungen inkl. die der 22. Periode aus demselben Grunde provisorisch erfolgt. Die Zwischenveranlagung sowie die definitiven Veranlagungen werden zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen.
Diese Mitteilung gilt als Verjährungsunterbruch".
f) Es liegt somit eine amtliche Mitteilung vor, die lediglich eine spätere Veranlagung in Aussicht stellt und deren Zweck sich in der Unterbrechung des Verjährungsablaufs erschöpft. Es fragt sich, ob einer solchen Mitteilung verjährungsunterbrechende Wirkung zugestanden werden kann.
In BGE 79 I 248 hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, einer Mitteilung, die sich darauf beschränke, eine spätere Veranlagung erst in Aussicht zu stellen, könne keine verjährungsunterbrechende Wirkung zuerkannt werden. In jenem Fall hatte es die Steuerverwaltung aber schlicht versäumt, eine Veranlagung vorzunehmen; hier hingegen sahen sich die Behörden aus mehreren Gründen ausserstande, das Verfahren weiterzuführen: Erstens hing die Veranlagung der Beschwerdeführerin als Erbin von der Einschätzung ihres Vaters und dessen Gesellschaften ab. Zweitens ist die lange Verfahrensdauer in nicht unerheblichem Masse darauf zurückzuführen, dass der Erblasser seine steuerlichen Mitwirkungspflichten nur ungenügend wahrgenommen hatte und die Beschwerdeführerin ihrerseits zumindest nichts zur Beschleunigung ihres Veranlagungsverfahrens beigetragen hat.
Für eine Einstufung von Mitteilungen wie der hier streitigen als Einforderungshandlungen sprechen zudem mehrere allgemeine Gründe: Erstens ergäben sich andernfalls Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der Frage, welche Amtshandlungen noch auf die Feststellung des Steueranspruchs gerichtet sind, und welche nicht. Zweitens wären Abstimmungsprobleme gegenüber dem Bereich der Befristung des Rechts, das Verfahren einzuleiten, zu befürchten, da Art. 98 BdBSt keine vergleichbaren Einschränkungen kennt und sich mit rein formellen Mitteilungen begnügt. Drittens könnte sich eine engere Begriffsfassung insofern kontraproduktiv für die Steuerpflichtigen auswirken, als die Behörden in komplexen Verfahren fortan gezwungen sein könnten, auf andere verjährungsunterbrechende Massnahmen zurückzugreifen, die zwar zweifellos Einforderungshandlungen darstellen würden, aber für den Pflichtigen mit bedeutend mehr Aufwand oder Risiken verbunden sein könnten: Zu denken wäre an nur auf die Verjährungsunterbrechung ausgerichtete Auskunftsanfragen, insbesondere aber an die Möglichkeit, dem Pflichtigen trotz ungenügenden Entscheidgrundlagen eine Einschätzungsverfügung zukommen zu lassen, was unter anderem zur Folge hätte, dass der Betroffene gezwungen würde, dagegen Einsprache bzw. Beschwerde zu erheben. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Transparenz erscheint es somit als gerechtfertigt, den Begriff der Einforderungshandlung so weit zu fassen, dass er auch Mitteilungen wie die hier streitige mit einschliessen kann, die zwar das Veranlagungsverfahren nicht konkret weiterführen, aber dem Bürger den Willen der Behörden kundtun, weiterhin auf die Realisierung der Steuerforderung hinzuarbeiten.
Der hier zu beurteilenden Mitteilung ist daher die Wirkung einer verjährungsunterbrechenden Einforderungshandlung zuzuerkennen. Daraus ergibt sich, dass für alle streitigen Veranlagungen, inklusive derjenigen der Perioden 1983/84 und 1985/86 sowie der Zwischenveranlagung 1982, der Lauf der Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden ist. Da danach eine unbestrittenermassen gültige Unterbrechungshandlung erfolgt ist, nämlich die Zustellung der definitiven Veranlagungen am 1. Juni 1994, ist keiner der hier zu beurteilenden Steueransprüche verjährt.
3. Eine absolute Verjährungsfrist für die Veranlagung sieht der Bundesratsbeschluss nicht vor. Es fragt sich, ob er insofern eine Lücke aufweist. Eine solche hat das Bundesgericht tatsächlich in Betracht gezogen, aber ausschliesslich in Entscheiden, die das Steuerstrafrecht betrafen (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 321; ASA 67, 470 E. 5 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall handelt es sich indessen nicht um eine Strafsteuer, auch nicht um eine Nachsteuer. Im Bereich der einfachen Steuerforderungen geht das Bundesgericht aber in ständiger Praxis davon aus, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur absoluten Verjährung im Bundesratsbeschluss nicht als Lücke, sondern als qualifiziertes Schweigen aufzufassen ist (vgl. ASA 59, 250 E. 4c). An dieser Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Dass das neue Recht nunmehr die absolute Verjährung vorsieht (vgl. Art. 120 Abs. 4 und 121 Abs. 3 DBG), vermag daran nichts zu ändern. Die neuen Verjährungsbestimmungen sind hier, wie bereits dargelegt (vgl. E. 2a hievor), nicht anwendbar; sie lassen das alte Recht insoweit auch nicht als lückenhaft erscheinen. Allerdings wäre es stossend und mit dem Rechtsgleichheitsgebot kaum vereinbar, wenn die Frist für die Verjährung altrechtlicher Steuerforderungen auch dann noch weiterlaufen könnte, wenn Steuerforderungen, die unter dem neuen Recht entstanden und demnach jünger sind, bereits absolut verjährt sind. Dieses übergangsrechtliche Problem ist beim Erlass des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer offensichtlich übersehen worden. Die Übergangsbestimmungen des neuen Rechts erscheinen insoweit als lückenhaft. Es liesse sich erwägen, diese Lücke durch Übernahme der allgemeinen Regel zu schliessen, wonach eine neu vorgesehene Verjährungsfrist (erst) vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts an zu laufen beginnt (vgl. BGE 111 II 186 E. 7 S. 192; RDAT 1995 I 46114 E. 3; RDAF 1998 2 179 E. 7 mit weiteren Hinweisen). Bei der direkten Bundessteuer ist dies der 1. Januar 1995. Da das Recht, die Steuer zu veranlagen, gemäss Art. 120 Abs. 4 DBG in maximal 15 Jahren, der Steuerbezug in gemäss Art. 121 Abs. 3 DBG in maximal 10 Jahren verjährt, träte die Veranlagungsverjährung für altrechtliche Steuerforderungen somit spätestens im Jahre 2010, die Bezugsverjährung spätestens im Jahre 2020 ein. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, da diese Termine noch in weiter Ferne liegen.
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Art. 128 BdBSt; Art. 120 u. 121 DBG; Veranlagungsverjährung; verjährungsunterbrechende Einforderungshandlung; absolute Verjährung? Der Begriff der Einforderungshandlung kann selbst amtliche Mitteilungen umfassen, die lediglich eine spätere Veranlagung in Aussicht stellen und deren Zweck sich in der Unterbrechung des Verjährungsablaufs erschöpft (E. 2).
Das Bundesgesetz sieht im Gegensatz zum Bundesratsbeschluss die absolute Verjährung vor. Es ist jedoch in übergangsrechtlicher Hinsicht lückenhaft. Die Frist für die Verjährung altrechtlicher Steueransprüche könnte nämlich auch dann noch weiterlaufen, wenn Abgabeforderungen, die unter dem neuen Recht entstanden und demnach jünger sind, bereits absolut verjährt sind. Frage offen gelassen, wie diese Lücke gefüllt werden könnte (E. 3).
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Sachverhalt ab Seite 2
Am 18. März 1982 verstarb E. Seine Tochter A. war gesetzliche Erbin und erhielt die Hälfte der Erbschaft. Am 1. Juni 1994 nahm die Steuerverwaltung ihr gegenüber auf den Todestag eine Zwischenveranlagung wegen Erbanfalls vor. Am gleichen Tag wurden ihr die definitiven Veranlagungen zur direkten Bundessteuer 1983/84, 1985/86 und 1987/88 zugestellt. Dabei wurden die von der Steuerpflichtigen geltend gemachten Schuldzinsenabzüge auf Darlehen der K. AG und der C. AG nicht berücksichtigt. Die Einsprachen gegen diese Veranlagungen wurden mit Entscheid vom 18. Oktober 1995 abgewiesen.
Gegen die Einspracheverfügung beschwerte sich A. bei der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt, wobei sie am Schuldzinsenabzug festhielt und sich überdies auf Verjährung berief. Mit Entscheid vom 28. Mai 1998 wies die Steuerrekurskommission die Beschwerde ab.
Gegen diesen Entscheid hat A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
2. Streitig ist sodann die Frage der Verjährung.
a) Mit dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Gesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) wird der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) aufgehoben (Art. 201 DBG). Für die am 1. Januar 1995 noch nicht oder nicht rechtskräftig veranlagten Steuern früherer Jahre gelten indessen die materiell-rechtlichen Bestimmungen des (alten) Bundesratsbeschlusses weiter (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 3 zu Art. 201). Die in Art. 120 f. DBG enthaltenen Verjährungsbestimmungen sind zwar in systematischer Hinsicht dem Fünften Titel des Gesetzes, dem Verfahrensrecht, zugeordnet. Indessen handelt es sich bei der Verjährung um ein materiell-rechtliches Institut, das unmittelbar den Bestand der Steuerforderung betrifft. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Verjährung vorliegend nach den Bestimmungen des (alten) Bundesratsbeschlusses zu beurteilen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht - freilich ohne nähere Begründung - schon wiederholt entschieden (so z.B. die Urteile vom 24. November 1998 i.S. AFC, E. 3-7, vom 27. Februar 1998 i.S. H., E. 3, und vom 26. September 1997 i.S. B., E. 3).
b) Nach Art. 98 BdBSt erlischt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode. Eine Zwischenveranlagung muss nach Art. 96 Abs. 2 Satz 2 BdBSt innert drei Jahren nach Ablauf der Veranlagungsperiode eingeleitet werden, auf die sie sich bezieht. Im vorliegenden Fall wurden diese Fristen unbestrittenermassen eingehalten.
c) Nach Art. 128 BdBSt verjähren die Steuerforderungen in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. Ihr Lauf wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen; er ruht, solange der Steuerpflichtige in der Schweiz nicht betrieben werden kann.
Unter den Begriff der Einforderungshandlung im Sinne dieser Bestimmung fallen nicht nur die eigentlichen Steuerbezugshandlungen, sondern auch alle auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen, die dem Steuerpflichtigen zur Kenntnis gebracht werden (BGE 112 Ib 88 E. 2b S. 93; BGE 97 I 167 E. 5 S. 176; vgl. nunmehr auch die Umschreibung in Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG). Dazu gehören beispielsweise die Zustellung des Steuererklärungsformulars, die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung und Vornahme von Bücheruntersuchungen, die Eröffnung einer definitiven oder provisorischen Steuerveranlagung, die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung usw. (vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 128 BdBSt). Auch die Zustellung einer vorläufigen Steuerrechnung auf Grund der Steuererklärung stellt eine solche Einforderungshandlung dar (BGE 75 I 174 E. 3 S. 178).
d) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin am 19. Dezember 1985 mitgeteilt, dass infolge des Todes ihres Vaters die Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung gegeben seien. Für die 22. und 23. Periode hat sie am 4. September 1986 und für die 24. Periode am 28. Juni 1989 provisorische Veranlagungen eröffnet. Dadurch wurde die Verjährung ein erstes Mal unterbrochen und begann eine neue Fünfjahresfrist zu laufen.
e) Am 17. Dezember 1990 stellte die Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin folgendes Schreiben zu:
"Sehr geehrte Frau Dr. A.
Dürfen wir Sie daran erinnern, dass die Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 des Wehrsteuerbeschlusses infolge Vermögensanfalles von Todes wegen gegeben sind.
Im weiteren sind alle folgenden Veranlagungen inkl. die der 22. Periode aus demselben Grunde provisorisch erfolgt. Die Zwischenveranlagung sowie die definitiven Veranlagungen werden zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen.
Diese Mitteilung gilt als Verjährungsunterbruch".
f) Es liegt somit eine amtliche Mitteilung vor, die lediglich eine spätere Veranlagung in Aussicht stellt und deren Zweck sich in der Unterbrechung des Verjährungsablaufs erschöpft. Es fragt sich, ob einer solchen Mitteilung verjährungsunterbrechende Wirkung zugestanden werden kann.
In BGE 79 I 248 hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, einer Mitteilung, die sich darauf beschränke, eine spätere Veranlagung erst in Aussicht zu stellen, könne keine verjährungsunterbrechende Wirkung zuerkannt werden. In jenem Fall hatte es die Steuerverwaltung aber schlicht versäumt, eine Veranlagung vorzunehmen; hier hingegen sahen sich die Behörden aus mehreren Gründen ausserstande, das Verfahren weiterzuführen: Erstens hing die Veranlagung der Beschwerdeführerin als Erbin von der Einschätzung ihres Vaters und dessen Gesellschaften ab. Zweitens ist die lange Verfahrensdauer in nicht unerheblichem Masse darauf zurückzuführen, dass der Erblasser seine steuerlichen Mitwirkungspflichten nur ungenügend wahrgenommen hatte und die Beschwerdeführerin ihrerseits zumindest nichts zur Beschleunigung ihres Veranlagungsverfahrens beigetragen hat.
Für eine Einstufung von Mitteilungen wie der hier streitigen als Einforderungshandlungen sprechen zudem mehrere allgemeine Gründe: Erstens ergäben sich andernfalls Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der Frage, welche Amtshandlungen noch auf die Feststellung des Steueranspruchs gerichtet sind, und welche nicht. Zweitens wären Abstimmungsprobleme gegenüber dem Bereich der Befristung des Rechts, das Verfahren einzuleiten, zu befürchten, da Art. 98 BdBSt keine vergleichbaren Einschränkungen kennt und sich mit rein formellen Mitteilungen begnügt. Drittens könnte sich eine engere Begriffsfassung insofern kontraproduktiv für die Steuerpflichtigen auswirken, als die Behörden in komplexen Verfahren fortan gezwungen sein könnten, auf andere verjährungsunterbrechende Massnahmen zurückzugreifen, die zwar zweifellos Einforderungshandlungen darstellen würden, aber für den Pflichtigen mit bedeutend mehr Aufwand oder Risiken verbunden sein könnten: Zu denken wäre an nur auf die Verjährungsunterbrechung ausgerichtete Auskunftsanfragen, insbesondere aber an die Möglichkeit, dem Pflichtigen trotz ungenügenden Entscheidgrundlagen eine Einschätzungsverfügung zukommen zu lassen, was unter anderem zur Folge hätte, dass der Betroffene gezwungen würde, dagegen Einsprache bzw. Beschwerde zu erheben. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Transparenz erscheint es somit als gerechtfertigt, den Begriff der Einforderungshandlung so weit zu fassen, dass er auch Mitteilungen wie die hier streitige mit einschliessen kann, die zwar das Veranlagungsverfahren nicht konkret weiterführen, aber dem Bürger den Willen der Behörden kundtun, weiterhin auf die Realisierung der Steuerforderung hinzuarbeiten.
Der hier zu beurteilenden Mitteilung ist daher die Wirkung einer verjährungsunterbrechenden Einforderungshandlung zuzuerkennen. Daraus ergibt sich, dass für alle streitigen Veranlagungen, inklusive derjenigen der Perioden 1983/84 und 1985/86 sowie der Zwischenveranlagung 1982, der Lauf der Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden ist. Da danach eine unbestrittenermassen gültige Unterbrechungshandlung erfolgt ist, nämlich die Zustellung der definitiven Veranlagungen am 1. Juni 1994, ist keiner der hier zu beurteilenden Steueransprüche verjährt.
3. Eine absolute Verjährungsfrist für die Veranlagung sieht der Bundesratsbeschluss nicht vor. Es fragt sich, ob er insofern eine Lücke aufweist. Eine solche hat das Bundesgericht tatsächlich in Betracht gezogen, aber ausschliesslich in Entscheiden, die das Steuerstrafrecht betrafen (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 321; ASA 67, 470 E. 5 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall handelt es sich indessen nicht um eine Strafsteuer, auch nicht um eine Nachsteuer. Im Bereich der einfachen Steuerforderungen geht das Bundesgericht aber in ständiger Praxis davon aus, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur absoluten Verjährung im Bundesratsbeschluss nicht als Lücke, sondern als qualifiziertes Schweigen aufzufassen ist (vgl. ASA 59, 250 E. 4c). An dieser Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Dass das neue Recht nunmehr die absolute Verjährung vorsieht (vgl. Art. 120 Abs. 4 und 121 Abs. 3 DBG), vermag daran nichts zu ändern. Die neuen Verjährungsbestimmungen sind hier, wie bereits dargelegt (vgl. E. 2a hievor), nicht anwendbar; sie lassen das alte Recht insoweit auch nicht als lückenhaft erscheinen. Allerdings wäre es stossend und mit dem Rechtsgleichheitsgebot kaum vereinbar, wenn die Frist für die Verjährung altrechtlicher Steuerforderungen auch dann noch weiterlaufen könnte, wenn Steuerforderungen, die unter dem neuen Recht entstanden und demnach jünger sind, bereits absolut verjährt sind. Dieses übergangsrechtliche Problem ist beim Erlass des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer offensichtlich übersehen worden. Die Übergangsbestimmungen des neuen Rechts erscheinen insoweit als lückenhaft. Es liesse sich erwägen, diese Lücke durch Übernahme der allgemeinen Regel zu schliessen, wonach eine neu vorgesehene Verjährungsfrist (erst) vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts an zu laufen beginnt (vgl. BGE 111 II 186 E. 7 S. 192; RDAT 1995 I 46114 E. 3; RDAF 1998 2 179 E. 7 mit weiteren Hinweisen). Bei der direkten Bundessteuer ist dies der 1. Januar 1995. Da das Recht, die Steuer zu veranlagen, gemäss Art. 120 Abs. 4 DBG in maximal 15 Jahren, der Steuerbezug in gemäss Art. 121 Abs. 3 DBG in maximal 10 Jahren verjährt, träte die Veranlagungsverjährung für altrechtliche Steuerforderungen somit spätestens im Jahre 2010, die Bezugsverjährung spätestens im Jahre 2020 ein. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, da diese Termine noch in weiter Ferne liegen.
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Art. 128 AIFD; art. 120 et 121 LIFD; prescription du droit de taxer; acte tendant au recouvrement de la créance et interrompant la prescription; prescription absolue? La notion d'acte tendant au recouvrement de la créance peut même comprendre des communications officielles qui n'annoncent qu'une taxation ultérieure et dont le but se limite précisément à interrompre le cours de la prescription (consid. 2).
Contrairement à l'arrêté du Conseil fédéral, la loi fédérale prévoit la prescription absolue. Elle est toutefois lacunaire en ce qui concerne le droit transitoire. Notamment, le délai de prescription de créances d'impôt fondées sur l'ancien droit pourrait continuer à courir alors que des créances fiscales nées sous l'empire du nouveau droit, donc plus récentes, sont déjà au bénéfice de la prescription absolue. La question de savoir comment cette lacune pourrait être comblée est laissée indécise (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 2
Am 18. März 1982 verstarb E. Seine Tochter A. war gesetzliche Erbin und erhielt die Hälfte der Erbschaft. Am 1. Juni 1994 nahm die Steuerverwaltung ihr gegenüber auf den Todestag eine Zwischenveranlagung wegen Erbanfalls vor. Am gleichen Tag wurden ihr die definitiven Veranlagungen zur direkten Bundessteuer 1983/84, 1985/86 und 1987/88 zugestellt. Dabei wurden die von der Steuerpflichtigen geltend gemachten Schuldzinsenabzüge auf Darlehen der K. AG und der C. AG nicht berücksichtigt. Die Einsprachen gegen diese Veranlagungen wurden mit Entscheid vom 18. Oktober 1995 abgewiesen.
Gegen die Einspracheverfügung beschwerte sich A. bei der Steuerrekurskommission des Kantons Basel-Stadt, wobei sie am Schuldzinsenabzug festhielt und sich überdies auf Verjährung berief. Mit Entscheid vom 28. Mai 1998 wies die Steuerrekurskommission die Beschwerde ab.
Gegen diesen Entscheid hat A. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus den folgenden Erwägungen:
2. Streitig ist sodann die Frage der Verjährung.
a) Mit dem am 1. Januar 1995 in Kraft getretenen Gesetz vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) wird der Bundesratsbeschluss vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) aufgehoben (Art. 201 DBG). Für die am 1. Januar 1995 noch nicht oder nicht rechtskräftig veranlagten Steuern früherer Jahre gelten indessen die materiell-rechtlichen Bestimmungen des (alten) Bundesratsbeschlusses weiter (AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Zürich 1995, N. 3 zu Art. 201). Die in Art. 120 f. DBG enthaltenen Verjährungsbestimmungen sind zwar in systematischer Hinsicht dem Fünften Titel des Gesetzes, dem Verfahrensrecht, zugeordnet. Indessen handelt es sich bei der Verjährung um ein materiell-rechtliches Institut, das unmittelbar den Bestand der Steuerforderung betrifft. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Verjährung vorliegend nach den Bestimmungen des (alten) Bundesratsbeschlusses zu beurteilen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht - freilich ohne nähere Begründung - schon wiederholt entschieden (so z.B. die Urteile vom 24. November 1998 i.S. AFC, E. 3-7, vom 27. Februar 1998 i.S. H., E. 3, und vom 26. September 1997 i.S. B., E. 3).
b) Nach Art. 98 BdBSt erlischt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode. Eine Zwischenveranlagung muss nach Art. 96 Abs. 2 Satz 2 BdBSt innert drei Jahren nach Ablauf der Veranlagungsperiode eingeleitet werden, auf die sie sich bezieht. Im vorliegenden Fall wurden diese Fristen unbestrittenermassen eingehalten.
c) Nach Art. 128 BdBSt verjähren die Steuerforderungen in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der Forderung. Ihr Lauf wird durch jede Einforderungshandlung unterbrochen; er ruht, solange der Steuerpflichtige in der Schweiz nicht betrieben werden kann.
Unter den Begriff der Einforderungshandlung im Sinne dieser Bestimmung fallen nicht nur die eigentlichen Steuerbezugshandlungen, sondern auch alle auf Feststellung des Steueranspruchs gerichteten Amtshandlungen, die dem Steuerpflichtigen zur Kenntnis gebracht werden (BGE 112 Ib 88 E. 2b S. 93; BGE 97 I 167 E. 5 S. 176; vgl. nunmehr auch die Umschreibung in Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG). Dazu gehören beispielsweise die Zustellung des Steuererklärungsformulars, die Mahnung zur Einreichung einer Steuererklärung, die Ankündigung und Vornahme von Bücheruntersuchungen, die Eröffnung einer definitiven oder provisorischen Steuerveranlagung, die Aufforderung oder Mahnung zur Zahlung usw. (vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei KÄNZIG/BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, 2. Aufl., N. 10 zu Art. 128 BdBSt). Auch die Zustellung einer vorläufigen Steuerrechnung auf Grund der Steuererklärung stellt eine solche Einforderungshandlung dar (BGE 75 I 174 E. 3 S. 178).
d) Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin am 19. Dezember 1985 mitgeteilt, dass infolge des Todes ihres Vaters die Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung gegeben seien. Für die 22. und 23. Periode hat sie am 4. September 1986 und für die 24. Periode am 28. Juni 1989 provisorische Veranlagungen eröffnet. Dadurch wurde die Verjährung ein erstes Mal unterbrochen und begann eine neue Fünfjahresfrist zu laufen.
e) Am 17. Dezember 1990 stellte die Steuerverwaltung der Beschwerdeführerin folgendes Schreiben zu:
"Sehr geehrte Frau Dr. A.
Dürfen wir Sie daran erinnern, dass die Voraussetzungen für die Vornahme einer Zwischenveranlagung gemäss Art. 96 des Wehrsteuerbeschlusses infolge Vermögensanfalles von Todes wegen gegeben sind.
Im weiteren sind alle folgenden Veranlagungen inkl. die der 22. Periode aus demselben Grunde provisorisch erfolgt. Die Zwischenveranlagung sowie die definitiven Veranlagungen werden zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen.
Diese Mitteilung gilt als Verjährungsunterbruch".
f) Es liegt somit eine amtliche Mitteilung vor, die lediglich eine spätere Veranlagung in Aussicht stellt und deren Zweck sich in der Unterbrechung des Verjährungsablaufs erschöpft. Es fragt sich, ob einer solchen Mitteilung verjährungsunterbrechende Wirkung zugestanden werden kann.
In BGE 79 I 248 hat das Bundesgericht die Auffassung vertreten, einer Mitteilung, die sich darauf beschränke, eine spätere Veranlagung erst in Aussicht zu stellen, könne keine verjährungsunterbrechende Wirkung zuerkannt werden. In jenem Fall hatte es die Steuerverwaltung aber schlicht versäumt, eine Veranlagung vorzunehmen; hier hingegen sahen sich die Behörden aus mehreren Gründen ausserstande, das Verfahren weiterzuführen: Erstens hing die Veranlagung der Beschwerdeführerin als Erbin von der Einschätzung ihres Vaters und dessen Gesellschaften ab. Zweitens ist die lange Verfahrensdauer in nicht unerheblichem Masse darauf zurückzuführen, dass der Erblasser seine steuerlichen Mitwirkungspflichten nur ungenügend wahrgenommen hatte und die Beschwerdeführerin ihrerseits zumindest nichts zur Beschleunigung ihres Veranlagungsverfahrens beigetragen hat.
Für eine Einstufung von Mitteilungen wie der hier streitigen als Einforderungshandlungen sprechen zudem mehrere allgemeine Gründe: Erstens ergäben sich andernfalls Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der Frage, welche Amtshandlungen noch auf die Feststellung des Steueranspruchs gerichtet sind, und welche nicht. Zweitens wären Abstimmungsprobleme gegenüber dem Bereich der Befristung des Rechts, das Verfahren einzuleiten, zu befürchten, da Art. 98 BdBSt keine vergleichbaren Einschränkungen kennt und sich mit rein formellen Mitteilungen begnügt. Drittens könnte sich eine engere Begriffsfassung insofern kontraproduktiv für die Steuerpflichtigen auswirken, als die Behörden in komplexen Verfahren fortan gezwungen sein könnten, auf andere verjährungsunterbrechende Massnahmen zurückzugreifen, die zwar zweifellos Einforderungshandlungen darstellen würden, aber für den Pflichtigen mit bedeutend mehr Aufwand oder Risiken verbunden sein könnten: Zu denken wäre an nur auf die Verjährungsunterbrechung ausgerichtete Auskunftsanfragen, insbesondere aber an die Möglichkeit, dem Pflichtigen trotz ungenügenden Entscheidgrundlagen eine Einschätzungsverfügung zukommen zu lassen, was unter anderem zur Folge hätte, dass der Betroffene gezwungen würde, dagegen Einsprache bzw. Beschwerde zu erheben. Aus Gründen der Rechtssicherheit und der Transparenz erscheint es somit als gerechtfertigt, den Begriff der Einforderungshandlung so weit zu fassen, dass er auch Mitteilungen wie die hier streitige mit einschliessen kann, die zwar das Veranlagungsverfahren nicht konkret weiterführen, aber dem Bürger den Willen der Behörden kundtun, weiterhin auf die Realisierung der Steuerforderung hinzuarbeiten.
Der hier zu beurteilenden Mitteilung ist daher die Wirkung einer verjährungsunterbrechenden Einforderungshandlung zuzuerkennen. Daraus ergibt sich, dass für alle streitigen Veranlagungen, inklusive derjenigen der Perioden 1983/84 und 1985/86 sowie der Zwischenveranlagung 1982, der Lauf der Verjährung rechtzeitig unterbrochen worden ist. Da danach eine unbestrittenermassen gültige Unterbrechungshandlung erfolgt ist, nämlich die Zustellung der definitiven Veranlagungen am 1. Juni 1994, ist keiner der hier zu beurteilenden Steueransprüche verjährt.
3. Eine absolute Verjährungsfrist für die Veranlagung sieht der Bundesratsbeschluss nicht vor. Es fragt sich, ob er insofern eine Lücke aufweist. Eine solche hat das Bundesgericht tatsächlich in Betracht gezogen, aber ausschliesslich in Entscheiden, die das Steuerstrafrecht betrafen (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 321; ASA 67, 470 E. 5 mit weiteren Hinweisen). Im vorliegenden Fall handelt es sich indessen nicht um eine Strafsteuer, auch nicht um eine Nachsteuer. Im Bereich der einfachen Steuerforderungen geht das Bundesgericht aber in ständiger Praxis davon aus, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur absoluten Verjährung im Bundesratsbeschluss nicht als Lücke, sondern als qualifiziertes Schweigen aufzufassen ist (vgl. ASA 59, 250 E. 4c). An dieser Praxis ist grundsätzlich festzuhalten. Dass das neue Recht nunmehr die absolute Verjährung vorsieht (vgl. Art. 120 Abs. 4 und 121 Abs. 3 DBG), vermag daran nichts zu ändern. Die neuen Verjährungsbestimmungen sind hier, wie bereits dargelegt (vgl. E. 2a hievor), nicht anwendbar; sie lassen das alte Recht insoweit auch nicht als lückenhaft erscheinen. Allerdings wäre es stossend und mit dem Rechtsgleichheitsgebot kaum vereinbar, wenn die Frist für die Verjährung altrechtlicher Steuerforderungen auch dann noch weiterlaufen könnte, wenn Steuerforderungen, die unter dem neuen Recht entstanden und demnach jünger sind, bereits absolut verjährt sind. Dieses übergangsrechtliche Problem ist beim Erlass des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer offensichtlich übersehen worden. Die Übergangsbestimmungen des neuen Rechts erscheinen insoweit als lückenhaft. Es liesse sich erwägen, diese Lücke durch Übernahme der allgemeinen Regel zu schliessen, wonach eine neu vorgesehene Verjährungsfrist (erst) vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts an zu laufen beginnt (vgl. BGE 111 II 186 E. 7 S. 192; RDAT 1995 I 46114 E. 3; RDAF 1998 2 179 E. 7 mit weiteren Hinweisen). Bei der direkten Bundessteuer ist dies der 1. Januar 1995. Da das Recht, die Steuer zu veranlagen, gemäss Art. 120 Abs. 4 DBG in maximal 15 Jahren, der Steuerbezug in gemäss Art. 121 Abs. 3 DBG in maximal 10 Jahren verjährt, träte die Veranlagungsverjährung für altrechtliche Steuerforderungen somit spätestens im Jahre 2010, die Bezugsverjährung spätestens im Jahre 2020 ein. Wie es sich damit verhält, braucht jedoch im vorliegenden Fall nicht abschliessend entschieden zu werden, da diese Termine noch in weiter Ferne liegen.
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Art. 128 DIFD; art. 120 e 121 LIFD; prescrizione del diritto di tassare; atto di esazione suscettibile di interrompere il corso della prescrizione; prescrizione assoluta? La nozione di atto di esazione può comprendere anche le comunicazioni ufficiali con le quali viene unicamente annunciata l'intenzione di procedere ad un'ulteriore tassazione e il cui scopo consiste per l'appunto nell'interrompere il corso della prescrizione (consid. 2).
Diversamente dal decreto federale, la legge federale prevede la prescrizione assoluta. Quest'ultima presenta tuttavia una lacuna per quanto concerne il diritto transitorio. In effetti il termine di prescrizione dei crediti d'imposta fondati sul vecchio diritto potrebbe continuare a decorrere allorquando invece per i crediti fiscali sorti sotto il regime del nuovo diritto, e quindi più recenti, è già intervenuta la prescrizione assoluta. La questione di sapere in che modo una simile lacuna possa essere colmata è stata lasciata indecisa (consid. 3).
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X. est le promoteur à Mendrisio d'un centre commercial qui regroupe, sous l'enseigne "Foxtown", une quarantaine de boutiques répondant à la définition de "magasins d'usine". Le centre "Foxtown" de Mendrisio, qui est ouvert sept jours sur sept, réalise 50% de son chiffre d'affaires en fin de semaine, soit 20% le samedi et 30% le dimanche.
La Caisse Cantonale Vaudoise des Retraites Populaires, propriétaire d'une parcelle dans la zone industrielle D de la commune de Villeneuve, a reçu le 18 avril 1997 l'autorisation de transformer et d'agrandir le centre multifonctionnel qu'elle y avait construit afin d'y installer un centre "Foxtown". Le 28 avril 1997, elle a adressé au nom de X. une requête pour un programme d'ouverture particulier du futur centre "Foxtown" de Villeneuve au Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (actuellement: le Département de l'économie) du canton de Vaud (ci-après: le Département cantonal), ladite requête tendant à faire confirmer que le centre "Foxtown" était une entreprise d'une région touristique qui satisfaisait aux besoins du tourisme et pouvait de ce fait employer du personnel le dimanche, sans autorisation officielle. X. a présenté la même demande directement au Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) le 11 juin 1997. Par décision du 22 juillet 1997, le Service cantonal a rejeté la requête, en considérant que le centre "Foxtown" ne satisfaisait pas aux besoins du tourisme au sens de l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance II du 14 janvier 1966 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: l'ordonnance ou OLT2; RS 822.112).
Le 7 octobre 1997, le Département cantonal a admis le recours de X. contre la décision du Service cantonal du 22 juillet 1997 et reconnu le caractère d'entreprise satisfaisant aux besoins du tourisme au sens de l'art. 27 al. 2 lettre c de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: la loi sur le travail ou LTr; RS 822.11) au centre "Foxtown" que X. exploiterait à Villeneuve.
L'association UNIA, syndicat du secteur tertiaire, et quatre consorts (ci-après: les Associations) ont recouru contre la décision du Département cantonal du 7 octobre 1997. Par arrêt du 17 février 1999, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours et annulé la décision querellée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal administratif du 17 février 1999 en ce sens que le centre "Foxtown" de Villeneuve soit considéré comme satisfaisant aux besoins du tourisme et puisse être ouvert le dimanche. Il se plaint de violation du droit fédéral, en particulier des art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2, ainsi que d'excès et d'abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de ces dispositions. Il invoque aussi la constatation manifestement incomplète des faits pertinents.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La loi sur le travail consacre le principe de l'interdiction de travailler le dimanche à son art. 18 al. 1 1ère phrase (cf., au sujet de la justification de ce principe, l' ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334). Ce principe souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que l'art. 27 al. 1 LTr dispose qu'"en tant que leur situation particulière le rend nécessaire, certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou partie les articles 9 à 21, 23 à 25, 31, 34 et 36". Quant à l'art. 27 al. 2 lettre c LTr, il prévoit que de telles dispositions peuvent être édictées notamment pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole.
C'est sur la base de l'art. 27 LTr que le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance, dont les art. 41 à 44 sont consacrés aux entreprises des régions touristiques et des localités frontières. L'art. 41 OLT2 a la teneur suivante:
"1 Les entreprises des régions touristiques et des localités frontières qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur personnel, sont soustraits à l'application des prescriptions suivantes de la loi:
a. Les magasins, à l'article 10, 2e alinéa, et à l'article 19, 1er et 2e alinéas;
b. Les ateliers qui font et réparent des skis, les ateliers de réparation d'articles de sport ainsi que les laboratoires photographiques, à l'article 17, 1er alinéa.
2 Sont réputées régions touristiques celles que mentionne la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature.
3 Les articles 42 à 44 de la présente ordonnance s'appliquent en lieu et place des prescriptions de la loi mentionnées au 1er alinéa."
Par ailleurs, l'art. 44 OLT2, qui traite du travail du dimanche, dispose que, dans les magasins, l'employeur peut, sans autorisation officielle, ordonner de travailler le dimanche en tant que les prescriptions sur la fermeture des magasins permettent d'exploiter ces entreprises.
Le présent litige se résume à savoir ce qu'il faut entendre par entreprises "qui satisfont aux besoins du tourisme" et si le centre "Foxtown" de Villeneuve correspond à cette définition, les deux autres conditions soit le caractère touristique de la région et le respect des prescriptions sur la fermeture des magasins étant incontestablement remplies.
4. La législation applicable en l'espèce ne donne pas de définition du "tourisme" ou du "touriste".
Le dictionnaire Robert définit le tourisme d'abord comme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir (pour se distraire, se cultiver, etc.) un lieu autre que celui où l'on vit habituellement (même s'il s'agit d'un petit déplacement ou si le but principal du voyage est autre). Il le définit ensuite comme l'ensemble des activités liées aux déplacements des touristes et, par extension, aux séjours des étrangers. En l'espèce, la première des définitions précitées paraît déterminante, car elle permet de cerner la notion de "satisfaction des besoins du tourisme". Elle comprend les besoins qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire où qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs, (tels que le besoin de nourriture et de boisson) ainsi que les besoins qui sont propres aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture, etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le besoin d'un guide de voyage ou d'un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances.
5. a) Durant la procédure, l'intéressé a précisé que les produits destinés à être vendus au centre "Foxtown" de Villeneuve sont des vêtements (pour femmes et hommes), des chaussures, de la lingerie, des bijoux, des parfums, des articles pour la maison et pour la table, ainsi que des articles cadeaux. Il soutient qu'en offrant à prix réduit une gamme importante de produits de marques renommées, le centre "Foxtown" induit chez son visiteur une démarche de loisir qui répond à un besoin de plus-value personnelle: atteindre des biens inaccessibles. Il considère d'ailleurs que le centre "Foxtown" crée un nouveau tourisme davantage qu'il ne satisfait les besoins d'un tourisme préexistant, le "shopping" ou tourisme d'achat, dont il conviendrait de satisfaire les besoins, ce qui ne serait possible qu'en recourant à la dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical.
Il ressort ainsi des propres termes du recourant qu'il fait une démarche inverse de celle du législateur. Ce dernier, qui a édicté des normes pour protéger les travailleurs, est, en effet, parti de l'idée qu'il existe certains besoins spécifiques des touristes qu'il convient de satisfaire même au prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical. Selon la jurisprudence, une telle dérogation doit d'ailleurs s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son contenu (cf. SJ 1999 I p. 54 consid. 3c/bb). Or, les activités du centre "Foxtown" nécessiteraient une interprétation extensive de la notion du tourisme et de ses besoins pour justifier une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical et empiéter par conséquent sur la protection des travailleurs.
b) Par ailleurs, on ne voit pas en quoi les produits en vente au centre "Foxtown" de Villeneuve satisferaient des besoins propres aux touristes. L'intéressé n'établit du reste pas que ces articles seraient des produits du terroir ou de l'artisanat local qui, eux, répondraient à ce critère. Il s'agit en fait de produits d'usage courant dont le rapport qualité/prix serait avantageux. De tels articles se trouvent fréquemment sur le marché, lorsqu'un vendeur baisse ses prix pour quelque raison que ce soit. Quant au fait de se déplacer pour voir si l'on peut profiter d'une occasion, même si l'on n'a pas absolument besoin des produits offerts à prix réduit, il ne saurait répondre à la définition du "tourisme" rappelée ci-dessus, car il l'étendrait au point de vider le principe de l'interdiction du travail dominical de sa substance dans toutes les régions reconnues comme touristiques, qui sont déjà nombreuses dans le seul canton de Vaud où se pose le problème à résoudre en l'espèce.
Il est vrai que le recourant critique cette définition, qu'il trouve dépassée en raison de l'évolution des moeurs. Il produit d'ailleurs à l'appui de sa thèse - selon laquelle le "shopping" constitue en soi un genre de tourisme - un catalogue d'hiver d'un "voyagiste" suisse proposant à ses clients de faire du "shopping" en Amérique du Nord (Etats-Unis et Canada). Toutefois, le vocabulaire du marketing touristique convivial et la définition des prestations offertes sur le marché ne sauraient déterminer des critères valables pour la protection des travailleurs. Dès lors, ils ne peuvent pas avoir d'influence sur l'interprétation qu'on fait en Suisse de la législation suisse.
c) Le Tribunal administratif a donc appliqué correctement les art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2. En particulier, il n'a pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation.
Au demeurant, le recourant ne peut pas tirer valablement argument du fait que le centre "Foxtown" de Mendrisio a été autorisé à ouvrir ses boutiques le dimanche. Pour autant qu'une telle autorisation soit due à une mauvaise application de la loi sur le travail, l'intéressé ne saurait s'en prévaloir, car il n'y a pas de droit à l'égalité dans l'illégalité (ATF 124 IV 44 consid. 2c p. 47).
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Art. 27 Abs. 2 lit. c ArG und Art. 41 Abs. 1 ArGV 2; sonntägliche Öffnungszeiten von Geschäften. Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot für Betriebe, die den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen (E. 3).
Definition des Fremdenverkehrs und Bedeutung des Begriffs "den Bedürfnissen des Fremdenverkehrs dienen" (E. 4).
Das "Shopping" stellt für sich allein nicht eine Form des Fremdenverkehrs dar (E. 5).
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X. est le promoteur à Mendrisio d'un centre commercial qui regroupe, sous l'enseigne "Foxtown", une quarantaine de boutiques répondant à la définition de "magasins d'usine". Le centre "Foxtown" de Mendrisio, qui est ouvert sept jours sur sept, réalise 50% de son chiffre d'affaires en fin de semaine, soit 20% le samedi et 30% le dimanche.
La Caisse Cantonale Vaudoise des Retraites Populaires, propriétaire d'une parcelle dans la zone industrielle D de la commune de Villeneuve, a reçu le 18 avril 1997 l'autorisation de transformer et d'agrandir le centre multifonctionnel qu'elle y avait construit afin d'y installer un centre "Foxtown". Le 28 avril 1997, elle a adressé au nom de X. une requête pour un programme d'ouverture particulier du futur centre "Foxtown" de Villeneuve au Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (actuellement: le Département de l'économie) du canton de Vaud (ci-après: le Département cantonal), ladite requête tendant à faire confirmer que le centre "Foxtown" était une entreprise d'une région touristique qui satisfaisait aux besoins du tourisme et pouvait de ce fait employer du personnel le dimanche, sans autorisation officielle. X. a présenté la même demande directement au Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) le 11 juin 1997. Par décision du 22 juillet 1997, le Service cantonal a rejeté la requête, en considérant que le centre "Foxtown" ne satisfaisait pas aux besoins du tourisme au sens de l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance II du 14 janvier 1966 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: l'ordonnance ou OLT2; RS 822.112).
Le 7 octobre 1997, le Département cantonal a admis le recours de X. contre la décision du Service cantonal du 22 juillet 1997 et reconnu le caractère d'entreprise satisfaisant aux besoins du tourisme au sens de l'art. 27 al. 2 lettre c de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: la loi sur le travail ou LTr; RS 822.11) au centre "Foxtown" que X. exploiterait à Villeneuve.
L'association UNIA, syndicat du secteur tertiaire, et quatre consorts (ci-après: les Associations) ont recouru contre la décision du Département cantonal du 7 octobre 1997. Par arrêt du 17 février 1999, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours et annulé la décision querellée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal administratif du 17 février 1999 en ce sens que le centre "Foxtown" de Villeneuve soit considéré comme satisfaisant aux besoins du tourisme et puisse être ouvert le dimanche. Il se plaint de violation du droit fédéral, en particulier des art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2, ainsi que d'excès et d'abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de ces dispositions. Il invoque aussi la constatation manifestement incomplète des faits pertinents.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
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Extrait des considérants:
3. La loi sur le travail consacre le principe de l'interdiction de travailler le dimanche à son art. 18 al. 1 1ère phrase (cf., au sujet de la justification de ce principe, l' ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334). Ce principe souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que l'art. 27 al. 1 LTr dispose qu'"en tant que leur situation particulière le rend nécessaire, certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou partie les articles 9 à 21, 23 à 25, 31, 34 et 36". Quant à l'art. 27 al. 2 lettre c LTr, il prévoit que de telles dispositions peuvent être édictées notamment pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole.
C'est sur la base de l'art. 27 LTr que le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance, dont les art. 41 à 44 sont consacrés aux entreprises des régions touristiques et des localités frontières. L'art. 41 OLT2 a la teneur suivante:
"1 Les entreprises des régions touristiques et des localités frontières qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur personnel, sont soustraits à l'application des prescriptions suivantes de la loi:
a. Les magasins, à l'article 10, 2e alinéa, et à l'article 19, 1er et 2e alinéas;
b. Les ateliers qui font et réparent des skis, les ateliers de réparation d'articles de sport ainsi que les laboratoires photographiques, à l'article 17, 1er alinéa.
2 Sont réputées régions touristiques celles que mentionne la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature.
3 Les articles 42 à 44 de la présente ordonnance s'appliquent en lieu et place des prescriptions de la loi mentionnées au 1er alinéa."
Par ailleurs, l'art. 44 OLT2, qui traite du travail du dimanche, dispose que, dans les magasins, l'employeur peut, sans autorisation officielle, ordonner de travailler le dimanche en tant que les prescriptions sur la fermeture des magasins permettent d'exploiter ces entreprises.
Le présent litige se résume à savoir ce qu'il faut entendre par entreprises "qui satisfont aux besoins du tourisme" et si le centre "Foxtown" de Villeneuve correspond à cette définition, les deux autres conditions soit le caractère touristique de la région et le respect des prescriptions sur la fermeture des magasins étant incontestablement remplies.
4. La législation applicable en l'espèce ne donne pas de définition du "tourisme" ou du "touriste".
Le dictionnaire Robert définit le tourisme d'abord comme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir (pour se distraire, se cultiver, etc.) un lieu autre que celui où l'on vit habituellement (même s'il s'agit d'un petit déplacement ou si le but principal du voyage est autre). Il le définit ensuite comme l'ensemble des activités liées aux déplacements des touristes et, par extension, aux séjours des étrangers. En l'espèce, la première des définitions précitées paraît déterminante, car elle permet de cerner la notion de "satisfaction des besoins du tourisme". Elle comprend les besoins qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire où qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs, (tels que le besoin de nourriture et de boisson) ainsi que les besoins qui sont propres aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture, etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le besoin d'un guide de voyage ou d'un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances.
5. a) Durant la procédure, l'intéressé a précisé que les produits destinés à être vendus au centre "Foxtown" de Villeneuve sont des vêtements (pour femmes et hommes), des chaussures, de la lingerie, des bijoux, des parfums, des articles pour la maison et pour la table, ainsi que des articles cadeaux. Il soutient qu'en offrant à prix réduit une gamme importante de produits de marques renommées, le centre "Foxtown" induit chez son visiteur une démarche de loisir qui répond à un besoin de plus-value personnelle: atteindre des biens inaccessibles. Il considère d'ailleurs que le centre "Foxtown" crée un nouveau tourisme davantage qu'il ne satisfait les besoins d'un tourisme préexistant, le "shopping" ou tourisme d'achat, dont il conviendrait de satisfaire les besoins, ce qui ne serait possible qu'en recourant à la dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical.
Il ressort ainsi des propres termes du recourant qu'il fait une démarche inverse de celle du législateur. Ce dernier, qui a édicté des normes pour protéger les travailleurs, est, en effet, parti de l'idée qu'il existe certains besoins spécifiques des touristes qu'il convient de satisfaire même au prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical. Selon la jurisprudence, une telle dérogation doit d'ailleurs s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son contenu (cf. SJ 1999 I p. 54 consid. 3c/bb). Or, les activités du centre "Foxtown" nécessiteraient une interprétation extensive de la notion du tourisme et de ses besoins pour justifier une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical et empiéter par conséquent sur la protection des travailleurs.
b) Par ailleurs, on ne voit pas en quoi les produits en vente au centre "Foxtown" de Villeneuve satisferaient des besoins propres aux touristes. L'intéressé n'établit du reste pas que ces articles seraient des produits du terroir ou de l'artisanat local qui, eux, répondraient à ce critère. Il s'agit en fait de produits d'usage courant dont le rapport qualité/prix serait avantageux. De tels articles se trouvent fréquemment sur le marché, lorsqu'un vendeur baisse ses prix pour quelque raison que ce soit. Quant au fait de se déplacer pour voir si l'on peut profiter d'une occasion, même si l'on n'a pas absolument besoin des produits offerts à prix réduit, il ne saurait répondre à la définition du "tourisme" rappelée ci-dessus, car il l'étendrait au point de vider le principe de l'interdiction du travail dominical de sa substance dans toutes les régions reconnues comme touristiques, qui sont déjà nombreuses dans le seul canton de Vaud où se pose le problème à résoudre en l'espèce.
Il est vrai que le recourant critique cette définition, qu'il trouve dépassée en raison de l'évolution des moeurs. Il produit d'ailleurs à l'appui de sa thèse - selon laquelle le "shopping" constitue en soi un genre de tourisme - un catalogue d'hiver d'un "voyagiste" suisse proposant à ses clients de faire du "shopping" en Amérique du Nord (Etats-Unis et Canada). Toutefois, le vocabulaire du marketing touristique convivial et la définition des prestations offertes sur le marché ne sauraient déterminer des critères valables pour la protection des travailleurs. Dès lors, ils ne peuvent pas avoir d'influence sur l'interprétation qu'on fait en Suisse de la législation suisse.
c) Le Tribunal administratif a donc appliqué correctement les art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2. En particulier, il n'a pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation.
Au demeurant, le recourant ne peut pas tirer valablement argument du fait que le centre "Foxtown" de Mendrisio a été autorisé à ouvrir ses boutiques le dimanche. Pour autant qu'une telle autorisation soit due à une mauvaise application de la loi sur le travail, l'intéressé ne saurait s'en prévaloir, car il n'y a pas de droit à l'égalité dans l'illégalité (ATF 124 IV 44 consid. 2c p. 47).
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Art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2; ouverture des magasins le dimanche. Dérogation à l'interdiction de travailler le dimanche pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme (consid. 3).
Définition du tourisme et notion de satisfaction des besoins du tourisme (consid. 4).
Le "shopping" ne constitue pas en soi une sorte de tourisme (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 106
X. est le promoteur à Mendrisio d'un centre commercial qui regroupe, sous l'enseigne "Foxtown", une quarantaine de boutiques répondant à la définition de "magasins d'usine". Le centre "Foxtown" de Mendrisio, qui est ouvert sept jours sur sept, réalise 50% de son chiffre d'affaires en fin de semaine, soit 20% le samedi et 30% le dimanche.
La Caisse Cantonale Vaudoise des Retraites Populaires, propriétaire d'une parcelle dans la zone industrielle D de la commune de Villeneuve, a reçu le 18 avril 1997 l'autorisation de transformer et d'agrandir le centre multifonctionnel qu'elle y avait construit afin d'y installer un centre "Foxtown". Le 28 avril 1997, elle a adressé au nom de X. une requête pour un programme d'ouverture particulier du futur centre "Foxtown" de Villeneuve au Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce (actuellement: le Département de l'économie) du canton de Vaud (ci-après: le Département cantonal), ladite requête tendant à faire confirmer que le centre "Foxtown" était une entreprise d'une région touristique qui satisfaisait aux besoins du tourisme et pouvait de ce fait employer du personnel le dimanche, sans autorisation officielle. X. a présenté la même demande directement au Service de l'emploi du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) le 11 juin 1997. Par décision du 22 juillet 1997, le Service cantonal a rejeté la requête, en considérant que le centre "Foxtown" ne satisfaisait pas aux besoins du tourisme au sens de l'art. 41 al. 1 de l'ordonnance II du 14 janvier 1966 concernant l'exécution de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: l'ordonnance ou OLT2; RS 822.112).
Le 7 octobre 1997, le Département cantonal a admis le recours de X. contre la décision du Service cantonal du 22 juillet 1997 et reconnu le caractère d'entreprise satisfaisant aux besoins du tourisme au sens de l'art. 27 al. 2 lettre c de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (ci-après: la loi sur le travail ou LTr; RS 822.11) au centre "Foxtown" que X. exploiterait à Villeneuve.
L'association UNIA, syndicat du secteur tertiaire, et quatre consorts (ci-après: les Associations) ont recouru contre la décision du Département cantonal du 7 octobre 1997. Par arrêt du 17 février 1999, le Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal administratif) a admis le recours et annulé la décision querellée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt du Tribunal administratif du 17 février 1999 en ce sens que le centre "Foxtown" de Villeneuve soit considéré comme satisfaisant aux besoins du tourisme et puisse être ouvert le dimanche. Il se plaint de violation du droit fédéral, en particulier des art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2, ainsi que d'excès et d'abus du pouvoir d'appréciation dans l'application de ces dispositions. Il invoque aussi la constatation manifestement incomplète des faits pertinents.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. La loi sur le travail consacre le principe de l'interdiction de travailler le dimanche à son art. 18 al. 1 1ère phrase (cf., au sujet de la justification de ce principe, l' ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334). Ce principe souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que l'art. 27 al. 1 LTr dispose qu'"en tant que leur situation particulière le rend nécessaire, certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent être soumises par ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou partie les articles 9 à 21, 23 à 25, 31, 34 et 36". Quant à l'art. 27 al. 2 lettre c LTr, il prévoit que de telles dispositions peuvent être édictées notamment pour les entreprises qui satisfont aux besoins du tourisme ou de la population agricole.
C'est sur la base de l'art. 27 LTr que le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance, dont les art. 41 à 44 sont consacrés aux entreprises des régions touristiques et des localités frontières. L'art. 41 OLT2 a la teneur suivante:
"1 Les entreprises des régions touristiques et des localités frontières qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que leur personnel, sont soustraits à l'application des prescriptions suivantes de la loi:
a. Les magasins, à l'article 10, 2e alinéa, et à l'article 19, 1er et 2e alinéas;
b. Les ateliers qui font et réparent des skis, les ateliers de réparation d'articles de sport ainsi que les laboratoires photographiques, à l'article 17, 1er alinéa.
2 Sont réputées régions touristiques celles que mentionne la législation fédérale sur l'encouragement du crédit à l'hôtellerie et aux stations de villégiature.
3 Les articles 42 à 44 de la présente ordonnance s'appliquent en lieu et place des prescriptions de la loi mentionnées au 1er alinéa."
Par ailleurs, l'art. 44 OLT2, qui traite du travail du dimanche, dispose que, dans les magasins, l'employeur peut, sans autorisation officielle, ordonner de travailler le dimanche en tant que les prescriptions sur la fermeture des magasins permettent d'exploiter ces entreprises.
Le présent litige se résume à savoir ce qu'il faut entendre par entreprises "qui satisfont aux besoins du tourisme" et si le centre "Foxtown" de Villeneuve correspond à cette définition, les deux autres conditions soit le caractère touristique de la région et le respect des prescriptions sur la fermeture des magasins étant incontestablement remplies.
4. La législation applicable en l'espèce ne donne pas de définition du "tourisme" ou du "touriste".
Le dictionnaire Robert définit le tourisme d'abord comme le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir (pour se distraire, se cultiver, etc.) un lieu autre que celui où l'on vit habituellement (même s'il s'agit d'un petit déplacement ou si le but principal du voyage est autre). Il le définit ensuite comme l'ensemble des activités liées aux déplacements des touristes et, par extension, aux séjours des étrangers. En l'espèce, la première des définitions précitées paraît déterminante, car elle permet de cerner la notion de "satisfaction des besoins du tourisme". Elle comprend les besoins qui sont inhérents à la nature humaine et que les touristes doivent satisfaire où qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs, (tels que le besoin de nourriture et de boisson) ainsi que les besoins qui sont propres aux touristes, c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture, etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le besoin d'un guide de voyage ou d'un produit du terroir pouvant faire partie des souvenirs de vacances.
5. a) Durant la procédure, l'intéressé a précisé que les produits destinés à être vendus au centre "Foxtown" de Villeneuve sont des vêtements (pour femmes et hommes), des chaussures, de la lingerie, des bijoux, des parfums, des articles pour la maison et pour la table, ainsi que des articles cadeaux. Il soutient qu'en offrant à prix réduit une gamme importante de produits de marques renommées, le centre "Foxtown" induit chez son visiteur une démarche de loisir qui répond à un besoin de plus-value personnelle: atteindre des biens inaccessibles. Il considère d'ailleurs que le centre "Foxtown" crée un nouveau tourisme davantage qu'il ne satisfait les besoins d'un tourisme préexistant, le "shopping" ou tourisme d'achat, dont il conviendrait de satisfaire les besoins, ce qui ne serait possible qu'en recourant à la dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical.
Il ressort ainsi des propres termes du recourant qu'il fait une démarche inverse de celle du législateur. Ce dernier, qui a édicté des normes pour protéger les travailleurs, est, en effet, parti de l'idée qu'il existe certains besoins spécifiques des touristes qu'il convient de satisfaire même au prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical. Selon la jurisprudence, une telle dérogation doit d'ailleurs s'interpréter restrictivement sous peine de vider le principe général de son contenu (cf. SJ 1999 I p. 54 consid. 3c/bb). Or, les activités du centre "Foxtown" nécessiteraient une interprétation extensive de la notion du tourisme et de ses besoins pour justifier une dérogation au principe de l'interdiction du travail dominical et empiéter par conséquent sur la protection des travailleurs.
b) Par ailleurs, on ne voit pas en quoi les produits en vente au centre "Foxtown" de Villeneuve satisferaient des besoins propres aux touristes. L'intéressé n'établit du reste pas que ces articles seraient des produits du terroir ou de l'artisanat local qui, eux, répondraient à ce critère. Il s'agit en fait de produits d'usage courant dont le rapport qualité/prix serait avantageux. De tels articles se trouvent fréquemment sur le marché, lorsqu'un vendeur baisse ses prix pour quelque raison que ce soit. Quant au fait de se déplacer pour voir si l'on peut profiter d'une occasion, même si l'on n'a pas absolument besoin des produits offerts à prix réduit, il ne saurait répondre à la définition du "tourisme" rappelée ci-dessus, car il l'étendrait au point de vider le principe de l'interdiction du travail dominical de sa substance dans toutes les régions reconnues comme touristiques, qui sont déjà nombreuses dans le seul canton de Vaud où se pose le problème à résoudre en l'espèce.
Il est vrai que le recourant critique cette définition, qu'il trouve dépassée en raison de l'évolution des moeurs. Il produit d'ailleurs à l'appui de sa thèse - selon laquelle le "shopping" constitue en soi un genre de tourisme - un catalogue d'hiver d'un "voyagiste" suisse proposant à ses clients de faire du "shopping" en Amérique du Nord (Etats-Unis et Canada). Toutefois, le vocabulaire du marketing touristique convivial et la définition des prestations offertes sur le marché ne sauraient déterminer des critères valables pour la protection des travailleurs. Dès lors, ils ne peuvent pas avoir d'influence sur l'interprétation qu'on fait en Suisse de la législation suisse.
c) Le Tribunal administratif a donc appliqué correctement les art. 27 al. 2 lettre c LTr et 41 al. 1 OLT2. En particulier, il n'a pas commis d'excès ou d'abus de son pouvoir d'appréciation.
Au demeurant, le recourant ne peut pas tirer valablement argument du fait que le centre "Foxtown" de Mendrisio a été autorisé à ouvrir ses boutiques le dimanche. Pour autant qu'une telle autorisation soit due à une mauvaise application de la loi sur le travail, l'intéressé ne saurait s'en prévaloir, car il n'y a pas de droit à l'égalité dans l'illégalité (ATF 124 IV 44 consid. 2c p. 47).
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Art. 27 cpv. 2 lett. c LL e art. 41 cpv. 1 OLL2; apertura domenicale dei negozi. Deroga al divieto del lavoro domenicale per le aziende che provvedono ai bisogni del turismo (consid. 3).
Definizione di turismo e significato del concetto di "provvedere ai bisogni del turismo" (consid. 4).
Lo "shopping" non costituisce, di per sé, una forma di turismo (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 112
Die im Finanzbereich tätige X.-Gruppe besteht aus der X. AG und ihren Tochterfirmen. Mitte der neunziger Jahre vertrieb sie fünf Standardanlageverträge, wobei die Konten und Depots jeweils auf die entsprechenden Tochtergesellschaften lauteten und den Kunden teilweise eine Rendite garantiert wurde. Am 11. Oktober 1996 teilte die Eidgenössische Bankenkommission (Bankenkommission bzw. EBK) der X. AG mit, dass dies seit Inkrafttreten des revidierten Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) am 1. Februar 1995 nicht mehr zulässig und ihr deshalb bis zum 30. Juni 1997 zu bestätigen sei, dass keine Renditegarantien mehr bestünden oder die investierten Gelder zurückbezahlt worden seien. Die Revisionsstelle der X. AG kam dieser Aufforderung am 26. Juni 1997 nach.
Am 22. Dezember 1998 fand mit Blick auf eine nunmehr allenfalls gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) bewilligungspflichtige Tätigkeit der X.-Gruppe zwischen deren Direktor und Vertretern des Sekretariats der Bankenkommission eine Zusammenkunft statt. Im Anschluss hieran wurde der X.-Gruppe mitgeteilt, dass verschiedene von ihren Firmen angebotene Produkte diese als Effektenhändlerinnen im Sinne von Art. 3 Abs. 5 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11) qualifizierten. Die EBK untersagte ihnen, neue Kunden zu werben oder neue Anlageverträge abzuschliessen; zudem sei dafür zu sorgen, dass die bestehenden Kunden keine neuen Zahlungen mehr leisteten, worüber die deutschen Vermittler und insbesondere die Firma Y. zu informieren seien. Am 18. Januar 1999 teilte die X. AG mit, dass ihre Tochterfirmen von den Auflagen Kenntnis hätten; am 30. März 1999 gab sie der Bankenkommission bekannt, dass die Domizile der bisherigen Tochterfirmen auf die British Virgin Islands verlegt würden; dabei hätten sich aber gewisse Verzögerungen ergeben. Die Gesellschaften seien in der Zwischenzeit in der Schweiz nicht mehr aktiv. Die Bankenkommission nahm von dieser Mitteilung am 23. April 1999 Kenntnis, wobei sie die X. AG auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Börsengesetzes auf ausländische Gesellschaften aufmerksam machte, welche faktisch in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind.
Am 6. Juli 1999 bzw. 17. November 1999 erhielt die Bankenkommission Hinweise darauf, dass für die X.-Gruppe auf dem deutschen Markt immer noch akquiriert werde und diese gewisse Anlageverträge noch laufen haben bzw. nach wie vor anbieten könnte. Gestützt hierauf setzte der Präsident der Bankenkommission am 14. Dezember 1999 eine Beobachterin ein (Ziffer 1 des Dispositivs), die einen Bericht über die Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe verfassen sollte (Ziffer 2 und 6 des Dispositivs). Er ermächtigte diese, in alle Geschäfte der X.-Gruppe einzugreifen und deren Abschluss zu untersagen, falls dadurch die Interessen der Anleger beeinträchtigt würden (Ziffer 3 des Dispositivs). Unter der gleichen Voraussetzung befugte er die Beobachterin, Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der X.-Gruppe im In- oder Ausland deponiert wurden, vorsorglich zu blockieren (Ziffer 4 des Dispositivs). Die Gesellschaftsorgane hielt er unter Strafandrohung an, den Vertretern der Beobachterin Zugang zu sämtlichen Räumlichkeiten, Informationen und Akten zu geben (Ziffer 5 des Dispositivs). Im Übrigen ermächtigte er die Beobachterin, für ihre Tätigkeit einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziffer 8 des Dispositivs); gleichzeitig auferlegte er deren Kosten sowie die Verfahrenskosten (F. 5'150.-) den betroffenen Firmen (Ziffer 10 und 11 des Dispositivs).
Hiergegen haben die X. AG und ihre Tochtergesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben. Sie machen geltend, die Bankenkommission behellige ungerechtfertigterweise "grundsolide Firmen", die sich nichts hätten zuschulden kommen lassen. Die Bankenkommission habe voreilig und willkürlich gehandelt.
Am 31. Januar 2000 legte die Beobachterin ihren Bericht vor. Darin hielt sie fest, dass sie wegen fehlender Informationen zur finanziellen Situation und zur Kundenstruktur der X.-Gesellschaften "keine materielle Stellungnahme" abgeben könne. Sie habe aufgrund ihrer Tätigkeit indessen keine Hinweise darauf erhalten, dass die X.-Gesellschaften heute noch aktiv im Anlagegeschäft tätig wären. Die eigentlichen Aktivitäten gingen vermutlich von Deutschland aus, wo die Kunden betreut und die Anlageentscheide getroffen würden. Buchhaltung und Kundendossiers schienen sich ebenfalls dort zu befinden.
Die Bankenkommission teilte hierauf den Firmen der X.-Gruppe am 2. März 2000 mit, dass sie die Angelegenheit "mangels Anknüpfungspunkt in der Schweiz" als erledigt erachte, falls der Domizilwechsel der Tochtergesellschaften nach Erledigung der hängigen Einsprache ohne weiteres im Handelsregister eingetragen werden könne. Erweise sich ein Domizilwechsel ins Ausland dagegen als unmöglich und sollten hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der drei Gesellschaften neue Informationen bekannt werden, die auf eine bewilligungspflichtige Tätigkeit schliessen liessen, behalte sie sich vor, dannzumal geeignete Massnahmen zu ergreifen. Bezüglich der X. AG gehe sie davon aus, dass diese keine Aktivitäten mehr im Finanzdienstleistungsbereich in der Schweiz oder vom Ausland her erbringe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG; Fassung vom 24. März 1995). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die Abklärung der Unterstellungs- und Bewilligungspflicht einer Unternehmung (Art. 1 und Art. 3 BankG; BGE 121 II 147 E. 3a S. 148 bzw. Art. 1 und Art. 10 BEHG). Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 35 Abs. 1 BEHG). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands; sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 35 Abs. 3 BEHG). Da die Bankenkommission damit allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf unterstellte Betriebe beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, ist sie berechtigt, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; BGE 116 Ib 193 E. 3 S. 198; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10. Nachlieferung 1999, Zürich, N. 5 zu Art. 23bis). Dies gilt auch im Anwendungsbereich des Börsengesetzes (vgl. differenzierend TOMAS POLEDNA, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 15 zu Art. 35 BEHG; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Rzn. 12-15 zu Art. 35 BEHG): Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung der Meldepflicht (vgl. Art. 10 BEHG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 BEHV) eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt bzw. verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die erforderlichen Abklärungen einzuleiten bzw. die nötigen Anordnungen zu treffen; diese können - obwohl die entsprechende Möglichkeit im Börsengesetz im Gegensatz etwa zur Regelung im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (SR 951.31, Art. 58 Abs. 2) nicht ausdrücklich vorgesehen ist - bis zur Auflösung einer Unternehmung reichen, die unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e; POLEDNA, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 36 BEHG; a.M. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 11 ff. zu Art. 36 BEHG).
b) Welcher Auskünfte und Unterlagen die Eidgenössische Bankenkommission zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen im Einzelfall bedarf, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197; BGE 108 Ib 196 E. 2a S. 200; PETER NOBEL, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Banken- und Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Gläubiger und Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1 BEHG), Rechnung zu tragen (BGE 121 II 147
E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Unterstellungspflicht tatsächlich erforderlich ist (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 35 BEHG). Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Betroffenen bei der Sachverhaltsfeststellung weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 23bis BankG).
4. Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerinnen (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden:
a) Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die Bankenkommission wiederholt auf ihre Pflichten gemäss Banken- und Börsengesetz aufmerksam gemacht. Am 23. Dezember 1998 stellte die Bankenkommission fest, dass mehrere von der X.- Gruppe angebotene Verträge dem Börsengesetz widersprächen und deshalb jegliche diesbezügliche Tätigkeit einzustellen sei. Die Beschwerdeführerinnen teilten hierauf mit, dass die Tochtergesellschaften ihre Sitze auf die British Virgin Islands verlegen und in der Zwischenzeit in der Schweiz keine Aktivitäten mehr entfalten würden. Am 6. Juli 1999 informierte das deutsche Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Vorinstanz jedoch darüber, dass in Deutschland nach wie vor Beschwerden gegen eine deutsche Firma eingingen, die als Vertriebsunternehmen der X. auftrete und in die Vertragsabwicklungen eingeschaltet sei. Am 17. November 1999 übermittelte es ihr weitere Unterlagen, aus denen sich ergab, dass für die X.-Gruppe nach wie vor auf dem deutschen Markt akquiriert wurde. Noch im Juli und Oktober 1999 verschickten die Beschwerdeführerinnen ihrerseits Kundenbriefe, welche auf die Weiterführung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit hindeuteten. So antworteten sie etwa einer Kundin, welche einen Vertrag auflöste:
"Wir geben ihnen daher folgende Option: Sollten Sie innerhalb der nächsten Monate den Auszahlungsbetrag wieder einzahlen und mit dem Regelsparen fortfahren, setzten wir Ihr Konto ohne Nachteile für Sie in den alten Stand zurück. Somit könnten Sie die Vorteile dieses Kontos bis Ablauf nutzen."
b) Gestützt hierauf bestanden hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerinnen entgegen ihren bisherigen Zusicherungen nach wie vor einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnten. Die Bankenkommission war damit gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen Zustand wieder herzustellen (vgl. Art. 35 Abs. 3 BEHG; vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 35 BEHG). Nachdem die von den Beschwerdeführerinnen auf die verschiedenen Aufforderungen der Bankenkommission hin gelieferten Auskünfte und Unterlagen unvollständig waren bzw. im Widerspruch zu den übrigen Akten standen, war ein weiteres schriftliches Auskunftsersuchen nicht geeignet, die bestehenden Zweifel zu beseitigen. Nur eine Kontrolle an Ort und Stelle erlaubte der Bankenkommission, sich im Interesse der zu schützenden Anleger und des Vertrauens in den Effektenmarkt nunmehr möglichst rasch ein objektives und vollständiges Bild über die tatsächliche Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe zu machen. In Anbetracht der Umstände und der Vorgeschichte durfte sie davon ausgehen, dass die untersuchten Gesellschaften weiterhin nicht mit der gewünschten Offenheit zur Abklärung des Sachverhalts beitragen oder bei weiterem Zuwarten allenfalls gar Vermögenswerte dem Zugriff der Anleger entziehen könnten. Die Einsetzung eines Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war deshalb zur Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerinnen tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen, sachlich gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen - nicht die Rede sein.
c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln (in diesem Sinn PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder anders rechtmässig war: Nach Art. 35 Abs. 3 BEHG trifft die Bankenkommission generell die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände "notwendigen Verfügungen", wobei die dort ausdrücklich genannten Massnahmen (Untersagen aller Zahlungen und Rechtsgeschäfte für kurze Zeit, vorübergehendes oder dauerndes Verbot der Tätigkeit im Effektenhandel) lediglich beispielhaft erwähnt sind (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 35 BEHG). Ist die Bankenkommission deshalb befugt, gestützt auf Art. 35 BEHG in Analogie zur bankenrechtlichen Praxis die Auflösung einer Gesellschaft anzuordnen, die unerlaubt eine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Tätigkeit als Effektenhändlerin ausübt, so ist sie auch berechtigt, die weniger weit reichende Einsetzung eines Beobachters zu verfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsen- bzw. Bankengesetz verfolgten Ziele (vgl. Art. 1 BEHG) zu klären gilt. Die Einsetzung eines Beobachters entspricht im Resultat - zumindest teilweise - einer ausserordentlichen Revision. Eine solche kann die Bankenkommission zur Sicherstellung der Börsengesetzkonformität der Geschäftstätigkeit eines Effektenhändlers gestützt auf Art. 31 BEHV vorsehen. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die Bankenkommission im bankenrechtlichen Unterstellungsverfahren bereits dann befugt, eine solche anzuordnen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte (BGE 121 II 147 ff.). Gestützt auf die zahlreichen Verweise auf das Bankenrecht und den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem und dem Börsengesetz gilt hier dasselbe (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e). Nach Art. 23quater BankG kann die Bankenkommission einen Beobachter einsetzen, welcher die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank - insbesondere die Durchführung der angeordneten Massnahmen - überwacht und ihr hierüber laufend Bericht erstattet. Zu diesem Zweck geniesst der Beobachter von Gesetzes wegen ein uneingeschränktes Recht zur Einsicht in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten der Bank. Die von der Bankenkommission in Ziffer 2, 5 und 6 des Dispositivs ihres Entscheids dem Beobachter eingeräumten Befugnisse entsprechen dieser Regelung, wobei deren Nichtbeachtung mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGB verbunden werden durfte (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 23bis BankG).
d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach Art. 17 BEHG hat der Effektenhändler die mit der Revision verbundenen Kosten zu tragen. Gemäss Art. 31 BEHV kann die Bankenkommission ausserordentliche Revisionen anordnen. Bezeichnet sie dabei die hierfür einzusetzende Revisionsstelle selber, so ist sie befugt, diese zu ermächtigen, vom Effektenhändler einen Kostenvorschuss zu verlangen. Die entsprechenden für anerkannte Effektenhändler vorgesehenen Regeln gelten auch für im Finanzbereich aktive Gesellschaften, bei denen - wie hier - objektive Anzeichen dafür bestehen, dass sie sich zu Unrecht den börsen- oder bankengesetzlichen Regelungen entziehen könnten, wobei die Frage nur durch eine ausserordentliche Revision bzw. die Einsetzung eines Beobachters hinreichend zuverlässig abgeklärt werden kann. Wie bereits dargelegt, ist die Bankenkommission befugt, im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen) auf die im Gesetz vorgesehenen Mittel zurückzugreifen. Das Bundesgericht hat deshalb festgehalten, dass sie im Bankenbereich gestützt auf Art. 49 Abs. 2 BankV bzw. Art. 22 Abs. 1 und Art. 23bis BankG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) vom Betroffenen verlangen kann, die entsprechenden Kosten zu bevorschussen (BGE 121 II 147 E. 4b S. 152); das Gleiche gilt hier. Soweit die Beschwerdeführerinnen ohne weitere Begründung beantragen, es sei auch der Kostenspruch aufzuheben, ist neben den von der Bankenkommission in diesem Zusammenhang angerufenen Art. 11 und 12 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014) überdies auf deren Art. 14 zu verweisen, wonach für Verfahren, die zusätzlichen Revisions- oder Kontrollaufwand verursachen und nicht mit einer Verfügung enden, eine Gebühr von höchstens 20'000 Franken erhoben werden kann, sofern der Gebührenpflichtige nach dieser Verordnung - wie hier - Anlass zur Untersuchung gegeben hat.
5. a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in alle Geschäfte der Beschwerdeführerinnen "einzugreifen und ihren Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen der Anleger beeinträchtigen" (Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch alle Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerinnen im "In- und Ausland deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs).
b) Solche Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind in dieser Form im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig:
aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren vorsieht und die Revisionsstelle gemäss Art. 19 Abs. 1 BEHG prüft, ob der Effektenhändler seine gesetzlichen Pflichten erfüllt und die Bewilligungsvoraussetzungen sowie die internen Vorschriften einhält (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 38-41 zu Art. 34 BEHG; POLEDNA, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 35 BEHG; zur Bankenaufsicht: BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 1a zu Art. 23bis BankG), ist es nach Art. 35 BEHG doch an der Aufsichtsbehörde, die notwendigen Verfügungen - auch vorsorglicher Natur - selber zu treffen. Stösst die Revisionsstelle bei der jährlichen Revision oder bei Zwischenrevisionen auf eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände, setzt sie dem Effektenhändler eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands mit einem entsprechenden Vermerk im Revisionsbericht (Art. 19 Abs. 4 BEHG). Sie benachrichtigt die Aufsichtsbehörde sofort, wenn die Frist nicht eingehalten wird, eine Fristansetzung als zwecklos erscheint oder strafbare Handlungen bzw. schwere Missstände festgestellt werden (Art. 19 Abs. 5 BEHG). Kann die Revisionsstelle damit aber bereits gegenüber einem unterstellten Effektenhändler - abgesehen von der Fristansetzung - selber direkt keine weiteren Massnahmen anordnen, sondern nur die Aufsichtsbehörde informieren und dieser gegebenenfalls Antrag stellen, ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihre weitreichenden Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einer ausserordentlichen Revision bzw. der Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es auch nur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (allenfalls auf dessen Antrag hin) selber zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen" delegieren (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 34 BEHG). Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus dem analog anzuwendenden Art. 23quater BankG, wonach der Beobachter gerade ausdrücklich nicht in die Geschäftstätigkeit der beobachteten Bank eingreifen darf (vgl. hierzu BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 23quater BankG). Enthält das Börsengesetz keine Regelung über die Einsetzung eines Beobachters und ist hierfür über Art. 35 BEHG analog auf jene im Bankengesetz zurückzugreifen, können die damit verbundenen Befugnisse nicht weiter gehen als die dort vorgesehenen.
bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinen mag, den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zu überlassen, der mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den konkreten Verhältnissen rascher und besser vertraut sein dürfte. Das Vorgehen widerspricht der Gesetzessystematik, welche die "notwendigen" Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es besteht insofern keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an den mutmasslichen Willen des Gesetzgebers durch den Richter zu füllen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). Verfügt die Bankenkommission bereits bei Einsetzung des Beobachters über hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass Anlegerinteressen bedroht sein könnten, kann sie selber superprovisorisch für die Dauer der Abklärungen die nötigen Vorkehren treffen und auch Gelder und Konten vorsorglich blockieren. Auch ein vorsorgliches Verbot aller Geschäftsabschlüsse, welche Anlegerinteressen beeinträchtigen könnten, ist unter denselben Voraussetzungen denkbar. Im Rahmen der mit ihren Anordnungen verbundenen Interessenabwägung muss die Bankenkommission aber der Möglichkeit Rechnung tragen, dass die beobachtete Firma allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgeht und die getroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie hat deshalb flexibel und rasch zu reagieren und über eine erste möglicherweise kurzfristige superprovisorische Sperrung aller Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) - zu klären, ob und wieweit über das Beobachtermandat reichende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Interessen tatsächlich vorsorglich noch erforderlich sind. Dies ist in praktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen möglich, kann der Präsident der Bankenkommission doch bei Dringlichkeit auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK; SR 952.721; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 34 BEHG).
6. a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch - gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG wegen zeitlicher Dringlichkeit ohne vorgängige Anhörung der Betroffenen erlassen. Da eine starke Vermutung bestehe, dass die Firmen der X.-Gruppe ihr gegenüber nicht die Wahrheit gesagt hätten, sei Gefahr im Verzug und zu befürchten, dass sie als Effektenhändlerinnen tätig sein und dadurch Kunden zu Schaden kommen könnten. Die X. sei deswegen nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Ernennung eines Beobachters beabsichtigt sei. Hätten die Gesellschaften Gelegenheit erhalten, zur Ernennung des Beobachters bzw. zu den vorliegenden Unterlagen noch Stellung zu nehmen, wäre angesichts des Sachverhalts zu befürchten gewesen, dass sie allfällige Beweise für ihre Tätigkeit zu beseitigen oder Kundengelder zu verschieben versucht hätten. Da Gefahr in Verzug sei, die Zwischenverfügung beim Bundesgericht angefochten werden könne und keine andere Vorschrift des Bundesrechts eine vorherige Anhörung gebiete, sei eine solche nicht erforderlich. Im Übrigen erwachse aus der Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kein nicht wieder gutzumachender Nachteil, da die Bankenkommission gestützt auf den Bericht des Beobachters noch darüber zu befinden haben werde, ob am Sitz und in den Räumlichkeiten der Firmen der X.-Gruppe unerlaubt eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt werde. Vor dem "allfälligen" Erlass einer Endverfügung würden alle Gesellschaften noch umfassend Gelegenheit erhalten, sich zu den "in dieser Verfügung erwähnten Vorwürfen zu äussern".
b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten Interessen der Betroffenen zu wenig Rechnung:
aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 97 I 91 E. 2 S. 93; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 7 zu Art. 23bis BankG). Nach dessen Art. 30 Abs. 1 hat die Behörde die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt. Hiervon kann sie absehen bei Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind (Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG); falls eine Einsprachemöglichkeit besteht (Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG); wenn dem Begehren der Parteien voll entsprochen wird (Art. 30 Abs. 2 lit. c VwVG); bei Vollstreckungsverfügungen (Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG) sowie bei anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, soweit Gefahr im Verzug ist, die Parteien gegen die Verfügung Beschwerde führen können und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung einräumt (Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG). Obwohl die Bankenkommission - wie sie zu Recht festhält - rasch gegen gesetzwidrige Zustände einschreiten muss, hat sie ihr Verfahren dennoch unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Garantien der Betroffenen zu führen (nicht publizierte E. 4c/aa von BGE 126 II 71). Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG ermöglicht den Verzicht auf eine vorgängige Anhörung nur, wenn kumulativ einerseits Gefahr in Verzug ist und andererseits gegen die Verfügung ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis offen steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzicht auf eine Anhörung grundsätzlich nicht, auch wenn das Bundesgericht gegenüber den Kantonen im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den aus Art. 4 aBV abgeleiteten verfahrensrechtlichen Minimalgarantien allenfalls weniger strenge Anforderungen gestellt hat (BGE 104 Ib 129 E. 5 S. 135 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 315; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 14 zu Art. 23bis BankG; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/ Stuttgart 1979, 16.232, S. 142 f.; zu Art. 4 BV: GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Rz. 107 zu Art. 4). Kann keine Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition angerufen werden, ist bei Gefahr im Verzug im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG die vorgesehene Massnahme superprovisorisch anzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche Gehör zu gewähren, worauf die Anordnung allenfalls als vorsorgliche Massnahme aufrechterhalten werden kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG vor Bundesgericht wiederum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Ist die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, kann sie dies, falls Gefahr im Verzug ist, auch superprovisorisch tun; das Gleiche gilt hinsichtlich allfälliger weiterer Eingriffe in die Geschäftstätigkeit (faktische Kontensperre, Untersagen gewisser Geschäftsabschlüsse usw.). Hernach hat sie die Anhörung zu diesen Massnahmen indessen unverzüglich nachzuholen. Nur so kann vermieden werden, dass systematisch im erstinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird und das Bundesgericht sich allenfalls mit neuen Einwänden beschäftigen muss, die das erstinstanzliche Verfahren zu beeinflussen bzw. zu verkürzen oder zu beendigen geeignet gewesen wären. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Wahrung der Verfahrensrechte der Betroffenen von zentraler Bedeutung. Eine nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangels kommt nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf vertrauen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nachträglich geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aa von BGE 126 II 71; BGE 124 II 132 E. 2d mit weiteren Hinweisen).
bb) Ein anderes Vorgehen der Bankenkommission rechtfertigt sich umso mehr, als die von ihr gewählte Konstruktion auch insofern widersprüchlich erscheint, als sie einerseits davon ausgeht, dass es sich bei ihrer Verfügung um einen Zwischenentscheid handle, der beim Bundesgericht angefochten werden könne, weshalb sich eine vorherige Anhörung erübrige, sie andererseits aber gleichzeitig annimmt, dass mit ihrem Vorgehen eigentlich gar kein nicht wieder gutzumachender Nachteil verbunden sei, da die Betroffenen sich noch im weiteren Verfahren mit Blick auf eine "allfällige Endverfügung" äussern könnten. Ein Zwischenentscheid ist jedoch - wie dargelegt - nur insofern anfechtbar, als er geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach sich zu ziehen; im Übrigen ergeht, falls die Beobachtungen ergeben, dass keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen wird, in der Regel gar keine Verfügung mehr, sondern dem Betroffenen wird lediglich - wie hier - brieflich mitgeteilt, dass die Sache für die Bankenkommission damit erledigt sei. Unter diesen Umständen haben die betroffenen Unternehmen aber allein schon wegen der mit dem Verfahren verbundenen Kosten ein schutzwürdiges Interesse daran, möglichst schnell zu den der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und den bestehenden Widersprüchen Stellung zu nehmen.
cc) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (so unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c), zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnten, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowie auf die unbestrittene Tatsache, dass sie Ende 1998 einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind und über die Anforderungen des Banken- und Börsengesetzes bestens informiert waren, sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, welche andere geeignete Massnahme die Bankenkommission hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse abzuklären, nachdem konkrete Hinweise darauf deuteten, dass entgegen den Beteuerungen der Beschwerdeführerinnen auf dem deutschen Markt immer noch für sie akquiriert wurde und damit die bisherigen milderen Massnahmen (Gespräche und Einholen von Informationen direkt bei ihnen) sich als untauglich erwiesen hatten. Die von ihnen geübte pauschale Kritik lässt den angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar oder "willkürlich" erscheinen. Ihre Eingabe vermag die von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken bezüglich der bisherigen Erklärungen zur Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe in keiner Weise zu entkräften, weshalb weitere Abklärungen an Ort und Stelle geboten waren.
7. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids richtet; diese sind aufzuheben. Eine Rückweisung der Sache erübrigt sich, nachdem die Bankenkommission ihr Verfahren eingestellt hat und damit von ihrer Seite her keinerlei faktische Beschränkungen der offenbar in Deutschland ausgeübten Geschäftstätigkeit mehr bestehen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich aber auch, den Beschwerdeführerinnen - wie von ihnen beantragt - noch ergänzend Einsicht in das von ihnen bezeichnete Schreiben des deutschen Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen zu gewähren. Von dessen Inhalt haben sie gestützt auf die Begründung des angefochtenen Entscheids hinreichend Kenntnis erhalten, so dass sie diesen sachgerecht anfechten konnten.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten im Umfange des Unterliegens den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG); im Übrigen ist ihnen eine - reduzierte - Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 159 OG). Bei der Festsetzung der Kosten und der Entschädigung ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nur dank der Beschwerde wahren konnten (so auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c).
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Art. 17, 34 und 35 BEHG; Art. 31 BEHV; Art. 23bis und 23quater BankG; Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG; Zulässigkeit der Einsetzung eines Beobachters zur Abklärung der banken- oder börsenrechtlichen Bewilligungspflicht einer Tätigkeit. Zusammenfassung der Rechtsprechung zu den Aufsichtskompetenzen der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 3). Zulässigkeit der Einsetzung eines Beobachters sowie Umfang der diesem zur Abklärung des Sachverhalts eingeräumten Befugnisse (E. 4 u. 5).
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren vor der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 6 u. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 111
Sachverhalt ab Seite 112
Die im Finanzbereich tätige X.-Gruppe besteht aus der X. AG und ihren Tochterfirmen. Mitte der neunziger Jahre vertrieb sie fünf Standardanlageverträge, wobei die Konten und Depots jeweils auf die entsprechenden Tochtergesellschaften lauteten und den Kunden teilweise eine Rendite garantiert wurde. Am 11. Oktober 1996 teilte die Eidgenössische Bankenkommission (Bankenkommission bzw. EBK) der X. AG mit, dass dies seit Inkrafttreten des revidierten Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) am 1. Februar 1995 nicht mehr zulässig und ihr deshalb bis zum 30. Juni 1997 zu bestätigen sei, dass keine Renditegarantien mehr bestünden oder die investierten Gelder zurückbezahlt worden seien. Die Revisionsstelle der X. AG kam dieser Aufforderung am 26. Juni 1997 nach.
Am 22. Dezember 1998 fand mit Blick auf eine nunmehr allenfalls gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) bewilligungspflichtige Tätigkeit der X.-Gruppe zwischen deren Direktor und Vertretern des Sekretariats der Bankenkommission eine Zusammenkunft statt. Im Anschluss hieran wurde der X.-Gruppe mitgeteilt, dass verschiedene von ihren Firmen angebotene Produkte diese als Effektenhändlerinnen im Sinne von Art. 3 Abs. 5 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11) qualifizierten. Die EBK untersagte ihnen, neue Kunden zu werben oder neue Anlageverträge abzuschliessen; zudem sei dafür zu sorgen, dass die bestehenden Kunden keine neuen Zahlungen mehr leisteten, worüber die deutschen Vermittler und insbesondere die Firma Y. zu informieren seien. Am 18. Januar 1999 teilte die X. AG mit, dass ihre Tochterfirmen von den Auflagen Kenntnis hätten; am 30. März 1999 gab sie der Bankenkommission bekannt, dass die Domizile der bisherigen Tochterfirmen auf die British Virgin Islands verlegt würden; dabei hätten sich aber gewisse Verzögerungen ergeben. Die Gesellschaften seien in der Zwischenzeit in der Schweiz nicht mehr aktiv. Die Bankenkommission nahm von dieser Mitteilung am 23. April 1999 Kenntnis, wobei sie die X. AG auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Börsengesetzes auf ausländische Gesellschaften aufmerksam machte, welche faktisch in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind.
Am 6. Juli 1999 bzw. 17. November 1999 erhielt die Bankenkommission Hinweise darauf, dass für die X.-Gruppe auf dem deutschen Markt immer noch akquiriert werde und diese gewisse Anlageverträge noch laufen haben bzw. nach wie vor anbieten könnte. Gestützt hierauf setzte der Präsident der Bankenkommission am 14. Dezember 1999 eine Beobachterin ein (Ziffer 1 des Dispositivs), die einen Bericht über die Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe verfassen sollte (Ziffer 2 und 6 des Dispositivs). Er ermächtigte diese, in alle Geschäfte der X.-Gruppe einzugreifen und deren Abschluss zu untersagen, falls dadurch die Interessen der Anleger beeinträchtigt würden (Ziffer 3 des Dispositivs). Unter der gleichen Voraussetzung befugte er die Beobachterin, Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der X.-Gruppe im In- oder Ausland deponiert wurden, vorsorglich zu blockieren (Ziffer 4 des Dispositivs). Die Gesellschaftsorgane hielt er unter Strafandrohung an, den Vertretern der Beobachterin Zugang zu sämtlichen Räumlichkeiten, Informationen und Akten zu geben (Ziffer 5 des Dispositivs). Im Übrigen ermächtigte er die Beobachterin, für ihre Tätigkeit einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziffer 8 des Dispositivs); gleichzeitig auferlegte er deren Kosten sowie die Verfahrenskosten (F. 5'150.-) den betroffenen Firmen (Ziffer 10 und 11 des Dispositivs).
Hiergegen haben die X. AG und ihre Tochtergesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben. Sie machen geltend, die Bankenkommission behellige ungerechtfertigterweise "grundsolide Firmen", die sich nichts hätten zuschulden kommen lassen. Die Bankenkommission habe voreilig und willkürlich gehandelt.
Am 31. Januar 2000 legte die Beobachterin ihren Bericht vor. Darin hielt sie fest, dass sie wegen fehlender Informationen zur finanziellen Situation und zur Kundenstruktur der X.-Gesellschaften "keine materielle Stellungnahme" abgeben könne. Sie habe aufgrund ihrer Tätigkeit indessen keine Hinweise darauf erhalten, dass die X.-Gesellschaften heute noch aktiv im Anlagegeschäft tätig wären. Die eigentlichen Aktivitäten gingen vermutlich von Deutschland aus, wo die Kunden betreut und die Anlageentscheide getroffen würden. Buchhaltung und Kundendossiers schienen sich ebenfalls dort zu befinden.
Die Bankenkommission teilte hierauf den Firmen der X.-Gruppe am 2. März 2000 mit, dass sie die Angelegenheit "mangels Anknüpfungspunkt in der Schweiz" als erledigt erachte, falls der Domizilwechsel der Tochtergesellschaften nach Erledigung der hängigen Einsprache ohne weiteres im Handelsregister eingetragen werden könne. Erweise sich ein Domizilwechsel ins Ausland dagegen als unmöglich und sollten hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der drei Gesellschaften neue Informationen bekannt werden, die auf eine bewilligungspflichtige Tätigkeit schliessen liessen, behalte sie sich vor, dannzumal geeignete Massnahmen zu ergreifen. Bezüglich der X. AG gehe sie davon aus, dass diese keine Aktivitäten mehr im Finanzdienstleistungsbereich in der Schweiz oder vom Ausland her erbringe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG; Fassung vom 24. März 1995). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die Abklärung der Unterstellungs- und Bewilligungspflicht einer Unternehmung (Art. 1 und Art. 3 BankG; BGE 121 II 147 E. 3a S. 148 bzw. Art. 1 und Art. 10 BEHG). Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 35 Abs. 1 BEHG). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands; sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 35 Abs. 3 BEHG). Da die Bankenkommission damit allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf unterstellte Betriebe beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, ist sie berechtigt, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; BGE 116 Ib 193 E. 3 S. 198; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10. Nachlieferung 1999, Zürich, N. 5 zu Art. 23bis). Dies gilt auch im Anwendungsbereich des Börsengesetzes (vgl. differenzierend TOMAS POLEDNA, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 15 zu Art. 35 BEHG; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Rzn. 12-15 zu Art. 35 BEHG): Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung der Meldepflicht (vgl. Art. 10 BEHG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 BEHV) eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt bzw. verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die erforderlichen Abklärungen einzuleiten bzw. die nötigen Anordnungen zu treffen; diese können - obwohl die entsprechende Möglichkeit im Börsengesetz im Gegensatz etwa zur Regelung im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (SR 951.31, Art. 58 Abs. 2) nicht ausdrücklich vorgesehen ist - bis zur Auflösung einer Unternehmung reichen, die unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e; POLEDNA, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 36 BEHG; a.M. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 11 ff. zu Art. 36 BEHG).
b) Welcher Auskünfte und Unterlagen die Eidgenössische Bankenkommission zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen im Einzelfall bedarf, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197; BGE 108 Ib 196 E. 2a S. 200; PETER NOBEL, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Banken- und Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Gläubiger und Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1 BEHG), Rechnung zu tragen (BGE 121 II 147
E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Unterstellungspflicht tatsächlich erforderlich ist (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 35 BEHG). Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Betroffenen bei der Sachverhaltsfeststellung weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 23bis BankG).
4. Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerinnen (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden:
a) Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die Bankenkommission wiederholt auf ihre Pflichten gemäss Banken- und Börsengesetz aufmerksam gemacht. Am 23. Dezember 1998 stellte die Bankenkommission fest, dass mehrere von der X.- Gruppe angebotene Verträge dem Börsengesetz widersprächen und deshalb jegliche diesbezügliche Tätigkeit einzustellen sei. Die Beschwerdeführerinnen teilten hierauf mit, dass die Tochtergesellschaften ihre Sitze auf die British Virgin Islands verlegen und in der Zwischenzeit in der Schweiz keine Aktivitäten mehr entfalten würden. Am 6. Juli 1999 informierte das deutsche Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Vorinstanz jedoch darüber, dass in Deutschland nach wie vor Beschwerden gegen eine deutsche Firma eingingen, die als Vertriebsunternehmen der X. auftrete und in die Vertragsabwicklungen eingeschaltet sei. Am 17. November 1999 übermittelte es ihr weitere Unterlagen, aus denen sich ergab, dass für die X.-Gruppe nach wie vor auf dem deutschen Markt akquiriert wurde. Noch im Juli und Oktober 1999 verschickten die Beschwerdeführerinnen ihrerseits Kundenbriefe, welche auf die Weiterführung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit hindeuteten. So antworteten sie etwa einer Kundin, welche einen Vertrag auflöste:
"Wir geben ihnen daher folgende Option: Sollten Sie innerhalb der nächsten Monate den Auszahlungsbetrag wieder einzahlen und mit dem Regelsparen fortfahren, setzten wir Ihr Konto ohne Nachteile für Sie in den alten Stand zurück. Somit könnten Sie die Vorteile dieses Kontos bis Ablauf nutzen."
b) Gestützt hierauf bestanden hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerinnen entgegen ihren bisherigen Zusicherungen nach wie vor einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnten. Die Bankenkommission war damit gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen Zustand wieder herzustellen (vgl. Art. 35 Abs. 3 BEHG; vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 35 BEHG). Nachdem die von den Beschwerdeführerinnen auf die verschiedenen Aufforderungen der Bankenkommission hin gelieferten Auskünfte und Unterlagen unvollständig waren bzw. im Widerspruch zu den übrigen Akten standen, war ein weiteres schriftliches Auskunftsersuchen nicht geeignet, die bestehenden Zweifel zu beseitigen. Nur eine Kontrolle an Ort und Stelle erlaubte der Bankenkommission, sich im Interesse der zu schützenden Anleger und des Vertrauens in den Effektenmarkt nunmehr möglichst rasch ein objektives und vollständiges Bild über die tatsächliche Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe zu machen. In Anbetracht der Umstände und der Vorgeschichte durfte sie davon ausgehen, dass die untersuchten Gesellschaften weiterhin nicht mit der gewünschten Offenheit zur Abklärung des Sachverhalts beitragen oder bei weiterem Zuwarten allenfalls gar Vermögenswerte dem Zugriff der Anleger entziehen könnten. Die Einsetzung eines Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war deshalb zur Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerinnen tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen, sachlich gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen - nicht die Rede sein.
c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln (in diesem Sinn PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder anders rechtmässig war: Nach Art. 35 Abs. 3 BEHG trifft die Bankenkommission generell die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände "notwendigen Verfügungen", wobei die dort ausdrücklich genannten Massnahmen (Untersagen aller Zahlungen und Rechtsgeschäfte für kurze Zeit, vorübergehendes oder dauerndes Verbot der Tätigkeit im Effektenhandel) lediglich beispielhaft erwähnt sind (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 35 BEHG). Ist die Bankenkommission deshalb befugt, gestützt auf Art. 35 BEHG in Analogie zur bankenrechtlichen Praxis die Auflösung einer Gesellschaft anzuordnen, die unerlaubt eine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Tätigkeit als Effektenhändlerin ausübt, so ist sie auch berechtigt, die weniger weit reichende Einsetzung eines Beobachters zu verfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsen- bzw. Bankengesetz verfolgten Ziele (vgl. Art. 1 BEHG) zu klären gilt. Die Einsetzung eines Beobachters entspricht im Resultat - zumindest teilweise - einer ausserordentlichen Revision. Eine solche kann die Bankenkommission zur Sicherstellung der Börsengesetzkonformität der Geschäftstätigkeit eines Effektenhändlers gestützt auf Art. 31 BEHV vorsehen. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die Bankenkommission im bankenrechtlichen Unterstellungsverfahren bereits dann befugt, eine solche anzuordnen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte (BGE 121 II 147 ff.). Gestützt auf die zahlreichen Verweise auf das Bankenrecht und den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem und dem Börsengesetz gilt hier dasselbe (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e). Nach Art. 23quater BankG kann die Bankenkommission einen Beobachter einsetzen, welcher die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank - insbesondere die Durchführung der angeordneten Massnahmen - überwacht und ihr hierüber laufend Bericht erstattet. Zu diesem Zweck geniesst der Beobachter von Gesetzes wegen ein uneingeschränktes Recht zur Einsicht in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten der Bank. Die von der Bankenkommission in Ziffer 2, 5 und 6 des Dispositivs ihres Entscheids dem Beobachter eingeräumten Befugnisse entsprechen dieser Regelung, wobei deren Nichtbeachtung mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGB verbunden werden durfte (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 23bis BankG).
d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach Art. 17 BEHG hat der Effektenhändler die mit der Revision verbundenen Kosten zu tragen. Gemäss Art. 31 BEHV kann die Bankenkommission ausserordentliche Revisionen anordnen. Bezeichnet sie dabei die hierfür einzusetzende Revisionsstelle selber, so ist sie befugt, diese zu ermächtigen, vom Effektenhändler einen Kostenvorschuss zu verlangen. Die entsprechenden für anerkannte Effektenhändler vorgesehenen Regeln gelten auch für im Finanzbereich aktive Gesellschaften, bei denen - wie hier - objektive Anzeichen dafür bestehen, dass sie sich zu Unrecht den börsen- oder bankengesetzlichen Regelungen entziehen könnten, wobei die Frage nur durch eine ausserordentliche Revision bzw. die Einsetzung eines Beobachters hinreichend zuverlässig abgeklärt werden kann. Wie bereits dargelegt, ist die Bankenkommission befugt, im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen) auf die im Gesetz vorgesehenen Mittel zurückzugreifen. Das Bundesgericht hat deshalb festgehalten, dass sie im Bankenbereich gestützt auf Art. 49 Abs. 2 BankV bzw. Art. 22 Abs. 1 und Art. 23bis BankG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) vom Betroffenen verlangen kann, die entsprechenden Kosten zu bevorschussen (BGE 121 II 147 E. 4b S. 152); das Gleiche gilt hier. Soweit die Beschwerdeführerinnen ohne weitere Begründung beantragen, es sei auch der Kostenspruch aufzuheben, ist neben den von der Bankenkommission in diesem Zusammenhang angerufenen Art. 11 und 12 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014) überdies auf deren Art. 14 zu verweisen, wonach für Verfahren, die zusätzlichen Revisions- oder Kontrollaufwand verursachen und nicht mit einer Verfügung enden, eine Gebühr von höchstens 20'000 Franken erhoben werden kann, sofern der Gebührenpflichtige nach dieser Verordnung - wie hier - Anlass zur Untersuchung gegeben hat.
5. a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in alle Geschäfte der Beschwerdeführerinnen "einzugreifen und ihren Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen der Anleger beeinträchtigen" (Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch alle Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerinnen im "In- und Ausland deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs).
b) Solche Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind in dieser Form im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig:
aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren vorsieht und die Revisionsstelle gemäss Art. 19 Abs. 1 BEHG prüft, ob der Effektenhändler seine gesetzlichen Pflichten erfüllt und die Bewilligungsvoraussetzungen sowie die internen Vorschriften einhält (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 38-41 zu Art. 34 BEHG; POLEDNA, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 35 BEHG; zur Bankenaufsicht: BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 1a zu Art. 23bis BankG), ist es nach Art. 35 BEHG doch an der Aufsichtsbehörde, die notwendigen Verfügungen - auch vorsorglicher Natur - selber zu treffen. Stösst die Revisionsstelle bei der jährlichen Revision oder bei Zwischenrevisionen auf eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände, setzt sie dem Effektenhändler eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands mit einem entsprechenden Vermerk im Revisionsbericht (Art. 19 Abs. 4 BEHG). Sie benachrichtigt die Aufsichtsbehörde sofort, wenn die Frist nicht eingehalten wird, eine Fristansetzung als zwecklos erscheint oder strafbare Handlungen bzw. schwere Missstände festgestellt werden (Art. 19 Abs. 5 BEHG). Kann die Revisionsstelle damit aber bereits gegenüber einem unterstellten Effektenhändler - abgesehen von der Fristansetzung - selber direkt keine weiteren Massnahmen anordnen, sondern nur die Aufsichtsbehörde informieren und dieser gegebenenfalls Antrag stellen, ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihre weitreichenden Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einer ausserordentlichen Revision bzw. der Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es auch nur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (allenfalls auf dessen Antrag hin) selber zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen" delegieren (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 34 BEHG). Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus dem analog anzuwendenden Art. 23quater BankG, wonach der Beobachter gerade ausdrücklich nicht in die Geschäftstätigkeit der beobachteten Bank eingreifen darf (vgl. hierzu BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 23quater BankG). Enthält das Börsengesetz keine Regelung über die Einsetzung eines Beobachters und ist hierfür über Art. 35 BEHG analog auf jene im Bankengesetz zurückzugreifen, können die damit verbundenen Befugnisse nicht weiter gehen als die dort vorgesehenen.
bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinen mag, den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zu überlassen, der mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den konkreten Verhältnissen rascher und besser vertraut sein dürfte. Das Vorgehen widerspricht der Gesetzessystematik, welche die "notwendigen" Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es besteht insofern keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an den mutmasslichen Willen des Gesetzgebers durch den Richter zu füllen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). Verfügt die Bankenkommission bereits bei Einsetzung des Beobachters über hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass Anlegerinteressen bedroht sein könnten, kann sie selber superprovisorisch für die Dauer der Abklärungen die nötigen Vorkehren treffen und auch Gelder und Konten vorsorglich blockieren. Auch ein vorsorgliches Verbot aller Geschäftsabschlüsse, welche Anlegerinteressen beeinträchtigen könnten, ist unter denselben Voraussetzungen denkbar. Im Rahmen der mit ihren Anordnungen verbundenen Interessenabwägung muss die Bankenkommission aber der Möglichkeit Rechnung tragen, dass die beobachtete Firma allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgeht und die getroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie hat deshalb flexibel und rasch zu reagieren und über eine erste möglicherweise kurzfristige superprovisorische Sperrung aller Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) - zu klären, ob und wieweit über das Beobachtermandat reichende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Interessen tatsächlich vorsorglich noch erforderlich sind. Dies ist in praktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen möglich, kann der Präsident der Bankenkommission doch bei Dringlichkeit auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK; SR 952.721; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 34 BEHG).
6. a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch - gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG wegen zeitlicher Dringlichkeit ohne vorgängige Anhörung der Betroffenen erlassen. Da eine starke Vermutung bestehe, dass die Firmen der X.-Gruppe ihr gegenüber nicht die Wahrheit gesagt hätten, sei Gefahr im Verzug und zu befürchten, dass sie als Effektenhändlerinnen tätig sein und dadurch Kunden zu Schaden kommen könnten. Die X. sei deswegen nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Ernennung eines Beobachters beabsichtigt sei. Hätten die Gesellschaften Gelegenheit erhalten, zur Ernennung des Beobachters bzw. zu den vorliegenden Unterlagen noch Stellung zu nehmen, wäre angesichts des Sachverhalts zu befürchten gewesen, dass sie allfällige Beweise für ihre Tätigkeit zu beseitigen oder Kundengelder zu verschieben versucht hätten. Da Gefahr in Verzug sei, die Zwischenverfügung beim Bundesgericht angefochten werden könne und keine andere Vorschrift des Bundesrechts eine vorherige Anhörung gebiete, sei eine solche nicht erforderlich. Im Übrigen erwachse aus der Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kein nicht wieder gutzumachender Nachteil, da die Bankenkommission gestützt auf den Bericht des Beobachters noch darüber zu befinden haben werde, ob am Sitz und in den Räumlichkeiten der Firmen der X.-Gruppe unerlaubt eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt werde. Vor dem "allfälligen" Erlass einer Endverfügung würden alle Gesellschaften noch umfassend Gelegenheit erhalten, sich zu den "in dieser Verfügung erwähnten Vorwürfen zu äussern".
b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten Interessen der Betroffenen zu wenig Rechnung:
aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 97 I 91 E. 2 S. 93; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 7 zu Art. 23bis BankG). Nach dessen Art. 30 Abs. 1 hat die Behörde die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt. Hiervon kann sie absehen bei Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind (Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG); falls eine Einsprachemöglichkeit besteht (Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG); wenn dem Begehren der Parteien voll entsprochen wird (Art. 30 Abs. 2 lit. c VwVG); bei Vollstreckungsverfügungen (Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG) sowie bei anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, soweit Gefahr im Verzug ist, die Parteien gegen die Verfügung Beschwerde führen können und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung einräumt (Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG). Obwohl die Bankenkommission - wie sie zu Recht festhält - rasch gegen gesetzwidrige Zustände einschreiten muss, hat sie ihr Verfahren dennoch unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Garantien der Betroffenen zu führen (nicht publizierte E. 4c/aa von BGE 126 II 71). Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG ermöglicht den Verzicht auf eine vorgängige Anhörung nur, wenn kumulativ einerseits Gefahr in Verzug ist und andererseits gegen die Verfügung ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis offen steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzicht auf eine Anhörung grundsätzlich nicht, auch wenn das Bundesgericht gegenüber den Kantonen im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den aus Art. 4 aBV abgeleiteten verfahrensrechtlichen Minimalgarantien allenfalls weniger strenge Anforderungen gestellt hat (BGE 104 Ib 129 E. 5 S. 135 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 315; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 14 zu Art. 23bis BankG; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/ Stuttgart 1979, 16.232, S. 142 f.; zu Art. 4 BV: GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Rz. 107 zu Art. 4). Kann keine Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition angerufen werden, ist bei Gefahr im Verzug im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG die vorgesehene Massnahme superprovisorisch anzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche Gehör zu gewähren, worauf die Anordnung allenfalls als vorsorgliche Massnahme aufrechterhalten werden kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG vor Bundesgericht wiederum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Ist die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, kann sie dies, falls Gefahr im Verzug ist, auch superprovisorisch tun; das Gleiche gilt hinsichtlich allfälliger weiterer Eingriffe in die Geschäftstätigkeit (faktische Kontensperre, Untersagen gewisser Geschäftsabschlüsse usw.). Hernach hat sie die Anhörung zu diesen Massnahmen indessen unverzüglich nachzuholen. Nur so kann vermieden werden, dass systematisch im erstinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird und das Bundesgericht sich allenfalls mit neuen Einwänden beschäftigen muss, die das erstinstanzliche Verfahren zu beeinflussen bzw. zu verkürzen oder zu beendigen geeignet gewesen wären. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Wahrung der Verfahrensrechte der Betroffenen von zentraler Bedeutung. Eine nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangels kommt nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf vertrauen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nachträglich geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aa von BGE 126 II 71; BGE 124 II 132 E. 2d mit weiteren Hinweisen).
bb) Ein anderes Vorgehen der Bankenkommission rechtfertigt sich umso mehr, als die von ihr gewählte Konstruktion auch insofern widersprüchlich erscheint, als sie einerseits davon ausgeht, dass es sich bei ihrer Verfügung um einen Zwischenentscheid handle, der beim Bundesgericht angefochten werden könne, weshalb sich eine vorherige Anhörung erübrige, sie andererseits aber gleichzeitig annimmt, dass mit ihrem Vorgehen eigentlich gar kein nicht wieder gutzumachender Nachteil verbunden sei, da die Betroffenen sich noch im weiteren Verfahren mit Blick auf eine "allfällige Endverfügung" äussern könnten. Ein Zwischenentscheid ist jedoch - wie dargelegt - nur insofern anfechtbar, als er geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach sich zu ziehen; im Übrigen ergeht, falls die Beobachtungen ergeben, dass keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen wird, in der Regel gar keine Verfügung mehr, sondern dem Betroffenen wird lediglich - wie hier - brieflich mitgeteilt, dass die Sache für die Bankenkommission damit erledigt sei. Unter diesen Umständen haben die betroffenen Unternehmen aber allein schon wegen der mit dem Verfahren verbundenen Kosten ein schutzwürdiges Interesse daran, möglichst schnell zu den der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und den bestehenden Widersprüchen Stellung zu nehmen.
cc) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (so unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c), zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnten, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowie auf die unbestrittene Tatsache, dass sie Ende 1998 einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind und über die Anforderungen des Banken- und Börsengesetzes bestens informiert waren, sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, welche andere geeignete Massnahme die Bankenkommission hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse abzuklären, nachdem konkrete Hinweise darauf deuteten, dass entgegen den Beteuerungen der Beschwerdeführerinnen auf dem deutschen Markt immer noch für sie akquiriert wurde und damit die bisherigen milderen Massnahmen (Gespräche und Einholen von Informationen direkt bei ihnen) sich als untauglich erwiesen hatten. Die von ihnen geübte pauschale Kritik lässt den angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar oder "willkürlich" erscheinen. Ihre Eingabe vermag die von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken bezüglich der bisherigen Erklärungen zur Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe in keiner Weise zu entkräften, weshalb weitere Abklärungen an Ort und Stelle geboten waren.
7. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids richtet; diese sind aufzuheben. Eine Rückweisung der Sache erübrigt sich, nachdem die Bankenkommission ihr Verfahren eingestellt hat und damit von ihrer Seite her keinerlei faktische Beschränkungen der offenbar in Deutschland ausgeübten Geschäftstätigkeit mehr bestehen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich aber auch, den Beschwerdeführerinnen - wie von ihnen beantragt - noch ergänzend Einsicht in das von ihnen bezeichnete Schreiben des deutschen Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen zu gewähren. Von dessen Inhalt haben sie gestützt auf die Begründung des angefochtenen Entscheids hinreichend Kenntnis erhalten, so dass sie diesen sachgerecht anfechten konnten.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten im Umfange des Unterliegens den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG); im Übrigen ist ihnen eine - reduzierte - Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 159 OG). Bei der Festsetzung der Kosten und der Entschädigung ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nur dank der Beschwerde wahren konnten (so auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c).
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Art. 17, 34 et 35 LBVM; art. 31 OBVM; art. 23bis et 23quater LB; art. 30 al. 2 let. e PA; admissibilité de la désignation d'un observateur pour savoir si une activité doit être soumise à une autorisation bancaire ou boursière. Résumé de la jurisprudence relative aux compétences de surveillance de la Commission fédérale des banques (consid. 3). Admissibilité de la désignation d'un observateur; étendue de ses pouvoirs pour éclaircir l'état de fait (consid. 4 et 5).
Droit d'être entendu dans la procédure devant la Commission fédérale des banques (consid. 6 et 7).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 111
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126 II 111
Sachverhalt ab Seite 112
Die im Finanzbereich tätige X.-Gruppe besteht aus der X. AG und ihren Tochterfirmen. Mitte der neunziger Jahre vertrieb sie fünf Standardanlageverträge, wobei die Konten und Depots jeweils auf die entsprechenden Tochtergesellschaften lauteten und den Kunden teilweise eine Rendite garantiert wurde. Am 11. Oktober 1996 teilte die Eidgenössische Bankenkommission (Bankenkommission bzw. EBK) der X. AG mit, dass dies seit Inkrafttreten des revidierten Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (BankG; SR 952.0) am 1. Februar 1995 nicht mehr zulässig und ihr deshalb bis zum 30. Juni 1997 zu bestätigen sei, dass keine Renditegarantien mehr bestünden oder die investierten Gelder zurückbezahlt worden seien. Die Revisionsstelle der X. AG kam dieser Aufforderung am 26. Juni 1997 nach.
Am 22. Dezember 1998 fand mit Blick auf eine nunmehr allenfalls gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsengesetz, BEHG; SR 954.1) bewilligungspflichtige Tätigkeit der X.-Gruppe zwischen deren Direktor und Vertretern des Sekretariats der Bankenkommission eine Zusammenkunft statt. Im Anschluss hieran wurde der X.-Gruppe mitgeteilt, dass verschiedene von ihren Firmen angebotene Produkte diese als Effektenhändlerinnen im Sinne von Art. 3 Abs. 5 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (Börsenverordnung, BEHV; SR 954.11) qualifizierten. Die EBK untersagte ihnen, neue Kunden zu werben oder neue Anlageverträge abzuschliessen; zudem sei dafür zu sorgen, dass die bestehenden Kunden keine neuen Zahlungen mehr leisteten, worüber die deutschen Vermittler und insbesondere die Firma Y. zu informieren seien. Am 18. Januar 1999 teilte die X. AG mit, dass ihre Tochterfirmen von den Auflagen Kenntnis hätten; am 30. März 1999 gab sie der Bankenkommission bekannt, dass die Domizile der bisherigen Tochterfirmen auf die British Virgin Islands verlegt würden; dabei hätten sich aber gewisse Verzögerungen ergeben. Die Gesellschaften seien in der Zwischenzeit in der Schweiz nicht mehr aktiv. Die Bankenkommission nahm von dieser Mitteilung am 23. April 1999 Kenntnis, wobei sie die X. AG auf die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Börsengesetzes auf ausländische Gesellschaften aufmerksam machte, welche faktisch in der Schweiz oder von der Schweiz aus tätig sind.
Am 6. Juli 1999 bzw. 17. November 1999 erhielt die Bankenkommission Hinweise darauf, dass für die X.-Gruppe auf dem deutschen Markt immer noch akquiriert werde und diese gewisse Anlageverträge noch laufen haben bzw. nach wie vor anbieten könnte. Gestützt hierauf setzte der Präsident der Bankenkommission am 14. Dezember 1999 eine Beobachterin ein (Ziffer 1 des Dispositivs), die einen Bericht über die Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe verfassen sollte (Ziffer 2 und 6 des Dispositivs). Er ermächtigte diese, in alle Geschäfte der X.-Gruppe einzugreifen und deren Abschluss zu untersagen, falls dadurch die Interessen der Anleger beeinträchtigt würden (Ziffer 3 des Dispositivs). Unter der gleichen Voraussetzung befugte er die Beobachterin, Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der X.-Gruppe im In- oder Ausland deponiert wurden, vorsorglich zu blockieren (Ziffer 4 des Dispositivs). Die Gesellschaftsorgane hielt er unter Strafandrohung an, den Vertretern der Beobachterin Zugang zu sämtlichen Räumlichkeiten, Informationen und Akten zu geben (Ziffer 5 des Dispositivs). Im Übrigen ermächtigte er die Beobachterin, für ihre Tätigkeit einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziffer 8 des Dispositivs); gleichzeitig auferlegte er deren Kosten sowie die Verfahrenskosten (F. 5'150.-) den betroffenen Firmen (Ziffer 10 und 11 des Dispositivs).
Hiergegen haben die X. AG und ihre Tochtergesellschaften Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen Entscheid aufzuheben. Sie machen geltend, die Bankenkommission behellige ungerechtfertigterweise "grundsolide Firmen", die sich nichts hätten zuschulden kommen lassen. Die Bankenkommission habe voreilig und willkürlich gehandelt.
Am 31. Januar 2000 legte die Beobachterin ihren Bericht vor. Darin hielt sie fest, dass sie wegen fehlender Informationen zur finanziellen Situation und zur Kundenstruktur der X.-Gesellschaften "keine materielle Stellungnahme" abgeben könne. Sie habe aufgrund ihrer Tätigkeit indessen keine Hinweise darauf erhalten, dass die X.-Gesellschaften heute noch aktiv im Anlagegeschäft tätig wären. Die eigentlichen Aktivitäten gingen vermutlich von Deutschland aus, wo die Kunden betreut und die Anlageentscheide getroffen würden. Buchhaltung und Kundendossiers schienen sich ebenfalls dort zu befinden.
Die Bankenkommission teilte hierauf den Firmen der X.-Gruppe am 2. März 2000 mit, dass sie die Angelegenheit "mangels Anknüpfungspunkt in der Schweiz" als erledigt erachte, falls der Domizilwechsel der Tochtergesellschaften nach Erledigung der hängigen Einsprache ohne weiteres im Handelsregister eingetragen werden könne. Erweise sich ein Domizilwechsel ins Ausland dagegen als unmöglich und sollten hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der drei Gesellschaften neue Informationen bekannt werden, die auf eine bewilligungspflichtige Tätigkeit schliessen liessen, behalte sie sich vor, dannzumal geeignete Massnahmen zu ergreifen. Bezüglich der X. AG gehe sie davon aus, dass diese keine Aktivitäten mehr im Finanzdienstleistungsbereich in der Schweiz oder vom Ausland her erbringe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der Eidgenössischen Bankenkommission ist die Aufsicht über das Bankenwesen, die Anlagefonds, das Börsenwesen, die Offenlegung bedeutender Beteiligungen und die öffentlichen Kaufangebote zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1 Satz 2 BankG; Fassung vom 24. März 1995). Zu ihrem Aufsichtsbereich gehört auch die Abklärung der Unterstellungs- und Bewilligungspflicht einer Unternehmung (Art. 1 und Art. 3 BankG; BGE 121 II 147 E. 3a S. 148 bzw. Art. 1 und Art. 10 BEHG). Die Bankenkommission trifft die zum Vollzug des Gesetzes bzw. seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 35 Abs. 1 BEHG). Erhält sie von Verletzungen des Gesetzes oder von sonstigen Missständen Kenntnis, so sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands; sie ist befugt, hierzu alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 35 Abs. 3 BEHG). Da die Bankenkommission damit allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf unterstellte Betriebe beschränkt. Soweit ihre Aufsichtspflicht reicht, ist sie berechtigt, generell die im Gesetz vorgesehenen Mittel zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber Instituten (oder Personen) einzusetzen, deren Unterstellungspflicht strittig ist (bezüglich des Bankengesetzes: BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; BGE 116 Ib 193 E. 3 S. 198; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 10. Nachlieferung 1999, Zürich, N. 5 zu Art. 23bis). Dies gilt auch im Anwendungsbereich des Börsengesetzes (vgl. differenzierend TOMAS POLEDNA, in: Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 15 zu Art. 35 BEHG; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Rzn. 12-15 zu Art. 35 BEHG): Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass in Verletzung der Meldepflicht (vgl. Art. 10 BEHG in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 BEHV) eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt bzw. verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die erforderlichen Abklärungen einzuleiten bzw. die nötigen Anordnungen zu treffen; diese können - obwohl die entsprechende Möglichkeit im Börsengesetz im Gegensatz etwa zur Regelung im Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Anlagefonds (SR 951.31, Art. 58 Abs. 2) nicht ausdrücklich vorgesehen ist - bis zur Auflösung einer Unternehmung reichen, die unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e; POLEDNA, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 36 BEHG; a.M. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 11 ff. zu Art. 36 BEHG).
b) Welcher Auskünfte und Unterlagen die Eidgenössische Bankenkommission zur Wahrnehmung ihrer Aufsichtsfunktionen im Einzelfall bedarf, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt; das Bundesgericht greift in dieses nur bei eigentlichen Ermessensfehlern ein (vgl. BGE 116 Ib 193 E. 2d S. 197; BGE 108 Ib 196 E. 2a S. 200; PETER NOBEL, Auskunftsrechte und "technisches Ermessen" der Eidgenössischen Bankenkommission [EBK], in: recht 1985 S. 55). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie dem Hauptzweck der Banken- und Börsengesetzgebung, nämlich dem Schutz der Gläubiger und Anleger bzw. dem Funktionieren der Effektenmärkte (vgl. Art. 1 BEHG), Rechnung zu tragen (BGE 121 II 147
E. 3a S. 149); umgekehrt sollen sich die Auskünfte und die Herausgabe von Unterlagen auf das beschränken, was zur Erfüllung der Aufsichtstätigkeit und insbesondere zur Abklärung der Unterstellungspflicht tatsächlich erforderlich ist (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 35 BEHG). Im Zweifelsfall legt das Bundesgericht die Auskunfts- und Mitwirkungspflicht des Betroffenen bei der Sachverhaltsfeststellung weit aus, da der präventive Beizug von genügenden und gesicherten Informationen im öffentlichen Interesse die frühzeitige Erkennung von Gesetzesverletzungen und sonstigen Missständen ermöglicht (BGE 121 II 147 E. 3a S. 149; POLEDNA, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 4 zu Art. 23bis BankG).
4. Vor diesem Hintergrund sind das Einsetzen eines Beobachters und die zu dessen Gunsten angeordneten Auskunfts- und Unterstützungspflichten der Beschwerdeführerinnen (Ziffer 1, 2, 5 und 6 des Dispositivs) nicht zu beanstanden:
a) Die Beschwerdeführerinnen wurden durch die Bankenkommission wiederholt auf ihre Pflichten gemäss Banken- und Börsengesetz aufmerksam gemacht. Am 23. Dezember 1998 stellte die Bankenkommission fest, dass mehrere von der X.- Gruppe angebotene Verträge dem Börsengesetz widersprächen und deshalb jegliche diesbezügliche Tätigkeit einzustellen sei. Die Beschwerdeführerinnen teilten hierauf mit, dass die Tochtergesellschaften ihre Sitze auf die British Virgin Islands verlegen und in der Zwischenzeit in der Schweiz keine Aktivitäten mehr entfalten würden. Am 6. Juli 1999 informierte das deutsche Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Vorinstanz jedoch darüber, dass in Deutschland nach wie vor Beschwerden gegen eine deutsche Firma eingingen, die als Vertriebsunternehmen der X. auftrete und in die Vertragsabwicklungen eingeschaltet sei. Am 17. November 1999 übermittelte es ihr weitere Unterlagen, aus denen sich ergab, dass für die X.-Gruppe nach wie vor auf dem deutschen Markt akquiriert wurde. Noch im Juli und Oktober 1999 verschickten die Beschwerdeführerinnen ihrerseits Kundenbriefe, welche auf die Weiterführung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit hindeuteten. So antworteten sie etwa einer Kundin, welche einen Vertrag auflöste:
"Wir geben ihnen daher folgende Option: Sollten Sie innerhalb der nächsten Monate den Auszahlungsbetrag wieder einzahlen und mit dem Regelsparen fortfahren, setzten wir Ihr Konto ohne Nachteile für Sie in den alten Stand zurück. Somit könnten Sie die Vorteile dieses Kontos bis Ablauf nutzen."
b) Gestützt hierauf bestanden hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerinnen entgegen ihren bisherigen Zusicherungen nach wie vor einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnten. Die Bankenkommission war damit gehalten, die nötigen Abklärungen in die Wege zu leiten und gegebenenfalls den gesetzmässigen Zustand wieder herzustellen (vgl. Art. 35 Abs. 3 BEHG; vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 35 BEHG). Nachdem die von den Beschwerdeführerinnen auf die verschiedenen Aufforderungen der Bankenkommission hin gelieferten Auskünfte und Unterlagen unvollständig waren bzw. im Widerspruch zu den übrigen Akten standen, war ein weiteres schriftliches Auskunftsersuchen nicht geeignet, die bestehenden Zweifel zu beseitigen. Nur eine Kontrolle an Ort und Stelle erlaubte der Bankenkommission, sich im Interesse der zu schützenden Anleger und des Vertrauens in den Effektenmarkt nunmehr möglichst rasch ein objektives und vollständiges Bild über die tatsächliche Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe zu machen. In Anbetracht der Umstände und der Vorgeschichte durfte sie davon ausgehen, dass die untersuchten Gesellschaften weiterhin nicht mit der gewünschten Offenheit zur Abklärung des Sachverhalts beitragen oder bei weiterem Zuwarten allenfalls gar Vermögenswerte dem Zugriff der Anleger entziehen könnten. Die Einsetzung eines Beobachters mit den entsprechenden Befugnissen war deshalb zur Abklärung, ob und wieweit die Beschwerdeführerinnen tatsächlich einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgingen, sachlich gerechtfertigt sowie geeignet und erforderlich; von einem Ermessensmissbrauch bzw. voreiligen und willkürlichen Handeln kann - entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerinnen - nicht die Rede sein.
c) Zwar sieht das Börsengesetz die Möglichkeit der Abordnung eines Beobachters - im Gegensatz zum Bankengesetz (vgl. Art. 23quater) - nicht ausdrücklich vor, doch dürfte es sich hierbei um ein gesetzgeberisches Versehen handeln (in diesem Sinn PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, § 3 Rz. 178). Der Frage braucht hier indessen nicht weiter nachgegangen zu werden, da die Einsetzung des Beobachters so oder anders rechtmässig war: Nach Art. 35 Abs. 3 BEHG trifft die Bankenkommission generell die zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands und für die Beseitigung der Missstände "notwendigen Verfügungen", wobei die dort ausdrücklich genannten Massnahmen (Untersagen aller Zahlungen und Rechtsgeschäfte für kurze Zeit, vorübergehendes oder dauerndes Verbot der Tätigkeit im Effektenhandel) lediglich beispielhaft erwähnt sind (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 21 zu Art. 35 BEHG). Ist die Bankenkommission deshalb befugt, gestützt auf Art. 35 BEHG in Analogie zur bankenrechtlichen Praxis die Auflösung einer Gesellschaft anzuordnen, die unerlaubt eine zum Vornherein nicht bewilligungsfähige Tätigkeit als Effektenhändlerin ausübt, so ist sie auch berechtigt, die weniger weit reichende Einsetzung eines Beobachters zu verfügen, und zwar auch dann, wenn noch nicht feststeht, ob tatsächlich eine Gesetzesverletzung oder ein Missstand vorliegt. Es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei der Sachverhalt nur über eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend erstellt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es im Interesse der mit dem Börsen- bzw. Bankengesetz verfolgten Ziele (vgl. Art. 1 BEHG) zu klären gilt. Die Einsetzung eines Beobachters entspricht im Resultat - zumindest teilweise - einer ausserordentlichen Revision. Eine solche kann die Bankenkommission zur Sicherstellung der Börsengesetzkonformität der Geschäftstätigkeit eines Effektenhändlers gestützt auf Art. 31 BEHV vorsehen. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, ist die Bankenkommission im bankenrechtlichen Unterstellungsverfahren bereits dann befugt, eine solche anzuordnen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt werden könnte (BGE 121 II 147 ff.). Gestützt auf die zahlreichen Verweise auf das Bankenrecht und den sachlichen Zusammenhang zwischen diesem und dem Börsengesetz gilt hier dasselbe (vgl. BGE 126 II 71 E. 6e). Nach Art. 23quater BankG kann die Bankenkommission einen Beobachter einsetzen, welcher die Tätigkeit der leitenden Organe der Bank - insbesondere die Durchführung der angeordneten Massnahmen - überwacht und ihr hierüber laufend Bericht erstattet. Zu diesem Zweck geniesst der Beobachter von Gesetzes wegen ein uneingeschränktes Recht zur Einsicht in die Geschäftstätigkeit, die Bücher und die Akten der Bank. Die von der Bankenkommission in Ziffer 2, 5 und 6 des Dispositivs ihres Entscheids dem Beobachter eingeräumten Befugnisse entsprechen dieser Regelung, wobei deren Nichtbeachtung mit der Strafandrohung nach Art. 292 StGB verbunden werden durfte (vgl. BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 16 zu Art. 23bis BankG).
d) Nicht zu beanstanden ist auch die Auferlegung der Verfahrenskosten und die Einräumung eines Rechts auf Kostenvorschuss zu Gunsten der als Beobachterin eingesetzten Revisionsstelle (Ziff. 8, 10 und 11 des Dispositivs): Nach Art. 17 BEHG hat der Effektenhändler die mit der Revision verbundenen Kosten zu tragen. Gemäss Art. 31 BEHV kann die Bankenkommission ausserordentliche Revisionen anordnen. Bezeichnet sie dabei die hierfür einzusetzende Revisionsstelle selber, so ist sie befugt, diese zu ermächtigen, vom Effektenhändler einen Kostenvorschuss zu verlangen. Die entsprechenden für anerkannte Effektenhändler vorgesehenen Regeln gelten auch für im Finanzbereich aktive Gesellschaften, bei denen - wie hier - objektive Anzeichen dafür bestehen, dass sie sich zu Unrecht den börsen- oder bankengesetzlichen Regelungen entziehen könnten, wobei die Frage nur durch eine ausserordentliche Revision bzw. die Einsetzung eines Beobachters hinreichend zuverlässig abgeklärt werden kann. Wie bereits dargelegt, ist die Bankenkommission befugt, im Rahmen der allgemeinen Verwaltungsgrundsätze zur Durchsetzung ihrer Aufsicht auch gegenüber nicht unterstellten Instituten (oder Personen) auf die im Gesetz vorgesehenen Mittel zurückzugreifen. Das Bundesgericht hat deshalb festgehalten, dass sie im Bankenbereich gestützt auf Art. 49 Abs. 2 BankV bzw. Art. 22 Abs. 1 und Art. 23bis BankG in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 VwVG (SR 172.021) vom Betroffenen verlangen kann, die entsprechenden Kosten zu bevorschussen (BGE 121 II 147 E. 4b S. 152); das Gleiche gilt hier. Soweit die Beschwerdeführerinnen ohne weitere Begründung beantragen, es sei auch der Kostenspruch aufzuheben, ist neben den von der Bankenkommission in diesem Zusammenhang angerufenen Art. 11 und 12 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die Eidgenössische Bankenkommission (EBK-Gebührenverordnung, EBK-GebV; SR 611.014) überdies auf deren Art. 14 zu verweisen, wonach für Verfahren, die zusätzlichen Revisions- oder Kontrollaufwand verursachen und nicht mit einer Verfügung enden, eine Gebühr von höchstens 20'000 Franken erhoben werden kann, sofern der Gebührenpflichtige nach dieser Verordnung - wie hier - Anlass zur Untersuchung gegeben hat.
5. a) Problematisch erscheinen indessen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs, wonach die Bankenkommission die Beobachterin ermächtigt, in alle Geschäfte der Beschwerdeführerinnen "einzugreifen und ihren Abschluss zu untersagen, wenn sie die Interessen der Anleger beeinträchtigen" (Ziff. 3 des Dispositivs), bzw. in diesem Fall auch alle Gelder, die im Namen oder auf Rechnung der Beschwerdeführerinnen im "In- und Ausland deponiert" sind, "vorsorglich zu blockieren" (Ziff. 4 des Dispositivs).
b) Solche Kompetenzdelegationen gehen zu weit und sind in dieser Form im Beweisverfahren hinsichtlich der Unterstellungsfrage unzulässig:
aa) Auch wenn das Börsengesetz ein mehrstufiges Aufsichtsverfahren vorsieht und die Revisionsstelle gemäss Art. 19 Abs. 1 BEHG prüft, ob der Effektenhändler seine gesetzlichen Pflichten erfüllt und die Bewilligungsvoraussetzungen sowie die internen Vorschriften einhält (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 38-41 zu Art. 34 BEHG; POLEDNA, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 35 BEHG; zur Bankenaufsicht: BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 1a zu Art. 23bis BankG), ist es nach Art. 35 BEHG doch an der Aufsichtsbehörde, die notwendigen Verfügungen - auch vorsorglicher Natur - selber zu treffen. Stösst die Revisionsstelle bei der jährlichen Revision oder bei Zwischenrevisionen auf eine Verletzung gesetzlicher Vorschriften oder sonstige Missstände, setzt sie dem Effektenhändler eine angemessene Frist zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustands mit einem entsprechenden Vermerk im Revisionsbericht (Art. 19 Abs. 4 BEHG). Sie benachrichtigt die Aufsichtsbehörde sofort, wenn die Frist nicht eingehalten wird, eine Fristansetzung als zwecklos erscheint oder strafbare Handlungen bzw. schwere Missstände festgestellt werden (Art. 19 Abs. 5 BEHG). Kann die Revisionsstelle damit aber bereits gegenüber einem unterstellten Effektenhändler - abgesehen von der Fristansetzung - selber direkt keine weiteren Massnahmen anordnen, sondern nur die Aufsichtsbehörde informieren und dieser gegebenenfalls Antrag stellen, ist die Bankenkommission ihrerseits nicht berechtigt, ihre weitreichenden Aufsichtsbefugnisse im Rahmen einer ausserordentlichen Revision bzw. der Einsetzung eines Beobachters im Unterstellungsverfahren - und sei es auch nur teilweise und "vorsorglich" - an diesen zu delegieren. Die für die Verfahrensdauer notwendigen Anordnungen hat die Bankenkommission (allenfalls auf dessen Antrag hin) selber zu treffen; sie kann ihre verfahrensrechtlichen Kompetenzen insofern nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage in den Ermessensbereich eines "Vollzugsgehilfen" delegieren (vgl. KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 41 zu Art. 34 BEHG). Dies ergibt sich im Übrigen bereits aus dem analog anzuwendenden Art. 23quater BankG, wonach der Beobachter gerade ausdrücklich nicht in die Geschäftstätigkeit der beobachteten Bank eingreifen darf (vgl. hierzu BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 3 zu Art. 23quater BankG). Enthält das Börsengesetz keine Regelung über die Einsetzung eines Beobachters und ist hierfür über Art. 35 BEHG analog auf jene im Bankengesetz zurückzugreifen, können die damit verbundenen Befugnisse nicht weiter gehen als die dort vorgesehenen.
bb) Hieran ändert nichts, dass es zweckmässig erscheinen mag, den entsprechenden Entscheid direkt dem Beobachter zu überlassen, der mit den Organen der betroffenen Firmen in Kontakt steht und mit den konkreten Verhältnissen rascher und besser vertraut sein dürfte. Das Vorgehen widerspricht der Gesetzessystematik, welche die "notwendigen" Verfügungen der Bankenkommission vorbehält. Es besteht insofern keine Gesetzeslücke, die in Anlehnung an den mutmasslichen Willen des Gesetzgebers durch den Richter zu füllen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 2 ZGB). Verfügt die Bankenkommission bereits bei Einsetzung des Beobachters über hinreichend deutliche Anhaltspunkte dafür, dass Anlegerinteressen bedroht sein könnten, kann sie selber superprovisorisch für die Dauer der Abklärungen die nötigen Vorkehren treffen und auch Gelder und Konten vorsorglich blockieren. Auch ein vorsorgliches Verbot aller Geschäftsabschlüsse, welche Anlegerinteressen beeinträchtigen könnten, ist unter denselben Voraussetzungen denkbar. Im Rahmen der mit ihren Anordnungen verbundenen Interessenabwägung muss die Bankenkommission aber der Möglichkeit Rechnung tragen, dass die beobachtete Firma allenfalls tatsächlich keiner unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgeht und die getroffenen (vorsorglichen) Massnahmen sie in ihren Aktivitäten deshalb in ungerechtfertigter Weise massiv beeinträchtigen können. Sie hat deshalb flexibel und rasch zu reagieren und über eine erste möglicherweise kurzfristige superprovisorische Sperrung aller Konten oder Gelder bzw. Suspendierung der Geschäftstätigkeit hinaus - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. hierzu E. 6) - zu klären, ob und wieweit über das Beobachtermandat reichende Massnahmen zum Schutz gefährdeter Interessen tatsächlich vorsorglich noch erforderlich sind. Dies ist in praktischer Hinsicht durchaus in einem vernünftigen Zeitrahmen möglich, kann der Präsident der Bankenkommission doch bei Dringlichkeit auf Antrag des Direktors des Sekretariats die Anordnungen gegebenenfalls in eigener Verantwortung treffen (vgl. Art. 9 Abs. 2 des Reglements vom 20. November 1997 über die Eidgenössische Bankenkommission, R-EBK; SR 952.721; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 22 zu Art. 34 BEHG).
6. a) Die Bankenkommission hat den angefochtenen Entscheid vorliegend - wie in anderen Fällen auch - gestützt auf Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG wegen zeitlicher Dringlichkeit ohne vorgängige Anhörung der Betroffenen erlassen. Da eine starke Vermutung bestehe, dass die Firmen der X.-Gruppe ihr gegenüber nicht die Wahrheit gesagt hätten, sei Gefahr im Verzug und zu befürchten, dass sie als Effektenhändlerinnen tätig sein und dadurch Kunden zu Schaden kommen könnten. Die X. sei deswegen nicht darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Ernennung eines Beobachters beabsichtigt sei. Hätten die Gesellschaften Gelegenheit erhalten, zur Ernennung des Beobachters bzw. zu den vorliegenden Unterlagen noch Stellung zu nehmen, wäre angesichts des Sachverhalts zu befürchten gewesen, dass sie allfällige Beweise für ihre Tätigkeit zu beseitigen oder Kundengelder zu verschieben versucht hätten. Da Gefahr in Verzug sei, die Zwischenverfügung beim Bundesgericht angefochten werden könne und keine andere Vorschrift des Bundesrechts eine vorherige Anhörung gebiete, sei eine solche nicht erforderlich. Im Übrigen erwachse aus der Beschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kein nicht wieder gutzumachender Nachteil, da die Bankenkommission gestützt auf den Bericht des Beobachters noch darüber zu befinden haben werde, ob am Sitz und in den Räumlichkeiten der Firmen der X.-Gruppe unerlaubt eine Effektenhändlertätigkeit ausgeübt werde. Vor dem "allfälligen" Erlass einer Endverfügung würden alle Gesellschaften noch umfassend Gelegenheit erhalten, sich zu den "in dieser Verfügung erwähnten Vorwürfen zu äussern".
b) Diese Begründung überzeugt nur teilweise und trägt den berechtigten Interessen der Betroffenen zu wenig Rechnung:
aa) Im Verfahren vor der Bankenkommission gilt das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (vgl. BGE 97 I 91 E. 2 S. 93; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 17 zu Art. 35 BEHG; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 7 zu Art. 23bis BankG). Nach dessen Art. 30 Abs. 1 hat die Behörde die Parteien anzuhören, bevor sie verfügt. Hiervon kann sie absehen bei Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind (Art. 30 Abs. 2 lit. a VwVG); falls eine Einsprachemöglichkeit besteht (Art. 30 Abs. 2 lit. b VwVG); wenn dem Begehren der Parteien voll entsprochen wird (Art. 30 Abs. 2 lit. c VwVG); bei Vollstreckungsverfügungen (Art. 30 Abs. 2 lit. d VwVG) sowie bei anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, soweit Gefahr im Verzug ist, die Parteien gegen die Verfügung Beschwerde führen können und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung einräumt (Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG). Obwohl die Bankenkommission - wie sie zu Recht festhält - rasch gegen gesetzwidrige Zustände einschreiten muss, hat sie ihr Verfahren dennoch unter Beachtung der verfahrensrechtlichen Garantien der Betroffenen zu führen (nicht publizierte E. 4c/aa von BGE 126 II 71). Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG ermöglicht den Verzicht auf eine vorgängige Anhörung nur, wenn kumulativ einerseits Gefahr in Verzug ist und andererseits gegen die Verfügung ein verwaltungsinterner Beschwerdeweg mit voller Überprüfungsbefugnis offen steht; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde genügt für den Verzicht auf eine Anhörung grundsätzlich nicht, auch wenn das Bundesgericht gegenüber den Kantonen im Rahmen seiner Rechtsprechung zu den aus Art. 4 aBV abgeleiteten verfahrensrechtlichen Minimalgarantien allenfalls weniger strenge Anforderungen gestellt hat (BGE 104 Ib 129 E. 5 S. 135 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 315; BODMER/KLEINER/LUTZ, a.a.O., N. 14 zu Art. 23bis BankG; PETER SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Basel/ Stuttgart 1979, 16.232, S. 142 f.; zu Art. 4 BV: GEORG MÜLLER, in: Kommentar BV, Rz. 107 zu Art. 4). Kann keine Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition angerufen werden, ist bei Gefahr im Verzug im Rahmen von Art. 30 Abs. 2 lit. e VwVG die vorgesehene Massnahme superprovisorisch anzuordnen und unmittelbar anschliessend das rechtliche Gehör zu gewähren, worauf die Anordnung allenfalls als vorsorgliche Massnahme aufrechterhalten werden kann. Dieser Entscheid ist dann im Rahmen von Art. 45 Abs. 2 lit. g VwVG vor Bundesgericht wiederum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Ist die Bankenkommission befugt, einen Beobachter einzusetzen, kann sie dies, falls Gefahr im Verzug ist, auch superprovisorisch tun; das Gleiche gilt hinsichtlich allfälliger weiterer Eingriffe in die Geschäftstätigkeit (faktische Kontensperre, Untersagen gewisser Geschäftsabschlüsse usw.). Hernach hat sie die Anhörung zu diesen Massnahmen indessen unverzüglich nachzuholen. Nur so kann vermieden werden, dass systematisch im erstinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet wird und das Bundesgericht sich allenfalls mit neuen Einwänden beschäftigen muss, die das erstinstanzliche Verfahren zu beeinflussen bzw. zu verkürzen oder zu beendigen geeignet gewesen wären. Wie das Bundesgericht festgehalten hat, ist die Wahrung der Verfahrensrechte der Betroffenen von zentraler Bedeutung. Eine nachträgliche Heilung eines entsprechenden Mangels kommt nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht darauf vertrauen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nachträglich geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (nicht publizierte E. 4c/aa von BGE 126 II 71; BGE 124 II 132 E. 2d mit weiteren Hinweisen).
bb) Ein anderes Vorgehen der Bankenkommission rechtfertigt sich umso mehr, als die von ihr gewählte Konstruktion auch insofern widersprüchlich erscheint, als sie einerseits davon ausgeht, dass es sich bei ihrer Verfügung um einen Zwischenentscheid handle, der beim Bundesgericht angefochten werden könne, weshalb sich eine vorherige Anhörung erübrige, sie andererseits aber gleichzeitig annimmt, dass mit ihrem Vorgehen eigentlich gar kein nicht wieder gutzumachender Nachteil verbunden sei, da die Betroffenen sich noch im weiteren Verfahren mit Blick auf eine "allfällige Endverfügung" äussern könnten. Ein Zwischenentscheid ist jedoch - wie dargelegt - nur insofern anfechtbar, als er geeignet ist, einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil nach sich zu ziehen; im Übrigen ergeht, falls die Beobachtungen ergeben, dass keiner bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen wird, in der Regel gar keine Verfügung mehr, sondern dem Betroffenen wird lediglich - wie hier - brieflich mitgeteilt, dass die Sache für die Bankenkommission damit erledigt sei. Unter diesen Umständen haben die betroffenen Unternehmen aber allein schon wegen der mit dem Verfahren verbundenen Kosten ein schutzwürdiges Interesse daran, möglichst schnell zu den der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und den bestehenden Widersprüchen Stellung zu nehmen.
cc) Trotz dieser Ausführungen allgemeiner Art zur künftigen Verfahrensgestaltung kann eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vorliegend durch das Verfahren vor Bundesgericht noch einmal als geheilt gelten, da keine eigentlichen Ermessensfragen zur Diskussion standen und der Sachverhalt vom Bundesgericht frei geprüft werden konnte, womit es sich nicht rechtfertigt, den angefochtenen Entscheid aufzuheben (so unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c), zumal das Verfahren inzwischen auch abgeschlossen ist und die Bankenkommission keine weiteren Sanktionen vorgesehen hat: Die Einsetzung des Beobachters, wozu sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde umfassend äussern konnten, war gestützt auf die vorliegenden Unterlagen sowie auf die unbestrittene Tatsache, dass sie Ende 1998 einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind und über die Anforderungen des Banken- und Börsengesetzes bestens informiert waren, sowohl als superprovisorische wie als eigentliche vorsorgliche Massnahme verhältnismässig und nicht bundesrechtswidrig. Es ist nicht ersichtlich, welche andere geeignete Massnahme die Bankenkommission hätte treffen können, um die tatsächlichen Verhältnisse abzuklären, nachdem konkrete Hinweise darauf deuteten, dass entgegen den Beteuerungen der Beschwerdeführerinnen auf dem deutschen Markt immer noch für sie akquiriert wurde und damit die bisherigen milderen Massnahmen (Gespräche und Einholen von Informationen direkt bei ihnen) sich als untauglich erwiesen hatten. Die von ihnen geübte pauschale Kritik lässt den angefochtenen Entscheid nicht als unhaltbar oder "willkürlich" erscheinen. Ihre Eingabe vermag die von der Bankenkommission angeführten berechtigten Bedenken bezüglich der bisherigen Erklärungen zur Geschäftstätigkeit der X.-Gruppe in keiner Weise zu entkräften, weshalb weitere Abklärungen an Ort und Stelle geboten waren.
7. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerde insoweit gutzuheissen ist, als sie sich gegen die Ziffern 3 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids richtet; diese sind aufzuheben. Eine Rückweisung der Sache erübrigt sich, nachdem die Bankenkommission ihr Verfahren eingestellt hat und damit von ihrer Seite her keinerlei faktische Beschränkungen der offenbar in Deutschland ausgeübten Geschäftstätigkeit mehr bestehen. Unter diesen Umständen erübrigt es sich aber auch, den Beschwerdeführerinnen - wie von ihnen beantragt - noch ergänzend Einsicht in das von ihnen bezeichnete Schreiben des deutschen Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen zu gewähren. Von dessen Inhalt haben sie gestützt auf die Begründung des angefochtenen Entscheids hinreichend Kenntnis erhalten, so dass sie diesen sachgerecht anfechten konnten.
b) Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten im Umfange des Unterliegens den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 153 und Art. 153a OG); im Übrigen ist ihnen eine - reduzierte - Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 159 OG). Bei der Festsetzung der Kosten und der Entschädigung ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass die Beschwerdeführerinnen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nur dank der Beschwerde wahren konnten (so auch unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 3c).
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Art. 17, 34 e 35 LBVM; art. 31 OBVM; art. 23bis e 23quater LBCR; art. 30 cpv. 2 lett. e PA; ammissibilità della designazione di un osservatore al fine di sapere se un'attività va sottoposta ad autorizzazione bancaria o borsistica. Riassunto della giurisprudenza relativa alle competenze di vigilanza della Commissione federale delle banche (consid. 3). Ammissibilità della designazione di un osservatore; estensione dei suoi poteri per chiarire lo stato di fatto (consid. 4 e 5).
Diritto di essere sentito nella procedura dinanzi alla Commissione federale delle banche (consid. 6 e 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-111%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 127
Am 14. Oktober 1998 informierten die ABB Asea Brown Boveri (ABB) und die Elsag Bailey Process Automation N.V. (Elsag Bailey) über ein öffentliches Übernahmeangebot. Danach bot die ABB pro Elsag-Bailey-Aktien US-Dollar 39.30 (normale Aktie) bzw. 61.21 (Vorzugsaktie). Insgesamt bezog sich das Geschäft auf etwa 1,5 Milliarden US-Dollar. Der Wert der Elsag-Bailey-Aktien stieg tags darauf um rund 90 Prozent.
Im Vorfeld dieser Übernahme kam es vom 2. bis zum 13. Oktober 1998 zu auffälligen Käufen von Elsag-Bailey-Aktien und Optionen; das Gesamtvolumen der Investitionen betrug rund 8 Millionen US-Dollar. Unter den Käufern befand sich auch die Y.-Bank, welche am 12. Oktober 1998 9700 Elsag-Bailey-Aktien zu einem Gesamtpreis von US-Dollar 198'899.- erwarb, wobei der damalige Kurs 20.25 US-Dollar betrug, was in der Folge einem potentiellen Gewinn von etwa 153'000.- US-Dollar entsprach.
Am 21. Oktober 1998 ersuchte die amerikanische "Securities and Exchange Commission (SEC)" die Eidgenössische Bankenkommission (im Weiteren: Bankenkommission oder EBK) bezüglich dieses Kaufs um Amtshilfe (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die Bankenkommission entsprach diesem Ersuchen am 27. Mai 1999 und verfügte, dass die ihr von der Y.-Bank, übermittelten Informationen und Unterlagen über den Aktienkauf herausgegeben würden (Ziff. 3 des Dispositivs). Die Unterlagen dürften in dem von der SEC beim US District Court for the Southern District of New York anhängig gemachten Verfahren verwendet werden, falls die SEC nach genauerer Prüfung zur Auffassung gelangen sollte, dass die gelieferten Informationen geeignet erschienen, dieses Verfahren zu ergänzen oder zu beeinflussen (Ziff. 4 des Dispositivs). Im Übrigen rief die Bankenkommission der SEC in Erinnerung, dass die freigegebenen Informationen und Dokumente nur zur direkten Überwachung der Börsen und des Handels mit Effekten verwendet werden dürften (Ziff. 5 des Dispositivs). Für die Weitergabe an andere als die unter Ziffer 4 genannten Behörden müsse vorgängig ihre ausdrückliche Zustimmung eingeholt werden (Ziff. 6 des Dispositivs).
Hiergegen gelangten A., B., C. und D.X. am 2. Juli 1999 an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom gleichen Tag beantragten sie zudem beim Bundesgericht, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Sie machen geltend, der Entscheid der Bankenkommission verletze Art. 38 Abs. 2 BEHG und Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz; DSG; SR 235.1), da es ständiger Praxis der SEC entspreche, Finanzdelikte durch Einleitung einer sogenannten "enforcement action" auf dem Zivilweg zu verfolgen (in dem die Akten öffentlich einsehbar seien) und bereits die Klageeinreichung durch einen sogenannten "litigation release" unter Nennung sämtlicher Beteiligter auf ihrer Webseite im Internet zu veröffentlichen.
Am 12. Januar 2000 bejahte die Eidgenössische Datenschutzkommission ihre allfällige Zuständigkeit zur Behandlung der Rüge einer Verletzung des Datenschutzgesetzes, worauf sie am 1. Februar 2000 mit dem Bundesgericht "einen Meinungsaustausch nach Art. 8 VwVG" eröffnete. Dieses teilte ihr hierauf mit, dass es nach Abschluss des Schriftenwechsels in seinem Verfahren in geeigneter Form auf das entsprechende Schreiben zurückkommen werde.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Eidgenössische Datenschutzkommission hat um einen Meinungsaustausch zur Frage ersucht, wer zur Beurteilung der gestützt auf das Datenschutzgesetz erhobenen Einwände (Art. 6 DSG) zuständig sei. Die Durchführung eines solchen Verfahrens erübrigt sich indessen: Sowohl in Anwendung des Börsengesetzes erlassene Verfügungen der Bankenkommission als auch gestützt auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Datenschutzgesetzes ergangene Entscheide der Datenschutzkommission unterliegen im Rahmen des Bundesrechtspflegegesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG bzw. Art. 25 Abs. 5 2. Satz in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 DSG und Art. 97 und Art. 98 lit. f bzw. lit. e OG und Art. 5 VwVG; BGE 125 II 65 E. 1 S. 69; BGE 123 II 534 E. 1a S. 535 f.). Dieses führt in der Regel keinen Meinungsaustausch mit Vorinstanzen zu formell- oder materiellrechtlichen Fragen, die es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin noch in einem ordentlichen Verfahren zu beurteilen haben könnte, liefe dies im Resultat doch auf ein dem schweizerischen Recht unbekanntes "Vorabentscheidverfahren" hinaus. Die Vorinstanz hat über ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu entscheiden (vgl. MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor Eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rzn. 3.6 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rzn. 231 ff.), wogegen anschliessend das Bundesgericht angerufen werden kann. Diese Praxis rechtfertigt sich allein schon mit Blick darauf, dass die Parteien am Meinungsaustausch an sich nicht beteiligt sind und damit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör tangiert sein könnte; so äusserte sich das Bundesgericht zu Handen der Vorinstanz bereits verbindlich zu der ihm unterbreiteten Frage (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 3.8 mit Hinweisen). Das Bundesgericht führt einen Meinungsaustausch grundsätzlich nur, soweit neben seiner eigenen eine allfällige andere letztinstanzliche Zuständigkeit gegeben sein könnte. Nachdem die Sache vorliegend gestützt auf Art. 39 BEHG bei ihm hängig ist und die Datenschutzkommission als Vorinstanz des Gerichts handeln würde, kann direkt und verbindlich im Rahmen des vorliegenden Urteils vorfrageweise über ihre Zuständigkeit entschieden werden (vgl. BGE 122 II 204 ff.). Da die Beschwerde - wie zu zeigen sein wird - bereits gestützt auf Art. 38 BEHG gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, widerspräche es der Verfahrenseffizienz, eine Zwischenverfügung der Datenschutzkommission abzuwarten und erst hernach unter Vereinigung der Verfahren die Frage nach deren Zuständigkeit zu prüfen, zumal alle Beteiligten zur Problematik inzwischen umfassend Stellung genommen haben.
4. Das Datenschutzgesetz dient dem Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Es sieht hierfür gewisse Bearbeitungsgrundsätze und eigenständige Rechtsansprüche vor (Art. 4 ff. DSG). Datenschutzrechtliche Fragen können sich im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. Die entsprechenden Aspekte sind dann in der Regel mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den dortigen Verfahren zu behandeln (BGE 123 II 534 E. 1b S. 536 mit weiteren Hinweisen; RENATA JUNGO, in: MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 33 DSG). Soweit sich die datenschutzrechtlichen Probleme dagegen als selbständige Sachentscheide hiervon unabhängig stellen, fallen sie in die Zuständigkeit der Eidgenössischen Datenschutzkommission (vgl. BGE 123 II 534 E. 1b S. 536 mit Hinweis; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 DSG). Entscheidend ist, ob der Gesuchsteller im konkreten Fall einen eigenständigen datenschutzrechtlichen Aspekt verfolgt bzw. eine datenschutzrechtliche Frage aufwirft, welcher gegenüber der spezialgesetzlichen Regelung (materiell) eigenständige Bedeutung zukommt (so unveröffentlichte E. 1b von BGE 125 II 473 ff.). Der Gesetzgeber hat sich für die Einrichtung einer Rekurskommission für den Datenschutz als Querschnittmaterie entschieden und damit eine gewisse Gabelung des Rechtswegs in Kauf genommen, um eine einheitliche Auslegung und Handhabung des Datenschutzrechts durch die Bundesbehörden zu erreichen (BBl 1988 II 483). Es ist indessen nicht Aufgabe der Datenschutzkommission, Rechtsfragen aus sämtlichen Gebieten des Verwaltungsrechts zu beurteilen, die sich im Zusammenhang mit datenschutzrechtlichen Problemen stellen können. Beschreitet der Beschwerdeführer den datenschutzrechtlichen Weg, kann er dort ausschliesslich datenschutzrechtliche Probleme zum Verfahrensgegenstand machen, denen eigenständiger Charakter zukommt (unveröffentlichte E. 1c von BGE 125 II 473 ff.).
5. Vor diesem Hintergrund sind die sich im vorliegenden Fall stellenden materiell- und verfahrensrechtlichen Datenschutzfragen zu prüfen:
a) aa) Das Datenschutzgesetz gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch Bundesorgane (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b DSG; MARC BUNTSCHU, in: MAURER/VOGT, a.a.O., Rzn. 23 ff. zu Art. 2), wozu die Bankenkommission zählt; es ist deshalb grundsätzlich auf deren Tätigkeit, soweit datenschutzrechtlich relevant, anwendbar. Das Gesetz schliesst hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG). Diese Sonderregelung beruht auf der Idee, dass hier der P-ersönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen der entsprechenden Verfahren selber hinreichend gesichert und geregelt erscheint (vgl. BBl 1988 II 443; MARC BUNTSCHU, a.a.O., Rz. 39 zu Art. 2 DSG). Das gilt für die Amtshilfe nicht im gleichen Masse: Sie kann nicht einfach aus Praktikabilitätsgründen mit der Internationalen Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen gleichgesetzt werden. Der Gesetzgeber hat die Rechtshilfe verfahrens- und datenschutzmässig als hinreichend ausgebaut erachtet, um die datenschutzrechtlichen Interessen der Betroffenen wirksam zu schützen. Entsprechendes ergibt sich für die Amtshilfe weder aus den Materialien noch aus dem Wortlaut oder der Systematik des Börsengesetzes. Dieses regelt die Amtshilfe wenig detailliert; zudem kann die Bankenkommission Amtshilfe je nach der Natur der Informationen auch ohne weitere Förmlichkeiten leisten (vgl. HANS-PETER SCHAAD, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 120 zu Art. 38 BEHG). Ein Anspruch auf ein formelles Verfahren besteht grundsätzlich nur, soweit Kundendaten ("kundenbezogene Informationen") des beaufsichtigten Händlers übermittelt werden (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG) oder dieser sich weigert, andere nicht allgemein zugängliche Informationen, die keine Kunden betreffen ("nichtkundenbezogene Informationen"), der Aufsichtsbehörde zur Verfügung zu stellen. Solche können jedoch ebenfalls Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG bilden.
bb) Auch wenn die Abgrenzung von Amts- und Rechtshilfe dogmatisch nicht immer leicht fällt, unterscheiden sich die beiden Rechtsinstitute doch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem anwendbaren Verfahren (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rzn. 17 ff., 23, 111 ff. zu Art. 38 BEHG; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Diss. Lausanne 1998, S. 235 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. II, Zürich 1998, Rzn. 5 ff. zu Art. 38; HELENA INGRID GLASER, Amtshilfe und Bankgeheimnis, Diss. Basel 1996, S. 24 ff.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 10 ff. und S. 43 ff.; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 3/4; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 1 S. 8). Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens (vgl. jedoch die Kritik bei GLASER, S. 24 ff.). Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe an Strafuntersuchungsbehörden insofern hiervon ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre" (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Die einfacher erhältliche Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden darf nicht zu einer Umgehung der Regeln über die Internationale Rechtshilfe in Straf- und Zivilsachen führen (BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 80 ff. zu Art. 38 BEHG). Es kann deshalb nicht generell gesagt werden, das Datenschutzgesetz sei auf die Amtshilfe - analog der Ausnahme von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG für die Rechtshilfe - zum Vornherein nicht anwendbar. Würde der Katalog von Art. 2 Abs. 2 DSG über seinen Wortlaut hinaus nach den Grundsätzen "lex specialis derogat legi generali" bzw. "lex posterior derogat legi priori" leichthin ausgedehnt, verlöre der Datenschutz relativ schnell seine Natur als Querschnittmaterie mit einheitlichen Grundsätzen und allgemeinen Prinzipien. Erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, auf die, wie nach Art. 38 Abs. 3 BEHG für das Amtshilfeverfahren betreffend kundenbezogener Daten, das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar ist, fallen unter das Datenschutzgesetz; dies muss umso mehr für Datenübergaben gelten, die mündlich und ohne weitere Förmlichkeiten erfolgen. Das Datenschutzgesetz gilt deshalb grundsätzlich auch im börsenrechtlichen Amtshilfeverfahren (so auch SCHAAD, a.a.O., Rz. 116 zu Art. 38 BEHG; SANSONETTI, a.a.O., S. 541; ALTHAUS, a.a.O., S. 104).
b) Der Gesetzgeber kann aber gewissen im Datenschutzgesetz vorgesehenen Prinzipien, Grundsätzen oder Ansprüchen bereits beim Erlass der spezialgesetzlichen Regelung derart Rechnung tragen, dass einzelnen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes daneben (materiell) keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt und die Gesamtproblematik deshalb - wie hier - von den im jeweiligen Sachbereich zuständigen Organen zu beurteilen ist. Dies ist jeweils im Einzelnen noch zusätzlich zu prüfen.
aa) Nach Art. 19 DSG dürfen Bundesorgane Personendaten unter anderem bekannt geben, wenn hierzu eine gesetzliche Grundlage besteht; besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile können sie bearbeiten, soweit ein formelles Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (vgl. Art. 17 DSG). Die Bekanntgabe ins Ausland ist ausgeschlossen, wenn dadurch die Persönlichkeit der Betroffenen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil ein Datenschutz fehlt, der dem schweizerischen gleichwertig ist (Art. 6 Abs. 1 DSG). Art. 38 Abs. 2 BEHG seinerseits enthält die von Art. 19 in Verbindung mit Art. 17 DSG geforderte gesetzliche Grundlage für die Weitergabe von Personendaten an ausländische Börsenaufsichtsbehörden. Danach kann die Eidgenössische Bankenkommission diesen unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung des Börsen- und Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip" bzw. "permitted uses") und zudem "an das Amts- und Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG; "Grundsatz der Vertraulichkeit" bzw. "confidentiality"). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"; BGE 125 II 65 E. 9a S. 76, 450 E. 3 S. 455 f.). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG; BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; BERNHARD WEIGL, Schweizer Börsenrecht, Baden-Baden 1997, S. 109). Im Übrigen muss die Amtshilfe als solche verhältnismässig sein (BGE 125 II 65 E. 6 S. 73 ff.; "Verbot der Beweisausforschung" und "Übermassverbot").
bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG legt damit die Voraussetzungen fest, unter denen Personendaten an ausländische Börsenaufsichtsbehörden weitergegeben werden dürfen; er regelt insbesondere die vom Gesetzgeber bereichsspezifisch aufgestellten Anforderungen zur Gewährleistung der Vertraulichkeit und der Zweckbindung der übermittelten Informationen. Zum einen konkretisiert er insofern die allgemeinen Grundsätze des Datenschutzes (z.B. Art. 4 Abs. 2 DSG [Verhältnismässigkeit; vgl. URS MAURER, in: MAURER/VOGT, a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 4] oder Art. 4 Abs. 3 DSG [Zweckbindung]), zum anderen modifiziert er sie jedoch auch. Art. 6 Abs. 1 DSG verlangt grundsätzlich einen dem schweizerischen gleichwertigen Datenschutz im Empfängerstaat; Art. 38 Abs. 2 BEHG hingegen stellt selbst abschliessend spezifische Kriterien auf, welche die Vertraulichkeit der übermittelten Daten und deren zweckgebundene Verwendung im Einzelfall gewährleisten sollen (Spezialitätsprinzip, Bindung der ersuchenden Behörde an das Amts- und Berufsgeheimnis, Zustimmungsvorbehalt für die Weiterleitung an andere Behörden). Das Gleichwertigkeitserfordernis bezweckt, dass die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland sich nicht nachteilig auf die Rechtsposition des Betroffenen auswirkt (vgl. MAURER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 6 DSG). Die zur entsprechenden Beurteilung erforderliche Interessenabwägung hat der Gesetzgeber in Art. 38 BEHG grundsätzlich bereits selber vorgenommen (vgl. zu den Erfordernissen an die Amtshilfe allgemein nach Datenschutzgesetz JEAN-PHILIPPE WALTER, in: MAURER-/VOGT, a.a.O., Rzn. 5 ff. zu Art. 19 DSG). Für eine eigenständige Anwendung von Art. 6 DSG verbleibt deshalb bei der börsengesetzlichen Amtshilfe grundsätzlich kein Raum. Art. 38 BEHG enthält insofern eine spezifische Datenschutzregelung, welche dem Datenschutzgesetz vorgeht (vgl. BUNTSCHU, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 2 DSG). Zumindest vermag die Anrufung von Art. 6 DSG vorliegend keine verfahrensrechtliche Aufspaltung der Rechtswege zu rechtfertigen. Diese Bestimmung kann vernünftigerweise nur im Rahmen der Auslegung der Schutzbestimmungen von Art. 38 BEHG sinnvoll berücksichtigt werden. Ist die Datenschutzkommission jedoch nicht befugt, das börsengesetzliche Amtshilferecht als solches auszulegen, muss davon ausgegangen werden, dass ausschliesslich der amtshilferechtliche Rechtsweg offensteht, in dessen Rahmen den im Datenschutzgesetz vorgesehenen Wertentscheiden Rechnung zu tragen ist.
c) Hierfür sprechen auch Art. 6 DBG selber sowie der Wortlaut bzw. Sinn und Zweck von Art. 39 BEHG:
aa) Sind die Voraussetzungen für eine Amtshilfe nach Art. 38 Abs. 2 BEHG gegeben, darf die Übermittlung grundsätzlich auch in ein Land erfolgen, das ein niedrigeres Datenschutzniveau aufweist, weil - bei Einhaltung der börsengesetzlichen Kriterien, im Rahmen von deren Auslegung Art. 6 DSG mitzuberücksichtigen ist - eine "schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit der betroffenen Personen" praktisch ausgeschlossen werden kann (so auch SCHAAD, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 38 BEHG; ALTHAUS, a.a.O., S. 104 f.; SANSONETTI, S. 548). Soweit Art. 6 DSG die Herausgabe von Daten etwa mit Blick auf eine allfällige Missachtung von Menschenrechten durch den ersuchenden Staat in Frage stellen könnte (vgl. BBl 1988 II 451, MAURER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 6 DSG), ist diesem Aspekt im Rahmen der Spezialität und der Verhältnismässigkeit des Amtshilfeentscheids Rechnung zu tragen; im Übrigen kann Art. 6 DSG allgemein subsidiär als Massstab für die Handhabung des der Bankenkommission bei der Amtshilfe zustehenden Ermessens dienen. Zu Unrecht weist die Datenschutzkommission für die selbständige Bedeutung von Art. 6 DSG darauf hin, dass Art. 38 Abs. 2 BEHG nur den Schutz des Kapitalmarktunternehmens betreffe, nicht aber jenen der Kunden, die deshalb nur verfahrensrechtlich - nicht aber auch materiellrechtlich - durch Art. 38 Abs. 3 BEHG geschützt seien. Die börsenrechtliche Amtshilfe dient nicht nur der Aufsicht über die Institute (Börsen und Effektenhändler), sondern der Kontrolle des Marktgeschehens schlechthin, weshalb zu administrativen Aufsichtszwecken auch Informationen über Kunden von Effektenhändlern übermittelt werden dürfen (BGE 125 II 65 E. 5 S. 72 f.). Die besonderen Vorschriften über die Vertraulichkeit und die Zweckbindung der gelieferten Informationen gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG schützen damit auch datenschutzrechtliche Interessen der Kunden, über die Informationen weitergeleitet werden (so auch unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b).
bb) Nach Art. 39 BEHG unterliegen die Verfügungen der Aufsichtsbehörde "unmittelbar" der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Bereits der Wortlaut des Börsengesetzes weist damit klar darauf hin, dass gegen Amtshilfeentscheide der Bankenkommission - direkt und ohne Einschaltung einer Zwischeninstanz - an das Bundesgericht gelangt werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wortlaut nicht den wahren Sinn und Zweck der Bestimmung wiedergeben könnte, bestehen nicht (vgl. BGE 118 Ib 187 E. 5a S. 191). Im Gegenteil: Der Gesetzgeber war sich beim Erlass der Amtshilfebestimmungen der datenschutzrechtlichen Problematik bewusst, unterliegen die dadurch betroffenen, nicht öffentlich zugänglichen Informationen bezüglich einzelner Kunden doch nicht nur dem Datenschutzgesetz, sondern in erster Linie auch dem Bank- und dem Effektenhändlergeheimnis. Der Gesetzgeber wollte mit Art. 38 BEHG eine Amtshilfebestimmung schaffen, die es der Schweiz erlauben soll, im Rahmen einer effizienten Zusammenarbeit mit den ausländischen Aufsichtsbehörden Informationen "rasch" austauschen zu können (BGE 125 II 450 E. 2b S. 454: "intérêt à pouvoir accélérer la procédure"; BBl 1993 I 1424); diesem Ziel liefe eine Aufspaltung des Rechtswegs in Fällen wie dem vorliegenden jedoch gerade zuwider. Das bedeutet nicht, dass Art. 39 BEHG jegliche Zuständigkeit der Datenschutzkommission gegen Verfügungen der Bankenkommission ausschlösse. Soweit der Betroffene selbständige datenschutzrechtliche Ansprüche verfolgt, ist deren Geltendmachung bei der Datenschutzkommission insofern möglich, als - losgelöst von einem Amtshilfeverfahren - das datenschutzgesetzliche Einsichtsrecht (Art. 8 DSG), der Anspruch auf Berichtigung oder Vernichtung von Personendaten (Art. 25 Abs. 3 DSG) oder der Antrag auf generelle Sperrung der Bekanntgabe bestimmter Personendaten (Art. 20 und Art. 25 Abs. 3 DSG) tangiert ist; gegenüber Amtshilfeentscheiden bleibt indessen ausschliesslich und unmittelbar das Bundesgericht zuständig.
6. a) aa) Das Bundesgericht hat jüngst im Zusammenhang mit einem amerikanischen Amtshilfeersuchen entschieden, dass die "Securities and Exchange Commission (SEC)" eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG sei, der grundsätzlich Amtshilfe gewährt werden könne (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2b; vgl. auch THIERRY AMY, a.a.O., S. 154-160). Einer solchen stehe weder der Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen entgegen (SR 0.351.933.6; vgl. Art. 1 Ziff. 3) noch der Briefwechsel vom 3. November 1993 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten betreffend die Rechtshilfe in ergänzenden Verwaltungsverfahren bei strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Angebot, dem Kauf und Verkauf von Effekten und derivativen Finanzprodukten ("futures" und "options") (SR 0.351.933.66; vgl. zur Internationalen Rechtshilfe mit den Vereinigten Staaten: BGE 120 Ib 251 E. 4 S. 253; für die Zeit vor dem Briefwechsel vom 3. November 1993: BGE 118 Ib 547 E. 2 S. 550 f.; BGE 115 Ib 186 E. 3 S. 191; BGE 109 Ib 47 E. 3a S. 50 f.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., N. 334). Die SEC könne heute auf dem einen oder anderen Weg um die Mitarbeit der schweizerischen Behörden ersuchen. Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG dürfe aber nicht dazu dienen, die Bestimmungen über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu umgehen, weshalb die Bankenkommission darauf achten müsse, dass die SEC vor einer Weiterleitung zu Zwecken der Strafverfolgung die nach schweizerischem Recht erforderlichen Bewilligungen einhole. Zudem habe die SEC Garantien dafür zu bieten, dass einem negativen Entscheid der schweizerischen Behörden nachgelebt werde (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 2c u. 4c).
bb) Das Ersuchen der SEC stand vorliegend im Zusammenhang mit auffälligen Kursverläufen im Vorfeld der Übernahme der Elsag Bailey Process Automation N.V. durch die ABB. Hierin lag ein hinreichender Hinweis auf eine allenfalls unzulässige Marktbeeinflussung, der die Erteilung von Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden rechtfertigte. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es ist Aufgabe der SEC und ihres Sekretariats, auf Grund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Es bestand somit ein aufsichtsrechtlich relevanter Grund, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Ob die Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert haben, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens. Nachdem der verdächtige Kauf über ihr Konto erfolgt ist, handelt es sich bei ihnen auch nicht um offensichtlich unbeteiligte Dritte (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG; vgl. BGE BGE 120 Ib 251 E. 5 S. 254/255; BGE 115 Ib 68 E. 4c S. 84; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 38 BEHG; SCHAAD, a.a.O., Rz. 133 zu Art. 38 BEHG; unveröffentlichtes Urteile vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 5c, und nicht publizierte E. 4 von BGE 125 II 83 ff.).
b) Zu Recht wenden die Beschwerdeführer jedoch ein, der Grundsatz der Vertraulichkeit sei vorliegend nicht hinreichend gewährleistet, soweit die Bankenkommission in Ziffer 6 des Dispositivs der SEC lediglich in Erinnerung rufe, dass eine Weitergabe an Dritte nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen dürfe, weshalb die Amtshilfe nicht gewährt werden könne:
aa) Die Bankenkommission darf ausländischen Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, soweit die Empfänger an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG) und die Einhaltung des "Spezialitätsprinzips" und des "Prinzips der langen Hand" gesichert erscheinen. Dies ist zurzeit im Verhältnis zu den Vereinigten Staaten von Amerika - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK) - (noch) nicht der Fall: Zwar sind die von der SEC im Rahmen hängiger Verfahren erhaltenen Informationen und Unterlagen an sich vertraulich und kann die Verletzung der entsprechenden Geheimhaltungspflichten durch deren Mitarbeiter zu einer maximalen Busse von 1'000'000 US-Dollar oder einer Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren führen (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3a), doch ist die Vertraulichkeit der Informationen und Dokumente ansonsten nicht genügend gewährleistet. Soweit die Informationen sich einmal in den Händen der SEC befinden, deren Anhörungen grundsätzlich öffentlich stattfinden (Section 21 des Securities Act bzw. Section 22 des Securities Exchange Act), können sie einem breiteren Publikum zugänglich werden. Section 24 (d) (1) des Securities Exchange Act erlaubt hiervon zwar eine Ausnahme, wenn die SEC Informationen von einer ausländischen Aufsichtsbehörde erhalten hat, falls diese in nachvollziehbarer Weise dartut, dass die Veröffentlichung ihr eigenes Recht verletzen würde. Das Bundesgericht hat jedoch entschieden, dass mit Blick auf eine allfällige Beschwerde gegen einen solchen Entscheid (Section 25 [a] [1] des Securities Exchange Act) noch Unklarheiten bestünden, die von der Bankenkommission auszuräumen seien, bevor allfällige nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen weitergeleitet werden dürften (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b). Entgegen der Ansicht der Bankenkommission in ihrer Duplik rechtfertigt es sich nicht, auf diese Ausführungen zurückzukommen. Die Tatsache, dass - so die Bankenkommission - vorliegend absehbar sei, dass die Informationen nach eingehender Prüfung durch die SEC selber allenfalls im Rahmen einer "amended complaint" im hängigen Verfahren vor dem US District Court of New York benützt würden, und die Bankenkommission in Ziffer 4 des Dispositivs nur dies bewilligt habe, ändert nichts daran, dass eine weitere, durch die Aufsichtszwecke nicht gedeckte Verwendung gestützt auf die nicht eindeutigen Ausführungen der SEC in ihrem Schreiben vom 17. november 1997 - auch hier - noch nicht hinreichend ausgeschlossen erscheint.
bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG will die Amtshilfe zwischen den Aufsichtsbehörden soweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der Internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf aber nicht umgangen werden. Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand"). Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf die Notwendigkeit einer Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, kann die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar in ihrem Amtshilfeentscheid geben. Umgekehrt muss sie bei einer unklaren Ausgangslage von der ausländischen Aufsichtsbehörde ausdrücklich verlangen, dass eine Weitergabe ohne ihre Zustimmung unterbleibt (BGE 125 II 65 E. 9b/aa). Fehlen hinreichende Zusicherungen hierzu, hat sie (vorerst) von der Amtshilfe abzusehen (vgl. KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 in fine zu Art. 38 BEHG). Die Erklärungen der ausländischen Aufsichtsbehörde haben hinreichende Garantien dafür zu bieten, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann. Nach der Rechtsprechung ist nicht erforderlich, dass der ersuchende Staat völkerrechtlich verbindlich garantiert, dass er sich an die Bedingungen hält, unter denen die Schweiz Amtshilfe leistet. Das schweizerische Recht verlangt in Art. 38 Abs. 2 BEHG lediglich, dass die ersuchende Behörde die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen bzw. des Effektenhandels verwendet und die erhaltenen Angaben nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde weiterleitet. Das Gesetz sieht nicht vor, dass Amtshilfe nur geleistet werden dürfte, falls die Gesetzgebung des ersuchenden Staates ihrerseits ausdrückliche Garantien enthält und die ersuchende Behörde eine entsprechende für ihren Staat völkerrechtlich verbindliche Erklärung abgibt. Solange ein ersuchender Staat sich effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und auch sonst keine Anzeichen bestehen, dass er dies im konkreten Fall nicht tun würde, steht der Amtshilfe unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen. Bloss falls die ausländische Aufsichtsbehörde tatsächlich nicht in der Lage ist, dem Spezialitätsvorbehalt nachzukommen, ist die Bankenkommission nicht mehr befugt, ihr Amtshilfe zu leisten (unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 7). Wie das Bundesgericht im Urteil vom 24. November 1999 festgehalten hat, bestehen insofern bei der Zusicherung der SEC vom 17. November 1997, auf welche die Bankenkommission auch im vorliegenden Fall Bezug nimmt, noch Unklarheiten, wenn deren Präsident erklärt:
"We confirm that we will ask the SFBC's [d.h. der Eidgenössische Bankenkommission] prior consent before disclosing non-public information received from the SFBC, except in the unlikely instance where seeking prior consent is not possible, such as where it is prohibited or an immediate reponse is required. If the SFBC withholds its consent to the disclosure where disclosure is mandatory, the SEC will take all reasonable steps to resist disclosure including, if possible and appropriate, by employing legal means to challenge the order or by explaining to the requesting authority the reasons for the SFBC not consenting and the negative consequences disclosure might have on future cooperation"
[Hervorhebung durch das Gericht].
cc) Die SEC behält sich mit dieser Formulierung ausdrücklich vor, in jenen Fällen, in denen eine Zustimmung nicht möglich oder nach dem amerikanischen Recht unzulässig wäre bzw. die nachsuchende Behörde eine sofortige Antwort verlangen würde, von der Einholung der Zustimmung abzusehen. Die SEC legt nicht weiter dar, um welche konkreten Situationen es sich dabei handeln könnte und an wen in diesem Rahmen die Unterlagen weitergegeben würden. Ihre Beurteilung, dass solche Fälle kaum eintreten dürften ("except in the unlikely instance where..."), garantiert der Bankenkommission keinen genügenden Handlungsspielraum und könnte sie auf eine weite amerikanische Auslegung des Verzichts auf das Zustimmungserfordernis verpflichten (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 4d). Das Schreiben vom 17. November 1997 bildet in seiner Formulierung damit keine eindeutige, der SEC gegenüber anrufbare Erklärung auf "best efforts" oder "best endeavour". Sie ist auch hinsichtlich der von der SEC einsetzbaren Zwangsmittel so unklar, dass die vorliegend verlangten Informationen auf dem Amtshilfeweg bis zur weiteren Klärung nicht herausgegeben werden dürfen. Die Erklärungen hinsichtlich der Verwendung der von der Bankenkommission zur Weiterleitung an die SEC beschafften Informationen und Unterlagen in ihrem eigenen Verfahren, aber auch hinsichtlich einer allfälligen Mitteilung an Zweitempfänger genügen den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht.
c) Hieran ändert nichts, dass bereits eine "enforcement action" beim United States District Court of the Southern District of New York hängig ist und nur insofern in Ziffer 4 des Dispositivs nach vertieften Abklärungen durch die SEC eine Weiterleitung bewilligt worden sei, womit klar erscheine, inwiefern eine Weiterverwendung beabsichtigt werde.
aa) Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen die nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag "an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden; das Gesetz schliesst damit jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an einen Dritten aus (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 4a; SCHAAD, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; ALTHAUS, a.a.O., S. 91). Sollten die in Amtshilfe gelieferten Informationen tatsächlich im amerikanischen Verfahren nicht nur parteiöffentlich sein, sondern generell dem Publikum zugänglich gemacht werden, würde Art. 38 BEHG missachtet. Selbst wenn mit der Bankenkommission davon auszugehen wäre, dass es sich bei der Ergänzung der "enforcement action" beim United States Court of the Southern District of New York um eine Weitergabe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG an eine andere mit öffentlichen Aufsichtsaufgaben betraute Behörde handelt, wäre eine solche doch an das Bestehen eines Amts- (oder Berufsgeheimnisses) auch für diese gebunden. Zwar hat das Bundesgericht die Frage bisher offen gelassen, ob die Zweitbehörde einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterworfen sein muss (unveröffentlichtes Urteil vom 23. Juli 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2); dies ist jedoch - mit der Doktrin - wohl eher zu bejahen (AMY, a.a.O., S. 399; SCHAAD, a.a.O., Rz. 92 zu Art. 38 BEHG; unklar: PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 208 Rz. 298; BEAT KLEINER, in: BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 14 zu Art. 23sexies). Die Frage braucht aber auch hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Auf jeden Fall ist nicht ersichtlich, wie die Prinzipien der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Spezialität eingehalten werden könnten, wenn die übermittelten Daten unmittelbar durch ein öffentliches Verfahren vor der Zweitbehörde ohne weiteres allgemein zugänglich werden.
bb) Das Gleiche gilt, soweit sich die SEC nach ihrem Schreiben vom 15. März 1999 vorbehält, die von der Bankenkommission gelieferten Informationen im Falle eines "litigation release" über Internet dem Publikum zu öffnen, wenn sie ausführt:
"When the SEC files an enforcement action, the names of defendants and the other information contained in the complaint or amended complaint become part of the public record and therefore are available to any interested party. In addition, it is the SEC's practice to issue a litigation release, and such releases are available on the SEC website. We believe that such public releases serve important protective and educational functions for the market and for investors. Because the SEC has performed all of the careful analysis and screening that is described in the above paragraphs prior to filing the case, we believe that it is important to alert the public to the possibility that securities violations have occurred".
Werden die von der SEC verlangten Informationen jedermann - und somit etwa auch in- und ausländischen Steuerbehörden - über Internet weltweit zugänglich gemacht, ist nicht erkennbar, inwiefern die Bankenkommission ohne zusätzliche Zusicherungen der SEC, wie sie das Bundesgericht im Entscheid vom 24. November 1999 gefordert hat, die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das Prinzip der langen Hand realisieren könnte. Dieses Vorgehen führt zu einer Weitergabe an jegliche Dritte, was das Parlament ausdrücklich ausschliessen wollte, als es bei der Beratung der Amtshilfe im Bankenbereich die entsprechende Möglichkeit aus dem Gesetzestext strich (vgl. ALTHAUS, a.a.O., S. 91 mit Hinweis auf die Materialien; SCHAAD, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; KLEINER, a.a.O, Rz. 12 zu Art. 23sexies BankG). Dafür, dass es im Börsengesetz einen anderen Wertentscheid getroffen hätte, bestehen keine Anhaltspunkte.
cc) Der Hinweis der Bankenkommission auf die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in deren Rahmen trotz des vom europäischen abweichenden amerikanischen Rechtssystems der SEC bereits bisher Unterlagen übermittelt worden seien (BGE 109 Ib 47 ff.), verkennt, dass nach dem Rechtshilfeabkommen von 1973 und dem darauf ergangenen Briefwechsel von 1993 andere, von beiden Vertragsparteien akzeptierte Grundsätze gelten, welche mit der Amtshilfe nach Art. 38 BEHG nicht umgangen werden dürfen. Bei der hier vorgesehenen Verwendung bestünde unter den von der SEC bisher erteilten Zusicherungen ein nicht zu unterschätzendes Risiko, dass die entsprechenden Übereinkommen verfahrens- wie materiellrechtlich ausgehöhlt werden könnten. Würde die Amtshilfe - wie von der Bankenkommission gefordert - generell grosszügiger gewährt als die Rechtshilfe, liesse sich wegen der Öffentlichkeit des amerikanischen "enforcement-action"-Verfahrens und den von der SEC im Hinblick hierauf erlassenen "litigation releases" die Verwendung der übermittelten Unterlagen für die vom Gesetzgeber innerstaatlich im Rahmen der banken-, börsen- und anlagerechtlichen Amtshilfebestimmungen verfolgten Zwecke nicht mehr realisieren. Dass letztlich auch im Rechtshilfeverfahren ausgehändigte Unterlagen zu einem bestimmten Zeitpunkt öffentlich und damit allgemein zugänglich werden können - beispielsweise durch eine in den Medien veröffentlichte strafrechtliche Verurteilung, welche in einem Drittstaat zu einem Steuerverfahren Anlass gibt - darf nicht dazu führen, dass über die Amtshilfe das Rechtshilfeverfahren, das dem Betroffenen qualifizierte Garantien bietet, unterlaufen wird. Eine Amtshilfe an die SEC ist in Fällen wie dem vorliegenden damit nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch müssen die nötigen Voraussetzungen gegeben sein, was spezifische Auskünfte und Zusicherungen der SEC hinsichtlich der Vertraulichkeit beispielsweise des "enforcement-action"-Verfahrens bedingt, ansonsten der Rechtshilfeweg gemäss dem entsprechenden Abkommen und dem Schriftenwechsel einzuschlagen ist.
7. Da nach dem Gesagten die Möglichkeit der Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes, des Prinzips der langen Hand und der Vertraulichkeit im Verhältnis zur ersuchenden Behörde gestützt auf die vorliegenden Auskünfte zurzeit (noch) nicht hinreichend sichergestellt erscheinen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer noch zu prüfen wären. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 159 OG).
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Art. 38 Abs. 2 und Art. 39 BEHG; Art. 1, Art. 2 Abs. 2 lit. c, Art. 6 Abs. 1, Art. 17, Art. 19 und Art. 25 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 DSG; Art. 96 Abs. 2 OG bzw. Art. 8 VwVG; Amtshilfe nach Börsengesetz an die amerikanische Securities and Exchange Commission (SEC) zur Klärung des Verdachts des Vorliegens eines Insiderdelikts. Zuständigkeit der Eidgenössischen Datenschutzkommission. Das Bundesgericht führt ein Meinungsaustauschverfahren grundsätzlich nur, soweit neben seiner eigenen eine allfällige andere letztinstanzliche Zuständigkeit gegeben sein könnte (E. 3).
Das Datenschutzgesetz und seine Verfahrensbestimmungen finden auf die Eidgenössische Bankenkommission soweit Anwendung, als der Betroffene selbständige datenschutzrechtliche Ansprüche geltend macht. Hinsichtlich der börsengesetzlichen Amtshilfe hat der Gesetzgeber indessen eine spezifische Regelung geschaffen, deren Beurteilung aus einer börsen- und datenschutzrechtlichen Gesamtsicht zu erfolgen hat, weshalb gegen entsprechende Entscheide ausschliesslich und direkt an das Bundesgericht zu gelangen ist (E. 4 u. 5).
Die von der SEC der Eidgenössischen Bankenkommission erteilten Zusicherungen bezüglich der Vertraulichkeit der von dieser in Amtshilfe erhaltenen Angaben und Unterlagen genügen den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht, weshalb die Amtshilfe zurzeit zu verweigern ist (E. 6).
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administrative law and public international law
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126 II 126
Sachverhalt ab Seite 127
Am 14. Oktober 1998 informierten die ABB Asea Brown Boveri (ABB) und die Elsag Bailey Process Automation N.V. (Elsag Bailey) über ein öffentliches Übernahmeangebot. Danach bot die ABB pro Elsag-Bailey-Aktien US-Dollar 39.30 (normale Aktie) bzw. 61.21 (Vorzugsaktie). Insgesamt bezog sich das Geschäft auf etwa 1,5 Milliarden US-Dollar. Der Wert der Elsag-Bailey-Aktien stieg tags darauf um rund 90 Prozent.
Im Vorfeld dieser Übernahme kam es vom 2. bis zum 13. Oktober 1998 zu auffälligen Käufen von Elsag-Bailey-Aktien und Optionen; das Gesamtvolumen der Investitionen betrug rund 8 Millionen US-Dollar. Unter den Käufern befand sich auch die Y.-Bank, welche am 12. Oktober 1998 9700 Elsag-Bailey-Aktien zu einem Gesamtpreis von US-Dollar 198'899.- erwarb, wobei der damalige Kurs 20.25 US-Dollar betrug, was in der Folge einem potentiellen Gewinn von etwa 153'000.- US-Dollar entsprach.
Am 21. Oktober 1998 ersuchte die amerikanische "Securities and Exchange Commission (SEC)" die Eidgenössische Bankenkommission (im Weiteren: Bankenkommission oder EBK) bezüglich dieses Kaufs um Amtshilfe (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die Bankenkommission entsprach diesem Ersuchen am 27. Mai 1999 und verfügte, dass die ihr von der Y.-Bank, übermittelten Informationen und Unterlagen über den Aktienkauf herausgegeben würden (Ziff. 3 des Dispositivs). Die Unterlagen dürften in dem von der SEC beim US District Court for the Southern District of New York anhängig gemachten Verfahren verwendet werden, falls die SEC nach genauerer Prüfung zur Auffassung gelangen sollte, dass die gelieferten Informationen geeignet erschienen, dieses Verfahren zu ergänzen oder zu beeinflussen (Ziff. 4 des Dispositivs). Im Übrigen rief die Bankenkommission der SEC in Erinnerung, dass die freigegebenen Informationen und Dokumente nur zur direkten Überwachung der Börsen und des Handels mit Effekten verwendet werden dürften (Ziff. 5 des Dispositivs). Für die Weitergabe an andere als die unter Ziffer 4 genannten Behörden müsse vorgängig ihre ausdrückliche Zustimmung eingeholt werden (Ziff. 6 des Dispositivs).
Hiergegen gelangten A., B., C. und D.X. am 2. Juli 1999 an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom gleichen Tag beantragten sie zudem beim Bundesgericht, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Sie machen geltend, der Entscheid der Bankenkommission verletze Art. 38 Abs. 2 BEHG und Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz; DSG; SR 235.1), da es ständiger Praxis der SEC entspreche, Finanzdelikte durch Einleitung einer sogenannten "enforcement action" auf dem Zivilweg zu verfolgen (in dem die Akten öffentlich einsehbar seien) und bereits die Klageeinreichung durch einen sogenannten "litigation release" unter Nennung sämtlicher Beteiligter auf ihrer Webseite im Internet zu veröffentlichen.
Am 12. Januar 2000 bejahte die Eidgenössische Datenschutzkommission ihre allfällige Zuständigkeit zur Behandlung der Rüge einer Verletzung des Datenschutzgesetzes, worauf sie am 1. Februar 2000 mit dem Bundesgericht "einen Meinungsaustausch nach Art. 8 VwVG" eröffnete. Dieses teilte ihr hierauf mit, dass es nach Abschluss des Schriftenwechsels in seinem Verfahren in geeigneter Form auf das entsprechende Schreiben zurückkommen werde.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Eidgenössische Datenschutzkommission hat um einen Meinungsaustausch zur Frage ersucht, wer zur Beurteilung der gestützt auf das Datenschutzgesetz erhobenen Einwände (Art. 6 DSG) zuständig sei. Die Durchführung eines solchen Verfahrens erübrigt sich indessen: Sowohl in Anwendung des Börsengesetzes erlassene Verfügungen der Bankenkommission als auch gestützt auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Datenschutzgesetzes ergangene Entscheide der Datenschutzkommission unterliegen im Rahmen des Bundesrechtspflegegesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG bzw. Art. 25 Abs. 5 2. Satz in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 DSG und Art. 97 und Art. 98 lit. f bzw. lit. e OG und Art. 5 VwVG; BGE 125 II 65 E. 1 S. 69; BGE 123 II 534 E. 1a S. 535 f.). Dieses führt in der Regel keinen Meinungsaustausch mit Vorinstanzen zu formell- oder materiellrechtlichen Fragen, die es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin noch in einem ordentlichen Verfahren zu beurteilen haben könnte, liefe dies im Resultat doch auf ein dem schweizerischen Recht unbekanntes "Vorabentscheidverfahren" hinaus. Die Vorinstanz hat über ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu entscheiden (vgl. MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor Eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rzn. 3.6 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rzn. 231 ff.), wogegen anschliessend das Bundesgericht angerufen werden kann. Diese Praxis rechtfertigt sich allein schon mit Blick darauf, dass die Parteien am Meinungsaustausch an sich nicht beteiligt sind und damit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör tangiert sein könnte; so äusserte sich das Bundesgericht zu Handen der Vorinstanz bereits verbindlich zu der ihm unterbreiteten Frage (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 3.8 mit Hinweisen). Das Bundesgericht führt einen Meinungsaustausch grundsätzlich nur, soweit neben seiner eigenen eine allfällige andere letztinstanzliche Zuständigkeit gegeben sein könnte. Nachdem die Sache vorliegend gestützt auf Art. 39 BEHG bei ihm hängig ist und die Datenschutzkommission als Vorinstanz des Gerichts handeln würde, kann direkt und verbindlich im Rahmen des vorliegenden Urteils vorfrageweise über ihre Zuständigkeit entschieden werden (vgl. BGE 122 II 204 ff.). Da die Beschwerde - wie zu zeigen sein wird - bereits gestützt auf Art. 38 BEHG gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, widerspräche es der Verfahrenseffizienz, eine Zwischenverfügung der Datenschutzkommission abzuwarten und erst hernach unter Vereinigung der Verfahren die Frage nach deren Zuständigkeit zu prüfen, zumal alle Beteiligten zur Problematik inzwischen umfassend Stellung genommen haben.
4. Das Datenschutzgesetz dient dem Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Es sieht hierfür gewisse Bearbeitungsgrundsätze und eigenständige Rechtsansprüche vor (Art. 4 ff. DSG). Datenschutzrechtliche Fragen können sich im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. Die entsprechenden Aspekte sind dann in der Regel mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den dortigen Verfahren zu behandeln (BGE 123 II 534 E. 1b S. 536 mit weiteren Hinweisen; RENATA JUNGO, in: MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 33 DSG). Soweit sich die datenschutzrechtlichen Probleme dagegen als selbständige Sachentscheide hiervon unabhängig stellen, fallen sie in die Zuständigkeit der Eidgenössischen Datenschutzkommission (vgl. BGE 123 II 534 E. 1b S. 536 mit Hinweis; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 DSG). Entscheidend ist, ob der Gesuchsteller im konkreten Fall einen eigenständigen datenschutzrechtlichen Aspekt verfolgt bzw. eine datenschutzrechtliche Frage aufwirft, welcher gegenüber der spezialgesetzlichen Regelung (materiell) eigenständige Bedeutung zukommt (so unveröffentlichte E. 1b von BGE 125 II 473 ff.). Der Gesetzgeber hat sich für die Einrichtung einer Rekurskommission für den Datenschutz als Querschnittmaterie entschieden und damit eine gewisse Gabelung des Rechtswegs in Kauf genommen, um eine einheitliche Auslegung und Handhabung des Datenschutzrechts durch die Bundesbehörden zu erreichen (BBl 1988 II 483). Es ist indessen nicht Aufgabe der Datenschutzkommission, Rechtsfragen aus sämtlichen Gebieten des Verwaltungsrechts zu beurteilen, die sich im Zusammenhang mit datenschutzrechtlichen Problemen stellen können. Beschreitet der Beschwerdeführer den datenschutzrechtlichen Weg, kann er dort ausschliesslich datenschutzrechtliche Probleme zum Verfahrensgegenstand machen, denen eigenständiger Charakter zukommt (unveröffentlichte E. 1c von BGE 125 II 473 ff.).
5. Vor diesem Hintergrund sind die sich im vorliegenden Fall stellenden materiell- und verfahrensrechtlichen Datenschutzfragen zu prüfen:
a) aa) Das Datenschutzgesetz gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch Bundesorgane (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b DSG; MARC BUNTSCHU, in: MAURER/VOGT, a.a.O., Rzn. 23 ff. zu Art. 2), wozu die Bankenkommission zählt; es ist deshalb grundsätzlich auf deren Tätigkeit, soweit datenschutzrechtlich relevant, anwendbar. Das Gesetz schliesst hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG). Diese Sonderregelung beruht auf der Idee, dass hier der P-ersönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen der entsprechenden Verfahren selber hinreichend gesichert und geregelt erscheint (vgl. BBl 1988 II 443; MARC BUNTSCHU, a.a.O., Rz. 39 zu Art. 2 DSG). Das gilt für die Amtshilfe nicht im gleichen Masse: Sie kann nicht einfach aus Praktikabilitätsgründen mit der Internationalen Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen gleichgesetzt werden. Der Gesetzgeber hat die Rechtshilfe verfahrens- und datenschutzmässig als hinreichend ausgebaut erachtet, um die datenschutzrechtlichen Interessen der Betroffenen wirksam zu schützen. Entsprechendes ergibt sich für die Amtshilfe weder aus den Materialien noch aus dem Wortlaut oder der Systematik des Börsengesetzes. Dieses regelt die Amtshilfe wenig detailliert; zudem kann die Bankenkommission Amtshilfe je nach der Natur der Informationen auch ohne weitere Förmlichkeiten leisten (vgl. HANS-PETER SCHAAD, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 120 zu Art. 38 BEHG). Ein Anspruch auf ein formelles Verfahren besteht grundsätzlich nur, soweit Kundendaten ("kundenbezogene Informationen") des beaufsichtigten Händlers übermittelt werden (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG) oder dieser sich weigert, andere nicht allgemein zugängliche Informationen, die keine Kunden betreffen ("nichtkundenbezogene Informationen"), der Aufsichtsbehörde zur Verfügung zu stellen. Solche können jedoch ebenfalls Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG bilden.
bb) Auch wenn die Abgrenzung von Amts- und Rechtshilfe dogmatisch nicht immer leicht fällt, unterscheiden sich die beiden Rechtsinstitute doch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem anwendbaren Verfahren (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rzn. 17 ff., 23, 111 ff. zu Art. 38 BEHG; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Diss. Lausanne 1998, S. 235 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. II, Zürich 1998, Rzn. 5 ff. zu Art. 38; HELENA INGRID GLASER, Amtshilfe und Bankgeheimnis, Diss. Basel 1996, S. 24 ff.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 10 ff. und S. 43 ff.; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 3/4; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 1 S. 8). Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens (vgl. jedoch die Kritik bei GLASER, S. 24 ff.). Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe an Strafuntersuchungsbehörden insofern hiervon ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre" (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Die einfacher erhältliche Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden darf nicht zu einer Umgehung der Regeln über die Internationale Rechtshilfe in Straf- und Zivilsachen führen (BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 80 ff. zu Art. 38 BEHG). Es kann deshalb nicht generell gesagt werden, das Datenschutzgesetz sei auf die Amtshilfe - analog der Ausnahme von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG für die Rechtshilfe - zum Vornherein nicht anwendbar. Würde der Katalog von Art. 2 Abs. 2 DSG über seinen Wortlaut hinaus nach den Grundsätzen "lex specialis derogat legi generali" bzw. "lex posterior derogat legi priori" leichthin ausgedehnt, verlöre der Datenschutz relativ schnell seine Natur als Querschnittmaterie mit einheitlichen Grundsätzen und allgemeinen Prinzipien. Erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, auf die, wie nach Art. 38 Abs. 3 BEHG für das Amtshilfeverfahren betreffend kundenbezogener Daten, das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar ist, fallen unter das Datenschutzgesetz; dies muss umso mehr für Datenübergaben gelten, die mündlich und ohne weitere Förmlichkeiten erfolgen. Das Datenschutzgesetz gilt deshalb grundsätzlich auch im börsenrechtlichen Amtshilfeverfahren (so auch SCHAAD, a.a.O., Rz. 116 zu Art. 38 BEHG; SANSONETTI, a.a.O., S. 541; ALTHAUS, a.a.O., S. 104).
b) Der Gesetzgeber kann aber gewissen im Datenschutzgesetz vorgesehenen Prinzipien, Grundsätzen oder Ansprüchen bereits beim Erlass der spezialgesetzlichen Regelung derart Rechnung tragen, dass einzelnen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes daneben (materiell) keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt und die Gesamtproblematik deshalb - wie hier - von den im jeweiligen Sachbereich zuständigen Organen zu beurteilen ist. Dies ist jeweils im Einzelnen noch zusätzlich zu prüfen.
aa) Nach Art. 19 DSG dürfen Bundesorgane Personendaten unter anderem bekannt geben, wenn hierzu eine gesetzliche Grundlage besteht; besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile können sie bearbeiten, soweit ein formelles Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (vgl. Art. 17 DSG). Die Bekanntgabe ins Ausland ist ausgeschlossen, wenn dadurch die Persönlichkeit der Betroffenen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil ein Datenschutz fehlt, der dem schweizerischen gleichwertig ist (Art. 6 Abs. 1 DSG). Art. 38 Abs. 2 BEHG seinerseits enthält die von Art. 19 in Verbindung mit Art. 17 DSG geforderte gesetzliche Grundlage für die Weitergabe von Personendaten an ausländische Börsenaufsichtsbehörden. Danach kann die Eidgenössische Bankenkommission diesen unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung des Börsen- und Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip" bzw. "permitted uses") und zudem "an das Amts- und Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG; "Grundsatz der Vertraulichkeit" bzw. "confidentiality"). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"; BGE 125 II 65 E. 9a S. 76, 450 E. 3 S. 455 f.). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG; BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; BERNHARD WEIGL, Schweizer Börsenrecht, Baden-Baden 1997, S. 109). Im Übrigen muss die Amtshilfe als solche verhältnismässig sein (BGE 125 II 65 E. 6 S. 73 ff.; "Verbot der Beweisausforschung" und "Übermassverbot").
bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG legt damit die Voraussetzungen fest, unter denen Personendaten an ausländische Börsenaufsichtsbehörden weitergegeben werden dürfen; er regelt insbesondere die vom Gesetzgeber bereichsspezifisch aufgestellten Anforderungen zur Gewährleistung der Vertraulichkeit und der Zweckbindung der übermittelten Informationen. Zum einen konkretisiert er insofern die allgemeinen Grundsätze des Datenschutzes (z.B. Art. 4 Abs. 2 DSG [Verhältnismässigkeit; vgl. URS MAURER, in: MAURER/VOGT, a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 4] oder Art. 4 Abs. 3 DSG [Zweckbindung]), zum anderen modifiziert er sie jedoch auch. Art. 6 Abs. 1 DSG verlangt grundsätzlich einen dem schweizerischen gleichwertigen Datenschutz im Empfängerstaat; Art. 38 Abs. 2 BEHG hingegen stellt selbst abschliessend spezifische Kriterien auf, welche die Vertraulichkeit der übermittelten Daten und deren zweckgebundene Verwendung im Einzelfall gewährleisten sollen (Spezialitätsprinzip, Bindung der ersuchenden Behörde an das Amts- und Berufsgeheimnis, Zustimmungsvorbehalt für die Weiterleitung an andere Behörden). Das Gleichwertigkeitserfordernis bezweckt, dass die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland sich nicht nachteilig auf die Rechtsposition des Betroffenen auswirkt (vgl. MAURER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 6 DSG). Die zur entsprechenden Beurteilung erforderliche Interessenabwägung hat der Gesetzgeber in Art. 38 BEHG grundsätzlich bereits selber vorgenommen (vgl. zu den Erfordernissen an die Amtshilfe allgemein nach Datenschutzgesetz JEAN-PHILIPPE WALTER, in: MAURER-/VOGT, a.a.O., Rzn. 5 ff. zu Art. 19 DSG). Für eine eigenständige Anwendung von Art. 6 DSG verbleibt deshalb bei der börsengesetzlichen Amtshilfe grundsätzlich kein Raum. Art. 38 BEHG enthält insofern eine spezifische Datenschutzregelung, welche dem Datenschutzgesetz vorgeht (vgl. BUNTSCHU, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 2 DSG). Zumindest vermag die Anrufung von Art. 6 DSG vorliegend keine verfahrensrechtliche Aufspaltung der Rechtswege zu rechtfertigen. Diese Bestimmung kann vernünftigerweise nur im Rahmen der Auslegung der Schutzbestimmungen von Art. 38 BEHG sinnvoll berücksichtigt werden. Ist die Datenschutzkommission jedoch nicht befugt, das börsengesetzliche Amtshilferecht als solches auszulegen, muss davon ausgegangen werden, dass ausschliesslich der amtshilferechtliche Rechtsweg offensteht, in dessen Rahmen den im Datenschutzgesetz vorgesehenen Wertentscheiden Rechnung zu tragen ist.
c) Hierfür sprechen auch Art. 6 DBG selber sowie der Wortlaut bzw. Sinn und Zweck von Art. 39 BEHG:
aa) Sind die Voraussetzungen für eine Amtshilfe nach Art. 38 Abs. 2 BEHG gegeben, darf die Übermittlung grundsätzlich auch in ein Land erfolgen, das ein niedrigeres Datenschutzniveau aufweist, weil - bei Einhaltung der börsengesetzlichen Kriterien, im Rahmen von deren Auslegung Art. 6 DSG mitzuberücksichtigen ist - eine "schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit der betroffenen Personen" praktisch ausgeschlossen werden kann (so auch SCHAAD, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 38 BEHG; ALTHAUS, a.a.O., S. 104 f.; SANSONETTI, S. 548). Soweit Art. 6 DSG die Herausgabe von Daten etwa mit Blick auf eine allfällige Missachtung von Menschenrechten durch den ersuchenden Staat in Frage stellen könnte (vgl. BBl 1988 II 451, MAURER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 6 DSG), ist diesem Aspekt im Rahmen der Spezialität und der Verhältnismässigkeit des Amtshilfeentscheids Rechnung zu tragen; im Übrigen kann Art. 6 DSG allgemein subsidiär als Massstab für die Handhabung des der Bankenkommission bei der Amtshilfe zustehenden Ermessens dienen. Zu Unrecht weist die Datenschutzkommission für die selbständige Bedeutung von Art. 6 DSG darauf hin, dass Art. 38 Abs. 2 BEHG nur den Schutz des Kapitalmarktunternehmens betreffe, nicht aber jenen der Kunden, die deshalb nur verfahrensrechtlich - nicht aber auch materiellrechtlich - durch Art. 38 Abs. 3 BEHG geschützt seien. Die börsenrechtliche Amtshilfe dient nicht nur der Aufsicht über die Institute (Börsen und Effektenhändler), sondern der Kontrolle des Marktgeschehens schlechthin, weshalb zu administrativen Aufsichtszwecken auch Informationen über Kunden von Effektenhändlern übermittelt werden dürfen (BGE 125 II 65 E. 5 S. 72 f.). Die besonderen Vorschriften über die Vertraulichkeit und die Zweckbindung der gelieferten Informationen gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG schützen damit auch datenschutzrechtliche Interessen der Kunden, über die Informationen weitergeleitet werden (so auch unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b).
bb) Nach Art. 39 BEHG unterliegen die Verfügungen der Aufsichtsbehörde "unmittelbar" der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Bereits der Wortlaut des Börsengesetzes weist damit klar darauf hin, dass gegen Amtshilfeentscheide der Bankenkommission - direkt und ohne Einschaltung einer Zwischeninstanz - an das Bundesgericht gelangt werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wortlaut nicht den wahren Sinn und Zweck der Bestimmung wiedergeben könnte, bestehen nicht (vgl. BGE 118 Ib 187 E. 5a S. 191). Im Gegenteil: Der Gesetzgeber war sich beim Erlass der Amtshilfebestimmungen der datenschutzrechtlichen Problematik bewusst, unterliegen die dadurch betroffenen, nicht öffentlich zugänglichen Informationen bezüglich einzelner Kunden doch nicht nur dem Datenschutzgesetz, sondern in erster Linie auch dem Bank- und dem Effektenhändlergeheimnis. Der Gesetzgeber wollte mit Art. 38 BEHG eine Amtshilfebestimmung schaffen, die es der Schweiz erlauben soll, im Rahmen einer effizienten Zusammenarbeit mit den ausländischen Aufsichtsbehörden Informationen "rasch" austauschen zu können (BGE 125 II 450 E. 2b S. 454: "intérêt à pouvoir accélérer la procédure"; BBl 1993 I 1424); diesem Ziel liefe eine Aufspaltung des Rechtswegs in Fällen wie dem vorliegenden jedoch gerade zuwider. Das bedeutet nicht, dass Art. 39 BEHG jegliche Zuständigkeit der Datenschutzkommission gegen Verfügungen der Bankenkommission ausschlösse. Soweit der Betroffene selbständige datenschutzrechtliche Ansprüche verfolgt, ist deren Geltendmachung bei der Datenschutzkommission insofern möglich, als - losgelöst von einem Amtshilfeverfahren - das datenschutzgesetzliche Einsichtsrecht (Art. 8 DSG), der Anspruch auf Berichtigung oder Vernichtung von Personendaten (Art. 25 Abs. 3 DSG) oder der Antrag auf generelle Sperrung der Bekanntgabe bestimmter Personendaten (Art. 20 und Art. 25 Abs. 3 DSG) tangiert ist; gegenüber Amtshilfeentscheiden bleibt indessen ausschliesslich und unmittelbar das Bundesgericht zuständig.
6. a) aa) Das Bundesgericht hat jüngst im Zusammenhang mit einem amerikanischen Amtshilfeersuchen entschieden, dass die "Securities and Exchange Commission (SEC)" eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG sei, der grundsätzlich Amtshilfe gewährt werden könne (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2b; vgl. auch THIERRY AMY, a.a.O., S. 154-160). Einer solchen stehe weder der Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen entgegen (SR 0.351.933.6; vgl. Art. 1 Ziff. 3) noch der Briefwechsel vom 3. November 1993 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten betreffend die Rechtshilfe in ergänzenden Verwaltungsverfahren bei strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Angebot, dem Kauf und Verkauf von Effekten und derivativen Finanzprodukten ("futures" und "options") (SR 0.351.933.66; vgl. zur Internationalen Rechtshilfe mit den Vereinigten Staaten: BGE 120 Ib 251 E. 4 S. 253; für die Zeit vor dem Briefwechsel vom 3. November 1993: BGE 118 Ib 547 E. 2 S. 550 f.; BGE 115 Ib 186 E. 3 S. 191; BGE 109 Ib 47 E. 3a S. 50 f.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., N. 334). Die SEC könne heute auf dem einen oder anderen Weg um die Mitarbeit der schweizerischen Behörden ersuchen. Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG dürfe aber nicht dazu dienen, die Bestimmungen über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu umgehen, weshalb die Bankenkommission darauf achten müsse, dass die SEC vor einer Weiterleitung zu Zwecken der Strafverfolgung die nach schweizerischem Recht erforderlichen Bewilligungen einhole. Zudem habe die SEC Garantien dafür zu bieten, dass einem negativen Entscheid der schweizerischen Behörden nachgelebt werde (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 2c u. 4c).
bb) Das Ersuchen der SEC stand vorliegend im Zusammenhang mit auffälligen Kursverläufen im Vorfeld der Übernahme der Elsag Bailey Process Automation N.V. durch die ABB. Hierin lag ein hinreichender Hinweis auf eine allenfalls unzulässige Marktbeeinflussung, der die Erteilung von Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden rechtfertigte. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es ist Aufgabe der SEC und ihres Sekretariats, auf Grund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Es bestand somit ein aufsichtsrechtlich relevanter Grund, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Ob die Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert haben, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens. Nachdem der verdächtige Kauf über ihr Konto erfolgt ist, handelt es sich bei ihnen auch nicht um offensichtlich unbeteiligte Dritte (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG; vgl. BGE BGE 120 Ib 251 E. 5 S. 254/255; BGE 115 Ib 68 E. 4c S. 84; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 38 BEHG; SCHAAD, a.a.O., Rz. 133 zu Art. 38 BEHG; unveröffentlichtes Urteile vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 5c, und nicht publizierte E. 4 von BGE 125 II 83 ff.).
b) Zu Recht wenden die Beschwerdeführer jedoch ein, der Grundsatz der Vertraulichkeit sei vorliegend nicht hinreichend gewährleistet, soweit die Bankenkommission in Ziffer 6 des Dispositivs der SEC lediglich in Erinnerung rufe, dass eine Weitergabe an Dritte nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen dürfe, weshalb die Amtshilfe nicht gewährt werden könne:
aa) Die Bankenkommission darf ausländischen Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, soweit die Empfänger an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG) und die Einhaltung des "Spezialitätsprinzips" und des "Prinzips der langen Hand" gesichert erscheinen. Dies ist zurzeit im Verhältnis zu den Vereinigten Staaten von Amerika - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK) - (noch) nicht der Fall: Zwar sind die von der SEC im Rahmen hängiger Verfahren erhaltenen Informationen und Unterlagen an sich vertraulich und kann die Verletzung der entsprechenden Geheimhaltungspflichten durch deren Mitarbeiter zu einer maximalen Busse von 1'000'000 US-Dollar oder einer Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren führen (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3a), doch ist die Vertraulichkeit der Informationen und Dokumente ansonsten nicht genügend gewährleistet. Soweit die Informationen sich einmal in den Händen der SEC befinden, deren Anhörungen grundsätzlich öffentlich stattfinden (Section 21 des Securities Act bzw. Section 22 des Securities Exchange Act), können sie einem breiteren Publikum zugänglich werden. Section 24 (d) (1) des Securities Exchange Act erlaubt hiervon zwar eine Ausnahme, wenn die SEC Informationen von einer ausländischen Aufsichtsbehörde erhalten hat, falls diese in nachvollziehbarer Weise dartut, dass die Veröffentlichung ihr eigenes Recht verletzen würde. Das Bundesgericht hat jedoch entschieden, dass mit Blick auf eine allfällige Beschwerde gegen einen solchen Entscheid (Section 25 [a] [1] des Securities Exchange Act) noch Unklarheiten bestünden, die von der Bankenkommission auszuräumen seien, bevor allfällige nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen weitergeleitet werden dürften (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b). Entgegen der Ansicht der Bankenkommission in ihrer Duplik rechtfertigt es sich nicht, auf diese Ausführungen zurückzukommen. Die Tatsache, dass - so die Bankenkommission - vorliegend absehbar sei, dass die Informationen nach eingehender Prüfung durch die SEC selber allenfalls im Rahmen einer "amended complaint" im hängigen Verfahren vor dem US District Court of New York benützt würden, und die Bankenkommission in Ziffer 4 des Dispositivs nur dies bewilligt habe, ändert nichts daran, dass eine weitere, durch die Aufsichtszwecke nicht gedeckte Verwendung gestützt auf die nicht eindeutigen Ausführungen der SEC in ihrem Schreiben vom 17. november 1997 - auch hier - noch nicht hinreichend ausgeschlossen erscheint.
bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG will die Amtshilfe zwischen den Aufsichtsbehörden soweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der Internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf aber nicht umgangen werden. Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand"). Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf die Notwendigkeit einer Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, kann die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar in ihrem Amtshilfeentscheid geben. Umgekehrt muss sie bei einer unklaren Ausgangslage von der ausländischen Aufsichtsbehörde ausdrücklich verlangen, dass eine Weitergabe ohne ihre Zustimmung unterbleibt (BGE 125 II 65 E. 9b/aa). Fehlen hinreichende Zusicherungen hierzu, hat sie (vorerst) von der Amtshilfe abzusehen (vgl. KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 in fine zu Art. 38 BEHG). Die Erklärungen der ausländischen Aufsichtsbehörde haben hinreichende Garantien dafür zu bieten, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann. Nach der Rechtsprechung ist nicht erforderlich, dass der ersuchende Staat völkerrechtlich verbindlich garantiert, dass er sich an die Bedingungen hält, unter denen die Schweiz Amtshilfe leistet. Das schweizerische Recht verlangt in Art. 38 Abs. 2 BEHG lediglich, dass die ersuchende Behörde die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen bzw. des Effektenhandels verwendet und die erhaltenen Angaben nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde weiterleitet. Das Gesetz sieht nicht vor, dass Amtshilfe nur geleistet werden dürfte, falls die Gesetzgebung des ersuchenden Staates ihrerseits ausdrückliche Garantien enthält und die ersuchende Behörde eine entsprechende für ihren Staat völkerrechtlich verbindliche Erklärung abgibt. Solange ein ersuchender Staat sich effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und auch sonst keine Anzeichen bestehen, dass er dies im konkreten Fall nicht tun würde, steht der Amtshilfe unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen. Bloss falls die ausländische Aufsichtsbehörde tatsächlich nicht in der Lage ist, dem Spezialitätsvorbehalt nachzukommen, ist die Bankenkommission nicht mehr befugt, ihr Amtshilfe zu leisten (unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 7). Wie das Bundesgericht im Urteil vom 24. November 1999 festgehalten hat, bestehen insofern bei der Zusicherung der SEC vom 17. November 1997, auf welche die Bankenkommission auch im vorliegenden Fall Bezug nimmt, noch Unklarheiten, wenn deren Präsident erklärt:
"We confirm that we will ask the SFBC's [d.h. der Eidgenössische Bankenkommission] prior consent before disclosing non-public information received from the SFBC, except in the unlikely instance where seeking prior consent is not possible, such as where it is prohibited or an immediate reponse is required. If the SFBC withholds its consent to the disclosure where disclosure is mandatory, the SEC will take all reasonable steps to resist disclosure including, if possible and appropriate, by employing legal means to challenge the order or by explaining to the requesting authority the reasons for the SFBC not consenting and the negative consequences disclosure might have on future cooperation"
[Hervorhebung durch das Gericht].
cc) Die SEC behält sich mit dieser Formulierung ausdrücklich vor, in jenen Fällen, in denen eine Zustimmung nicht möglich oder nach dem amerikanischen Recht unzulässig wäre bzw. die nachsuchende Behörde eine sofortige Antwort verlangen würde, von der Einholung der Zustimmung abzusehen. Die SEC legt nicht weiter dar, um welche konkreten Situationen es sich dabei handeln könnte und an wen in diesem Rahmen die Unterlagen weitergegeben würden. Ihre Beurteilung, dass solche Fälle kaum eintreten dürften ("except in the unlikely instance where..."), garantiert der Bankenkommission keinen genügenden Handlungsspielraum und könnte sie auf eine weite amerikanische Auslegung des Verzichts auf das Zustimmungserfordernis verpflichten (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 4d). Das Schreiben vom 17. November 1997 bildet in seiner Formulierung damit keine eindeutige, der SEC gegenüber anrufbare Erklärung auf "best efforts" oder "best endeavour". Sie ist auch hinsichtlich der von der SEC einsetzbaren Zwangsmittel so unklar, dass die vorliegend verlangten Informationen auf dem Amtshilfeweg bis zur weiteren Klärung nicht herausgegeben werden dürfen. Die Erklärungen hinsichtlich der Verwendung der von der Bankenkommission zur Weiterleitung an die SEC beschafften Informationen und Unterlagen in ihrem eigenen Verfahren, aber auch hinsichtlich einer allfälligen Mitteilung an Zweitempfänger genügen den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht.
c) Hieran ändert nichts, dass bereits eine "enforcement action" beim United States District Court of the Southern District of New York hängig ist und nur insofern in Ziffer 4 des Dispositivs nach vertieften Abklärungen durch die SEC eine Weiterleitung bewilligt worden sei, womit klar erscheine, inwiefern eine Weiterverwendung beabsichtigt werde.
aa) Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen die nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag "an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden; das Gesetz schliesst damit jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an einen Dritten aus (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 4a; SCHAAD, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; ALTHAUS, a.a.O., S. 91). Sollten die in Amtshilfe gelieferten Informationen tatsächlich im amerikanischen Verfahren nicht nur parteiöffentlich sein, sondern generell dem Publikum zugänglich gemacht werden, würde Art. 38 BEHG missachtet. Selbst wenn mit der Bankenkommission davon auszugehen wäre, dass es sich bei der Ergänzung der "enforcement action" beim United States Court of the Southern District of New York um eine Weitergabe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG an eine andere mit öffentlichen Aufsichtsaufgaben betraute Behörde handelt, wäre eine solche doch an das Bestehen eines Amts- (oder Berufsgeheimnisses) auch für diese gebunden. Zwar hat das Bundesgericht die Frage bisher offen gelassen, ob die Zweitbehörde einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterworfen sein muss (unveröffentlichtes Urteil vom 23. Juli 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2); dies ist jedoch - mit der Doktrin - wohl eher zu bejahen (AMY, a.a.O., S. 399; SCHAAD, a.a.O., Rz. 92 zu Art. 38 BEHG; unklar: PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 208 Rz. 298; BEAT KLEINER, in: BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 14 zu Art. 23sexies). Die Frage braucht aber auch hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Auf jeden Fall ist nicht ersichtlich, wie die Prinzipien der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Spezialität eingehalten werden könnten, wenn die übermittelten Daten unmittelbar durch ein öffentliches Verfahren vor der Zweitbehörde ohne weiteres allgemein zugänglich werden.
bb) Das Gleiche gilt, soweit sich die SEC nach ihrem Schreiben vom 15. März 1999 vorbehält, die von der Bankenkommission gelieferten Informationen im Falle eines "litigation release" über Internet dem Publikum zu öffnen, wenn sie ausführt:
"When the SEC files an enforcement action, the names of defendants and the other information contained in the complaint or amended complaint become part of the public record and therefore are available to any interested party. In addition, it is the SEC's practice to issue a litigation release, and such releases are available on the SEC website. We believe that such public releases serve important protective and educational functions for the market and for investors. Because the SEC has performed all of the careful analysis and screening that is described in the above paragraphs prior to filing the case, we believe that it is important to alert the public to the possibility that securities violations have occurred".
Werden die von der SEC verlangten Informationen jedermann - und somit etwa auch in- und ausländischen Steuerbehörden - über Internet weltweit zugänglich gemacht, ist nicht erkennbar, inwiefern die Bankenkommission ohne zusätzliche Zusicherungen der SEC, wie sie das Bundesgericht im Entscheid vom 24. November 1999 gefordert hat, die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das Prinzip der langen Hand realisieren könnte. Dieses Vorgehen führt zu einer Weitergabe an jegliche Dritte, was das Parlament ausdrücklich ausschliessen wollte, als es bei der Beratung der Amtshilfe im Bankenbereich die entsprechende Möglichkeit aus dem Gesetzestext strich (vgl. ALTHAUS, a.a.O., S. 91 mit Hinweis auf die Materialien; SCHAAD, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; KLEINER, a.a.O, Rz. 12 zu Art. 23sexies BankG). Dafür, dass es im Börsengesetz einen anderen Wertentscheid getroffen hätte, bestehen keine Anhaltspunkte.
cc) Der Hinweis der Bankenkommission auf die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in deren Rahmen trotz des vom europäischen abweichenden amerikanischen Rechtssystems der SEC bereits bisher Unterlagen übermittelt worden seien (BGE 109 Ib 47 ff.), verkennt, dass nach dem Rechtshilfeabkommen von 1973 und dem darauf ergangenen Briefwechsel von 1993 andere, von beiden Vertragsparteien akzeptierte Grundsätze gelten, welche mit der Amtshilfe nach Art. 38 BEHG nicht umgangen werden dürfen. Bei der hier vorgesehenen Verwendung bestünde unter den von der SEC bisher erteilten Zusicherungen ein nicht zu unterschätzendes Risiko, dass die entsprechenden Übereinkommen verfahrens- wie materiellrechtlich ausgehöhlt werden könnten. Würde die Amtshilfe - wie von der Bankenkommission gefordert - generell grosszügiger gewährt als die Rechtshilfe, liesse sich wegen der Öffentlichkeit des amerikanischen "enforcement-action"-Verfahrens und den von der SEC im Hinblick hierauf erlassenen "litigation releases" die Verwendung der übermittelten Unterlagen für die vom Gesetzgeber innerstaatlich im Rahmen der banken-, börsen- und anlagerechtlichen Amtshilfebestimmungen verfolgten Zwecke nicht mehr realisieren. Dass letztlich auch im Rechtshilfeverfahren ausgehändigte Unterlagen zu einem bestimmten Zeitpunkt öffentlich und damit allgemein zugänglich werden können - beispielsweise durch eine in den Medien veröffentlichte strafrechtliche Verurteilung, welche in einem Drittstaat zu einem Steuerverfahren Anlass gibt - darf nicht dazu führen, dass über die Amtshilfe das Rechtshilfeverfahren, das dem Betroffenen qualifizierte Garantien bietet, unterlaufen wird. Eine Amtshilfe an die SEC ist in Fällen wie dem vorliegenden damit nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch müssen die nötigen Voraussetzungen gegeben sein, was spezifische Auskünfte und Zusicherungen der SEC hinsichtlich der Vertraulichkeit beispielsweise des "enforcement-action"-Verfahrens bedingt, ansonsten der Rechtshilfeweg gemäss dem entsprechenden Abkommen und dem Schriftenwechsel einzuschlagen ist.
7. Da nach dem Gesagten die Möglichkeit der Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes, des Prinzips der langen Hand und der Vertraulichkeit im Verhältnis zur ersuchenden Behörde gestützt auf die vorliegenden Auskünfte zurzeit (noch) nicht hinreichend sichergestellt erscheinen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer noch zu prüfen wären. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 159 OG).
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Art. 38 al. 2 et 39 LBVM; art. 1, art. 2 al. 2 let. c, art. 6 al. 1, art. 17, art. 19 et art. 25 al. 5 en relation avec l'art. 33 al. 1 LPD; art. 96 al. 2 OJ, respectivement art. 8 PA; entraide administrative selon la loi sur les bourses en faveur de la Securities and Exchange Commission (SEC) américaine en raison d'un soupçon de délit d'initié. Compétence de la Commission fédérale de la protection des données. Le Tribunal fédéral ne mène en principe une procédure d'échange de vues que si la compétence d'une autre autorité de dernière instance pourrait exister (consid. 3).
La loi fédérale sur la protection des données et ses dispositions de procédure sont applicables à la Commission fédérale des banques dans la mesure où l'intéressé fait valoir des prétentions indépendantes en matière de droit de protection des données. S'agissant de l'entraide administrative en matière de bourses, le législateur a toutefois établi une réglementation spécifique dont l'appréciation nécessite une vue d'ensemble du droit des bourses et de celui de la protection des données, de sorte que les décisions en la matière doivent être attaquées directement et exclusivement devant le Tribunal fédéral (consid. 4 et 5).
Les assurances données par la SEC à la Commission fédérale des banques en rapport avec la confidentialité des informations et des documents reçus dans la procédure d'entraide administrative ne satisfont pas aux exigences de l'art. 38 al. 2 LBVM, de sorte que l'entraide administrative doit actuellement être refusée (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 127
Am 14. Oktober 1998 informierten die ABB Asea Brown Boveri (ABB) und die Elsag Bailey Process Automation N.V. (Elsag Bailey) über ein öffentliches Übernahmeangebot. Danach bot die ABB pro Elsag-Bailey-Aktien US-Dollar 39.30 (normale Aktie) bzw. 61.21 (Vorzugsaktie). Insgesamt bezog sich das Geschäft auf etwa 1,5 Milliarden US-Dollar. Der Wert der Elsag-Bailey-Aktien stieg tags darauf um rund 90 Prozent.
Im Vorfeld dieser Übernahme kam es vom 2. bis zum 13. Oktober 1998 zu auffälligen Käufen von Elsag-Bailey-Aktien und Optionen; das Gesamtvolumen der Investitionen betrug rund 8 Millionen US-Dollar. Unter den Käufern befand sich auch die Y.-Bank, welche am 12. Oktober 1998 9700 Elsag-Bailey-Aktien zu einem Gesamtpreis von US-Dollar 198'899.- erwarb, wobei der damalige Kurs 20.25 US-Dollar betrug, was in der Folge einem potentiellen Gewinn von etwa 153'000.- US-Dollar entsprach.
Am 21. Oktober 1998 ersuchte die amerikanische "Securities and Exchange Commission (SEC)" die Eidgenössische Bankenkommission (im Weiteren: Bankenkommission oder EBK) bezüglich dieses Kaufs um Amtshilfe (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die Bankenkommission entsprach diesem Ersuchen am 27. Mai 1999 und verfügte, dass die ihr von der Y.-Bank, übermittelten Informationen und Unterlagen über den Aktienkauf herausgegeben würden (Ziff. 3 des Dispositivs). Die Unterlagen dürften in dem von der SEC beim US District Court for the Southern District of New York anhängig gemachten Verfahren verwendet werden, falls die SEC nach genauerer Prüfung zur Auffassung gelangen sollte, dass die gelieferten Informationen geeignet erschienen, dieses Verfahren zu ergänzen oder zu beeinflussen (Ziff. 4 des Dispositivs). Im Übrigen rief die Bankenkommission der SEC in Erinnerung, dass die freigegebenen Informationen und Dokumente nur zur direkten Überwachung der Börsen und des Handels mit Effekten verwendet werden dürften (Ziff. 5 des Dispositivs). Für die Weitergabe an andere als die unter Ziffer 4 genannten Behörden müsse vorgängig ihre ausdrückliche Zustimmung eingeholt werden (Ziff. 6 des Dispositivs).
Hiergegen gelangten A., B., C. und D.X. am 2. Juli 1999 an die Eidgenössische Datenschutzkommission. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom gleichen Tag beantragten sie zudem beim Bundesgericht, die angefochtene Verfügung aufzuheben. Sie machen geltend, der Entscheid der Bankenkommission verletze Art. 38 Abs. 2 BEHG und Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (Datenschutzgesetz; DSG; SR 235.1), da es ständiger Praxis der SEC entspreche, Finanzdelikte durch Einleitung einer sogenannten "enforcement action" auf dem Zivilweg zu verfolgen (in dem die Akten öffentlich einsehbar seien) und bereits die Klageeinreichung durch einen sogenannten "litigation release" unter Nennung sämtlicher Beteiligter auf ihrer Webseite im Internet zu veröffentlichen.
Am 12. Januar 2000 bejahte die Eidgenössische Datenschutzkommission ihre allfällige Zuständigkeit zur Behandlung der Rüge einer Verletzung des Datenschutzgesetzes, worauf sie am 1. Februar 2000 mit dem Bundesgericht "einen Meinungsaustausch nach Art. 8 VwVG" eröffnete. Dieses teilte ihr hierauf mit, dass es nach Abschluss des Schriftenwechsels in seinem Verfahren in geeigneter Form auf das entsprechende Schreiben zurückkommen werde.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
3. Die Eidgenössische Datenschutzkommission hat um einen Meinungsaustausch zur Frage ersucht, wer zur Beurteilung der gestützt auf das Datenschutzgesetz erhobenen Einwände (Art. 6 DSG) zuständig sei. Die Durchführung eines solchen Verfahrens erübrigt sich indessen: Sowohl in Anwendung des Börsengesetzes erlassene Verfügungen der Bankenkommission als auch gestützt auf den verwaltungsrechtlichen Teil des Datenschutzgesetzes ergangene Entscheide der Datenschutzkommission unterliegen im Rahmen des Bundesrechtspflegegesetzes der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (Art. 39 BEHG bzw. Art. 25 Abs. 5 2. Satz in Verbindung mit Art. 33 Abs. 1 DSG und Art. 97 und Art. 98 lit. f bzw. lit. e OG und Art. 5 VwVG; BGE 125 II 65 E. 1 S. 69; BGE 123 II 534 E. 1a S. 535 f.). Dieses führt in der Regel keinen Meinungsaustausch mit Vorinstanzen zu formell- oder materiellrechtlichen Fragen, die es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin noch in einem ordentlichen Verfahren zu beurteilen haben könnte, liefe dies im Resultat doch auf ein dem schweizerischen Recht unbekanntes "Vorabentscheidverfahren" hinaus. Die Vorinstanz hat über ihre Zuständigkeit von Amtes wegen zu entscheiden (vgl. MOSER, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor Eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rzn. 3.6 ff.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rzn. 231 ff.), wogegen anschliessend das Bundesgericht angerufen werden kann. Diese Praxis rechtfertigt sich allein schon mit Blick darauf, dass die Parteien am Meinungsaustausch an sich nicht beteiligt sind und damit ihr Anspruch auf rechtliches Gehör tangiert sein könnte; so äusserte sich das Bundesgericht zu Handen der Vorinstanz bereits verbindlich zu der ihm unterbreiteten Frage (vgl. MOSER, a.a.O., Rz. 3.8 mit Hinweisen). Das Bundesgericht führt einen Meinungsaustausch grundsätzlich nur, soweit neben seiner eigenen eine allfällige andere letztinstanzliche Zuständigkeit gegeben sein könnte. Nachdem die Sache vorliegend gestützt auf Art. 39 BEHG bei ihm hängig ist und die Datenschutzkommission als Vorinstanz des Gerichts handeln würde, kann direkt und verbindlich im Rahmen des vorliegenden Urteils vorfrageweise über ihre Zuständigkeit entschieden werden (vgl. BGE 122 II 204 ff.). Da die Beschwerde - wie zu zeigen sein wird - bereits gestützt auf Art. 38 BEHG gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist, widerspräche es der Verfahrenseffizienz, eine Zwischenverfügung der Datenschutzkommission abzuwarten und erst hernach unter Vereinigung der Verfahren die Frage nach deren Zuständigkeit zu prüfen, zumal alle Beteiligten zur Problematik inzwischen umfassend Stellung genommen haben.
4. Das Datenschutzgesetz dient dem Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (Art. 1 DSG). Es sieht hierfür gewisse Bearbeitungsgrundsätze und eigenständige Rechtsansprüche vor (Art. 4 ff. DSG). Datenschutzrechtliche Fragen können sich im Rahmen eines bestimmten Verfahrens stellen, das hauptsächlich andere, beispielsweise sozialversicherungsrechtliche, Ansprüche zum Gegenstand hat. Die entsprechenden Aspekte sind dann in der Regel mit den jeweiligen spezialgesetzlich geregelten Fragen in den dortigen Verfahren zu behandeln (BGE 123 II 534 E. 1b S. 536 mit weiteren Hinweisen; RENATA JUNGO, in: MAURER/VOGT, Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Basel 1995, N. 14 zu Art. 33 DSG). Soweit sich die datenschutzrechtlichen Probleme dagegen als selbständige Sachentscheide hiervon unabhängig stellen, fallen sie in die Zuständigkeit der Eidgenössischen Datenschutzkommission (vgl. BGE 123 II 534 E. 1b S. 536 mit Hinweis; JUNGO, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 DSG). Entscheidend ist, ob der Gesuchsteller im konkreten Fall einen eigenständigen datenschutzrechtlichen Aspekt verfolgt bzw. eine datenschutzrechtliche Frage aufwirft, welcher gegenüber der spezialgesetzlichen Regelung (materiell) eigenständige Bedeutung zukommt (so unveröffentlichte E. 1b von BGE 125 II 473 ff.). Der Gesetzgeber hat sich für die Einrichtung einer Rekurskommission für den Datenschutz als Querschnittmaterie entschieden und damit eine gewisse Gabelung des Rechtswegs in Kauf genommen, um eine einheitliche Auslegung und Handhabung des Datenschutzrechts durch die Bundesbehörden zu erreichen (BBl 1988 II 483). Es ist indessen nicht Aufgabe der Datenschutzkommission, Rechtsfragen aus sämtlichen Gebieten des Verwaltungsrechts zu beurteilen, die sich im Zusammenhang mit datenschutzrechtlichen Problemen stellen können. Beschreitet der Beschwerdeführer den datenschutzrechtlichen Weg, kann er dort ausschliesslich datenschutzrechtliche Probleme zum Verfahrensgegenstand machen, denen eigenständiger Charakter zukommt (unveröffentlichte E. 1c von BGE 125 II 473 ff.).
5. Vor diesem Hintergrund sind die sich im vorliegenden Fall stellenden materiell- und verfahrensrechtlichen Datenschutzfragen zu prüfen:
a) aa) Das Datenschutzgesetz gilt generell für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch Bundesorgane (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. b DSG; MARC BUNTSCHU, in: MAURER/VOGT, a.a.O., Rzn. 23 ff. zu Art. 2), wozu die Bankenkommission zählt; es ist deshalb grundsätzlich auf deren Tätigkeit, soweit datenschutzrechtlich relevant, anwendbar. Das Gesetz schliesst hängige Zivilprozesse, Strafverfahren, Verfahren der internationalen Rechtshilfe sowie staats- und verwaltungsrechtliche Verfahren mit Ausnahme erstinstanzlicher Verwaltungsverfahren von seinem Anwendungsbereich aus (Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG). Diese Sonderregelung beruht auf der Idee, dass hier der P-ersönlichkeitsschutz durch die Spezialbestimmungen der entsprechenden Verfahren selber hinreichend gesichert und geregelt erscheint (vgl. BBl 1988 II 443; MARC BUNTSCHU, a.a.O., Rz. 39 zu Art. 2 DSG). Das gilt für die Amtshilfe nicht im gleichen Masse: Sie kann nicht einfach aus Praktikabilitätsgründen mit der Internationalen Rechtshilfe in Zivil- und Strafsachen gleichgesetzt werden. Der Gesetzgeber hat die Rechtshilfe verfahrens- und datenschutzmässig als hinreichend ausgebaut erachtet, um die datenschutzrechtlichen Interessen der Betroffenen wirksam zu schützen. Entsprechendes ergibt sich für die Amtshilfe weder aus den Materialien noch aus dem Wortlaut oder der Systematik des Börsengesetzes. Dieses regelt die Amtshilfe wenig detailliert; zudem kann die Bankenkommission Amtshilfe je nach der Natur der Informationen auch ohne weitere Förmlichkeiten leisten (vgl. HANS-PETER SCHAAD, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel 1999, Rz. 120 zu Art. 38 BEHG). Ein Anspruch auf ein formelles Verfahren besteht grundsätzlich nur, soweit Kundendaten ("kundenbezogene Informationen") des beaufsichtigten Händlers übermittelt werden (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 124 zu Art. 38 BEHG) oder dieser sich weigert, andere nicht allgemein zugängliche Informationen, die keine Kunden betreffen ("nichtkundenbezogene Informationen"), der Aufsichtsbehörde zur Verfügung zu stellen. Solche können jedoch ebenfalls Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG bilden.
bb) Auch wenn die Abgrenzung von Amts- und Rechtshilfe dogmatisch nicht immer leicht fällt, unterscheiden sich die beiden Rechtsinstitute doch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem anwendbaren Verfahren (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rzn. 17 ff., 23, 111 ff. zu Art. 38 BEHG; THIERRY AMY, Entraide administrative internationale en matière bancaire, boursière et financière, Diss. Lausanne 1998, S. 235 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Bd. II, Zürich 1998, Rzn. 5 ff. zu Art. 38; HELENA INGRID GLASER, Amtshilfe und Bankgeheimnis, Diss. Basel 1996, S. 24 ff.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 10 ff. und S. 43 ff.; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 3/4; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 1 S. 8). Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens (vgl. jedoch die Kritik bei GLASER, S. 24 ff.). Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe an Strafuntersuchungsbehörden insofern hiervon ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre" (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Die einfacher erhältliche Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden darf nicht zu einer Umgehung der Regeln über die Internationale Rechtshilfe in Straf- und Zivilsachen führen (BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 80 ff. zu Art. 38 BEHG). Es kann deshalb nicht generell gesagt werden, das Datenschutzgesetz sei auf die Amtshilfe - analog der Ausnahme von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG für die Rechtshilfe - zum Vornherein nicht anwendbar. Würde der Katalog von Art. 2 Abs. 2 DSG über seinen Wortlaut hinaus nach den Grundsätzen "lex specialis derogat legi generali" bzw. "lex posterior derogat legi priori" leichthin ausgedehnt, verlöre der Datenschutz relativ schnell seine Natur als Querschnittmaterie mit einheitlichen Grundsätzen und allgemeinen Prinzipien. Erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, auf die, wie nach Art. 38 Abs. 3 BEHG für das Amtshilfeverfahren betreffend kundenbezogener Daten, das Verwaltungsverfahrensgesetz anwendbar ist, fallen unter das Datenschutzgesetz; dies muss umso mehr für Datenübergaben gelten, die mündlich und ohne weitere Förmlichkeiten erfolgen. Das Datenschutzgesetz gilt deshalb grundsätzlich auch im börsenrechtlichen Amtshilfeverfahren (so auch SCHAAD, a.a.O., Rz. 116 zu Art. 38 BEHG; SANSONETTI, a.a.O., S. 541; ALTHAUS, a.a.O., S. 104).
b) Der Gesetzgeber kann aber gewissen im Datenschutzgesetz vorgesehenen Prinzipien, Grundsätzen oder Ansprüchen bereits beim Erlass der spezialgesetzlichen Regelung derart Rechnung tragen, dass einzelnen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes daneben (materiell) keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt und die Gesamtproblematik deshalb - wie hier - von den im jeweiligen Sachbereich zuständigen Organen zu beurteilen ist. Dies ist jeweils im Einzelnen noch zusätzlich zu prüfen.
aa) Nach Art. 19 DSG dürfen Bundesorgane Personendaten unter anderem bekannt geben, wenn hierzu eine gesetzliche Grundlage besteht; besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile können sie bearbeiten, soweit ein formelles Gesetz dies ausdrücklich vorsieht (vgl. Art. 17 DSG). Die Bekanntgabe ins Ausland ist ausgeschlossen, wenn dadurch die Persönlichkeit der Betroffenen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil ein Datenschutz fehlt, der dem schweizerischen gleichwertig ist (Art. 6 Abs. 1 DSG). Art. 38 Abs. 2 BEHG seinerseits enthält die von Art. 19 in Verbindung mit Art. 17 DSG geforderte gesetzliche Grundlage für die Weitergabe von Personendaten an ausländische Börsenaufsichtsbehörden. Danach kann die Eidgenössische Bankenkommission diesen unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung des Börsen- und Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip" bzw. "permitted uses") und zudem "an das Amts- und Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG; "Grundsatz der Vertraulichkeit" bzw. "confidentiality"). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"; BGE 125 II 65 E. 9a S. 76, 450 E. 3 S. 455 f.). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG; BGE 125 II 450 E. 3b S. 457; BERNHARD WEIGL, Schweizer Börsenrecht, Baden-Baden 1997, S. 109). Im Übrigen muss die Amtshilfe als solche verhältnismässig sein (BGE 125 II 65 E. 6 S. 73 ff.; "Verbot der Beweisausforschung" und "Übermassverbot").
bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG legt damit die Voraussetzungen fest, unter denen Personendaten an ausländische Börsenaufsichtsbehörden weitergegeben werden dürfen; er regelt insbesondere die vom Gesetzgeber bereichsspezifisch aufgestellten Anforderungen zur Gewährleistung der Vertraulichkeit und der Zweckbindung der übermittelten Informationen. Zum einen konkretisiert er insofern die allgemeinen Grundsätze des Datenschutzes (z.B. Art. 4 Abs. 2 DSG [Verhältnismässigkeit; vgl. URS MAURER, in: MAURER/VOGT, a.a.O., Rz. 10 ff. zu Art. 4] oder Art. 4 Abs. 3 DSG [Zweckbindung]), zum anderen modifiziert er sie jedoch auch. Art. 6 Abs. 1 DSG verlangt grundsätzlich einen dem schweizerischen gleichwertigen Datenschutz im Empfängerstaat; Art. 38 Abs. 2 BEHG hingegen stellt selbst abschliessend spezifische Kriterien auf, welche die Vertraulichkeit der übermittelten Daten und deren zweckgebundene Verwendung im Einzelfall gewährleisten sollen (Spezialitätsprinzip, Bindung der ersuchenden Behörde an das Amts- und Berufsgeheimnis, Zustimmungsvorbehalt für die Weiterleitung an andere Behörden). Das Gleichwertigkeitserfordernis bezweckt, dass die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland sich nicht nachteilig auf die Rechtsposition des Betroffenen auswirkt (vgl. MAURER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 6 DSG). Die zur entsprechenden Beurteilung erforderliche Interessenabwägung hat der Gesetzgeber in Art. 38 BEHG grundsätzlich bereits selber vorgenommen (vgl. zu den Erfordernissen an die Amtshilfe allgemein nach Datenschutzgesetz JEAN-PHILIPPE WALTER, in: MAURER-/VOGT, a.a.O., Rzn. 5 ff. zu Art. 19 DSG). Für eine eigenständige Anwendung von Art. 6 DSG verbleibt deshalb bei der börsengesetzlichen Amtshilfe grundsätzlich kein Raum. Art. 38 BEHG enthält insofern eine spezifische Datenschutzregelung, welche dem Datenschutzgesetz vorgeht (vgl. BUNTSCHU, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 2 DSG). Zumindest vermag die Anrufung von Art. 6 DSG vorliegend keine verfahrensrechtliche Aufspaltung der Rechtswege zu rechtfertigen. Diese Bestimmung kann vernünftigerweise nur im Rahmen der Auslegung der Schutzbestimmungen von Art. 38 BEHG sinnvoll berücksichtigt werden. Ist die Datenschutzkommission jedoch nicht befugt, das börsengesetzliche Amtshilferecht als solches auszulegen, muss davon ausgegangen werden, dass ausschliesslich der amtshilferechtliche Rechtsweg offensteht, in dessen Rahmen den im Datenschutzgesetz vorgesehenen Wertentscheiden Rechnung zu tragen ist.
c) Hierfür sprechen auch Art. 6 DBG selber sowie der Wortlaut bzw. Sinn und Zweck von Art. 39 BEHG:
aa) Sind die Voraussetzungen für eine Amtshilfe nach Art. 38 Abs. 2 BEHG gegeben, darf die Übermittlung grundsätzlich auch in ein Land erfolgen, das ein niedrigeres Datenschutzniveau aufweist, weil - bei Einhaltung der börsengesetzlichen Kriterien, im Rahmen von deren Auslegung Art. 6 DSG mitzuberücksichtigen ist - eine "schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit der betroffenen Personen" praktisch ausgeschlossen werden kann (so auch SCHAAD, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 38 BEHG; ALTHAUS, a.a.O., S. 104 f.; SANSONETTI, S. 548). Soweit Art. 6 DSG die Herausgabe von Daten etwa mit Blick auf eine allfällige Missachtung von Menschenrechten durch den ersuchenden Staat in Frage stellen könnte (vgl. BBl 1988 II 451, MAURER, a.a.O., Rz. 2 zu Art. 6 DSG), ist diesem Aspekt im Rahmen der Spezialität und der Verhältnismässigkeit des Amtshilfeentscheids Rechnung zu tragen; im Übrigen kann Art. 6 DSG allgemein subsidiär als Massstab für die Handhabung des der Bankenkommission bei der Amtshilfe zustehenden Ermessens dienen. Zu Unrecht weist die Datenschutzkommission für die selbständige Bedeutung von Art. 6 DSG darauf hin, dass Art. 38 Abs. 2 BEHG nur den Schutz des Kapitalmarktunternehmens betreffe, nicht aber jenen der Kunden, die deshalb nur verfahrensrechtlich - nicht aber auch materiellrechtlich - durch Art. 38 Abs. 3 BEHG geschützt seien. Die börsenrechtliche Amtshilfe dient nicht nur der Aufsicht über die Institute (Börsen und Effektenhändler), sondern der Kontrolle des Marktgeschehens schlechthin, weshalb zu administrativen Aufsichtszwecken auch Informationen über Kunden von Effektenhändlern übermittelt werden dürfen (BGE 125 II 65 E. 5 S. 72 f.). Die besonderen Vorschriften über die Vertraulichkeit und die Zweckbindung der gelieferten Informationen gemäss Art. 38 Abs. 2 BEHG schützen damit auch datenschutzrechtliche Interessen der Kunden, über die Informationen weitergeleitet werden (so auch unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b).
bb) Nach Art. 39 BEHG unterliegen die Verfügungen der Aufsichtsbehörde "unmittelbar" der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Bereits der Wortlaut des Börsengesetzes weist damit klar darauf hin, dass gegen Amtshilfeentscheide der Bankenkommission - direkt und ohne Einschaltung einer Zwischeninstanz - an das Bundesgericht gelangt werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Wortlaut nicht den wahren Sinn und Zweck der Bestimmung wiedergeben könnte, bestehen nicht (vgl. BGE 118 Ib 187 E. 5a S. 191). Im Gegenteil: Der Gesetzgeber war sich beim Erlass der Amtshilfebestimmungen der datenschutzrechtlichen Problematik bewusst, unterliegen die dadurch betroffenen, nicht öffentlich zugänglichen Informationen bezüglich einzelner Kunden doch nicht nur dem Datenschutzgesetz, sondern in erster Linie auch dem Bank- und dem Effektenhändlergeheimnis. Der Gesetzgeber wollte mit Art. 38 BEHG eine Amtshilfebestimmung schaffen, die es der Schweiz erlauben soll, im Rahmen einer effizienten Zusammenarbeit mit den ausländischen Aufsichtsbehörden Informationen "rasch" austauschen zu können (BGE 125 II 450 E. 2b S. 454: "intérêt à pouvoir accélérer la procédure"; BBl 1993 I 1424); diesem Ziel liefe eine Aufspaltung des Rechtswegs in Fällen wie dem vorliegenden jedoch gerade zuwider. Das bedeutet nicht, dass Art. 39 BEHG jegliche Zuständigkeit der Datenschutzkommission gegen Verfügungen der Bankenkommission ausschlösse. Soweit der Betroffene selbständige datenschutzrechtliche Ansprüche verfolgt, ist deren Geltendmachung bei der Datenschutzkommission insofern möglich, als - losgelöst von einem Amtshilfeverfahren - das datenschutzgesetzliche Einsichtsrecht (Art. 8 DSG), der Anspruch auf Berichtigung oder Vernichtung von Personendaten (Art. 25 Abs. 3 DSG) oder der Antrag auf generelle Sperrung der Bekanntgabe bestimmter Personendaten (Art. 20 und Art. 25 Abs. 3 DSG) tangiert ist; gegenüber Amtshilfeentscheiden bleibt indessen ausschliesslich und unmittelbar das Bundesgericht zuständig.
6. a) aa) Das Bundesgericht hat jüngst im Zusammenhang mit einem amerikanischen Amtshilfeersuchen entschieden, dass die "Securities and Exchange Commission (SEC)" eine Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 38 BEHG sei, der grundsätzlich Amtshilfe gewährt werden könne (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2b; vgl. auch THIERRY AMY, a.a.O., S. 154-160). Einer solchen stehe weder der Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen entgegen (SR 0.351.933.6; vgl. Art. 1 Ziff. 3) noch der Briefwechsel vom 3. November 1993 zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten betreffend die Rechtshilfe in ergänzenden Verwaltungsverfahren bei strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit dem Angebot, dem Kauf und Verkauf von Effekten und derivativen Finanzprodukten ("futures" und "options") (SR 0.351.933.66; vgl. zur Internationalen Rechtshilfe mit den Vereinigten Staaten: BGE 120 Ib 251 E. 4 S. 253; für die Zeit vor dem Briefwechsel vom 3. November 1993: BGE 118 Ib 547 E. 2 S. 550 f.; BGE 115 Ib 186 E. 3 S. 191; BGE 109 Ib 47 E. 3a S. 50 f.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., N. 334). Die SEC könne heute auf dem einen oder anderen Weg um die Mitarbeit der schweizerischen Behörden ersuchen. Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG dürfe aber nicht dazu dienen, die Bestimmungen über die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen zu umgehen, weshalb die Bankenkommission darauf achten müsse, dass die SEC vor einer Weiterleitung zu Zwecken der Strafverfolgung die nach schweizerischem Recht erforderlichen Bewilligungen einhole. Zudem habe die SEC Garantien dafür zu bieten, dass einem negativen Entscheid der schweizerischen Behörden nachgelebt werde (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 2c u. 4c).
bb) Das Ersuchen der SEC stand vorliegend im Zusammenhang mit auffälligen Kursverläufen im Vorfeld der Übernahme der Elsag Bailey Process Automation N.V. durch die ABB. Hierin lag ein hinreichender Hinweis auf eine allenfalls unzulässige Marktbeeinflussung, der die Erteilung von Amtshilfe unter Aufsichtsbehörden rechtfertigte. Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es ist Aufgabe der SEC und ihres Sekretariats, auf Grund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Auskünfte die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Es bestand somit ein aufsichtsrechtlich relevanter Grund, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Ob die Beschwerdeführer tatsächlich von Insiderinformationen profitiert haben, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens. Nachdem der verdächtige Kauf über ihr Konto erfolgt ist, handelt es sich bei ihnen auch nicht um offensichtlich unbeteiligte Dritte (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG; vgl. BGE BGE 120 Ib 251 E. 5 S. 254/255; BGE 115 Ib 68 E. 4c S. 84; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 38 BEHG; SCHAAD, a.a.O., Rz. 133 zu Art. 38 BEHG; unveröffentlichtes Urteile vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 5c, und nicht publizierte E. 4 von BGE 125 II 83 ff.).
b) Zu Recht wenden die Beschwerdeführer jedoch ein, der Grundsatz der Vertraulichkeit sei vorliegend nicht hinreichend gewährleistet, soweit die Bankenkommission in Ziffer 6 des Dispositivs der SEC lediglich in Erinnerung rufe, dass eine Weitergabe an Dritte nicht ohne ihre Zustimmung erfolgen dürfe, weshalb die Amtshilfe nicht gewährt werden könne:
aa) Die Bankenkommission darf ausländischen Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur übermitteln, soweit die Empfänger an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG) und die Einhaltung des "Spezialitätsprinzips" und des "Prinzips der langen Hand" gesichert erscheinen. Dies ist zurzeit im Verhältnis zu den Vereinigten Staaten von Amerika - wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK) - (noch) nicht der Fall: Zwar sind die von der SEC im Rahmen hängiger Verfahren erhaltenen Informationen und Unterlagen an sich vertraulich und kann die Verletzung der entsprechenden Geheimhaltungspflichten durch deren Mitarbeiter zu einer maximalen Busse von 1'000'000 US-Dollar oder einer Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren führen (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3a), doch ist die Vertraulichkeit der Informationen und Dokumente ansonsten nicht genügend gewährleistet. Soweit die Informationen sich einmal in den Händen der SEC befinden, deren Anhörungen grundsätzlich öffentlich stattfinden (Section 21 des Securities Act bzw. Section 22 des Securities Exchange Act), können sie einem breiteren Publikum zugänglich werden. Section 24 (d) (1) des Securities Exchange Act erlaubt hiervon zwar eine Ausnahme, wenn die SEC Informationen von einer ausländischen Aufsichtsbehörde erhalten hat, falls diese in nachvollziehbarer Weise dartut, dass die Veröffentlichung ihr eigenes Recht verletzen würde. Das Bundesgericht hat jedoch entschieden, dass mit Blick auf eine allfällige Beschwerde gegen einen solchen Entscheid (Section 25 [a] [1] des Securities Exchange Act) noch Unklarheiten bestünden, die von der Bankenkommission auszuräumen seien, bevor allfällige nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und Unterlagen weitergeleitet werden dürften (Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 3b). Entgegen der Ansicht der Bankenkommission in ihrer Duplik rechtfertigt es sich nicht, auf diese Ausführungen zurückzukommen. Die Tatsache, dass - so die Bankenkommission - vorliegend absehbar sei, dass die Informationen nach eingehender Prüfung durch die SEC selber allenfalls im Rahmen einer "amended complaint" im hängigen Verfahren vor dem US District Court of New York benützt würden, und die Bankenkommission in Ziffer 4 des Dispositivs nur dies bewilligt habe, ändert nichts daran, dass eine weitere, durch die Aufsichtszwecke nicht gedeckte Verwendung gestützt auf die nicht eindeutigen Ausführungen der SEC in ihrem Schreiben vom 17. november 1997 - auch hier - noch nicht hinreichend ausgeschlossen erscheint.
bb) Art. 38 Abs. 2 BEHG will die Amtshilfe zwischen den Aufsichtsbehörden soweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der Internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf aber nicht umgangen werden. Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand"). Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf die Notwendigkeit einer Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, kann die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar in ihrem Amtshilfeentscheid geben. Umgekehrt muss sie bei einer unklaren Ausgangslage von der ausländischen Aufsichtsbehörde ausdrücklich verlangen, dass eine Weitergabe ohne ihre Zustimmung unterbleibt (BGE 125 II 65 E. 9b/aa). Fehlen hinreichende Zusicherungen hierzu, hat sie (vorerst) von der Amtshilfe abzusehen (vgl. KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 in fine zu Art. 38 BEHG). Die Erklärungen der ausländischen Aufsichtsbehörde haben hinreichende Garantien dafür zu bieten, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann. Nach der Rechtsprechung ist nicht erforderlich, dass der ersuchende Staat völkerrechtlich verbindlich garantiert, dass er sich an die Bedingungen hält, unter denen die Schweiz Amtshilfe leistet. Das schweizerische Recht verlangt in Art. 38 Abs. 2 BEHG lediglich, dass die ersuchende Behörde die Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen bzw. des Effektenhandels verwendet und die erhaltenen Angaben nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde weiterleitet. Das Gesetz sieht nicht vor, dass Amtshilfe nur geleistet werden dürfte, falls die Gesetzgebung des ersuchenden Staates ihrerseits ausdrückliche Garantien enthält und die ersuchende Behörde eine entsprechende für ihren Staat völkerrechtlich verbindliche Erklärung abgibt. Solange ein ersuchender Staat sich effektiv an den Spezialitätsvorbehalt hält und auch sonst keine Anzeichen bestehen, dass er dies im konkreten Fall nicht tun würde, steht der Amtshilfe unter diesem Gesichtspunkt nichts entgegen. Bloss falls die ausländische Aufsichtsbehörde tatsächlich nicht in der Lage ist, dem Spezialitätsvorbehalt nachzukommen, ist die Bankenkommission nicht mehr befugt, ihr Amtshilfe zu leisten (unveröffentlichtes Urteil vom 29. Oktober 1998 i.S. X. c. EBK, E. 7). Wie das Bundesgericht im Urteil vom 24. November 1999 festgehalten hat, bestehen insofern bei der Zusicherung der SEC vom 17. November 1997, auf welche die Bankenkommission auch im vorliegenden Fall Bezug nimmt, noch Unklarheiten, wenn deren Präsident erklärt:
"We confirm that we will ask the SFBC's [d.h. der Eidgenössische Bankenkommission] prior consent before disclosing non-public information received from the SFBC, except in the unlikely instance where seeking prior consent is not possible, such as where it is prohibited or an immediate reponse is required. If the SFBC withholds its consent to the disclosure where disclosure is mandatory, the SEC will take all reasonable steps to resist disclosure including, if possible and appropriate, by employing legal means to challenge the order or by explaining to the requesting authority the reasons for the SFBC not consenting and the negative consequences disclosure might have on future cooperation"
[Hervorhebung durch das Gericht].
cc) Die SEC behält sich mit dieser Formulierung ausdrücklich vor, in jenen Fällen, in denen eine Zustimmung nicht möglich oder nach dem amerikanischen Recht unzulässig wäre bzw. die nachsuchende Behörde eine sofortige Antwort verlangen würde, von der Einholung der Zustimmung abzusehen. Die SEC legt nicht weiter dar, um welche konkreten Situationen es sich dabei handeln könnte und an wen in diesem Rahmen die Unterlagen weitergegeben würden. Ihre Beurteilung, dass solche Fälle kaum eintreten dürften ("except in the unlikely instance where..."), garantiert der Bankenkommission keinen genügenden Handlungsspielraum und könnte sie auf eine weite amerikanische Auslegung des Verzichts auf das Zustimmungserfordernis verpflichten (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X., E. 4d). Das Schreiben vom 17. November 1997 bildet in seiner Formulierung damit keine eindeutige, der SEC gegenüber anrufbare Erklärung auf "best efforts" oder "best endeavour". Sie ist auch hinsichtlich der von der SEC einsetzbaren Zwangsmittel so unklar, dass die vorliegend verlangten Informationen auf dem Amtshilfeweg bis zur weiteren Klärung nicht herausgegeben werden dürfen. Die Erklärungen hinsichtlich der Verwendung der von der Bankenkommission zur Weiterleitung an die SEC beschafften Informationen und Unterlagen in ihrem eigenen Verfahren, aber auch hinsichtlich einer allfälligen Mitteilung an Zweitempfänger genügen den Anforderungen von Art. 38 Abs. 2 BEHG nicht.
c) Hieran ändert nichts, dass bereits eine "enforcement action" beim United States District Court of the Southern District of New York hängig ist und nur insofern in Ziffer 4 des Dispositivs nach vertieften Abklärungen durch die SEC eine Weiterleitung bewilligt worden sei, womit klar erscheine, inwiefern eine Weiterverwendung beabsichtigt werde.
aa) Nach Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG dürfen die nicht öffentlich zugänglichen Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag "an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden; das Gesetz schliesst damit jegliche Weitergabe durch den Zweitempfänger an einen Dritten aus (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1999 i.S. X. c. EBK, E. 4a; SCHAAD, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; ALTHAUS, a.a.O., S. 91). Sollten die in Amtshilfe gelieferten Informationen tatsächlich im amerikanischen Verfahren nicht nur parteiöffentlich sein, sondern generell dem Publikum zugänglich gemacht werden, würde Art. 38 BEHG missachtet. Selbst wenn mit der Bankenkommission davon auszugehen wäre, dass es sich bei der Ergänzung der "enforcement action" beim United States Court of the Southern District of New York um eine Weitergabe im Sinne von Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG an eine andere mit öffentlichen Aufsichtsaufgaben betraute Behörde handelt, wäre eine solche doch an das Bestehen eines Amts- (oder Berufsgeheimnisses) auch für diese gebunden. Zwar hat das Bundesgericht die Frage bisher offen gelassen, ob die Zweitbehörde einer entsprechenden Geheimhaltungspflicht unterworfen sein muss (unveröffentlichtes Urteil vom 23. Juli 1999 i.S. X. c. EBK, E. 2); dies ist jedoch - mit der Doktrin - wohl eher zu bejahen (AMY, a.a.O., S. 399; SCHAAD, a.a.O., Rz. 92 zu Art. 38 BEHG; unklar: PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, S. 208 Rz. 298; BEAT KLEINER, in: BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Rz. 14 zu Art. 23sexies). Die Frage braucht aber auch hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Auf jeden Fall ist nicht ersichtlich, wie die Prinzipien der Vertraulichkeit, der langen Hand und der Spezialität eingehalten werden könnten, wenn die übermittelten Daten unmittelbar durch ein öffentliches Verfahren vor der Zweitbehörde ohne weiteres allgemein zugänglich werden.
bb) Das Gleiche gilt, soweit sich die SEC nach ihrem Schreiben vom 15. März 1999 vorbehält, die von der Bankenkommission gelieferten Informationen im Falle eines "litigation release" über Internet dem Publikum zu öffnen, wenn sie ausführt:
"When the SEC files an enforcement action, the names of defendants and the other information contained in the complaint or amended complaint become part of the public record and therefore are available to any interested party. In addition, it is the SEC's practice to issue a litigation release, and such releases are available on the SEC website. We believe that such public releases serve important protective and educational functions for the market and for investors. Because the SEC has performed all of the careful analysis and screening that is described in the above paragraphs prior to filing the case, we believe that it is important to alert the public to the possibility that securities violations have occurred".
Werden die von der SEC verlangten Informationen jedermann - und somit etwa auch in- und ausländischen Steuerbehörden - über Internet weltweit zugänglich gemacht, ist nicht erkennbar, inwiefern die Bankenkommission ohne zusätzliche Zusicherungen der SEC, wie sie das Bundesgericht im Entscheid vom 24. November 1999 gefordert hat, die Kontrolle über die Verwendung der gelieferten Daten wahren und das Prinzip der langen Hand realisieren könnte. Dieses Vorgehen führt zu einer Weitergabe an jegliche Dritte, was das Parlament ausdrücklich ausschliessen wollte, als es bei der Beratung der Amtshilfe im Bankenbereich die entsprechende Möglichkeit aus dem Gesetzestext strich (vgl. ALTHAUS, a.a.O., S. 91 mit Hinweis auf die Materialien; SCHAAD, a.a.O., Rz. 101 zu Art. 38 BEHG; KLEINER, a.a.O, Rz. 12 zu Art. 23sexies BankG). Dafür, dass es im Börsengesetz einen anderen Wertentscheid getroffen hätte, bestehen keine Anhaltspunkte.
cc) Der Hinweis der Bankenkommission auf die Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in deren Rahmen trotz des vom europäischen abweichenden amerikanischen Rechtssystems der SEC bereits bisher Unterlagen übermittelt worden seien (BGE 109 Ib 47 ff.), verkennt, dass nach dem Rechtshilfeabkommen von 1973 und dem darauf ergangenen Briefwechsel von 1993 andere, von beiden Vertragsparteien akzeptierte Grundsätze gelten, welche mit der Amtshilfe nach Art. 38 BEHG nicht umgangen werden dürfen. Bei der hier vorgesehenen Verwendung bestünde unter den von der SEC bisher erteilten Zusicherungen ein nicht zu unterschätzendes Risiko, dass die entsprechenden Übereinkommen verfahrens- wie materiellrechtlich ausgehöhlt werden könnten. Würde die Amtshilfe - wie von der Bankenkommission gefordert - generell grosszügiger gewährt als die Rechtshilfe, liesse sich wegen der Öffentlichkeit des amerikanischen "enforcement-action"-Verfahrens und den von der SEC im Hinblick hierauf erlassenen "litigation releases" die Verwendung der übermittelten Unterlagen für die vom Gesetzgeber innerstaatlich im Rahmen der banken-, börsen- und anlagerechtlichen Amtshilfebestimmungen verfolgten Zwecke nicht mehr realisieren. Dass letztlich auch im Rechtshilfeverfahren ausgehändigte Unterlagen zu einem bestimmten Zeitpunkt öffentlich und damit allgemein zugänglich werden können - beispielsweise durch eine in den Medien veröffentlichte strafrechtliche Verurteilung, welche in einem Drittstaat zu einem Steuerverfahren Anlass gibt - darf nicht dazu führen, dass über die Amtshilfe das Rechtshilfeverfahren, das dem Betroffenen qualifizierte Garantien bietet, unterlaufen wird. Eine Amtshilfe an die SEC ist in Fällen wie dem vorliegenden damit nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch müssen die nötigen Voraussetzungen gegeben sein, was spezifische Auskünfte und Zusicherungen der SEC hinsichtlich der Vertraulichkeit beispielsweise des "enforcement-action"-Verfahrens bedingt, ansonsten der Rechtshilfeweg gemäss dem entsprechenden Abkommen und dem Schriftenwechsel einzuschlagen ist.
7. Da nach dem Gesagten die Möglichkeit der Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes, des Prinzips der langen Hand und der Vertraulichkeit im Verhältnis zur ersuchenden Behörde gestützt auf die vorliegenden Auskünfte zurzeit (noch) nicht hinreichend sichergestellt erscheinen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben, ohne dass die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführer noch zu prüfen wären. Diesem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine Kosten zu erheben (Art. 156 Abs. 2 OG). Die Eidgenössische Bankenkommission hat die Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (vgl. Art. 159 OG).
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Art. 38 cpv. 2 e 39 LBVM; art. 1, art. 2 cpv. 2 lett. c, art. 6 cpv. 1, art. 17, art. 19 e art. 25 cpv. 5 in relazione con l'art. 33 cpv. 1 LPD; art. 96 cpv. 2 OG, rispettivamente art. 8 PA; assistenza amministrativa in base alla legge sulle borse in favore della Securities and Exchange Commission (SEC) americana per far luce sul sospetto di un reato d'iniziati. Competenza della Commissione federale della protezione dei dati. Di principio, il Tribunale federale dà avvio ad una procedura di scambio d'opinioni soltanto nei casi in cui potrebbe sussistere anche la competenza di un'altra autorità di ultima istanza (consid. 3).
La legge federale sulla protezione dei dati e le sue disposizioni di procedura sono applicabili da parte della Commissione federale delle banche qualora l'interessato abbia fatto valere delle pretese indipendenti che concernono il diritto sulla protezione dei dati. Per quanto attiene all'assistenza amministrativa in materia di borse, il legislatore ha tuttavia fissato delle regole specifiche, per l'apprezzamento delle quali è necessario disporre di una vista d'insieme sul diritto concernente le borse e su quello inerente alla protezione dei dati, per cui contro le decisioni rese in questo ambito dev'essere inoltrato ricorso direttamente ed esclusivamente davanti al Tribunale federale (consid. 4 e 5).
Le garanzie fornite dalla SEC alla Commissione federale delle banche in merito al trattamento confidenziale delle informazioni e dei documenti ricevuti nell'ambito di un procedimento di assistenza amministrativa, non soddisfano le esigenze poste dall'art. 38 cpv. 2 LBVM, ragione per la quale, allo stato attuale delle cose, non può essere prestata collaborazione alla predetta autorità estera in questo settore (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-126%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 145
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126 II 145
Sachverhalt ab Seite 147
Der am 18. Januar 1927 in Berlin geborene Joseph Sprung bzw. Joseph Spring, welcher seine polnische Staatsbürgerschaft auf Grund eines gegen die Juden gerichteten Erlasses verloren hatte, lebte seit 1939 als Emigrant in Belgien. Nachdem im August 1942 die Deportationen durch die Nationalsozialisten eingesetzt hatten, floh er nach Frankreich, während seine Mutter und sein Bruder in Belgien untertauchten. Joseph Spring verfügte über einen französischen Personalausweis auf den Namen Joseph Dubois, Protestant, aus Metz, als er - noch nicht ganz 17-jährig - im November 1943 mit zwei Cousins, Henri (21-jährig, tuberkulosekrank) und Sylver Henenberg (14-jährig), sowie mit dem französischen Staatsbürger Pierre Rollin (20-jährig) die Schweizer Grenze zu überschreiten versuchte. Dabei wurden sie von den schweizerischen Grenzbeamten unter der Androhung, bei einer erneuten Einreise direkt den deutschen Behörden übergeben zu werden, nach Frankreich zurückgewiesen. Wenige Tage später sind sie erneut im schweizerischen Grenzgebiet bei "La Cure" angehalten und den deutschen Grenzorganen übergeben worden. Dabei händigten die Schweizer Beamten den deutschen Behörden - nach Darstellung von Joseph Spring - nicht nur die falschen, sondern auch die richtigen Papiere aus, die ihn und seine Cousins als Juden auswiesen. In der Folge kamen Joseph Spring und seine beiden Verwandten zunächst ins Gefängnis von "Bourg-en-Bresse", danach wurden sie in das Sammellager "Drancy" bei Paris und im Dezember 1943 nach "Auschwitz" deportiert. Henri und Sylver Henenberg sollen noch am Tag ihrer Ankunft umgekommen sein. Joseph Spring überlebte das Konzentrationslager und vermochte sich im April 1945 in amerikanische Obhut zu retten. Seine Mutter und sein jüngerer Bruder überlebten die Naziherrschaft im belgischen Untergrund; Pierre Rollin wurde von seinen Begleitern getrennt und soll im März 1962 verstorben sein.
Am 26. Januar 1998 reichte Joseph Spring beim Eidgenössischen Finanzdepartement gestützt auf Art. 3 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes und seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) ein Genugtuungsbegehren über Fr. 100'000.- ein. Der Bundesrat nahm hierzu am 22. Juni 1998 negativ Stellung. Dabei hielt er fest, dass ihn die Eingabe des Beschwerdeführers "menschlich tief betroffen" habe. Der persönlichen Tragik des Schicksals des Gesuchstellers werde eine rein rechtliche Betrachtungsweise kaum gerecht; der Bundesrat sei sich des "unermesslichen Leids", welches der Gesuchsteller im Zweiten Weltkrieg durchlitten habe, bewusst und drücke ihm sein tief empfundenes Mitgefühl und Bedauern aus. In rechtlicher Hinsicht sei indessen davon auszugehen, dass der geltend gemachte Anspruch verwirkt oder verjährt sei. Auch wenn der geschilderte Sachverhalt "menschlich zutiefst betroffen" mache, stelle "nach rechtlicher Beurteilung das Verhalten der Schweizer Grenzbehörden namentlich keine Gehilfenschaft zu einem Akt des Völkermordes im Sinne von Art. III der Genozidkonvention dar". Weiter sei anzumerken, "dass sich der menschenrechtliche Ansatz des non-refoulement-Prinzips, d.h. die Ausgestaltung als subjektives Recht des Flüchtlings, erst nach dem Zweiten Weltkrieg durchgesetzt" habe. Die Schweiz - so der Bundesrat weiter - habe, zusammen mit anderen Staaten, während des Zweiten Weltkriegs "vielen Flüchtlingen Zuflucht gewährt", wobei festzustellen sei, "dass auch andere Staaten gewisse Flüchtlinge aufgenommen und andere zurückgewiesen" hätten.
Am 13. Juli 1998 klagte Joseph Spring die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Bundesgericht auf Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 100'000.- ein. Das Verhalten der schweizerischen Grenzorgane bzw. die deren Handeln bestimmenden Weisungen seien rechtswidrig gewesen, da sie den "Tatbestand der Beihilfe zum Völkermord" erfüllt und eine rechtswidrige Auslieferung dargestellt bzw. geschützt hätten; zudem sei gegen das Verbot der Rückschiebung in den Verfolgerstaat verstossen worden. Der Genugtuungsanspruch sei weder verwirkt noch verjährt, beruhe die entsprechende Forderung doch auf Kriegsverbrechen und strafrechtlich unverjährbaren Verbrechen gegen die Menschlichkeit.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage abzuweisen. Die Forderung sei verwirkt; zudem sei das Verhalten der schweizerischen Behörden damals weder völkerrechtswidrig noch sonstwie rechtswidrig gewesen.
Das Bundesgericht weist die Klage ab und spricht dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 100'000.- zu
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Kläger stützt seinen Haftungsanspruch auf Vorkommnisse aus dem Jahre 1943. Damals galt noch das Bundesgesetz vom 9. Dezember 1850 über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten (BS 1 S. 462; vgl. hierzu: OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, in: ZSR 72/1953 S. 201a ff.). Dieses kommt vorliegend indessen nicht mehr zur Anwendung, da gemäss Art. 26 Abs. 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 die Haftung des Bundes nach den Art. 3 ff. auch für Schaden besteht, der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (auf den 1. Januar 1959) entstanden ist, "sofern weder Verjährung noch Verwirkung gemäss Artikel 20 eingetreten ist". Demnach muss in Anwendung des neuen Rechts geprüft werden, ob der Anspruch bei dessen Inkrafttreten bereits verwirkt oder verjährt war; in diesem Fall wäre die Haftung gemäss Art. 3 ff. VG zu verneinen. Es würde dann - was der Wortlaut von Art. 26 Abs. 2 VG nicht klar zum Ausdruck bringt - auch keine Haftung gemäss dem bisherigen Recht mehr bestehen, da der Gesetzgeber in Art. 27 VG alle dem neuen Recht widersprechenden Bestimmungen aufgehoben hat, so insbesondere auch das Verantwortlichkeitsgesetz von 1850 (Art. 27 lit. a VG; vgl. MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten auf Grund des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958, mit besonderer Berücksichtigung von Art. 3 und Art. 12, Zürich 1971, S. 169).
b) aa) Nach Art. 10 Abs. 1 VG in seiner Fassung vom 4. Oktober 1991 (in Kraft seit dem 1. Januar 1994 [AS 1992 S. 288; SR 173.110.01]) erlässt die zuständige Behörde über streitige Ansprüche gegen den Bund eine Verfügung, die im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege beim Bundesgericht angefochten werden kann. Eine Ausnahme gilt, soweit die Haftung aus der Amtstätigkeit von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-c des Gesetzes (Haftung für das Verhalten von Mitgliedern des National- und Ständerats, des Bundesrats oder des Bundesgerichts) abgeleitet wird. In diesem Fall entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 116 ff. OG); diese kann eingereicht werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert drei Monaten nicht oder negativ Stellung genommen hat (Art. 10 Abs. 2 VG). Lehnt der Bund den Anspruch ab oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat er innert weiterer sechs Monate beim Bundesgericht zu klagen, ansonsten er sein Recht verwirkt (Art. 20 Abs. 3 VG).
bb) Joseph Spring leitet den Haftungsanspruch gegen die Eidgenossenschaft sowohl aus dem Verhalten der beteiligten Beamten an der Grenze als auch aus jenem des Bundesrats ab. Er stellt damit nicht nur das Handeln des Grenzpersonals und der damaligen Polizeiabteilung, sondern auch die Amtstätigkeit des Bundesrats und indirekt des Parlaments in Frage. Über seinen Anspruch ist deshalb im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage zu entscheiden. Eine Aufspaltung in ein Beschwerde- und Klageverfahren ist weder nötig noch zweckmässig, änderte diese doch an der letztinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichts nichts und stellten sich doch in beiden Verfahren zudem dieselben Fragen. Der Kläger hat seinen Anspruch am 26. Januar 1998 beim Eidgenössischen Finanzdepartement eingereicht. Der Bundesrat nahm dazu am 22. Juni 1998 in abweisendem Sinne Stellung, worauf der Kläger am 13. Juli 1998 - und damit innerhalb der Frist von sechs Monaten - an das Bundesgericht gelangte. Seine Eingabe ist somit, weil frist- und formgerecht eingereicht, als verwaltungsrechtliche Klage an die Hand zu nehmen. Auf das Verfahren sind Art. 120 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG und Art. 3 - 85 BZP (SR 273) anwendbar.
2. a) Nach Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund unabhängig von einem Verschulden für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Ist das Verhalten schuldhaft, hat, wer widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt wird, überdies Anspruch auf eine Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG). Die Haftung des Bundes erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens stellt; auf alle Fälle jedoch nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung (Art. 20 Abs. 1 VG). Werden die entsprechenden Fristen nicht eingehalten, geht der Entschädigungsanspruch durch Verwirkung unter (BGE 86 I 60 E. 5 S. 64 ff.; JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in: GEISER/MÜNCH (Hrsg.), Schaden, Haftung, Versicherung, Basel 1999, Rz. 3.22, 3.35, 3.69; derselbe, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 334; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 168 f. u. Rz. 181; HANS RUDOLF SCHWARZENBACH-HANHART, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 1997, S. 286; derselbe, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, Zürich 1985, 2. Aufl., S. 104; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 1.3.2 u. 6.2.1.5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 663; REINHOLD HOTZ, Die Haftpflicht des Beamten gegenüber dem Staat, Zürich 1973, S. 148; MORITZ KUHN, a.a.O., S. 166 f.). Zwar hat das Bundesgericht insofern terminologisch nicht immer einheitlich zwischen Verwirkung und Verjährung unterschieden (vgl. BGE 106 Ib 357 E. 3a S. 364 und BGE 108 Ib 417 ff.), weshalb die Rechtsprechung in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen ist (vgl. BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Zürich 1996, S. 181/182). Im vorliegenden Fall erübrigt es sich indessen, sich hiermit auseinander zu setzen, da die Unterschiede zwischen den beiden Rechtsinstituten (vgl. zu diesen BGE 116 Ib 386 E. 3c S. 392 f.; BGE 113 V 66 E. 1c S. 69 f.; 111 Ib 65 E. 4 S. 68; ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1/1995 S. 56 ff.) zu keinem anderen Ausgang des Verfahrens führen können: Die Frist von zehn Jahren wurde weder gehemmt, unterbrochen, wiederhergestellt noch erstreckt, und die Beklagte hat die Einrede der Verjährung/Verwirkung erhoben, womit das Bundesgericht die Auswirkungen des Zeitablaufs auf den Genugtuungsanspruch sowohl als Verjährungs- wie als Verwirkungsfrist zu beurteilen hat. Es ist somit nicht erforderlich, die bisherige Praxis (Verwirkungsfristen) zu überprüfen. Im Folgenden wird deshalb von Verjährung gesprochen, wenn es um Grundsätze geht, die zu diesem Institut entwickelt wurden und deren Übertragung auf die Verwirkung zur Diskussion steht; im Übrigen ist von Verjährung bzw. Verwirkung die Rede.
b) Ausgangspunkt der subsidiären absoluten Verjährung oder Verwirkung von zehn Jahren ist die unerlaubte Handlung im weiteren Sinn, d.h. das schädigende Verhalten, das eine Rechtsgutsverletzung nach sich zieht, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte vom Verhalten, vom verursachten Schaden oder der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis hat (WILLI FISCHER, Die Verjährung von Haftpflichtansprüchen, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 118 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113, Rz. 372; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1987, S. 227; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Fribourg 1963, S. 23/24). Es ist deshalb möglich, dass die absolute Verjährung bzw. Verwirkung eintritt, bevor der Geschädigte seine Ersatzansprüche kennt (vgl. BGE 87 II 155 E. 3a S. 160; BGE 106 II 134 E. 2a S. 136; BGE 119 II 216 E. 4a/aa S. 219/220; vgl. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1634, mit weiteren Hinweisen). Der Genugtuungsanspruch ist vorliegend an sich in diesem Sinne verwirkt: Der Kläger versuchte im November 1943 mit seinen Begleitern in die Schweiz zu flüchten, wobei sie an der Grenze zurückgewiesen und - wie bei ihrem ersten Einreiseversuch angedroht - den deutschen Behörden übergeben wurden. Den eingeklagten Genugtuungsanspruch leitet er aus dem entsprechenden - nach seiner Ansicht rechtswidrigen - Handeln der Grenzbehörden bzw. der damaligen Verordnungs- und Weisungspraxis des Bundesrats bzw. der Eidgenössischen Polizeiabteilung im Asyl- und Flüchtlingsbereich ab. Der Genugtuungsanspruch ist somit seit rund 40 Jahren verwirkt, selbst wenn für die zeitliche Berechnung nicht auf das schädigende Ereignis, sondern auf das Kriegsende bzw. die Flucht des Klägers abgestellt würde.
3. Es bleibt zu prüfen, ob der Berücksichtigung der Verwirkungsfrist, wie sie Art. 20 Abs. 1 VG für das Bundesgericht verbindlich vorsieht (vgl. Art. 113 Abs. 3 bzw. Art. 114bis Abs. 3 aBV; Art. 191 BV), im vorliegenden Fall Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts entgegenstehen, die es gebieten, dem Zeitablauf keine Rechnung zu tragen:
a) Der Kläger macht geltend, dass verschiedene Umstände seiner Rückweisung an der Grenze und seiner Übergabe an die deutschen Behörden mit der Öffnung gewisser Archive und dank der erst kürzlich eingeleiteten kritischen Aufarbeitung der Schweizer Geschichte dieser Periode bekannt geworden seien. Er übersieht dabei indessen, dass sich die absolute Verwirkungsfrist weder ab der Kenntnis des Schadens oder des Schädigers noch gar des Anspruchs selber berechnet, sondern einzig ab dem Tag der "schädigenden Handlung des Beamten", was bei einer Kausalhaftung, wie sie das Verantwortlichkeitsgesetz vorsieht, als Tag des haftungsbegründenden Ereignisses zu verstehen ist (vgl. FISCHER, a.a.O., S. 120; REY, a.a.O., Rz. 1645 ff.; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 109, Rz. 4; STEPHEN V. BERTI, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Obligationenrecht I, Basel 1992, Rz. 8 zu Art. 60; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 111, Rz. 366; PETER VON TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 1, Zürich 1979, S. 439; KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. 1, Bern 1975, S. 78; unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar 1997 i.S. X. c. EFD, E. 3b).
b) aa) Verwirkungsfristen sind in der Regel weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung oder Wiederherstellung zugänglich (BGE 114 V 123 E. 3b S. 124, mit Hinweis), doch haben Rechtsprechung und Lehre gewisse Lockerungen der damit verbundenen Strenge anerkannt (GADOLA, a.a.O., S. 57). Das Eidgenössische Versicherungsgericht geht davon aus, dass im Falle einer unverschuldeten Verhinderung an der rechtzeitigen Vornahme rechtlich bedeutsamer Handlungen eine Wiederherstellung von gesetzlichen Verwirkungsfristen möglich sei; es spricht in diesem Zusammenhang von einem generell anerkannten "allgemeinen Grundsatz" (BGE 114 V 123 E. 3b S. 125; BGE 108 V 109 ff.; vgl. neuerdings auch BGE 123 II 241 E. 3). Nach gewissen Lehrmeinungen können zudem nicht nur Verjährungs-, sondern auch Verwirkungsfristen gehemmt werden, insbesondere, wenn der Gläubiger aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch rechtzeitig geltend zu machen ("agere non valenti non currit praescriptio"; GADOLA, a.a.O., S. 55; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss. Basel 1960, S. 48; vgl. zur entsprechenden Diskussion in Deutschland: LUTZ FRAUENDORF, Die Entschädigung von NS-Zwangsarbeit - ein aktuelles Problem, in: Zeitschrift für Rechtspolitik, 32/1999 Heft 1 S. 5). Im Übrigen gilt der Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw. als Untergangsgrund für einen Anspruch nur unter dem allgemeinen Vorbehalt von Treu und Glauben (GADOLA, a.a.O., S. 55 f.; MOOR, a.a.O., 1.3.1 [S. 54] u. 1.3.2 [S. 57]). Eine Berufung auf die Verjährung kann dann als rechtsmissbräuchlich bzw. deren Beachtung als stossend empfunden werden, wenn der Schuldner den Gläubiger durch ein dessen Vertrauen erweckendes Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs abgehalten, d.h. ihn veranlasst hat, die Frist unbenutzt verstreichen zu lassen, nicht aber, wenn die Verjährung ohne Zutun des Schuldners eingetreten ist (BGE 95 I 512 E. 6 S. 521; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 74, XI. b, S. 464). Das Verhalten des Schuldners muss zwar nicht geradezu arglistig sein. Es kann allenfalls schon eine Handlung genügen, mit der beim Gläubiger die berechtigte Hoffnung auf eine gütliche Einigung geweckt wird, was ihn von einer rechtzeitigen wirksamen Geltendmachung bzw. von einer verjährungsunterbrechenden Handlung abhält (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 214). Voraussetzung für die Nichtbeachtung der Verjährung und allenfalls der Verwirkung ist jedoch stets ein Verhalten des Schuldners, das kausal dafür ist, dass der Gläubiger seinen Anspruch nicht innert Frist geltend gemacht bzw. durchgesetzt hat. Ein wie auch immer geartetes Handeln des Schuldners bei der Entstehung der Forderung kann daher für sich allein mit Blick auf deren Verjährung/Verwirkung nicht berücksichtigt werden, wenn der Gläubiger es ohne Zutun des Schuldners versäumt hat, seinen Anspruch vor Ablauf der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist rechtlich durchzusetzen.
bb) Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich unter keinem dieser Titel, ausnahmsweise von einer Berücksichtigung der absoluten Verjährung bzw. der Verwirkung abzusehen; es erübrigt sich deshalb, abzuklären, ob und in welchem Umfang die dargelegten, in erster Linie zur Verjährung entwickelten Grundsätze überhaupt auf die haftungsrechtlichen Verwirkungsfristen übertragen werden können: Der Kläger ist - zumindest vor Ablauf der absoluten Verwirkungsfrist und damit vor den in Amerika hängig gemachten "Class-Action"-Verfahren - von der Beklagten nicht davon abgehalten worden, eine allfällige auf das Verhalten der Grenzorgane und des Bundesrats zurückgehende haftungsrechtliche Forderung geltend zu machen. Selbst bei Berücksichtigung der Tatsache, dass er dies allenfalls sinnvollerweise erst ab Inkrafttreten des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 und gestützt auf die dadurch eingeführte primäre Kausalhaftung der Beklagten tun konnte, wäre sein Anspruch heute offensichtlich verwirkt. Der Kläger hat in der Nachkriegszeit seine Forderungen gegenüber Deutschland geltend gemacht, wobei er eine Genugtuungssumme von 5 Mark pro KZ-Tag erhalten haben soll. Spätestens seit dem Inkrafttreten des Verantwortlichkeitsgesetzes am 1. Januar 1959 hätte er aber auch allfällige Ansprüche gegen die Schweiz rechtlich wie tatsächlich geltend machen können und müssen; dies auch bei Berücksichtigung des damaligen historischen Kenntnisstands über die entsprechende Periode, soweit es hierauf im Rahmen der absoluten Verwirkungsfrist überhaupt ankommen kann: Die schweizerische Asyl- und Flüchtlingspolitik bildete bereits während des Krieges (vgl. GEORG KREIS, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, Zur schweizerischen Flüchtlingspolitik der Jahre 1938-1945, in: SARASIN/WECKER, Raubgold, Reduit, Flüchtlinge, Zürich 1998, S. 132 f.; ALFRED CATTANI, Die schweizerische Flüchtlingspolitik 1933-1945, Bern 1999, S. 34 ff.; CARL LUDWIG, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den Jahren 1933 bis 1955, Bern 1957, S. 174 ff.) wie unmittelbar danach Gegenstand kontroverser Diskussionen, weshalb der Bundesrat Mitte der fünfziger Jahre Professor Carl Ludwig beauftragte, diese nachzuzeichnen und zu analysieren. In dessen Bericht "Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den Jahren 1933 bis 1955" wurden in der Folge die umstrittene Politik und deren rechtliche Grundlagen der Öffentlichkeit umfassend zugänglich gemacht. Wenn heute zusätzliche Unterlagen vorliegen und gestützt darauf gewisse Korrekturen angezeigt erscheinen - etwa bezüglich der Zahl der zurückgewiesenen Schutzsuchenden im Vergleich zu den damaligen Schätzungen (vgl. GUIDO KOLLER, Entscheidungen über Leben und Tod, Die behördliche Praxis in der schweizerischen Flüchtlingspolitik während des Zweiten Weltkrieges, in: Die Schweiz und die Flüchtlinge 1933-1945, Studien und Quellen Nr. 22, Zeitschrift des Schweizerischen Bundesarchivs, Bern/Wien/Stuttgart 1996, S. 91 ff.) -, hätte der Kläger seine Ansprüche doch spätestens ab Ende der fünfziger Jahre geltend machen können. Ende der sechziger und anfangs der siebziger Jahre erschienen erneut verschiedene Werke, welche wiederum die Konsequenzen der schweizerischen Flüchtlings- und Asylpolitik, deren Opfer der Kläger geworden ist, unterstrichen, so etwa 1967 das Werk von ALFRED A. HÄSLER "Das Boot ist voll". EDGAR BONJOUR schrieb seinerseits 1970 in seiner "Geschichte der Schweizerischen Neutralität" (Bd. VI, 1939-1945, S. 26):
"Der Winter 1942/43 und der Sommer 1943 sind [...] als dunkle Epochen in die Geschichte der schweizerischen Asylgewährung eingegangen. Die Unsumme von menschlichem Jammer, der sich in diese Monate zusammendrängt, belastet noch heute das Gewissen des ganzen Volkes."
cc) Der inzwischen vorliegende Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus" (EDMZ, Bern 1999; "Bergier"-Bericht) unterstreicht dies mit zusätzlichen neuen Einzelheiten, welche das Bild abrunden, dieses gegenüber den bereits vorliegenden Erkenntnissen indessen nicht grundsätzlich neu zu zeichnen vermögen (vgl. auch CATTANI, a.a.O., S. 56 f.). Andere Gründe, die den Kläger daran gehindert hätten, seinen Genugtuungsanspruch früher einzuklagen, wobei der Sachverhalt allenfalls im Beweisverfahren weiter hätte erstellt werden können, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
4. a) Nach Art. 75bis Abs. 1 StGB (bzw. allenfalls Art. 56bis des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 [MStG, SR 321.0], soweit es um Handlungen von Angehörigen der Armee geht) tritt keine Verjährung ein für Verbrechen, die:
"1. auf die Ausrottung oder Unterdrückung einer Bevölkerungsgruppe aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit, Rasse, Religion oder ihrer ethnischen, sozialen oder politischen Zugehörigkeit gerichtet waren oder
2. in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 und den andern von der Schweiz ratifizierten internationalen Vereinbarungen über den Schutz der Kriegsopfer als schwer bezeichnet werden, sofern die Tat nach Art ihrer Begehung besonders schwer war oder
3. als Mittel zu Erpressung oder Nötigung Leib und Leben von Menschen in Gefahr brachten oder zu bringen drohten, namentlich unter Verwendung von Massenvernichtungsmitteln, Auslösen von Katastrophen oder in Verbindung mit Geiselnahmen".
Der Kläger macht geltend, die Schweiz habe durch ihre Flüchtlings- und Asylpolitik während des Zweiten Weltkrieges Beihilfe zu Genozid und Kriegsverbrechen geleistet, weshalb seine Genugtuungsforderung nicht verjähren könne; Völkermord sei unverjährbar. Dies ergebe sich haftungsrechtlich aus Art. 60 Abs. 2 OR (in Verbindung mit Art. 75bis StGB), wenn dieser für unerlaubte Handlungen vorsehe, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch gelte, falls die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird.
b) Dieser Einwand ist weder rechtlich noch historisch berechtigt, wie die folgenden Ausführungen zeigen:
aa) Art. 75bis StGB und Art. 56bis MStG sind erst durch das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) im Anschluss an die bundesrätliche Ausweisung von Pieter Nicolaas Menten eingeführt worden, dem seine heimatlichen Behörden vorgeworfen hatten, im Sommer 1941 als Offizier der deutschen SS auf damals polnischem Gebiet bei der willkürlichen Erschiessung mehrerer hundert Personen mitgewirkt zu haben, und dessen Taten nach schweizerischem Recht (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) 1971 absolut verjährt waren (vgl. Zusatzbotschaft vom 6. Juli 1977 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; in: BBl 1977 II 1249). Die Frage der damit verbundenen Aufhebung der Verjährungsfristen für entsprechendes strafrechtlich relevantes Verhalten gab in den parlamentarischen Beratungen zu intensiven Diskussionen Anlass (vgl. AB 1977 S 612 ff.; AB 1979 N 647 ff.), wobei Art. 75bis StGB schliesslich im Wesentlichen in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Formulierung und mit der Übergangsbestimmung angenommen wurde, dass Art. 75bis StGB nur gelte, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe nach bisherigem Recht im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung nicht bereits verjährt war. Diese Einschränkung gilt gemäss dem Grundsatz "aut dedere aut judicare" (ausliefern oder verfolgen) lediglich nicht für die Auslieferung und die anderen Formen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Art. 110 Abs. 3 IRSG; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Rz. 7 zu Art. 75bis; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 504 ff.; JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, Crimes de guerre: un état des lieux du droit suisse, in: Revue internationale de criminologie et de police technique, 1995/1 S. 46 ff.). Wäre die im November 1943 erfolgte Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden tatsächlich strafrechtlich relevant, wären die entsprechenden Taten bei Inkrafttreten von Art. 75bis StGB am 1. Januar 1983 - analog dem Fall Menten - absolut verjährt gewesen, weshalb der Kläger aus dem Grundsatz, dass bei einer längeren strafrechtlichen Verjährung diese auch für den Zivilanspruch gilt, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag.
bb) Diese Regel kann im Übrigen auch nicht, wie von einem Teil der Lehre verallgemeinernd angenommen wird (vgl. JOST GROSS, a.a.O., Rz. 3.22 u. 3.69; GADOLA, a.a.O., S. 52; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 34 III. b., S. 98), unbesehen auf das Verantwortlichkeitsrecht des Bundes übertragen werden (vgl. auch: JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168): Der kausalhaftungsrechtliche Anspruch gemäss Art. 3 und Art. 6 VG gegen die Eidgenossenschaft ist öffentlichrechtlicher Natur. Das Verantwortlichkeitsgesetz sieht in Art. 23 Abs. 2 zwar vor, dass die vom Strafrecht vorgeschriebene längere Verjährung auch gilt, wenn der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung herrührt; aus Abs. 1 derselben Bestimmung ergibt sich indessen, dass dies nur für die kurzen Fristen bezüglich des "Schadenersatzanspruchs des Bundes gegenüber einem Beamten aus Amtspflichtverletzungen" im Sinne von Art. 8 und 19 VG gelten kann, d.h. für die durch den Beamten dem Bund unmittelbar in vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Verletzung seiner Dienstpflicht zugefügten Schäden. Art. 9 Abs. 1 VG erklärt zwar auf die Ansprüche des Bundes gemäss Art. 7 (Rückgriff auf den Beamten) und Art. 8 (unmittelbare Haftung des Beamten dem Bund gegenüber) die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung von Obligationen durch unerlaubte Handlungen sinngemäss anwendbar, dabei geht es aber gerade nicht - wie hier - um die kausalhaftungsrechtlichen Ansprüche von Dritten gegen den Bund. Die entsprechende öffentlichrechtliche Verwirkungsregelung im Verantwortlichkeitsgesetz gilt abschliessend; für eine ergänzende Anwendung von Art. 60 OR bleibt kein Raum. Das Verantwortlichkeitsgesetz enthält insofern ein qualifiziertes Schweigen, wäre doch nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber bezüglich der Ansprüche des Bundes gegen den Beamten die Frage ausdrücklich geregelt, hingegen dieselbe Problematik für Ansprüche seitens Dritter gegen den Bund offen gelassen haben sollte. Hätte er die Regelung von Art. 60 Abs. 2 OR auch auf diese Fälle anwendbar erklären wollen, hätte ein allgemeiner Verweis auf Art. 60 OR genügt. Seine detaillierte Regelung für die Haftung des Beamten als natürliche Person macht nur Sinn, wenn sie für die kausale Staatshaftung gerade nicht in dieser Weise gelten soll (vgl. JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168).
c) Schliesslich kann - entgegen den Einwänden des Klägers - auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beamte, welcher den Kläger 1943 androhungsgemäss den deutschen Behörden übergeben hat (bzw. allenfalls indirekt die Beklagte mit ihrer Gesetzgebung), durch Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu einem Genozid straf- bzw. haftbar gemacht hat, was nach dem damals geltenden Recht zu beurteilen ist (vgl. BGE 92 I 516 E. 4 S. 523 und ARTHUR KAUFMANN, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, in: Neue Juristische Wochenschrift, 1995/2 S. 81 ff., insbesondere S. 86; siehe zu den damaligen rechtlichen Grundlagen vertiefend die Darstellung von WALTER KÄLIN, Rechtliche Aspekte der schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Beiheft zum Bericht "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus", Bern 1999; im Folgenden zitiert als KÄLIN, Rechtliche Aspekte, sowie den bereits erwähnten Bericht von CARL LUDWIG, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz seit 1933 bis zur Gegenwart, Bern 1957):
aa) Auf den 1. Januar 1934 trat das gestützt auf Art. 69ter BV erlassene Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in Kraft (ANAG; BS 1 S. 121 ff.). Dessen Art. 21 sah vor, dass der Bundesrat einem Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde und der glaubhaft machte, dass er Zuflucht vor politischer Verfolgung suchte, Asyl in Form einer Toleranzbewilligung gewähren konnte, indem er einen Kanton zur Duldung des Betroffenen verpflichtete. Art. 7 Abs. 3 ANAG erlaubte, die Duldung von Emigranten und politischen Flüchtlingen mit Auflagen zu versehen; Art. 14 Abs. 2 ANAG gestattete, sie zu internieren, soweit ihnen weder der Bund noch ein Kanton eine Toleranzbewilligung zusprach (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 121). Eine Rechtspflicht zur Asylgewährung bestand weder gestützt auf das nationale noch auf das internationale Recht. Das Asylrecht bildete in der umstrittenen Periode in erster Linie ein Recht des einzelnen Staates, Flüchtlinge aufzunehmen oder zurückzuweisen (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMAN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991, S. 27 u. 39; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 1 ff.; "Bergier"-Bericht, S. 44 ff.; LUDWIG, a.a.O., S. 21; KOLLER, a.a.O., S. 23; BONJOUR, a.a.O., S. 38); die Schweiz war im fraglichen Zeitpunkt an keine internationale Konvention gebunden, die diesbezüglich ihren Spielraum eingeschränkt und sie gezwungen hätte, innerstaatlich einen über den in Art. 21 ANAG - auslieferungsrechtlich geprägten (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 23 ff.) - hinausgehenden Flüchtlingsbegriff zu verwenden; dies auch wenn andernorts bereits eine grosszügigere Praxis bestanden haben sollte (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 49). Angesichts der fallbezogenen Vorgehensweise und der Ad-hoc-Lösungen des Völkerbunds existierte noch kein gewohnheitsrechtlicher Flüchtlingsbegriff (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 50). Juden aus Deutschland, welche früher die Staatsangehörigkeit dieses Landes besessen hatten, wurden zwar von der provisorischen Übereinkunft vom 4. Juli 1936 betreffend die Rechtsstellung der Flüchtlinge aus Deutschland erfasst ("Bergier"-Bericht, S. 134; zu deren Inhalt: KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 37 f.), doch galt diese gerade nicht für die von Deutschland besetzten Gebiete, weshalb insofern ebenfalls keine Verpflichtungen bestanden (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 50).
bb) Die Freiheit des Staates im Asylbereich ist durch das völkerrechtliche Rückschiebeverbot begrenzt. Nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30, für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten) darf kein vertragsschliessender Staat einen Flüchtling in irgendeiner Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurückstellen, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre (Ziff. 1). Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101, für die Schweiz am 28. November 1974 in Kraft getreten) bestimmt seinerseits, dass niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. diesbezüglich auch Art. 7 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2], für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten; grundlegend zu den entsprechenden Bestimmungen: THOMAS HARTL, Das völkerrechtliche Refoulementverbot abseits der Genfer Flüchtlingskonvention, Frankfurt a.M. 1999 bzw. ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte für das schweizerische Recht, in: KÄLIN/MALINVERNI/NOVAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel 1997, S. 165 ff.). Bei diesen Normen, die ein subjektives Menschenrecht verkörpern (vgl. WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement. Das Verbot der Zurückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen Landesrecht, Diss. Bern 1982, S. 13 ff.; im Weitern zitiert als KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement), handelt es sich indessen um heutiges Recht, das sich aus den Erfahrungen der Kriegszeit heraus entwickelt hat. Zum hier relevanten Zeitpunkt wurde das Prinzip des Rückschiebeverbots im Wesentlichen noch rein völkerrechtlich verstanden, d.h. als Rechtsregel im zwischenstaatlichen Verkehr und bloss ansatzweise menschenrechtlich als ein individueller Rechtsanspruch. Das Prinzip des Non-Refoulement stellte zudem kein zwingendes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht dar (vgl. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, S. 72; D. VAGTS, Editorial Comment: Switzerland, International Law and World War II, in: American Journal of International Law, 91/1997 S. 471 f.; G. GOODWIN-GILL, The Refugee in international Law, 2. Aufl., Oxford 1996, S. 167; GUIDO POULIN, Le problème des réfugiés, in: Schweizerisches Jahrbuch des Internationalen Rechts 1946 III S. 117), sondern galt nur, soweit die einzelnen Staaten entsprechende Verpflichtungen völkervertragsrechtlich übernommen hatten (GUNNEL STENBERG, Non-Expulsion and Non-Refoulement, The Prohibition against Removal of Refugees with Special Reference to Articles 32 and 33 of the 1951 Convention relating to the Statutes of Refugees, Uppsala 1989, S. 45). Soweit die Schweiz Flüchtlinge aus Deutschland an der Grenze (inklusive des grenznahen Raums) abwies und nach Deutschland zurück verbrachte, verletzte sie keine damaligen völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Flüchtlinge. Dasselbe gilt für die Rückschiebung und Abweisung von Flüchtlingen aus anderen Ländern, wie hier aus Frankreich (so KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 91).
cc) Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz während des Zweiten Weltkriegs beruhte auf einer Vielzahl bundesrätlicher Beschlüsse und Verordnungen sowie darauf gestützter Kreisschreiben. Rechtsgrundlage dafür war der so genannte Vollmachtenbeschluss vom 30. August 1939 (Bundesbeschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939; BBl 1939 II 216), worin die Bundesversammlung dem Bundesrat weitreichende Befugnisse übertrug, die ihn berechtigten, von der Bundesverfassung abzuweichen (vgl. die Analyse bei KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 100 ff. und insbesondere S. 112 ff.). Das Parlament erteilte dem Bundesrat darin in extrakonstitutionellem Kriegsnotrecht Vollmacht und Auftrag, die zur Behauptung der Sicherheit, Unabhängigkeit und Neutralität der Schweiz, zur Wahrung des Kredites und der wirtschaftlichen Interessen des Landes und zur Sicherung des Lebensunterhaltes erforderlichen Massnahmen zu treffen (Art. 3). Der Bundesrat hatte der Bundesversammlung halbjährlich über die von ihm in Ausführung dieses Beschlusses getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten, worauf sie zu entscheiden hatte, ob diese Massnahmen weiter in Kraft bleiben sollen (Art. 5 des Beschlusses). Dieses Vorgehen war als solches nicht völkerrechtswidrig. Die Derogationsklauseln der nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeiteten Menschenrechtsverträge lassen sich schon aus zeitlichen Gründen für die Beurteilung des Vollmachtenbeschlusses von 1939 und das darauf gestützte Notrecht nicht heranziehen; zudem existierten Menschenrechte als juristisches Konzept im damaligen Völkerrecht erst ansatzweise (vgl. WALTER KÄLIN, Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte: Eine Kopernikanische Wende im Völkerrecht?, in: AMNESTY INTERNATIONAL, Menschenrechte im Umbruch: 50 Jahre Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, Neuwied 1998, S. 7 ff., mit weiteren Hinweisen; derselbe, a.a.O., S. 183). Die Derogationsklauseln in den wichtigsten Menschenrechtskonventionen belegen, dass auch dem heutigen Völkerrecht der Gedanke nicht fremd ist, dass ein Staatsnotstand unter gewissen Voraussetzungen das Zurückdrängen individueller Positionen zu rechtfertigen vermag (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 117). Eine solche Situation war während des Zweiten Weltkriegs für die Schweiz, welche 1942 von den Kriegsparteien umschlossen war und eine Invasion deutscher Truppen nicht ausschliessen konnte, aus der damaligen Sicht grundsätzlich gegeben (BONJOUR, a.a.O., S. 13, 22, 40; HANS SENN, "Ich war dabei, habe nachgeforscht und nachgedacht", in: "...denn es ist alles wahr", Erinnerungen und Geschichte 1939-1999, Bundesarchiv Dossier 11, S. 121 f.; CATTANI, a.a.O., S. 8, 24 ff.; differenzierend KREIS, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, S. 132 ff.), selbst wenn sich nachträglich eine andere Beurteilung aufdrängen sollte.
dd) Am 4. August 1942 stellte der Bundesrat mit Blick auf die Zunahme des Flüchtlingsstroms aus den besetzten Gebieten gestützt auf seine Vollmachtenbefugnisse fest (zitiert nach LUDWIG, a.a.O., S. 204):
"1. Art. 9 des BRB über Änderungen der fremdenpolizeilichen Regelung vom 17. Oktober 1939 sieht vor, dass die Kantone Ausländer, die rechtswidrig in die Schweiz kommen, ohne weiteres auszuschaffen haben in das Land, aus dem sie gekommen sind oder dem sie angehören. Die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, der die Fälle unerlaubter Einreise von Ausländern in der Regel unterbreitet werden, hat aus Gründen der Menschlichkeit sowie aus aussen- und innenpolitischen Erwägungen immer mehr von der Rückweisung rechtswidrig eingereister ausländischer Flüchtlinge abgesehen und deren Aufnahme (mit Internierung) angeordnet, so dass der erwähnte Art. 9 schliesslich nur noch ausnahmsweise angewandt wurde.
2. Der Zustrom fremder Zivilflüchtlinge ist nun aber festgestelltermassen mehr und mehr organisiert, wird von gewerbsmässigen 'Passeurs' gefördert und hat in den letzten Monaten ein Ausmass und einen Charakter angenommen, dass eine wieder strengere Anwendung des Art. 9 des BRB vom 7. Oktober 1939 geboten ist, künftig also in vermehrtem Masse Rückweisungen von ausländischen Zivilflüchtlingen stattfinden müssen, auch wenn den davon betroffenen Ausländern daraus ernsthafte Nachteile (Gefahr für Leib und Leben) erwachsen können."
Nach einem erneuten Anwachsen der Flüchtlingszahlen im Dezember 1942 erliess die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements mit Zustimmung des Bundesrats am 29. Dezember 1942 folgende Weisung (zitiert nach LUDWIG, a.a.O., S. 229 f.):
"I.
1. Ausländer, die beim illegalen Überschreiten der Grenze oder unmittelbar nachher in der Grenzgegend von Grenzwacht- oder Polizeiorganen angehalten werden, sind von diesen über die Grenze zurückzuweisen. Nicht zurückzuweisen sind Ausländer der in Abschnitt II aufgezählten Kategorien. Als Grenzgegend im Sinne dieser Weisung ist ein Gebietsstreifen von etwa 10-12 km der Grenze entlang zu betrachten. Dazu gehören somit beispielsweise der ganze Kanton Genf, der Teil des Kantons Wallis westlich Martigny (inkl.), der Pruntruter Zipfel, der ganze Kanton Schaffhausen, das sanktgallische Rheintal usw.
2. Die Rückweisung hat sofort und ohne weiteres zu erfolgen, es sei denn, die Zeit- oder Witterungsverhältnisse oder der körperliche Zustand des Flüchtlings lassen einen Aufschub von einigen Stunden geboten erscheinen; wenn nötig sind die Flüchtlinge, soweit es nach den Umständen möglich ist, zu verpflegen. Auf jeden Fall ist darauf zu achten, dass Flüchtlinge, die zurückgewiesen werden müssen, mit niemandem (Verwandten, Bekannten, Anwälten, Gesandtschaften, Konsulaten, Flüchtlingsorganisationen usw.) direkt oder indirekt (namentlich telephonisch) Fühlung nehmen können.
3. Die Rückweisung hat grundsätzlich so zu geschehen, dass dem Flüchtling Gelegenheit geboten wird, in gleicher Weise und möglichst am selben Ort über die Grenze zurückzugehen, wie und wo er gekommen ist. Wenn das aus technischen Gründen nicht mehr durchführbar ist, sind die Flüchtlinge den ausländischen Grenzorganen zu übergeben. Ebenso ist zu verfahren, wenn sich die Flüchtlinge auch nach Androhung der Übergabe an die ausländischen Grenzorgane der Rückweisung widersetzen. Bei jeder Rückweisung ist die Übergabe an die ausländischen Grenzorgane anzudrohen für den Fall nochmaliger unerlaubter Einreise.
4. Über die Rückweisung ist auf dem Dienstweg an die Polizeiabteilung eine kurze Meldung zu erstatten, diese soll Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Nationalität, Konfession (ob Israelit) des Flüchtlings sowie Ort und Zeit des Grenzübertrittes und der Rückweisung enthalten.
II.
Nicht zurückzuweisen, sondern dem Polizeioffizier des zuständigen Territorialkommandos zu melden und zur Verfügung zu halten sind:
[...]
2. Ausländer, die sich bei der ersten Befragung sofort von sich aus ausdrücklich als politische Flüchtlinge erklären und diese Behauptung glaubhaft machen.
Politischer Flüchtling im Sinne dieser Weisung ist nicht schon derjenige, der gesinnungsmässig mit dem politischen Regime seines Heimat- bzw. Herkunftsstaates nicht übereinstimmt, sondern nur derjenige, der wegen dieser Gesinnung oder entsprechender politischer Tätigkeit im Heimat- bzw. Herkunftsstaat persönlich gesucht oder sonstwie verfolgt wird. Beispiele:
Der Franzose, der sich als Anhänger de Gaulles erklärt, ist deswegen noch nicht als politischer Flüchtling zu betrachten, sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass seine politische Einstellung den Behörden bekanntgeworden ist und er deswegen oder wegen aktiver gaullistischer Umtriebe persönlich verfolgt wird; der Deutsche ist nicht schon deshalb als politischer Flüchtling zu betrachten, weil er seinerzeit Sozialdemokrat oder Gewerkschafter war, sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass er heute wegen regimefeindlicher Gesinnung oder Umtriebe persönlich verfolgt wird.
Franzosen, die zur Arbeitsleistung in Deutschland verpflichtet worden sind und sich dem durch Übertritt in die Schweiz zu entziehen suchen, sind aus diesem Grund allein noch nicht als politische Flüchtlinge im Sinne dieser Weisungen zu betrachten und sind daher über die Grenze zurückzuweisen. Dasselbe gilt für andere ausländische zivile Arbeitskräfte, die freiwillig oder zwangsweise zur Arbeit in Deutschland eingesetzt worden sind. Flüchtlinge nur aus Gründen der Rassenverfolgung sind nicht als politische Flüchtlinge im Sinne dieser Weisung zu betrachten.
3. Härtefälle:
a. offenbar kranke Personen und schwangere Frauen,
b. Flüchtlinge im Alter von über 65 Jahren; Ehegatten, wenn wenigstens einer 65 Jahre alt ist,
c. alleinreisende Kinder unter 16 Jahren,
d. Eltern mit eigenen Kindern bis zu 6 Jahren; Eltern mit mehreren eigenen Kindern, wenn wenigstens eines von diesen 6 Jahre alt oder jünger ist,
e. Flüchtlinge, die sofort geltend machen, dass sich Ehegatte, Eltern oder eigene Kinder in der Schweiz befinden, ferner gebürtige Schweizerinnen und ihr Ehegatte.
[...]
5. Ausländer, die auf einer den Grenzbehörden übermittelten Liste von Personen stehen, die im Fall einer heimlichen Einreise nicht zurückzuweisen sind."
ee) Der Kläger ist gestützt auf diese Regelung an der Grenze ein erstes Mal zurückgewiesen worden, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass er im Wiederholungsfall an die deutschen Grenzbehörden übergeben würde, was in der Folge geschah. Ob die vom handelnden Beamten bzw. Grenzwächter vollzogenen Weisungen aus heutiger Sicht weiter gingen, als angesichts der damaligen kriegsbedingten Verhältnisse in sachlicher und zeitlicher Hinsicht erforderlich war, bzw. ob sie an sachfremde Kriterien anknüpften und insofern auch den Massstäben des damaligen Notrechts nicht zu genügen vermochten (vgl. KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 119 ff.), was den Wegweisungsakt und die Übergabe an die deutschen Grenzorgane allenfalls als widerrechtlich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VG erscheinen liesse, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Ebenso wenig ist der Problematik nachzugehen, ob der bei der Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden an sich im Rahmen seiner Amtspflicht handelnde Grenzwächter seinerseits insofern unverhältnismässig vorgegangen ist, als er den Kläger offenbar nicht nur den deutschen Behörden überstellte, sondern diesen auch noch seine echten Reisepapiere aushändigte, die ihn als Juden auswiesen. Eine "einfache" allfällige Rechtswidrigkeit der von der Beklagten zu verantwortenden Handlungen ihrer Beamten oder Magistratspersonen allein lässt die Verwirkung nicht dahin fallen; nur wenn darin tatsächlich eine Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu sehen wäre, könnte sich die Frage einer dem nationalen Recht allenfalls vorgehenden Unverwirkbarkeit des geltend gemachten Genugtuungsanspruchs überhaupt stellen, wobei zweifelhaft bliebe, ob völkerrechtlich ein einzelnes Individuum - ausserhalb des nationalen Staatshaftungsrechts - sich hierauf berufen könnte.
d) Auf jeden Fall kann das damalige Verhalten der schweizerischen Behörden nicht als Teilnahme an einem Genozid qualifiziert werden: Die Schweiz war im Zweiten Weltkrieg nicht Kriegspartei. Ihre Staatsangehörigen konnten somit grundsätzlich keine Kriegsverbrechen, auch nicht in der Form der Gehilfenschaft, begehen. Zwar ist die Genozid-Konvention vom 9. Dezember 1948 nicht auf Taten im Rahmen bewaffneter Konflikte beschränkt und Völkermord auch dann strafbar, wenn er in Friedenszeiten begangen wird (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 betreffend das Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes sowie die entsprechende Revision des Strafrechts, BBl 1999 S. 5333 und 5359, Art. I), doch gilt dieses Übereinkommen für die Schweiz noch nicht; es geht im Übrigen seinerseits gerade weitgehend auf die Erfahrungen im Zweiten Weltkrieg zurück (zur geschichtlichen Entwicklung des völkerrechtlichen Strafrechts und des humanitären Völkerrechts: ASTRID BECKER, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit, Berlin 1996, S. 35 ff.; BBl 1999 S. 5329 ff.). Auch nach schweizerischer Auffassung zählt das Verbot des Völkermords zwar zum zwingenden Völkergewohnheitsrecht mit Wirkung "erga omnes" (BBl 1999 S. 5332, mit weitern Hinweisen), doch lag hier, auch wenn Hinweise für eine andere Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Grenzbeamten bestehen könnten, keine entsprechende verpönte, von der Beklagten zu vertretende Tat vor. Nach dem Statut des Internationalen Militärgerichts in Nürnberg vom 8. August 1945 sowie den Resolutionen 3 (I) und 95 (I) der Vereinten Nationen (UNO) vom 13. Februar und 11. Dezember 1946 gelten als Kriegsverbrechen insbesondere die "schweren Delikte", die in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer aufgezählt sind. Als solche nennen das Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12; Art. 50), das Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23; Art. 51), das Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42; Art. 130) und das Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51; Art. 147) übereinstimmend: Mord, Folterung, unmenschliche Behandlung einschliesslich biologische Experimente, vorsätzliche Verursachung grosser Leiden oder schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder Gesundheit und die Zerstörung oder Aneignung von Gut, die nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt sind und in grossem Ausmass auf unerlaubte und willkürliche Weise vorgenommen werden. Die beiden letzten Abkommen führen zusätzlich die ungesetzliche Deportation oder Versetzung, das ungesetzliche Gefangenhalten, die Nötigung einer geschützten Person zur Dienstleistung in den bewaffneten Kräften der feindlichen Macht und den Entzug des Anrechts auf ein ordentliches und unparteiisches Gerichtsverfahren an. Die Genozid-Konvention nennt die Ermordung von Mitgliedern einer Bevölkerungsgruppe; die schwere Beeinträchtigung der physischen oder geistigen Integrität von Mitgliedern der Gruppe; die absichtliche Unterwerfung der Gruppe unter Existenzbedingungen, die ihre vollständige oder teilweise Vernichtung zur Folge haben müssen; Massnahmen zur Verhinderung von Geburten in der Gruppe, sowie die zwangsweise Verbringung von Kindern aus der Gruppe in eine andere. Diese Handlungen werden durch die dabei vorherrschende Absicht, eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe der Bevölkerung ganz oder teilweise zu vernichten, als Verbrechen gegen die Menschlichkeit qualifiziert (BBl 1977 II 1254). Eine solche Absicht - auch lediglich im Sinne eines Beitrags zur Förderung der entsprechenden Politik des Nazi-Regimes - ist bezüglich der damaligen Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz nicht dargetan und wird auch im Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg nicht behauptet (vgl. "Bergier"-Bericht, S. 285). Die Flüchtlingspolitik der Schweiz war in der Zeit ab August 1942 hart, und sie mag aus heutiger Sicht, insbesondere soweit sie die jüdischen Flüchtlinge betraf, als unmenschlich bezeichnet werden. Aber sie ist aus der damaligen Zeit heraus zu verstehen, als die Schweiz von den Achsenmächten umschlossen war und sich - nicht zuletzt mit Blick auf innerstaatliche Probleme, etwa der Versorgung des eigenen Volkes mit Lebensmitteln - in einer Situation des Notstands befand oder doch wähnte. Mit der Rückweisung bzw. der Überstellung bei einer erneuten Einreise an die Grenzorgane der Nachbarstaaten nahm die Beklagte im Rahmen des damaligen Völkerrechts ihre territoriale Souveränität wahr (vgl. KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 183); mangels des für den Genozid erforderlichen subjektiven Tatbestands, kann von einer Teilnahmehandlung an den Greueltaten des Nazi-Regimes auch dann nicht die Rede sein, wenn 1942 bereits Kenntnis über die den Juden bei einer Rückweisung allenfalls drohenden Konsequenzen bestand. Vor allem dem damals handelnden Grenzwächter lässt sich der subjektive Tatbestand einer Beihilfe zum Völkermord nicht nachweisen, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist, wieweit er über die Konsequenzen, welche den zurückgewiesenen jüdischen Flüchtlingen drohten, informiert war (vgl. zur Informationsproblematik während des Aktivdienstes: HANS SENN, a.a.O., S. 112; VALÉRIE BOILLAT, "Enfin, moi je pensais...", Entretien avec Joseph Voyame, in: "...denn es ist alles wahr", S. 138 f.). Die Schweiz wurde für ihre Flüchtlingspolitik kritisiert; seitens der Siegermächte ist aber - soweit ersichtlich - nie der Vorwurf erhoben worden, sie habe damit Beihilfe zu Verbrechen gegen den Frieden, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der Nürnberger Grundsätze geleistet (vgl. zur Nachkriegszeit: EDUARD ZELLWEGER, Die Schweiz und die Nürnberger Grundsätze, in: Die Schweiz - ein nationales Jahrbuch, 21/1950 S. 144 ff.), zumal ihre Politik diesbezüglich derjenigen anderer Staaten entsprach.
5. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der vom Kläger geltend gemachte Genugtuungsanspruch als absolut verwirkt zu gelten hat, weshalb seine Klage abzuweisen ist, ohne dass auf die weiteren Einwände noch eingegangen werden muss. Es braucht demnach nicht geprüft zu werden, ob der Bundesrat als Kollegialbehörde - unter dem Vollmachtenregime (vgl. zur richterlichen Überprüfbarkeit der von ihm gestützt auf die entsprechende Ermächtigung erlassenen Beschlüsse: BGE 68 II 308 E. 2 S. 317 ff.; BGE 78 I 258 E. 5 S. 263) - überhaupt vom Beamtenbegriff des Art. 3 bzw. 6 Abs. 2 VG erfasst wird (vom Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom 2. November 1984 i.S. F.D. verneint); dahin gestellt kann auch die Frage bleiben, wieweit eine Staatshaftung für gesetzgeberische Akte des Parlaments bestehen könnte (vgl. zu dieser Problematik: TOBIAS JAAG, La responsabilité de l'Etat en tant que législateur en Suisse, in: International Congress of Comparative Law, Rapports suisses présentés au XVème Congrès international de droit comparé, Zürich 1998, S. 255 ff.; derselbe, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 74/75) und ob allenfalls das damals gültige Auslieferungsrecht verletzt wurde. Ist der Genugtuungsanspruch nach dem Verantwortlichkeitsgesetz verwirkt, entfällt auch eine allfällige Haftung direkt gestützt auf Verfassungsrecht für rechtmässiges Handeln des Staates (vgl. zur entsprechenden strengen Praxis des Bundesgerichts: JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 3.13 bzw. 3.37); der Richter kann mit Blick auf den Legalitätsgrundsatz nicht von den gesetzlichen Verwirkungs- und Verjährungsfristen absehen und eine Haftung über den Gesetzgeber hinweg statuieren.
b) Es bleibt über die Kosten und die Parteientschädigungen zu befinden:
aa) Nach Art. 156 Abs. 1 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden Partei auferlegt. Dem Bund, der in seinem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um seine Vermögensinteressen handelt, das Bundesgericht in Anspruch nimmt, oder gegen dessen Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist, dürfen in der Regel keine Kosten auferlegt werden (Art. 156 Abs. 2 OG). Hat keine Partei vollständig obsiegt oder durfte sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, können die Kosten verhältnismässig verlegt werden (Art. 156 Abs. 3 OG). Die unterliegende Partei wird im Übrigen in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen, indessen darf im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 159 Abs. 2 OG). Fällt der Entscheid nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus oder durfte sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, so können die Entschädigungen verhältnismässig verteilt werden (Art. 159 Abs. 3 OG). Diese Grundsätze gelten auch im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (THOMAS HUGI YAR, Direktprozesse, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 7.55). Der Gebühren- und Entschädigungsrahmen nach Art. 153 ff. OG ist sehr flexibel ausgestaltet und räumt dem Gericht einen weiten Ermessensspielraum ein (THOMAS GEISER, Grundlagen, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, a.a.O., Rzn. 1.9 ff.). Bei aussergewöhnlichen Umständen kann es die obsiegende Partei aus Billigkeitsgründen auch verpflichten, die Kosten der unterliegenden ganz oder teilweise zu übernehmen (vgl. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, Bern 1992, S. 163, N. 4 zu Art. 159).
bb) Mit Blick auf die aussergewöhnlichen Umstände des vorliegenden Falles (Überstellung des Klägers an die deutschen Behörden unter den beschriebenen Umständen) rechtfertigt es sich, von dieser Möglichkeit hier ausnahmsweise Gebrauch zu machen und damit der menschlichen Tragik nicht nur in Worten Rechnung zu tragen. Der Kläger unterliegt zwar mit seinem Genugtuungsbegehren vollumfänglich, doch waren die von ihm aufgeworfenen Fragen von grundlegender Bedeutung und komplexer Natur, so dass er sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte; dies umso mehr, als der Bundesrat seinerseits unter Hinweis darauf, dass "es Sache des Bundesgerichts" sein werde, "eine umfassende und abschliessende rechtliche Beurteilung vorzunehmen", ausdrücklich darauf verzichtet hatte, den aufgeworfenen Fragen im Einzelnen nachzugehen, und sich darauf beschränkte, zu den "wichtigsten Rechtsfragen" bloss kurz Stellung zu nehmen. Unter diesen Umständen ist weder von der obsiegenden Beklagten noch vom Kläger eine Gerichtsgebühr zu erheben. Der obsiegenden Beklagten ist von Gesetzes wegen keine Parteientschädigung geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG), hingegen rechtfertigt es sich, dass sie den in guten Treuen Prozess führenden Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen entschädigt. Der Kläger hat eine Genugtuungssumme von Fr. 100'000.- eingeklagt; bei diesem Streitwert ist eine Entschädigung von bis zu Fr. 30'000.- vorgesehen (Art. 5 Abs. 1 des Tarifs vom 9. November 1978 über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173.119.1). Das Bundesgericht kann indessen in Streitsachen, "die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchten, namentlich bei langwieriger und schwieriger Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei umfangreichem Beweisverfahren oder Aktenmaterial, bei besonders verwickelten tatbeständlichen oder rechtlichen Verhältnissen usw.", in der Bemessung des Honorars über diesen Ansatz hinausgehen (Art. 7 Abs. 1 des Tarifs). Das Verfahren warf heikle Fragen auf, was eine intensive Auseinandersetzung mit einer tatbeständlich und rechtlich komplexen Materie nötig machte. Die Beklagte verfügte über ein umfassendes Gutachten der Direktion des Völkerrechts, welches seitens des Klägers zeitaufwendige Abklärungen erforderte. Im Übrigen war seine Prozessführung insofern erschwert, als er sich heute in Australien aufhält, was besondere Koordinationsprobleme und Reisekosten verursachte. In Abwägung aller Umstände und unter Berücksichtigung, dass der Kläger von Anfang an darauf verzichtet hat, sich an den amerikanischen "Class-Action"-Verfahren zu beteiligen, weshalb er dort, sollten diese zu einem Abschluss kommen, keine Entschädigung erhalten wird, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren auf Fr. 100'000.- festzulegen.
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Art. 116 lit. c und Art. 159 OG; Art. 1 Abs. 1 lit. a und b, Art. 3 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2, Art. 10, Art. 20 Abs. 1 VG; Art. 60 Abs. 2 OR; Art. 75bis StGB; Staatshaftungsanspruch eines während des Zweiten Weltkriegs zurückgewiesenen und den deutschen Behörden übergebenen jüdischen Flüchtlings. Haftungsansprüche gegen Mitglieder des Bundesrats und des Parlaments sind im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage zu beurteilen, auch wenn die angeblich widerrechtliche Handlung von Grenzwächtern begangen wurde; eine Aufspaltung des Rechtsmittelwegs rechtfertigt sich nicht (E. 1).
Haftungsansprüche gegen die Eidgenossenschaft aus Handlungen der Grenzorgane während des Zweiten Weltkriegs sind nach Art. 20 Abs. 1 VG absolut verwirkt, soweit die Berücksichtigung der entsprechenden Frist von zehn Jahren nicht gegen Treu und Glauben verstösst (E. 2 u. 3).
Der Grundsatz, wonach eine längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den haftungsrechtlichen Anspruch massgeblich ist, gilt nicht für den Haftungsanspruch nach Art. 3 und Art. 6 VG (E. 4b).
Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz während des Zweiten Weltkriegs war nach dem damals geltenden Recht nicht völkerrechtswidrig. Ein allfälliger Verstoss gegen nationales Recht (Verhältnismässigkeitsgrundsatz) rechtfertigt es nicht, von der Verwirkung abzusehen. Nur bei einer eigentlichen Teilnahme an einem Genozid könnte sich die entsprechende Frage stellen; eine solche Teilnahme ist nicht dargetan (E. 4c u. 4d).
Die ausserordentlichen Umstände des Falles rechtfertigen es, dem Kläger trotz seines Unterliegens eine Parteientschädigung zuzusprechen (E. 5).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-145%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 145
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Sachverhalt ab Seite 147
Der am 18. Januar 1927 in Berlin geborene Joseph Sprung bzw. Joseph Spring, welcher seine polnische Staatsbürgerschaft auf Grund eines gegen die Juden gerichteten Erlasses verloren hatte, lebte seit 1939 als Emigrant in Belgien. Nachdem im August 1942 die Deportationen durch die Nationalsozialisten eingesetzt hatten, floh er nach Frankreich, während seine Mutter und sein Bruder in Belgien untertauchten. Joseph Spring verfügte über einen französischen Personalausweis auf den Namen Joseph Dubois, Protestant, aus Metz, als er - noch nicht ganz 17-jährig - im November 1943 mit zwei Cousins, Henri (21-jährig, tuberkulosekrank) und Sylver Henenberg (14-jährig), sowie mit dem französischen Staatsbürger Pierre Rollin (20-jährig) die Schweizer Grenze zu überschreiten versuchte. Dabei wurden sie von den schweizerischen Grenzbeamten unter der Androhung, bei einer erneuten Einreise direkt den deutschen Behörden übergeben zu werden, nach Frankreich zurückgewiesen. Wenige Tage später sind sie erneut im schweizerischen Grenzgebiet bei "La Cure" angehalten und den deutschen Grenzorganen übergeben worden. Dabei händigten die Schweizer Beamten den deutschen Behörden - nach Darstellung von Joseph Spring - nicht nur die falschen, sondern auch die richtigen Papiere aus, die ihn und seine Cousins als Juden auswiesen. In der Folge kamen Joseph Spring und seine beiden Verwandten zunächst ins Gefängnis von "Bourg-en-Bresse", danach wurden sie in das Sammellager "Drancy" bei Paris und im Dezember 1943 nach "Auschwitz" deportiert. Henri und Sylver Henenberg sollen noch am Tag ihrer Ankunft umgekommen sein. Joseph Spring überlebte das Konzentrationslager und vermochte sich im April 1945 in amerikanische Obhut zu retten. Seine Mutter und sein jüngerer Bruder überlebten die Naziherrschaft im belgischen Untergrund; Pierre Rollin wurde von seinen Begleitern getrennt und soll im März 1962 verstorben sein.
Am 26. Januar 1998 reichte Joseph Spring beim Eidgenössischen Finanzdepartement gestützt auf Art. 3 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes und seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) ein Genugtuungsbegehren über Fr. 100'000.- ein. Der Bundesrat nahm hierzu am 22. Juni 1998 negativ Stellung. Dabei hielt er fest, dass ihn die Eingabe des Beschwerdeführers "menschlich tief betroffen" habe. Der persönlichen Tragik des Schicksals des Gesuchstellers werde eine rein rechtliche Betrachtungsweise kaum gerecht; der Bundesrat sei sich des "unermesslichen Leids", welches der Gesuchsteller im Zweiten Weltkrieg durchlitten habe, bewusst und drücke ihm sein tief empfundenes Mitgefühl und Bedauern aus. In rechtlicher Hinsicht sei indessen davon auszugehen, dass der geltend gemachte Anspruch verwirkt oder verjährt sei. Auch wenn der geschilderte Sachverhalt "menschlich zutiefst betroffen" mache, stelle "nach rechtlicher Beurteilung das Verhalten der Schweizer Grenzbehörden namentlich keine Gehilfenschaft zu einem Akt des Völkermordes im Sinne von Art. III der Genozidkonvention dar". Weiter sei anzumerken, "dass sich der menschenrechtliche Ansatz des non-refoulement-Prinzips, d.h. die Ausgestaltung als subjektives Recht des Flüchtlings, erst nach dem Zweiten Weltkrieg durchgesetzt" habe. Die Schweiz - so der Bundesrat weiter - habe, zusammen mit anderen Staaten, während des Zweiten Weltkriegs "vielen Flüchtlingen Zuflucht gewährt", wobei festzustellen sei, "dass auch andere Staaten gewisse Flüchtlinge aufgenommen und andere zurückgewiesen" hätten.
Am 13. Juli 1998 klagte Joseph Spring die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Bundesgericht auf Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 100'000.- ein. Das Verhalten der schweizerischen Grenzorgane bzw. die deren Handeln bestimmenden Weisungen seien rechtswidrig gewesen, da sie den "Tatbestand der Beihilfe zum Völkermord" erfüllt und eine rechtswidrige Auslieferung dargestellt bzw. geschützt hätten; zudem sei gegen das Verbot der Rückschiebung in den Verfolgerstaat verstossen worden. Der Genugtuungsanspruch sei weder verwirkt noch verjährt, beruhe die entsprechende Forderung doch auf Kriegsverbrechen und strafrechtlich unverjährbaren Verbrechen gegen die Menschlichkeit.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage abzuweisen. Die Forderung sei verwirkt; zudem sei das Verhalten der schweizerischen Behörden damals weder völkerrechtswidrig noch sonstwie rechtswidrig gewesen.
Das Bundesgericht weist die Klage ab und spricht dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 100'000.- zu
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Kläger stützt seinen Haftungsanspruch auf Vorkommnisse aus dem Jahre 1943. Damals galt noch das Bundesgesetz vom 9. Dezember 1850 über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten (BS 1 S. 462; vgl. hierzu: OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, in: ZSR 72/1953 S. 201a ff.). Dieses kommt vorliegend indessen nicht mehr zur Anwendung, da gemäss Art. 26 Abs. 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 die Haftung des Bundes nach den Art. 3 ff. auch für Schaden besteht, der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (auf den 1. Januar 1959) entstanden ist, "sofern weder Verjährung noch Verwirkung gemäss Artikel 20 eingetreten ist". Demnach muss in Anwendung des neuen Rechts geprüft werden, ob der Anspruch bei dessen Inkrafttreten bereits verwirkt oder verjährt war; in diesem Fall wäre die Haftung gemäss Art. 3 ff. VG zu verneinen. Es würde dann - was der Wortlaut von Art. 26 Abs. 2 VG nicht klar zum Ausdruck bringt - auch keine Haftung gemäss dem bisherigen Recht mehr bestehen, da der Gesetzgeber in Art. 27 VG alle dem neuen Recht widersprechenden Bestimmungen aufgehoben hat, so insbesondere auch das Verantwortlichkeitsgesetz von 1850 (Art. 27 lit. a VG; vgl. MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten auf Grund des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958, mit besonderer Berücksichtigung von Art. 3 und Art. 12, Zürich 1971, S. 169).
b) aa) Nach Art. 10 Abs. 1 VG in seiner Fassung vom 4. Oktober 1991 (in Kraft seit dem 1. Januar 1994 [AS 1992 S. 288; SR 173.110.01]) erlässt die zuständige Behörde über streitige Ansprüche gegen den Bund eine Verfügung, die im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege beim Bundesgericht angefochten werden kann. Eine Ausnahme gilt, soweit die Haftung aus der Amtstätigkeit von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-c des Gesetzes (Haftung für das Verhalten von Mitgliedern des National- und Ständerats, des Bundesrats oder des Bundesgerichts) abgeleitet wird. In diesem Fall entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 116 ff. OG); diese kann eingereicht werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert drei Monaten nicht oder negativ Stellung genommen hat (Art. 10 Abs. 2 VG). Lehnt der Bund den Anspruch ab oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat er innert weiterer sechs Monate beim Bundesgericht zu klagen, ansonsten er sein Recht verwirkt (Art. 20 Abs. 3 VG).
bb) Joseph Spring leitet den Haftungsanspruch gegen die Eidgenossenschaft sowohl aus dem Verhalten der beteiligten Beamten an der Grenze als auch aus jenem des Bundesrats ab. Er stellt damit nicht nur das Handeln des Grenzpersonals und der damaligen Polizeiabteilung, sondern auch die Amtstätigkeit des Bundesrats und indirekt des Parlaments in Frage. Über seinen Anspruch ist deshalb im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage zu entscheiden. Eine Aufspaltung in ein Beschwerde- und Klageverfahren ist weder nötig noch zweckmässig, änderte diese doch an der letztinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichts nichts und stellten sich doch in beiden Verfahren zudem dieselben Fragen. Der Kläger hat seinen Anspruch am 26. Januar 1998 beim Eidgenössischen Finanzdepartement eingereicht. Der Bundesrat nahm dazu am 22. Juni 1998 in abweisendem Sinne Stellung, worauf der Kläger am 13. Juli 1998 - und damit innerhalb der Frist von sechs Monaten - an das Bundesgericht gelangte. Seine Eingabe ist somit, weil frist- und formgerecht eingereicht, als verwaltungsrechtliche Klage an die Hand zu nehmen. Auf das Verfahren sind Art. 120 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG und Art. 3 - 85 BZP (SR 273) anwendbar.
2. a) Nach Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund unabhängig von einem Verschulden für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Ist das Verhalten schuldhaft, hat, wer widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt wird, überdies Anspruch auf eine Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG). Die Haftung des Bundes erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens stellt; auf alle Fälle jedoch nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung (Art. 20 Abs. 1 VG). Werden die entsprechenden Fristen nicht eingehalten, geht der Entschädigungsanspruch durch Verwirkung unter (BGE 86 I 60 E. 5 S. 64 ff.; JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in: GEISER/MÜNCH (Hrsg.), Schaden, Haftung, Versicherung, Basel 1999, Rz. 3.22, 3.35, 3.69; derselbe, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 334; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 168 f. u. Rz. 181; HANS RUDOLF SCHWARZENBACH-HANHART, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 1997, S. 286; derselbe, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, Zürich 1985, 2. Aufl., S. 104; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 1.3.2 u. 6.2.1.5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 663; REINHOLD HOTZ, Die Haftpflicht des Beamten gegenüber dem Staat, Zürich 1973, S. 148; MORITZ KUHN, a.a.O., S. 166 f.). Zwar hat das Bundesgericht insofern terminologisch nicht immer einheitlich zwischen Verwirkung und Verjährung unterschieden (vgl. BGE 106 Ib 357 E. 3a S. 364 und BGE 108 Ib 417 ff.), weshalb die Rechtsprechung in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen ist (vgl. BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Zürich 1996, S. 181/182). Im vorliegenden Fall erübrigt es sich indessen, sich hiermit auseinander zu setzen, da die Unterschiede zwischen den beiden Rechtsinstituten (vgl. zu diesen BGE 116 Ib 386 E. 3c S. 392 f.; BGE 113 V 66 E. 1c S. 69 f.; 111 Ib 65 E. 4 S. 68; ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1/1995 S. 56 ff.) zu keinem anderen Ausgang des Verfahrens führen können: Die Frist von zehn Jahren wurde weder gehemmt, unterbrochen, wiederhergestellt noch erstreckt, und die Beklagte hat die Einrede der Verjährung/Verwirkung erhoben, womit das Bundesgericht die Auswirkungen des Zeitablaufs auf den Genugtuungsanspruch sowohl als Verjährungs- wie als Verwirkungsfrist zu beurteilen hat. Es ist somit nicht erforderlich, die bisherige Praxis (Verwirkungsfristen) zu überprüfen. Im Folgenden wird deshalb von Verjährung gesprochen, wenn es um Grundsätze geht, die zu diesem Institut entwickelt wurden und deren Übertragung auf die Verwirkung zur Diskussion steht; im Übrigen ist von Verjährung bzw. Verwirkung die Rede.
b) Ausgangspunkt der subsidiären absoluten Verjährung oder Verwirkung von zehn Jahren ist die unerlaubte Handlung im weiteren Sinn, d.h. das schädigende Verhalten, das eine Rechtsgutsverletzung nach sich zieht, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte vom Verhalten, vom verursachten Schaden oder der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis hat (WILLI FISCHER, Die Verjährung von Haftpflichtansprüchen, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 118 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113, Rz. 372; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1987, S. 227; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Fribourg 1963, S. 23/24). Es ist deshalb möglich, dass die absolute Verjährung bzw. Verwirkung eintritt, bevor der Geschädigte seine Ersatzansprüche kennt (vgl. BGE 87 II 155 E. 3a S. 160; BGE 106 II 134 E. 2a S. 136; BGE 119 II 216 E. 4a/aa S. 219/220; vgl. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1634, mit weiteren Hinweisen). Der Genugtuungsanspruch ist vorliegend an sich in diesem Sinne verwirkt: Der Kläger versuchte im November 1943 mit seinen Begleitern in die Schweiz zu flüchten, wobei sie an der Grenze zurückgewiesen und - wie bei ihrem ersten Einreiseversuch angedroht - den deutschen Behörden übergeben wurden. Den eingeklagten Genugtuungsanspruch leitet er aus dem entsprechenden - nach seiner Ansicht rechtswidrigen - Handeln der Grenzbehörden bzw. der damaligen Verordnungs- und Weisungspraxis des Bundesrats bzw. der Eidgenössischen Polizeiabteilung im Asyl- und Flüchtlingsbereich ab. Der Genugtuungsanspruch ist somit seit rund 40 Jahren verwirkt, selbst wenn für die zeitliche Berechnung nicht auf das schädigende Ereignis, sondern auf das Kriegsende bzw. die Flucht des Klägers abgestellt würde.
3. Es bleibt zu prüfen, ob der Berücksichtigung der Verwirkungsfrist, wie sie Art. 20 Abs. 1 VG für das Bundesgericht verbindlich vorsieht (vgl. Art. 113 Abs. 3 bzw. Art. 114bis Abs. 3 aBV; Art. 191 BV), im vorliegenden Fall Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts entgegenstehen, die es gebieten, dem Zeitablauf keine Rechnung zu tragen:
a) Der Kläger macht geltend, dass verschiedene Umstände seiner Rückweisung an der Grenze und seiner Übergabe an die deutschen Behörden mit der Öffnung gewisser Archive und dank der erst kürzlich eingeleiteten kritischen Aufarbeitung der Schweizer Geschichte dieser Periode bekannt geworden seien. Er übersieht dabei indessen, dass sich die absolute Verwirkungsfrist weder ab der Kenntnis des Schadens oder des Schädigers noch gar des Anspruchs selber berechnet, sondern einzig ab dem Tag der "schädigenden Handlung des Beamten", was bei einer Kausalhaftung, wie sie das Verantwortlichkeitsgesetz vorsieht, als Tag des haftungsbegründenden Ereignisses zu verstehen ist (vgl. FISCHER, a.a.O., S. 120; REY, a.a.O., Rz. 1645 ff.; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 109, Rz. 4; STEPHEN V. BERTI, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Obligationenrecht I, Basel 1992, Rz. 8 zu Art. 60; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 111, Rz. 366; PETER VON TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 1, Zürich 1979, S. 439; KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. 1, Bern 1975, S. 78; unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar 1997 i.S. X. c. EFD, E. 3b).
b) aa) Verwirkungsfristen sind in der Regel weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung oder Wiederherstellung zugänglich (BGE 114 V 123 E. 3b S. 124, mit Hinweis), doch haben Rechtsprechung und Lehre gewisse Lockerungen der damit verbundenen Strenge anerkannt (GADOLA, a.a.O., S. 57). Das Eidgenössische Versicherungsgericht geht davon aus, dass im Falle einer unverschuldeten Verhinderung an der rechtzeitigen Vornahme rechtlich bedeutsamer Handlungen eine Wiederherstellung von gesetzlichen Verwirkungsfristen möglich sei; es spricht in diesem Zusammenhang von einem generell anerkannten "allgemeinen Grundsatz" (BGE 114 V 123 E. 3b S. 125; BGE 108 V 109 ff.; vgl. neuerdings auch BGE 123 II 241 E. 3). Nach gewissen Lehrmeinungen können zudem nicht nur Verjährungs-, sondern auch Verwirkungsfristen gehemmt werden, insbesondere, wenn der Gläubiger aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch rechtzeitig geltend zu machen ("agere non valenti non currit praescriptio"; GADOLA, a.a.O., S. 55; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss. Basel 1960, S. 48; vgl. zur entsprechenden Diskussion in Deutschland: LUTZ FRAUENDORF, Die Entschädigung von NS-Zwangsarbeit - ein aktuelles Problem, in: Zeitschrift für Rechtspolitik, 32/1999 Heft 1 S. 5). Im Übrigen gilt der Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw. als Untergangsgrund für einen Anspruch nur unter dem allgemeinen Vorbehalt von Treu und Glauben (GADOLA, a.a.O., S. 55 f.; MOOR, a.a.O., 1.3.1 [S. 54] u. 1.3.2 [S. 57]). Eine Berufung auf die Verjährung kann dann als rechtsmissbräuchlich bzw. deren Beachtung als stossend empfunden werden, wenn der Schuldner den Gläubiger durch ein dessen Vertrauen erweckendes Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs abgehalten, d.h. ihn veranlasst hat, die Frist unbenutzt verstreichen zu lassen, nicht aber, wenn die Verjährung ohne Zutun des Schuldners eingetreten ist (BGE 95 I 512 E. 6 S. 521; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 74, XI. b, S. 464). Das Verhalten des Schuldners muss zwar nicht geradezu arglistig sein. Es kann allenfalls schon eine Handlung genügen, mit der beim Gläubiger die berechtigte Hoffnung auf eine gütliche Einigung geweckt wird, was ihn von einer rechtzeitigen wirksamen Geltendmachung bzw. von einer verjährungsunterbrechenden Handlung abhält (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 214). Voraussetzung für die Nichtbeachtung der Verjährung und allenfalls der Verwirkung ist jedoch stets ein Verhalten des Schuldners, das kausal dafür ist, dass der Gläubiger seinen Anspruch nicht innert Frist geltend gemacht bzw. durchgesetzt hat. Ein wie auch immer geartetes Handeln des Schuldners bei der Entstehung der Forderung kann daher für sich allein mit Blick auf deren Verjährung/Verwirkung nicht berücksichtigt werden, wenn der Gläubiger es ohne Zutun des Schuldners versäumt hat, seinen Anspruch vor Ablauf der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist rechtlich durchzusetzen.
bb) Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich unter keinem dieser Titel, ausnahmsweise von einer Berücksichtigung der absoluten Verjährung bzw. der Verwirkung abzusehen; es erübrigt sich deshalb, abzuklären, ob und in welchem Umfang die dargelegten, in erster Linie zur Verjährung entwickelten Grundsätze überhaupt auf die haftungsrechtlichen Verwirkungsfristen übertragen werden können: Der Kläger ist - zumindest vor Ablauf der absoluten Verwirkungsfrist und damit vor den in Amerika hängig gemachten "Class-Action"-Verfahren - von der Beklagten nicht davon abgehalten worden, eine allfällige auf das Verhalten der Grenzorgane und des Bundesrats zurückgehende haftungsrechtliche Forderung geltend zu machen. Selbst bei Berücksichtigung der Tatsache, dass er dies allenfalls sinnvollerweise erst ab Inkrafttreten des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 und gestützt auf die dadurch eingeführte primäre Kausalhaftung der Beklagten tun konnte, wäre sein Anspruch heute offensichtlich verwirkt. Der Kläger hat in der Nachkriegszeit seine Forderungen gegenüber Deutschland geltend gemacht, wobei er eine Genugtuungssumme von 5 Mark pro KZ-Tag erhalten haben soll. Spätestens seit dem Inkrafttreten des Verantwortlichkeitsgesetzes am 1. Januar 1959 hätte er aber auch allfällige Ansprüche gegen die Schweiz rechtlich wie tatsächlich geltend machen können und müssen; dies auch bei Berücksichtigung des damaligen historischen Kenntnisstands über die entsprechende Periode, soweit es hierauf im Rahmen der absoluten Verwirkungsfrist überhaupt ankommen kann: Die schweizerische Asyl- und Flüchtlingspolitik bildete bereits während des Krieges (vgl. GEORG KREIS, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, Zur schweizerischen Flüchtlingspolitik der Jahre 1938-1945, in: SARASIN/WECKER, Raubgold, Reduit, Flüchtlinge, Zürich 1998, S. 132 f.; ALFRED CATTANI, Die schweizerische Flüchtlingspolitik 1933-1945, Bern 1999, S. 34 ff.; CARL LUDWIG, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den Jahren 1933 bis 1955, Bern 1957, S. 174 ff.) wie unmittelbar danach Gegenstand kontroverser Diskussionen, weshalb der Bundesrat Mitte der fünfziger Jahre Professor Carl Ludwig beauftragte, diese nachzuzeichnen und zu analysieren. In dessen Bericht "Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den Jahren 1933 bis 1955" wurden in der Folge die umstrittene Politik und deren rechtliche Grundlagen der Öffentlichkeit umfassend zugänglich gemacht. Wenn heute zusätzliche Unterlagen vorliegen und gestützt darauf gewisse Korrekturen angezeigt erscheinen - etwa bezüglich der Zahl der zurückgewiesenen Schutzsuchenden im Vergleich zu den damaligen Schätzungen (vgl. GUIDO KOLLER, Entscheidungen über Leben und Tod, Die behördliche Praxis in der schweizerischen Flüchtlingspolitik während des Zweiten Weltkrieges, in: Die Schweiz und die Flüchtlinge 1933-1945, Studien und Quellen Nr. 22, Zeitschrift des Schweizerischen Bundesarchivs, Bern/Wien/Stuttgart 1996, S. 91 ff.) -, hätte der Kläger seine Ansprüche doch spätestens ab Ende der fünfziger Jahre geltend machen können. Ende der sechziger und anfangs der siebziger Jahre erschienen erneut verschiedene Werke, welche wiederum die Konsequenzen der schweizerischen Flüchtlings- und Asylpolitik, deren Opfer der Kläger geworden ist, unterstrichen, so etwa 1967 das Werk von ALFRED A. HÄSLER "Das Boot ist voll". EDGAR BONJOUR schrieb seinerseits 1970 in seiner "Geschichte der Schweizerischen Neutralität" (Bd. VI, 1939-1945, S. 26):
"Der Winter 1942/43 und der Sommer 1943 sind [...] als dunkle Epochen in die Geschichte der schweizerischen Asylgewährung eingegangen. Die Unsumme von menschlichem Jammer, der sich in diese Monate zusammendrängt, belastet noch heute das Gewissen des ganzen Volkes."
cc) Der inzwischen vorliegende Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus" (EDMZ, Bern 1999; "Bergier"-Bericht) unterstreicht dies mit zusätzlichen neuen Einzelheiten, welche das Bild abrunden, dieses gegenüber den bereits vorliegenden Erkenntnissen indessen nicht grundsätzlich neu zu zeichnen vermögen (vgl. auch CATTANI, a.a.O., S. 56 f.). Andere Gründe, die den Kläger daran gehindert hätten, seinen Genugtuungsanspruch früher einzuklagen, wobei der Sachverhalt allenfalls im Beweisverfahren weiter hätte erstellt werden können, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
4. a) Nach Art. 75bis Abs. 1 StGB (bzw. allenfalls Art. 56bis des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 [MStG, SR 321.0], soweit es um Handlungen von Angehörigen der Armee geht) tritt keine Verjährung ein für Verbrechen, die:
"1. auf die Ausrottung oder Unterdrückung einer Bevölkerungsgruppe aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit, Rasse, Religion oder ihrer ethnischen, sozialen oder politischen Zugehörigkeit gerichtet waren oder
2. in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 und den andern von der Schweiz ratifizierten internationalen Vereinbarungen über den Schutz der Kriegsopfer als schwer bezeichnet werden, sofern die Tat nach Art ihrer Begehung besonders schwer war oder
3. als Mittel zu Erpressung oder Nötigung Leib und Leben von Menschen in Gefahr brachten oder zu bringen drohten, namentlich unter Verwendung von Massenvernichtungsmitteln, Auslösen von Katastrophen oder in Verbindung mit Geiselnahmen".
Der Kläger macht geltend, die Schweiz habe durch ihre Flüchtlings- und Asylpolitik während des Zweiten Weltkrieges Beihilfe zu Genozid und Kriegsverbrechen geleistet, weshalb seine Genugtuungsforderung nicht verjähren könne; Völkermord sei unverjährbar. Dies ergebe sich haftungsrechtlich aus Art. 60 Abs. 2 OR (in Verbindung mit Art. 75bis StGB), wenn dieser für unerlaubte Handlungen vorsehe, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch gelte, falls die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird.
b) Dieser Einwand ist weder rechtlich noch historisch berechtigt, wie die folgenden Ausführungen zeigen:
aa) Art. 75bis StGB und Art. 56bis MStG sind erst durch das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) im Anschluss an die bundesrätliche Ausweisung von Pieter Nicolaas Menten eingeführt worden, dem seine heimatlichen Behörden vorgeworfen hatten, im Sommer 1941 als Offizier der deutschen SS auf damals polnischem Gebiet bei der willkürlichen Erschiessung mehrerer hundert Personen mitgewirkt zu haben, und dessen Taten nach schweizerischem Recht (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) 1971 absolut verjährt waren (vgl. Zusatzbotschaft vom 6. Juli 1977 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; in: BBl 1977 II 1249). Die Frage der damit verbundenen Aufhebung der Verjährungsfristen für entsprechendes strafrechtlich relevantes Verhalten gab in den parlamentarischen Beratungen zu intensiven Diskussionen Anlass (vgl. AB 1977 S 612 ff.; AB 1979 N 647 ff.), wobei Art. 75bis StGB schliesslich im Wesentlichen in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Formulierung und mit der Übergangsbestimmung angenommen wurde, dass Art. 75bis StGB nur gelte, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe nach bisherigem Recht im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung nicht bereits verjährt war. Diese Einschränkung gilt gemäss dem Grundsatz "aut dedere aut judicare" (ausliefern oder verfolgen) lediglich nicht für die Auslieferung und die anderen Formen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Art. 110 Abs. 3 IRSG; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Rz. 7 zu Art. 75bis; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 504 ff.; JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, Crimes de guerre: un état des lieux du droit suisse, in: Revue internationale de criminologie et de police technique, 1995/1 S. 46 ff.). Wäre die im November 1943 erfolgte Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden tatsächlich strafrechtlich relevant, wären die entsprechenden Taten bei Inkrafttreten von Art. 75bis StGB am 1. Januar 1983 - analog dem Fall Menten - absolut verjährt gewesen, weshalb der Kläger aus dem Grundsatz, dass bei einer längeren strafrechtlichen Verjährung diese auch für den Zivilanspruch gilt, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag.
bb) Diese Regel kann im Übrigen auch nicht, wie von einem Teil der Lehre verallgemeinernd angenommen wird (vgl. JOST GROSS, a.a.O., Rz. 3.22 u. 3.69; GADOLA, a.a.O., S. 52; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 34 III. b., S. 98), unbesehen auf das Verantwortlichkeitsrecht des Bundes übertragen werden (vgl. auch: JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168): Der kausalhaftungsrechtliche Anspruch gemäss Art. 3 und Art. 6 VG gegen die Eidgenossenschaft ist öffentlichrechtlicher Natur. Das Verantwortlichkeitsgesetz sieht in Art. 23 Abs. 2 zwar vor, dass die vom Strafrecht vorgeschriebene längere Verjährung auch gilt, wenn der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung herrührt; aus Abs. 1 derselben Bestimmung ergibt sich indessen, dass dies nur für die kurzen Fristen bezüglich des "Schadenersatzanspruchs des Bundes gegenüber einem Beamten aus Amtspflichtverletzungen" im Sinne von Art. 8 und 19 VG gelten kann, d.h. für die durch den Beamten dem Bund unmittelbar in vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Verletzung seiner Dienstpflicht zugefügten Schäden. Art. 9 Abs. 1 VG erklärt zwar auf die Ansprüche des Bundes gemäss Art. 7 (Rückgriff auf den Beamten) und Art. 8 (unmittelbare Haftung des Beamten dem Bund gegenüber) die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung von Obligationen durch unerlaubte Handlungen sinngemäss anwendbar, dabei geht es aber gerade nicht - wie hier - um die kausalhaftungsrechtlichen Ansprüche von Dritten gegen den Bund. Die entsprechende öffentlichrechtliche Verwirkungsregelung im Verantwortlichkeitsgesetz gilt abschliessend; für eine ergänzende Anwendung von Art. 60 OR bleibt kein Raum. Das Verantwortlichkeitsgesetz enthält insofern ein qualifiziertes Schweigen, wäre doch nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber bezüglich der Ansprüche des Bundes gegen den Beamten die Frage ausdrücklich geregelt, hingegen dieselbe Problematik für Ansprüche seitens Dritter gegen den Bund offen gelassen haben sollte. Hätte er die Regelung von Art. 60 Abs. 2 OR auch auf diese Fälle anwendbar erklären wollen, hätte ein allgemeiner Verweis auf Art. 60 OR genügt. Seine detaillierte Regelung für die Haftung des Beamten als natürliche Person macht nur Sinn, wenn sie für die kausale Staatshaftung gerade nicht in dieser Weise gelten soll (vgl. JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168).
c) Schliesslich kann - entgegen den Einwänden des Klägers - auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beamte, welcher den Kläger 1943 androhungsgemäss den deutschen Behörden übergeben hat (bzw. allenfalls indirekt die Beklagte mit ihrer Gesetzgebung), durch Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu einem Genozid straf- bzw. haftbar gemacht hat, was nach dem damals geltenden Recht zu beurteilen ist (vgl. BGE 92 I 516 E. 4 S. 523 und ARTHUR KAUFMANN, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, in: Neue Juristische Wochenschrift, 1995/2 S. 81 ff., insbesondere S. 86; siehe zu den damaligen rechtlichen Grundlagen vertiefend die Darstellung von WALTER KÄLIN, Rechtliche Aspekte der schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Beiheft zum Bericht "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus", Bern 1999; im Folgenden zitiert als KÄLIN, Rechtliche Aspekte, sowie den bereits erwähnten Bericht von CARL LUDWIG, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz seit 1933 bis zur Gegenwart, Bern 1957):
aa) Auf den 1. Januar 1934 trat das gestützt auf Art. 69ter BV erlassene Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in Kraft (ANAG; BS 1 S. 121 ff.). Dessen Art. 21 sah vor, dass der Bundesrat einem Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde und der glaubhaft machte, dass er Zuflucht vor politischer Verfolgung suchte, Asyl in Form einer Toleranzbewilligung gewähren konnte, indem er einen Kanton zur Duldung des Betroffenen verpflichtete. Art. 7 Abs. 3 ANAG erlaubte, die Duldung von Emigranten und politischen Flüchtlingen mit Auflagen zu versehen; Art. 14 Abs. 2 ANAG gestattete, sie zu internieren, soweit ihnen weder der Bund noch ein Kanton eine Toleranzbewilligung zusprach (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 121). Eine Rechtspflicht zur Asylgewährung bestand weder gestützt auf das nationale noch auf das internationale Recht. Das Asylrecht bildete in der umstrittenen Periode in erster Linie ein Recht des einzelnen Staates, Flüchtlinge aufzunehmen oder zurückzuweisen (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMAN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991, S. 27 u. 39; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 1 ff.; "Bergier"-Bericht, S. 44 ff.; LUDWIG, a.a.O., S. 21; KOLLER, a.a.O., S. 23; BONJOUR, a.a.O., S. 38); die Schweiz war im fraglichen Zeitpunkt an keine internationale Konvention gebunden, die diesbezüglich ihren Spielraum eingeschränkt und sie gezwungen hätte, innerstaatlich einen über den in Art. 21 ANAG - auslieferungsrechtlich geprägten (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 23 ff.) - hinausgehenden Flüchtlingsbegriff zu verwenden; dies auch wenn andernorts bereits eine grosszügigere Praxis bestanden haben sollte (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 49). Angesichts der fallbezogenen Vorgehensweise und der Ad-hoc-Lösungen des Völkerbunds existierte noch kein gewohnheitsrechtlicher Flüchtlingsbegriff (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 50). Juden aus Deutschland, welche früher die Staatsangehörigkeit dieses Landes besessen hatten, wurden zwar von der provisorischen Übereinkunft vom 4. Juli 1936 betreffend die Rechtsstellung der Flüchtlinge aus Deutschland erfasst ("Bergier"-Bericht, S. 134; zu deren Inhalt: KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 37 f.), doch galt diese gerade nicht für die von Deutschland besetzten Gebiete, weshalb insofern ebenfalls keine Verpflichtungen bestanden (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 50).
bb) Die Freiheit des Staates im Asylbereich ist durch das völkerrechtliche Rückschiebeverbot begrenzt. Nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30, für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten) darf kein vertragsschliessender Staat einen Flüchtling in irgendeiner Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurückstellen, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre (Ziff. 1). Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101, für die Schweiz am 28. November 1974 in Kraft getreten) bestimmt seinerseits, dass niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. diesbezüglich auch Art. 7 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2], für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten; grundlegend zu den entsprechenden Bestimmungen: THOMAS HARTL, Das völkerrechtliche Refoulementverbot abseits der Genfer Flüchtlingskonvention, Frankfurt a.M. 1999 bzw. ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte für das schweizerische Recht, in: KÄLIN/MALINVERNI/NOVAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel 1997, S. 165 ff.). Bei diesen Normen, die ein subjektives Menschenrecht verkörpern (vgl. WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement. Das Verbot der Zurückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen Landesrecht, Diss. Bern 1982, S. 13 ff.; im Weitern zitiert als KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement), handelt es sich indessen um heutiges Recht, das sich aus den Erfahrungen der Kriegszeit heraus entwickelt hat. Zum hier relevanten Zeitpunkt wurde das Prinzip des Rückschiebeverbots im Wesentlichen noch rein völkerrechtlich verstanden, d.h. als Rechtsregel im zwischenstaatlichen Verkehr und bloss ansatzweise menschenrechtlich als ein individueller Rechtsanspruch. Das Prinzip des Non-Refoulement stellte zudem kein zwingendes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht dar (vgl. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, S. 72; D. VAGTS, Editorial Comment: Switzerland, International Law and World War II, in: American Journal of International Law, 91/1997 S. 471 f.; G. GOODWIN-GILL, The Refugee in international Law, 2. Aufl., Oxford 1996, S. 167; GUIDO POULIN, Le problème des réfugiés, in: Schweizerisches Jahrbuch des Internationalen Rechts 1946 III S. 117), sondern galt nur, soweit die einzelnen Staaten entsprechende Verpflichtungen völkervertragsrechtlich übernommen hatten (GUNNEL STENBERG, Non-Expulsion and Non-Refoulement, The Prohibition against Removal of Refugees with Special Reference to Articles 32 and 33 of the 1951 Convention relating to the Statutes of Refugees, Uppsala 1989, S. 45). Soweit die Schweiz Flüchtlinge aus Deutschland an der Grenze (inklusive des grenznahen Raums) abwies und nach Deutschland zurück verbrachte, verletzte sie keine damaligen völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Flüchtlinge. Dasselbe gilt für die Rückschiebung und Abweisung von Flüchtlingen aus anderen Ländern, wie hier aus Frankreich (so KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 91).
cc) Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz während des Zweiten Weltkriegs beruhte auf einer Vielzahl bundesrätlicher Beschlüsse und Verordnungen sowie darauf gestützter Kreisschreiben. Rechtsgrundlage dafür war der so genannte Vollmachtenbeschluss vom 30. August 1939 (Bundesbeschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939; BBl 1939 II 216), worin die Bundesversammlung dem Bundesrat weitreichende Befugnisse übertrug, die ihn berechtigten, von der Bundesverfassung abzuweichen (vgl. die Analyse bei KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 100 ff. und insbesondere S. 112 ff.). Das Parlament erteilte dem Bundesrat darin in extrakonstitutionellem Kriegsnotrecht Vollmacht und Auftrag, die zur Behauptung der Sicherheit, Unabhängigkeit und Neutralität der Schweiz, zur Wahrung des Kredites und der wirtschaftlichen Interessen des Landes und zur Sicherung des Lebensunterhaltes erforderlichen Massnahmen zu treffen (Art. 3). Der Bundesrat hatte der Bundesversammlung halbjährlich über die von ihm in Ausführung dieses Beschlusses getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten, worauf sie zu entscheiden hatte, ob diese Massnahmen weiter in Kraft bleiben sollen (Art. 5 des Beschlusses). Dieses Vorgehen war als solches nicht völkerrechtswidrig. Die Derogationsklauseln der nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeiteten Menschenrechtsverträge lassen sich schon aus zeitlichen Gründen für die Beurteilung des Vollmachtenbeschlusses von 1939 und das darauf gestützte Notrecht nicht heranziehen; zudem existierten Menschenrechte als juristisches Konzept im damaligen Völkerrecht erst ansatzweise (vgl. WALTER KÄLIN, Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte: Eine Kopernikanische Wende im Völkerrecht?, in: AMNESTY INTERNATIONAL, Menschenrechte im Umbruch: 50 Jahre Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, Neuwied 1998, S. 7 ff., mit weiteren Hinweisen; derselbe, a.a.O., S. 183). Die Derogationsklauseln in den wichtigsten Menschenrechtskonventionen belegen, dass auch dem heutigen Völkerrecht der Gedanke nicht fremd ist, dass ein Staatsnotstand unter gewissen Voraussetzungen das Zurückdrängen individueller Positionen zu rechtfertigen vermag (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 117). Eine solche Situation war während des Zweiten Weltkriegs für die Schweiz, welche 1942 von den Kriegsparteien umschlossen war und eine Invasion deutscher Truppen nicht ausschliessen konnte, aus der damaligen Sicht grundsätzlich gegeben (BONJOUR, a.a.O., S. 13, 22, 40; HANS SENN, "Ich war dabei, habe nachgeforscht und nachgedacht", in: "...denn es ist alles wahr", Erinnerungen und Geschichte 1939-1999, Bundesarchiv Dossier 11, S. 121 f.; CATTANI, a.a.O., S. 8, 24 ff.; differenzierend KREIS, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, S. 132 ff.), selbst wenn sich nachträglich eine andere Beurteilung aufdrängen sollte.
dd) Am 4. August 1942 stellte der Bundesrat mit Blick auf die Zunahme des Flüchtlingsstroms aus den besetzten Gebieten gestützt auf seine Vollmachtenbefugnisse fest (zitiert nach LUDWIG, a.a.O., S. 204):
"1. Art. 9 des BRB über Änderungen der fremdenpolizeilichen Regelung vom 17. Oktober 1939 sieht vor, dass die Kantone Ausländer, die rechtswidrig in die Schweiz kommen, ohne weiteres auszuschaffen haben in das Land, aus dem sie gekommen sind oder dem sie angehören. Die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, der die Fälle unerlaubter Einreise von Ausländern in der Regel unterbreitet werden, hat aus Gründen der Menschlichkeit sowie aus aussen- und innenpolitischen Erwägungen immer mehr von der Rückweisung rechtswidrig eingereister ausländischer Flüchtlinge abgesehen und deren Aufnahme (mit Internierung) angeordnet, so dass der erwähnte Art. 9 schliesslich nur noch ausnahmsweise angewandt wurde.
2. Der Zustrom fremder Zivilflüchtlinge ist nun aber festgestelltermassen mehr und mehr organisiert, wird von gewerbsmässigen 'Passeurs' gefördert und hat in den letzten Monaten ein Ausmass und einen Charakter angenommen, dass eine wieder strengere Anwendung des Art. 9 des BRB vom 7. Oktober 1939 geboten ist, künftig also in vermehrtem Masse Rückweisungen von ausländischen Zivilflüchtlingen stattfinden müssen, auch wenn den davon betroffenen Ausländern daraus ernsthafte Nachteile (Gefahr für Leib und Leben) erwachsen können."
Nach einem erneuten Anwachsen der Flüchtlingszahlen im Dezember 1942 erliess die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements mit Zustimmung des Bundesrats am 29. Dezember 1942 folgende Weisung (zitiert nach LUDWIG, a.a.O., S. 229 f.):
"I.
1. Ausländer, die beim illegalen Überschreiten der Grenze oder unmittelbar nachher in der Grenzgegend von Grenzwacht- oder Polizeiorganen angehalten werden, sind von diesen über die Grenze zurückzuweisen. Nicht zurückzuweisen sind Ausländer der in Abschnitt II aufgezählten Kategorien. Als Grenzgegend im Sinne dieser Weisung ist ein Gebietsstreifen von etwa 10-12 km der Grenze entlang zu betrachten. Dazu gehören somit beispielsweise der ganze Kanton Genf, der Teil des Kantons Wallis westlich Martigny (inkl.), der Pruntruter Zipfel, der ganze Kanton Schaffhausen, das sanktgallische Rheintal usw.
2. Die Rückweisung hat sofort und ohne weiteres zu erfolgen, es sei denn, die Zeit- oder Witterungsverhältnisse oder der körperliche Zustand des Flüchtlings lassen einen Aufschub von einigen Stunden geboten erscheinen; wenn nötig sind die Flüchtlinge, soweit es nach den Umständen möglich ist, zu verpflegen. Auf jeden Fall ist darauf zu achten, dass Flüchtlinge, die zurückgewiesen werden müssen, mit niemandem (Verwandten, Bekannten, Anwälten, Gesandtschaften, Konsulaten, Flüchtlingsorganisationen usw.) direkt oder indirekt (namentlich telephonisch) Fühlung nehmen können.
3. Die Rückweisung hat grundsätzlich so zu geschehen, dass dem Flüchtling Gelegenheit geboten wird, in gleicher Weise und möglichst am selben Ort über die Grenze zurückzugehen, wie und wo er gekommen ist. Wenn das aus technischen Gründen nicht mehr durchführbar ist, sind die Flüchtlinge den ausländischen Grenzorganen zu übergeben. Ebenso ist zu verfahren, wenn sich die Flüchtlinge auch nach Androhung der Übergabe an die ausländischen Grenzorgane der Rückweisung widersetzen. Bei jeder Rückweisung ist die Übergabe an die ausländischen Grenzorgane anzudrohen für den Fall nochmaliger unerlaubter Einreise.
4. Über die Rückweisung ist auf dem Dienstweg an die Polizeiabteilung eine kurze Meldung zu erstatten, diese soll Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Nationalität, Konfession (ob Israelit) des Flüchtlings sowie Ort und Zeit des Grenzübertrittes und der Rückweisung enthalten.
II.
Nicht zurückzuweisen, sondern dem Polizeioffizier des zuständigen Territorialkommandos zu melden und zur Verfügung zu halten sind:
[...]
2. Ausländer, die sich bei der ersten Befragung sofort von sich aus ausdrücklich als politische Flüchtlinge erklären und diese Behauptung glaubhaft machen.
Politischer Flüchtling im Sinne dieser Weisung ist nicht schon derjenige, der gesinnungsmässig mit dem politischen Regime seines Heimat- bzw. Herkunftsstaates nicht übereinstimmt, sondern nur derjenige, der wegen dieser Gesinnung oder entsprechender politischer Tätigkeit im Heimat- bzw. Herkunftsstaat persönlich gesucht oder sonstwie verfolgt wird. Beispiele:
Der Franzose, der sich als Anhänger de Gaulles erklärt, ist deswegen noch nicht als politischer Flüchtling zu betrachten, sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass seine politische Einstellung den Behörden bekanntgeworden ist und er deswegen oder wegen aktiver gaullistischer Umtriebe persönlich verfolgt wird; der Deutsche ist nicht schon deshalb als politischer Flüchtling zu betrachten, weil er seinerzeit Sozialdemokrat oder Gewerkschafter war, sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass er heute wegen regimefeindlicher Gesinnung oder Umtriebe persönlich verfolgt wird.
Franzosen, die zur Arbeitsleistung in Deutschland verpflichtet worden sind und sich dem durch Übertritt in die Schweiz zu entziehen suchen, sind aus diesem Grund allein noch nicht als politische Flüchtlinge im Sinne dieser Weisungen zu betrachten und sind daher über die Grenze zurückzuweisen. Dasselbe gilt für andere ausländische zivile Arbeitskräfte, die freiwillig oder zwangsweise zur Arbeit in Deutschland eingesetzt worden sind. Flüchtlinge nur aus Gründen der Rassenverfolgung sind nicht als politische Flüchtlinge im Sinne dieser Weisung zu betrachten.
3. Härtefälle:
a. offenbar kranke Personen und schwangere Frauen,
b. Flüchtlinge im Alter von über 65 Jahren; Ehegatten, wenn wenigstens einer 65 Jahre alt ist,
c. alleinreisende Kinder unter 16 Jahren,
d. Eltern mit eigenen Kindern bis zu 6 Jahren; Eltern mit mehreren eigenen Kindern, wenn wenigstens eines von diesen 6 Jahre alt oder jünger ist,
e. Flüchtlinge, die sofort geltend machen, dass sich Ehegatte, Eltern oder eigene Kinder in der Schweiz befinden, ferner gebürtige Schweizerinnen und ihr Ehegatte.
[...]
5. Ausländer, die auf einer den Grenzbehörden übermittelten Liste von Personen stehen, die im Fall einer heimlichen Einreise nicht zurückzuweisen sind."
ee) Der Kläger ist gestützt auf diese Regelung an der Grenze ein erstes Mal zurückgewiesen worden, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass er im Wiederholungsfall an die deutschen Grenzbehörden übergeben würde, was in der Folge geschah. Ob die vom handelnden Beamten bzw. Grenzwächter vollzogenen Weisungen aus heutiger Sicht weiter gingen, als angesichts der damaligen kriegsbedingten Verhältnisse in sachlicher und zeitlicher Hinsicht erforderlich war, bzw. ob sie an sachfremde Kriterien anknüpften und insofern auch den Massstäben des damaligen Notrechts nicht zu genügen vermochten (vgl. KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 119 ff.), was den Wegweisungsakt und die Übergabe an die deutschen Grenzorgane allenfalls als widerrechtlich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VG erscheinen liesse, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Ebenso wenig ist der Problematik nachzugehen, ob der bei der Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden an sich im Rahmen seiner Amtspflicht handelnde Grenzwächter seinerseits insofern unverhältnismässig vorgegangen ist, als er den Kläger offenbar nicht nur den deutschen Behörden überstellte, sondern diesen auch noch seine echten Reisepapiere aushändigte, die ihn als Juden auswiesen. Eine "einfache" allfällige Rechtswidrigkeit der von der Beklagten zu verantwortenden Handlungen ihrer Beamten oder Magistratspersonen allein lässt die Verwirkung nicht dahin fallen; nur wenn darin tatsächlich eine Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu sehen wäre, könnte sich die Frage einer dem nationalen Recht allenfalls vorgehenden Unverwirkbarkeit des geltend gemachten Genugtuungsanspruchs überhaupt stellen, wobei zweifelhaft bliebe, ob völkerrechtlich ein einzelnes Individuum - ausserhalb des nationalen Staatshaftungsrechts - sich hierauf berufen könnte.
d) Auf jeden Fall kann das damalige Verhalten der schweizerischen Behörden nicht als Teilnahme an einem Genozid qualifiziert werden: Die Schweiz war im Zweiten Weltkrieg nicht Kriegspartei. Ihre Staatsangehörigen konnten somit grundsätzlich keine Kriegsverbrechen, auch nicht in der Form der Gehilfenschaft, begehen. Zwar ist die Genozid-Konvention vom 9. Dezember 1948 nicht auf Taten im Rahmen bewaffneter Konflikte beschränkt und Völkermord auch dann strafbar, wenn er in Friedenszeiten begangen wird (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 betreffend das Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes sowie die entsprechende Revision des Strafrechts, BBl 1999 S. 5333 und 5359, Art. I), doch gilt dieses Übereinkommen für die Schweiz noch nicht; es geht im Übrigen seinerseits gerade weitgehend auf die Erfahrungen im Zweiten Weltkrieg zurück (zur geschichtlichen Entwicklung des völkerrechtlichen Strafrechts und des humanitären Völkerrechts: ASTRID BECKER, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit, Berlin 1996, S. 35 ff.; BBl 1999 S. 5329 ff.). Auch nach schweizerischer Auffassung zählt das Verbot des Völkermords zwar zum zwingenden Völkergewohnheitsrecht mit Wirkung "erga omnes" (BBl 1999 S. 5332, mit weitern Hinweisen), doch lag hier, auch wenn Hinweise für eine andere Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Grenzbeamten bestehen könnten, keine entsprechende verpönte, von der Beklagten zu vertretende Tat vor. Nach dem Statut des Internationalen Militärgerichts in Nürnberg vom 8. August 1945 sowie den Resolutionen 3 (I) und 95 (I) der Vereinten Nationen (UNO) vom 13. Februar und 11. Dezember 1946 gelten als Kriegsverbrechen insbesondere die "schweren Delikte", die in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer aufgezählt sind. Als solche nennen das Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12; Art. 50), das Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23; Art. 51), das Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42; Art. 130) und das Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51; Art. 147) übereinstimmend: Mord, Folterung, unmenschliche Behandlung einschliesslich biologische Experimente, vorsätzliche Verursachung grosser Leiden oder schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder Gesundheit und die Zerstörung oder Aneignung von Gut, die nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt sind und in grossem Ausmass auf unerlaubte und willkürliche Weise vorgenommen werden. Die beiden letzten Abkommen führen zusätzlich die ungesetzliche Deportation oder Versetzung, das ungesetzliche Gefangenhalten, die Nötigung einer geschützten Person zur Dienstleistung in den bewaffneten Kräften der feindlichen Macht und den Entzug des Anrechts auf ein ordentliches und unparteiisches Gerichtsverfahren an. Die Genozid-Konvention nennt die Ermordung von Mitgliedern einer Bevölkerungsgruppe; die schwere Beeinträchtigung der physischen oder geistigen Integrität von Mitgliedern der Gruppe; die absichtliche Unterwerfung der Gruppe unter Existenzbedingungen, die ihre vollständige oder teilweise Vernichtung zur Folge haben müssen; Massnahmen zur Verhinderung von Geburten in der Gruppe, sowie die zwangsweise Verbringung von Kindern aus der Gruppe in eine andere. Diese Handlungen werden durch die dabei vorherrschende Absicht, eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe der Bevölkerung ganz oder teilweise zu vernichten, als Verbrechen gegen die Menschlichkeit qualifiziert (BBl 1977 II 1254). Eine solche Absicht - auch lediglich im Sinne eines Beitrags zur Förderung der entsprechenden Politik des Nazi-Regimes - ist bezüglich der damaligen Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz nicht dargetan und wird auch im Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg nicht behauptet (vgl. "Bergier"-Bericht, S. 285). Die Flüchtlingspolitik der Schweiz war in der Zeit ab August 1942 hart, und sie mag aus heutiger Sicht, insbesondere soweit sie die jüdischen Flüchtlinge betraf, als unmenschlich bezeichnet werden. Aber sie ist aus der damaligen Zeit heraus zu verstehen, als die Schweiz von den Achsenmächten umschlossen war und sich - nicht zuletzt mit Blick auf innerstaatliche Probleme, etwa der Versorgung des eigenen Volkes mit Lebensmitteln - in einer Situation des Notstands befand oder doch wähnte. Mit der Rückweisung bzw. der Überstellung bei einer erneuten Einreise an die Grenzorgane der Nachbarstaaten nahm die Beklagte im Rahmen des damaligen Völkerrechts ihre territoriale Souveränität wahr (vgl. KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 183); mangels des für den Genozid erforderlichen subjektiven Tatbestands, kann von einer Teilnahmehandlung an den Greueltaten des Nazi-Regimes auch dann nicht die Rede sein, wenn 1942 bereits Kenntnis über die den Juden bei einer Rückweisung allenfalls drohenden Konsequenzen bestand. Vor allem dem damals handelnden Grenzwächter lässt sich der subjektive Tatbestand einer Beihilfe zum Völkermord nicht nachweisen, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist, wieweit er über die Konsequenzen, welche den zurückgewiesenen jüdischen Flüchtlingen drohten, informiert war (vgl. zur Informationsproblematik während des Aktivdienstes: HANS SENN, a.a.O., S. 112; VALÉRIE BOILLAT, "Enfin, moi je pensais...", Entretien avec Joseph Voyame, in: "...denn es ist alles wahr", S. 138 f.). Die Schweiz wurde für ihre Flüchtlingspolitik kritisiert; seitens der Siegermächte ist aber - soweit ersichtlich - nie der Vorwurf erhoben worden, sie habe damit Beihilfe zu Verbrechen gegen den Frieden, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der Nürnberger Grundsätze geleistet (vgl. zur Nachkriegszeit: EDUARD ZELLWEGER, Die Schweiz und die Nürnberger Grundsätze, in: Die Schweiz - ein nationales Jahrbuch, 21/1950 S. 144 ff.), zumal ihre Politik diesbezüglich derjenigen anderer Staaten entsprach.
5. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der vom Kläger geltend gemachte Genugtuungsanspruch als absolut verwirkt zu gelten hat, weshalb seine Klage abzuweisen ist, ohne dass auf die weiteren Einwände noch eingegangen werden muss. Es braucht demnach nicht geprüft zu werden, ob der Bundesrat als Kollegialbehörde - unter dem Vollmachtenregime (vgl. zur richterlichen Überprüfbarkeit der von ihm gestützt auf die entsprechende Ermächtigung erlassenen Beschlüsse: BGE 68 II 308 E. 2 S. 317 ff.; BGE 78 I 258 E. 5 S. 263) - überhaupt vom Beamtenbegriff des Art. 3 bzw. 6 Abs. 2 VG erfasst wird (vom Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom 2. November 1984 i.S. F.D. verneint); dahin gestellt kann auch die Frage bleiben, wieweit eine Staatshaftung für gesetzgeberische Akte des Parlaments bestehen könnte (vgl. zu dieser Problematik: TOBIAS JAAG, La responsabilité de l'Etat en tant que législateur en Suisse, in: International Congress of Comparative Law, Rapports suisses présentés au XVème Congrès international de droit comparé, Zürich 1998, S. 255 ff.; derselbe, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 74/75) und ob allenfalls das damals gültige Auslieferungsrecht verletzt wurde. Ist der Genugtuungsanspruch nach dem Verantwortlichkeitsgesetz verwirkt, entfällt auch eine allfällige Haftung direkt gestützt auf Verfassungsrecht für rechtmässiges Handeln des Staates (vgl. zur entsprechenden strengen Praxis des Bundesgerichts: JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 3.13 bzw. 3.37); der Richter kann mit Blick auf den Legalitätsgrundsatz nicht von den gesetzlichen Verwirkungs- und Verjährungsfristen absehen und eine Haftung über den Gesetzgeber hinweg statuieren.
b) Es bleibt über die Kosten und die Parteientschädigungen zu befinden:
aa) Nach Art. 156 Abs. 1 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden Partei auferlegt. Dem Bund, der in seinem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um seine Vermögensinteressen handelt, das Bundesgericht in Anspruch nimmt, oder gegen dessen Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist, dürfen in der Regel keine Kosten auferlegt werden (Art. 156 Abs. 2 OG). Hat keine Partei vollständig obsiegt oder durfte sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, können die Kosten verhältnismässig verlegt werden (Art. 156 Abs. 3 OG). Die unterliegende Partei wird im Übrigen in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen, indessen darf im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 159 Abs. 2 OG). Fällt der Entscheid nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus oder durfte sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, so können die Entschädigungen verhältnismässig verteilt werden (Art. 159 Abs. 3 OG). Diese Grundsätze gelten auch im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (THOMAS HUGI YAR, Direktprozesse, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 7.55). Der Gebühren- und Entschädigungsrahmen nach Art. 153 ff. OG ist sehr flexibel ausgestaltet und räumt dem Gericht einen weiten Ermessensspielraum ein (THOMAS GEISER, Grundlagen, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, a.a.O., Rzn. 1.9 ff.). Bei aussergewöhnlichen Umständen kann es die obsiegende Partei aus Billigkeitsgründen auch verpflichten, die Kosten der unterliegenden ganz oder teilweise zu übernehmen (vgl. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, Bern 1992, S. 163, N. 4 zu Art. 159).
bb) Mit Blick auf die aussergewöhnlichen Umstände des vorliegenden Falles (Überstellung des Klägers an die deutschen Behörden unter den beschriebenen Umständen) rechtfertigt es sich, von dieser Möglichkeit hier ausnahmsweise Gebrauch zu machen und damit der menschlichen Tragik nicht nur in Worten Rechnung zu tragen. Der Kläger unterliegt zwar mit seinem Genugtuungsbegehren vollumfänglich, doch waren die von ihm aufgeworfenen Fragen von grundlegender Bedeutung und komplexer Natur, so dass er sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte; dies umso mehr, als der Bundesrat seinerseits unter Hinweis darauf, dass "es Sache des Bundesgerichts" sein werde, "eine umfassende und abschliessende rechtliche Beurteilung vorzunehmen", ausdrücklich darauf verzichtet hatte, den aufgeworfenen Fragen im Einzelnen nachzugehen, und sich darauf beschränkte, zu den "wichtigsten Rechtsfragen" bloss kurz Stellung zu nehmen. Unter diesen Umständen ist weder von der obsiegenden Beklagten noch vom Kläger eine Gerichtsgebühr zu erheben. Der obsiegenden Beklagten ist von Gesetzes wegen keine Parteientschädigung geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG), hingegen rechtfertigt es sich, dass sie den in guten Treuen Prozess führenden Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen entschädigt. Der Kläger hat eine Genugtuungssumme von Fr. 100'000.- eingeklagt; bei diesem Streitwert ist eine Entschädigung von bis zu Fr. 30'000.- vorgesehen (Art. 5 Abs. 1 des Tarifs vom 9. November 1978 über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173.119.1). Das Bundesgericht kann indessen in Streitsachen, "die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchten, namentlich bei langwieriger und schwieriger Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei umfangreichem Beweisverfahren oder Aktenmaterial, bei besonders verwickelten tatbeständlichen oder rechtlichen Verhältnissen usw.", in der Bemessung des Honorars über diesen Ansatz hinausgehen (Art. 7 Abs. 1 des Tarifs). Das Verfahren warf heikle Fragen auf, was eine intensive Auseinandersetzung mit einer tatbeständlich und rechtlich komplexen Materie nötig machte. Die Beklagte verfügte über ein umfassendes Gutachten der Direktion des Völkerrechts, welches seitens des Klägers zeitaufwendige Abklärungen erforderte. Im Übrigen war seine Prozessführung insofern erschwert, als er sich heute in Australien aufhält, was besondere Koordinationsprobleme und Reisekosten verursachte. In Abwägung aller Umstände und unter Berücksichtigung, dass der Kläger von Anfang an darauf verzichtet hat, sich an den amerikanischen "Class-Action"-Verfahren zu beteiligen, weshalb er dort, sollten diese zu einem Abschluss kommen, keine Entschädigung erhalten wird, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren auf Fr. 100'000.- festzulegen.
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Art. 116 let. c et art. 159 OJ; art. 1 al. 1 let. a et b, art. 3 al. 1, art. 6 al. 2, art. 10, art. 20 al. 1 LRCF; art. 60 al. 2 CO; art. 75bis CP; action en responsabilité contre l'Etat d'un fugitif juif qui, durant la seconde guerre mondiale, a été refoulé et remis aux autorités allemandes. Des prétentions en responsabilité à l'encontre de membres du Conseil fédéral et du Parlement doivent être jugées dans le cadre d'une action de droit administratif, même si le prétendu acte illicite a été commis par un garde frontière; une scission de la voie de droit ne se justifie pas (consid. 1).
Des prétentions en responsabilité contre la Confédération pour des actes d'agents de douane durant la deuxième guerre mondiale sont absolument périmées en vertu de l'art. 20 al. 1 LRCF, pour autant que la prise en compte du délai de dix ans qui y est prévu ne soit pas contraire au principe de la bonne foi (consid. 2 et 3).
Le principe, selon lequel un délai de prescription de plus longue durée prévu par le droit pénal s'applique également à une prétention en responsabilité, n'est pas applicable à la prétention fondée sur les art. 3 et 6 LRCF (consid. 4b).
La politique suisse en matière d'asile et de réfugiés durant la seconde guerre mondiale n'était pas, selon le droit en vigueur à l'époque, contraire au droit des gens. Une éventuelle violation du droit national (principe de la proportionnalité) ne justifie pas de faire abstraction de la péremption. La question ne se poserait qu'en cas de véritable participation à un génocide; une telle participation n'est pas démontrée (consid. 4c et 4d).
Les circonstances exceptionnelles du cas d'espèce justifient d'allouer des dépens au plaignant, même s'il succombe (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 147
Der am 18. Januar 1927 in Berlin geborene Joseph Sprung bzw. Joseph Spring, welcher seine polnische Staatsbürgerschaft auf Grund eines gegen die Juden gerichteten Erlasses verloren hatte, lebte seit 1939 als Emigrant in Belgien. Nachdem im August 1942 die Deportationen durch die Nationalsozialisten eingesetzt hatten, floh er nach Frankreich, während seine Mutter und sein Bruder in Belgien untertauchten. Joseph Spring verfügte über einen französischen Personalausweis auf den Namen Joseph Dubois, Protestant, aus Metz, als er - noch nicht ganz 17-jährig - im November 1943 mit zwei Cousins, Henri (21-jährig, tuberkulosekrank) und Sylver Henenberg (14-jährig), sowie mit dem französischen Staatsbürger Pierre Rollin (20-jährig) die Schweizer Grenze zu überschreiten versuchte. Dabei wurden sie von den schweizerischen Grenzbeamten unter der Androhung, bei einer erneuten Einreise direkt den deutschen Behörden übergeben zu werden, nach Frankreich zurückgewiesen. Wenige Tage später sind sie erneut im schweizerischen Grenzgebiet bei "La Cure" angehalten und den deutschen Grenzorganen übergeben worden. Dabei händigten die Schweizer Beamten den deutschen Behörden - nach Darstellung von Joseph Spring - nicht nur die falschen, sondern auch die richtigen Papiere aus, die ihn und seine Cousins als Juden auswiesen. In der Folge kamen Joseph Spring und seine beiden Verwandten zunächst ins Gefängnis von "Bourg-en-Bresse", danach wurden sie in das Sammellager "Drancy" bei Paris und im Dezember 1943 nach "Auschwitz" deportiert. Henri und Sylver Henenberg sollen noch am Tag ihrer Ankunft umgekommen sein. Joseph Spring überlebte das Konzentrationslager und vermochte sich im April 1945 in amerikanische Obhut zu retten. Seine Mutter und sein jüngerer Bruder überlebten die Naziherrschaft im belgischen Untergrund; Pierre Rollin wurde von seinen Begleitern getrennt und soll im März 1962 verstorben sein.
Am 26. Januar 1998 reichte Joseph Spring beim Eidgenössischen Finanzdepartement gestützt auf Art. 3 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes und seiner Behördemitglieder und Beamten (VG; SR 170.32) ein Genugtuungsbegehren über Fr. 100'000.- ein. Der Bundesrat nahm hierzu am 22. Juni 1998 negativ Stellung. Dabei hielt er fest, dass ihn die Eingabe des Beschwerdeführers "menschlich tief betroffen" habe. Der persönlichen Tragik des Schicksals des Gesuchstellers werde eine rein rechtliche Betrachtungsweise kaum gerecht; der Bundesrat sei sich des "unermesslichen Leids", welches der Gesuchsteller im Zweiten Weltkrieg durchlitten habe, bewusst und drücke ihm sein tief empfundenes Mitgefühl und Bedauern aus. In rechtlicher Hinsicht sei indessen davon auszugehen, dass der geltend gemachte Anspruch verwirkt oder verjährt sei. Auch wenn der geschilderte Sachverhalt "menschlich zutiefst betroffen" mache, stelle "nach rechtlicher Beurteilung das Verhalten der Schweizer Grenzbehörden namentlich keine Gehilfenschaft zu einem Akt des Völkermordes im Sinne von Art. III der Genozidkonvention dar". Weiter sei anzumerken, "dass sich der menschenrechtliche Ansatz des non-refoulement-Prinzips, d.h. die Ausgestaltung als subjektives Recht des Flüchtlings, erst nach dem Zweiten Weltkrieg durchgesetzt" habe. Die Schweiz - so der Bundesrat weiter - habe, zusammen mit anderen Staaten, während des Zweiten Weltkriegs "vielen Flüchtlingen Zuflucht gewährt", wobei festzustellen sei, "dass auch andere Staaten gewisse Flüchtlinge aufgenommen und andere zurückgewiesen" hätten.
Am 13. Juli 1998 klagte Joseph Spring die Schweizerische Eidgenossenschaft beim Bundesgericht auf Ausrichtung einer Genugtuung von Fr. 100'000.- ein. Das Verhalten der schweizerischen Grenzorgane bzw. die deren Handeln bestimmenden Weisungen seien rechtswidrig gewesen, da sie den "Tatbestand der Beihilfe zum Völkermord" erfüllt und eine rechtswidrige Auslieferung dargestellt bzw. geschützt hätten; zudem sei gegen das Verbot der Rückschiebung in den Verfolgerstaat verstossen worden. Der Genugtuungsanspruch sei weder verwirkt noch verjährt, beruhe die entsprechende Forderung doch auf Kriegsverbrechen und strafrechtlich unverjährbaren Verbrechen gegen die Menschlichkeit.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft beantragt, die Klage abzuweisen. Die Forderung sei verwirkt; zudem sei das Verhalten der schweizerischen Behörden damals weder völkerrechtswidrig noch sonstwie rechtswidrig gewesen.
Das Bundesgericht weist die Klage ab und spricht dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 100'000.- zu
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Der Kläger stützt seinen Haftungsanspruch auf Vorkommnisse aus dem Jahre 1943. Damals galt noch das Bundesgesetz vom 9. Dezember 1850 über die Verantwortlichkeit der eidgenössischen Behörden und Beamten (BS 1 S. 462; vgl. hierzu: OTTO K. KAUFMANN, Die Verantwortlichkeit der Beamten und die Schadenersatzpflicht des Staates in Bund und Kantonen, in: ZSR 72/1953 S. 201a ff.). Dieses kommt vorliegend indessen nicht mehr zur Anwendung, da gemäss Art. 26 Abs. 2 des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 die Haftung des Bundes nach den Art. 3 ff. auch für Schaden besteht, der vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes (auf den 1. Januar 1959) entstanden ist, "sofern weder Verjährung noch Verwirkung gemäss Artikel 20 eingetreten ist". Demnach muss in Anwendung des neuen Rechts geprüft werden, ob der Anspruch bei dessen Inkrafttreten bereits verwirkt oder verjährt war; in diesem Fall wäre die Haftung gemäss Art. 3 ff. VG zu verneinen. Es würde dann - was der Wortlaut von Art. 26 Abs. 2 VG nicht klar zum Ausdruck bringt - auch keine Haftung gemäss dem bisherigen Recht mehr bestehen, da der Gesetzgeber in Art. 27 VG alle dem neuen Recht widersprechenden Bestimmungen aufgehoben hat, so insbesondere auch das Verantwortlichkeitsgesetz von 1850 (Art. 27 lit. a VG; vgl. MORITZ KUHN, Die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten auf Grund des Verantwortlichkeitsgesetzes vom 14. März 1958, mit besonderer Berücksichtigung von Art. 3 und Art. 12, Zürich 1971, S. 169).
b) aa) Nach Art. 10 Abs. 1 VG in seiner Fassung vom 4. Oktober 1991 (in Kraft seit dem 1. Januar 1994 [AS 1992 S. 288; SR 173.110.01]) erlässt die zuständige Behörde über streitige Ansprüche gegen den Bund eine Verfügung, die im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege beim Bundesgericht angefochten werden kann. Eine Ausnahme gilt, soweit die Haftung aus der Amtstätigkeit von Personen im Sinne von Artikel 1 Absatz 1 Buchstaben a-c des Gesetzes (Haftung für das Verhalten von Mitgliedern des National- und Ständerats, des Bundesrats oder des Bundesgerichts) abgeleitet wird. In diesem Fall entscheidet das Bundesgericht als einzige Instanz im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (Art. 116 ff. OG); diese kann eingereicht werden, wenn die zuständige Behörde zum Anspruch innert drei Monaten nicht oder negativ Stellung genommen hat (Art. 10 Abs. 2 VG). Lehnt der Bund den Anspruch ab oder erhält der Geschädigte innert drei Monaten keine Stellungnahme, so hat er innert weiterer sechs Monate beim Bundesgericht zu klagen, ansonsten er sein Recht verwirkt (Art. 20 Abs. 3 VG).
bb) Joseph Spring leitet den Haftungsanspruch gegen die Eidgenossenschaft sowohl aus dem Verhalten der beteiligten Beamten an der Grenze als auch aus jenem des Bundesrats ab. Er stellt damit nicht nur das Handeln des Grenzpersonals und der damaligen Polizeiabteilung, sondern auch die Amtstätigkeit des Bundesrats und indirekt des Parlaments in Frage. Über seinen Anspruch ist deshalb im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage zu entscheiden. Eine Aufspaltung in ein Beschwerde- und Klageverfahren ist weder nötig noch zweckmässig, änderte diese doch an der letztinstanzlichen Zuständigkeit des Bundesgerichts nichts und stellten sich doch in beiden Verfahren zudem dieselben Fragen. Der Kläger hat seinen Anspruch am 26. Januar 1998 beim Eidgenössischen Finanzdepartement eingereicht. Der Bundesrat nahm dazu am 22. Juni 1998 in abweisendem Sinne Stellung, worauf der Kläger am 13. Juli 1998 - und damit innerhalb der Frist von sechs Monaten - an das Bundesgericht gelangte. Seine Eingabe ist somit, weil frist- und formgerecht eingereicht, als verwaltungsrechtliche Klage an die Hand zu nehmen. Auf das Verfahren sind Art. 120 in Verbindung mit Art. 105 Abs. 1 OG und Art. 3 - 85 BZP (SR 273) anwendbar.
2. a) Nach Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund unabhängig von einem Verschulden für den Schaden, den ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt. Ist das Verhalten schuldhaft, hat, wer widerrechtlich in seiner Persönlichkeit verletzt wird, überdies Anspruch auf eine Geldsumme als Genugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG). Die Haftung des Bundes erlischt, wenn der Geschädigte sein Begehren nicht innert eines Jahres seit Kenntnis des Schadens stellt; auf alle Fälle jedoch nach zehn Jahren seit dem Tag der schädigenden Handlung (Art. 20 Abs. 1 VG). Werden die entsprechenden Fristen nicht eingehalten, geht der Entschädigungsanspruch durch Verwirkung unter (BGE 86 I 60 E. 5 S. 64 ff.; JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, in: GEISER/MÜNCH (Hrsg.), Schaden, Haftung, Versicherung, Basel 1999, Rz. 3.22, 3.35, 3.69; derselbe, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Bern 1995, S. 334; TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel/Frankfurt a.M. 1996, Rz. 168 f. u. Rz. 181; HANS RUDOLF SCHWARZENBACH-HANHART, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern 1997, S. 286; derselbe, Die Staats- und Beamtenhaftung in der Schweiz, Zürich 1985, 2. Aufl., S. 104; PIERRE MOOR, Droit administratif, Bd. II, Bern 1991, 1.3.2 u. 6.2.1.5; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuenburg 1984, S. 663; REINHOLD HOTZ, Die Haftpflicht des Beamten gegenüber dem Staat, Zürich 1973, S. 148; MORITZ KUHN, a.a.O., S. 166 f.). Zwar hat das Bundesgericht insofern terminologisch nicht immer einheitlich zwischen Verwirkung und Verjährung unterschieden (vgl. BGE 106 Ib 357 E. 3a S. 364 und BGE 108 Ib 417 ff.), weshalb die Rechtsprechung in der Lehre teilweise auf Kritik gestossen ist (vgl. BALZ GROSS, Die Haftpflicht des Staates, Zürich 1996, S. 181/182). Im vorliegenden Fall erübrigt es sich indessen, sich hiermit auseinander zu setzen, da die Unterschiede zwischen den beiden Rechtsinstituten (vgl. zu diesen BGE 116 Ib 386 E. 3c S. 392 f.; BGE 113 V 66 E. 1c S. 69 f.; 111 Ib 65 E. 4 S. 68; ATTILIO R. GADOLA, Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, in: AJP 1/1995 S. 56 ff.) zu keinem anderen Ausgang des Verfahrens führen können: Die Frist von zehn Jahren wurde weder gehemmt, unterbrochen, wiederhergestellt noch erstreckt, und die Beklagte hat die Einrede der Verjährung/Verwirkung erhoben, womit das Bundesgericht die Auswirkungen des Zeitablaufs auf den Genugtuungsanspruch sowohl als Verjährungs- wie als Verwirkungsfrist zu beurteilen hat. Es ist somit nicht erforderlich, die bisherige Praxis (Verwirkungsfristen) zu überprüfen. Im Folgenden wird deshalb von Verjährung gesprochen, wenn es um Grundsätze geht, die zu diesem Institut entwickelt wurden und deren Übertragung auf die Verwirkung zur Diskussion steht; im Übrigen ist von Verjährung bzw. Verwirkung die Rede.
b) Ausgangspunkt der subsidiären absoluten Verjährung oder Verwirkung von zehn Jahren ist die unerlaubte Handlung im weiteren Sinn, d.h. das schädigende Verhalten, das eine Rechtsgutsverletzung nach sich zieht, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte vom Verhalten, vom verursachten Schaden oder der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis hat (WILLI FISCHER, Die Verjährung von Haftpflichtansprüchen, in: ALFRED KOLLER, Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, S. 118 ff.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, 4. Aufl. 1987, S. 113, Rz. 372; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Bd. II, Bern 1987, S. 227; WERNER SCHWANDER, Die Verjährung ausservertraglicher und vertraglicher Schadenersatzforderungen, Diss. Fribourg 1963, S. 23/24). Es ist deshalb möglich, dass die absolute Verjährung bzw. Verwirkung eintritt, bevor der Geschädigte seine Ersatzansprüche kennt (vgl. BGE 87 II 155 E. 3a S. 160; BGE 106 II 134 E. 2a S. 136; BGE 119 II 216 E. 4a/aa S. 219/220; vgl. HEINZ REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 1634, mit weiteren Hinweisen). Der Genugtuungsanspruch ist vorliegend an sich in diesem Sinne verwirkt: Der Kläger versuchte im November 1943 mit seinen Begleitern in die Schweiz zu flüchten, wobei sie an der Grenze zurückgewiesen und - wie bei ihrem ersten Einreiseversuch angedroht - den deutschen Behörden übergeben wurden. Den eingeklagten Genugtuungsanspruch leitet er aus dem entsprechenden - nach seiner Ansicht rechtswidrigen - Handeln der Grenzbehörden bzw. der damaligen Verordnungs- und Weisungspraxis des Bundesrats bzw. der Eidgenössischen Polizeiabteilung im Asyl- und Flüchtlingsbereich ab. Der Genugtuungsanspruch ist somit seit rund 40 Jahren verwirkt, selbst wenn für die zeitliche Berechnung nicht auf das schädigende Ereignis, sondern auf das Kriegsende bzw. die Flucht des Klägers abgestellt würde.
3. Es bleibt zu prüfen, ob der Berücksichtigung der Verwirkungsfrist, wie sie Art. 20 Abs. 1 VG für das Bundesgericht verbindlich vorsieht (vgl. Art. 113 Abs. 3 bzw. Art. 114bis Abs. 3 aBV; Art. 191 BV), im vorliegenden Fall Rechtssätze des internationalen oder schweizerischen Rechts entgegenstehen, die es gebieten, dem Zeitablauf keine Rechnung zu tragen:
a) Der Kläger macht geltend, dass verschiedene Umstände seiner Rückweisung an der Grenze und seiner Übergabe an die deutschen Behörden mit der Öffnung gewisser Archive und dank der erst kürzlich eingeleiteten kritischen Aufarbeitung der Schweizer Geschichte dieser Periode bekannt geworden seien. Er übersieht dabei indessen, dass sich die absolute Verwirkungsfrist weder ab der Kenntnis des Schadens oder des Schädigers noch gar des Anspruchs selber berechnet, sondern einzig ab dem Tag der "schädigenden Handlung des Beamten", was bei einer Kausalhaftung, wie sie das Verantwortlichkeitsgesetz vorsieht, als Tag des haftungsbegründenden Ereignisses zu verstehen ist (vgl. FISCHER, a.a.O., S. 120; REY, a.a.O., Rz. 1645 ff.; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., Zürich 1996, S. 109, Rz. 4; STEPHEN V. BERTI, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Obligationenrecht I, Basel 1992, Rz. 8 zu Art. 60; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 111, Rz. 366; PETER VON TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. 1, Zürich 1979, S. 439; KARL SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. 1, Bern 1975, S. 78; unveröffentlichtes Urteil vom 25. Februar 1997 i.S. X. c. EFD, E. 3b).
b) aa) Verwirkungsfristen sind in der Regel weder einer Erstreckung noch einer Unterbrechung oder Wiederherstellung zugänglich (BGE 114 V 123 E. 3b S. 124, mit Hinweis), doch haben Rechtsprechung und Lehre gewisse Lockerungen der damit verbundenen Strenge anerkannt (GADOLA, a.a.O., S. 57). Das Eidgenössische Versicherungsgericht geht davon aus, dass im Falle einer unverschuldeten Verhinderung an der rechtzeitigen Vornahme rechtlich bedeutsamer Handlungen eine Wiederherstellung von gesetzlichen Verwirkungsfristen möglich sei; es spricht in diesem Zusammenhang von einem generell anerkannten "allgemeinen Grundsatz" (BGE 114 V 123 E. 3b S. 125; BGE 108 V 109 ff.; vgl. neuerdings auch BGE 123 II 241 E. 3). Nach gewissen Lehrmeinungen können zudem nicht nur Verjährungs-, sondern auch Verwirkungsfristen gehemmt werden, insbesondere, wenn der Gläubiger aus rechtlichen Gründen nicht in der Lage war, seinen Anspruch rechtzeitig geltend zu machen ("agere non valenti non currit praescriptio"; GADOLA, a.a.O., S. 55; FRITZ ZWEIFEL, Zeitablauf als Untergangsgrund öffentlich-rechtlicher Ansprüche, Diss. Basel 1960, S. 48; vgl. zur entsprechenden Diskussion in Deutschland: LUTZ FRAUENDORF, Die Entschädigung von NS-Zwangsarbeit - ein aktuelles Problem, in: Zeitschrift für Rechtspolitik, 32/1999 Heft 1 S. 5). Im Übrigen gilt der Zeitablauf als Hinderungsgrund für die Durchsetzbarkeit bzw. als Untergangsgrund für einen Anspruch nur unter dem allgemeinen Vorbehalt von Treu und Glauben (GADOLA, a.a.O., S. 55 f.; MOOR, a.a.O., 1.3.1 [S. 54] u. 1.3.2 [S. 57]). Eine Berufung auf die Verjährung kann dann als rechtsmissbräuchlich bzw. deren Beachtung als stossend empfunden werden, wenn der Schuldner den Gläubiger durch ein dessen Vertrauen erweckendes Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs abgehalten, d.h. ihn veranlasst hat, die Frist unbenutzt verstreichen zu lassen, nicht aber, wenn die Verjährung ohne Zutun des Schuldners eingetreten ist (BGE 95 I 512 E. 6 S. 521; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl., Basel 1976, Nr. 74, XI. b, S. 464). Das Verhalten des Schuldners muss zwar nicht geradezu arglistig sein. Es kann allenfalls schon eine Handlung genügen, mit der beim Gläubiger die berechtigte Hoffnung auf eine gütliche Einigung geweckt wird, was ihn von einer rechtzeitigen wirksamen Geltendmachung bzw. von einer verjährungsunterbrechenden Handlung abhält (vgl. SPIRO, a.a.O., S. 214). Voraussetzung für die Nichtbeachtung der Verjährung und allenfalls der Verwirkung ist jedoch stets ein Verhalten des Schuldners, das kausal dafür ist, dass der Gläubiger seinen Anspruch nicht innert Frist geltend gemacht bzw. durchgesetzt hat. Ein wie auch immer geartetes Handeln des Schuldners bei der Entstehung der Forderung kann daher für sich allein mit Blick auf deren Verjährung/Verwirkung nicht berücksichtigt werden, wenn der Gläubiger es ohne Zutun des Schuldners versäumt hat, seinen Anspruch vor Ablauf der Verjährungs- bzw. Verwirkungsfrist rechtlich durchzusetzen.
bb) Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich unter keinem dieser Titel, ausnahmsweise von einer Berücksichtigung der absoluten Verjährung bzw. der Verwirkung abzusehen; es erübrigt sich deshalb, abzuklären, ob und in welchem Umfang die dargelegten, in erster Linie zur Verjährung entwickelten Grundsätze überhaupt auf die haftungsrechtlichen Verwirkungsfristen übertragen werden können: Der Kläger ist - zumindest vor Ablauf der absoluten Verwirkungsfrist und damit vor den in Amerika hängig gemachten "Class-Action"-Verfahren - von der Beklagten nicht davon abgehalten worden, eine allfällige auf das Verhalten der Grenzorgane und des Bundesrats zurückgehende haftungsrechtliche Forderung geltend zu machen. Selbst bei Berücksichtigung der Tatsache, dass er dies allenfalls sinnvollerweise erst ab Inkrafttreten des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1958 und gestützt auf die dadurch eingeführte primäre Kausalhaftung der Beklagten tun konnte, wäre sein Anspruch heute offensichtlich verwirkt. Der Kläger hat in der Nachkriegszeit seine Forderungen gegenüber Deutschland geltend gemacht, wobei er eine Genugtuungssumme von 5 Mark pro KZ-Tag erhalten haben soll. Spätestens seit dem Inkrafttreten des Verantwortlichkeitsgesetzes am 1. Januar 1959 hätte er aber auch allfällige Ansprüche gegen die Schweiz rechtlich wie tatsächlich geltend machen können und müssen; dies auch bei Berücksichtigung des damaligen historischen Kenntnisstands über die entsprechende Periode, soweit es hierauf im Rahmen der absoluten Verwirkungsfrist überhaupt ankommen kann: Die schweizerische Asyl- und Flüchtlingspolitik bildete bereits während des Krieges (vgl. GEORG KREIS, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, Zur schweizerischen Flüchtlingspolitik der Jahre 1938-1945, in: SARASIN/WECKER, Raubgold, Reduit, Flüchtlinge, Zürich 1998, S. 132 f.; ALFRED CATTANI, Die schweizerische Flüchtlingspolitik 1933-1945, Bern 1999, S. 34 ff.; CARL LUDWIG, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den Jahren 1933 bis 1955, Bern 1957, S. 174 ff.) wie unmittelbar danach Gegenstand kontroverser Diskussionen, weshalb der Bundesrat Mitte der fünfziger Jahre Professor Carl Ludwig beauftragte, diese nachzuzeichnen und zu analysieren. In dessen Bericht "Die Flüchtlingspolitik der Schweiz in den Jahren 1933 bis 1955" wurden in der Folge die umstrittene Politik und deren rechtliche Grundlagen der Öffentlichkeit umfassend zugänglich gemacht. Wenn heute zusätzliche Unterlagen vorliegen und gestützt darauf gewisse Korrekturen angezeigt erscheinen - etwa bezüglich der Zahl der zurückgewiesenen Schutzsuchenden im Vergleich zu den damaligen Schätzungen (vgl. GUIDO KOLLER, Entscheidungen über Leben und Tod, Die behördliche Praxis in der schweizerischen Flüchtlingspolitik während des Zweiten Weltkrieges, in: Die Schweiz und die Flüchtlinge 1933-1945, Studien und Quellen Nr. 22, Zeitschrift des Schweizerischen Bundesarchivs, Bern/Wien/Stuttgart 1996, S. 91 ff.) -, hätte der Kläger seine Ansprüche doch spätestens ab Ende der fünfziger Jahre geltend machen können. Ende der sechziger und anfangs der siebziger Jahre erschienen erneut verschiedene Werke, welche wiederum die Konsequenzen der schweizerischen Flüchtlings- und Asylpolitik, deren Opfer der Kläger geworden ist, unterstrichen, so etwa 1967 das Werk von ALFRED A. HÄSLER "Das Boot ist voll". EDGAR BONJOUR schrieb seinerseits 1970 in seiner "Geschichte der Schweizerischen Neutralität" (Bd. VI, 1939-1945, S. 26):
"Der Winter 1942/43 und der Sommer 1943 sind [...] als dunkle Epochen in die Geschichte der schweizerischen Asylgewährung eingegangen. Die Unsumme von menschlichem Jammer, der sich in diese Monate zusammendrängt, belastet noch heute das Gewissen des ganzen Volkes."
cc) Der inzwischen vorliegende Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus" (EDMZ, Bern 1999; "Bergier"-Bericht) unterstreicht dies mit zusätzlichen neuen Einzelheiten, welche das Bild abrunden, dieses gegenüber den bereits vorliegenden Erkenntnissen indessen nicht grundsätzlich neu zu zeichnen vermögen (vgl. auch CATTANI, a.a.O., S. 56 f.). Andere Gründe, die den Kläger daran gehindert hätten, seinen Genugtuungsanspruch früher einzuklagen, wobei der Sachverhalt allenfalls im Beweisverfahren weiter hätte erstellt werden können, sind weder geltend gemacht noch ersichtlich.
4. a) Nach Art. 75bis Abs. 1 StGB (bzw. allenfalls Art. 56bis des Militärstrafgesetzes vom 13. Juni 1927 [MStG, SR 321.0], soweit es um Handlungen von Angehörigen der Armee geht) tritt keine Verjährung ein für Verbrechen, die:
"1. auf die Ausrottung oder Unterdrückung einer Bevölkerungsgruppe aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit, Rasse, Religion oder ihrer ethnischen, sozialen oder politischen Zugehörigkeit gerichtet waren oder
2. in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 und den andern von der Schweiz ratifizierten internationalen Vereinbarungen über den Schutz der Kriegsopfer als schwer bezeichnet werden, sofern die Tat nach Art ihrer Begehung besonders schwer war oder
3. als Mittel zu Erpressung oder Nötigung Leib und Leben von Menschen in Gefahr brachten oder zu bringen drohten, namentlich unter Verwendung von Massenvernichtungsmitteln, Auslösen von Katastrophen oder in Verbindung mit Geiselnahmen".
Der Kläger macht geltend, die Schweiz habe durch ihre Flüchtlings- und Asylpolitik während des Zweiten Weltkrieges Beihilfe zu Genozid und Kriegsverbrechen geleistet, weshalb seine Genugtuungsforderung nicht verjähren könne; Völkermord sei unverjährbar. Dies ergebe sich haftungsrechtlich aus Art. 60 Abs. 2 OR (in Verbindung mit Art. 75bis StGB), wenn dieser für unerlaubte Handlungen vorsehe, dass die längere strafrechtliche Verjährungsfrist auch für den Zivilanspruch gelte, falls die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird.
b) Dieser Einwand ist weder rechtlich noch historisch berechtigt, wie die folgenden Ausführungen zeigen:
aa) Art. 75bis StGB und Art. 56bis MStG sind erst durch das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über Internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) im Anschluss an die bundesrätliche Ausweisung von Pieter Nicolaas Menten eingeführt worden, dem seine heimatlichen Behörden vorgeworfen hatten, im Sommer 1941 als Offizier der deutschen SS auf damals polnischem Gebiet bei der willkürlichen Erschiessung mehrerer hundert Personen mitgewirkt zu haben, und dessen Taten nach schweizerischem Recht (Art. 70 und 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB) 1971 absolut verjährt waren (vgl. Zusatzbotschaft vom 6. Juli 1977 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen; in: BBl 1977 II 1249). Die Frage der damit verbundenen Aufhebung der Verjährungsfristen für entsprechendes strafrechtlich relevantes Verhalten gab in den parlamentarischen Beratungen zu intensiven Diskussionen Anlass (vgl. AB 1977 S 612 ff.; AB 1979 N 647 ff.), wobei Art. 75bis StGB schliesslich im Wesentlichen in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Formulierung und mit der Übergangsbestimmung angenommen wurde, dass Art. 75bis StGB nur gelte, wenn die Strafverfolgung oder die Strafe nach bisherigem Recht im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Änderung nicht bereits verjährt war. Diese Einschränkung gilt gemäss dem Grundsatz "aut dedere aut judicare" (ausliefern oder verfolgen) lediglich nicht für die Auslieferung und die anderen Formen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen (vgl. Art. 110 Abs. 3 IRSG; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Rz. 7 zu Art. 75bis; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 504 ff.; JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, Crimes de guerre: un état des lieux du droit suisse, in: Revue internationale de criminologie et de police technique, 1995/1 S. 46 ff.). Wäre die im November 1943 erfolgte Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden tatsächlich strafrechtlich relevant, wären die entsprechenden Taten bei Inkrafttreten von Art. 75bis StGB am 1. Januar 1983 - analog dem Fall Menten - absolut verjährt gewesen, weshalb der Kläger aus dem Grundsatz, dass bei einer längeren strafrechtlichen Verjährung diese auch für den Zivilanspruch gilt, nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag.
bb) Diese Regel kann im Übrigen auch nicht, wie von einem Teil der Lehre verallgemeinernd angenommen wird (vgl. JOST GROSS, a.a.O., Rz. 3.22 u. 3.69; GADOLA, a.a.O., S. 52; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 34 III. b., S. 98), unbesehen auf das Verantwortlichkeitsrecht des Bundes übertragen werden (vgl. auch: JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168): Der kausalhaftungsrechtliche Anspruch gemäss Art. 3 und Art. 6 VG gegen die Eidgenossenschaft ist öffentlichrechtlicher Natur. Das Verantwortlichkeitsgesetz sieht in Art. 23 Abs. 2 zwar vor, dass die vom Strafrecht vorgeschriebene längere Verjährung auch gilt, wenn der Schadenersatzanspruch aus einer strafbaren Handlung herrührt; aus Abs. 1 derselben Bestimmung ergibt sich indessen, dass dies nur für die kurzen Fristen bezüglich des "Schadenersatzanspruchs des Bundes gegenüber einem Beamten aus Amtspflichtverletzungen" im Sinne von Art. 8 und 19 VG gelten kann, d.h. für die durch den Beamten dem Bund unmittelbar in vorsätzlicher oder grobfahrlässiger Verletzung seiner Dienstpflicht zugefügten Schäden. Art. 9 Abs. 1 VG erklärt zwar auf die Ansprüche des Bundes gemäss Art. 7 (Rückgriff auf den Beamten) und Art. 8 (unmittelbare Haftung des Beamten dem Bund gegenüber) die Bestimmungen des Obligationenrechts über die Entstehung von Obligationen durch unerlaubte Handlungen sinngemäss anwendbar, dabei geht es aber gerade nicht - wie hier - um die kausalhaftungsrechtlichen Ansprüche von Dritten gegen den Bund. Die entsprechende öffentlichrechtliche Verwirkungsregelung im Verantwortlichkeitsgesetz gilt abschliessend; für eine ergänzende Anwendung von Art. 60 OR bleibt kein Raum. Das Verantwortlichkeitsgesetz enthält insofern ein qualifiziertes Schweigen, wäre doch nicht einzusehen, weshalb der Gesetzgeber bezüglich der Ansprüche des Bundes gegen den Beamten die Frage ausdrücklich geregelt, hingegen dieselbe Problematik für Ansprüche seitens Dritter gegen den Bund offen gelassen haben sollte. Hätte er die Regelung von Art. 60 Abs. 2 OR auch auf diese Fälle anwendbar erklären wollen, hätte ein allgemeiner Verweis auf Art. 60 OR genügt. Seine detaillierte Regelung für die Haftung des Beamten als natürliche Person macht nur Sinn, wenn sie für die kausale Staatshaftung gerade nicht in dieser Weise gelten soll (vgl. JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 168).
c) Schliesslich kann - entgegen den Einwänden des Klägers - auch nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Beamte, welcher den Kläger 1943 androhungsgemäss den deutschen Behörden übergeben hat (bzw. allenfalls indirekt die Beklagte mit ihrer Gesetzgebung), durch Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu einem Genozid straf- bzw. haftbar gemacht hat, was nach dem damals geltenden Recht zu beurteilen ist (vgl. BGE 92 I 516 E. 4 S. 523 und ARTHUR KAUFMANN, Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, in: Neue Juristische Wochenschrift, 1995/2 S. 81 ff., insbesondere S. 86; siehe zu den damaligen rechtlichen Grundlagen vertiefend die Darstellung von WALTER KÄLIN, Rechtliche Aspekte der schweizerischen Flüchtlingspolitik im Zweiten Weltkrieg, Beiheft zum Bericht "Die Schweiz und die Flüchtlinge zur Zeit des Nationalsozialismus", Bern 1999; im Folgenden zitiert als KÄLIN, Rechtliche Aspekte, sowie den bereits erwähnten Bericht von CARL LUDWIG, Die Flüchtlingspolitik der Schweiz seit 1933 bis zur Gegenwart, Bern 1957):
aa) Auf den 1. Januar 1934 trat das gestützt auf Art. 69ter BV erlassene Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer in Kraft (ANAG; BS 1 S. 121 ff.). Dessen Art. 21 sah vor, dass der Bundesrat einem Ausländer, dem eine Bewilligung verweigert wurde und der glaubhaft machte, dass er Zuflucht vor politischer Verfolgung suchte, Asyl in Form einer Toleranzbewilligung gewähren konnte, indem er einen Kanton zur Duldung des Betroffenen verpflichtete. Art. 7 Abs. 3 ANAG erlaubte, die Duldung von Emigranten und politischen Flüchtlingen mit Auflagen zu versehen; Art. 14 Abs. 2 ANAG gestattete, sie zu internieren, soweit ihnen weder der Bund noch ein Kanton eine Toleranzbewilligung zusprach (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 121). Eine Rechtspflicht zur Asylgewährung bestand weder gestützt auf das nationale noch auf das internationale Recht. Das Asylrecht bildete in der umstrittenen Periode in erster Linie ein Recht des einzelnen Staates, Flüchtlinge aufzunehmen oder zurückzuweisen (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMAN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern 1991, S. 27 u. 39; WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 1 ff.; "Bergier"-Bericht, S. 44 ff.; LUDWIG, a.a.O., S. 21; KOLLER, a.a.O., S. 23; BONJOUR, a.a.O., S. 38); die Schweiz war im fraglichen Zeitpunkt an keine internationale Konvention gebunden, die diesbezüglich ihren Spielraum eingeschränkt und sie gezwungen hätte, innerstaatlich einen über den in Art. 21 ANAG - auslieferungsrechtlich geprägten (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 23 ff.) - hinausgehenden Flüchtlingsbegriff zu verwenden; dies auch wenn andernorts bereits eine grosszügigere Praxis bestanden haben sollte (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 49). Angesichts der fallbezogenen Vorgehensweise und der Ad-hoc-Lösungen des Völkerbunds existierte noch kein gewohnheitsrechtlicher Flüchtlingsbegriff (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 50). Juden aus Deutschland, welche früher die Staatsangehörigkeit dieses Landes besessen hatten, wurden zwar von der provisorischen Übereinkunft vom 4. Juli 1936 betreffend die Rechtsstellung der Flüchtlinge aus Deutschland erfasst ("Bergier"-Bericht, S. 134; zu deren Inhalt: KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 37 f.), doch galt diese gerade nicht für die von Deutschland besetzten Gebiete, weshalb insofern ebenfalls keine Verpflichtungen bestanden (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 50).
bb) Die Freiheit des Staates im Asylbereich ist durch das völkerrechtliche Rückschiebeverbot begrenzt. Nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30, für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten) darf kein vertragsschliessender Staat einen Flüchtling in irgendeiner Form in das Gebiet eines Landes ausweisen oder zurückstellen, wo sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre (Ziff. 1). Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101, für die Schweiz am 28. November 1974 in Kraft getreten) bestimmt seinerseits, dass niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden darf (vgl. diesbezüglich auch Art. 7 des Internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II; SR 0.103.2], für die Schweiz am 18. September 1992 in Kraft getreten; grundlegend zu den entsprechenden Bestimmungen: THOMAS HARTL, Das völkerrechtliche Refoulementverbot abseits der Genfer Flüchtlingskonvention, Frankfurt a.M. 1999 bzw. ACHERMANN/CARONI/KÄLIN, Die Bedeutung des UNO-Paktes über bürgerliche und politische Rechte für das schweizerische Recht, in: KÄLIN/MALINVERNI/NOVAK, Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte, 2. Aufl., Basel 1997, S. 165 ff.). Bei diesen Normen, die ein subjektives Menschenrecht verkörpern (vgl. WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement. Das Verbot der Zurückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in den Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen Landesrecht, Diss. Bern 1982, S. 13 ff.; im Weitern zitiert als KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement), handelt es sich indessen um heutiges Recht, das sich aus den Erfahrungen der Kriegszeit heraus entwickelt hat. Zum hier relevanten Zeitpunkt wurde das Prinzip des Rückschiebeverbots im Wesentlichen noch rein völkerrechtlich verstanden, d.h. als Rechtsregel im zwischenstaatlichen Verkehr und bloss ansatzweise menschenrechtlich als ein individueller Rechtsanspruch. Das Prinzip des Non-Refoulement stellte zudem kein zwingendes völkerrechtliches Gewohnheitsrecht dar (vgl. KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement, S. 72; D. VAGTS, Editorial Comment: Switzerland, International Law and World War II, in: American Journal of International Law, 91/1997 S. 471 f.; G. GOODWIN-GILL, The Refugee in international Law, 2. Aufl., Oxford 1996, S. 167; GUIDO POULIN, Le problème des réfugiés, in: Schweizerisches Jahrbuch des Internationalen Rechts 1946 III S. 117), sondern galt nur, soweit die einzelnen Staaten entsprechende Verpflichtungen völkervertragsrechtlich übernommen hatten (GUNNEL STENBERG, Non-Expulsion and Non-Refoulement, The Prohibition against Removal of Refugees with Special Reference to Articles 32 and 33 of the 1951 Convention relating to the Statutes of Refugees, Uppsala 1989, S. 45). Soweit die Schweiz Flüchtlinge aus Deutschland an der Grenze (inklusive des grenznahen Raums) abwies und nach Deutschland zurück verbrachte, verletzte sie keine damaligen völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutze der Flüchtlinge. Dasselbe gilt für die Rückschiebung und Abweisung von Flüchtlingen aus anderen Ländern, wie hier aus Frankreich (so KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 91).
cc) Die Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz während des Zweiten Weltkriegs beruhte auf einer Vielzahl bundesrätlicher Beschlüsse und Verordnungen sowie darauf gestützter Kreisschreiben. Rechtsgrundlage dafür war der so genannte Vollmachtenbeschluss vom 30. August 1939 (Bundesbeschluss über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur Aufrechterhaltung der Neutralität vom 30. August 1939; BBl 1939 II 216), worin die Bundesversammlung dem Bundesrat weitreichende Befugnisse übertrug, die ihn berechtigten, von der Bundesverfassung abzuweichen (vgl. die Analyse bei KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 100 ff. und insbesondere S. 112 ff.). Das Parlament erteilte dem Bundesrat darin in extrakonstitutionellem Kriegsnotrecht Vollmacht und Auftrag, die zur Behauptung der Sicherheit, Unabhängigkeit und Neutralität der Schweiz, zur Wahrung des Kredites und der wirtschaftlichen Interessen des Landes und zur Sicherung des Lebensunterhaltes erforderlichen Massnahmen zu treffen (Art. 3). Der Bundesrat hatte der Bundesversammlung halbjährlich über die von ihm in Ausführung dieses Beschlusses getroffenen Massnahmen Bericht zu erstatten, worauf sie zu entscheiden hatte, ob diese Massnahmen weiter in Kraft bleiben sollen (Art. 5 des Beschlusses). Dieses Vorgehen war als solches nicht völkerrechtswidrig. Die Derogationsklauseln der nach dem Zweiten Weltkrieg erarbeiteten Menschenrechtsverträge lassen sich schon aus zeitlichen Gründen für die Beurteilung des Vollmachtenbeschlusses von 1939 und das darauf gestützte Notrecht nicht heranziehen; zudem existierten Menschenrechte als juristisches Konzept im damaligen Völkerrecht erst ansatzweise (vgl. WALTER KÄLIN, Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte: Eine Kopernikanische Wende im Völkerrecht?, in: AMNESTY INTERNATIONAL, Menschenrechte im Umbruch: 50 Jahre Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, Neuwied 1998, S. 7 ff., mit weiteren Hinweisen; derselbe, a.a.O., S. 183). Die Derogationsklauseln in den wichtigsten Menschenrechtskonventionen belegen, dass auch dem heutigen Völkerrecht der Gedanke nicht fremd ist, dass ein Staatsnotstand unter gewissen Voraussetzungen das Zurückdrängen individueller Positionen zu rechtfertigen vermag (KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 117). Eine solche Situation war während des Zweiten Weltkriegs für die Schweiz, welche 1942 von den Kriegsparteien umschlossen war und eine Invasion deutscher Truppen nicht ausschliessen konnte, aus der damaligen Sicht grundsätzlich gegeben (BONJOUR, a.a.O., S. 13, 22, 40; HANS SENN, "Ich war dabei, habe nachgeforscht und nachgedacht", in: "...denn es ist alles wahr", Erinnerungen und Geschichte 1939-1999, Bundesarchiv Dossier 11, S. 121 f.; CATTANI, a.a.O., S. 8, 24 ff.; differenzierend KREIS, Zwischen humanitärer Mission und inhumaner Tradition, S. 132 ff.), selbst wenn sich nachträglich eine andere Beurteilung aufdrängen sollte.
dd) Am 4. August 1942 stellte der Bundesrat mit Blick auf die Zunahme des Flüchtlingsstroms aus den besetzten Gebieten gestützt auf seine Vollmachtenbefugnisse fest (zitiert nach LUDWIG, a.a.O., S. 204):
"1. Art. 9 des BRB über Änderungen der fremdenpolizeilichen Regelung vom 17. Oktober 1939 sieht vor, dass die Kantone Ausländer, die rechtswidrig in die Schweiz kommen, ohne weiteres auszuschaffen haben in das Land, aus dem sie gekommen sind oder dem sie angehören. Die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes, der die Fälle unerlaubter Einreise von Ausländern in der Regel unterbreitet werden, hat aus Gründen der Menschlichkeit sowie aus aussen- und innenpolitischen Erwägungen immer mehr von der Rückweisung rechtswidrig eingereister ausländischer Flüchtlinge abgesehen und deren Aufnahme (mit Internierung) angeordnet, so dass der erwähnte Art. 9 schliesslich nur noch ausnahmsweise angewandt wurde.
2. Der Zustrom fremder Zivilflüchtlinge ist nun aber festgestelltermassen mehr und mehr organisiert, wird von gewerbsmässigen 'Passeurs' gefördert und hat in den letzten Monaten ein Ausmass und einen Charakter angenommen, dass eine wieder strengere Anwendung des Art. 9 des BRB vom 7. Oktober 1939 geboten ist, künftig also in vermehrtem Masse Rückweisungen von ausländischen Zivilflüchtlingen stattfinden müssen, auch wenn den davon betroffenen Ausländern daraus ernsthafte Nachteile (Gefahr für Leib und Leben) erwachsen können."
Nach einem erneuten Anwachsen der Flüchtlingszahlen im Dezember 1942 erliess die Polizeiabteilung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements mit Zustimmung des Bundesrats am 29. Dezember 1942 folgende Weisung (zitiert nach LUDWIG, a.a.O., S. 229 f.):
"I.
1. Ausländer, die beim illegalen Überschreiten der Grenze oder unmittelbar nachher in der Grenzgegend von Grenzwacht- oder Polizeiorganen angehalten werden, sind von diesen über die Grenze zurückzuweisen. Nicht zurückzuweisen sind Ausländer der in Abschnitt II aufgezählten Kategorien. Als Grenzgegend im Sinne dieser Weisung ist ein Gebietsstreifen von etwa 10-12 km der Grenze entlang zu betrachten. Dazu gehören somit beispielsweise der ganze Kanton Genf, der Teil des Kantons Wallis westlich Martigny (inkl.), der Pruntruter Zipfel, der ganze Kanton Schaffhausen, das sanktgallische Rheintal usw.
2. Die Rückweisung hat sofort und ohne weiteres zu erfolgen, es sei denn, die Zeit- oder Witterungsverhältnisse oder der körperliche Zustand des Flüchtlings lassen einen Aufschub von einigen Stunden geboten erscheinen; wenn nötig sind die Flüchtlinge, soweit es nach den Umständen möglich ist, zu verpflegen. Auf jeden Fall ist darauf zu achten, dass Flüchtlinge, die zurückgewiesen werden müssen, mit niemandem (Verwandten, Bekannten, Anwälten, Gesandtschaften, Konsulaten, Flüchtlingsorganisationen usw.) direkt oder indirekt (namentlich telephonisch) Fühlung nehmen können.
3. Die Rückweisung hat grundsätzlich so zu geschehen, dass dem Flüchtling Gelegenheit geboten wird, in gleicher Weise und möglichst am selben Ort über die Grenze zurückzugehen, wie und wo er gekommen ist. Wenn das aus technischen Gründen nicht mehr durchführbar ist, sind die Flüchtlinge den ausländischen Grenzorganen zu übergeben. Ebenso ist zu verfahren, wenn sich die Flüchtlinge auch nach Androhung der Übergabe an die ausländischen Grenzorgane der Rückweisung widersetzen. Bei jeder Rückweisung ist die Übergabe an die ausländischen Grenzorgane anzudrohen für den Fall nochmaliger unerlaubter Einreise.
4. Über die Rückweisung ist auf dem Dienstweg an die Polizeiabteilung eine kurze Meldung zu erstatten, diese soll Namen, Vornamen, Geburtsdatum, Nationalität, Konfession (ob Israelit) des Flüchtlings sowie Ort und Zeit des Grenzübertrittes und der Rückweisung enthalten.
II.
Nicht zurückzuweisen, sondern dem Polizeioffizier des zuständigen Territorialkommandos zu melden und zur Verfügung zu halten sind:
[...]
2. Ausländer, die sich bei der ersten Befragung sofort von sich aus ausdrücklich als politische Flüchtlinge erklären und diese Behauptung glaubhaft machen.
Politischer Flüchtling im Sinne dieser Weisung ist nicht schon derjenige, der gesinnungsmässig mit dem politischen Regime seines Heimat- bzw. Herkunftsstaates nicht übereinstimmt, sondern nur derjenige, der wegen dieser Gesinnung oder entsprechender politischer Tätigkeit im Heimat- bzw. Herkunftsstaat persönlich gesucht oder sonstwie verfolgt wird. Beispiele:
Der Franzose, der sich als Anhänger de Gaulles erklärt, ist deswegen noch nicht als politischer Flüchtling zu betrachten, sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass seine politische Einstellung den Behörden bekanntgeworden ist und er deswegen oder wegen aktiver gaullistischer Umtriebe persönlich verfolgt wird; der Deutsche ist nicht schon deshalb als politischer Flüchtling zu betrachten, weil er seinerzeit Sozialdemokrat oder Gewerkschafter war, sondern nur, wenn er glaubhaft macht, dass er heute wegen regimefeindlicher Gesinnung oder Umtriebe persönlich verfolgt wird.
Franzosen, die zur Arbeitsleistung in Deutschland verpflichtet worden sind und sich dem durch Übertritt in die Schweiz zu entziehen suchen, sind aus diesem Grund allein noch nicht als politische Flüchtlinge im Sinne dieser Weisungen zu betrachten und sind daher über die Grenze zurückzuweisen. Dasselbe gilt für andere ausländische zivile Arbeitskräfte, die freiwillig oder zwangsweise zur Arbeit in Deutschland eingesetzt worden sind. Flüchtlinge nur aus Gründen der Rassenverfolgung sind nicht als politische Flüchtlinge im Sinne dieser Weisung zu betrachten.
3. Härtefälle:
a. offenbar kranke Personen und schwangere Frauen,
b. Flüchtlinge im Alter von über 65 Jahren; Ehegatten, wenn wenigstens einer 65 Jahre alt ist,
c. alleinreisende Kinder unter 16 Jahren,
d. Eltern mit eigenen Kindern bis zu 6 Jahren; Eltern mit mehreren eigenen Kindern, wenn wenigstens eines von diesen 6 Jahre alt oder jünger ist,
e. Flüchtlinge, die sofort geltend machen, dass sich Ehegatte, Eltern oder eigene Kinder in der Schweiz befinden, ferner gebürtige Schweizerinnen und ihr Ehegatte.
[...]
5. Ausländer, die auf einer den Grenzbehörden übermittelten Liste von Personen stehen, die im Fall einer heimlichen Einreise nicht zurückzuweisen sind."
ee) Der Kläger ist gestützt auf diese Regelung an der Grenze ein erstes Mal zurückgewiesen worden, wobei ihm mitgeteilt wurde, dass er im Wiederholungsfall an die deutschen Grenzbehörden übergeben würde, was in der Folge geschah. Ob die vom handelnden Beamten bzw. Grenzwächter vollzogenen Weisungen aus heutiger Sicht weiter gingen, als angesichts der damaligen kriegsbedingten Verhältnisse in sachlicher und zeitlicher Hinsicht erforderlich war, bzw. ob sie an sachfremde Kriterien anknüpften und insofern auch den Massstäben des damaligen Notrechts nicht zu genügen vermochten (vgl. KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 119 ff.), was den Wegweisungsakt und die Übergabe an die deutschen Grenzorgane allenfalls als widerrechtlich im Sinne von Art. 6 Abs. 2 VG erscheinen liesse, braucht hier nicht abschliessend geklärt zu werden. Ebenso wenig ist der Problematik nachzugehen, ob der bei der Übergabe des Klägers an die deutschen Behörden an sich im Rahmen seiner Amtspflicht handelnde Grenzwächter seinerseits insofern unverhältnismässig vorgegangen ist, als er den Kläger offenbar nicht nur den deutschen Behörden überstellte, sondern diesen auch noch seine echten Reisepapiere aushändigte, die ihn als Juden auswiesen. Eine "einfache" allfällige Rechtswidrigkeit der von der Beklagten zu verantwortenden Handlungen ihrer Beamten oder Magistratspersonen allein lässt die Verwirkung nicht dahin fallen; nur wenn darin tatsächlich eine Beihilfe zum Völkermord, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu sehen wäre, könnte sich die Frage einer dem nationalen Recht allenfalls vorgehenden Unverwirkbarkeit des geltend gemachten Genugtuungsanspruchs überhaupt stellen, wobei zweifelhaft bliebe, ob völkerrechtlich ein einzelnes Individuum - ausserhalb des nationalen Staatshaftungsrechts - sich hierauf berufen könnte.
d) Auf jeden Fall kann das damalige Verhalten der schweizerischen Behörden nicht als Teilnahme an einem Genozid qualifiziert werden: Die Schweiz war im Zweiten Weltkrieg nicht Kriegspartei. Ihre Staatsangehörigen konnten somit grundsätzlich keine Kriegsverbrechen, auch nicht in der Form der Gehilfenschaft, begehen. Zwar ist die Genozid-Konvention vom 9. Dezember 1948 nicht auf Taten im Rahmen bewaffneter Konflikte beschränkt und Völkermord auch dann strafbar, wenn er in Friedenszeiten begangen wird (vgl. die Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 betreffend das Übereinkommen über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes sowie die entsprechende Revision des Strafrechts, BBl 1999 S. 5333 und 5359, Art. I), doch gilt dieses Übereinkommen für die Schweiz noch nicht; es geht im Übrigen seinerseits gerade weitgehend auf die Erfahrungen im Zweiten Weltkrieg zurück (zur geschichtlichen Entwicklung des völkerrechtlichen Strafrechts und des humanitären Völkerrechts: ASTRID BECKER, Der Tatbestand des Verbrechens gegen die Menschlichkeit, Berlin 1996, S. 35 ff.; BBl 1999 S. 5329 ff.). Auch nach schweizerischer Auffassung zählt das Verbot des Völkermords zwar zum zwingenden Völkergewohnheitsrecht mit Wirkung "erga omnes" (BBl 1999 S. 5332, mit weitern Hinweisen), doch lag hier, auch wenn Hinweise für eine andere Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Grenzbeamten bestehen könnten, keine entsprechende verpönte, von der Beklagten zu vertretende Tat vor. Nach dem Statut des Internationalen Militärgerichts in Nürnberg vom 8. August 1945 sowie den Resolutionen 3 (I) und 95 (I) der Vereinten Nationen (UNO) vom 13. Februar und 11. Dezember 1946 gelten als Kriegsverbrechen insbesondere die "schweren Delikte", die in den Genfer Übereinkommen vom 12. August 1949 zum Schutze der Kriegsopfer aufgezählt sind. Als solche nennen das Genfer Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12; Art. 50), das Abkommen zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23; Art. 51), das Abkommen über die Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42; Art. 130) und das Abkommen über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51; Art. 147) übereinstimmend: Mord, Folterung, unmenschliche Behandlung einschliesslich biologische Experimente, vorsätzliche Verursachung grosser Leiden oder schwere Beeinträchtigung der körperlichen Integrität oder Gesundheit und die Zerstörung oder Aneignung von Gut, die nicht durch militärische Erfordernisse gerechtfertigt sind und in grossem Ausmass auf unerlaubte und willkürliche Weise vorgenommen werden. Die beiden letzten Abkommen führen zusätzlich die ungesetzliche Deportation oder Versetzung, das ungesetzliche Gefangenhalten, die Nötigung einer geschützten Person zur Dienstleistung in den bewaffneten Kräften der feindlichen Macht und den Entzug des Anrechts auf ein ordentliches und unparteiisches Gerichtsverfahren an. Die Genozid-Konvention nennt die Ermordung von Mitgliedern einer Bevölkerungsgruppe; die schwere Beeinträchtigung der physischen oder geistigen Integrität von Mitgliedern der Gruppe; die absichtliche Unterwerfung der Gruppe unter Existenzbedingungen, die ihre vollständige oder teilweise Vernichtung zur Folge haben müssen; Massnahmen zur Verhinderung von Geburten in der Gruppe, sowie die zwangsweise Verbringung von Kindern aus der Gruppe in eine andere. Diese Handlungen werden durch die dabei vorherrschende Absicht, eine nationale, ethnische, rassische oder religiöse Gruppe der Bevölkerung ganz oder teilweise zu vernichten, als Verbrechen gegen die Menschlichkeit qualifiziert (BBl 1977 II 1254). Eine solche Absicht - auch lediglich im Sinne eines Beitrags zur Förderung der entsprechenden Politik des Nazi-Regimes - ist bezüglich der damaligen Flüchtlings- und Asylpolitik der Schweiz nicht dargetan und wird auch im Bericht der Unabhängigen Expertenkommission Schweiz - Zweiter Weltkrieg nicht behauptet (vgl. "Bergier"-Bericht, S. 285). Die Flüchtlingspolitik der Schweiz war in der Zeit ab August 1942 hart, und sie mag aus heutiger Sicht, insbesondere soweit sie die jüdischen Flüchtlinge betraf, als unmenschlich bezeichnet werden. Aber sie ist aus der damaligen Zeit heraus zu verstehen, als die Schweiz von den Achsenmächten umschlossen war und sich - nicht zuletzt mit Blick auf innerstaatliche Probleme, etwa der Versorgung des eigenen Volkes mit Lebensmitteln - in einer Situation des Notstands befand oder doch wähnte. Mit der Rückweisung bzw. der Überstellung bei einer erneuten Einreise an die Grenzorgane der Nachbarstaaten nahm die Beklagte im Rahmen des damaligen Völkerrechts ihre territoriale Souveränität wahr (vgl. KÄLIN, Rechtliche Aspekte, S. 183); mangels des für den Genozid erforderlichen subjektiven Tatbestands, kann von einer Teilnahmehandlung an den Greueltaten des Nazi-Regimes auch dann nicht die Rede sein, wenn 1942 bereits Kenntnis über die den Juden bei einer Rückweisung allenfalls drohenden Konsequenzen bestand. Vor allem dem damals handelnden Grenzwächter lässt sich der subjektive Tatbestand einer Beihilfe zum Völkermord nicht nachweisen, weshalb nicht weiter darauf einzugehen ist, wieweit er über die Konsequenzen, welche den zurückgewiesenen jüdischen Flüchtlingen drohten, informiert war (vgl. zur Informationsproblematik während des Aktivdienstes: HANS SENN, a.a.O., S. 112; VALÉRIE BOILLAT, "Enfin, moi je pensais...", Entretien avec Joseph Voyame, in: "...denn es ist alles wahr", S. 138 f.). Die Schweiz wurde für ihre Flüchtlingspolitik kritisiert; seitens der Siegermächte ist aber - soweit ersichtlich - nie der Vorwurf erhoben worden, sie habe damit Beihilfe zu Verbrechen gegen den Frieden, zu Kriegsverbrechen oder zu Verbrechen gegen die Menschlichkeit im Sinne der Nürnberger Grundsätze geleistet (vgl. zur Nachkriegszeit: EDUARD ZELLWEGER, Die Schweiz und die Nürnberger Grundsätze, in: Die Schweiz - ein nationales Jahrbuch, 21/1950 S. 144 ff.), zumal ihre Politik diesbezüglich derjenigen anderer Staaten entsprach.
5. a) Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der vom Kläger geltend gemachte Genugtuungsanspruch als absolut verwirkt zu gelten hat, weshalb seine Klage abzuweisen ist, ohne dass auf die weiteren Einwände noch eingegangen werden muss. Es braucht demnach nicht geprüft zu werden, ob der Bundesrat als Kollegialbehörde - unter dem Vollmachtenregime (vgl. zur richterlichen Überprüfbarkeit der von ihm gestützt auf die entsprechende Ermächtigung erlassenen Beschlüsse: BGE 68 II 308 E. 2 S. 317 ff.; BGE 78 I 258 E. 5 S. 263) - überhaupt vom Beamtenbegriff des Art. 3 bzw. 6 Abs. 2 VG erfasst wird (vom Bundesgericht im unveröffentlichten Entscheid vom 2. November 1984 i.S. F.D. verneint); dahin gestellt kann auch die Frage bleiben, wieweit eine Staatshaftung für gesetzgeberische Akte des Parlaments bestehen könnte (vgl. zu dieser Problematik: TOBIAS JAAG, La responsabilité de l'Etat en tant que législateur en Suisse, in: International Congress of Comparative Law, Rapports suisses présentés au XVème Congrès international de droit comparé, Zürich 1998, S. 255 ff.; derselbe, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 74/75) und ob allenfalls das damals gültige Auslieferungsrecht verletzt wurde. Ist der Genugtuungsanspruch nach dem Verantwortlichkeitsgesetz verwirkt, entfällt auch eine allfällige Haftung direkt gestützt auf Verfassungsrecht für rechtmässiges Handeln des Staates (vgl. zur entsprechenden strengen Praxis des Bundesgerichts: JOST GROSS, Staats- und Beamtenhaftung, Rz. 3.13 bzw. 3.37); der Richter kann mit Blick auf den Legalitätsgrundsatz nicht von den gesetzlichen Verwirkungs- und Verjährungsfristen absehen und eine Haftung über den Gesetzgeber hinweg statuieren.
b) Es bleibt über die Kosten und die Parteientschädigungen zu befinden:
aa) Nach Art. 156 Abs. 1 OG werden die Gerichtskosten in der Regel der vor Bundesgericht unterliegenden Partei auferlegt. Dem Bund, der in seinem amtlichen Wirkungskreis und ohne dass es sich um seine Vermögensinteressen handelt, das Bundesgericht in Anspruch nimmt, oder gegen dessen Verfügungen in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist, dürfen in der Regel keine Kosten auferlegt werden (Art. 156 Abs. 2 OG). Hat keine Partei vollständig obsiegt oder durfte sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, können die Kosten verhältnismässig verlegt werden (Art. 156 Abs. 3 OG). Die unterliegende Partei wird im Übrigen in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen, indessen darf im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage obsiegenden Behörden oder mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden (Art. 159 Abs. 2 OG). Fällt der Entscheid nicht ausschliesslich zugunsten einer Partei aus oder durfte sich die unterliegende Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen, so können die Entschädigungen verhältnismässig verteilt werden (Art. 159 Abs. 3 OG). Diese Grundsätze gelten auch im Verfahren der verwaltungsrechtlichen Klage (THOMAS HUGI YAR, Direktprozesse, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, Rz. 7.55). Der Gebühren- und Entschädigungsrahmen nach Art. 153 ff. OG ist sehr flexibel ausgestaltet und räumt dem Gericht einen weiten Ermessensspielraum ein (THOMAS GEISER, Grundlagen, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, a.a.O., Rzn. 1.9 ff.). Bei aussergewöhnlichen Umständen kann es die obsiegende Partei aus Billigkeitsgründen auch verpflichten, die Kosten der unterliegenden ganz oder teilweise zu übernehmen (vgl. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. V, Bern 1992, S. 163, N. 4 zu Art. 159).
bb) Mit Blick auf die aussergewöhnlichen Umstände des vorliegenden Falles (Überstellung des Klägers an die deutschen Behörden unter den beschriebenen Umständen) rechtfertigt es sich, von dieser Möglichkeit hier ausnahmsweise Gebrauch zu machen und damit der menschlichen Tragik nicht nur in Worten Rechnung zu tragen. Der Kläger unterliegt zwar mit seinem Genugtuungsbegehren vollumfänglich, doch waren die von ihm aufgeworfenen Fragen von grundlegender Bedeutung und komplexer Natur, so dass er sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen durfte; dies umso mehr, als der Bundesrat seinerseits unter Hinweis darauf, dass "es Sache des Bundesgerichts" sein werde, "eine umfassende und abschliessende rechtliche Beurteilung vorzunehmen", ausdrücklich darauf verzichtet hatte, den aufgeworfenen Fragen im Einzelnen nachzugehen, und sich darauf beschränkte, zu den "wichtigsten Rechtsfragen" bloss kurz Stellung zu nehmen. Unter diesen Umständen ist weder von der obsiegenden Beklagten noch vom Kläger eine Gerichtsgebühr zu erheben. Der obsiegenden Beklagten ist von Gesetzes wegen keine Parteientschädigung geschuldet (vgl. Art. 159 Abs. 2 OG), hingegen rechtfertigt es sich, dass sie den in guten Treuen Prozess führenden Kläger für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen entschädigt. Der Kläger hat eine Genugtuungssumme von Fr. 100'000.- eingeklagt; bei diesem Streitwert ist eine Entschädigung von bis zu Fr. 30'000.- vorgesehen (Art. 5 Abs. 1 des Tarifs vom 9. November 1978 über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht; SR 173.119.1). Das Bundesgericht kann indessen in Streitsachen, "die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchten, namentlich bei langwieriger und schwieriger Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei umfangreichem Beweisverfahren oder Aktenmaterial, bei besonders verwickelten tatbeständlichen oder rechtlichen Verhältnissen usw.", in der Bemessung des Honorars über diesen Ansatz hinausgehen (Art. 7 Abs. 1 des Tarifs). Das Verfahren warf heikle Fragen auf, was eine intensive Auseinandersetzung mit einer tatbeständlich und rechtlich komplexen Materie nötig machte. Die Beklagte verfügte über ein umfassendes Gutachten der Direktion des Völkerrechts, welches seitens des Klägers zeitaufwendige Abklärungen erforderte. Im Übrigen war seine Prozessführung insofern erschwert, als er sich heute in Australien aufhält, was besondere Koordinationsprobleme und Reisekosten verursachte. In Abwägung aller Umstände und unter Berücksichtigung, dass der Kläger von Anfang an darauf verzichtet hat, sich an den amerikanischen "Class-Action"-Verfahren zu beteiligen, weshalb er dort, sollten diese zu einem Abschluss kommen, keine Entschädigung erhalten wird, rechtfertigt es sich, die Parteientschädigung für das vorliegende Verfahren auf Fr. 100'000.- festzulegen.
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Art. 116 lett. c e art. 159 OG; art. 1 cpv. 1 lett. a e b, art. 3 cpv. 1, art. 6 cpv. 2, art. 10, art. 20 cpv. 1 LResp; art. 60 cpv. 2 CO; art. 75bis CP; azione di responsabilità nei confronti dello Stato promossa da un fuggitivo ebreo il quale, durante la seconda guerra mondiale, è stato respinto e consegnato alle autorità germaniche. Le pretese di risarcimento danni contro membri del Consiglio federale o del Parlamento devono essere giudicate nell'ambito di un'azione di diritto amministrativo, anche se l'asserito atto illecito è stato perpetrato da una guardia frontiera; una scissione della via di diritto non si giustifica (consid. 1).
Le pretese di risarcimento danni contro la Confederazione per atti di agenti doganali durante la seconda guerra mondiale sono perente in modo assoluto in virtù dell'art. 20 cpv. 1 LResp., per quanto la presa in considerazione del termine di dieci anni ivi previsto non sia contraria al principio della buona fede (consid. 2 e 3).
Il principio secondo cui un termine di prescrizione più lungo previsto dal diritto penale si applica ugualmente ad una pretesa di risarcimento danni non ha alcuna validità nel caso di una pretesa fondata sugli art. 3 e 6 LResp (consid. 4b).
La politica svizzera in materia d'asilo e di rifugiati durante la seconda guerra mondiale non era, in base al diritto in vigore all'epoca, contraria al diritto delle genti. Un'eventuale violazione del diritto nazionale (principio della proporzionalità) non giustifica di fare astrazione dalla perenzione. La questione si porrebbe in caso di vera partecipazione ad un genocidio; una simile partecipazione non è dimostrata (consid. 4c e 4d).
Le circostanze eccezionali del caso giustificano di concedere ripetibili all'attore, anche se è soccombente (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 172
Mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Bern vom 12. Januar 1962 erhielt die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) die Gesamtkonzession Nr. 16 G. 101 zur Nutzbarmachung der Wasserkräfte im Oberhasli (Konzessionsbeschluss). Gleichentags stellte der Regierungsrat eine Konzessionsurkunde aus, in welcher er den Inhalt und den Umfang der Nutzungsrechte, die Rechte und Pflichten der Konzessionärin und die weiteren Bedingungen näher umschrieb sowie allgemeine Konzessionsbestimmungen aufstellte. Die massgebliche wasserzinspflichtige Bruttoleistung beträgt heute 232'904 kW (gemäss unangefochtener Verfügung des Wasser- und Energiewirtschaftsdepartementes des Kantons Bern vom 12. Juni 1997).
Mit Verfügung vom 31. Juli 1997 erhob das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1997 einen Wasserzins von Fr. 54.- pro Kilowatt mittlere Bruttoleistung (kW) und ab 1. Mai 1997 von Fr. 80.- pro kW. Es begründete die Erhöhung mit der auf den 1. Mai 1997 in Kraft gesetzten Änderung vom 13. Dezember 1996 von Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80), womit das Wasserzinsmaximum auf 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung erhöht wurde. Mit dieser Erhöhung ergab sich ein Wasserzins von Fr. 17'351'047.90 für das Kalenderjahr 1997; auf der Basis von Fr. 54.- pro kW für das ganze Jahr hätte sich ein von der Kraftwerke Oberhasli AG grundsätzlich anerkannter Jahreszins von Fr. 13'314'049.10 ergeben. Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt verlangte die Überweisung des restlichen Wasserzinses in der Höhe von Fr. 4'036'998.80.
Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob gegen diese Verfügung namentlich deshalb Beschwerde, weil ihrer Auffassung nach ein ihr in der Gesamtkonzession eingeräumtes wohlerworbenes Recht der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegenstehe. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern korrigierte einen geringfügigen Rechnungsfehler und setzte den noch geschuldeten Wasserzins auf Fr. 4'033'965.45 herab. Im Übrigen wies sie die Beschwerde aber ab. Am 14. September 1998 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen diesen Direktionsentscheid erhobene Beschwerde ab. Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob am 16. Oktober 1998 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 ff. OG zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), die von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund gemäss Art. 99-102 OG oder gemäss Spezialgesetzgebung vorliegt. Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise hätte stützen sollen. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 124 II 409 E. 1d/dd S. 414; BGE 123 I 275 E. 2b S. 277; BGE 122 II 274 E. 1a S. 277; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75).
b) Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund wird diese Bestimmung als Verweisung auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgefasst (BGE 88 I 181 E. 2 S. 184; BGE 78 I 375 E. I/1 S. 380 ff.; BGE 77 I 164 E. 1 S. 170 f.; s. schon BGE 48 I 197 E. 5 S. 211; BGE 65 I 290 E. 1 S. 297), unbesehen des Umstands, dass das Bundesgericht nach der früheren Fassung des Gesetzes noch "als Staatsgerichtshof" tätig wurde. Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 S. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb). Liegt eine derartige Streitigkeit vor und steht insofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht auf die Beachtung des Bundesrechts, sondern erstreckt sich auch auf die Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 88 I 181 E. 2 S. 184; BGE 79 I 278 E. 1 S. 283 f. mit Hinweisen). Der in dieser Hinsicht erforderliche hinreichend enge Sachzusammenhang (vorne E. 1a) ist bei Streitigkeiten über das Wasserrechts-Verleihungsverhältnis regelmässig gegeben, sind doch die entsprechenden Rechte und Pflichten teils durch Bundesrecht, teils durch kantonales Recht beherrscht, wobei beide Rechte in enger "Verknüpfung" stehen, "die es schwer machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten" (vgl. BGE 48 I 197 E. 5 S. 211). Die Anwendung kantonalen Rechts ist allerdings nur darauf hin zu überprüfen, ob sie gegen Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht, BGE 123 II 88 E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen) verstösst (Art. 104 lit. a OG).
c) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die ihr erteilte Konzession aus dem Jahre 1962 stehe der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegen. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis, weshalb das Bundesgericht gestützt auf Art. 71 Abs. 1 WRG grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden hat. Dies schliesst nicht aus, dass, soweit bei der Anwendung kantonalen Rechts kein hinreichend enger Sachzusammenhang zum Bundesrecht besteht, einzelne Rügen gegen die Erhöhung des Wasserzinses allenfalls nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde beurteilt werden können.
2. a) Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern hat den von der Beschwerdeführerin bestrittenen Wasserzins durch Verfügung festgesetzt. Die von der Beschwerdeführerin dagegen ergriffenen Rechtsmittel sind durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen worden.
b) Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 WRG entscheidet über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten "in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde"; einseitige hoheitliche Entscheidungen (Verfügungen) des Gemeinwesens sind nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt indessen eine anderslautende Bestimmung im Bundesgesetz selber oder in der Konzession. Im Konzessionsbeschluss vom 12. Januar 1962 (Ziff. 8 letzter Absatz) wie in der Konzessionsurkunde vom gleichen Tag (IV. "Besondere Bedingungen", Ziff. 18, letzter Absatz) behält sich der Regierungsrat vor, bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw. jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Die einseitige Verfügungskompetenz des Kantons wurde gestützt darauf für sämtliche Anpassungen des Wasserzinses in Anspruch genommen, ohne dass diese Befugnis als solche von der Beschwerdeführerin bisher je in Frage gestellt worden wäre. Mit dem auch im vorliegenden Fall eingeschlagenen Verfügungsverfahren mit anschliessender Entscheidung durch das Verwaltungsgericht wird der Auflage des Gesetzgebers, über Konzessionsstreitigkeiten schon auf kantonaler Ebene ein Gericht mit weitgehender Kognition entscheiden zu lassen (vgl. Sten.Bull. 1915 N 295), weitgehend Rechnung getragen. Bezeichnenderweise macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe gerade dadurch einen massgeblichen Nachteil erlitten, dass das Verwaltungsgericht nur als Rechtsmittelbehörde entschieden habe. Angesichts des ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalts zu Gunsten einer abweichenden Bestimmung in der Konzession und bei Berücksichtigung der bisherigen Handhabung derselben bei Wasserzinserhöhungen ist das Verfügungsverfahren vorliegend - unter dem Gesichtspunkt von Art. 71 Abs. 1 WRG - nicht bundesrechtswidrig.
3. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 WRG (in der Fassung vom 13. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Mai 1997) darf der Wasserzins jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Es handelt sich dabei um ein Wasserzinsmaximum, um eine Leistungsgrenze des Konzessionärs, welche von den Kantonen und Gemeinden als den Inhabern der Gewässerhoheit nicht überschritten werden darf; die Festsetzung eines Maximums dient dem Bestreben, die Ausnützung der Wasserkraft nicht zu verhindern oder übermässig zu erschweren (vgl. BGE 109 Ia 134 E. 5 S. 142 f.; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 182 ff.). In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 1916, in Kraft seit 1. Januar 1918, war das Wasserzinsmaximum auf sechs Franken pro Bruttopferdekraft festgesetzt worden. Mit verschiedenen Teilrevisionen des Gesetzes wurde dieses Maximum zunächst auf zehn Franken (1952), auf 12.50 Franken (1967) und weiter auf 20 Franken (1976), jeweils pro Pferdekraft, erhöht. Bei einer weiteren Revision im Jahr 1985 unterbreitete der Bundesrat den Vorschlag einer Erhöhung auf 40 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung (entsprechend rund 30 Franken pro Bruttopferdekraft). Das Parlament beschloss demgegenüber am 21. Juni 1985 eine stufenweise Erhöhung ab 1986 auf 40 Franken, ab 1988 auf 47 Franken und schliesslich ab 1. Januar 1990 auf 54 Franken pro Kilowatt (vgl. zur Entwicklung des Wasserzinsmaximums: FRITZ KILCHENMANN, Bericht zum Wasserzinsmaximum, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1995, S. 35 ff.). Mit Wirkung ab 1. Mai 1997 beträgt das Maximum nunmehr 80 Franken pro Kilowatt.
Das bernische Gesetz vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (Wassernutzungsgesetz, WNG) sah einen jährlichen Wasserzins von vier bis sechs Franken pro Bruttopferdekraft vor (Art. 83 Abs. 1 WNG). Mit dem Gesetz vom 29. September 1968 über den Finanzausgleich und die Abänderung von Beitrags- und Abgabevorschriften wurde das Wassernutzungsgesetz einer Teilrevision unterzogen; verschiedene Bestimmungen wurden aufgehoben, unter anderem Art. 83 Abs. 1 WNG; neu bestimmte Art. 72 Abs. 1 WNG, dass für den jährlichen Wasserzins die jeweils in Kraft stehenden Höchstansätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (BSG 752.41), welches am 1. Januar 1998 in Kraft trat und auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, bestimmt demgegenüber in Art. 35 Abs. 2 lit. b, dass der Wasserzins bei einer Bruttoleistung über 1000 Kilowatt zwischen 80 und 100 Prozent des bundesrechtlichen Höchstansatzes beträgt.
In der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 wurden die Wasserzinse auf Fr. 6.- pro PS brutto für diejenigen Werke der Beschwerdeführerin festgelegt, die im Jahresdurchschnitt nahezu ausgeglichen produzieren; für die so genannten Laufwerke (keine Speichermöglichkeit) wurde dagegen der Wasserzins entsprechend der Dauer der verfügbaren Leistung abgestuft, von Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS brutto. Bei Umrechnung auf kW (1 kW = 1,36 PS) entsprechen die Ansätze Fr. 5.44 bzw. Fr. 8.16 pro kW. Seit der Teilrevision des bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 29. September 1968 wurde das jeweilige bundesrechtliche Maximum erhoben, also zunächst Fr. 12.50 pro PS (= Fr. 17.- pro kW), alsdann Fr. 20.- pro PS (= Fr. 27.20 pro kW) und zuletzt Fr. 54.- pro kW. Diese Erhöhungen akzeptierte die Beschwerdeführerin jeweils. Hingegen wendet sie sich gegen die weitere Erhöhung von Fr. 54.- auf nunmehr Fr. 80.- pro kW, entsprechend dem neuen bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum. Sie beruft sich darauf, dass mit der Erhöhung wohlerworbene Rechte aus der Konzession verletzt würden.
b) Gemäss Art. 43 Abs. 1 WRG verschafft die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers. Sodann bestimmt Art. 135 Abs. 1 WNG (Wassernutzungsgesetz von 1950), dass die bestehenden Konzessionen und Bewilligungen in ihrem Bestand und Umfang sowie in der Konzessionsdauer durch dieses Gesetz (Wassernutzungsgesetz) nicht berührt werden.
Die Festlegung des Wasserzinses, bei welchem es sich um eine jährlich wiederkehrende Leistung für die staatliche Einräumung des Sondernutzungsrechts an der Wasserkraft handelt (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten vom November 1979, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1980, S. 104), ist obligatorischer Bestandteil der Konzession (Art. 54 lit. f WRG). Der Wasserzins gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch zu den durch die Konzession verschafften wohlerworbenen Rechten (BGE 88 I 181 E. 3 S. 185 und E. 5b S. 187; BGE 57 I 329 E. 2 S. 335; vgl. BGE 65 I 290 E. 5 S. 302 f.; KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 54 f.; DUBACH, a.a.O., S. 104 ff.), was sich auch aus dem nachträglich (8. Oktober 1976) eingefügten Art. 74 Abs. 3bis WRG ergibt, wonach Art. 49 Abs. 1 WRG über die Wasserzinsmaxima nur insoweit gilt, als keine wohlerworbenen Rechte verletzt werden.
In einem Urteil vom 12. November 1931 (BGE 57 I 329) erachtete es das Bundesgericht als unzulässig, einen höheren Wasserzins zu verlangen, als es der von der Konzession vorgesehenen Berechnungsweise entsprach. Diese sah vor, dass der Wasserzins periodisch aufgrund des kantonalen Gesetzes revidiert werde. Eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession festgesetzte Maximum hinaus liess das Bundesgericht nicht zu, auch wenn die neue Gesetzgebung höhere Wasserzinsen ermöglicht hätte. Freilich blieb der höchstzulässige Wasserzins nach der Konzession noch über dem Mindestansatz der neuen gesetzlichen Ordnung, so dass das Bundesgericht ausdrücklich offen liess, wie es sich verhielte, wenn durch Änderung der Gesetzgebung die in der Konzession vorgesehenen Ansätze ausgeschlossen würden (BGE 57 I 329 E. 2 S. 336). In einem Urteil aus dem Jahr 1962 (BGE 88 I 181) hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Wasserzins zu den durch die Verleihung begründeten wohlerworbenen Rechten gehöre, leitete daraus aber nicht einen Anspruch auf Fortbestand des in der Konzession festgelegten Wasserzinses ab, weil das bei der Konzessionierung massgebende Recht die periodische Anpassung des Wasserzinses vorsah. Das Bundesgericht hielt insbesondere fest, dass das wohlerworbene Recht dem Konzessionär nicht den Fortbestand des einmal bestimmten Ansatzes garantiere, sondern nur, dass sich seine Situation nicht verschlechtere ("ne sera pas aggravé"), was nicht zutreffe, wenn die Revision bezwecke, einen in Bezug auf die für die ursprüngliche Festsetzung massgeblichen Faktoren konstanten Wert der Leistung zu gewährleisten (BGE 88 I 181 E. 5b S. 187).
c) In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht nicht mehr darüber befinden müssen, unter welchen Voraussetzungen in der Konzession festgelegte Wasserzinsen erhöht werden können. Hingegen hatte es sich mit neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen bezüglich der Restwassermengen zu befassen. In dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Urteil vom 17. Juni 1981 (BGE 107 Ib 140) hat das Bundesgericht festgehalten, die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehöre zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession. Nur deren Festlegung erlaube es dem Konzessionär, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sehe daher vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte seien, weshalb gemäss Art. 43 Abs. 2 WRG die Schmälerung des Nutzungsrechts "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich sei. Zu einem in der Konzession angebrachten Vorbehalt der künftigen Gesetze hielt es fest, dieser könne sich nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigten und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (BGE 107 Ib 140 E. 4 S. 146). In einem weiteren Urteil vom 16. September 1987 betreffend die Engadiner Kraftwerke AG (ZBl 89/1988 S. 273) hat das Bundesgericht festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft, sondern gezielt dem Landschaftsschutz und der Hygiene dienenden Vorbehalts künftigen Rechts keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht würde (a.a.O., E. 5c S. 277). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch neuerdings bestätigt und festgehalten, das verliehene Recht dürfe nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Masse geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen werde (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; s. auch BGE 125 II 18 E. 5a S. 27 f.). Eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge erachtete das Bundesgericht auf dieser Grundlage noch nicht als Eingriff in die Substanz des Rechts (ZBl 89/1988 S. 273 E. 5e S. 279).
4. a) Der von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Wasserzins ist 1962 im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und in der Konzessionurkunde (Ziff. IV/18) entsprechend den damals nach kantonaler Gesetzgebung geltenden Maximalansätzen auf Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS, abgestuft nach der verfügbaren Leistung, verfügt worden. Gesamthaft ergab sich ein Wasserzins von Fr. 1'661'465.-. Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) enthalten eine Anpassungsklausel; der Regierungsrat behält sich vor, "bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw." jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Seit 1962 wurden mehrere Änderungen vorgenommen, die zwangslos vom Wortlaut dieser Klausel gedeckt sind: Im Jahr 1973 wurde die für den Wasserzins massgebende Bruttoleistung um 884 PS höher veranschlagt. Eine kleine Reduktion um 175 kW ergab sich 1993 infolge einer erhöhten Dotierwassermenge im oberen Gental. Schliesslich wurde aufgrund einer Gesamtüberprüfung die abgabepflichtige Bruttoleistung auf den 1. Januar 1996 um 19'815 kW erhöht und auf 232'904 kW festgesetzt.
Wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil festhält, kann hingegen der Vorbehalt im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) bzw. in der Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) nach dem Wortlaut nicht unmittelbare Grundlage für die vorliegend in Frage stehende Wasserzinserhöhung sein; weder haben sich die Nutzungsverhältnisse verändert, noch liegt eine Erweiterung oder eine Umbaute des Kraftwerks vor. Die Erhöhung des Wasserzinses beruht einzig darauf, dass der Bundesgesetzgeber den bundesrechtlichen Maximalansatz erhöht hat und das bernische Wassernutzungsgesetz seit der Gesetzesänderung vom 29. September 1968 bestimmt, dass die jeweils in Kraft stehenden Höchstsätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Gesetzesänderung ausreicht, um die in der Konzession festgelegten Wasserzinse erhöhen zu können. Zu prüfen ist dabei die Bedeutung der in der Konzession unter dem Kapitel V. "Allgemeine Konzessionsbestimmungen" aufgeführten Ziff. 21 "Gesetzgebung", welche lautet: "Diese Konzession wird erteilt unter dem Vorbehalt der einschlägigen gegenwärtigen und zukünftigen Gesetzgebung des Bundes und des Kantons."
b) Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung einem derartigen allgemeinen Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung regelmässig nicht die Bedeutung beigemessen hat, dass gestützt darauf das mit der Konzession eingeräumte Nutzungsrecht in Frage gestellt oder rückgängig gemacht bzw. in seiner Substanz massgeblich beeinträchtigt werden könnte (vorne E. 3c). Das Verwaltungsgericht stützt sich auf die Rechtsprechung betreffend die Restwassermenge. Aus dem Umstand, dass eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts nicht schmälere, hat es abgeleitet, auch eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses über die in der Konzession vorgesehenen Maximalbeträge hinaus wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts. Mit dieser Betrachtungsweise werden die Unterschiede zwischen neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen an die Nutzung der Wasserkraft und einer Erhöhung der dem Konzessionär auferlegten finanziellen Leistungen übersehen. Geht es im ersten Fall um Gründe des öffentlichen Wohls, welche zwar auf die Konzession einwirken, aber auf neuer Erkenntnis beruhen und bei der Erteilung der Konzession noch nicht berücksichtigt werden konnten, steht im zweiten Fall unmittelbar das Leistungsverhältnis zwischen dem verleihenden Gemeinwesen und dem Konzessionär in Frage. Schon in einem wenige Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte gefällten Urteil hat das Bundesgericht die Kürzung der Konzessionsdauer durch Gesetzesänderung als Eingriff in die Substanz des wohlerworbenen Rechts qualifiziert, weil dadurch der Umfang des verliehenen Rechts betroffen ist (BGE 49 I 555 E. 3 S. 584 f.). Das Gleiche trifft grundsätzlich auf die Höhe des Wasserzinses zu. Durch die Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität über die ganze Konzessionsdauer sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und die den Konzessionär treffenden Lasten zu seinen Gunsten erhöhen kann (BGE 57 I 329 E. 2 S. 335; KLETT, a.a.O., S. 55), abgesehen davon, dass Glaubwürdigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Staates leiden würden, wenn der Staat sich über getroffene Vereinbarungen beliebig hinwegsetzen könnte.
c/aa) Wenn auch das Bundesrecht wohl gerade aus diesen Gründen vorschreibt, dass die Konzession "die dem Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen wie Wasserzins, Pumpwerkabgabe, Abgabe von Wasser oder elektrischer Energie und andere Leistungen" bestimmen soll (Art. 54 lit. f WRG), bedeutet dies nicht, dass sich das verleihende Gemeinwesen nicht die Freiheit wahren könnte, den Wasserzins zu erhöhen. Nach DUBACH (a.a.O., S. 109 f.) reicht hiefür eine allgemeine Formel in der Konzession, wonach "die künftige Gesetzgebung" vorbehalten bleiben soll, nicht aus, weil sie nur dahin zu verstehen wäre, dass Änderungen des Konzessionsinhaltes, die nicht den Charakter von Eingriffen in "wohlerworbene Rechte" haben, möglich sein sollen. Ausreichend wäre demgegenüber eine Bestimmung, wonach "der Wasserzins nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen sei. Damit würde die Entstehung eines wohlerworbenen Rechts im Bereich des Wasserzinses ausgeschlossen, soweit die Änderung vom Gesetzgeber ausgeht (DUBACH, a.a.O., S. 110).
bb) Aufgrund des vertragsähnlichen Charakters der Konzession ist allerdings eine allgemeingültige Betrachtungsweise nicht möglich. Entscheidend ist vielmehr auch bei der Auslegung von Konzessionen, wie im konkreten Fall der Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung von den Beteiligten tatsächlich verstanden wurde (wirklicher Parteiwille) oder nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (BGE 121 II 81 E. 4a S. 85). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage, welche das Bundesgericht auf zivilrechtliche Berufung hin frei überprüfen kann (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 437; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366; BGE 117 II 273 E. 5a S. 278 f.) und deren Überprüfung auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keiner Einschränkung der Kognition unterliegt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 OG). Die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz erübrigt sich, wenn sich der wirkliche Parteiwille empirisch ermitteln lässt (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436 f.). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage; dasselbe gilt für Rückschlüsse auf den inneren Willen, die das kantonale Gericht aus dem nachträglichen Verhalten einer Vertragspartei zieht. Die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 118 II 365 E. 1 S. 366; BGE 107 II 417 E. 6 S. 418). Und im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
cc) Das Verwaltungsgericht hat zwar angenommen, eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechtes. Es hat seinen Entscheid aber nicht allein auf diese - fragwürdige - These gestützt, sondern sich darüber hinaus mit der Frage befasst, wie die vereinbarte Vertragsklausel (Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde) von den Beteiligten subjektiv verstanden wurde. Es zog aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin nach der Konzessionserteilung den Schluss, dass sie eine Wasserzinserhöhung durch Änderung der Gesetzgebung als nach der Konzession zulässig erachtete. Dazu lässt sich Folgendes sagen:
Die Beschwerdeführerin hat die Erhöhungen des Wasserzinses in der Vergangenheit immer akzeptiert. Sie wendet hiegegen zwar ein, sie habe die bisherigen Erhöhungen hingenommen, weil sich diese im Rahmen der Teuerung bewegt hätten. Dies mag - höchstens - bis ins Jahr 1985 weitgehend zutreffen. Dass die Beschwerdeführerin die daraufhin beschlossene Erhöhung von 20 auf 40 Franken (ab 1986) und mit Wirkung ab 1990 auf 54 Franken unbeanstandet liess, kann keinesfalls mehr damit erklärt werden, dass sie Wasserzinserhöhungen im Rahmen der Teuerung akzeptieren wollte. Vielmehr kann dieses Verhalten letztlich nur so interpretiert werden, dass sie Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde in dem Sinn verstand, dass der Wasserzins entsprechend der Änderungen der Gesetzgebung erhöht werden darf. Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht einmal darzutun, weshalb sie diese massive Erhöhung ab 1986 akzeptiert hat, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein. Eine Rolle mag gespielt haben, dass bei der politischen Aushandlung des Bundesmaximums (von der Teuerungsentwicklung abgekoppelte) Werte bestimmt worden sind, die von den interessierten Kreisen insgesamt noch als tragbar und den Verhältnissen angepasst empfunden wurden, so dass auch Nutzniesser älterer Konzessionen eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession selber Vorgesehene hinaus als angemessen und im Rahmen des Konzessionsverhältnisses insgesamt als gerechtfertigt erachteten. Vorstellbar ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Erhöhungen aus anderen "unternehmerischen Überlegungen" nicht bestritt. Dann aber wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese gegenüber der Verleihungsbehörde erläutert und klargestellt hätte, zwar bereit zu sein, erhöhte Wasserzinse zu bezahlen, aber dennoch daran festhalte, dass eine Rechtspflicht hiezu nicht bestehe. Derartiges ist aber für den Zeitraum vor 1997 weder geltend gemacht worden, geschweige denn aktenkundig belegt.
Das Verwaltungsgericht hat unter diesen Umständen den Sachverhalt nicht offensichtlich falsch festgestellt, wenn es aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin den Schluss zog, ihr wirklicher Parteiwille gehe dahin, dass die Konzession Anpassungen des Wasserzinses entsprechend der Entwicklung des gesetzlichen Maximalzinses gestatte, d.h. im Ergebnis auch reale Wasserzinserhöhungen erlaube.
d) Weil wohlerworbene Rechte nur nach Massgabe der Konzession entstehen und die Konzession nach dem konkreten Verständnis der Beteiligten die Erhöhung des Wasserzinses durch Gesetzgebung erlaubt, wird durch die vorliegend angefochtene Zinserhöhung kein wohlerworbenes Recht verletzt und damit Art. 43 Abs. 1 WRG nicht missachtet.
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Art. 43 Abs. 1, 49 Abs. 1, 71 Abs. 1 und 74 Abs. 3bis WRG; Erhöhung des in der Konzessionsurkunde festgesetzten Wasserzinses auf den bundesrechtlichen Höchstansatz. Das Bundesgericht beurteilt Streitigkeiten über die Erhöhung des Wasserzinses grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
Der Wasserzins ist in der Konzession festzusetzen und gehört zu den wohlerworbenen Rechten (E. 3). Das verleihende Gemeinwesen kann sich die spätere Erhöhung des Zinses allerdings in der Konzession vorbehalten (E. 4a und b). Wie ein Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung zu verstehen ist, lässt sich nicht allgemein sagen. Angesichts der vertragsähnlichen Natur der Konzession kommt es darauf an, wie der Vorbehalt von den Beteiligten verstanden wurde. Grundsätze für Ermittlung des massgeblichen Parteiwillens, Kognition des Bundesgerichts. Die Auslegung im konkreten Fall ergibt, dass die Anpassung an das bundesrechtliche Zinsmaximum (Art. 49 Abs. 1 WRG) zulässig ist (E. 4c).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 172
Mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Bern vom 12. Januar 1962 erhielt die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) die Gesamtkonzession Nr. 16 G. 101 zur Nutzbarmachung der Wasserkräfte im Oberhasli (Konzessionsbeschluss). Gleichentags stellte der Regierungsrat eine Konzessionsurkunde aus, in welcher er den Inhalt und den Umfang der Nutzungsrechte, die Rechte und Pflichten der Konzessionärin und die weiteren Bedingungen näher umschrieb sowie allgemeine Konzessionsbestimmungen aufstellte. Die massgebliche wasserzinspflichtige Bruttoleistung beträgt heute 232'904 kW (gemäss unangefochtener Verfügung des Wasser- und Energiewirtschaftsdepartementes des Kantons Bern vom 12. Juni 1997).
Mit Verfügung vom 31. Juli 1997 erhob das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1997 einen Wasserzins von Fr. 54.- pro Kilowatt mittlere Bruttoleistung (kW) und ab 1. Mai 1997 von Fr. 80.- pro kW. Es begründete die Erhöhung mit der auf den 1. Mai 1997 in Kraft gesetzten Änderung vom 13. Dezember 1996 von Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80), womit das Wasserzinsmaximum auf 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung erhöht wurde. Mit dieser Erhöhung ergab sich ein Wasserzins von Fr. 17'351'047.90 für das Kalenderjahr 1997; auf der Basis von Fr. 54.- pro kW für das ganze Jahr hätte sich ein von der Kraftwerke Oberhasli AG grundsätzlich anerkannter Jahreszins von Fr. 13'314'049.10 ergeben. Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt verlangte die Überweisung des restlichen Wasserzinses in der Höhe von Fr. 4'036'998.80.
Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob gegen diese Verfügung namentlich deshalb Beschwerde, weil ihrer Auffassung nach ein ihr in der Gesamtkonzession eingeräumtes wohlerworbenes Recht der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegenstehe. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern korrigierte einen geringfügigen Rechnungsfehler und setzte den noch geschuldeten Wasserzins auf Fr. 4'033'965.45 herab. Im Übrigen wies sie die Beschwerde aber ab. Am 14. September 1998 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen diesen Direktionsentscheid erhobene Beschwerde ab. Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob am 16. Oktober 1998 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 ff. OG zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), die von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund gemäss Art. 99-102 OG oder gemäss Spezialgesetzgebung vorliegt. Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise hätte stützen sollen. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 124 II 409 E. 1d/dd S. 414; BGE 123 I 275 E. 2b S. 277; BGE 122 II 274 E. 1a S. 277; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75).
b) Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund wird diese Bestimmung als Verweisung auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgefasst (BGE 88 I 181 E. 2 S. 184; BGE 78 I 375 E. I/1 S. 380 ff.; BGE 77 I 164 E. 1 S. 170 f.; s. schon BGE 48 I 197 E. 5 S. 211; BGE 65 I 290 E. 1 S. 297), unbesehen des Umstands, dass das Bundesgericht nach der früheren Fassung des Gesetzes noch "als Staatsgerichtshof" tätig wurde. Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 S. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb). Liegt eine derartige Streitigkeit vor und steht insofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht auf die Beachtung des Bundesrechts, sondern erstreckt sich auch auf die Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 88 I 181 E. 2 S. 184; BGE 79 I 278 E. 1 S. 283 f. mit Hinweisen). Der in dieser Hinsicht erforderliche hinreichend enge Sachzusammenhang (vorne E. 1a) ist bei Streitigkeiten über das Wasserrechts-Verleihungsverhältnis regelmässig gegeben, sind doch die entsprechenden Rechte und Pflichten teils durch Bundesrecht, teils durch kantonales Recht beherrscht, wobei beide Rechte in enger "Verknüpfung" stehen, "die es schwer machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten" (vgl. BGE 48 I 197 E. 5 S. 211). Die Anwendung kantonalen Rechts ist allerdings nur darauf hin zu überprüfen, ob sie gegen Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht, BGE 123 II 88 E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen) verstösst (Art. 104 lit. a OG).
c) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die ihr erteilte Konzession aus dem Jahre 1962 stehe der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegen. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis, weshalb das Bundesgericht gestützt auf Art. 71 Abs. 1 WRG grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden hat. Dies schliesst nicht aus, dass, soweit bei der Anwendung kantonalen Rechts kein hinreichend enger Sachzusammenhang zum Bundesrecht besteht, einzelne Rügen gegen die Erhöhung des Wasserzinses allenfalls nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde beurteilt werden können.
2. a) Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern hat den von der Beschwerdeführerin bestrittenen Wasserzins durch Verfügung festgesetzt. Die von der Beschwerdeführerin dagegen ergriffenen Rechtsmittel sind durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen worden.
b) Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 WRG entscheidet über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten "in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde"; einseitige hoheitliche Entscheidungen (Verfügungen) des Gemeinwesens sind nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt indessen eine anderslautende Bestimmung im Bundesgesetz selber oder in der Konzession. Im Konzessionsbeschluss vom 12. Januar 1962 (Ziff. 8 letzter Absatz) wie in der Konzessionsurkunde vom gleichen Tag (IV. "Besondere Bedingungen", Ziff. 18, letzter Absatz) behält sich der Regierungsrat vor, bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw. jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Die einseitige Verfügungskompetenz des Kantons wurde gestützt darauf für sämtliche Anpassungen des Wasserzinses in Anspruch genommen, ohne dass diese Befugnis als solche von der Beschwerdeführerin bisher je in Frage gestellt worden wäre. Mit dem auch im vorliegenden Fall eingeschlagenen Verfügungsverfahren mit anschliessender Entscheidung durch das Verwaltungsgericht wird der Auflage des Gesetzgebers, über Konzessionsstreitigkeiten schon auf kantonaler Ebene ein Gericht mit weitgehender Kognition entscheiden zu lassen (vgl. Sten.Bull. 1915 N 295), weitgehend Rechnung getragen. Bezeichnenderweise macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe gerade dadurch einen massgeblichen Nachteil erlitten, dass das Verwaltungsgericht nur als Rechtsmittelbehörde entschieden habe. Angesichts des ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalts zu Gunsten einer abweichenden Bestimmung in der Konzession und bei Berücksichtigung der bisherigen Handhabung derselben bei Wasserzinserhöhungen ist das Verfügungsverfahren vorliegend - unter dem Gesichtspunkt von Art. 71 Abs. 1 WRG - nicht bundesrechtswidrig.
3. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 WRG (in der Fassung vom 13. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Mai 1997) darf der Wasserzins jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Es handelt sich dabei um ein Wasserzinsmaximum, um eine Leistungsgrenze des Konzessionärs, welche von den Kantonen und Gemeinden als den Inhabern der Gewässerhoheit nicht überschritten werden darf; die Festsetzung eines Maximums dient dem Bestreben, die Ausnützung der Wasserkraft nicht zu verhindern oder übermässig zu erschweren (vgl. BGE 109 Ia 134 E. 5 S. 142 f.; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 182 ff.). In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 1916, in Kraft seit 1. Januar 1918, war das Wasserzinsmaximum auf sechs Franken pro Bruttopferdekraft festgesetzt worden. Mit verschiedenen Teilrevisionen des Gesetzes wurde dieses Maximum zunächst auf zehn Franken (1952), auf 12.50 Franken (1967) und weiter auf 20 Franken (1976), jeweils pro Pferdekraft, erhöht. Bei einer weiteren Revision im Jahr 1985 unterbreitete der Bundesrat den Vorschlag einer Erhöhung auf 40 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung (entsprechend rund 30 Franken pro Bruttopferdekraft). Das Parlament beschloss demgegenüber am 21. Juni 1985 eine stufenweise Erhöhung ab 1986 auf 40 Franken, ab 1988 auf 47 Franken und schliesslich ab 1. Januar 1990 auf 54 Franken pro Kilowatt (vgl. zur Entwicklung des Wasserzinsmaximums: FRITZ KILCHENMANN, Bericht zum Wasserzinsmaximum, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1995, S. 35 ff.). Mit Wirkung ab 1. Mai 1997 beträgt das Maximum nunmehr 80 Franken pro Kilowatt.
Das bernische Gesetz vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (Wassernutzungsgesetz, WNG) sah einen jährlichen Wasserzins von vier bis sechs Franken pro Bruttopferdekraft vor (Art. 83 Abs. 1 WNG). Mit dem Gesetz vom 29. September 1968 über den Finanzausgleich und die Abänderung von Beitrags- und Abgabevorschriften wurde das Wassernutzungsgesetz einer Teilrevision unterzogen; verschiedene Bestimmungen wurden aufgehoben, unter anderem Art. 83 Abs. 1 WNG; neu bestimmte Art. 72 Abs. 1 WNG, dass für den jährlichen Wasserzins die jeweils in Kraft stehenden Höchstansätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (BSG 752.41), welches am 1. Januar 1998 in Kraft trat und auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, bestimmt demgegenüber in Art. 35 Abs. 2 lit. b, dass der Wasserzins bei einer Bruttoleistung über 1000 Kilowatt zwischen 80 und 100 Prozent des bundesrechtlichen Höchstansatzes beträgt.
In der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 wurden die Wasserzinse auf Fr. 6.- pro PS brutto für diejenigen Werke der Beschwerdeführerin festgelegt, die im Jahresdurchschnitt nahezu ausgeglichen produzieren; für die so genannten Laufwerke (keine Speichermöglichkeit) wurde dagegen der Wasserzins entsprechend der Dauer der verfügbaren Leistung abgestuft, von Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS brutto. Bei Umrechnung auf kW (1 kW = 1,36 PS) entsprechen die Ansätze Fr. 5.44 bzw. Fr. 8.16 pro kW. Seit der Teilrevision des bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 29. September 1968 wurde das jeweilige bundesrechtliche Maximum erhoben, also zunächst Fr. 12.50 pro PS (= Fr. 17.- pro kW), alsdann Fr. 20.- pro PS (= Fr. 27.20 pro kW) und zuletzt Fr. 54.- pro kW. Diese Erhöhungen akzeptierte die Beschwerdeführerin jeweils. Hingegen wendet sie sich gegen die weitere Erhöhung von Fr. 54.- auf nunmehr Fr. 80.- pro kW, entsprechend dem neuen bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum. Sie beruft sich darauf, dass mit der Erhöhung wohlerworbene Rechte aus der Konzession verletzt würden.
b) Gemäss Art. 43 Abs. 1 WRG verschafft die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers. Sodann bestimmt Art. 135 Abs. 1 WNG (Wassernutzungsgesetz von 1950), dass die bestehenden Konzessionen und Bewilligungen in ihrem Bestand und Umfang sowie in der Konzessionsdauer durch dieses Gesetz (Wassernutzungsgesetz) nicht berührt werden.
Die Festlegung des Wasserzinses, bei welchem es sich um eine jährlich wiederkehrende Leistung für die staatliche Einräumung des Sondernutzungsrechts an der Wasserkraft handelt (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten vom November 1979, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1980, S. 104), ist obligatorischer Bestandteil der Konzession (Art. 54 lit. f WRG). Der Wasserzins gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch zu den durch die Konzession verschafften wohlerworbenen Rechten (BGE 88 I 181 E. 3 S. 185 und E. 5b S. 187; BGE 57 I 329 E. 2 S. 335; vgl. BGE 65 I 290 E. 5 S. 302 f.; KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 54 f.; DUBACH, a.a.O., S. 104 ff.), was sich auch aus dem nachträglich (8. Oktober 1976) eingefügten Art. 74 Abs. 3bis WRG ergibt, wonach Art. 49 Abs. 1 WRG über die Wasserzinsmaxima nur insoweit gilt, als keine wohlerworbenen Rechte verletzt werden.
In einem Urteil vom 12. November 1931 (BGE 57 I 329) erachtete es das Bundesgericht als unzulässig, einen höheren Wasserzins zu verlangen, als es der von der Konzession vorgesehenen Berechnungsweise entsprach. Diese sah vor, dass der Wasserzins periodisch aufgrund des kantonalen Gesetzes revidiert werde. Eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession festgesetzte Maximum hinaus liess das Bundesgericht nicht zu, auch wenn die neue Gesetzgebung höhere Wasserzinsen ermöglicht hätte. Freilich blieb der höchstzulässige Wasserzins nach der Konzession noch über dem Mindestansatz der neuen gesetzlichen Ordnung, so dass das Bundesgericht ausdrücklich offen liess, wie es sich verhielte, wenn durch Änderung der Gesetzgebung die in der Konzession vorgesehenen Ansätze ausgeschlossen würden (BGE 57 I 329 E. 2 S. 336). In einem Urteil aus dem Jahr 1962 (BGE 88 I 181) hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Wasserzins zu den durch die Verleihung begründeten wohlerworbenen Rechten gehöre, leitete daraus aber nicht einen Anspruch auf Fortbestand des in der Konzession festgelegten Wasserzinses ab, weil das bei der Konzessionierung massgebende Recht die periodische Anpassung des Wasserzinses vorsah. Das Bundesgericht hielt insbesondere fest, dass das wohlerworbene Recht dem Konzessionär nicht den Fortbestand des einmal bestimmten Ansatzes garantiere, sondern nur, dass sich seine Situation nicht verschlechtere ("ne sera pas aggravé"), was nicht zutreffe, wenn die Revision bezwecke, einen in Bezug auf die für die ursprüngliche Festsetzung massgeblichen Faktoren konstanten Wert der Leistung zu gewährleisten (BGE 88 I 181 E. 5b S. 187).
c) In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht nicht mehr darüber befinden müssen, unter welchen Voraussetzungen in der Konzession festgelegte Wasserzinsen erhöht werden können. Hingegen hatte es sich mit neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen bezüglich der Restwassermengen zu befassen. In dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Urteil vom 17. Juni 1981 (BGE 107 Ib 140) hat das Bundesgericht festgehalten, die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehöre zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession. Nur deren Festlegung erlaube es dem Konzessionär, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sehe daher vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte seien, weshalb gemäss Art. 43 Abs. 2 WRG die Schmälerung des Nutzungsrechts "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich sei. Zu einem in der Konzession angebrachten Vorbehalt der künftigen Gesetze hielt es fest, dieser könne sich nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigten und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (BGE 107 Ib 140 E. 4 S. 146). In einem weiteren Urteil vom 16. September 1987 betreffend die Engadiner Kraftwerke AG (ZBl 89/1988 S. 273) hat das Bundesgericht festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft, sondern gezielt dem Landschaftsschutz und der Hygiene dienenden Vorbehalts künftigen Rechts keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht würde (a.a.O., E. 5c S. 277). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch neuerdings bestätigt und festgehalten, das verliehene Recht dürfe nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Masse geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen werde (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; s. auch BGE 125 II 18 E. 5a S. 27 f.). Eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge erachtete das Bundesgericht auf dieser Grundlage noch nicht als Eingriff in die Substanz des Rechts (ZBl 89/1988 S. 273 E. 5e S. 279).
4. a) Der von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Wasserzins ist 1962 im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und in der Konzessionurkunde (Ziff. IV/18) entsprechend den damals nach kantonaler Gesetzgebung geltenden Maximalansätzen auf Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS, abgestuft nach der verfügbaren Leistung, verfügt worden. Gesamthaft ergab sich ein Wasserzins von Fr. 1'661'465.-. Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) enthalten eine Anpassungsklausel; der Regierungsrat behält sich vor, "bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw." jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Seit 1962 wurden mehrere Änderungen vorgenommen, die zwangslos vom Wortlaut dieser Klausel gedeckt sind: Im Jahr 1973 wurde die für den Wasserzins massgebende Bruttoleistung um 884 PS höher veranschlagt. Eine kleine Reduktion um 175 kW ergab sich 1993 infolge einer erhöhten Dotierwassermenge im oberen Gental. Schliesslich wurde aufgrund einer Gesamtüberprüfung die abgabepflichtige Bruttoleistung auf den 1. Januar 1996 um 19'815 kW erhöht und auf 232'904 kW festgesetzt.
Wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil festhält, kann hingegen der Vorbehalt im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) bzw. in der Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) nach dem Wortlaut nicht unmittelbare Grundlage für die vorliegend in Frage stehende Wasserzinserhöhung sein; weder haben sich die Nutzungsverhältnisse verändert, noch liegt eine Erweiterung oder eine Umbaute des Kraftwerks vor. Die Erhöhung des Wasserzinses beruht einzig darauf, dass der Bundesgesetzgeber den bundesrechtlichen Maximalansatz erhöht hat und das bernische Wassernutzungsgesetz seit der Gesetzesänderung vom 29. September 1968 bestimmt, dass die jeweils in Kraft stehenden Höchstsätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Gesetzesänderung ausreicht, um die in der Konzession festgelegten Wasserzinse erhöhen zu können. Zu prüfen ist dabei die Bedeutung der in der Konzession unter dem Kapitel V. "Allgemeine Konzessionsbestimmungen" aufgeführten Ziff. 21 "Gesetzgebung", welche lautet: "Diese Konzession wird erteilt unter dem Vorbehalt der einschlägigen gegenwärtigen und zukünftigen Gesetzgebung des Bundes und des Kantons."
b) Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung einem derartigen allgemeinen Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung regelmässig nicht die Bedeutung beigemessen hat, dass gestützt darauf das mit der Konzession eingeräumte Nutzungsrecht in Frage gestellt oder rückgängig gemacht bzw. in seiner Substanz massgeblich beeinträchtigt werden könnte (vorne E. 3c). Das Verwaltungsgericht stützt sich auf die Rechtsprechung betreffend die Restwassermenge. Aus dem Umstand, dass eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts nicht schmälere, hat es abgeleitet, auch eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses über die in der Konzession vorgesehenen Maximalbeträge hinaus wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts. Mit dieser Betrachtungsweise werden die Unterschiede zwischen neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen an die Nutzung der Wasserkraft und einer Erhöhung der dem Konzessionär auferlegten finanziellen Leistungen übersehen. Geht es im ersten Fall um Gründe des öffentlichen Wohls, welche zwar auf die Konzession einwirken, aber auf neuer Erkenntnis beruhen und bei der Erteilung der Konzession noch nicht berücksichtigt werden konnten, steht im zweiten Fall unmittelbar das Leistungsverhältnis zwischen dem verleihenden Gemeinwesen und dem Konzessionär in Frage. Schon in einem wenige Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte gefällten Urteil hat das Bundesgericht die Kürzung der Konzessionsdauer durch Gesetzesänderung als Eingriff in die Substanz des wohlerworbenen Rechts qualifiziert, weil dadurch der Umfang des verliehenen Rechts betroffen ist (BGE 49 I 555 E. 3 S. 584 f.). Das Gleiche trifft grundsätzlich auf die Höhe des Wasserzinses zu. Durch die Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität über die ganze Konzessionsdauer sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und die den Konzessionär treffenden Lasten zu seinen Gunsten erhöhen kann (BGE 57 I 329 E. 2 S. 335; KLETT, a.a.O., S. 55), abgesehen davon, dass Glaubwürdigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Staates leiden würden, wenn der Staat sich über getroffene Vereinbarungen beliebig hinwegsetzen könnte.
c/aa) Wenn auch das Bundesrecht wohl gerade aus diesen Gründen vorschreibt, dass die Konzession "die dem Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen wie Wasserzins, Pumpwerkabgabe, Abgabe von Wasser oder elektrischer Energie und andere Leistungen" bestimmen soll (Art. 54 lit. f WRG), bedeutet dies nicht, dass sich das verleihende Gemeinwesen nicht die Freiheit wahren könnte, den Wasserzins zu erhöhen. Nach DUBACH (a.a.O., S. 109 f.) reicht hiefür eine allgemeine Formel in der Konzession, wonach "die künftige Gesetzgebung" vorbehalten bleiben soll, nicht aus, weil sie nur dahin zu verstehen wäre, dass Änderungen des Konzessionsinhaltes, die nicht den Charakter von Eingriffen in "wohlerworbene Rechte" haben, möglich sein sollen. Ausreichend wäre demgegenüber eine Bestimmung, wonach "der Wasserzins nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen sei. Damit würde die Entstehung eines wohlerworbenen Rechts im Bereich des Wasserzinses ausgeschlossen, soweit die Änderung vom Gesetzgeber ausgeht (DUBACH, a.a.O., S. 110).
bb) Aufgrund des vertragsähnlichen Charakters der Konzession ist allerdings eine allgemeingültige Betrachtungsweise nicht möglich. Entscheidend ist vielmehr auch bei der Auslegung von Konzessionen, wie im konkreten Fall der Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung von den Beteiligten tatsächlich verstanden wurde (wirklicher Parteiwille) oder nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (BGE 121 II 81 E. 4a S. 85). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage, welche das Bundesgericht auf zivilrechtliche Berufung hin frei überprüfen kann (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 437; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366; BGE 117 II 273 E. 5a S. 278 f.) und deren Überprüfung auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keiner Einschränkung der Kognition unterliegt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 OG). Die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz erübrigt sich, wenn sich der wirkliche Parteiwille empirisch ermitteln lässt (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436 f.). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage; dasselbe gilt für Rückschlüsse auf den inneren Willen, die das kantonale Gericht aus dem nachträglichen Verhalten einer Vertragspartei zieht. Die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 118 II 365 E. 1 S. 366; BGE 107 II 417 E. 6 S. 418). Und im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
cc) Das Verwaltungsgericht hat zwar angenommen, eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechtes. Es hat seinen Entscheid aber nicht allein auf diese - fragwürdige - These gestützt, sondern sich darüber hinaus mit der Frage befasst, wie die vereinbarte Vertragsklausel (Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde) von den Beteiligten subjektiv verstanden wurde. Es zog aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin nach der Konzessionserteilung den Schluss, dass sie eine Wasserzinserhöhung durch Änderung der Gesetzgebung als nach der Konzession zulässig erachtete. Dazu lässt sich Folgendes sagen:
Die Beschwerdeführerin hat die Erhöhungen des Wasserzinses in der Vergangenheit immer akzeptiert. Sie wendet hiegegen zwar ein, sie habe die bisherigen Erhöhungen hingenommen, weil sich diese im Rahmen der Teuerung bewegt hätten. Dies mag - höchstens - bis ins Jahr 1985 weitgehend zutreffen. Dass die Beschwerdeführerin die daraufhin beschlossene Erhöhung von 20 auf 40 Franken (ab 1986) und mit Wirkung ab 1990 auf 54 Franken unbeanstandet liess, kann keinesfalls mehr damit erklärt werden, dass sie Wasserzinserhöhungen im Rahmen der Teuerung akzeptieren wollte. Vielmehr kann dieses Verhalten letztlich nur so interpretiert werden, dass sie Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde in dem Sinn verstand, dass der Wasserzins entsprechend der Änderungen der Gesetzgebung erhöht werden darf. Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht einmal darzutun, weshalb sie diese massive Erhöhung ab 1986 akzeptiert hat, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein. Eine Rolle mag gespielt haben, dass bei der politischen Aushandlung des Bundesmaximums (von der Teuerungsentwicklung abgekoppelte) Werte bestimmt worden sind, die von den interessierten Kreisen insgesamt noch als tragbar und den Verhältnissen angepasst empfunden wurden, so dass auch Nutzniesser älterer Konzessionen eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession selber Vorgesehene hinaus als angemessen und im Rahmen des Konzessionsverhältnisses insgesamt als gerechtfertigt erachteten. Vorstellbar ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Erhöhungen aus anderen "unternehmerischen Überlegungen" nicht bestritt. Dann aber wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese gegenüber der Verleihungsbehörde erläutert und klargestellt hätte, zwar bereit zu sein, erhöhte Wasserzinse zu bezahlen, aber dennoch daran festhalte, dass eine Rechtspflicht hiezu nicht bestehe. Derartiges ist aber für den Zeitraum vor 1997 weder geltend gemacht worden, geschweige denn aktenkundig belegt.
Das Verwaltungsgericht hat unter diesen Umständen den Sachverhalt nicht offensichtlich falsch festgestellt, wenn es aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin den Schluss zog, ihr wirklicher Parteiwille gehe dahin, dass die Konzession Anpassungen des Wasserzinses entsprechend der Entwicklung des gesetzlichen Maximalzinses gestatte, d.h. im Ergebnis auch reale Wasserzinserhöhungen erlaube.
d) Weil wohlerworbene Rechte nur nach Massgabe der Konzession entstehen und die Konzession nach dem konkreten Verständnis der Beteiligten die Erhöhung des Wasserzinses durch Gesetzgebung erlaubt, wird durch die vorliegend angefochtene Zinserhöhung kein wohlerworbenes Recht verletzt und damit Art. 43 Abs. 1 WRG nicht missachtet.
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Art. 43 al. 1, 49 al. 1, 71 al. 1 et 74 al. 3bis LFH; augmentation de la redevance hydraulique fixée dans l'acte de concession au taux maximum prévu par le droit fédéral. Le Tribunal fédéral statue sur les litiges relatifs à l'augmentation de la redevance hydraulique en principe selon la procédure du recours de droit administratif (consid. 1).
La redevance hydraulique doit être fixée dans la concession et relève des droits acquis (consid. 3). La communauté concédante peut toutefois se réserver dans la concession une augmentation ultérieure de la redevance (consid. 4a et b). Ce que signifie la réserve d'une législation future ne peut être résolu de manière générale. La concession étant de nature quasi-contractuelle, cela dépend de la manière dont les parties ont compris cette réserve. Principes applicables à la détermination de la volonté des parties, pouvoir d'examen du Tribunal fédéral. En l'espèce, l'interprétation conduit à admettre une adaptation de la redevance au taux maximum prévu par le droit fédéral (art. 49 al. 1 LFH) (consid. 4c).
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Sachverhalt ab Seite 172
Mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Bern vom 12. Januar 1962 erhielt die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO) die Gesamtkonzession Nr. 16 G. 101 zur Nutzbarmachung der Wasserkräfte im Oberhasli (Konzessionsbeschluss). Gleichentags stellte der Regierungsrat eine Konzessionsurkunde aus, in welcher er den Inhalt und den Umfang der Nutzungsrechte, die Rechte und Pflichten der Konzessionärin und die weiteren Bedingungen näher umschrieb sowie allgemeine Konzessionsbestimmungen aufstellte. Die massgebliche wasserzinspflichtige Bruttoleistung beträgt heute 232'904 kW (gemäss unangefochtener Verfügung des Wasser- und Energiewirtschaftsdepartementes des Kantons Bern vom 12. Juni 1997).
Mit Verfügung vom 31. Juli 1997 erhob das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 1997 einen Wasserzins von Fr. 54.- pro Kilowatt mittlere Bruttoleistung (kW) und ab 1. Mai 1997 von Fr. 80.- pro kW. Es begründete die Erhöhung mit der auf den 1. Mai 1997 in Kraft gesetzten Änderung vom 13. Dezember 1996 von Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechtsgesetz, WRG; SR 721.80), womit das Wasserzinsmaximum auf 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung erhöht wurde. Mit dieser Erhöhung ergab sich ein Wasserzins von Fr. 17'351'047.90 für das Kalenderjahr 1997; auf der Basis von Fr. 54.- pro kW für das ganze Jahr hätte sich ein von der Kraftwerke Oberhasli AG grundsätzlich anerkannter Jahreszins von Fr. 13'314'049.10 ergeben. Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt verlangte die Überweisung des restlichen Wasserzinses in der Höhe von Fr. 4'036'998.80.
Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob gegen diese Verfügung namentlich deshalb Beschwerde, weil ihrer Auffassung nach ein ihr in der Gesamtkonzession eingeräumtes wohlerworbenes Recht der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegenstehe. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern korrigierte einen geringfügigen Rechnungsfehler und setzte den noch geschuldeten Wasserzins auf Fr. 4'033'965.45 herab. Im Übrigen wies sie die Beschwerde aber ab. Am 14. September 1998 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die gegen diesen Direktionsentscheid erhobene Beschwerde ab. Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob am 16. Oktober 1998 gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss Art. 97 ff. OG zulässig gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR 172.021), die von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund gemäss Art. 99-102 OG oder gemäss Spezialgesetzgebung vorliegt. Eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG liegt vor, wenn sich der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise hätte stützen sollen. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, dieser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zukommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anordnungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (BGE 124 II 409 E. 1d/dd S. 414; BGE 123 I 275 E. 2b S. 277; BGE 122 II 274 E. 1a S. 277; BGE 121 II 72 E. 1b S. 75).
b) Art. 71 Abs. 1 WRG bestimmt, dass Streitigkeiten zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in erster Instanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehörde, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden. Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund wird diese Bestimmung als Verweisung auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgefasst (BGE 88 I 181 E. 2 S. 184; BGE 78 I 375 E. I/1 S. 380 ff.; BGE 77 I 164 E. 1 S. 170 f.; s. schon BGE 48 I 197 E. 5 S. 211; BGE 65 I 290 E. 1 S. 297), unbesehen des Umstands, dass das Bundesgericht nach der früheren Fassung des Gesetzes noch "als Staatsgerichtshof" tätig wurde. Die Regelung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Verleihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde ergeben (Urteil vom 27. April 1995 i.S. Bielersee Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 S. 118, dort nicht publizierte E. 2b/bb). Liegt eine derartige Streitigkeit vor und steht insofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen, beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts nicht auf die Beachtung des Bundesrechts, sondern erstreckt sich auch auf die Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 88 I 181 E. 2 S. 184; BGE 79 I 278 E. 1 S. 283 f. mit Hinweisen). Der in dieser Hinsicht erforderliche hinreichend enge Sachzusammenhang (vorne E. 1a) ist bei Streitigkeiten über das Wasserrechts-Verleihungsverhältnis regelmässig gegeben, sind doch die entsprechenden Rechte und Pflichten teils durch Bundesrecht, teils durch kantonales Recht beherrscht, wobei beide Rechte in enger "Verknüpfung" stehen, "die es schwer machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten" (vgl. BGE 48 I 197 E. 5 S. 211). Die Anwendung kantonalen Rechts ist allerdings nur darauf hin zu überprüfen, ob sie gegen Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht, BGE 123 II 88 E. 1a/bb S. 92 mit Hinweisen) verstösst (Art. 104 lit. a OG).
c) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die ihr erteilte Konzession aus dem Jahre 1962 stehe der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.- pro kW entgegen. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit über die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis, weshalb das Bundesgericht gestützt auf Art. 71 Abs. 1 WRG grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden hat. Dies schliesst nicht aus, dass, soweit bei der Anwendung kantonalen Rechts kein hinreichend enger Sachzusammenhang zum Bundesrecht besteht, einzelne Rügen gegen die Erhöhung des Wasserzinses allenfalls nur im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde beurteilt werden können.
2. a) Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern hat den von der Beschwerdeführerin bestrittenen Wasserzins durch Verfügung festgesetzt. Die von der Beschwerdeführerin dagegen ergriffenen Rechtsmittel sind durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und durch das Verwaltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen worden.
b) Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 WRG entscheidet über die sich aus dem Konzessionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten "in erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde"; einseitige hoheitliche Entscheidungen (Verfügungen) des Gemeinwesens sind nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt indessen eine anderslautende Bestimmung im Bundesgesetz selber oder in der Konzession. Im Konzessionsbeschluss vom 12. Januar 1962 (Ziff. 8 letzter Absatz) wie in der Konzessionsurkunde vom gleichen Tag (IV. "Besondere Bedingungen", Ziff. 18, letzter Absatz) behält sich der Regierungsrat vor, bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw. jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Die einseitige Verfügungskompetenz des Kantons wurde gestützt darauf für sämtliche Anpassungen des Wasserzinses in Anspruch genommen, ohne dass diese Befugnis als solche von der Beschwerdeführerin bisher je in Frage gestellt worden wäre. Mit dem auch im vorliegenden Fall eingeschlagenen Verfügungsverfahren mit anschliessender Entscheidung durch das Verwaltungsgericht wird der Auflage des Gesetzgebers, über Konzessionsstreitigkeiten schon auf kantonaler Ebene ein Gericht mit weitgehender Kognition entscheiden zu lassen (vgl. Sten.Bull. 1915 N 295), weitgehend Rechnung getragen. Bezeichnenderweise macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, sie habe gerade dadurch einen massgeblichen Nachteil erlitten, dass das Verwaltungsgericht nur als Rechtsmittelbehörde entschieden habe. Angesichts des ausdrücklichen gesetzlichen Vorbehalts zu Gunsten einer abweichenden Bestimmung in der Konzession und bei Berücksichtigung der bisherigen Handhabung derselben bei Wasserzinserhöhungen ist das Verfügungsverfahren vorliegend - unter dem Gesichtspunkt von Art. 71 Abs. 1 WRG - nicht bundesrechtswidrig.
3. a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 WRG (in der Fassung vom 13. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Mai 1997) darf der Wasserzins jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung nicht übersteigen. Es handelt sich dabei um ein Wasserzinsmaximum, um eine Leistungsgrenze des Konzessionärs, welche von den Kantonen und Gemeinden als den Inhabern der Gewässerhoheit nicht überschritten werden darf; die Festsetzung eines Maximums dient dem Bestreben, die Ausnützung der Wasserkraft nicht zu verhindern oder übermässig zu erschweren (vgl. BGE 109 Ia 134 E. 5 S. 142 f.; KARL GEISER/J.J. ABBÜHL/FRITZ BÜHLMANN, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 182 ff.). In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 1916, in Kraft seit 1. Januar 1918, war das Wasserzinsmaximum auf sechs Franken pro Bruttopferdekraft festgesetzt worden. Mit verschiedenen Teilrevisionen des Gesetzes wurde dieses Maximum zunächst auf zehn Franken (1952), auf 12.50 Franken (1967) und weiter auf 20 Franken (1976), jeweils pro Pferdekraft, erhöht. Bei einer weiteren Revision im Jahr 1985 unterbreitete der Bundesrat den Vorschlag einer Erhöhung auf 40 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung (entsprechend rund 30 Franken pro Bruttopferdekraft). Das Parlament beschloss demgegenüber am 21. Juni 1985 eine stufenweise Erhöhung ab 1986 auf 40 Franken, ab 1988 auf 47 Franken und schliesslich ab 1. Januar 1990 auf 54 Franken pro Kilowatt (vgl. zur Entwicklung des Wasserzinsmaximums: FRITZ KILCHENMANN, Bericht zum Wasserzinsmaximum, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1995, S. 35 ff.). Mit Wirkung ab 1. Mai 1997 beträgt das Maximum nunmehr 80 Franken pro Kilowatt.
Das bernische Gesetz vom 3. Dezember 1950 über die Nutzung des Wassers (Wassernutzungsgesetz, WNG) sah einen jährlichen Wasserzins von vier bis sechs Franken pro Bruttopferdekraft vor (Art. 83 Abs. 1 WNG). Mit dem Gesetz vom 29. September 1968 über den Finanzausgleich und die Abänderung von Beitrags- und Abgabevorschriften wurde das Wassernutzungsgesetz einer Teilrevision unterzogen; verschiedene Bestimmungen wurden aufgehoben, unter anderem Art. 83 Abs. 1 WNG; neu bestimmte Art. 72 Abs. 1 WNG, dass für den jährlichen Wasserzins die jeweils in Kraft stehenden Höchstansätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Das Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (BSG 752.41), welches am 1. Januar 1998 in Kraft trat und auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar ist, bestimmt demgegenüber in Art. 35 Abs. 2 lit. b, dass der Wasserzins bei einer Bruttoleistung über 1000 Kilowatt zwischen 80 und 100 Prozent des bundesrechtlichen Höchstansatzes beträgt.
In der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 wurden die Wasserzinse auf Fr. 6.- pro PS brutto für diejenigen Werke der Beschwerdeführerin festgelegt, die im Jahresdurchschnitt nahezu ausgeglichen produzieren; für die so genannten Laufwerke (keine Speichermöglichkeit) wurde dagegen der Wasserzins entsprechend der Dauer der verfügbaren Leistung abgestuft, von Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS brutto. Bei Umrechnung auf kW (1 kW = 1,36 PS) entsprechen die Ansätze Fr. 5.44 bzw. Fr. 8.16 pro kW. Seit der Teilrevision des bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 29. September 1968 wurde das jeweilige bundesrechtliche Maximum erhoben, also zunächst Fr. 12.50 pro PS (= Fr. 17.- pro kW), alsdann Fr. 20.- pro PS (= Fr. 27.20 pro kW) und zuletzt Fr. 54.- pro kW. Diese Erhöhungen akzeptierte die Beschwerdeführerin jeweils. Hingegen wendet sie sich gegen die weitere Erhöhung von Fr. 54.- auf nunmehr Fr. 80.- pro kW, entsprechend dem neuen bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum. Sie beruft sich darauf, dass mit der Erhöhung wohlerworbene Rechte aus der Konzession verletzt würden.
b) Gemäss Art. 43 Abs. 1 WRG verschafft die Konzession dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers. Sodann bestimmt Art. 135 Abs. 1 WNG (Wassernutzungsgesetz von 1950), dass die bestehenden Konzessionen und Bewilligungen in ihrem Bestand und Umfang sowie in der Konzessionsdauer durch dieses Gesetz (Wassernutzungsgesetz) nicht berührt werden.
Die Festlegung des Wasserzinses, bei welchem es sich um eine jährlich wiederkehrende Leistung für die staatliche Einräumung des Sondernutzungsrechts an der Wasserkraft handelt (WERNER DUBACH, Die wohlerworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten vom November 1979, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirtschaft 1980, S. 104), ist obligatorischer Bestandteil der Konzession (Art. 54 lit. f WRG). Der Wasserzins gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn auch zu den durch die Konzession verschafften wohlerworbenen Rechten (BGE 88 I 181 E. 3 S. 185 und E. 5b S. 187; BGE 57 I 329 E. 2 S. 335; vgl. BGE 65 I 290 E. 5 S. 302 f.; KATHRIN KLETT, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte" bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 54 f.; DUBACH, a.a.O., S. 104 ff.), was sich auch aus dem nachträglich (8. Oktober 1976) eingefügten Art. 74 Abs. 3bis WRG ergibt, wonach Art. 49 Abs. 1 WRG über die Wasserzinsmaxima nur insoweit gilt, als keine wohlerworbenen Rechte verletzt werden.
In einem Urteil vom 12. November 1931 (BGE 57 I 329) erachtete es das Bundesgericht als unzulässig, einen höheren Wasserzins zu verlangen, als es der von der Konzession vorgesehenen Berechnungsweise entsprach. Diese sah vor, dass der Wasserzins periodisch aufgrund des kantonalen Gesetzes revidiert werde. Eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession festgesetzte Maximum hinaus liess das Bundesgericht nicht zu, auch wenn die neue Gesetzgebung höhere Wasserzinsen ermöglicht hätte. Freilich blieb der höchstzulässige Wasserzins nach der Konzession noch über dem Mindestansatz der neuen gesetzlichen Ordnung, so dass das Bundesgericht ausdrücklich offen liess, wie es sich verhielte, wenn durch Änderung der Gesetzgebung die in der Konzession vorgesehenen Ansätze ausgeschlossen würden (BGE 57 I 329 E. 2 S. 336). In einem Urteil aus dem Jahr 1962 (BGE 88 I 181) hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Wasserzins zu den durch die Verleihung begründeten wohlerworbenen Rechten gehöre, leitete daraus aber nicht einen Anspruch auf Fortbestand des in der Konzession festgelegten Wasserzinses ab, weil das bei der Konzessionierung massgebende Recht die periodische Anpassung des Wasserzinses vorsah. Das Bundesgericht hielt insbesondere fest, dass das wohlerworbene Recht dem Konzessionär nicht den Fortbestand des einmal bestimmten Ansatzes garantiere, sondern nur, dass sich seine Situation nicht verschlechtere ("ne sera pas aggravé"), was nicht zutreffe, wenn die Revision bezwecke, einen in Bezug auf die für die ursprüngliche Festsetzung massgeblichen Faktoren konstanten Wert der Leistung zu gewährleisten (BGE 88 I 181 E. 5b S. 187).
c) In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht nicht mehr darüber befinden müssen, unter welchen Voraussetzungen in der Konzession festgelegte Wasserzinsen erhöht werden können. Hingegen hatte es sich mit neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen bezüglich der Restwassermengen zu befassen. In dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Urteil vom 17. Juni 1981 (BGE 107 Ib 140) hat das Bundesgericht festgehalten, die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehöre zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession. Nur deren Festlegung erlaube es dem Konzessionär, Klarheit über die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen. Das eidgenössische Wasserrechtsgesetz sehe daher vor, dass die verliehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte seien, weshalb gemäss Art. 43 Abs. 2 WRG die Schmälerung des Nutzungsrechts "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und gegen volle Entschädigung" möglich sei. Zu einem in der Konzession angebrachten Vorbehalt der künftigen Gesetze hielt es fest, dieser könne sich nur auf Normen beziehen, die keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten, während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beeinträchtigten und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien (BGE 107 Ib 140 E. 4 S. 146). In einem weiteren Urteil vom 16. September 1987 betreffend die Engadiner Kraftwerke AG (ZBl 89/1988 S. 273) hat das Bundesgericht festgestellt, dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft, sondern gezielt dem Landschaftsschutz und der Hygiene dienenden Vorbehalts künftigen Rechts keine so weit gehenden Anordnungen getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht würde (a.a.O., E. 5c S. 277). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht auch neuerdings bestätigt und festgehalten, das verliehene Recht dürfe nicht ohne Entschädigung einseitig aufgehoben oder in so weit gehendem Masse geändert werden, dass in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegriffen werde (BGE 119 Ib 254 E. 5a S. 268; s. auch BGE 125 II 18 E. 5a S. 27 f.). Eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge erachtete das Bundesgericht auf dieser Grundlage noch nicht als Eingriff in die Substanz des Rechts (ZBl 89/1988 S. 273 E. 5e S. 279).
4. a) Der von der Beschwerdeführerin zu entrichtende Wasserzins ist 1962 im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und in der Konzessionurkunde (Ziff. IV/18) entsprechend den damals nach kantonaler Gesetzgebung geltenden Maximalansätzen auf Fr. 4.- bis Fr. 6.- pro PS, abgestuft nach der verfügbaren Leistung, verfügt worden. Gesamthaft ergab sich ein Wasserzins von Fr. 1'661'465.-. Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) enthalten eine Anpassungsklausel; der Regierungsrat behält sich vor, "bei veränderten Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraftwerken usw." jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Seit 1962 wurden mehrere Änderungen vorgenommen, die zwangslos vom Wortlaut dieser Klausel gedeckt sind: Im Jahr 1973 wurde die für den Wasserzins massgebende Bruttoleistung um 884 PS höher veranschlagt. Eine kleine Reduktion um 175 kW ergab sich 1993 infolge einer erhöhten Dotierwassermenge im oberen Gental. Schliesslich wurde aufgrund einer Gesamtüberprüfung die abgabepflichtige Bruttoleistung auf den 1. Januar 1996 um 19'815 kW erhöht und auf 232'904 kW festgesetzt.
Wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil festhält, kann hingegen der Vorbehalt im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) bzw. in der Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) nach dem Wortlaut nicht unmittelbare Grundlage für die vorliegend in Frage stehende Wasserzinserhöhung sein; weder haben sich die Nutzungsverhältnisse verändert, noch liegt eine Erweiterung oder eine Umbaute des Kraftwerks vor. Die Erhöhung des Wasserzinses beruht einzig darauf, dass der Bundesgesetzgeber den bundesrechtlichen Maximalansatz erhöht hat und das bernische Wassernutzungsgesetz seit der Gesetzesänderung vom 29. September 1968 bestimmt, dass die jeweils in Kraft stehenden Höchstsätze gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte Anwendung finden. Es stellt sich somit die Frage, ob eine Gesetzesänderung ausreicht, um die in der Konzession festgelegten Wasserzinse erhöhen zu können. Zu prüfen ist dabei die Bedeutung der in der Konzession unter dem Kapitel V. "Allgemeine Konzessionsbestimmungen" aufgeführten Ziff. 21 "Gesetzgebung", welche lautet: "Diese Konzession wird erteilt unter dem Vorbehalt der einschlägigen gegenwärtigen und zukünftigen Gesetzgebung des Bundes und des Kantons."
b) Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung einem derartigen allgemeinen Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung regelmässig nicht die Bedeutung beigemessen hat, dass gestützt darauf das mit der Konzession eingeräumte Nutzungsrecht in Frage gestellt oder rückgängig gemacht bzw. in seiner Substanz massgeblich beeinträchtigt werden könnte (vorne E. 3c). Das Verwaltungsgericht stützt sich auf die Rechtsprechung betreffend die Restwassermenge. Aus dem Umstand, dass eine massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts nicht schmälere, hat es abgeleitet, auch eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses über die in der Konzession vorgesehenen Maximalbeträge hinaus wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts. Mit dieser Betrachtungsweise werden die Unterschiede zwischen neuen gewässerschutzrechtlichen Anforderungen an die Nutzung der Wasserkraft und einer Erhöhung der dem Konzessionär auferlegten finanziellen Leistungen übersehen. Geht es im ersten Fall um Gründe des öffentlichen Wohls, welche zwar auf die Konzession einwirken, aber auf neuer Erkenntnis beruhen und bei der Erteilung der Konzession noch nicht berücksichtigt werden konnten, steht im zweiten Fall unmittelbar das Leistungsverhältnis zwischen dem verleihenden Gemeinwesen und dem Konzessionär in Frage. Schon in einem wenige Jahre nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte gefällten Urteil hat das Bundesgericht die Kürzung der Konzessionsdauer durch Gesetzesänderung als Eingriff in die Substanz des wohlerworbenen Rechts qualifiziert, weil dadurch der Umfang des verliehenen Rechts betroffen ist (BGE 49 I 555 E. 3 S. 584 f.). Das Gleiche trifft grundsätzlich auf die Höhe des Wasserzinses zu. Durch die Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzessionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechtsverhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität über die ganze Konzessionsdauer sich nicht kalkulieren lässt, wenn nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Konzession besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen nicht einseitig von der Konzession abgehen und die den Konzessionär treffenden Lasten zu seinen Gunsten erhöhen kann (BGE 57 I 329 E. 2 S. 335; KLETT, a.a.O., S. 55), abgesehen davon, dass Glaubwürdigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Staates leiden würden, wenn der Staat sich über getroffene Vereinbarungen beliebig hinwegsetzen könnte.
c/aa) Wenn auch das Bundesrecht wohl gerade aus diesen Gründen vorschreibt, dass die Konzession "die dem Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen wie Wasserzins, Pumpwerkabgabe, Abgabe von Wasser oder elektrischer Energie und andere Leistungen" bestimmen soll (Art. 54 lit. f WRG), bedeutet dies nicht, dass sich das verleihende Gemeinwesen nicht die Freiheit wahren könnte, den Wasserzins zu erhöhen. Nach DUBACH (a.a.O., S. 109 f.) reicht hiefür eine allgemeine Formel in der Konzession, wonach "die künftige Gesetzgebung" vorbehalten bleiben soll, nicht aus, weil sie nur dahin zu verstehen wäre, dass Änderungen des Konzessionsinhaltes, die nicht den Charakter von Eingriffen in "wohlerworbene Rechte" haben, möglich sein sollen. Ausreichend wäre demgegenüber eine Bestimmung, wonach "der Wasserzins nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen sei. Damit würde die Entstehung eines wohlerworbenen Rechts im Bereich des Wasserzinses ausgeschlossen, soweit die Änderung vom Gesetzgeber ausgeht (DUBACH, a.a.O., S. 110).
bb) Aufgrund des vertragsähnlichen Charakters der Konzession ist allerdings eine allgemeingültige Betrachtungsweise nicht möglich. Entscheidend ist vielmehr auch bei der Auslegung von Konzessionen, wie im konkreten Fall der Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung von den Beteiligten tatsächlich verstanden wurde (wirklicher Parteiwille) oder nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und musste (BGE 121 II 81 E. 4a S. 85). Die Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage, welche das Bundesgericht auf zivilrechtliche Berufung hin frei überprüfen kann (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 437; BGE 118 II 365 E. 1 S. 366; BGE 117 II 273 E. 5a S. 278 f.) und deren Überprüfung auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keiner Einschränkung der Kognition unterliegt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 114 Abs. 1 OG). Die Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz erübrigt sich, wenn sich der wirkliche Parteiwille empirisch ermitteln lässt (BGE 125 III 435 E. 2a/aa S. 436 f.). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage; dasselbe gilt für Rückschlüsse auf den inneren Willen, die das kantonale Gericht aus dem nachträglichen Verhalten einer Vertragspartei zieht. Die tatsächliche Ermittlung dieses subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) beruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Überprüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (BGE 118 II 365 E. 1 S. 366; BGE 107 II 417 E. 6 S. 418). Und im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterliche Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG).
cc) Das Verwaltungsgericht hat zwar angenommen, eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses wahre die Substanz des durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechtes. Es hat seinen Entscheid aber nicht allein auf diese - fragwürdige - These gestützt, sondern sich darüber hinaus mit der Frage befasst, wie die vereinbarte Vertragsklausel (Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde) von den Beteiligten subjektiv verstanden wurde. Es zog aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin nach der Konzessionserteilung den Schluss, dass sie eine Wasserzinserhöhung durch Änderung der Gesetzgebung als nach der Konzession zulässig erachtete. Dazu lässt sich Folgendes sagen:
Die Beschwerdeführerin hat die Erhöhungen des Wasserzinses in der Vergangenheit immer akzeptiert. Sie wendet hiegegen zwar ein, sie habe die bisherigen Erhöhungen hingenommen, weil sich diese im Rahmen der Teuerung bewegt hätten. Dies mag - höchstens - bis ins Jahr 1985 weitgehend zutreffen. Dass die Beschwerdeführerin die daraufhin beschlossene Erhöhung von 20 auf 40 Franken (ab 1986) und mit Wirkung ab 1990 auf 54 Franken unbeanstandet liess, kann keinesfalls mehr damit erklärt werden, dass sie Wasserzinserhöhungen im Rahmen der Teuerung akzeptieren wollte. Vielmehr kann dieses Verhalten letztlich nur so interpretiert werden, dass sie Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde in dem Sinn verstand, dass der Wasserzins entsprechend der Änderungen der Gesetzgebung erhöht werden darf. Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht einmal darzutun, weshalb sie diese massive Erhöhung ab 1986 akzeptiert hat, ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein. Eine Rolle mag gespielt haben, dass bei der politischen Aushandlung des Bundesmaximums (von der Teuerungsentwicklung abgekoppelte) Werte bestimmt worden sind, die von den interessierten Kreisen insgesamt noch als tragbar und den Verhältnissen angepasst empfunden wurden, so dass auch Nutzniesser älterer Konzessionen eine Erhöhung des Wasserzinses über das in der Konzession selber Vorgesehene hinaus als angemessen und im Rahmen des Konzessionsverhältnisses insgesamt als gerechtfertigt erachteten. Vorstellbar ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Erhöhungen aus anderen "unternehmerischen Überlegungen" nicht bestritt. Dann aber wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese gegenüber der Verleihungsbehörde erläutert und klargestellt hätte, zwar bereit zu sein, erhöhte Wasserzinse zu bezahlen, aber dennoch daran festhalte, dass eine Rechtspflicht hiezu nicht bestehe. Derartiges ist aber für den Zeitraum vor 1997 weder geltend gemacht worden, geschweige denn aktenkundig belegt.
Das Verwaltungsgericht hat unter diesen Umständen den Sachverhalt nicht offensichtlich falsch festgestellt, wenn es aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin den Schluss zog, ihr wirklicher Parteiwille gehe dahin, dass die Konzession Anpassungen des Wasserzinses entsprechend der Entwicklung des gesetzlichen Maximalzinses gestatte, d.h. im Ergebnis auch reale Wasserzinserhöhungen erlaube.
d) Weil wohlerworbene Rechte nur nach Massgabe der Konzession entstehen und die Konzession nach dem konkreten Verständnis der Beteiligten die Erhöhung des Wasserzinses durch Gesetzgebung erlaubt, wird durch die vorliegend angefochtene Zinserhöhung kein wohlerworbenes Recht verletzt und damit Art. 43 Abs. 1 WRG nicht missachtet.
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Art. 43 cpv. 1, 49 cpv. 1, 71 cpv. 1 e 74 cpv. 3bis LUFI; aumento fino all'aliquota massima prevista dal diritto federale del canone idrico fissato nell'atto di concessione. Il Tribunale federale si pronuncia sui litigi concernenti l'aumento del canone idrico in principio nel procedura di ricorso di diritto amministrativo (consid. 1).
Il canone idrico dev'essere fissato nella concessione e fa parte dei diritti acquisiti (consid. 3). La comunità concedente può tuttavia riservarsi nella concessione un aumento ulteriore del canone (consid. 4a e b). Il significato da attribuire alla riserva in favore di una legislazione futura non può essere risolto in modo generale. Ciò dipende del modo in cui le parti hanno inteso detta riserva, dal momento che la concessione è di natura quasi-contrattuale. Principi applicabili al fine di accertare la volontà delle parti, potere d'esame del Tribunale federale. Nel caso concreto, l'interpretazione porta ad ammettere un adattamento del canone fino all'aliquota massima prevista dal diritto federale (art. 49 cpv. 1 LUFI) (consid. 4c).
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administrative law and public international law
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126 II 185
Sachverhalt ab Seite 186
X., geboren 1944, besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1963.
Am 21. Mai 1999, um 01.20 Uhr, wurde X. als Lenker seines Personenwagens wegen seiner unsicheren Fahrweise von der Polizei kontrolliert. Da Anzeichen von Angetrunkenheit bestanden, wurde eine Blutentnahme angeordnet. Diese ergab einen Blutalkoholgehalt von mindestens 2,73 und höchstens 3,31 Gewichtspromille.
Mit Verfügung vom 13. Juli 1999 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG (SR 741.01) für die Dauer von 9 Monaten.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden am 13. September 1999 ab.
In teilweiser Gutheissung der von X. dagegen eingereichten Berufung setzte das Kantonsgericht von Graubünden (Ausschuss) am 9. November 1999 die Dauer des Entzuges auf 7 Monate fest.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben; die Sache sei an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zurückzuweisen zur medizinischen Abklärung der Eignung von X. zum Führen von Motorfahrzeugen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG; bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei X. der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen; sollte die medizinische Abklärung ergeben, dass bei X. kein Eignungsmangel vorliegt, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, gegenüber X. einen Warnungsentzug gemäss der Verfügung vom 13. Juli 1999 anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach den im Schrifttum geäusserten Auffassungen sei bei Personen, die mit höheren Blutalkoholkonzentrationen am Strassenverkehr teilnehmen, von einer gewissen Suchtproblematik auszugehen. Das treffe in der Regel selbst bei Alkohol-Ersttätern zu. Eine Blutalkoholkonzentration von 2,5 Promille oder mehr weise auf eine hohe Alkoholtoleranz hin, die ihrerseits eine Alkoholabhängigkeit vermuten lasse. Die Vorinstanz begründe eingehend die Herabsetzung der Entzugsdauer von 9 auf 7 Monate. Sie gehe jedoch in keiner Weise ein auf eine beim Beschwerdegegner möglicherweise vorhandene Alkoholproblematik, obwohl ihr der ärztliche Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel (IRMZ) vom 31. Mai 1999 zur Verfügung gestanden sei. Darin halte das IRMZ fest, es bestehe der medizinisch begründete Verdacht auf einen chronischen Alkoholmissbrauch und eine amtsärztliche Untersuchung sei angezeigt. Damit dränge sich eine Abklärung einer möglichen Alkoholabhängigkeit des Beschwerdegegners auf. Indem die Vorinstanz eine dahin gehende Anordnung unterlassen und lediglich einen Warnungsentzug von 7 Monaten verfügt habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
b) Die Vorinstanz räumt in ihrer Vernehmlassung ein, dass der festgestellte Alkoholgehalt von mindestens 2,73 Gewichtspromille für sich allein betrachtet ein gewichtiges Indiz für eine Alkoholproblematik darstelle. Ob ein solcher Verdacht begründet sei, bestimme sich jedoch aufgrund der gesamten Umstände. Der Beschwerdegegner sei seit 1963 im Besitz des Führerausweises. Bekannt sei nur ein Vorfall aus dem Jahre 1990 (Warnungsentzug von 5 Monaten wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand) und der jetzige Fall. Aus dem Leumundsbericht ergebe sich nichts Negatives, auch nicht in Bezug auf Alkoholmissbrauch. Sinngemäss legt die Vorinstanz dar, dass es sich hier um einen einmaligen Trinkexzess gehandelt habe.
c) Der Beschwerdegegner selbst hält sich weder dem Trunke noch anderen Süchten ergeben. Er fahre seit 30 Jahren unfallfrei.
2. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht.
Trunksucht ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag (BGE 104 Ib 46 E. 3a, S. 48). Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (BGE 104 Ib 46 E. 3a, S. 48). Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein (BGE 120 Ib 305 E. 4b; vgl. auch KARL HARTMANN, Der Sicherungsentzug in der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Collezione Assista, Genf 1998, S. 259).
b) In BGE 125 II 396 hatte das Bundesgericht einen Lenker zu beurteilen, der im Jahre 1998 mit einem Blutalkoholgehalt von 3,31 Gewichtspromille gefahren war. Die kantonale Behörde liess es bei einem neuerlichen Warnungsentzug bewenden, obwohl gegen den Betroffenen bereits 1988 und 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand je ein Warnungsentzug verfügt worden war und bei diesen früheren Vorfällen Blutalkoholgehalte von 3,45 bzw. 2,95 Promille gegeben waren. Überdies war nach dem Polizeirapport der Betroffene dafür bekannt, regelmässig Alkohol im Übermass zu konsumieren. Wie das Bundesgericht entschied, hätte in Anbetracht dieser Umstände die kantonale Behörde ernsthafte Zweifel an der Fähigkeit des Betroffenen haben müssen, vor dem Fahren auf alkoholische Getränke zu verzichten. Die Behörde hätte einen Sicherungsentzug ins Auge fassen und im Hinblick darauf ein ärztliches Gutachten zur Frage einer allfälligen Trunksucht einholen müssen (E. 2).
c) Im Schrifttum wird ausgeführt, es könne davon ausgegangen werden, dass bei Personen, die im Strassenverkehr mit 1,6 Promille und mehr auffällig werden, eine Missbrauchstoleranz oder auch robuste Alkoholgewöhnung vorliege, die nur durch chronischen, die Persönlichkeit, die soziale Umwelt und die Gesundheit belastenden Alkoholmissbrauch erworben werden könne (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich?, AJP 1994 S. 453; vgl. auch derselbe, Trunkenheitsdelikte im Verkehr und Alkoholmissbrauch, Blutalkohol 1988, S. 203).
RENÉ SCHAFFHAUSER (Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, AJP 1992 S. 34 f.) führt aus, die Richtlinien für die Prüfung der körperlichen und geistigen Eignung von Fahrerlaubnisbewerbern und -inhabern (Eignungsrichtlinien) vom 1. Dezember 1982 der Bundesrepublik Deutschland hätten bereits vorgesehen, dass die Anordnung einer medizinisch-psychologischen Eignungsuntersuchung auch bei erstmals alkoholauffälligen Fahrzeugführern mit einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille oder mehr in Frage komme, wenn sonstige Umstände des Einzelfalles den Verdacht auf überdurchschnittliche Alkoholgewöhnung nahelegten. Diese Zahl sei mit einer Änderung der Richtlinien vom 30. September 1989 auf 1,6 Promille herabgesetzt worden; bei einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille oder mehr komme auch ohne das Vorliegen solcher Umstände regelmässig eine medizinisch-psychologische Untersuchung in Betracht. Es stehe fest, und unter Medizinern und Psychologen sei heute grundsätzlich unangefochten, dass ein höherer BAK-Wert selbst beim Alkoholersttäter in aller Regel ein Indiz für gewisse Suchtprobleme darstelle. Diese (nicht ganz neue) Erkenntnis scheine unseren Verwaltungen und Gerichten noch nicht ausreichend bekannt zu sein. Betrachte man die Entscheide zu den Sicherungsentzügen wegen Trunksucht, gewinne man (überspitzt formuliert) oft den Eindruck, es werde nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zunächst einmal wiederholt ein Warnungsentzug ausgesprochen, ohne sich vorerst die Frage nach der Trunksucht überhaupt zu stellen. Erst wenn man zur Erkenntnis komme, dass auch lange Warnungs-Entzugsdauern keine Wirkung hätten, werde die Frage nach Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ernsthaft aufgeworfen. Die Frage, ob ein Warnungs- oder ein Sicherungsentzug auszusprechen sei, sei nicht aufgrund von Erwägungen zur Verhältnismässigkeit, sondern in Beantwortung der Rechtsfrage zu klären, ob Ungeeignetheit - hier: Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne - vorliege.
R. SEEGER (Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 7) legt dar, mit einem FIAZ-Ereignis habe die betreffende Person mindestens einmal bewiesen, dass sie Trinken und Fahren nicht trennen könne. Nicht selten liege dem ein chronisches Alkoholproblem zugrunde. Ein konkreter und erheblicher Verdacht auf das Vorliegen einer verkehrsmedizinisch relevanten Alkoholproblematik ergebe sich unter anderem bei einer Blutalkoholkonzentration von 2,5 oder mehr Promille. Derart hohe Blutalkoholwerte, die in der Regel erst ab einem Konsum von 3,5 Liter Bier oder 1,5 Liter Wein erreicht würden, zeigten eine sehr hohe Alkoholtoleranz an, die ihrerseits in der Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweise.
d) Der Beschwerdegegner hat sein Fahrzeug am 21. Mai 1999 mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,73 und höchstens 3,31 Gewichtspromille gelenkt. Im Lichte der angeführten Äusserungen im Schrifttum stellt diese hohe Blutalkoholkonzentration ein erhebliches Indiz für eine Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes dar. In Anbetracht dessen hätte die Vorinstanz - dem Hinweis des IRMZ in seinem Bericht vom 31. Mai 1999 folgend - eine entsprechende medizinische Abklärung anordnen müssen. Dies war allein aufgrund der sehr hohen Blutalkoholkonzentration geboten. Da Alkohol nebst übersetzter Geschwindigkeit eine der Hauptursachen für schwere Unfälle im Strassenverkehr darstellt, ist der mit der medizinischen Abklärung verbundene Eingriff gegenüber dem Fahrzeuglenker verhältnismässig. Im Übrigen liegt es auch im Interesse des Lenkers selbst, wenn in einer Konstellation wie hier geklärt wird, ob er an einer Sucht leidet oder nicht.
Der Beschwerdegegner hat bereits im Jahre 1990 sein Fahrzeug mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,96 Promille geführt, wofür ihm die Behörden des Kantons Genf den Führerausweis für die Dauer von 5 Monaten entzogen haben. Der Beschwerdegegner war also schon damals erheblich alkoholisiert. Die Vorinstanz hätte damit umso mehr Anlass zur Anordnung einer medizinischen Untersuchung gehabt.
Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, wenn sie von einer medizinischen Abklärung der Fahreignung abgesehen hat. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen. Die Sache wird an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zur Durchführung der entsprechenden Abklärung zurückgewiesen.
e) Im Interesse der Klarheit und der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts ist Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG wie folgt zu konkretisieren: Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, sind einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt. Personen mit einer so hohen Blutalkoholkonzentration verfügen über eine sehr hohe Alkoholtoleranz, die in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweist.
f) Der Beschwerdeführer beantragt, bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen, d.h. also zunächst im Sinne einer vorsorglichen Massnahme durch das Bundesgericht selbst.
Grundsätzlich liegt es in der Verantwortung der kantonalen Behörde, gegebenenfalls vorsorglich einen Entzug anzuordnen. Darüber wird deshalb das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zu entscheiden haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, wieweit die 7 Monate Führerausweisentzug, die bereits vollzogen sind, ihre Wirkung getan haben.
g) Der Beschwerdeführer beantragt, falls die medizinische Untersuchung ergebe, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliege, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, einen Warnungsentzug gemäss der Verfügung vom 13. Juli 1999 anzuordnen. Da mit dieser Verfügung 9 Monate Entzug angeordnet worden sind, die Vorinstanz jedoch nur 7 Monate verfügt hat, beantragt der Beschwerdeführer damit sinngemäss eventualiter, die Dauer des Warnungsentzuges um 2 Monate zu erhöhen. Der Beschwerdeführer begründet diesen Antrag jedoch nicht näher und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz mit der Reduktion der Entzugsdauer um 2 Monate ihr Ermessen überschritten hätte. Auf den Antrag wird deshalb nicht weiter eingetreten.
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Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 16 Abs. 1, Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 30 Abs. 1 VZV; Sicherungsentzug des Führerausweises, Trunksucht, Abklärung der Fahreignung bei hoher Blutalkoholkonzentration. Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, sind einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt (E. 2e; Weiterführung und Klarstellung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 186
X., geboren 1944, besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1963.
Am 21. Mai 1999, um 01.20 Uhr, wurde X. als Lenker seines Personenwagens wegen seiner unsicheren Fahrweise von der Polizei kontrolliert. Da Anzeichen von Angetrunkenheit bestanden, wurde eine Blutentnahme angeordnet. Diese ergab einen Blutalkoholgehalt von mindestens 2,73 und höchstens 3,31 Gewichtspromille.
Mit Verfügung vom 13. Juli 1999 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG (SR 741.01) für die Dauer von 9 Monaten.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden am 13. September 1999 ab.
In teilweiser Gutheissung der von X. dagegen eingereichten Berufung setzte das Kantonsgericht von Graubünden (Ausschuss) am 9. November 1999 die Dauer des Entzuges auf 7 Monate fest.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben; die Sache sei an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zurückzuweisen zur medizinischen Abklärung der Eignung von X. zum Führen von Motorfahrzeugen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG; bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei X. der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen; sollte die medizinische Abklärung ergeben, dass bei X. kein Eignungsmangel vorliegt, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, gegenüber X. einen Warnungsentzug gemäss der Verfügung vom 13. Juli 1999 anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach den im Schrifttum geäusserten Auffassungen sei bei Personen, die mit höheren Blutalkoholkonzentrationen am Strassenverkehr teilnehmen, von einer gewissen Suchtproblematik auszugehen. Das treffe in der Regel selbst bei Alkohol-Ersttätern zu. Eine Blutalkoholkonzentration von 2,5 Promille oder mehr weise auf eine hohe Alkoholtoleranz hin, die ihrerseits eine Alkoholabhängigkeit vermuten lasse. Die Vorinstanz begründe eingehend die Herabsetzung der Entzugsdauer von 9 auf 7 Monate. Sie gehe jedoch in keiner Weise ein auf eine beim Beschwerdegegner möglicherweise vorhandene Alkoholproblematik, obwohl ihr der ärztliche Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel (IRMZ) vom 31. Mai 1999 zur Verfügung gestanden sei. Darin halte das IRMZ fest, es bestehe der medizinisch begründete Verdacht auf einen chronischen Alkoholmissbrauch und eine amtsärztliche Untersuchung sei angezeigt. Damit dränge sich eine Abklärung einer möglichen Alkoholabhängigkeit des Beschwerdegegners auf. Indem die Vorinstanz eine dahin gehende Anordnung unterlassen und lediglich einen Warnungsentzug von 7 Monaten verfügt habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
b) Die Vorinstanz räumt in ihrer Vernehmlassung ein, dass der festgestellte Alkoholgehalt von mindestens 2,73 Gewichtspromille für sich allein betrachtet ein gewichtiges Indiz für eine Alkoholproblematik darstelle. Ob ein solcher Verdacht begründet sei, bestimme sich jedoch aufgrund der gesamten Umstände. Der Beschwerdegegner sei seit 1963 im Besitz des Führerausweises. Bekannt sei nur ein Vorfall aus dem Jahre 1990 (Warnungsentzug von 5 Monaten wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand) und der jetzige Fall. Aus dem Leumundsbericht ergebe sich nichts Negatives, auch nicht in Bezug auf Alkoholmissbrauch. Sinngemäss legt die Vorinstanz dar, dass es sich hier um einen einmaligen Trinkexzess gehandelt habe.
c) Der Beschwerdegegner selbst hält sich weder dem Trunke noch anderen Süchten ergeben. Er fahre seit 30 Jahren unfallfrei.
2. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht.
Trunksucht ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag (BGE 104 Ib 46 E. 3a, S. 48). Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (BGE 104 Ib 46 E. 3a, S. 48). Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein (BGE 120 Ib 305 E. 4b; vgl. auch KARL HARTMANN, Der Sicherungsentzug in der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Collezione Assista, Genf 1998, S. 259).
b) In BGE 125 II 396 hatte das Bundesgericht einen Lenker zu beurteilen, der im Jahre 1998 mit einem Blutalkoholgehalt von 3,31 Gewichtspromille gefahren war. Die kantonale Behörde liess es bei einem neuerlichen Warnungsentzug bewenden, obwohl gegen den Betroffenen bereits 1988 und 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand je ein Warnungsentzug verfügt worden war und bei diesen früheren Vorfällen Blutalkoholgehalte von 3,45 bzw. 2,95 Promille gegeben waren. Überdies war nach dem Polizeirapport der Betroffene dafür bekannt, regelmässig Alkohol im Übermass zu konsumieren. Wie das Bundesgericht entschied, hätte in Anbetracht dieser Umstände die kantonale Behörde ernsthafte Zweifel an der Fähigkeit des Betroffenen haben müssen, vor dem Fahren auf alkoholische Getränke zu verzichten. Die Behörde hätte einen Sicherungsentzug ins Auge fassen und im Hinblick darauf ein ärztliches Gutachten zur Frage einer allfälligen Trunksucht einholen müssen (E. 2).
c) Im Schrifttum wird ausgeführt, es könne davon ausgegangen werden, dass bei Personen, die im Strassenverkehr mit 1,6 Promille und mehr auffällig werden, eine Missbrauchstoleranz oder auch robuste Alkoholgewöhnung vorliege, die nur durch chronischen, die Persönlichkeit, die soziale Umwelt und die Gesundheit belastenden Alkoholmissbrauch erworben werden könne (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich?, AJP 1994 S. 453; vgl. auch derselbe, Trunkenheitsdelikte im Verkehr und Alkoholmissbrauch, Blutalkohol 1988, S. 203).
RENÉ SCHAFFHAUSER (Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, AJP 1992 S. 34 f.) führt aus, die Richtlinien für die Prüfung der körperlichen und geistigen Eignung von Fahrerlaubnisbewerbern und -inhabern (Eignungsrichtlinien) vom 1. Dezember 1982 der Bundesrepublik Deutschland hätten bereits vorgesehen, dass die Anordnung einer medizinisch-psychologischen Eignungsuntersuchung auch bei erstmals alkoholauffälligen Fahrzeugführern mit einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille oder mehr in Frage komme, wenn sonstige Umstände des Einzelfalles den Verdacht auf überdurchschnittliche Alkoholgewöhnung nahelegten. Diese Zahl sei mit einer Änderung der Richtlinien vom 30. September 1989 auf 1,6 Promille herabgesetzt worden; bei einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille oder mehr komme auch ohne das Vorliegen solcher Umstände regelmässig eine medizinisch-psychologische Untersuchung in Betracht. Es stehe fest, und unter Medizinern und Psychologen sei heute grundsätzlich unangefochten, dass ein höherer BAK-Wert selbst beim Alkoholersttäter in aller Regel ein Indiz für gewisse Suchtprobleme darstelle. Diese (nicht ganz neue) Erkenntnis scheine unseren Verwaltungen und Gerichten noch nicht ausreichend bekannt zu sein. Betrachte man die Entscheide zu den Sicherungsentzügen wegen Trunksucht, gewinne man (überspitzt formuliert) oft den Eindruck, es werde nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zunächst einmal wiederholt ein Warnungsentzug ausgesprochen, ohne sich vorerst die Frage nach der Trunksucht überhaupt zu stellen. Erst wenn man zur Erkenntnis komme, dass auch lange Warnungs-Entzugsdauern keine Wirkung hätten, werde die Frage nach Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ernsthaft aufgeworfen. Die Frage, ob ein Warnungs- oder ein Sicherungsentzug auszusprechen sei, sei nicht aufgrund von Erwägungen zur Verhältnismässigkeit, sondern in Beantwortung der Rechtsfrage zu klären, ob Ungeeignetheit - hier: Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne - vorliege.
R. SEEGER (Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 7) legt dar, mit einem FIAZ-Ereignis habe die betreffende Person mindestens einmal bewiesen, dass sie Trinken und Fahren nicht trennen könne. Nicht selten liege dem ein chronisches Alkoholproblem zugrunde. Ein konkreter und erheblicher Verdacht auf das Vorliegen einer verkehrsmedizinisch relevanten Alkoholproblematik ergebe sich unter anderem bei einer Blutalkoholkonzentration von 2,5 oder mehr Promille. Derart hohe Blutalkoholwerte, die in der Regel erst ab einem Konsum von 3,5 Liter Bier oder 1,5 Liter Wein erreicht würden, zeigten eine sehr hohe Alkoholtoleranz an, die ihrerseits in der Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweise.
d) Der Beschwerdegegner hat sein Fahrzeug am 21. Mai 1999 mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,73 und höchstens 3,31 Gewichtspromille gelenkt. Im Lichte der angeführten Äusserungen im Schrifttum stellt diese hohe Blutalkoholkonzentration ein erhebliches Indiz für eine Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes dar. In Anbetracht dessen hätte die Vorinstanz - dem Hinweis des IRMZ in seinem Bericht vom 31. Mai 1999 folgend - eine entsprechende medizinische Abklärung anordnen müssen. Dies war allein aufgrund der sehr hohen Blutalkoholkonzentration geboten. Da Alkohol nebst übersetzter Geschwindigkeit eine der Hauptursachen für schwere Unfälle im Strassenverkehr darstellt, ist der mit der medizinischen Abklärung verbundene Eingriff gegenüber dem Fahrzeuglenker verhältnismässig. Im Übrigen liegt es auch im Interesse des Lenkers selbst, wenn in einer Konstellation wie hier geklärt wird, ob er an einer Sucht leidet oder nicht.
Der Beschwerdegegner hat bereits im Jahre 1990 sein Fahrzeug mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,96 Promille geführt, wofür ihm die Behörden des Kantons Genf den Führerausweis für die Dauer von 5 Monaten entzogen haben. Der Beschwerdegegner war also schon damals erheblich alkoholisiert. Die Vorinstanz hätte damit umso mehr Anlass zur Anordnung einer medizinischen Untersuchung gehabt.
Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, wenn sie von einer medizinischen Abklärung der Fahreignung abgesehen hat. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen. Die Sache wird an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zur Durchführung der entsprechenden Abklärung zurückgewiesen.
e) Im Interesse der Klarheit und der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts ist Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG wie folgt zu konkretisieren: Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, sind einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt. Personen mit einer so hohen Blutalkoholkonzentration verfügen über eine sehr hohe Alkoholtoleranz, die in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweist.
f) Der Beschwerdeführer beantragt, bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen, d.h. also zunächst im Sinne einer vorsorglichen Massnahme durch das Bundesgericht selbst.
Grundsätzlich liegt es in der Verantwortung der kantonalen Behörde, gegebenenfalls vorsorglich einen Entzug anzuordnen. Darüber wird deshalb das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zu entscheiden haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, wieweit die 7 Monate Führerausweisentzug, die bereits vollzogen sind, ihre Wirkung getan haben.
g) Der Beschwerdeführer beantragt, falls die medizinische Untersuchung ergebe, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliege, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, einen Warnungsentzug gemäss der Verfügung vom 13. Juli 1999 anzuordnen. Da mit dieser Verfügung 9 Monate Entzug angeordnet worden sind, die Vorinstanz jedoch nur 7 Monate verfügt hat, beantragt der Beschwerdeführer damit sinngemäss eventualiter, die Dauer des Warnungsentzuges um 2 Monate zu erhöhen. Der Beschwerdeführer begründet diesen Antrag jedoch nicht näher und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz mit der Reduktion der Entzugsdauer um 2 Monate ihr Ermessen überschritten hätte. Auf den Antrag wird deshalb nicht weiter eingetreten.
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Art. 14 al. 2 let. c, art. 16 al. 1 et 17 al. 1bis LCR; art. 30 al. 1 OAC; retrait de sécurité du permis de conduire, alcoolisme, examen de l'aptitude à conduire d'une personne ayant présenté une alcoolémie considérable. Lorsque le conducteur, circulant en étant pris de boisson, n'a pas commis d'infraction de cette nature dans les cinq ans qui précèdent, un examen de son aptitude à conduire doit être ordonné s'il présente une alcoolémie de 2,5 o/oo ou plus (consid. 2e; développement et clarification de la jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 186
X., geboren 1944, besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1963.
Am 21. Mai 1999, um 01.20 Uhr, wurde X. als Lenker seines Personenwagens wegen seiner unsicheren Fahrweise von der Polizei kontrolliert. Da Anzeichen von Angetrunkenheit bestanden, wurde eine Blutentnahme angeordnet. Diese ergab einen Blutalkoholgehalt von mindestens 2,73 und höchstens 3,31 Gewichtspromille.
Mit Verfügung vom 13. Juli 1999 entzog das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden X. den Führerausweis gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. b in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG (SR 741.01) für die Dauer von 9 Monaten.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden am 13. September 1999 ab.
In teilweiser Gutheissung der von X. dagegen eingereichten Berufung setzte das Kantonsgericht von Graubünden (Ausschuss) am 9. November 1999 die Dauer des Entzuges auf 7 Monate fest.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtes sei aufzuheben; die Sache sei an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zurückzuweisen zur medizinischen Abklärung der Eignung von X. zum Führen von Motorfahrzeugen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG; bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei X. der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen; sollte die medizinische Abklärung ergeben, dass bei X. kein Eignungsmangel vorliegt, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, gegenüber X. einen Warnungsentzug gemäss der Verfügung vom 13. Juli 1999 anzuordnen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach den im Schrifttum geäusserten Auffassungen sei bei Personen, die mit höheren Blutalkoholkonzentrationen am Strassenverkehr teilnehmen, von einer gewissen Suchtproblematik auszugehen. Das treffe in der Regel selbst bei Alkohol-Ersttätern zu. Eine Blutalkoholkonzentration von 2,5 Promille oder mehr weise auf eine hohe Alkoholtoleranz hin, die ihrerseits eine Alkoholabhängigkeit vermuten lasse. Die Vorinstanz begründe eingehend die Herabsetzung der Entzugsdauer von 9 auf 7 Monate. Sie gehe jedoch in keiner Weise ein auf eine beim Beschwerdegegner möglicherweise vorhandene Alkoholproblematik, obwohl ihr der ärztliche Bericht des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich-Irchel (IRMZ) vom 31. Mai 1999 zur Verfügung gestanden sei. Darin halte das IRMZ fest, es bestehe der medizinisch begründete Verdacht auf einen chronischen Alkoholmissbrauch und eine amtsärztliche Untersuchung sei angezeigt. Damit dränge sich eine Abklärung einer möglichen Alkoholabhängigkeit des Beschwerdegegners auf. Indem die Vorinstanz eine dahin gehende Anordnung unterlassen und lediglich einen Warnungsentzug von 7 Monaten verfügt habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
b) Die Vorinstanz räumt in ihrer Vernehmlassung ein, dass der festgestellte Alkoholgehalt von mindestens 2,73 Gewichtspromille für sich allein betrachtet ein gewichtiges Indiz für eine Alkoholproblematik darstelle. Ob ein solcher Verdacht begründet sei, bestimme sich jedoch aufgrund der gesamten Umstände. Der Beschwerdegegner sei seit 1963 im Besitz des Führerausweises. Bekannt sei nur ein Vorfall aus dem Jahre 1990 (Warnungsentzug von 5 Monaten wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand) und der jetzige Fall. Aus dem Leumundsbericht ergebe sich nichts Negatives, auch nicht in Bezug auf Alkoholmissbrauch. Sinngemäss legt die Vorinstanz dar, dass es sich hier um einen einmaligen Trinkexzess gehandelt habe.
c) Der Beschwerdegegner selbst hält sich weder dem Trunke noch anderen Süchten ergeben. Er fahre seit 30 Jahren unfallfrei.
2. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht.
Trunksucht ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag (BGE 104 Ib 46 E. 3a, S. 48). Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde (BGE 104 Ib 46 E. 3a, S. 48). Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein (BGE 120 Ib 305 E. 4b; vgl. auch KARL HARTMANN, Der Sicherungsentzug in der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Collezione Assista, Genf 1998, S. 259).
b) In BGE 125 II 396 hatte das Bundesgericht einen Lenker zu beurteilen, der im Jahre 1998 mit einem Blutalkoholgehalt von 3,31 Gewichtspromille gefahren war. Die kantonale Behörde liess es bei einem neuerlichen Warnungsentzug bewenden, obwohl gegen den Betroffenen bereits 1988 und 1994 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand je ein Warnungsentzug verfügt worden war und bei diesen früheren Vorfällen Blutalkoholgehalte von 3,45 bzw. 2,95 Promille gegeben waren. Überdies war nach dem Polizeirapport der Betroffene dafür bekannt, regelmässig Alkohol im Übermass zu konsumieren. Wie das Bundesgericht entschied, hätte in Anbetracht dieser Umstände die kantonale Behörde ernsthafte Zweifel an der Fähigkeit des Betroffenen haben müssen, vor dem Fahren auf alkoholische Getränke zu verzichten. Die Behörde hätte einen Sicherungsentzug ins Auge fassen und im Hinblick darauf ein ärztliches Gutachten zur Frage einer allfälligen Trunksucht einholen müssen (E. 2).
c) Im Schrifttum wird ausgeführt, es könne davon ausgegangen werden, dass bei Personen, die im Strassenverkehr mit 1,6 Promille und mehr auffällig werden, eine Missbrauchstoleranz oder auch robuste Alkoholgewöhnung vorliege, die nur durch chronischen, die Persönlichkeit, die soziale Umwelt und die Gesundheit belastenden Alkoholmissbrauch erworben werden könne (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich?, AJP 1994 S. 453; vgl. auch derselbe, Trunkenheitsdelikte im Verkehr und Alkoholmissbrauch, Blutalkohol 1988, S. 203).
RENÉ SCHAFFHAUSER (Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, AJP 1992 S. 34 f.) führt aus, die Richtlinien für die Prüfung der körperlichen und geistigen Eignung von Fahrerlaubnisbewerbern und -inhabern (Eignungsrichtlinien) vom 1. Dezember 1982 der Bundesrepublik Deutschland hätten bereits vorgesehen, dass die Anordnung einer medizinisch-psychologischen Eignungsuntersuchung auch bei erstmals alkoholauffälligen Fahrzeugführern mit einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille oder mehr in Frage komme, wenn sonstige Umstände des Einzelfalles den Verdacht auf überdurchschnittliche Alkoholgewöhnung nahelegten. Diese Zahl sei mit einer Änderung der Richtlinien vom 30. September 1989 auf 1,6 Promille herabgesetzt worden; bei einer Blutalkoholkonzentration von 2 Promille oder mehr komme auch ohne das Vorliegen solcher Umstände regelmässig eine medizinisch-psychologische Untersuchung in Betracht. Es stehe fest, und unter Medizinern und Psychologen sei heute grundsätzlich unangefochten, dass ein höherer BAK-Wert selbst beim Alkoholersttäter in aller Regel ein Indiz für gewisse Suchtprobleme darstelle. Diese (nicht ganz neue) Erkenntnis scheine unseren Verwaltungen und Gerichten noch nicht ausreichend bekannt zu sein. Betrachte man die Entscheide zu den Sicherungsentzügen wegen Trunksucht, gewinne man (überspitzt formuliert) oft den Eindruck, es werde nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zunächst einmal wiederholt ein Warnungsentzug ausgesprochen, ohne sich vorerst die Frage nach der Trunksucht überhaupt zu stellen. Erst wenn man zur Erkenntnis komme, dass auch lange Warnungs-Entzugsdauern keine Wirkung hätten, werde die Frage nach Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ernsthaft aufgeworfen. Die Frage, ob ein Warnungs- oder ein Sicherungsentzug auszusprechen sei, sei nicht aufgrund von Erwägungen zur Verhältnismässigkeit, sondern in Beantwortung der Rechtsfrage zu klären, ob Ungeeignetheit - hier: Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne - vorliege.
R. SEEGER (Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 7) legt dar, mit einem FIAZ-Ereignis habe die betreffende Person mindestens einmal bewiesen, dass sie Trinken und Fahren nicht trennen könne. Nicht selten liege dem ein chronisches Alkoholproblem zugrunde. Ein konkreter und erheblicher Verdacht auf das Vorliegen einer verkehrsmedizinisch relevanten Alkoholproblematik ergebe sich unter anderem bei einer Blutalkoholkonzentration von 2,5 oder mehr Promille. Derart hohe Blutalkoholwerte, die in der Regel erst ab einem Konsum von 3,5 Liter Bier oder 1,5 Liter Wein erreicht würden, zeigten eine sehr hohe Alkoholtoleranz an, die ihrerseits in der Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweise.
d) Der Beschwerdegegner hat sein Fahrzeug am 21. Mai 1999 mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 2,73 und höchstens 3,31 Gewichtspromille gelenkt. Im Lichte der angeführten Äusserungen im Schrifttum stellt diese hohe Blutalkoholkonzentration ein erhebliches Indiz für eine Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes dar. In Anbetracht dessen hätte die Vorinstanz - dem Hinweis des IRMZ in seinem Bericht vom 31. Mai 1999 folgend - eine entsprechende medizinische Abklärung anordnen müssen. Dies war allein aufgrund der sehr hohen Blutalkoholkonzentration geboten. Da Alkohol nebst übersetzter Geschwindigkeit eine der Hauptursachen für schwere Unfälle im Strassenverkehr darstellt, ist der mit der medizinischen Abklärung verbundene Eingriff gegenüber dem Fahrzeuglenker verhältnismässig. Im Übrigen liegt es auch im Interesse des Lenkers selbst, wenn in einer Konstellation wie hier geklärt wird, ob er an einer Sucht leidet oder nicht.
Der Beschwerdegegner hat bereits im Jahre 1990 sein Fahrzeug mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,96 Promille geführt, wofür ihm die Behörden des Kantons Genf den Führerausweis für die Dauer von 5 Monaten entzogen haben. Der Beschwerdegegner war also schon damals erheblich alkoholisiert. Die Vorinstanz hätte damit umso mehr Anlass zur Anordnung einer medizinischen Untersuchung gehabt.
Die Vorinstanz hat Bundesrecht verletzt, wenn sie von einer medizinischen Abklärung der Fahreignung abgesehen hat. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen. Die Sache wird an das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zur Durchführung der entsprechenden Abklärung zurückgewiesen.
e) Im Interesse der Klarheit und der einheitlichen Anwendung des Bundesrechts ist Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG wie folgt zu konkretisieren: Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, sind einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt. Personen mit einer so hohen Blutalkoholkonzentration verfügen über eine sehr hohe Alkoholtoleranz, die in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweist.
f) Der Beschwerdeführer beantragt, bis zum Vorliegen der Untersuchungsergebnisse sei der Führerausweis sofort vorsorglich zu entziehen, d.h. also zunächst im Sinne einer vorsorglichen Massnahme durch das Bundesgericht selbst.
Grundsätzlich liegt es in der Verantwortung der kantonalen Behörde, gegebenenfalls vorsorglich einen Entzug anzuordnen. Darüber wird deshalb das Strassenverkehrsamt des Kantons Graubünden zu entscheiden haben. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, wieweit die 7 Monate Führerausweisentzug, die bereits vollzogen sind, ihre Wirkung getan haben.
g) Der Beschwerdeführer beantragt, falls die medizinische Untersuchung ergebe, dass beim Beschwerdegegner kein Eignungsmangel vorliege, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, einen Warnungsentzug gemäss der Verfügung vom 13. Juli 1999 anzuordnen. Da mit dieser Verfügung 9 Monate Entzug angeordnet worden sind, die Vorinstanz jedoch nur 7 Monate verfügt hat, beantragt der Beschwerdeführer damit sinngemäss eventualiter, die Dauer des Warnungsentzuges um 2 Monate zu erhöhen. Der Beschwerdeführer begründet diesen Antrag jedoch nicht näher und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz mit der Reduktion der Entzugsdauer um 2 Monate ihr Ermessen überschritten hätte. Auf den Antrag wird deshalb nicht weiter eingetreten.
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Art. 14 cpv. 2 lett. c, art. 16 cpv. 1 e 17 cpv. 1bis LCStr; art. 30 cpv. 1 OAC; revoca a scopo di sicurezza della licenza di guida, alcolismo, esame dell'idoneità alla guida di una persona che ha circolato con un tasso di alcolemia elevato. Quando un conducente, che circola in stato di ebrietà, non ha commesso un'infrazione di questo genere negli ultimi cinque anni, deve essere ordinato un esame della sua idoneità alla guida se il suo tasso di alcolemia è uguale o superiore a 2,5 g o/oo (consid. 2e; sviluppo e chiarimento della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 192
A.- X. fuhr am Nachmittag des 31. Dezember 1996 mit ihrem Personenwagen in Obfelden auf der Dorfstrasse von Muri kommend in Richtung Affoltern am Albis. In einer leichten Linkskurve geriet ihr Fahrzeug auf der mit Schneematsch bedeckten Fahrbahn ins Schleudern und stiess mit einem auf der Gegenfahrbahn in Richtung Muri fahrenden Personenwagen zusammen. Durch die Kollision wurde dieses Fahrzeug nach rechts zum Trottoir bzw. Liegenschaftsvorplatz geschoben, wo es seitlich gegen einen dort parkierten Personenwagen prallte. An allen Fahrzeugen entstand Sachschaden.
B.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau entzog X. am 6. März 1997 den Führerausweis wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse, Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und Verursachens eines Verkehrsunfalls innerorts mit Sachschaden für die Dauer eines Monats.
Eine Verwaltungsbeschwerde der Betroffenen wies das Departement des Innern des Kantons Aargau am 19. November 1998 ab. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 7. September 1999 ab.
C.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei eine Verwarnung auszusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin hat weder im Strafverfahren noch im Beschwerdeverfahren oder im vorinstanzlichen Verfahren den Sachverhalt bestritten. Hinsichtlich der gefahrenen Geschwindigkeit zitiert das Departement des Innern die Aussage der Beschwerdeführerin im Polizeirapport, wonach sie ungefähr mit 60 km/h gefahren sei, und ihre Angabe in der Verwaltungsbeschwerde, wonach ihre Geschwindigkeit mit 50 km/h ermittelt worden sei. Diese Geschwindigkeitsangabe hat sie im kantonalen Verfahren nicht in Frage gestellt. Mit ihrer jetzigen Behauptung, sie sei mit einer Geschwindigkeit von bloss ca. 35-40 km/h gefahren, vermag sie gerade angesichts ihrer eigenen Angaben im kantonalen Verfahren nicht darzulegen, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt haben sollte (Art. 105 Abs. 2 OG). Dasselbe gilt für die Bestreitung der vorinstanzlichen Feststellung, die Strasse sei mit Schneematsch bedeckt gewesen. Denn gemäss Polizeiprotokoll war die Strasse "schneebedeckt", laut Aussagen der Beschwerdeführerin und des Unfallgegners hatte es "Schneepflotsch" und in ihrer Eingabe vom 14. Februar 1997 an das Strassenverkehrsamt gibt die Beschwerdeführerin selbst an, fünf Minuten nach dem Unfall seien der Schneepflug und der Salzwagen vorbeigefahren und hätten "die Strasse von Schneematsch und Eis" befreit.
2. a) Bei der Anordnung von Administrativmassnahmen unterscheidet die Vorinstanz zwischen dem besonders leichten, dem leichten, dem mittelschweren und schweren Fall. Die wesentlichen Kriterien für die Zuordnung seien das Mass der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens; bei der Beurteilung, ob es sich um einen leichten Fall handle, sei ausserdem der automobilistische Leumund zu berücksichtigen. Die in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG (SR 741.01) vorgesehenen Massnahmen müssten sich stets als verhältnismässig erweisen.
Die Vorinstanz erachtet die Gefährdung, die die Beschwerdeführerin durch ihre Fahrweise hervorgerufen hat, als schwer. Das Verschulden wiege zumindest mittelschwer, da sie sich vorhalten lassen müsse, die Umstände falsch eingeschätzt und ihre Fahrweise nur ungenügend den konkreten Verhältnissen angepasst zu haben. Zudem weist die Vorinstanz auf eine Alkoholisierung (0,4 Promille) der Beschwerdeführerin hin, weil bereits ab Blutalkoholkonzentrationen von 0,3 bis 0,4 Promille verkehrssicherheitsrelevante Leistungseinbussen nachgewiesen seien.
b) Kürzlich hat das Bundesgericht die Rechtsprechung zur Beurteilung des leichten Falles gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG geändert: Neben dem Verschulden der Fahrzeuglenkerin und deren automobilistischen Leumund ist die Schwere der Verkehrsgefährdung nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
Wie die Vorinstanzen zutreffend festhalten, hat die Beschwerdeführerin, indem sie innerorts mit 50 km/h ins Schleudern geriet und so ihr Fahrzeug nicht mehr unter Kontrolle halten konnte, eine schwere Verkehrsgefährdung verursacht. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung besteht in solchen Situationen, gerade auch innerorts, ein grosses Risiko von Folgeunfällen, weil das Verhalten eines solchen Fahrzeugs unberechenbar ist. Weder kann eine Automobilistin situationsgerecht auf den übrigen Verkehr reagieren, noch können die anderen Verkehrsteilnehmer das Verhalten eines ins Schleudern geratenen Wagens abschätzen. Zu prüfen bleibt, in welchem Mass die Beschwerdeführerin die Gefährdung auch verschuldet hat.
Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h darf nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen ausgefahren werden (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Die Fahrzeugführerin hat unter anderem langsam zu fahren, wo die Strasse verschneit und vereist ist (Art. 4 Abs. 2 VRV). Das Wissen darum, dass die Schleudergefahr und damit die Unfallgefahr auf verschneiten Strassen gross ist, kann allgemein vorausgesetzt werden.
Ebenso bekannt ist der Umstand, dass sich diese Gefahr mit zunehmender Geschwindigkeit und insbesondere beim Kurvenfahren drastisch erhöht. Inwiefern die Beschwerdeführerin diese Zusammenhänge nicht gekannt haben sollte, ist nicht ersichtlich. Gemäss Polizeiprotokoll besitzt das benutzte Fahrzeug keinen Vierradantrieb, oder er war nicht eingeschaltet. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin könnte höchstens berücksichtigt werden, dass die Strasse im fraglichen Zeitpunkt nicht mit Schnee, sondern mit Schneematsch bedeckt war. Doch entlastet dies die Beschwerdeführerin nicht wesentlich, weil bei Schneematsch auf Strassen immer auch mit vereisten Stellen gerechnet werden muss. Jedenfalls erlaubten die konkreten Strassenverhältnisse kein Ausfahren der Innerortshöchstgeschwindigkeit und dies erst recht nicht in einer - wenn auch bloss leichten - Kurve. Da die Beschwerdeführerin die schwere Verkehrsgefährdung zum grossen Teil hätte voraussehen können und müssen, hat sie die Gefährdung auch verschuldet. Deshalb ist jedenfalls von einem mittelschweren Verschulden der Beschwerdeführerin auszugehen.
c) Unter diesen Umständen ist eine blosse Verwarnung, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, auf Grund der klaren Regelung von Gesetz (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG) und Verordnung (Art. 31 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]) nicht möglich. Denn auch ein langjähriger ungetrübter automobilistischer Leumund kann nur bei leichtem Verschulden zur Anordnung einer Verwarnung anstelle eines Ausweisentzuges führen. Dies mag in Fällen wie hier, wo die Fahrzeugführerin auf Grund des von ihr verschuldeten Unfalls genügend gewarnt sein dürfte, als Härte empfunden werden. Diese Rechtslage kann nur der Gesetzgeber ändern, sei es, dass er für derartige Fälle auch den bedingten Ausweisentzug vorsieht oder den Anwendungsbereich der Verwarnung bei gutem automobilistischem Leumund ausweitet auf den Bereich des mittelschweren Verschuldens.
d) Auch die geltend gemachte berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis rechtfertigt es nicht, unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit auf einen Führerausweisentzug zu verzichten. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Im Übrigen kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
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Art. 16 Abs. 2 SVG, Art. 4 Abs. 2 und Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV, Art. 31 Abs. 2 VZV; Führerausweisentzug, Abgrenzung des leichten vom mittelschweren Fall. Wer innerorts in einer leichten Kurve eine mit Schneematsch bedeckte Strasse mit 50 km/h befährt, den trifft mindestens ein mittelschweres Verschulden (E. 2b). Bei diesem Verschulden ist die Annahme eines leichten Falles im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG selbst dann ausgeschlossen, wenn ein langjähriger unbescholtener automobilistischer Leumund mitzubeurteilen ist (E. 2c; Bestätigung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 192
A.- X. fuhr am Nachmittag des 31. Dezember 1996 mit ihrem Personenwagen in Obfelden auf der Dorfstrasse von Muri kommend in Richtung Affoltern am Albis. In einer leichten Linkskurve geriet ihr Fahrzeug auf der mit Schneematsch bedeckten Fahrbahn ins Schleudern und stiess mit einem auf der Gegenfahrbahn in Richtung Muri fahrenden Personenwagen zusammen. Durch die Kollision wurde dieses Fahrzeug nach rechts zum Trottoir bzw. Liegenschaftsvorplatz geschoben, wo es seitlich gegen einen dort parkierten Personenwagen prallte. An allen Fahrzeugen entstand Sachschaden.
B.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau entzog X. am 6. März 1997 den Führerausweis wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse, Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und Verursachens eines Verkehrsunfalls innerorts mit Sachschaden für die Dauer eines Monats.
Eine Verwaltungsbeschwerde der Betroffenen wies das Departement des Innern des Kantons Aargau am 19. November 1998 ab. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 7. September 1999 ab.
C.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei eine Verwarnung auszusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin hat weder im Strafverfahren noch im Beschwerdeverfahren oder im vorinstanzlichen Verfahren den Sachverhalt bestritten. Hinsichtlich der gefahrenen Geschwindigkeit zitiert das Departement des Innern die Aussage der Beschwerdeführerin im Polizeirapport, wonach sie ungefähr mit 60 km/h gefahren sei, und ihre Angabe in der Verwaltungsbeschwerde, wonach ihre Geschwindigkeit mit 50 km/h ermittelt worden sei. Diese Geschwindigkeitsangabe hat sie im kantonalen Verfahren nicht in Frage gestellt. Mit ihrer jetzigen Behauptung, sie sei mit einer Geschwindigkeit von bloss ca. 35-40 km/h gefahren, vermag sie gerade angesichts ihrer eigenen Angaben im kantonalen Verfahren nicht darzulegen, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt haben sollte (Art. 105 Abs. 2 OG). Dasselbe gilt für die Bestreitung der vorinstanzlichen Feststellung, die Strasse sei mit Schneematsch bedeckt gewesen. Denn gemäss Polizeiprotokoll war die Strasse "schneebedeckt", laut Aussagen der Beschwerdeführerin und des Unfallgegners hatte es "Schneepflotsch" und in ihrer Eingabe vom 14. Februar 1997 an das Strassenverkehrsamt gibt die Beschwerdeführerin selbst an, fünf Minuten nach dem Unfall seien der Schneepflug und der Salzwagen vorbeigefahren und hätten "die Strasse von Schneematsch und Eis" befreit.
2. a) Bei der Anordnung von Administrativmassnahmen unterscheidet die Vorinstanz zwischen dem besonders leichten, dem leichten, dem mittelschweren und schweren Fall. Die wesentlichen Kriterien für die Zuordnung seien das Mass der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens; bei der Beurteilung, ob es sich um einen leichten Fall handle, sei ausserdem der automobilistische Leumund zu berücksichtigen. Die in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG (SR 741.01) vorgesehenen Massnahmen müssten sich stets als verhältnismässig erweisen.
Die Vorinstanz erachtet die Gefährdung, die die Beschwerdeführerin durch ihre Fahrweise hervorgerufen hat, als schwer. Das Verschulden wiege zumindest mittelschwer, da sie sich vorhalten lassen müsse, die Umstände falsch eingeschätzt und ihre Fahrweise nur ungenügend den konkreten Verhältnissen angepasst zu haben. Zudem weist die Vorinstanz auf eine Alkoholisierung (0,4 Promille) der Beschwerdeführerin hin, weil bereits ab Blutalkoholkonzentrationen von 0,3 bis 0,4 Promille verkehrssicherheitsrelevante Leistungseinbussen nachgewiesen seien.
b) Kürzlich hat das Bundesgericht die Rechtsprechung zur Beurteilung des leichten Falles gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG geändert: Neben dem Verschulden der Fahrzeuglenkerin und deren automobilistischen Leumund ist die Schwere der Verkehrsgefährdung nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
Wie die Vorinstanzen zutreffend festhalten, hat die Beschwerdeführerin, indem sie innerorts mit 50 km/h ins Schleudern geriet und so ihr Fahrzeug nicht mehr unter Kontrolle halten konnte, eine schwere Verkehrsgefährdung verursacht. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung besteht in solchen Situationen, gerade auch innerorts, ein grosses Risiko von Folgeunfällen, weil das Verhalten eines solchen Fahrzeugs unberechenbar ist. Weder kann eine Automobilistin situationsgerecht auf den übrigen Verkehr reagieren, noch können die anderen Verkehrsteilnehmer das Verhalten eines ins Schleudern geratenen Wagens abschätzen. Zu prüfen bleibt, in welchem Mass die Beschwerdeführerin die Gefährdung auch verschuldet hat.
Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h darf nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen ausgefahren werden (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Die Fahrzeugführerin hat unter anderem langsam zu fahren, wo die Strasse verschneit und vereist ist (Art. 4 Abs. 2 VRV). Das Wissen darum, dass die Schleudergefahr und damit die Unfallgefahr auf verschneiten Strassen gross ist, kann allgemein vorausgesetzt werden.
Ebenso bekannt ist der Umstand, dass sich diese Gefahr mit zunehmender Geschwindigkeit und insbesondere beim Kurvenfahren drastisch erhöht. Inwiefern die Beschwerdeführerin diese Zusammenhänge nicht gekannt haben sollte, ist nicht ersichtlich. Gemäss Polizeiprotokoll besitzt das benutzte Fahrzeug keinen Vierradantrieb, oder er war nicht eingeschaltet. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin könnte höchstens berücksichtigt werden, dass die Strasse im fraglichen Zeitpunkt nicht mit Schnee, sondern mit Schneematsch bedeckt war. Doch entlastet dies die Beschwerdeführerin nicht wesentlich, weil bei Schneematsch auf Strassen immer auch mit vereisten Stellen gerechnet werden muss. Jedenfalls erlaubten die konkreten Strassenverhältnisse kein Ausfahren der Innerortshöchstgeschwindigkeit und dies erst recht nicht in einer - wenn auch bloss leichten - Kurve. Da die Beschwerdeführerin die schwere Verkehrsgefährdung zum grossen Teil hätte voraussehen können und müssen, hat sie die Gefährdung auch verschuldet. Deshalb ist jedenfalls von einem mittelschweren Verschulden der Beschwerdeführerin auszugehen.
c) Unter diesen Umständen ist eine blosse Verwarnung, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, auf Grund der klaren Regelung von Gesetz (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG) und Verordnung (Art. 31 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]) nicht möglich. Denn auch ein langjähriger ungetrübter automobilistischer Leumund kann nur bei leichtem Verschulden zur Anordnung einer Verwarnung anstelle eines Ausweisentzuges führen. Dies mag in Fällen wie hier, wo die Fahrzeugführerin auf Grund des von ihr verschuldeten Unfalls genügend gewarnt sein dürfte, als Härte empfunden werden. Diese Rechtslage kann nur der Gesetzgeber ändern, sei es, dass er für derartige Fälle auch den bedingten Ausweisentzug vorsieht oder den Anwendungsbereich der Verwarnung bei gutem automobilistischem Leumund ausweitet auf den Bereich des mittelschweren Verschuldens.
d) Auch die geltend gemachte berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis rechtfertigt es nicht, unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit auf einen Führerausweisentzug zu verzichten. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Im Übrigen kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
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Art. 16 al. 2 LCR, art. 4 al. 2 et 4a al. 1 let. a OCR, art. 31 al. 2 OAC; retrait du permis de conduire, limite du cas de peu de gravité avec celui de gravité moyenne. Le conducteur qui circule à une vitesse de 50 km/h dans une localité, sur une chaussée recouverte de neige fondante et dans un léger virage, commet pour le moins une faute de gravité moyenne (consid. 2b). Compte tenu de cette faute, le cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 seconde phrase LCR est exclu, même si l'intéressé jouit depuis longtemps d'une réputation sans taches en tant que conducteur (consid. 2c; confirmation de la jurisprudence).
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Sachverhalt ab Seite 192
A.- X. fuhr am Nachmittag des 31. Dezember 1996 mit ihrem Personenwagen in Obfelden auf der Dorfstrasse von Muri kommend in Richtung Affoltern am Albis. In einer leichten Linkskurve geriet ihr Fahrzeug auf der mit Schneematsch bedeckten Fahrbahn ins Schleudern und stiess mit einem auf der Gegenfahrbahn in Richtung Muri fahrenden Personenwagen zusammen. Durch die Kollision wurde dieses Fahrzeug nach rechts zum Trottoir bzw. Liegenschaftsvorplatz geschoben, wo es seitlich gegen einen dort parkierten Personenwagen prallte. An allen Fahrzeugen entstand Sachschaden.
B.- Das Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau entzog X. am 6. März 1997 den Führerausweis wegen Nichtanpassens der Geschwindigkeit an die Strassenverhältnisse, Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und Verursachens eines Verkehrsunfalls innerorts mit Sachschaden für die Dauer eines Monats.
Eine Verwaltungsbeschwerde der Betroffenen wies das Departement des Innern des Kantons Aargau am 19. November 1998 ab. Eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen diesen Entscheid wies das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau am 7. September 1999 ab.
C.- X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei eine Verwarnung auszusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführerin hat weder im Strafverfahren noch im Beschwerdeverfahren oder im vorinstanzlichen Verfahren den Sachverhalt bestritten. Hinsichtlich der gefahrenen Geschwindigkeit zitiert das Departement des Innern die Aussage der Beschwerdeführerin im Polizeirapport, wonach sie ungefähr mit 60 km/h gefahren sei, und ihre Angabe in der Verwaltungsbeschwerde, wonach ihre Geschwindigkeit mit 50 km/h ermittelt worden sei. Diese Geschwindigkeitsangabe hat sie im kantonalen Verfahren nicht in Frage gestellt. Mit ihrer jetzigen Behauptung, sie sei mit einer Geschwindigkeit von bloss ca. 35-40 km/h gefahren, vermag sie gerade angesichts ihrer eigenen Angaben im kantonalen Verfahren nicht darzulegen, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt haben sollte (Art. 105 Abs. 2 OG). Dasselbe gilt für die Bestreitung der vorinstanzlichen Feststellung, die Strasse sei mit Schneematsch bedeckt gewesen. Denn gemäss Polizeiprotokoll war die Strasse "schneebedeckt", laut Aussagen der Beschwerdeführerin und des Unfallgegners hatte es "Schneepflotsch" und in ihrer Eingabe vom 14. Februar 1997 an das Strassenverkehrsamt gibt die Beschwerdeführerin selbst an, fünf Minuten nach dem Unfall seien der Schneepflug und der Salzwagen vorbeigefahren und hätten "die Strasse von Schneematsch und Eis" befreit.
2. a) Bei der Anordnung von Administrativmassnahmen unterscheidet die Vorinstanz zwischen dem besonders leichten, dem leichten, dem mittelschweren und schweren Fall. Die wesentlichen Kriterien für die Zuordnung seien das Mass der Verkehrsgefährdung und die Schwere des Verschuldens; bei der Beurteilung, ob es sich um einen leichten Fall handle, sei ausserdem der automobilistische Leumund zu berücksichtigen. Die in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG (SR 741.01) vorgesehenen Massnahmen müssten sich stets als verhältnismässig erweisen.
Die Vorinstanz erachtet die Gefährdung, die die Beschwerdeführerin durch ihre Fahrweise hervorgerufen hat, als schwer. Das Verschulden wiege zumindest mittelschwer, da sie sich vorhalten lassen müsse, die Umstände falsch eingeschätzt und ihre Fahrweise nur ungenügend den konkreten Verhältnissen angepasst zu haben. Zudem weist die Vorinstanz auf eine Alkoholisierung (0,4 Promille) der Beschwerdeführerin hin, weil bereits ab Blutalkoholkonzentrationen von 0,3 bis 0,4 Promille verkehrssicherheitsrelevante Leistungseinbussen nachgewiesen seien.
b) Kürzlich hat das Bundesgericht die Rechtsprechung zur Beurteilung des leichten Falles gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG geändert: Neben dem Verschulden der Fahrzeuglenkerin und deren automobilistischen Leumund ist die Schwere der Verkehrsgefährdung nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
Wie die Vorinstanzen zutreffend festhalten, hat die Beschwerdeführerin, indem sie innerorts mit 50 km/h ins Schleudern geriet und so ihr Fahrzeug nicht mehr unter Kontrolle halten konnte, eine schwere Verkehrsgefährdung verursacht. Denn nach der allgemeinen Lebenserfahrung besteht in solchen Situationen, gerade auch innerorts, ein grosses Risiko von Folgeunfällen, weil das Verhalten eines solchen Fahrzeugs unberechenbar ist. Weder kann eine Automobilistin situationsgerecht auf den übrigen Verkehr reagieren, noch können die anderen Verkehrsteilnehmer das Verhalten eines ins Schleudern geratenen Wagens abschätzen. Zu prüfen bleibt, in welchem Mass die Beschwerdeführerin die Gefährdung auch verschuldet hat.
Die allgemeine Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h darf nur unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen ausgefahren werden (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Die Fahrzeugführerin hat unter anderem langsam zu fahren, wo die Strasse verschneit und vereist ist (Art. 4 Abs. 2 VRV). Das Wissen darum, dass die Schleudergefahr und damit die Unfallgefahr auf verschneiten Strassen gross ist, kann allgemein vorausgesetzt werden.
Ebenso bekannt ist der Umstand, dass sich diese Gefahr mit zunehmender Geschwindigkeit und insbesondere beim Kurvenfahren drastisch erhöht. Inwiefern die Beschwerdeführerin diese Zusammenhänge nicht gekannt haben sollte, ist nicht ersichtlich. Gemäss Polizeiprotokoll besitzt das benutzte Fahrzeug keinen Vierradantrieb, oder er war nicht eingeschaltet. Zu Gunsten der Beschwerdeführerin könnte höchstens berücksichtigt werden, dass die Strasse im fraglichen Zeitpunkt nicht mit Schnee, sondern mit Schneematsch bedeckt war. Doch entlastet dies die Beschwerdeführerin nicht wesentlich, weil bei Schneematsch auf Strassen immer auch mit vereisten Stellen gerechnet werden muss. Jedenfalls erlaubten die konkreten Strassenverhältnisse kein Ausfahren der Innerortshöchstgeschwindigkeit und dies erst recht nicht in einer - wenn auch bloss leichten - Kurve. Da die Beschwerdeführerin die schwere Verkehrsgefährdung zum grossen Teil hätte voraussehen können und müssen, hat sie die Gefährdung auch verschuldet. Deshalb ist jedenfalls von einem mittelschweren Verschulden der Beschwerdeführerin auszugehen.
c) Unter diesen Umständen ist eine blosse Verwarnung, wie sie die Beschwerdeführerin beantragt, auf Grund der klaren Regelung von Gesetz (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG) und Verordnung (Art. 31 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]) nicht möglich. Denn auch ein langjähriger ungetrübter automobilistischer Leumund kann nur bei leichtem Verschulden zur Anordnung einer Verwarnung anstelle eines Ausweisentzuges führen. Dies mag in Fällen wie hier, wo die Fahrzeugführerin auf Grund des von ihr verschuldeten Unfalls genügend gewarnt sein dürfte, als Härte empfunden werden. Diese Rechtslage kann nur der Gesetzgeber ändern, sei es, dass er für derartige Fälle auch den bedingten Ausweisentzug vorsieht oder den Anwendungsbereich der Verwarnung bei gutem automobilistischem Leumund ausweitet auf den Bereich des mittelschweren Verschuldens.
d) Auch die geltend gemachte berufliche Angewiesenheit auf den Führerausweis rechtfertigt es nicht, unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit auf einen Führerausweisentzug zu verzichten. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Im Übrigen kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG).
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Art. 16 cpv. 2 LCStr, art. 4 cpv. 2 e 4a cpv. 1 lett. a ONC, art. 31 cpv. 2 OAC; revoca della licenza di guida, delimitazione tra il caso di lieve e media entità. A chi circola a una velocità di 50 km/h in una località, su un tratto di strada coperta da neve fondente e leggermente in curva, è imputabile almeno una colpa di media gravità (consid. 2b). Tale colpa esclude il caso di lieve entità di cui all'art. 16 cpv. 2 seconda proposizione LCStr, e ciò nonostante la reputazione dell'interessato, da tempo immacolata, come conducente di veicoli a motore (consid. 2c; conferma della giurisprudenza).
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Sachverhalt ab Seite 196
A.- Née en 1971, Y. est notamment au bénéfice d'un permis de conduire pour véhicules automobiles depuis 1990. Elle n'a pas d'antécédents connus en matière de circulation routière. Célibataire, elle habite une ferme isolée. Après avoir occupé un emploi, elle a été un certain temps au chômage; elle travaille actuellement à A., où elle ne peut que difficilement se rendre autrement qu'en voiture depuis son domicile.
Le 8 juin 1999, à 7 heures 25, elle a été enregistrée par un radar alors qu'elle circulait à B., à une vitesse de 72 km/h (marge de sécurité déduite), bien que la vitesse à cet endroit était limitée à 50 km/h, commettant ainsi un excès de vitesse de 22 km/h. Elle a déclaré avoir circulé sur ce tronçon, annoncé par le signal "Vitesse maximale, Limite générale", à la vitesse réglementaire, mais avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal marquant la fin de la limitation, passant ainsi à une vitesse excessive devant le radar. Bien qu'à ce moment le trafic était important à cet endroit, il n'a pas été constaté qu'elle aurait créé un danger grave.
B.- Par décision du 2 août 1999, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a ordonné, en application des art. 16 et 17 LCR (RS 741.01), le retrait du permis de conduire de Y. pour une durée d'un mois dès le 14 septembre 1999.
Y. a recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Vaud, sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le 16 août 1999.
Par arrêt du 29 octobre 1999, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au SAN pour qu'il statue à nouveau au sens des considérants. Relevant que B. est un petit hameau, composé d'une dizaine de bâtiments dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale, il a estimé que, dans ces conditions, il y avait lieu d'admettre que l'infraction avait été commise hors localité; or, selon les critères applicables en tel cas, l'excès de vitesse constaté pouvait encore être considéré comme un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 in fine LCR, dès lors que les circonstances concrètes (accélération à la fin de la zone de limitation, absence de création d'un danger grave) et la réputation de l'intéressée le permettaient; en conséquence, le retrait de permis devait être remplacé par un avertissement.
C.- Le SAN forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 16 al. 2 LCR, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de sa décision du 2 août 1999.
Dans sa réponse, l'intimée demande au Tribunal fédéral d'examiner son cas en tenant compte de la difficulté qu'elle aurait de se rendre à son travail autrement qu'en voiture et de la nécessité que la mesure soit exécutée de manière à ce qu'elle ne se retrouve pas au chômage.
Le Tribunal administratif vaudois conclut au rejet du recours, se référant pour l'essentiel à sa décision.
L'Office fédéral des routes (OFR), observant notamment que l'infraction ne saurait être considérée comme ayant été commise hors localité, conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
Relevant que l'endroit de l'infraction se trouve à la hauteur d'un arrêt de bus, le recourant allègue que cela "permet de supposer avec un certain degré de certitude la présence probable d'autres usagers". Il laisse ainsi entendre la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction, ce que l'arrêt attaqué ne constate pas. Comme il l'admet, le rapport de police indique uniquement que le trafic était important, sans faire état de la présence de piétons. Au demeurant, à l'appui de sa réponse au recours, l'intimée a produit un horaire attestant qu'aucun bus ne circulait à cet endroit au moment de l'infraction. Il n'est dès lors pas établi que l'état de fait de l'arrêt attaqué serait inexact ou incomplet dans la mesure où il ne mentionne pas la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction.
De son côté, l'OFR allègue l'inexistence d'indices selon lesquels l'intimée aurait cru à tort que le tronçon sur lequel elle circulait n'était pas situé dans une localité. L'arrêt attaqué ne constate cependant aucune erreur de l'intimée sur ce point, que celle-ci n'a du reste jamais alléguée; il se borne en effet à relever que rien ne vient infirmer les déclarations de l'intimée, selon lesquelles celle-ci a circulé à la vitesse réglementaire, qu'elle n'a excédée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation; il ne retient aucune erreur de celle-ci quant au fait qu'elle se trouvait sur un tronçon où la vitesse est limitée ni quant à l'endroit où cette zone prend fin. Autre est la question, qui sera examinée ci-après, de savoir si c'est à tort que l'autorité cantonale a considéré qu'il se justifiait d'examiner le cas d'espèce selon les critères applicables lorsque l'infraction est commise hors localité.
2. Le recourant fait valoir que le cas doit être considéré comme de moyenne gravité et entraîner un retrait du permis de conduire.
a) Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes, d'un cas de gravité moyenne, qui doit entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR; un tel dépassement de la vitesse autorisée dans une localité crée en effet une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, de sorte que même en présence d'éléments favorables, il ne peut être renoncé qu'exceptionnellement à un retrait du permis de conduire, qui doit donc être prononcé sauf circonstances particulières (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 100 s.). Cette jurisprudence ne dispense toutefois pas l'autorité de tout examen des circonstances du cas concret; d'une part, l'importance de la mise en danger et celle de la faute doivent être appréciées, afin de déterminer quelle doit être la durée du retrait; d'autre part, il y a lieu de rechercher si des circonstances particulières ne justifient pas de considérer néanmoins le cas comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité, cette dernière hypothèse pouvant notamment être réalisée lorsque le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse; dans cette mesure, une appréciation purement schématique du cas, fondée exclusivement sur le dépassement de vitesse constaté, violerait le droit fédéral (ATF 124 II 97 consid. 2c p. 101).
b) Il est établi que l'intimée a dépassé de 22 km/h la vitesse autorisée, dans un hameau où celle-ci est limitée à 50 km/h selon la signalisation mise en place, qui comporte, au point de départ de la zone, le signal "Vitesse maximale, Limite générale" (2.30.1) et, à la fin de la zone, le signal "Fin de la vitesse maximale 50, Limite générale (2.53.1). Cette limitation générale de vitesse à 50 km/h s'applique dans toute la zone bâtie de façon compacte à l'intérieur de la localité (art. 4a al. 2 1ère phrase de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]), son début devant être annoncé dès qu'il existe une zone bâtie de façon compacte sur l'un des côtés de la route et sa fin à partir de l'endroit où ni l'un ni l'autre des côtés de la route n'est bâti d'une façon compacte (art. 22 al. 3 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière [OSR; RS 741.21]). Le dépassement de vitesse a ainsi été commis sur un tronçon typiquement signalisé comme se trouvant dans une localité.
L'arrêt attaqué considère néanmoins que la configuration des lieux - un petit hameau composé d'une dizaine de bâtiments, dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale - conduit à admettre que l'infraction a été commise hors localité et en déduit que, selon les critères applicables dans un tel cas, l'excès de vitesse constaté peut encore être considéré comme un cas de peu de gravité.
Ce raisonnement ne peut être suivi, dès lors qu'il revient à faire abstraction de la signalisation routière mise en place - qui indique clairement que le tronçon de route en question est situé dans une localité - et à admettre que les limitations de vitesse fixées par l'autorité compétente puissent être remises en cause. Or, selon la jurisprudence, les signaux sont juridiquement valables lorsqu'ils ont été placés à la suite d'une décision et d'une publication conformes de l'autorité compétente, visiblement exprimées sous la forme de la signalisation concrète (ATF 100 IV 71 consid. 2 p. 73 s., récemment confirmé dans l' ATF 126 IV 48 consid. 2a p. 51). Au demeurant, l'intimée n'a jamais allégué qu'elle ignorait la portée de la signalisation mise en place; selon l'arrêt attaqué, elle a du reste respecté cette signalisation sur une partie du tronçon, qu'elle semble d'ailleurs avoir emprunté habituellement, ne dépassant la limitation signalée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation. En conséquence, c'est à tort que l'arrêt attaqué admet l'application au cas d'espèce des critères à prendre en considération en cas de dépassement de vitesse commis hors d'une localité.
c) L'intimée ayant dépassé de 22 km/h (marge de sécurité déduite) la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité, c'est avec raison que le recourant se prévaut de la jurisprudence précitée (cf. supra, let. a), qui est applicable. Conformément à cette jurisprudence, il s'agit donc objectivement d'un cas de moyenne gravité, sans égard aux circonstances concrètes, devant entraîner un retrait du permis de conduire, à moins que le cas ne doive être considéré comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité en raison de circonstances particulières.
Comme on l'a vu, un cas de peu de gravité peut entrer en considération lorsqu'il est établi que le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse (cf. ATF 124 II 97 consid. 2c p. 101). Au reste, cela ne saurait être admis que lorsqu'on se trouve en présence de circonstances analogues à celles qui justifient de renoncer à une peine en application de l'art. 66bis CP (ATF ATF 124 II 97 consid. 2b p. 101; ATF 118 Ib 229 consid. 3 p. 232 s.).
En l'espèce, on ne discerne pas de circonstances particulières justifiant de renoncer à un retrait du permis de conduire. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1), aucune erreur de l'intimée quant à l'endroit où prend fin la zone de limitation de la vitesse n'a été constatée; une telle erreur n'a du reste jamais été alléguée par celle-ci. Que le dépassement litigieux ne soit intervenu que vers la fin de la zone de limitation de la vitesse ne constitue certes pas une circonstance particulière, telle que définie ci-dessus, justifiant que l'on s'écarte du principe posé par la jurisprudence.
Il est vrai que l'intimée, qui conduit depuis une dizaine d'années, n'a pas d'antécédents en matière de circulation routière. Dans un arrêt récent du 19 novembre 1999 (ATF 125 II 561 consid. 2c p. 567), le Tribunal fédéral, modifiant sur ce point sa jurisprudence, a certes admis que le prononcé d'un simple avertissement n'est pas exclu lorsque le contrevenant jouit depuis longtemps d'une réputation sans taches, mais pour autant toutefois que la faute commise soit légère. Or, comme on l'a vu (cf. supra, let. a), un dépassement de 21 à 24 km/h de la vitesse autorisée dans une localité crée une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, laquelle n'est donc pas légère.
Quant au besoin professionnel que peut avoir le conducteur de son permis, il ne joue de rôle que pour décider de la durée du retrait (cf. ATF 123 II 572 consid. 2c p. 574 s.), qui, en l'espèce, avait été fixée au minimum légal de 1 mois (art. 17 al. 1 let. a LCR). L'intimée n'a d'ailleurs jamais fait valoir que la difficulté qu'elle a de se rendre à son travail, à A., avec un autre moyen de transport que l'automobile justifierait de renoncer à un retrait de son permis de conduire; comme elle le relève expressément, elle n'a jamais demandé l'annulation de cette mesure, mais entendait uniquement obtenir que celle-ci soit exécutée de manière à ce qu'elle ne soit pas exposée à se retrouver au chômage. A cet égard, il convient de rappeler que, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité, qui conserve en ce domaine un certain pouvoir d'appréciation, ne saurait en abuser en refusant d'aménager l'exécution d'un retrait du permis de conduire de manière à éviter qu'il n'entraîne pour l'intéressé des conséquences allant au-delà du but de cette mesure.
S'agissant d'un cas de moyenne gravité et aucune circonstance particulière ne justifiant de renoncer à un retrait du permis, cette mesure devait être prononcée. Pour l'avoir méconnu, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. Le recours est donc fondé et l'arrêt attaqué doit être annulé.
d) Si l'on voulait envisager la possibilité d'une sanction moins lourde (retrait du permis avec sursis; avertissement aussi dans les cas de moyenne gravité) en présence de circonstances comme celles de la présente espèce (risque que le conducteur perde son emploi et se retrouve ainsi au chômage; bons antécédents comme conducteur), il appartiendrait au législateur de modifier la loi en ce sens.
e) Lorsque, saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ). En l'espèce, le recours a été formé par l'autorité qui a pris la décision de première instance (art. 24 al. 5 let. a LCR), laquelle conclut à la confirmation de sa décision du 2 août 1999; la Cour de céans ne pouvant aller au-delà des conclusions du recourant (art. 114 al. 1 OJ), qui demande le retrait du permis de l'intimée pour la durée minimale légale d'un mois, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimée pour une durée d'un mois.
Il appartiendra à l'autorité compétente de faire en sorte que la mesure puisse être exécutée de manière à ce que l'intimée ne soit pas exposée à perdre son emploi, ce qui irait au-delà du but de la mesure.
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Art. 16 Abs. 2 SVG; Überschreiten der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts; mittelschwerer Fall. Das Überschreiten der allgemeinen Innerortshöchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21-24 km/h stellt objektiv, d.h. unabhängig von den konkreten Gegebenheiten, einen mittelschweren Fall dar, der - abgesehen von besonderen Umständen - einen Führerausweisentzug nach sich zieht. Die Anordnung einer milderen Massnahme, insbesondere einer Verwarnung ist nur möglich, wenn der Fahrzeugführer ernsthafte Gründe hatte anzunehmen, er befinde sich nicht mehr im Bereich der Geschwindigkeitsbeschränkung, oder wenn ähnliche Umstände wie in Art. 66bis StGB vorliegen, die ein Absehen von Strafe erlauben (E. 2; Bestätigung der Rechtsprechung).
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Sachverhalt ab Seite 196
A.- Née en 1971, Y. est notamment au bénéfice d'un permis de conduire pour véhicules automobiles depuis 1990. Elle n'a pas d'antécédents connus en matière de circulation routière. Célibataire, elle habite une ferme isolée. Après avoir occupé un emploi, elle a été un certain temps au chômage; elle travaille actuellement à A., où elle ne peut que difficilement se rendre autrement qu'en voiture depuis son domicile.
Le 8 juin 1999, à 7 heures 25, elle a été enregistrée par un radar alors qu'elle circulait à B., à une vitesse de 72 km/h (marge de sécurité déduite), bien que la vitesse à cet endroit était limitée à 50 km/h, commettant ainsi un excès de vitesse de 22 km/h. Elle a déclaré avoir circulé sur ce tronçon, annoncé par le signal "Vitesse maximale, Limite générale", à la vitesse réglementaire, mais avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal marquant la fin de la limitation, passant ainsi à une vitesse excessive devant le radar. Bien qu'à ce moment le trafic était important à cet endroit, il n'a pas été constaté qu'elle aurait créé un danger grave.
B.- Par décision du 2 août 1999, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a ordonné, en application des art. 16 et 17 LCR (RS 741.01), le retrait du permis de conduire de Y. pour une durée d'un mois dès le 14 septembre 1999.
Y. a recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Vaud, sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le 16 août 1999.
Par arrêt du 29 octobre 1999, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au SAN pour qu'il statue à nouveau au sens des considérants. Relevant que B. est un petit hameau, composé d'une dizaine de bâtiments dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale, il a estimé que, dans ces conditions, il y avait lieu d'admettre que l'infraction avait été commise hors localité; or, selon les critères applicables en tel cas, l'excès de vitesse constaté pouvait encore être considéré comme un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 in fine LCR, dès lors que les circonstances concrètes (accélération à la fin de la zone de limitation, absence de création d'un danger grave) et la réputation de l'intéressée le permettaient; en conséquence, le retrait de permis devait être remplacé par un avertissement.
C.- Le SAN forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 16 al. 2 LCR, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de sa décision du 2 août 1999.
Dans sa réponse, l'intimée demande au Tribunal fédéral d'examiner son cas en tenant compte de la difficulté qu'elle aurait de se rendre à son travail autrement qu'en voiture et de la nécessité que la mesure soit exécutée de manière à ce qu'elle ne se retrouve pas au chômage.
Le Tribunal administratif vaudois conclut au rejet du recours, se référant pour l'essentiel à sa décision.
L'Office fédéral des routes (OFR), observant notamment que l'infraction ne saurait être considérée comme ayant été commise hors localité, conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
Relevant que l'endroit de l'infraction se trouve à la hauteur d'un arrêt de bus, le recourant allègue que cela "permet de supposer avec un certain degré de certitude la présence probable d'autres usagers". Il laisse ainsi entendre la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction, ce que l'arrêt attaqué ne constate pas. Comme il l'admet, le rapport de police indique uniquement que le trafic était important, sans faire état de la présence de piétons. Au demeurant, à l'appui de sa réponse au recours, l'intimée a produit un horaire attestant qu'aucun bus ne circulait à cet endroit au moment de l'infraction. Il n'est dès lors pas établi que l'état de fait de l'arrêt attaqué serait inexact ou incomplet dans la mesure où il ne mentionne pas la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction.
De son côté, l'OFR allègue l'inexistence d'indices selon lesquels l'intimée aurait cru à tort que le tronçon sur lequel elle circulait n'était pas situé dans une localité. L'arrêt attaqué ne constate cependant aucune erreur de l'intimée sur ce point, que celle-ci n'a du reste jamais alléguée; il se borne en effet à relever que rien ne vient infirmer les déclarations de l'intimée, selon lesquelles celle-ci a circulé à la vitesse réglementaire, qu'elle n'a excédée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation; il ne retient aucune erreur de celle-ci quant au fait qu'elle se trouvait sur un tronçon où la vitesse est limitée ni quant à l'endroit où cette zone prend fin. Autre est la question, qui sera examinée ci-après, de savoir si c'est à tort que l'autorité cantonale a considéré qu'il se justifiait d'examiner le cas d'espèce selon les critères applicables lorsque l'infraction est commise hors localité.
2. Le recourant fait valoir que le cas doit être considéré comme de moyenne gravité et entraîner un retrait du permis de conduire.
a) Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes, d'un cas de gravité moyenne, qui doit entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR; un tel dépassement de la vitesse autorisée dans une localité crée en effet une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, de sorte que même en présence d'éléments favorables, il ne peut être renoncé qu'exceptionnellement à un retrait du permis de conduire, qui doit donc être prononcé sauf circonstances particulières (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 100 s.). Cette jurisprudence ne dispense toutefois pas l'autorité de tout examen des circonstances du cas concret; d'une part, l'importance de la mise en danger et celle de la faute doivent être appréciées, afin de déterminer quelle doit être la durée du retrait; d'autre part, il y a lieu de rechercher si des circonstances particulières ne justifient pas de considérer néanmoins le cas comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité, cette dernière hypothèse pouvant notamment être réalisée lorsque le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse; dans cette mesure, une appréciation purement schématique du cas, fondée exclusivement sur le dépassement de vitesse constaté, violerait le droit fédéral (ATF 124 II 97 consid. 2c p. 101).
b) Il est établi que l'intimée a dépassé de 22 km/h la vitesse autorisée, dans un hameau où celle-ci est limitée à 50 km/h selon la signalisation mise en place, qui comporte, au point de départ de la zone, le signal "Vitesse maximale, Limite générale" (2.30.1) et, à la fin de la zone, le signal "Fin de la vitesse maximale 50, Limite générale (2.53.1). Cette limitation générale de vitesse à 50 km/h s'applique dans toute la zone bâtie de façon compacte à l'intérieur de la localité (art. 4a al. 2 1ère phrase de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]), son début devant être annoncé dès qu'il existe une zone bâtie de façon compacte sur l'un des côtés de la route et sa fin à partir de l'endroit où ni l'un ni l'autre des côtés de la route n'est bâti d'une façon compacte (art. 22 al. 3 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière [OSR; RS 741.21]). Le dépassement de vitesse a ainsi été commis sur un tronçon typiquement signalisé comme se trouvant dans une localité.
L'arrêt attaqué considère néanmoins que la configuration des lieux - un petit hameau composé d'une dizaine de bâtiments, dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale - conduit à admettre que l'infraction a été commise hors localité et en déduit que, selon les critères applicables dans un tel cas, l'excès de vitesse constaté peut encore être considéré comme un cas de peu de gravité.
Ce raisonnement ne peut être suivi, dès lors qu'il revient à faire abstraction de la signalisation routière mise en place - qui indique clairement que le tronçon de route en question est situé dans une localité - et à admettre que les limitations de vitesse fixées par l'autorité compétente puissent être remises en cause. Or, selon la jurisprudence, les signaux sont juridiquement valables lorsqu'ils ont été placés à la suite d'une décision et d'une publication conformes de l'autorité compétente, visiblement exprimées sous la forme de la signalisation concrète (ATF 100 IV 71 consid. 2 p. 73 s., récemment confirmé dans l' ATF 126 IV 48 consid. 2a p. 51). Au demeurant, l'intimée n'a jamais allégué qu'elle ignorait la portée de la signalisation mise en place; selon l'arrêt attaqué, elle a du reste respecté cette signalisation sur une partie du tronçon, qu'elle semble d'ailleurs avoir emprunté habituellement, ne dépassant la limitation signalée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation. En conséquence, c'est à tort que l'arrêt attaqué admet l'application au cas d'espèce des critères à prendre en considération en cas de dépassement de vitesse commis hors d'une localité.
c) L'intimée ayant dépassé de 22 km/h (marge de sécurité déduite) la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité, c'est avec raison que le recourant se prévaut de la jurisprudence précitée (cf. supra, let. a), qui est applicable. Conformément à cette jurisprudence, il s'agit donc objectivement d'un cas de moyenne gravité, sans égard aux circonstances concrètes, devant entraîner un retrait du permis de conduire, à moins que le cas ne doive être considéré comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité en raison de circonstances particulières.
Comme on l'a vu, un cas de peu de gravité peut entrer en considération lorsqu'il est établi que le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse (cf. ATF 124 II 97 consid. 2c p. 101). Au reste, cela ne saurait être admis que lorsqu'on se trouve en présence de circonstances analogues à celles qui justifient de renoncer à une peine en application de l'art. 66bis CP (ATF ATF 124 II 97 consid. 2b p. 101; ATF 118 Ib 229 consid. 3 p. 232 s.).
En l'espèce, on ne discerne pas de circonstances particulières justifiant de renoncer à un retrait du permis de conduire. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1), aucune erreur de l'intimée quant à l'endroit où prend fin la zone de limitation de la vitesse n'a été constatée; une telle erreur n'a du reste jamais été alléguée par celle-ci. Que le dépassement litigieux ne soit intervenu que vers la fin de la zone de limitation de la vitesse ne constitue certes pas une circonstance particulière, telle que définie ci-dessus, justifiant que l'on s'écarte du principe posé par la jurisprudence.
Il est vrai que l'intimée, qui conduit depuis une dizaine d'années, n'a pas d'antécédents en matière de circulation routière. Dans un arrêt récent du 19 novembre 1999 (ATF 125 II 561 consid. 2c p. 567), le Tribunal fédéral, modifiant sur ce point sa jurisprudence, a certes admis que le prononcé d'un simple avertissement n'est pas exclu lorsque le contrevenant jouit depuis longtemps d'une réputation sans taches, mais pour autant toutefois que la faute commise soit légère. Or, comme on l'a vu (cf. supra, let. a), un dépassement de 21 à 24 km/h de la vitesse autorisée dans une localité crée une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, laquelle n'est donc pas légère.
Quant au besoin professionnel que peut avoir le conducteur de son permis, il ne joue de rôle que pour décider de la durée du retrait (cf. ATF 123 II 572 consid. 2c p. 574 s.), qui, en l'espèce, avait été fixée au minimum légal de 1 mois (art. 17 al. 1 let. a LCR). L'intimée n'a d'ailleurs jamais fait valoir que la difficulté qu'elle a de se rendre à son travail, à A., avec un autre moyen de transport que l'automobile justifierait de renoncer à un retrait de son permis de conduire; comme elle le relève expressément, elle n'a jamais demandé l'annulation de cette mesure, mais entendait uniquement obtenir que celle-ci soit exécutée de manière à ce qu'elle ne soit pas exposée à se retrouver au chômage. A cet égard, il convient de rappeler que, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité, qui conserve en ce domaine un certain pouvoir d'appréciation, ne saurait en abuser en refusant d'aménager l'exécution d'un retrait du permis de conduire de manière à éviter qu'il n'entraîne pour l'intéressé des conséquences allant au-delà du but de cette mesure.
S'agissant d'un cas de moyenne gravité et aucune circonstance particulière ne justifiant de renoncer à un retrait du permis, cette mesure devait être prononcée. Pour l'avoir méconnu, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. Le recours est donc fondé et l'arrêt attaqué doit être annulé.
d) Si l'on voulait envisager la possibilité d'une sanction moins lourde (retrait du permis avec sursis; avertissement aussi dans les cas de moyenne gravité) en présence de circonstances comme celles de la présente espèce (risque que le conducteur perde son emploi et se retrouve ainsi au chômage; bons antécédents comme conducteur), il appartiendrait au législateur de modifier la loi en ce sens.
e) Lorsque, saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ). En l'espèce, le recours a été formé par l'autorité qui a pris la décision de première instance (art. 24 al. 5 let. a LCR), laquelle conclut à la confirmation de sa décision du 2 août 1999; la Cour de céans ne pouvant aller au-delà des conclusions du recourant (art. 114 al. 1 OJ), qui demande le retrait du permis de l'intimée pour la durée minimale légale d'un mois, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimée pour une durée d'un mois.
Il appartiendra à l'autorité compétente de faire en sorte que la mesure puisse être exécutée de manière à ce que l'intimée ne soit pas exposée à perdre son emploi, ce qui irait au-delà du but de la mesure.
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A.- Née en 1971, Y. est notamment au bénéfice d'un permis de conduire pour véhicules automobiles depuis 1990. Elle n'a pas d'antécédents connus en matière de circulation routière. Célibataire, elle habite une ferme isolée. Après avoir occupé un emploi, elle a été un certain temps au chômage; elle travaille actuellement à A., où elle ne peut que difficilement se rendre autrement qu'en voiture depuis son domicile.
Le 8 juin 1999, à 7 heures 25, elle a été enregistrée par un radar alors qu'elle circulait à B., à une vitesse de 72 km/h (marge de sécurité déduite), bien que la vitesse à cet endroit était limitée à 50 km/h, commettant ainsi un excès de vitesse de 22 km/h. Elle a déclaré avoir circulé sur ce tronçon, annoncé par le signal "Vitesse maximale, Limite générale", à la vitesse réglementaire, mais avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal marquant la fin de la limitation, passant ainsi à une vitesse excessive devant le radar. Bien qu'à ce moment le trafic était important à cet endroit, il n'a pas été constaté qu'elle aurait créé un danger grave.
B.- Par décision du 2 août 1999, le Service des automobiles et de la navigation du canton de Vaud (ci-après: SAN) a ordonné, en application des art. 16 et 17 LCR (RS 741.01), le retrait du permis de conduire de Y. pour une durée d'un mois dès le 14 septembre 1999.
Y. a recouru contre cette décision au Tribunal administratif du canton de Vaud, sollicitant l'effet suspensif, qui lui a été accordé le 16 août 1999.
Par arrêt du 29 octobre 1999, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au SAN pour qu'il statue à nouveau au sens des considérants. Relevant que B. est un petit hameau, composé d'une dizaine de bâtiments dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale, il a estimé que, dans ces conditions, il y avait lieu d'admettre que l'infraction avait été commise hors localité; or, selon les critères applicables en tel cas, l'excès de vitesse constaté pouvait encore être considéré comme un cas de peu de gravité au sens de l'art. 16 al. 2 in fine LCR, dès lors que les circonstances concrètes (accélération à la fin de la zone de limitation, absence de création d'un danger grave) et la réputation de l'intéressée le permettaient; en conséquence, le retrait de permis devait être remplacé par un avertissement.
C.- Le SAN forme un recours de droit administratif au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 16 al. 2 LCR, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la confirmation de sa décision du 2 août 1999.
Dans sa réponse, l'intimée demande au Tribunal fédéral d'examiner son cas en tenant compte de la difficulté qu'elle aurait de se rendre à son travail autrement qu'en voiture et de la nécessité que la mesure soit exécutée de manière à ce qu'elle ne se retrouve pas au chômage.
Le Tribunal administratif vaudois conclut au rejet du recours, se référant pour l'essentiel à sa décision.
L'Office fédéral des routes (OFR), observant notamment que l'infraction ne saurait être considérée comme ayant été commise hors localité, conclut à l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits constatés dans l'arrêt attaqué, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure (art. 105 al. 2 OJ).
Relevant que l'endroit de l'infraction se trouve à la hauteur d'un arrêt de bus, le recourant allègue que cela "permet de supposer avec un certain degré de certitude la présence probable d'autres usagers". Il laisse ainsi entendre la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction, ce que l'arrêt attaqué ne constate pas. Comme il l'admet, le rapport de police indique uniquement que le trafic était important, sans faire état de la présence de piétons. Au demeurant, à l'appui de sa réponse au recours, l'intimée a produit un horaire attestant qu'aucun bus ne circulait à cet endroit au moment de l'infraction. Il n'est dès lors pas établi que l'état de fait de l'arrêt attaqué serait inexact ou incomplet dans la mesure où il ne mentionne pas la présence de piétons à l'endroit et au moment de l'infraction.
De son côté, l'OFR allègue l'inexistence d'indices selon lesquels l'intimée aurait cru à tort que le tronçon sur lequel elle circulait n'était pas situé dans une localité. L'arrêt attaqué ne constate cependant aucune erreur de l'intimée sur ce point, que celle-ci n'a du reste jamais alléguée; il se borne en effet à relever que rien ne vient infirmer les déclarations de l'intimée, selon lesquelles celle-ci a circulé à la vitesse réglementaire, qu'elle n'a excédée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation; il ne retient aucune erreur de celle-ci quant au fait qu'elle se trouvait sur un tronçon où la vitesse est limitée ni quant à l'endroit où cette zone prend fin. Autre est la question, qui sera examinée ci-après, de savoir si c'est à tort que l'autorité cantonale a considéré qu'il se justifiait d'examiner le cas d'espèce selon les critères applicables lorsque l'infraction est commise hors localité.
2. Le recourant fait valoir que le cas doit être considéré comme de moyenne gravité et entraîner un retrait du permis de conduire.
a) Selon la jurisprudence, lorsque la vitesse maximale générale de 50 km/h autorisée dans les localités est dépassée de 21 à 24 km/h, il y a lieu d'admettre qu'il s'agit objectivement, c'est-à-dire sans égard aux circonstances concrètes, d'un cas de gravité moyenne, qui doit entraîner le retrait du permis de conduire en application de l'art. 16 al. 2 1ère phrase LCR; un tel dépassement de la vitesse autorisée dans une localité crée en effet une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, de sorte que même en présence d'éléments favorables, il ne peut être renoncé qu'exceptionnellement à un retrait du permis de conduire, qui doit donc être prononcé sauf circonstances particulières (ATF 124 II 97 consid. 2b p. 100 s.). Cette jurisprudence ne dispense toutefois pas l'autorité de tout examen des circonstances du cas concret; d'une part, l'importance de la mise en danger et celle de la faute doivent être appréciées, afin de déterminer quelle doit être la durée du retrait; d'autre part, il y a lieu de rechercher si des circonstances particulières ne justifient pas de considérer néanmoins le cas comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité, cette dernière hypothèse pouvant notamment être réalisée lorsque le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse; dans cette mesure, une appréciation purement schématique du cas, fondée exclusivement sur le dépassement de vitesse constaté, violerait le droit fédéral (ATF 124 II 97 consid. 2c p. 101).
b) Il est établi que l'intimée a dépassé de 22 km/h la vitesse autorisée, dans un hameau où celle-ci est limitée à 50 km/h selon la signalisation mise en place, qui comporte, au point de départ de la zone, le signal "Vitesse maximale, Limite générale" (2.30.1) et, à la fin de la zone, le signal "Fin de la vitesse maximale 50, Limite générale (2.53.1). Cette limitation générale de vitesse à 50 km/h s'applique dans toute la zone bâtie de façon compacte à l'intérieur de la localité (art. 4a al. 2 1ère phrase de l'ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière [OCR; RS 741.11]), son début devant être annoncé dès qu'il existe une zone bâtie de façon compacte sur l'un des côtés de la route et sa fin à partir de l'endroit où ni l'un ni l'autre des côtés de la route n'est bâti d'une façon compacte (art. 22 al. 3 de l'ordonnance du 5 septembre 1979 sur la signalisation routière [OSR; RS 741.21]). Le dépassement de vitesse a ainsi été commis sur un tronçon typiquement signalisé comme se trouvant dans une localité.
L'arrêt attaqué considère néanmoins que la configuration des lieux - un petit hameau composé d'une dizaine de bâtiments, dont seule la moitié se trouve à proximité immédiate de la route cantonale - conduit à admettre que l'infraction a été commise hors localité et en déduit que, selon les critères applicables dans un tel cas, l'excès de vitesse constaté peut encore être considéré comme un cas de peu de gravité.
Ce raisonnement ne peut être suivi, dès lors qu'il revient à faire abstraction de la signalisation routière mise en place - qui indique clairement que le tronçon de route en question est situé dans une localité - et à admettre que les limitations de vitesse fixées par l'autorité compétente puissent être remises en cause. Or, selon la jurisprudence, les signaux sont juridiquement valables lorsqu'ils ont été placés à la suite d'une décision et d'une publication conformes de l'autorité compétente, visiblement exprimées sous la forme de la signalisation concrète (ATF 100 IV 71 consid. 2 p. 73 s., récemment confirmé dans l' ATF 126 IV 48 consid. 2a p. 51). Au demeurant, l'intimée n'a jamais allégué qu'elle ignorait la portée de la signalisation mise en place; selon l'arrêt attaqué, elle a du reste respecté cette signalisation sur une partie du tronçon, qu'elle semble d'ailleurs avoir emprunté habituellement, ne dépassant la limitation signalée que pour avoir accéléré trop tôt, soit avant le signal indiquant la fin de la zone de limitation. En conséquence, c'est à tort que l'arrêt attaqué admet l'application au cas d'espèce des critères à prendre en considération en cas de dépassement de vitesse commis hors d'une localité.
c) L'intimée ayant dépassé de 22 km/h (marge de sécurité déduite) la vitesse maximale autorisée à l'intérieur d'une localité, c'est avec raison que le recourant se prévaut de la jurisprudence précitée (cf. supra, let. a), qui est applicable. Conformément à cette jurisprudence, il s'agit donc objectivement d'un cas de moyenne gravité, sans égard aux circonstances concrètes, devant entraîner un retrait du permis de conduire, à moins que le cas ne doive être considéré comme grave ou, inversement, comme de peu de gravité en raison de circonstances particulières.
Comme on l'a vu, un cas de peu de gravité peut entrer en considération lorsqu'il est établi que le conducteur avait des motifs sérieux de penser qu'il ne se trouvait plus dans la zone de limitation de vitesse (cf. ATF 124 II 97 consid. 2c p. 101). Au reste, cela ne saurait être admis que lorsqu'on se trouve en présence de circonstances analogues à celles qui justifient de renoncer à une peine en application de l'art. 66bis CP (ATF ATF 124 II 97 consid. 2b p. 101; ATF 118 Ib 229 consid. 3 p. 232 s.).
En l'espèce, on ne discerne pas de circonstances particulières justifiant de renoncer à un retrait du permis de conduire. Comme on l'a vu (cf. supra, consid. 1), aucune erreur de l'intimée quant à l'endroit où prend fin la zone de limitation de la vitesse n'a été constatée; une telle erreur n'a du reste jamais été alléguée par celle-ci. Que le dépassement litigieux ne soit intervenu que vers la fin de la zone de limitation de la vitesse ne constitue certes pas une circonstance particulière, telle que définie ci-dessus, justifiant que l'on s'écarte du principe posé par la jurisprudence.
Il est vrai que l'intimée, qui conduit depuis une dizaine d'années, n'a pas d'antécédents en matière de circulation routière. Dans un arrêt récent du 19 novembre 1999 (ATF 125 II 561 consid. 2c p. 567), le Tribunal fédéral, modifiant sur ce point sa jurisprudence, a certes admis que le prononcé d'un simple avertissement n'est pas exclu lorsque le contrevenant jouit depuis longtemps d'une réputation sans taches, mais pour autant toutefois que la faute commise soit légère. Or, comme on l'a vu (cf. supra, let. a), un dépassement de 21 à 24 km/h de la vitesse autorisée dans une localité crée une mise en danger importante impliquant une faute correspondante, laquelle n'est donc pas légère.
Quant au besoin professionnel que peut avoir le conducteur de son permis, il ne joue de rôle que pour décider de la durée du retrait (cf. ATF 123 II 572 consid. 2c p. 574 s.), qui, en l'espèce, avait été fixée au minimum légal de 1 mois (art. 17 al. 1 let. a LCR). L'intimée n'a d'ailleurs jamais fait valoir que la difficulté qu'elle a de se rendre à son travail, à A., avec un autre moyen de transport que l'automobile justifierait de renoncer à un retrait de son permis de conduire; comme elle le relève expressément, elle n'a jamais demandé l'annulation de cette mesure, mais entendait uniquement obtenir que celle-ci soit exécutée de manière à ce qu'elle ne soit pas exposée à se retrouver au chômage. A cet égard, il convient de rappeler que, conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité, qui conserve en ce domaine un certain pouvoir d'appréciation, ne saurait en abuser en refusant d'aménager l'exécution d'un retrait du permis de conduire de manière à éviter qu'il n'entraîne pour l'intéressé des conséquences allant au-delà du but de cette mesure.
S'agissant d'un cas de moyenne gravité et aucune circonstance particulière ne justifiant de renoncer à un retrait du permis, cette mesure devait être prononcée. Pour l'avoir méconnu, l'autorité cantonale a violé le droit fédéral. Le recours est donc fondé et l'arrêt attaqué doit être annulé.
d) Si l'on voulait envisager la possibilité d'une sanction moins lourde (retrait du permis avec sursis; avertissement aussi dans les cas de moyenne gravité) en présence de circonstances comme celles de la présente espèce (risque que le conducteur perde son emploi et se retrouve ainsi au chômage; bons antécédents comme conducteur), il appartiendrait au législateur de modifier la loi en ce sens.
e) Lorsque, saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée, il peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause pour nouvelle décision à l'autorité inférieure, voire à l'autorité qui a statué en première instance (art. 114 al. 2 OJ). En l'espèce, le recours a été formé par l'autorité qui a pris la décision de première instance (art. 24 al. 5 let. a LCR), laquelle conclut à la confirmation de sa décision du 2 août 1999; la Cour de céans ne pouvant aller au-delà des conclusions du recourant (art. 114 al. 1 OJ), qui demande le retrait du permis de l'intimée pour la durée minimale légale d'un mois, il ne reste plus à l'autorité aucune marge d'appréciation. Il se justifie donc de renoncer à un renvoi, qui constituerait un inutile détour procédural, et de prononcer immédiatement le retrait du permis de conduire de l'intimée pour une durée d'un mois.
Il appartiendra à l'autorité compétente de faire en sorte que la mesure puisse être exécutée de manière à ce que l'intimée ne soit pas exposée à perdre son emploi, ce qui irait au-delà du but de la mesure.
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Art. 16 cpv. 2 LCStr; superamento del limite generale di velocità nelle località, caso di media gravità. Un superamento di 21-24 km/h del limite generale di 50 km/h stabilito per la velocità massima consentita nelle località costituisce oggettivamente, ossia senza tenere conto delle peculiarità della fattispecie concreta, un caso di media gravità che comporta, tranne in presenza di circostanze particolari, la revoca della licenza di condurre. Una sanzione meno afflittiva, come un ammonimento, può essere presa in considerazione solamente ove risulti che il conducente aveva seri motivi per ritenere di non trovarsi più nella zona in cui vigeva tale limite, oppure in presenza di circostanze analoghe a quelle previste all'art. 66bis CP per prescindere da una pena (consid. 2; conferma della giurisprudenza).
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126 II 202
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Sachverhalt ab Seite 203
Am 7. März 1999, um 12.18 Uhr, überschritt X. mit seinem Personenwagen in Gunten innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h).
Am 15. Juli 1999 entzog das Departement des Innern des Kantons Solothurn X. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 8. November 1999 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Anordnung des Führerausweisentzuges verletze Bundesrecht.
a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). In Ortschaften beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR. 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Nach der Rechtsprechung kann auf den Führerausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren (BGE 123 II 106 E. 2b S. 111). Ob der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist, beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und seinem automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
Nach der Rechtsprechung ist bei Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen. Diese Rechtsprechung befreit die Entzugsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, die Umstände des Einzelfalles genauer zu prüfen. Denn sie hat in allen Fällen des erwähnten Geschwindigkeitsbereichs auch das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens abzuklären und zu gewichten, damit sie entscheiden kann, ob allenfalls ein schwerer Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) vorliegt und welche Entzugsdauer bei einem mittelschweren beziehungsweise schweren Fall angemessen ist. Eine rein schematische Beurteilung dieser Fragen lediglich aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung würde ein pflichtwidriges Nichtausüben des rechtserheblichen Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht darstellen. Umgekehrt kommt ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich; unter Umständen entfällt sogar jeder Schuldvorwurf (BGE 124 II 97 E. 2c).
b) Der Beschwerdeführer hat die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h überschritten. Es ist somit objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall gegeben. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er habe gemeint, sich nicht mehr im Innerortsbereich zu befinden. Die Vorinstanz hat den Einwand zurückgewiesen, da der Beschwerdeführer ausgesprochen ortskundig ist. Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde. Ihre Feststellung des Sachverhaltes bindet daher das Bundesgericht, soweit sie den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Dass Letzteres der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil ergibt sich aus einem bei den Akten befindlichen Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Juli 1999, dass ihm die befahrene Strecke genau bekannt ist. Die Verneinung eines Irrtums über den Innerortsbereich ist somit nicht offensichtlich unrichtig.
Wer die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h und damit um mehr als 40% überschreitet, tut das in der Regel vorsätzlich, mindestens aber grobfahrlässig. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiegt daher nicht leicht. Gemäss Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) kann nur eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach Art. 31 Abs. 1 VZV erfüllt sind, der Fall aber unter Berücksichtigung des Verschuldens und des Leumunds als Motorfahrzeugführer als leicht erscheint. Da es an einem leichten Verschulden fehlt, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers ungetrübt ist. Besondere Umstände, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren und gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen können, liegen hier nicht vor. Es handelt sich im Gegenteil um einen Durchschnittsfall.
Von einem Führerausweisentzug kann nicht abgesehen werden. Die Dauer des Entzuges hat die Vorinstanz auf das gesetzliche Mindestmass festgesetzt (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG).
c) Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er fahre seit 43 Jahren unfallfrei. Noch nie habe ihm der Entzug des Führerausweises angedroht werden müssen. Das sei zwar nichts Besonderes, aber doch ein Leistungsausweis. Im Übrigen könne er - er sei Träger des Titels "Facharzt FMH für Allgemeinmedizin" und als Allgemeinpraktiker tätig - ohne Führerausweis in Notfällen seinen ärztlichen Pflichten nicht nachkommen.
Wenn man diese Umstände zu Grunde legt, ist einzuräumen, dass der Entzug des Ausweises für die Dauer eines Monats als hart angesehen werden kann. Daran kann jedoch nur der Gesetzgeber etwas ändern, sei es, dass er für Fälle dieser Art auch den bedingten Ausweisentzug vorsieht oder den Anwendungsbereich der Verwarnung bei gutem automobilistischem Leumund ausweitet auf den Bereich des mittelschweren Verschuldens.
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Art. 16 Abs. 2 und 3 lit. a, Art. 32 Abs. 1 SVG; Art. 4a Abs. 1 lit. a VRV; Art. 31 Abs. 2 VZV; Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit innerorts; Führerausweisentzug. Fall eines Arztes, der die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h überschritten hat. Mangels leichten Verschuldens Führerausweisentzug von einem Monat bestätigt trotz ungetrübten automobilistischen Leumunds und der durch den Entzug bewirkten Erschwerung der Berufsausübung. Hinweis an den Gesetzgeber, das Massnahmenrecht gegebenenfalls so auszugestalten, dass in derartigen Fällen ein bedingter Ausweisentzug oder eine Verwarnung möglich ist.
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Sachverhalt ab Seite 203
Am 7. März 1999, um 12.18 Uhr, überschritt X. mit seinem Personenwagen in Gunten innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h).
Am 15. Juli 1999 entzog das Departement des Innern des Kantons Solothurn X. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 8. November 1999 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Anordnung des Führerausweisentzuges verletze Bundesrecht.
a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). In Ortschaften beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR. 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Nach der Rechtsprechung kann auf den Führerausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren (BGE 123 II 106 E. 2b S. 111). Ob der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist, beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und seinem automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
Nach der Rechtsprechung ist bei Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen. Diese Rechtsprechung befreit die Entzugsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, die Umstände des Einzelfalles genauer zu prüfen. Denn sie hat in allen Fällen des erwähnten Geschwindigkeitsbereichs auch das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens abzuklären und zu gewichten, damit sie entscheiden kann, ob allenfalls ein schwerer Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) vorliegt und welche Entzugsdauer bei einem mittelschweren beziehungsweise schweren Fall angemessen ist. Eine rein schematische Beurteilung dieser Fragen lediglich aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung würde ein pflichtwidriges Nichtausüben des rechtserheblichen Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht darstellen. Umgekehrt kommt ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich; unter Umständen entfällt sogar jeder Schuldvorwurf (BGE 124 II 97 E. 2c).
b) Der Beschwerdeführer hat die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h überschritten. Es ist somit objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall gegeben. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er habe gemeint, sich nicht mehr im Innerortsbereich zu befinden. Die Vorinstanz hat den Einwand zurückgewiesen, da der Beschwerdeführer ausgesprochen ortskundig ist. Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde. Ihre Feststellung des Sachverhaltes bindet daher das Bundesgericht, soweit sie den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Dass Letzteres der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil ergibt sich aus einem bei den Akten befindlichen Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Juli 1999, dass ihm die befahrene Strecke genau bekannt ist. Die Verneinung eines Irrtums über den Innerortsbereich ist somit nicht offensichtlich unrichtig.
Wer die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h und damit um mehr als 40% überschreitet, tut das in der Regel vorsätzlich, mindestens aber grobfahrlässig. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiegt daher nicht leicht. Gemäss Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) kann nur eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach Art. 31 Abs. 1 VZV erfüllt sind, der Fall aber unter Berücksichtigung des Verschuldens und des Leumunds als Motorfahrzeugführer als leicht erscheint. Da es an einem leichten Verschulden fehlt, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers ungetrübt ist. Besondere Umstände, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren und gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen können, liegen hier nicht vor. Es handelt sich im Gegenteil um einen Durchschnittsfall.
Von einem Führerausweisentzug kann nicht abgesehen werden. Die Dauer des Entzuges hat die Vorinstanz auf das gesetzliche Mindestmass festgesetzt (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG).
c) Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er fahre seit 43 Jahren unfallfrei. Noch nie habe ihm der Entzug des Führerausweises angedroht werden müssen. Das sei zwar nichts Besonderes, aber doch ein Leistungsausweis. Im Übrigen könne er - er sei Träger des Titels "Facharzt FMH für Allgemeinmedizin" und als Allgemeinpraktiker tätig - ohne Führerausweis in Notfällen seinen ärztlichen Pflichten nicht nachkommen.
Wenn man diese Umstände zu Grunde legt, ist einzuräumen, dass der Entzug des Ausweises für die Dauer eines Monats als hart angesehen werden kann. Daran kann jedoch nur der Gesetzgeber etwas ändern, sei es, dass er für Fälle dieser Art auch den bedingten Ausweisentzug vorsieht oder den Anwendungsbereich der Verwarnung bei gutem automobilistischem Leumund ausweitet auf den Bereich des mittelschweren Verschuldens.
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Art. 16 al. 2 et 3 let. a, art. 32 al. 1 LCR; art. 4a al. 1 let. a OCR; art. 31 al. 2 OAC; dépassement de la vitesse maximale autorisée dans les localités; retrait du permis de conduire. Cas d'un médecin qui a dépassé de 21 km/h la vitesse maximale autorisée de 50 km/h dans une localité. En l'absence d'une faute légère, le retrait du permis pour une durée d'un mois a été confirmé malgré une réputation sans taches en tant que conducteur et malgré l'exercice de la profession rendu plus difficile. Il appartient au législateur de concevoir, le cas échéant, des mesures permettant de prononcer un retrait de permis avec sursis ou un simple avertissement dans des situations semblables.
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126 II 202
Sachverhalt ab Seite 203
Am 7. März 1999, um 12.18 Uhr, überschritt X. mit seinem Personenwagen in Gunten innerorts die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 21 km/h (nach Abzug der Sicherheitsmarge von 5 km/h).
Am 15. Juli 1999 entzog das Departement des Innern des Kantons Solothurn X. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat. Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 8. November 1999 ab.
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an dieses zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Anordnung des Führerausweisentzuges verletze Bundesrecht.
a) Die Geschwindigkeit ist stets den Umständen anzupassen, namentlich den Besonderheiten von Fahrzeug und Ladung sowie den Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen (Art. 32 Abs. 1 SVG; SR 741.01). In Ortschaften beträgt die allgemeine Höchstgeschwindigkeit für Fahrzeuge unter günstigen Strassen-, Verkehrs- und Sichtverhältnissen 50 km/h (Art. 4a Abs. 1 lit. a der Verkehrsregelnverordnung [VRV; SR. 741.11]).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Nach der Rechtsprechung kann auf den Führerausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren (BGE 123 II 106 E. 2b S. 111). Ob der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist, beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und seinem automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
Nach der Rechtsprechung ist bei Überschreitung der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 bis 24 km/h ohne Prüfung der konkreten Umstände objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall anzunehmen. Diese Rechtsprechung befreit die Entzugsbehörde jedoch nicht von der Pflicht, die Umstände des Einzelfalles genauer zu prüfen. Denn sie hat in allen Fällen des erwähnten Geschwindigkeitsbereichs auch das Ausmass der Gefährdung und des Verschuldens abzuklären und zu gewichten, damit sie entscheiden kann, ob allenfalls ein schwerer Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG) vorliegt und welche Entzugsdauer bei einem mittelschweren beziehungsweise schweren Fall angemessen ist. Eine rein schematische Beurteilung dieser Fragen lediglich aufgrund der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung würde ein pflichtwidriges Nichtausüben des rechtserheblichen Ermessens und damit eine Verletzung von Bundesrecht darstellen. Umgekehrt kommt ein leichter Fall in Betracht, wenn der Lenker aus nachvollziehbaren Gründen gemeint hat, er befinde sich noch nicht oder nicht mehr im Innerortsbereich; unter Umständen entfällt sogar jeder Schuldvorwurf (BGE 124 II 97 E. 2c).
b) Der Beschwerdeführer hat die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h überschritten. Es ist somit objektiv zumindest ein mittelschwerer Fall gegeben. Der Beschwerdeführer hatte im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er habe gemeint, sich nicht mehr im Innerortsbereich zu befinden. Die Vorinstanz hat den Einwand zurückgewiesen, da der Beschwerdeführer ausgesprochen ortskundig ist. Die Vorinstanz ist eine richterliche Behörde. Ihre Feststellung des Sachverhaltes bindet daher das Bundesgericht, soweit sie den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften festgestellt hat (Art. 105 Abs. 2 OG). Dass Letzteres der Fall sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil ergibt sich aus einem bei den Akten befindlichen Schreiben des Beschwerdeführers vom 4. Juli 1999, dass ihm die befahrene Strecke genau bekannt ist. Die Verneinung eines Irrtums über den Innerortsbereich ist somit nicht offensichtlich unrichtig.
Wer die Höchstgeschwindigkeit innerorts von 50 km/h um 21 km/h und damit um mehr als 40% überschreitet, tut das in der Regel vorsätzlich, mindestens aber grobfahrlässig. Das Verschulden des Beschwerdeführers wiegt daher nicht leicht. Gemäss Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) kann nur eine Verwarnung verfügt werden, wenn die Voraussetzungen für den fakultativen Entzug nach Art. 31 Abs. 1 VZV erfüllt sind, der Fall aber unter Berücksichtigung des Verschuldens und des Leumunds als Motorfahrzeugführer als leicht erscheint. Da es an einem leichten Verschulden fehlt, fällt die Annahme eines leichten Falles ausser Betracht, auch wenn der automobilistische Leumund des Beschwerdeführers ungetrübt ist. Besondere Umstände, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren und gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen können, liegen hier nicht vor. Es handelt sich im Gegenteil um einen Durchschnittsfall.
Von einem Führerausweisentzug kann nicht abgesehen werden. Die Dauer des Entzuges hat die Vorinstanz auf das gesetzliche Mindestmass festgesetzt (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG).
c) Der Beschwerdeführer hat im kantonalen Verfahren geltend gemacht, er fahre seit 43 Jahren unfallfrei. Noch nie habe ihm der Entzug des Führerausweises angedroht werden müssen. Das sei zwar nichts Besonderes, aber doch ein Leistungsausweis. Im Übrigen könne er - er sei Träger des Titels "Facharzt FMH für Allgemeinmedizin" und als Allgemeinpraktiker tätig - ohne Führerausweis in Notfällen seinen ärztlichen Pflichten nicht nachkommen.
Wenn man diese Umstände zu Grunde legt, ist einzuräumen, dass der Entzug des Ausweises für die Dauer eines Monats als hart angesehen werden kann. Daran kann jedoch nur der Gesetzgeber etwas ändern, sei es, dass er für Fälle dieser Art auch den bedingten Ausweisentzug vorsieht oder den Anwendungsbereich der Verwarnung bei gutem automobilistischem Leumund ausweitet auf den Bereich des mittelschweren Verschuldens.
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Art. 16 cpv. 2 lett. a, art. 32 cpv. 1 LCStr; art. 4a cpv. 1 lett. a ONC; art. 31 cpv. 2 OAC; superamento della velocità massima consentita nelle località; revoca della licenza di condurre. Caso di un medico che ha superato di 21 km/h la velocità massima di 50 km/h consentita in una località. Vista la gravità della colpa, la revoca della licenza per la durata di un mese è stata confermata, e ciò nonostante la reputazione immacolata dell'interessato quale conducente e le difficoltà che egli riscontrerà nell'esercitare la sua professione. Incombe al legislatore di elaborare, all'occorrenza, delle misure che permettano in simili casi di pronunciare una revoca della licenza sospesa condizionalmente o un semplice ammonimento.
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administrative law and public international law
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126 II 206
Sachverhalt ab Seite 207
A.- X. fuhr am 18. August 1998 um ca. 05.45 Uhr auf dem Normalstreifen der Autobahn A6-Süd von Kiesen Richtung Rubigen. Bei einer Fahrgeschwindigkeit von zwischen 120 und 130 km/h nickte er plötzlich kurz ein. Als er wieder erwachte, sah er ca. 20 m vor sich einen VW-Bus. Trotz Vollbremsung und Ausweichens nach rechts kam es zu einer Kollision mit dem Heck des voranfahrenden VW-Busses und in der Folge auch mit dem Wildschutzzaun am rechten Fahrbahnrand. Beim Unfall entstand ein Sachschaden von Fr. 25'000.-.
B.- Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog X. am 6. Januar 1999 den Führerausweis wegen Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (kurzes Einnicken) für die Dauer eines Monats in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG (SR 741.01).
Eine Beschwerde des Betroffenen wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 24. März 1999 ab.
C.- Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und X. sei der Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Hat der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, ist gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG der Entzug des Führerausweises obligatorisch. Nach der Rechtsprechung ist der Führerausweis nur dann gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu entziehen, wenn dem Fahrzeuglenker ein schweres Verschulden anzulasten ist (BGE 105 Ib 121), mithin bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 123 IV 88 E. 4a). Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 118 IV 285 E. 4, S. 290; BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen).
Wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG). In der Literatur (H.P. HARTMANN, Der Kranke als Fahrzeuglenker, Berlin u.a. 1980, S. 39 f., zitiert in SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, N. 378 f.) werden als wichtige ermüdungsfördernde Faktoren solche unterschieden, die in der Person oder Situation des Fahrzeugführers liegen (Alleinfahrt, Dauerfahrt von Stunden mit ständiger Konzentration, ununterbrochen langsame Fahrt, Bekanntheit der Strecke, vorausgegangene schwere körperliche oder geistige Arbeit, Hunger oder voller Magen, Alkohol, dämpfende Medikamente, Krankheit, Rekonvaleszenz), von vom Fahrzeug ausgehenden (Monotonie von Motorlärm und Vibration, Überheizung, schlechte Lüftung, mangelhafter Sitz- oder Bedienungskomfort) und von strassen- bzw. witterungsbedingten Faktoren (Eintönigkeit der Strasse, Dauerregen, Hitze, Sonne, Nacht, Zwielicht). Charakteristische Symptome von (unterschiedlich starker) Ermüdung lassen sich feststellen im Augen-/Sehbereich (Lidschwere, Trübung des Blickes, Fremdkörperreiz, Konvergenzschwäche mit Schielen und Doppelbildern, Schattensehen, "schwimmende" Strasse), in psychischer Hinsicht (Abschweifen in Gedanken, Dösen, "Autobahn-Hypnose", Gleichgültigkeit, Lustlosigkeit, Unruhe, Aufschrecken, kurze Absenz mit offenen Augen), in der allgemeinen körperlichen Verfassung (Gähnen, Mundtrockenheit mit Durst, Erschrecken mit Schweissausbruch, plötzlicher Tonusverlust der Muskulatur) und in der Fahrweise (verzögerte Reaktionen, hartes Kuppeln, brüskes Bremsen, Schaltmüdigkeit, Abweichen von der Fahrspur, verlorenes Geschwindigkeitsgefühl).
Angesichts dieser Ermüdungssymptome kann heute bei einem gesunden und nicht aus anderen Gründen fahrunfähigen Fahrzeugführer Einschlafen am Steuer (sog. "Sekundenschlaf") ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ausgeschlossen werden (HARTMANN/SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 40 bzw. N. 381). Zum selben Ergebnis gelangt auch H. JOACHIM: "Unter forensischen Aspekten ist zusammenfassend festzustellen, dass es ein unvorhersehbares Einschlafen am Steuer nach übereinstimmenden Ansichten nur unter aussergewöhnlichen und krankhaften Bedingungen gibt. Eine zunehmende Ermüdung ist zunehmend erkennbar. Die Ermüdungszeichen sind Kraftfahrern bekannt" (Praxis der Rechtsmedizin für Mediziner und Juristen, herausgegeben von BALDUIN FORSTER, Stuttgart/New York/München 1986, S. 385 ff., insbesondere S. 388; z.T. abweichend JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, StVZO § 2 N. 9b-d und StGB § 315c N. 14).
Das Verschulden eines Fahrzeugführers, der am Steuer einschläft, ist deshalb in aller Regel als schwer zu bezeichnen. Zutreffend führt SCHAFFHAUSER (a.a.O., S. 211 f. Fn. 1) dazu aus, dass wer während der Fahrt einschlafe, offensichtlich überhaupt keine Möglichkeit mehr habe, auf den Gang des Geschehens einzuwirken. Das Fahrzeug fahre ungeführt, "herrenlos" irgendwohin. Dass solche Phasen in der Regel kurz seien, sei meist der Tatsache zuzuschreiben, dass bald einmal eine Kollision erfolge, in deren Gefolge der Führer erwache. Damit dürfte regelmässig ein qualifizierter Fall einer erhöhten abstrakten Verkehrsgefährdung vorliegen. Auch das Verschulden sei regelmässig als schwer zu qualifizieren. Wer sich so übermüdet ans Lenkrad setze, dass er bei nächster Gelegenheit ohne weitere Vorwarnung einschlafe, handle grobfahrlässig. Wer hingegen in fahrfähigem Zustand losfahre, schlafe regelmässig nicht ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ein. Es erscheine daher als grob pflichtwidrig, solche deutliche Zeichen unbeachtet zu lassen in der Hoffnung, man werde weiterhin wach bleiben. Es gehöre wohl zu den elementarsten und wichtigsten Pflichten des Lenkers, aktiv dafür zu sorgen, dass er wach bleibe, solange er sich im Verkehr bewege.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner zu Recht vor, er habe weder auf die ersten Ermüdungssymptome reagiert noch etwas dagegen unternommen, als diese in vermehrtem Masse aufgetreten seien. Da die Gefährlichkeit eines Einnickens am Steuer allgemein bekannt sei, und der Beschwerdegegner trotz der vermehrt auftretenden und für ihn erkennbaren Übermüdungsanzeichen seine Fahrt nicht abgebrochen habe, habe die erste Instanz zu Recht auf ein nicht mehr leichtes Verschulden erkannt. Das kurze Einnicken am Steuer stelle in aller Regel eine grobe Verkehrsregelverletzung dar; dass die erste Instanz den vorliegenden Fall nur als mittelschwer qualifiziert habe, müsse deshalb als milde Massnahme bezeichnet werden. Dennoch hat sie die erstinstanzliche Verfügung bestätigt.
Wie das beschwerdeführende Amt zutreffend geltend macht, ist diese Argumentation nicht nachvollziehbar. Nachdem die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass das Einnicken am Steuer in der Regel eine grobe Verkehrsregelverletzung darstellt, hätte sie entweder eine solche annehmen oder aber darlegen müssen, weshalb das Verschulden des Beschwerdegegners weniger schwer wiege als im Regelfall. Dafür findet sich im angefochtenen Entscheid keine Begründung, weshalb er aufzuheben ist.
In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz darauf hin, dass das Bundesgericht auch schon kantonale Entscheide geschützt hat, wo das Einnicken am Steuer als mittelschwerer beziehungsweise als leichter Fall beurteilt worden sei. Der unveröffentlichte Entscheid vom 4. September 1991 i.S. Département de justice et police du canton de Genève gegen S. ging davon aus, es fehlten tatsächliche Feststellungen, wonach der Autofahrer wegen seiner Überarbeitung mit einem plötzlichen Einnicken hätte rechnen müssen oder dass sich bei ihm Ermüdungsanzeichen bemerkbar gemacht hätten. Angesichts der vorerwähnten Literatur muss diese Rechtsprechung als überholt bezeichnet werden. Im unveröffentlichten Entscheid vom 20. Dezember 1991 i.S. Verkehrsamt des Kantons Schwyz gegen B. hatte der Fahrzeuglenker versucht, der Gefahr des Einnickens durch verschiedene - wenn auch ungenügende - Vorkehren vorzubeugen. Deshalb traf ihn auch ein weniger schweres Verschulden als einen Fahrzeuglenker, der bei immer stärker auftretenden Ermüdungsanzeichen nichts Besonderes unternimmt im Vertrauen darauf, es werde schon gut gehen.
Soweit die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung auf die berufliche Sanktionsempfindlichkeit des Beschwerdegegners hinweist, ist zunächst festzuhalten, dass dieser Umstand bei der Beurteilung des Verschuldens, ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall vorliegt, nicht von Bedeutung ist. Im Weiteren ist offensichtlich, dass der Beschwerdegegner, der in Leissigen wohnt und in Gümligen in einem Schichtbetrieb arbeitet, im Verhältnis zum Durchschnittsfahrer stärker auf den Führerausweis angewiesen ist. Hingegen ist er nicht so schwer betroffen wie ein Fahrzeuglenker, dessen Berufsarbeit ganz oder teilweise im Führen von Motorfahrzeugen besteht. Im Übrigen wäre es für den Beschwerdegegner zumindest teilweise möglich, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln die normalen Schichtarbeitszeiten einzuhalten.
Das beschwerdeführende Amt betont zu Recht die Gefährlichkeit, die von übermüdeten Fahrzeuglenkern ausgeht, und dass ein unvorhersehbares Einschlafen am Steuer bei einem gesunden Fahrzeugführer ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ausgeschlossen werden könne. Soweit das Amt deshalb den Tatbestand des Fahrens in übermüdetem Zustand in der Regel als grobe Verkehrsregelverletzung bezeichnet, ist ihm zuzustimmen. Aus dem Umstand, dass das Fahren in angetrunkenem Zustand einen obligatorischen Entzugsgrund darstellt (Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG), kann jedoch nicht geschlossen werden, angesichts der noch grösseren Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer gelte dies erst recht für den Tatbestand des Fahrens in übermüdetem Zustand. Zwar sind beide Tatbestände Varianten fehlender Fahrfähigkeit (Art. 31 Abs. 2 SVG). Doch behandelt der Gesetzgeber die beiden Tatbestände unterschiedlich, indem in Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG die Übermüdung nicht erwähnt ist und gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG nur das Fahren in angetrunkenem Zustand mit einer Mindestentzugsdauer von zwei Monaten geahndet wird. Hätte der Gesetzgeber die beiden Tatbestände gleich behandeln wollen, so hätte er in den erwähnten Bestimmungen nur den Begriff in "angetrunkenem" Zustand durch den Begriff in "fahrunfähigem" Zustand ersetzen müssen.
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Art. 16 Abs. 2, Art. 16 Abs. 3 lit. a, Art. 31 Abs. 2 SVG; Führerausweisentzug, Einnicken am Steuer. Das Einnicken am Steuer (Fahren in übermüdetem Zustand) stellt in der Regel einen obligatorischen Entzugsgrund gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG dar.
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Sachverhalt ab Seite 207
A.- X. fuhr am 18. August 1998 um ca. 05.45 Uhr auf dem Normalstreifen der Autobahn A6-Süd von Kiesen Richtung Rubigen. Bei einer Fahrgeschwindigkeit von zwischen 120 und 130 km/h nickte er plötzlich kurz ein. Als er wieder erwachte, sah er ca. 20 m vor sich einen VW-Bus. Trotz Vollbremsung und Ausweichens nach rechts kam es zu einer Kollision mit dem Heck des voranfahrenden VW-Busses und in der Folge auch mit dem Wildschutzzaun am rechten Fahrbahnrand. Beim Unfall entstand ein Sachschaden von Fr. 25'000.-.
B.- Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog X. am 6. Januar 1999 den Führerausweis wegen Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (kurzes Einnicken) für die Dauer eines Monats in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG (SR 741.01).
Eine Beschwerde des Betroffenen wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 24. März 1999 ab.
C.- Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und X. sei der Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Hat der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, ist gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG der Entzug des Führerausweises obligatorisch. Nach der Rechtsprechung ist der Führerausweis nur dann gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu entziehen, wenn dem Fahrzeuglenker ein schweres Verschulden anzulasten ist (BGE 105 Ib 121), mithin bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 123 IV 88 E. 4a). Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 118 IV 285 E. 4, S. 290; BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen).
Wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG). In der Literatur (H.P. HARTMANN, Der Kranke als Fahrzeuglenker, Berlin u.a. 1980, S. 39 f., zitiert in SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, N. 378 f.) werden als wichtige ermüdungsfördernde Faktoren solche unterschieden, die in der Person oder Situation des Fahrzeugführers liegen (Alleinfahrt, Dauerfahrt von Stunden mit ständiger Konzentration, ununterbrochen langsame Fahrt, Bekanntheit der Strecke, vorausgegangene schwere körperliche oder geistige Arbeit, Hunger oder voller Magen, Alkohol, dämpfende Medikamente, Krankheit, Rekonvaleszenz), von vom Fahrzeug ausgehenden (Monotonie von Motorlärm und Vibration, Überheizung, schlechte Lüftung, mangelhafter Sitz- oder Bedienungskomfort) und von strassen- bzw. witterungsbedingten Faktoren (Eintönigkeit der Strasse, Dauerregen, Hitze, Sonne, Nacht, Zwielicht). Charakteristische Symptome von (unterschiedlich starker) Ermüdung lassen sich feststellen im Augen-/Sehbereich (Lidschwere, Trübung des Blickes, Fremdkörperreiz, Konvergenzschwäche mit Schielen und Doppelbildern, Schattensehen, "schwimmende" Strasse), in psychischer Hinsicht (Abschweifen in Gedanken, Dösen, "Autobahn-Hypnose", Gleichgültigkeit, Lustlosigkeit, Unruhe, Aufschrecken, kurze Absenz mit offenen Augen), in der allgemeinen körperlichen Verfassung (Gähnen, Mundtrockenheit mit Durst, Erschrecken mit Schweissausbruch, plötzlicher Tonusverlust der Muskulatur) und in der Fahrweise (verzögerte Reaktionen, hartes Kuppeln, brüskes Bremsen, Schaltmüdigkeit, Abweichen von der Fahrspur, verlorenes Geschwindigkeitsgefühl).
Angesichts dieser Ermüdungssymptome kann heute bei einem gesunden und nicht aus anderen Gründen fahrunfähigen Fahrzeugführer Einschlafen am Steuer (sog. "Sekundenschlaf") ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ausgeschlossen werden (HARTMANN/SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 40 bzw. N. 381). Zum selben Ergebnis gelangt auch H. JOACHIM: "Unter forensischen Aspekten ist zusammenfassend festzustellen, dass es ein unvorhersehbares Einschlafen am Steuer nach übereinstimmenden Ansichten nur unter aussergewöhnlichen und krankhaften Bedingungen gibt. Eine zunehmende Ermüdung ist zunehmend erkennbar. Die Ermüdungszeichen sind Kraftfahrern bekannt" (Praxis der Rechtsmedizin für Mediziner und Juristen, herausgegeben von BALDUIN FORSTER, Stuttgart/New York/München 1986, S. 385 ff., insbesondere S. 388; z.T. abweichend JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, StVZO § 2 N. 9b-d und StGB § 315c N. 14).
Das Verschulden eines Fahrzeugführers, der am Steuer einschläft, ist deshalb in aller Regel als schwer zu bezeichnen. Zutreffend führt SCHAFFHAUSER (a.a.O., S. 211 f. Fn. 1) dazu aus, dass wer während der Fahrt einschlafe, offensichtlich überhaupt keine Möglichkeit mehr habe, auf den Gang des Geschehens einzuwirken. Das Fahrzeug fahre ungeführt, "herrenlos" irgendwohin. Dass solche Phasen in der Regel kurz seien, sei meist der Tatsache zuzuschreiben, dass bald einmal eine Kollision erfolge, in deren Gefolge der Führer erwache. Damit dürfte regelmässig ein qualifizierter Fall einer erhöhten abstrakten Verkehrsgefährdung vorliegen. Auch das Verschulden sei regelmässig als schwer zu qualifizieren. Wer sich so übermüdet ans Lenkrad setze, dass er bei nächster Gelegenheit ohne weitere Vorwarnung einschlafe, handle grobfahrlässig. Wer hingegen in fahrfähigem Zustand losfahre, schlafe regelmässig nicht ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ein. Es erscheine daher als grob pflichtwidrig, solche deutliche Zeichen unbeachtet zu lassen in der Hoffnung, man werde weiterhin wach bleiben. Es gehöre wohl zu den elementarsten und wichtigsten Pflichten des Lenkers, aktiv dafür zu sorgen, dass er wach bleibe, solange er sich im Verkehr bewege.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner zu Recht vor, er habe weder auf die ersten Ermüdungssymptome reagiert noch etwas dagegen unternommen, als diese in vermehrtem Masse aufgetreten seien. Da die Gefährlichkeit eines Einnickens am Steuer allgemein bekannt sei, und der Beschwerdegegner trotz der vermehrt auftretenden und für ihn erkennbaren Übermüdungsanzeichen seine Fahrt nicht abgebrochen habe, habe die erste Instanz zu Recht auf ein nicht mehr leichtes Verschulden erkannt. Das kurze Einnicken am Steuer stelle in aller Regel eine grobe Verkehrsregelverletzung dar; dass die erste Instanz den vorliegenden Fall nur als mittelschwer qualifiziert habe, müsse deshalb als milde Massnahme bezeichnet werden. Dennoch hat sie die erstinstanzliche Verfügung bestätigt.
Wie das beschwerdeführende Amt zutreffend geltend macht, ist diese Argumentation nicht nachvollziehbar. Nachdem die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass das Einnicken am Steuer in der Regel eine grobe Verkehrsregelverletzung darstellt, hätte sie entweder eine solche annehmen oder aber darlegen müssen, weshalb das Verschulden des Beschwerdegegners weniger schwer wiege als im Regelfall. Dafür findet sich im angefochtenen Entscheid keine Begründung, weshalb er aufzuheben ist.
In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz darauf hin, dass das Bundesgericht auch schon kantonale Entscheide geschützt hat, wo das Einnicken am Steuer als mittelschwerer beziehungsweise als leichter Fall beurteilt worden sei. Der unveröffentlichte Entscheid vom 4. September 1991 i.S. Département de justice et police du canton de Genève gegen S. ging davon aus, es fehlten tatsächliche Feststellungen, wonach der Autofahrer wegen seiner Überarbeitung mit einem plötzlichen Einnicken hätte rechnen müssen oder dass sich bei ihm Ermüdungsanzeichen bemerkbar gemacht hätten. Angesichts der vorerwähnten Literatur muss diese Rechtsprechung als überholt bezeichnet werden. Im unveröffentlichten Entscheid vom 20. Dezember 1991 i.S. Verkehrsamt des Kantons Schwyz gegen B. hatte der Fahrzeuglenker versucht, der Gefahr des Einnickens durch verschiedene - wenn auch ungenügende - Vorkehren vorzubeugen. Deshalb traf ihn auch ein weniger schweres Verschulden als einen Fahrzeuglenker, der bei immer stärker auftretenden Ermüdungsanzeichen nichts Besonderes unternimmt im Vertrauen darauf, es werde schon gut gehen.
Soweit die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung auf die berufliche Sanktionsempfindlichkeit des Beschwerdegegners hinweist, ist zunächst festzuhalten, dass dieser Umstand bei der Beurteilung des Verschuldens, ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall vorliegt, nicht von Bedeutung ist. Im Weiteren ist offensichtlich, dass der Beschwerdegegner, der in Leissigen wohnt und in Gümligen in einem Schichtbetrieb arbeitet, im Verhältnis zum Durchschnittsfahrer stärker auf den Führerausweis angewiesen ist. Hingegen ist er nicht so schwer betroffen wie ein Fahrzeuglenker, dessen Berufsarbeit ganz oder teilweise im Führen von Motorfahrzeugen besteht. Im Übrigen wäre es für den Beschwerdegegner zumindest teilweise möglich, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln die normalen Schichtarbeitszeiten einzuhalten.
Das beschwerdeführende Amt betont zu Recht die Gefährlichkeit, die von übermüdeten Fahrzeuglenkern ausgeht, und dass ein unvorhersehbares Einschlafen am Steuer bei einem gesunden Fahrzeugführer ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ausgeschlossen werden könne. Soweit das Amt deshalb den Tatbestand des Fahrens in übermüdetem Zustand in der Regel als grobe Verkehrsregelverletzung bezeichnet, ist ihm zuzustimmen. Aus dem Umstand, dass das Fahren in angetrunkenem Zustand einen obligatorischen Entzugsgrund darstellt (Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG), kann jedoch nicht geschlossen werden, angesichts der noch grösseren Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer gelte dies erst recht für den Tatbestand des Fahrens in übermüdetem Zustand. Zwar sind beide Tatbestände Varianten fehlender Fahrfähigkeit (Art. 31 Abs. 2 SVG). Doch behandelt der Gesetzgeber die beiden Tatbestände unterschiedlich, indem in Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG die Übermüdung nicht erwähnt ist und gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG nur das Fahren in angetrunkenem Zustand mit einer Mindestentzugsdauer von zwei Monaten geahndet wird. Hätte der Gesetzgeber die beiden Tatbestände gleich behandeln wollen, so hätte er in den erwähnten Bestimmungen nur den Begriff in "angetrunkenem" Zustand durch den Begriff in "fahrunfähigem" Zustand ersetzen müssen.
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Art. 16 al. 2, art. 16 al. 3 let. a et art. 31 al. 2 LCR; retrait du permis de conduire, assoupissement au volant. En règle générale, le fait de s'assoupir au volant (conducteur surmené) constitue un motif de retrait obligatoire au sens de l'art. 16 al. 3 let. a LCR.
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Sachverhalt ab Seite 207
A.- X. fuhr am 18. August 1998 um ca. 05.45 Uhr auf dem Normalstreifen der Autobahn A6-Süd von Kiesen Richtung Rubigen. Bei einer Fahrgeschwindigkeit von zwischen 120 und 130 km/h nickte er plötzlich kurz ein. Als er wieder erwachte, sah er ca. 20 m vor sich einen VW-Bus. Trotz Vollbremsung und Ausweichens nach rechts kam es zu einer Kollision mit dem Heck des voranfahrenden VW-Busses und in der Folge auch mit dem Wildschutzzaun am rechten Fahrbahnrand. Beim Unfall entstand ein Sachschaden von Fr. 25'000.-.
B.- Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern entzog X. am 6. Januar 1999 den Führerausweis wegen Führens eines Personenwagens in nicht fahrfähigem Zustand (kurzes Einnicken) für die Dauer eines Monats in Anwendung von Art. 16 Abs. 2 SVG (SR 741.01).
Eine Beschwerde des Betroffenen wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 24. März 1999 ab.
C.- Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und X. sei der Führerausweis für die Dauer von sechs Monaten zu entziehen in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. c SVG.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Fahrzeuglenker Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat. Hat der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet, ist gemäss Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG der Entzug des Führerausweises obligatorisch. Nach der Rechtsprechung ist der Führerausweis nur dann gestützt auf Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG zu entziehen, wenn dem Fahrzeuglenker ein schweres Verschulden anzulasten ist (BGE 105 Ib 121), mithin bei fahrlässigem Handeln mindestens grobe Fahrlässigkeit (BGE 123 IV 88 E. 4a). Diese ist zu bejahen, wenn der Täter sich der allgemeinen Gefährlichkeit seiner verkehrswidrigen Fahrweise bewusst ist. Grobe Fahrlässigkeit kann aber auch vorliegen, wenn der Täter die Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer pflichtwidrig gar nicht in Betracht zieht, also unbewusst fahrlässig handelt. In solchen Fällen bedarf jedoch die Annahme grober Fahrlässigkeit einer sorgfältigen Prüfung (BGE 118 IV 285 E. 4, S. 290; BGE 106 IV 49 /50 mit Hinweisen).
Wer angetrunken, übermüdet oder sonst nicht fahrfähig ist, darf kein Fahrzeug führen (Art. 31 Abs. 2 SVG). In der Literatur (H.P. HARTMANN, Der Kranke als Fahrzeuglenker, Berlin u.a. 1980, S. 39 f., zitiert in SCHAFFHAUSER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, N. 378 f.) werden als wichtige ermüdungsfördernde Faktoren solche unterschieden, die in der Person oder Situation des Fahrzeugführers liegen (Alleinfahrt, Dauerfahrt von Stunden mit ständiger Konzentration, ununterbrochen langsame Fahrt, Bekanntheit der Strecke, vorausgegangene schwere körperliche oder geistige Arbeit, Hunger oder voller Magen, Alkohol, dämpfende Medikamente, Krankheit, Rekonvaleszenz), von vom Fahrzeug ausgehenden (Monotonie von Motorlärm und Vibration, Überheizung, schlechte Lüftung, mangelhafter Sitz- oder Bedienungskomfort) und von strassen- bzw. witterungsbedingten Faktoren (Eintönigkeit der Strasse, Dauerregen, Hitze, Sonne, Nacht, Zwielicht). Charakteristische Symptome von (unterschiedlich starker) Ermüdung lassen sich feststellen im Augen-/Sehbereich (Lidschwere, Trübung des Blickes, Fremdkörperreiz, Konvergenzschwäche mit Schielen und Doppelbildern, Schattensehen, "schwimmende" Strasse), in psychischer Hinsicht (Abschweifen in Gedanken, Dösen, "Autobahn-Hypnose", Gleichgültigkeit, Lustlosigkeit, Unruhe, Aufschrecken, kurze Absenz mit offenen Augen), in der allgemeinen körperlichen Verfassung (Gähnen, Mundtrockenheit mit Durst, Erschrecken mit Schweissausbruch, plötzlicher Tonusverlust der Muskulatur) und in der Fahrweise (verzögerte Reaktionen, hartes Kuppeln, brüskes Bremsen, Schaltmüdigkeit, Abweichen von der Fahrspur, verlorenes Geschwindigkeitsgefühl).
Angesichts dieser Ermüdungssymptome kann heute bei einem gesunden und nicht aus anderen Gründen fahrunfähigen Fahrzeugführer Einschlafen am Steuer (sog. "Sekundenschlaf") ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ausgeschlossen werden (HARTMANN/SCHAFFHAUSER, a.a.O., S. 40 bzw. N. 381). Zum selben Ergebnis gelangt auch H. JOACHIM: "Unter forensischen Aspekten ist zusammenfassend festzustellen, dass es ein unvorhersehbares Einschlafen am Steuer nach übereinstimmenden Ansichten nur unter aussergewöhnlichen und krankhaften Bedingungen gibt. Eine zunehmende Ermüdung ist zunehmend erkennbar. Die Ermüdungszeichen sind Kraftfahrern bekannt" (Praxis der Rechtsmedizin für Mediziner und Juristen, herausgegeben von BALDUIN FORSTER, Stuttgart/New York/München 1986, S. 385 ff., insbesondere S. 388; z.T. abweichend JAGUSCH/HENTSCHEL, Strassenverkehrsrecht, 34. Auflage, StVZO § 2 N. 9b-d und StGB § 315c N. 14).
Das Verschulden eines Fahrzeugführers, der am Steuer einschläft, ist deshalb in aller Regel als schwer zu bezeichnen. Zutreffend führt SCHAFFHAUSER (a.a.O., S. 211 f. Fn. 1) dazu aus, dass wer während der Fahrt einschlafe, offensichtlich überhaupt keine Möglichkeit mehr habe, auf den Gang des Geschehens einzuwirken. Das Fahrzeug fahre ungeführt, "herrenlos" irgendwohin. Dass solche Phasen in der Regel kurz seien, sei meist der Tatsache zuzuschreiben, dass bald einmal eine Kollision erfolge, in deren Gefolge der Führer erwache. Damit dürfte regelmässig ein qualifizierter Fall einer erhöhten abstrakten Verkehrsgefährdung vorliegen. Auch das Verschulden sei regelmässig als schwer zu qualifizieren. Wer sich so übermüdet ans Lenkrad setze, dass er bei nächster Gelegenheit ohne weitere Vorwarnung einschlafe, handle grobfahrlässig. Wer hingegen in fahrfähigem Zustand losfahre, schlafe regelmässig nicht ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ein. Es erscheine daher als grob pflichtwidrig, solche deutliche Zeichen unbeachtet zu lassen in der Hoffnung, man werde weiterhin wach bleiben. Es gehöre wohl zu den elementarsten und wichtigsten Pflichten des Lenkers, aktiv dafür zu sorgen, dass er wach bleibe, solange er sich im Verkehr bewege.
b) Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdegegner zu Recht vor, er habe weder auf die ersten Ermüdungssymptome reagiert noch etwas dagegen unternommen, als diese in vermehrtem Masse aufgetreten seien. Da die Gefährlichkeit eines Einnickens am Steuer allgemein bekannt sei, und der Beschwerdegegner trotz der vermehrt auftretenden und für ihn erkennbaren Übermüdungsanzeichen seine Fahrt nicht abgebrochen habe, habe die erste Instanz zu Recht auf ein nicht mehr leichtes Verschulden erkannt. Das kurze Einnicken am Steuer stelle in aller Regel eine grobe Verkehrsregelverletzung dar; dass die erste Instanz den vorliegenden Fall nur als mittelschwer qualifiziert habe, müsse deshalb als milde Massnahme bezeichnet werden. Dennoch hat sie die erstinstanzliche Verfügung bestätigt.
Wie das beschwerdeführende Amt zutreffend geltend macht, ist diese Argumentation nicht nachvollziehbar. Nachdem die Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass das Einnicken am Steuer in der Regel eine grobe Verkehrsregelverletzung darstellt, hätte sie entweder eine solche annehmen oder aber darlegen müssen, weshalb das Verschulden des Beschwerdegegners weniger schwer wiege als im Regelfall. Dafür findet sich im angefochtenen Entscheid keine Begründung, weshalb er aufzuheben ist.
In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz darauf hin, dass das Bundesgericht auch schon kantonale Entscheide geschützt hat, wo das Einnicken am Steuer als mittelschwerer beziehungsweise als leichter Fall beurteilt worden sei. Der unveröffentlichte Entscheid vom 4. September 1991 i.S. Département de justice et police du canton de Genève gegen S. ging davon aus, es fehlten tatsächliche Feststellungen, wonach der Autofahrer wegen seiner Überarbeitung mit einem plötzlichen Einnicken hätte rechnen müssen oder dass sich bei ihm Ermüdungsanzeichen bemerkbar gemacht hätten. Angesichts der vorerwähnten Literatur muss diese Rechtsprechung als überholt bezeichnet werden. Im unveröffentlichten Entscheid vom 20. Dezember 1991 i.S. Verkehrsamt des Kantons Schwyz gegen B. hatte der Fahrzeuglenker versucht, der Gefahr des Einnickens durch verschiedene - wenn auch ungenügende - Vorkehren vorzubeugen. Deshalb traf ihn auch ein weniger schweres Verschulden als einen Fahrzeuglenker, der bei immer stärker auftretenden Ermüdungsanzeichen nichts Besonderes unternimmt im Vertrauen darauf, es werde schon gut gehen.
Soweit die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung auf die berufliche Sanktionsempfindlichkeit des Beschwerdegegners hinweist, ist zunächst festzuhalten, dass dieser Umstand bei der Beurteilung des Verschuldens, ob ein mittelschwerer oder ein schwerer Fall vorliegt, nicht von Bedeutung ist. Im Weiteren ist offensichtlich, dass der Beschwerdegegner, der in Leissigen wohnt und in Gümligen in einem Schichtbetrieb arbeitet, im Verhältnis zum Durchschnittsfahrer stärker auf den Führerausweis angewiesen ist. Hingegen ist er nicht so schwer betroffen wie ein Fahrzeuglenker, dessen Berufsarbeit ganz oder teilweise im Führen von Motorfahrzeugen besteht. Im Übrigen wäre es für den Beschwerdegegner zumindest teilweise möglich, mit den öffentlichen Verkehrsmitteln die normalen Schichtarbeitszeiten einzuhalten.
Das beschwerdeführende Amt betont zu Recht die Gefährlichkeit, die von übermüdeten Fahrzeuglenkern ausgeht, und dass ein unvorhersehbares Einschlafen am Steuer bei einem gesunden Fahrzeugführer ohne vorherige subjektiv erkennbare Ermüdungserscheinungen ausgeschlossen werden könne. Soweit das Amt deshalb den Tatbestand des Fahrens in übermüdetem Zustand in der Regel als grobe Verkehrsregelverletzung bezeichnet, ist ihm zuzustimmen. Aus dem Umstand, dass das Fahren in angetrunkenem Zustand einen obligatorischen Entzugsgrund darstellt (Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG), kann jedoch nicht geschlossen werden, angesichts der noch grösseren Gefährdung der übrigen Verkehrsteilnehmer gelte dies erst recht für den Tatbestand des Fahrens in übermüdetem Zustand. Zwar sind beide Tatbestände Varianten fehlender Fahrfähigkeit (Art. 31 Abs. 2 SVG). Doch behandelt der Gesetzgeber die beiden Tatbestände unterschiedlich, indem in Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG die Übermüdung nicht erwähnt ist und gemäss Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG nur das Fahren in angetrunkenem Zustand mit einer Mindestentzugsdauer von zwei Monaten geahndet wird. Hätte der Gesetzgeber die beiden Tatbestände gleich behandeln wollen, so hätte er in den erwähnten Bestimmungen nur den Begriff in "angetrunkenem" Zustand durch den Begriff in "fahrunfähigem" Zustand ersetzen müssen.
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Art. 16 cpv. 2, art. 16 cpv. 3 lett. a e art. 31 cpv. 2 LCStr; revoca della licenza di condurre, sonnolenza al volante. Di norma, il fatto di assopirsi al volante (conducente sovraffaticato) costituisce un motivo di revoca obbligatoria ai sensi dell'art. 16 cpv. 3 lett. a LCStr.
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Sachverhalt ab Seite 22
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) strahlte während der Fussballweltmeisterschaft 1998 auf ihren fünf Sendern insgesamt 486 Mal einen Werbespot des Unternehmens "Feldschlösschen" aus: Dieser zeigte zwei Fussballmannschaften bei der Rückkehr in die Kabine. Ein Spieler der Verlierermannschaft tauscht sein Trikot mit einem der Sieger, um mit diesen feiern und der Kritik des eigenen Trainers entgehen zu können. Die Mannschaft gruppiert sich um einen Behälter mit Flaschen und Eis. Der Inhalt der Flaschen wird in Biergläser gefüllt, worauf in Nahaufnahmen die Gesichter von einzelnen Spielern zu sehen sind, bevor ein mit Bier gefülltes Glas eingeblendet wird, welches das Logo und den Firmennamen "Feldschlösschen" trägt. Zum Schluss werden das Logo mit dem Firmennamen "Feldschlösschen", die Produktemarke des alkoholfreien Biers "Schlossgold" und der Werbespruch "Das Leben macht durstig" eingeblendet. Die letzte Sequenz besteht aus einem Bierglas und einer Flasche mit dem Markennamen "Schlossgold"; in der rechten unteren Ecke des Bildschirms taucht dabei der Vermerk "alkoholfrei" auf.
Am 22. Januar 1999 hiess die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weitern auch Beschwerdeinstanz oder UBI) eine von X. und Mitunterzeichnern hiergegen eingereichte Popularbeschwerde gut, soweit sie darauf eintrat; gleichzeitig stellte sie fest, "dass die Feldschlösschen-Werbung während den Übertragungen der Fussball-Weltmeisterschaft die Programmbestimmungen verletzt" habe. Der beanstandete Werbespot sei mit dem Verbot irreführender Werbung nicht vereinbar (Art. 11 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen vom 5. Mai 1989 [EUGF; SR 0.784.405] bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV; SR 784.401]). Weil die Werbung für das Unternehmen "Feldschlösschen" gegenüber jener für die im Vergleich relativ unbekannten Marke "Schlossgold" überwogen hätte, habe beim Publikum der Eindruck entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken". Die Beschwerdeinstanz nahm die Eingabe von X. und Mitunterzeichnern nicht an die Hand, soweit darin eine Verletzung des Werbeverbots für alkoholische Getränke gerügt worden war (Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. b RTVV); zur Prüfung dieses Einwands sei das Bundesamt für Kommunikation als allgemeine Aufsichtsbehörde zuständig.
Die SRG hat gegen den Entscheid der UBI am 30. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Die Beschwerdeinstanz sei zu dessen Erlass unzuständig gewesen; zudem sei der beanstandete Spot nicht irreführend.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz beantragt, die Rechtsbegehren der SRG abzuweisen. X. und die Mitunterzeichner der Popularbeschwerde haben sich nicht vernehmen lassen. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation stellt als weiterer Beteiligter (Art. 110 Abs. 1 OG) keinen ausdrücklichen Antrag, hält aber - wie bereits das Bundesamt für Kommunikation im Verfahren vor der Beschwerdeinstanz - ausschliesslich die konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden für die Beurteilung der umstrittenen Frage zuständig.
Am 15. November 1999 erklärte das Bundesamt für Kommunikation die SRG wegen der Ausstrahlung des "Feldschlösschen"-Spots der schweren Verletzung der Vorschriften über die Werbung schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 5'000.-. Zudem zog es den aus der umstrittenen Werbung erwirtschafteten Gewinn von Fr. 548'023.- ein.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. d) aa) Mit der "Feldschlösschen"-Reklame stand ein im Rahmen von Werbeblöcken ausgestrahlter Spot zur Diskussion. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verneinte ihre Zuständigkeit, soweit umstritten war, ob dieser das Werbeverbot für alkoholische Getränke verletzte, da es sich dabei "primär um eine Frage der Einhaltung eines klar vorgegebenen Werberahmens handelt, wofür das BAKOM zuständig" sei. Sie erachtete sich aber für befugt, parallel dazu zu prüfen, ob der beanstandete Spot eine verpönte "irreführende Werbung" im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV darstellte. Zu Unrecht:
bb) Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass bei der Kompetenzabgrenzung nicht allein entscheidend sein kann, ob es sich um eine Wirtschaftswerbung handelt oder nicht, sondern in erster Linie die sich stellenden rechtlichen Fragen ausschlaggebend sein müssen. Stehen dabei inhaltliche, die Meinungs- und Willensbildung des Publikums tangierende Aspekte im Vordergrund, ist primär die Beschwerdeinstanz zuständig, bei Gesichtspunkten finanzieller oder betrieblicher Art dagegen das Bundesamt. Ob ein Spot als solcher "täuschend" wirkt, beschlägt zwar - wie die Frage, ob eine Sendung im redaktionellen Teil des Programms dem Zuschauer erlaubte, sich ein eigenes Bild zu machen - die Transparenz und die Meinungs- und Willensbildung, weshalb auch insofern eine Zuständigkeit der UBI nicht zum Vornherein auszuschliessen ist. Eine solche muss jedoch entfallen, wenn die Täuschung des Zuschauers - wie hier - gerade und ausschliesslich darin liegen soll, dass ein bestimmtes Produkt trotz Werbeverbots bzw. in Umgehung eines solchen beworben wird.
cc) Die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Finanzierungsvorschriften obliegt der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörde, die im vorliegenden Fall von Amtes wegen tätig wurde. Die Beschwerdeinstanz kam ihrerseits zum Schluss, dass mit dem umstrittenen Spot nicht in erster Linie auf das vordergründig beworbene Produkt (alkoholfreies Bier der Marke "Schlossgold") Bezug genommen wurde, sondern primär eine Werbewirkung für "Feldschlösschen"-Bier im Allgemeinen und insbesondere das alkoholhaltige erzielt werden sollte. Wenn sie davon ausging, das Publikum sei deswegen insofern getäuscht worden, als gestützt auf den konkreten Spot der Eindruck habe entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken", beurteilte sie letztlich nichts anderes, als die - auch nach ihrem Entscheid - gerade dem Bundesamt vorbehaltene Frage, ob das Werbeverbot für alkoholhaltige Getränke verletzt worden ist. Wie im Entscheid "Camel Trophy", wo eine Umgehung des Werbeverbots für Tabakwaren mittels Imagetransfers zu beurteilen war, stand damit vorliegend ausschliesslich die Zulässigkeit einer Wirtschaftswerbung und damit ein finanzrechtlicher Aspekt zur Diskussion, dessen Beurteilung den Konzessionsbehörden vorbehalten ist (BGE 118 Ib 356 E. 3). Beschlägt die Täuschung des Zuschauers ein konkretes Werbeverbot, das aus gesundheitspolitischen Gründen der Werbung als Finanzierungsmittel Grenzen setzt, bestehen weder staats- noch medienpolitische Gründe, die entsprechende Kontrolle den konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden zu entziehen. Die betriebsrechtlichen Aspekte überwiegen in diesem Fall, und der mit der Umgehung des Werbeverbots verbundenen Täuschung kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Die allgemeine Aufsicht über das Geschäftsgebaren des Konzessionärs ist nicht Sache der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 3a S. 360 mit Hinweisen).
dd) Der Tatbestand der "täuschenden Werbung" darf nicht so weit ausgedehnt werden, dass den übrigen Werbeverboten keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt; jeder Werbung wohnt ein gewisses manipulatives Element inne (vgl. BGE 123 II 402 E. 3b S. 410). Nach den Erläuterungen zu Art. 11 Ziff. 2 EUGF, wonach täuschende bzw. den Interessen der Konsumenten schadende Werbung untersagt ist, bezieht sich diese Regelung vorab auf Fälle, in denen das Vertrauen oder die Unkenntnis des Konsumenten ausgenutzt wird (Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, Strasbourg 1990, Rz. 161, S. 37). Die Umgehung des Werbeverbots für alkoholische Getränke fällt nicht hierunter, sondern missachtet vorab direkt das entsprechende, Gegenstand der Finanzierungsvorschriften bildende Werbeverbot. Entgegen dem weiteren Einwand der Beschwerdeführerin sind Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV aber keine wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ohne eigenständige Bedeutung. Das Verbot der irreführenden Werbung in Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV ist rundfunkrechtlicher Natur und kann deshalb bei einer Verletzung auch unabhängig von wettbewerbsrechtlichen Verfahren konzessionsrechtliche Sanktionen seitens der Aufsichtsbehörden nach sich ziehen.
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Art. 11 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen; Art. 15 Abs. 1 lit. d der Radio- und Fernsehverordnung; Zuständigkeit zur Prüfung der Rundfunkrechtskonformität einer Werbung für alkoholfreies Bier ("Schlossgold"-Werbung). Die Frage, ob ein Produkt trotz Werbeverbots bzw. in Umgehung eines solchen unzulässigerweise beworben und der Zuschauer dadurch getäuscht worden ist, obliegt in der Regel - und im konkreten Fall - der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörde und nicht der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (E. 2d).
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Sachverhalt ab Seite 22
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) strahlte während der Fussballweltmeisterschaft 1998 auf ihren fünf Sendern insgesamt 486 Mal einen Werbespot des Unternehmens "Feldschlösschen" aus: Dieser zeigte zwei Fussballmannschaften bei der Rückkehr in die Kabine. Ein Spieler der Verlierermannschaft tauscht sein Trikot mit einem der Sieger, um mit diesen feiern und der Kritik des eigenen Trainers entgehen zu können. Die Mannschaft gruppiert sich um einen Behälter mit Flaschen und Eis. Der Inhalt der Flaschen wird in Biergläser gefüllt, worauf in Nahaufnahmen die Gesichter von einzelnen Spielern zu sehen sind, bevor ein mit Bier gefülltes Glas eingeblendet wird, welches das Logo und den Firmennamen "Feldschlösschen" trägt. Zum Schluss werden das Logo mit dem Firmennamen "Feldschlösschen", die Produktemarke des alkoholfreien Biers "Schlossgold" und der Werbespruch "Das Leben macht durstig" eingeblendet. Die letzte Sequenz besteht aus einem Bierglas und einer Flasche mit dem Markennamen "Schlossgold"; in der rechten unteren Ecke des Bildschirms taucht dabei der Vermerk "alkoholfrei" auf.
Am 22. Januar 1999 hiess die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weitern auch Beschwerdeinstanz oder UBI) eine von X. und Mitunterzeichnern hiergegen eingereichte Popularbeschwerde gut, soweit sie darauf eintrat; gleichzeitig stellte sie fest, "dass die Feldschlösschen-Werbung während den Übertragungen der Fussball-Weltmeisterschaft die Programmbestimmungen verletzt" habe. Der beanstandete Werbespot sei mit dem Verbot irreführender Werbung nicht vereinbar (Art. 11 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen vom 5. Mai 1989 [EUGF; SR 0.784.405] bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV; SR 784.401]). Weil die Werbung für das Unternehmen "Feldschlösschen" gegenüber jener für die im Vergleich relativ unbekannten Marke "Schlossgold" überwogen hätte, habe beim Publikum der Eindruck entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken". Die Beschwerdeinstanz nahm die Eingabe von X. und Mitunterzeichnern nicht an die Hand, soweit darin eine Verletzung des Werbeverbots für alkoholische Getränke gerügt worden war (Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. b RTVV); zur Prüfung dieses Einwands sei das Bundesamt für Kommunikation als allgemeine Aufsichtsbehörde zuständig.
Die SRG hat gegen den Entscheid der UBI am 30. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Die Beschwerdeinstanz sei zu dessen Erlass unzuständig gewesen; zudem sei der beanstandete Spot nicht irreführend.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz beantragt, die Rechtsbegehren der SRG abzuweisen. X. und die Mitunterzeichner der Popularbeschwerde haben sich nicht vernehmen lassen. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation stellt als weiterer Beteiligter (Art. 110 Abs. 1 OG) keinen ausdrücklichen Antrag, hält aber - wie bereits das Bundesamt für Kommunikation im Verfahren vor der Beschwerdeinstanz - ausschliesslich die konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden für die Beurteilung der umstrittenen Frage zuständig.
Am 15. November 1999 erklärte das Bundesamt für Kommunikation die SRG wegen der Ausstrahlung des "Feldschlösschen"-Spots der schweren Verletzung der Vorschriften über die Werbung schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 5'000.-. Zudem zog es den aus der umstrittenen Werbung erwirtschafteten Gewinn von Fr. 548'023.- ein.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. d) aa) Mit der "Feldschlösschen"-Reklame stand ein im Rahmen von Werbeblöcken ausgestrahlter Spot zur Diskussion. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verneinte ihre Zuständigkeit, soweit umstritten war, ob dieser das Werbeverbot für alkoholische Getränke verletzte, da es sich dabei "primär um eine Frage der Einhaltung eines klar vorgegebenen Werberahmens handelt, wofür das BAKOM zuständig" sei. Sie erachtete sich aber für befugt, parallel dazu zu prüfen, ob der beanstandete Spot eine verpönte "irreführende Werbung" im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV darstellte. Zu Unrecht:
bb) Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass bei der Kompetenzabgrenzung nicht allein entscheidend sein kann, ob es sich um eine Wirtschaftswerbung handelt oder nicht, sondern in erster Linie die sich stellenden rechtlichen Fragen ausschlaggebend sein müssen. Stehen dabei inhaltliche, die Meinungs- und Willensbildung des Publikums tangierende Aspekte im Vordergrund, ist primär die Beschwerdeinstanz zuständig, bei Gesichtspunkten finanzieller oder betrieblicher Art dagegen das Bundesamt. Ob ein Spot als solcher "täuschend" wirkt, beschlägt zwar - wie die Frage, ob eine Sendung im redaktionellen Teil des Programms dem Zuschauer erlaubte, sich ein eigenes Bild zu machen - die Transparenz und die Meinungs- und Willensbildung, weshalb auch insofern eine Zuständigkeit der UBI nicht zum Vornherein auszuschliessen ist. Eine solche muss jedoch entfallen, wenn die Täuschung des Zuschauers - wie hier - gerade und ausschliesslich darin liegen soll, dass ein bestimmtes Produkt trotz Werbeverbots bzw. in Umgehung eines solchen beworben wird.
cc) Die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Finanzierungsvorschriften obliegt der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörde, die im vorliegenden Fall von Amtes wegen tätig wurde. Die Beschwerdeinstanz kam ihrerseits zum Schluss, dass mit dem umstrittenen Spot nicht in erster Linie auf das vordergründig beworbene Produkt (alkoholfreies Bier der Marke "Schlossgold") Bezug genommen wurde, sondern primär eine Werbewirkung für "Feldschlösschen"-Bier im Allgemeinen und insbesondere das alkoholhaltige erzielt werden sollte. Wenn sie davon ausging, das Publikum sei deswegen insofern getäuscht worden, als gestützt auf den konkreten Spot der Eindruck habe entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken", beurteilte sie letztlich nichts anderes, als die - auch nach ihrem Entscheid - gerade dem Bundesamt vorbehaltene Frage, ob das Werbeverbot für alkoholhaltige Getränke verletzt worden ist. Wie im Entscheid "Camel Trophy", wo eine Umgehung des Werbeverbots für Tabakwaren mittels Imagetransfers zu beurteilen war, stand damit vorliegend ausschliesslich die Zulässigkeit einer Wirtschaftswerbung und damit ein finanzrechtlicher Aspekt zur Diskussion, dessen Beurteilung den Konzessionsbehörden vorbehalten ist (BGE 118 Ib 356 E. 3). Beschlägt die Täuschung des Zuschauers ein konkretes Werbeverbot, das aus gesundheitspolitischen Gründen der Werbung als Finanzierungsmittel Grenzen setzt, bestehen weder staats- noch medienpolitische Gründe, die entsprechende Kontrolle den konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden zu entziehen. Die betriebsrechtlichen Aspekte überwiegen in diesem Fall, und der mit der Umgehung des Werbeverbots verbundenen Täuschung kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Die allgemeine Aufsicht über das Geschäftsgebaren des Konzessionärs ist nicht Sache der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 3a S. 360 mit Hinweisen).
dd) Der Tatbestand der "täuschenden Werbung" darf nicht so weit ausgedehnt werden, dass den übrigen Werbeverboten keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt; jeder Werbung wohnt ein gewisses manipulatives Element inne (vgl. BGE 123 II 402 E. 3b S. 410). Nach den Erläuterungen zu Art. 11 Ziff. 2 EUGF, wonach täuschende bzw. den Interessen der Konsumenten schadende Werbung untersagt ist, bezieht sich diese Regelung vorab auf Fälle, in denen das Vertrauen oder die Unkenntnis des Konsumenten ausgenutzt wird (Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, Strasbourg 1990, Rz. 161, S. 37). Die Umgehung des Werbeverbots für alkoholische Getränke fällt nicht hierunter, sondern missachtet vorab direkt das entsprechende, Gegenstand der Finanzierungsvorschriften bildende Werbeverbot. Entgegen dem weiteren Einwand der Beschwerdeführerin sind Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV aber keine wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ohne eigenständige Bedeutung. Das Verbot der irreführenden Werbung in Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV ist rundfunkrechtlicher Natur und kann deshalb bei einer Verletzung auch unabhängig von wettbewerbsrechtlichen Verfahren konzessionsrechtliche Sanktionen seitens der Aufsichtsbehörden nach sich ziehen.
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Art. 11 ch. 2 de la Convention européenne sur la télévision transfrontalière; art. 15 al. 1 lettre d de l'ordonnance sur la radio et la télévision; compétence pour examiner une publicité pour la bière sans alcool ("Schlossgold") du point de vue du droit en matière de radiodiffusion. La question de savoir si, en violation de l'interdiction de la publicité, ou en éludant une telle interdiction, un produit est présenté de manière inadmissible et induit par-là le spectateur en erreur, doit être examinée, en règle générale, par l'autorité de surveillance de la concession et non par l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio et de télévision (consid. 2d).
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Sachverhalt ab Seite 22
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) strahlte während der Fussballweltmeisterschaft 1998 auf ihren fünf Sendern insgesamt 486 Mal einen Werbespot des Unternehmens "Feldschlösschen" aus: Dieser zeigte zwei Fussballmannschaften bei der Rückkehr in die Kabine. Ein Spieler der Verlierermannschaft tauscht sein Trikot mit einem der Sieger, um mit diesen feiern und der Kritik des eigenen Trainers entgehen zu können. Die Mannschaft gruppiert sich um einen Behälter mit Flaschen und Eis. Der Inhalt der Flaschen wird in Biergläser gefüllt, worauf in Nahaufnahmen die Gesichter von einzelnen Spielern zu sehen sind, bevor ein mit Bier gefülltes Glas eingeblendet wird, welches das Logo und den Firmennamen "Feldschlösschen" trägt. Zum Schluss werden das Logo mit dem Firmennamen "Feldschlösschen", die Produktemarke des alkoholfreien Biers "Schlossgold" und der Werbespruch "Das Leben macht durstig" eingeblendet. Die letzte Sequenz besteht aus einem Bierglas und einer Flasche mit dem Markennamen "Schlossgold"; in der rechten unteren Ecke des Bildschirms taucht dabei der Vermerk "alkoholfrei" auf.
Am 22. Januar 1999 hiess die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (im Weitern auch Beschwerdeinstanz oder UBI) eine von X. und Mitunterzeichnern hiergegen eingereichte Popularbeschwerde gut, soweit sie darauf eintrat; gleichzeitig stellte sie fest, "dass die Feldschlösschen-Werbung während den Übertragungen der Fussball-Weltmeisterschaft die Programmbestimmungen verletzt" habe. Der beanstandete Werbespot sei mit dem Verbot irreführender Werbung nicht vereinbar (Art. 11 Ziff. 2 des Europäischen Übereinkommens über das grenzüberschreitende Fernsehen vom 5. Mai 1989 [EUGF; SR 0.784.405] bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1997 [RTVV; SR 784.401]). Weil die Werbung für das Unternehmen "Feldschlösschen" gegenüber jener für die im Vergleich relativ unbekannten Marke "Schlossgold" überwogen hätte, habe beim Publikum der Eindruck entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken". Die Beschwerdeinstanz nahm die Eingabe von X. und Mitunterzeichnern nicht an die Hand, soweit darin eine Verletzung des Werbeverbots für alkoholische Getränke gerügt worden war (Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen [RTVG; SR 784.40] bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. b RTVV); zur Prüfung dieses Einwands sei das Bundesamt für Kommunikation als allgemeine Aufsichtsbehörde zuständig.
Die SRG hat gegen den Entscheid der UBI am 30. April 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, diesen aufzuheben. Die Beschwerdeinstanz sei zu dessen Erlass unzuständig gewesen; zudem sei der beanstandete Spot nicht irreführend.
Die Unabhängige Beschwerdeinstanz beantragt, die Rechtsbegehren der SRG abzuweisen. X. und die Mitunterzeichner der Popularbeschwerde haben sich nicht vernehmen lassen. Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation stellt als weiterer Beteiligter (Art. 110 Abs. 1 OG) keinen ausdrücklichen Antrag, hält aber - wie bereits das Bundesamt für Kommunikation im Verfahren vor der Beschwerdeinstanz - ausschliesslich die konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden für die Beurteilung der umstrittenen Frage zuständig.
Am 15. November 1999 erklärte das Bundesamt für Kommunikation die SRG wegen der Ausstrahlung des "Feldschlösschen"-Spots der schweren Verletzung der Vorschriften über die Werbung schuldig und verurteilte sie zu einer Busse von Fr. 5'000.-. Zudem zog es den aus der umstrittenen Werbung erwirtschafteten Gewinn von Fr. 548'023.- ein.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid der Unabhängigen Beschwerdeinstanz auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. d) aa) Mit der "Feldschlösschen"-Reklame stand ein im Rahmen von Werbeblöcken ausgestrahlter Spot zur Diskussion. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz verneinte ihre Zuständigkeit, soweit umstritten war, ob dieser das Werbeverbot für alkoholische Getränke verletzte, da es sich dabei "primär um eine Frage der Einhaltung eines klar vorgegebenen Werberahmens handelt, wofür das BAKOM zuständig" sei. Sie erachtete sich aber für befugt, parallel dazu zu prüfen, ob der beanstandete Spot eine verpönte "irreführende Werbung" im Sinne von Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV darstellte. Zu Unrecht:
bb) Zwar ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass bei der Kompetenzabgrenzung nicht allein entscheidend sein kann, ob es sich um eine Wirtschaftswerbung handelt oder nicht, sondern in erster Linie die sich stellenden rechtlichen Fragen ausschlaggebend sein müssen. Stehen dabei inhaltliche, die Meinungs- und Willensbildung des Publikums tangierende Aspekte im Vordergrund, ist primär die Beschwerdeinstanz zuständig, bei Gesichtspunkten finanzieller oder betrieblicher Art dagegen das Bundesamt. Ob ein Spot als solcher "täuschend" wirkt, beschlägt zwar - wie die Frage, ob eine Sendung im redaktionellen Teil des Programms dem Zuschauer erlaubte, sich ein eigenes Bild zu machen - die Transparenz und die Meinungs- und Willensbildung, weshalb auch insofern eine Zuständigkeit der UBI nicht zum Vornherein auszuschliessen ist. Eine solche muss jedoch entfallen, wenn die Täuschung des Zuschauers - wie hier - gerade und ausschliesslich darin liegen soll, dass ein bestimmtes Produkt trotz Werbeverbots bzw. in Umgehung eines solchen beworben wird.
cc) Die Überwachung der Einhaltung der gesetzlichen Finanzierungsvorschriften obliegt der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörde, die im vorliegenden Fall von Amtes wegen tätig wurde. Die Beschwerdeinstanz kam ihrerseits zum Schluss, dass mit dem umstrittenen Spot nicht in erster Linie auf das vordergründig beworbene Produkt (alkoholfreies Bier der Marke "Schlossgold") Bezug genommen wurde, sondern primär eine Werbewirkung für "Feldschlösschen"-Bier im Allgemeinen und insbesondere das alkoholhaltige erzielt werden sollte. Wenn sie davon ausging, das Publikum sei deswegen insofern getäuscht worden, als gestützt auf den konkreten Spot der Eindruck habe entstehen müssen, "die Fussballer würden nach einem anstrengenden Match ein eisgekühltes Bier des Unternehmens 'Feldschlösschen' und damit ein alkoholhaltiges Bier trinken", beurteilte sie letztlich nichts anderes, als die - auch nach ihrem Entscheid - gerade dem Bundesamt vorbehaltene Frage, ob das Werbeverbot für alkoholhaltige Getränke verletzt worden ist. Wie im Entscheid "Camel Trophy", wo eine Umgehung des Werbeverbots für Tabakwaren mittels Imagetransfers zu beurteilen war, stand damit vorliegend ausschliesslich die Zulässigkeit einer Wirtschaftswerbung und damit ein finanzrechtlicher Aspekt zur Diskussion, dessen Beurteilung den Konzessionsbehörden vorbehalten ist (BGE 118 Ib 356 E. 3). Beschlägt die Täuschung des Zuschauers ein konkretes Werbeverbot, das aus gesundheitspolitischen Gründen der Werbung als Finanzierungsmittel Grenzen setzt, bestehen weder staats- noch medienpolitische Gründe, die entsprechende Kontrolle den konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden zu entziehen. Die betriebsrechtlichen Aspekte überwiegen in diesem Fall, und der mit der Umgehung des Werbeverbots verbundenen Täuschung kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Die allgemeine Aufsicht über das Geschäftsgebaren des Konzessionärs ist nicht Sache der Unabhängigen Beschwerdeinstanz (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 3a S. 360 mit Hinweisen).
dd) Der Tatbestand der "täuschenden Werbung" darf nicht so weit ausgedehnt werden, dass den übrigen Werbeverboten keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt; jeder Werbung wohnt ein gewisses manipulatives Element inne (vgl. BGE 123 II 402 E. 3b S. 410). Nach den Erläuterungen zu Art. 11 Ziff. 2 EUGF, wonach täuschende bzw. den Interessen der Konsumenten schadende Werbung untersagt ist, bezieht sich diese Regelung vorab auf Fälle, in denen das Vertrauen oder die Unkenntnis des Konsumenten ausgenutzt wird (Rapport explicatif relatif à la Convention européenne sur la télévision transfrontière, Strasbourg 1990, Rz. 161, S. 37). Die Umgehung des Werbeverbots für alkoholische Getränke fällt nicht hierunter, sondern missachtet vorab direkt das entsprechende, Gegenstand der Finanzierungsvorschriften bildende Werbeverbot. Entgegen dem weiteren Einwand der Beschwerdeführerin sind Art. 11 Ziff. 2 EUGF bzw. Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV aber keine wettbewerbsrechtlichen Bestimmungen ohne eigenständige Bedeutung. Das Verbot der irreführenden Werbung in Art. 15 Abs. 1 lit. d RTVV ist rundfunkrechtlicher Natur und kann deshalb bei einer Verletzung auch unabhängig von wettbewerbsrechtlichen Verfahren konzessionsrechtliche Sanktionen seitens der Aufsichtsbehörden nach sich ziehen.
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Art. 11 cifra 2 della Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera; art. 15 cpv. 1 lett. d dell'ordinanza sulla radio e la televisione; competenza ad esaminare la pubblicità di una birra senz'alcool ("Schlossgold"), dal punto di vista del diritto vigente in materia di radio e televisione. La questione di sapere se, a seguito della violazione di un divieto di pubblicità o dell'elusione del medesimo, un prodotto è stato reclamizzato in modo inammissibile, inducendo così lo spettatore in errore, deve essere di regola esaminata dall'autorità di sorveglianza sulla concessione e non dall'autorità indipendente di ricorso in materia di radio e televisione (consid. 2d).
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Sachverhalt ab Seite 212
Die Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirks ermittelt gegen T.S. und deren Bruder M.X. wegen Veruntreuung ("Aneignung oder Unterschlagung") gemäss Art. 160 Teil 3 russ. StGB im Zusammenhang mit Tabak- und Alkoholeinkäufen der Handelsverwaltung der in Deutschland stationierten Westgruppe der Sowjetischen Truppen ("Western Group of Soviet Military Forces", im Folgenden: WGS). Beide Beschuldigten sind Weissrussen.
Mit Schreiben vom 22. März 1999 übermittelte die Russische Botschaft in Bern dem Bundesamt für Polizei ein Rechtshilfeersuchen des Stellvertreters des Generalstaatsanwaltes der Russischen Föderation, Generaloberst Dejemin, vom 8. Februar 1999 und, diesem beiliegend, das Rechtshilfeersuchen des Sonderuntersuchungsführers der Untersuchungsabteilung der Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirkes Major Detischin vom 1. Dezember 1998. Darin wird um Beschlagnahme und Edition der Kontoeröffnungs- und aller einschlägigen Bankunterlagen zum Konto Nr. 001 bei der Banque Y. (im folgenden: die Bank) ersucht.
Mit Schlussverfügung vom 10. Januar 2000 entsprach die Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen vollumfänglich und ordnete die Übermittlung der kompletten Bankunterlagen zu den Konten Nr. 001 von M.X. und Nr. 002 von I.X., der Ehefrau von M.X., an die Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirks an.
Gegen die Schlussverfügung und die dieser vorangegangenen Zwischenverfügungen erhoben die Ehegatten M. und I.X. am 10. Februar 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die angefochtenen Verfügungen seien aufzuheben und das Rechtshilfebegehren der Militärischen Staatsanwaltschaft sei abzuweisen. Die Bundesanwaltschaft sei anzuweisen, die beschlagnahmten Kontounterlagen zurückzugeben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Schliesslich rügen die Beschwerdeführer die fehlende Strafkompetenz der russischen Föderation: Die angebliche Straftat sei auf deutschem Territorium begangen worden; beschuldigt seien der Beschwerdeführer und seine Schwester, die beide weissrussische und nicht russische Staatsangehörige seien. Im Zeitraum 1991-1993 sei die Zugehörigkeit der in Deutschland stationierten ehemaligen sowjetischen Streitkräfte zu Russland in keiner Weise gesichert gewesen; dies gelte erst recht für die Militärhandelsverwaltungen.
b) Die Gewährung von Rechtshilfe in Strafsachen setzt grundsätzlich voraus, dass der ersuchende Staat für die Durchführung eines Strafverfahrens zuständig ist, d.h. die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegende Tat der Strafgewalt des ersuchenden Staates unterliegt (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 336 S. 256). Die Entscheidung über die Grenzen der eigenen Strafgewalt steht grundsätzlich jedem Staat selbst zu (HANS-HEINRICH JESCHECK/THOMAS WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Auflage, S. 164 f.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 336 S. 256; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, 2. Auflage, Zürich 1997, Rz. 346 S. 121), der hierbei allerdings gewisse, vom Völkerrecht gezogene Grenzen nicht verletzen darf. Inhalt und Tragweite dieser völkerrechtlichen Grenzen sind jedoch umstritten (vgl. JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 165; HURTADO-POZO, a.a.O., Rz. 348 S. 122: nur Rechtsmissbrauchsverbot; weitergehend CONSEIL DE L'EUROPE (Hrsg.): Compétence extraterritoriale en matière pénale, Strasbourg 1990, insbes. S. 18, 21-31 ff.). Immerhin gibt es eine Reihe von Anknüpfungspunkten (sog. Prinzipien des internationalen Strafrechts), die international üblich und völkerrechtlich i.d.R. unbedenklich sind. Hierzu gehört neben dem Territorialitätsprinzip (Begehungsort auf dem eigenen Staatsgebiet) das Flaggenprinzip (Begehung der Tat an Bord eines im Staat registrierten Schiffes oder Luftfahrzeugs), das aktive Persönlichkeitsprinzip (Staatsangehörigkeit des Täters), das Domizilprinzip (inländischer Wohnsitz des Täters), das Schutzprinzip (Angriff gegen Rechtsgüter/Interessen des Staates) und das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege; im Grundsatz anerkannt (wenn auch im Einzelnen umstritten) sind auch das passive Personalitätsprinzip (Tat gegen Individualrechtsgüter eines eigenen Staatsangehörigen) und das Weltrechtsprinzip bei Straftaten gegen gewisse übernationale Rechtsgüter (vgl. zu diesen Prinzipien CONSEIL DE L'EUROPE, Compétence extraterritoriale en matière pénale, a.a.O., S. 8 ff.; ANNE-MARIE LA ROSA, Dictionnaire de droit international pénal, Paris 1998, S. 6 ff.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 337 ff. S. 256 ff.; JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 167 ff.). Völkerrechtlich zulässig ist ferner die Ausdehnung des Strafrechts und der Strafgewalt des Sendestaats auf dessen im Ausland stationierte Soldaten (vgl. DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht: Geltungsbereich des Strafrechts, internationales Rechtshilferecht, Recht der Gemeinschaften, Völkerstrafrecht, 2. Aufl., Köln 1983, S. 403 ff.; LA ROSA, a.a.O., S. 8 a.E.).
c) Fraglich ist jedoch, inwieweit und nach welchen Massstäben der ersuchte Staat die Strafgewalt bzw. die Zuständigkeit des ersuchenden Staates zur Verfolgung der Straftat überprüfen muss bzw. darf.
aa) Gewisse Übereinkommen regeln diese Frage ausdrücklich. So bestimmt Art. 1 Abs. 2 des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 14. November 1990 (AVUS; SR 0.353.933.6), dass die Auslieferung für eine Straftat, die ausserhalb des Hoheitsgebiets des ersuchenden Staates begangen wurde, nur bewilligt wird, wenn eine derartige Straftat unter gleichartigen Umständen nach dem Recht des ersuchten Staates Recht bestraft würde (lit. a) oder der Verfolgte ein Staatsangehöriger des ersuchenden Staates ist oder wegen einer Straftat gegen einen Staatsangehörigen des ersuchenden Staates gesucht wird (lit. b). Dieser Vertrag kombiniert also autonome Kriterien (lit. b) mit der spiegelbildlichen Anwendung des Strafrechts des ersuchten Staates (lit. a). Eine spiegelbildliche Anwendung des Rechts des ersuchten Staates lässt auch Art. 7 Abs. 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1] zu; es handelt sich allerdings um eine Kann-Bestimmung, die den ersuchten Staat berechtigt, nicht aber verpflichtet, die Auslieferung abzulehnen. In der Regel wird dem ersuchten Staat das Recht eingeräumt, die Auslieferung oder die Rechtshilfe abzulehnen, wenn er selbst die Zuständigkeit zur Verfolgung der betreffenden Straftat beansprucht, insbesondere wenn bereits ein Strafverfahren hängig ist oder eine materielle strafrechtliche Entscheidung des ersuchten Staates vorliegt (vgl. Art. 7 Abs. 1, Art. 8 und 9 EAUe; Vorbehalt der Schweiz zu Art. 2 lit. a EUeR; so auch Art. 5 Abs. 1 lit. a und b, 35 Abs. 1 lit. b und 66 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]).
bb) Das EUeR enthält keine ausdrückliche Bestimmung über die Prüfung der Strafgewalt des ersuchenden Staates. Zwar setzt Art. 1 Abs. 1 EUeR voraus, dass es sich um ein Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlungen handelt, "zu deren Verfolgung ... die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind". In aller Regel genügt es hierfür jedoch, dass im ersuchenden Staat ein Untersuchungsverfahren eingeleitet worden ist, d.h. die Justizbehörden des ersuchenden Staates ihre Zuständigkeit nach ihrem innerstaatlichen Recht bejaht haben. Eine Prüfung anhand des Strafrechts des ersuchten Staates (entsprechend Art. 7 Ziff. 2 EAUe) lässt das EUeR nicht zu, und zur Prüfung der Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates sind die schweizerischen Rechtshilfebehörden gemäss Art. 64 IRSG nicht verpflichtet. Das Bundesgericht hat daraus in einem Rechtshilfeverfahren betreffend Gesellschaften mit Sitz in Drittstaaten gefolgert, dass der schweizerische Rechtshilferichter in der Regel nicht abzuklären hat, ob die Zuständigkeit des ersuchenden Staates gegeben sei (BGE 113 Ib 157 E. 4 S. 164 ). Diese Rechtsprechung wurde in BGE BGE 116 Ib 89 E. 2c/aa S. 92 f. bestätigt: Die Auslegung des Rechts des ersuchenden Staates sei in erster Linie Sache seiner Behörden; die Rechtshilfe dürfe daher nur in Fällen verweigert werden, in denen der ersuchende Staat offensichtlich unzuständig sei, d.h. die Justizbehörden des ersuchenden Staates ihre Zuständigkeit in willkürlicher Weise bejaht haben.
cc) Eine andere Frage ist, inwieweit der Beschwerdeführer geltend machen kann, die Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt durch den ersuchenden Staat verstosse gegen das Völkerrecht. Diese Frage wurde in BGE 116 Ib 89 (E. 2c/bb S. 93 f.) offen gelassen, weil die fragliche Straftat (Insiderdelikt) einen hinreichenden Bezug zum ersuchenden Staat (Frankreich) aufwies und eine allfällige konkurrierende Zuständigkeit eines Drittstaates die Übermittlung von Informationen an den ersuchenden Staat nicht ausschliesse. Da das Völkerrecht den Staaten einen grossen Ermessensspielraum bei der Absteckung der Grenzen ihrer Strafgewalt einräumt (vgl. oben, E. 6b), kann eine Versagung der Rechtshilfe wegen völkerrechtswidriger Inanspruchnahme der Strafgewalt ohnehin nur in Betracht kommen, wenn der Sachverhalt keine Beziehung zu legitimen Rechtspflegeinteressen des ersuchenden Staates aufweisen würde, die Inanspruchnahme der Strafgewalt also klar rechtsmissbräuchlich wäre (JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 165).
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Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; internationale Zuständigkeit des ersuchenden Staates (Art. 1 Abs. 1 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen). Inwieweit und nach welchen Massstäben muss oder darf der ersuchte Staat die internationale Zuständigkeit des ersuchenden Staates zur Verfolgung der im Ersuchen geschilderten Straftat überprüfen (E. 6)?
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Die Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirks ermittelt gegen T.S. und deren Bruder M.X. wegen Veruntreuung ("Aneignung oder Unterschlagung") gemäss Art. 160 Teil 3 russ. StGB im Zusammenhang mit Tabak- und Alkoholeinkäufen der Handelsverwaltung der in Deutschland stationierten Westgruppe der Sowjetischen Truppen ("Western Group of Soviet Military Forces", im Folgenden: WGS). Beide Beschuldigten sind Weissrussen.
Mit Schreiben vom 22. März 1999 übermittelte die Russische Botschaft in Bern dem Bundesamt für Polizei ein Rechtshilfeersuchen des Stellvertreters des Generalstaatsanwaltes der Russischen Föderation, Generaloberst Dejemin, vom 8. Februar 1999 und, diesem beiliegend, das Rechtshilfeersuchen des Sonderuntersuchungsführers der Untersuchungsabteilung der Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirkes Major Detischin vom 1. Dezember 1998. Darin wird um Beschlagnahme und Edition der Kontoeröffnungs- und aller einschlägigen Bankunterlagen zum Konto Nr. 001 bei der Banque Y. (im folgenden: die Bank) ersucht.
Mit Schlussverfügung vom 10. Januar 2000 entsprach die Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen vollumfänglich und ordnete die Übermittlung der kompletten Bankunterlagen zu den Konten Nr. 001 von M.X. und Nr. 002 von I.X., der Ehefrau von M.X., an die Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirks an.
Gegen die Schlussverfügung und die dieser vorangegangenen Zwischenverfügungen erhoben die Ehegatten M. und I.X. am 10. Februar 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die angefochtenen Verfügungen seien aufzuheben und das Rechtshilfebegehren der Militärischen Staatsanwaltschaft sei abzuweisen. Die Bundesanwaltschaft sei anzuweisen, die beschlagnahmten Kontounterlagen zurückzugeben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Schliesslich rügen die Beschwerdeführer die fehlende Strafkompetenz der russischen Föderation: Die angebliche Straftat sei auf deutschem Territorium begangen worden; beschuldigt seien der Beschwerdeführer und seine Schwester, die beide weissrussische und nicht russische Staatsangehörige seien. Im Zeitraum 1991-1993 sei die Zugehörigkeit der in Deutschland stationierten ehemaligen sowjetischen Streitkräfte zu Russland in keiner Weise gesichert gewesen; dies gelte erst recht für die Militärhandelsverwaltungen.
b) Die Gewährung von Rechtshilfe in Strafsachen setzt grundsätzlich voraus, dass der ersuchende Staat für die Durchführung eines Strafverfahrens zuständig ist, d.h. die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegende Tat der Strafgewalt des ersuchenden Staates unterliegt (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 336 S. 256). Die Entscheidung über die Grenzen der eigenen Strafgewalt steht grundsätzlich jedem Staat selbst zu (HANS-HEINRICH JESCHECK/THOMAS WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Auflage, S. 164 f.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 336 S. 256; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, 2. Auflage, Zürich 1997, Rz. 346 S. 121), der hierbei allerdings gewisse, vom Völkerrecht gezogene Grenzen nicht verletzen darf. Inhalt und Tragweite dieser völkerrechtlichen Grenzen sind jedoch umstritten (vgl. JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 165; HURTADO-POZO, a.a.O., Rz. 348 S. 122: nur Rechtsmissbrauchsverbot; weitergehend CONSEIL DE L'EUROPE (Hrsg.): Compétence extraterritoriale en matière pénale, Strasbourg 1990, insbes. S. 18, 21-31 ff.). Immerhin gibt es eine Reihe von Anknüpfungspunkten (sog. Prinzipien des internationalen Strafrechts), die international üblich und völkerrechtlich i.d.R. unbedenklich sind. Hierzu gehört neben dem Territorialitätsprinzip (Begehungsort auf dem eigenen Staatsgebiet) das Flaggenprinzip (Begehung der Tat an Bord eines im Staat registrierten Schiffes oder Luftfahrzeugs), das aktive Persönlichkeitsprinzip (Staatsangehörigkeit des Täters), das Domizilprinzip (inländischer Wohnsitz des Täters), das Schutzprinzip (Angriff gegen Rechtsgüter/Interessen des Staates) und das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege; im Grundsatz anerkannt (wenn auch im Einzelnen umstritten) sind auch das passive Personalitätsprinzip (Tat gegen Individualrechtsgüter eines eigenen Staatsangehörigen) und das Weltrechtsprinzip bei Straftaten gegen gewisse übernationale Rechtsgüter (vgl. zu diesen Prinzipien CONSEIL DE L'EUROPE, Compétence extraterritoriale en matière pénale, a.a.O., S. 8 ff.; ANNE-MARIE LA ROSA, Dictionnaire de droit international pénal, Paris 1998, S. 6 ff.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 337 ff. S. 256 ff.; JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 167 ff.). Völkerrechtlich zulässig ist ferner die Ausdehnung des Strafrechts und der Strafgewalt des Sendestaats auf dessen im Ausland stationierte Soldaten (vgl. DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht: Geltungsbereich des Strafrechts, internationales Rechtshilferecht, Recht der Gemeinschaften, Völkerstrafrecht, 2. Aufl., Köln 1983, S. 403 ff.; LA ROSA, a.a.O., S. 8 a.E.).
c) Fraglich ist jedoch, inwieweit und nach welchen Massstäben der ersuchte Staat die Strafgewalt bzw. die Zuständigkeit des ersuchenden Staates zur Verfolgung der Straftat überprüfen muss bzw. darf.
aa) Gewisse Übereinkommen regeln diese Frage ausdrücklich. So bestimmt Art. 1 Abs. 2 des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 14. November 1990 (AVUS; SR 0.353.933.6), dass die Auslieferung für eine Straftat, die ausserhalb des Hoheitsgebiets des ersuchenden Staates begangen wurde, nur bewilligt wird, wenn eine derartige Straftat unter gleichartigen Umständen nach dem Recht des ersuchten Staates Recht bestraft würde (lit. a) oder der Verfolgte ein Staatsangehöriger des ersuchenden Staates ist oder wegen einer Straftat gegen einen Staatsangehörigen des ersuchenden Staates gesucht wird (lit. b). Dieser Vertrag kombiniert also autonome Kriterien (lit. b) mit der spiegelbildlichen Anwendung des Strafrechts des ersuchten Staates (lit. a). Eine spiegelbildliche Anwendung des Rechts des ersuchten Staates lässt auch Art. 7 Abs. 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1] zu; es handelt sich allerdings um eine Kann-Bestimmung, die den ersuchten Staat berechtigt, nicht aber verpflichtet, die Auslieferung abzulehnen. In der Regel wird dem ersuchten Staat das Recht eingeräumt, die Auslieferung oder die Rechtshilfe abzulehnen, wenn er selbst die Zuständigkeit zur Verfolgung der betreffenden Straftat beansprucht, insbesondere wenn bereits ein Strafverfahren hängig ist oder eine materielle strafrechtliche Entscheidung des ersuchten Staates vorliegt (vgl. Art. 7 Abs. 1, Art. 8 und 9 EAUe; Vorbehalt der Schweiz zu Art. 2 lit. a EUeR; so auch Art. 5 Abs. 1 lit. a und b, 35 Abs. 1 lit. b und 66 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]).
bb) Das EUeR enthält keine ausdrückliche Bestimmung über die Prüfung der Strafgewalt des ersuchenden Staates. Zwar setzt Art. 1 Abs. 1 EUeR voraus, dass es sich um ein Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlungen handelt, "zu deren Verfolgung ... die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind". In aller Regel genügt es hierfür jedoch, dass im ersuchenden Staat ein Untersuchungsverfahren eingeleitet worden ist, d.h. die Justizbehörden des ersuchenden Staates ihre Zuständigkeit nach ihrem innerstaatlichen Recht bejaht haben. Eine Prüfung anhand des Strafrechts des ersuchten Staates (entsprechend Art. 7 Ziff. 2 EAUe) lässt das EUeR nicht zu, und zur Prüfung der Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates sind die schweizerischen Rechtshilfebehörden gemäss Art. 64 IRSG nicht verpflichtet. Das Bundesgericht hat daraus in einem Rechtshilfeverfahren betreffend Gesellschaften mit Sitz in Drittstaaten gefolgert, dass der schweizerische Rechtshilferichter in der Regel nicht abzuklären hat, ob die Zuständigkeit des ersuchenden Staates gegeben sei (BGE 113 Ib 157 E. 4 S. 164 ). Diese Rechtsprechung wurde in BGE BGE 116 Ib 89 E. 2c/aa S. 92 f. bestätigt: Die Auslegung des Rechts des ersuchenden Staates sei in erster Linie Sache seiner Behörden; die Rechtshilfe dürfe daher nur in Fällen verweigert werden, in denen der ersuchende Staat offensichtlich unzuständig sei, d.h. die Justizbehörden des ersuchenden Staates ihre Zuständigkeit in willkürlicher Weise bejaht haben.
cc) Eine andere Frage ist, inwieweit der Beschwerdeführer geltend machen kann, die Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt durch den ersuchenden Staat verstosse gegen das Völkerrecht. Diese Frage wurde in BGE 116 Ib 89 (E. 2c/bb S. 93 f.) offen gelassen, weil die fragliche Straftat (Insiderdelikt) einen hinreichenden Bezug zum ersuchenden Staat (Frankreich) aufwies und eine allfällige konkurrierende Zuständigkeit eines Drittstaates die Übermittlung von Informationen an den ersuchenden Staat nicht ausschliesse. Da das Völkerrecht den Staaten einen grossen Ermessensspielraum bei der Absteckung der Grenzen ihrer Strafgewalt einräumt (vgl. oben, E. 6b), kann eine Versagung der Rechtshilfe wegen völkerrechtswidriger Inanspruchnahme der Strafgewalt ohnehin nur in Betracht kommen, wenn der Sachverhalt keine Beziehung zu legitimen Rechtspflegeinteressen des ersuchenden Staates aufweisen würde, die Inanspruchnahme der Strafgewalt also klar rechtsmissbräuchlich wäre (JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 165).
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Entraide judiciaire internationale en matière pénale; compétence internationale de l'Etat requérant (art. 1 al. 1 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale). Dans quelle mesure et selon quels critères l'Etat requis doit-il ou peut-il vérifier la compétence internationale de l'Etat requérant de poursuivre l'infraction décrite dans la demande (consid. 6)?
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Sachverhalt ab Seite 212
Die Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirks ermittelt gegen T.S. und deren Bruder M.X. wegen Veruntreuung ("Aneignung oder Unterschlagung") gemäss Art. 160 Teil 3 russ. StGB im Zusammenhang mit Tabak- und Alkoholeinkäufen der Handelsverwaltung der in Deutschland stationierten Westgruppe der Sowjetischen Truppen ("Western Group of Soviet Military Forces", im Folgenden: WGS). Beide Beschuldigten sind Weissrussen.
Mit Schreiben vom 22. März 1999 übermittelte die Russische Botschaft in Bern dem Bundesamt für Polizei ein Rechtshilfeersuchen des Stellvertreters des Generalstaatsanwaltes der Russischen Föderation, Generaloberst Dejemin, vom 8. Februar 1999 und, diesem beiliegend, das Rechtshilfeersuchen des Sonderuntersuchungsführers der Untersuchungsabteilung der Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirkes Major Detischin vom 1. Dezember 1998. Darin wird um Beschlagnahme und Edition der Kontoeröffnungs- und aller einschlägigen Bankunterlagen zum Konto Nr. 001 bei der Banque Y. (im folgenden: die Bank) ersucht.
Mit Schlussverfügung vom 10. Januar 2000 entsprach die Bundesanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen vollumfänglich und ordnete die Übermittlung der kompletten Bankunterlagen zu den Konten Nr. 001 von M.X. und Nr. 002 von I.X., der Ehefrau von M.X., an die Militärstaatsanwaltschaft des Moskauer Militärbezirks an.
Gegen die Schlussverfügung und die dieser vorangegangenen Zwischenverfügungen erhoben die Ehegatten M. und I.X. am 10. Februar 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, die angefochtenen Verfügungen seien aufzuheben und das Rechtshilfebegehren der Militärischen Staatsanwaltschaft sei abzuweisen. Die Bundesanwaltschaft sei anzuweisen, die beschlagnahmten Kontounterlagen zurückzugeben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6. a) Schliesslich rügen die Beschwerdeführer die fehlende Strafkompetenz der russischen Föderation: Die angebliche Straftat sei auf deutschem Territorium begangen worden; beschuldigt seien der Beschwerdeführer und seine Schwester, die beide weissrussische und nicht russische Staatsangehörige seien. Im Zeitraum 1991-1993 sei die Zugehörigkeit der in Deutschland stationierten ehemaligen sowjetischen Streitkräfte zu Russland in keiner Weise gesichert gewesen; dies gelte erst recht für die Militärhandelsverwaltungen.
b) Die Gewährung von Rechtshilfe in Strafsachen setzt grundsätzlich voraus, dass der ersuchende Staat für die Durchführung eines Strafverfahrens zuständig ist, d.h. die dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liegende Tat der Strafgewalt des ersuchenden Staates unterliegt (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 336 S. 256). Die Entscheidung über die Grenzen der eigenen Strafgewalt steht grundsätzlich jedem Staat selbst zu (HANS-HEINRICH JESCHECK/THOMAS WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil, 5. Auflage, S. 164 f.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 336 S. 256; JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, partie générale I, 2. Auflage, Zürich 1997, Rz. 346 S. 121), der hierbei allerdings gewisse, vom Völkerrecht gezogene Grenzen nicht verletzen darf. Inhalt und Tragweite dieser völkerrechtlichen Grenzen sind jedoch umstritten (vgl. JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 165; HURTADO-POZO, a.a.O., Rz. 348 S. 122: nur Rechtsmissbrauchsverbot; weitergehend CONSEIL DE L'EUROPE (Hrsg.): Compétence extraterritoriale en matière pénale, Strasbourg 1990, insbes. S. 18, 21-31 ff.). Immerhin gibt es eine Reihe von Anknüpfungspunkten (sog. Prinzipien des internationalen Strafrechts), die international üblich und völkerrechtlich i.d.R. unbedenklich sind. Hierzu gehört neben dem Territorialitätsprinzip (Begehungsort auf dem eigenen Staatsgebiet) das Flaggenprinzip (Begehung der Tat an Bord eines im Staat registrierten Schiffes oder Luftfahrzeugs), das aktive Persönlichkeitsprinzip (Staatsangehörigkeit des Täters), das Domizilprinzip (inländischer Wohnsitz des Täters), das Schutzprinzip (Angriff gegen Rechtsgüter/Interessen des Staates) und das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege; im Grundsatz anerkannt (wenn auch im Einzelnen umstritten) sind auch das passive Personalitätsprinzip (Tat gegen Individualrechtsgüter eines eigenen Staatsangehörigen) und das Weltrechtsprinzip bei Straftaten gegen gewisse übernationale Rechtsgüter (vgl. zu diesen Prinzipien CONSEIL DE L'EUROPE, Compétence extraterritoriale en matière pénale, a.a.O., S. 8 ff.; ANNE-MARIE LA ROSA, Dictionnaire de droit international pénal, Paris 1998, S. 6 ff.; ROBERT ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 337 ff. S. 256 ff.; JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 167 ff.). Völkerrechtlich zulässig ist ferner die Ausdehnung des Strafrechts und der Strafgewalt des Sendestaats auf dessen im Ausland stationierte Soldaten (vgl. DIETRICH OEHLER, Internationales Strafrecht: Geltungsbereich des Strafrechts, internationales Rechtshilferecht, Recht der Gemeinschaften, Völkerstrafrecht, 2. Aufl., Köln 1983, S. 403 ff.; LA ROSA, a.a.O., S. 8 a.E.).
c) Fraglich ist jedoch, inwieweit und nach welchen Massstäben der ersuchte Staat die Strafgewalt bzw. die Zuständigkeit des ersuchenden Staates zur Verfolgung der Straftat überprüfen muss bzw. darf.
aa) Gewisse Übereinkommen regeln diese Frage ausdrücklich. So bestimmt Art. 1 Abs. 2 des Auslieferungsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika vom 14. November 1990 (AVUS; SR 0.353.933.6), dass die Auslieferung für eine Straftat, die ausserhalb des Hoheitsgebiets des ersuchenden Staates begangen wurde, nur bewilligt wird, wenn eine derartige Straftat unter gleichartigen Umständen nach dem Recht des ersuchten Staates Recht bestraft würde (lit. a) oder der Verfolgte ein Staatsangehöriger des ersuchenden Staates ist oder wegen einer Straftat gegen einen Staatsangehörigen des ersuchenden Staates gesucht wird (lit. b). Dieser Vertrag kombiniert also autonome Kriterien (lit. b) mit der spiegelbildlichen Anwendung des Strafrechts des ersuchten Staates (lit. a). Eine spiegelbildliche Anwendung des Rechts des ersuchten Staates lässt auch Art. 7 Abs. 2 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom 13. Dezember 1957 [EAUe; SR 0.353.1] zu; es handelt sich allerdings um eine Kann-Bestimmung, die den ersuchten Staat berechtigt, nicht aber verpflichtet, die Auslieferung abzulehnen. In der Regel wird dem ersuchten Staat das Recht eingeräumt, die Auslieferung oder die Rechtshilfe abzulehnen, wenn er selbst die Zuständigkeit zur Verfolgung der betreffenden Straftat beansprucht, insbesondere wenn bereits ein Strafverfahren hängig ist oder eine materielle strafrechtliche Entscheidung des ersuchten Staates vorliegt (vgl. Art. 7 Abs. 1, Art. 8 und 9 EAUe; Vorbehalt der Schweiz zu Art. 2 lit. a EUeR; so auch Art. 5 Abs. 1 lit. a und b, 35 Abs. 1 lit. b und 66 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]).
bb) Das EUeR enthält keine ausdrückliche Bestimmung über die Prüfung der Strafgewalt des ersuchenden Staates. Zwar setzt Art. 1 Abs. 1 EUeR voraus, dass es sich um ein Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlungen handelt, "zu deren Verfolgung ... die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind". In aller Regel genügt es hierfür jedoch, dass im ersuchenden Staat ein Untersuchungsverfahren eingeleitet worden ist, d.h. die Justizbehörden des ersuchenden Staates ihre Zuständigkeit nach ihrem innerstaatlichen Recht bejaht haben. Eine Prüfung anhand des Strafrechts des ersuchten Staates (entsprechend Art. 7 Ziff. 2 EAUe) lässt das EUeR nicht zu, und zur Prüfung der Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates sind die schweizerischen Rechtshilfebehörden gemäss Art. 64 IRSG nicht verpflichtet. Das Bundesgericht hat daraus in einem Rechtshilfeverfahren betreffend Gesellschaften mit Sitz in Drittstaaten gefolgert, dass der schweizerische Rechtshilferichter in der Regel nicht abzuklären hat, ob die Zuständigkeit des ersuchenden Staates gegeben sei (BGE 113 Ib 157 E. 4 S. 164 ). Diese Rechtsprechung wurde in BGE BGE 116 Ib 89 E. 2c/aa S. 92 f. bestätigt: Die Auslegung des Rechts des ersuchenden Staates sei in erster Linie Sache seiner Behörden; die Rechtshilfe dürfe daher nur in Fällen verweigert werden, in denen der ersuchende Staat offensichtlich unzuständig sei, d.h. die Justizbehörden des ersuchenden Staates ihre Zuständigkeit in willkürlicher Weise bejaht haben.
cc) Eine andere Frage ist, inwieweit der Beschwerdeführer geltend machen kann, die Inanspruchnahme extraterritorialer Strafgewalt durch den ersuchenden Staat verstosse gegen das Völkerrecht. Diese Frage wurde in BGE 116 Ib 89 (E. 2c/bb S. 93 f.) offen gelassen, weil die fragliche Straftat (Insiderdelikt) einen hinreichenden Bezug zum ersuchenden Staat (Frankreich) aufwies und eine allfällige konkurrierende Zuständigkeit eines Drittstaates die Übermittlung von Informationen an den ersuchenden Staat nicht ausschliesse. Da das Völkerrecht den Staaten einen grossen Ermessensspielraum bei der Absteckung der Grenzen ihrer Strafgewalt einräumt (vgl. oben, E. 6b), kann eine Versagung der Rechtshilfe wegen völkerrechtswidriger Inanspruchnahme der Strafgewalt ohnehin nur in Betracht kommen, wenn der Sachverhalt keine Beziehung zu legitimen Rechtspflegeinteressen des ersuchenden Staates aufweisen würde, die Inanspruchnahme der Strafgewalt also klar rechtsmissbräuchlich wäre (JESCHECK/WEIGEND, a.a.O., S. 165).
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de
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Assistenza internazionale in materia penale; competenza internazionale dello Stato richiedente (art. 1 cpv. 1 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale). In quale misura e secondo quali criteri lo Stato richiesto deve o può esaminare la competenza internazionale dello Stato richiedente a reprimere il reato descritto nella richiesta (consid. 6)?
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it
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 218
A.- B. arbeitete seit dem 1. August 1987 als Lehrerin für Krankenpflege an der Schule für Psychiatrische Krankenpflege Wil und Pfäfers der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Wil. Gemäss Dienst- und Besoldungsordnung für das Staatspersonal des Kantons St. Gallen (DBO; GS 143.2; Anhang B) war sie zunächst in der Lohnklasse 16, ab 1. Januar 1989 in der Lohnklasse 17 und im Zusammenhang mit der Übernahme der Zusatzfunktion als Programmleiterin ab 1990 in der Lohnklasse 18 eingereiht. Ende 1992 schied sie aus dem Staatsdienst des Kantons St. Gallen aus.
B.- Am 16. November 1989 stellte sie erfolglos beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen Antrag auf besoldungsmässige Gleichstellung mit den in der Lohnklasse 24 eingestuften Berufsschullehrern. In der Folge, nach Einholung eines Gutachtens bei Prof. Baitsch (nachfolgend: Gutachten I), hiess das Bezirksgericht St. Gallen ihre Klage auf lohnmässige Gleichstellung gut. Der Kanton St. Gallen erhob dagegen Berufung beim Kantonsgericht (III. Zivilkammer), das sich auf ein Gutachten von Dr. Schaeren (nachfolgend: Gutachten II) stützte und das Rechtsmittel am 27. September 1999 guthiess. Dagegen führt B. mit Bezug auf die Verfahrensfragen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz [GlG]; SR 151) und mit Bezug auf den Lohnanspruch für den Zeitraum vom 1. Januar 1990 bis zum 30. Juni 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) und des rechtlichen Gehörs sowie wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts.
Das Bundesgericht ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten und hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Das Gleichstellungsgesetz, das während der Hängigkeit des Berufungsverfahrens in Kraft getreten ist, konkretisiert das aufgrund von Art. 4 Abs. 2 aBV geltende und unmittelbar anwendbare verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot, insbesondere das Lohngleichheitsgebot gemäss Satz 3 dieser Bestimmung. In seinen Aussagen zur Lohngleichheit ist das Gleichstellungsgesetz inhaltlich allerdings nicht konkreter als die Verfassung. Es enthält materiell-rechtlich nichts, was nicht bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV enthalten wäre (BGE 124 II 436, nicht publizierte Erwägung 4). Es können somit Literatur und Praxis zu beiden Vorschriften herangezogen werden. Die totalrevidierte Verfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, hat am Diskriminierungsverbot gemäss Art. 4 Abs. 2 aBV nichts geändert (siehe Art. 8 Abs. 3 BV).
b) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte und indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Die Beschwerdeführerin macht eine indirekte Diskriminierung geltend. Sie behauptet nicht etwa, die Besoldungsordnung knüpfe zu Unrecht an das Geschlecht an; vielmehr beanstandet sie, dass das Lehrpersonal im Gesundheitswesen als frauenspezifische Berufsgruppe gegenüber den Berufsschullehrern im gewerblich-industriellen Bereich benachteiligt werde. Der im vorliegenden Verfahren unumstrittenen Annahme des Kantonsgerichts, wonach es sich bei den Lehrkräften für Krankenpflege um eine weiblich identifizierte Berufsgruppe handle, ist nichts entgegenzusetzen.
6. Das dem kantonsgerichtlichen Urteil zugrunde liegende Gutachten II zieht die Kriterien "Ausbildung", "geistige Anforderungen", "psychische Beanspruchung", "physische Anforderungen und Belastungen" sowie "Beanspruchung Sinnesorgane und spezielle Arbeitsbedingungen" heran. Die Kritik der Beschwerdeführerin am kantonsgerichtlichen Vergleich der Berufsschullehrer mit den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege bezieht sich auf die Bewertungskriterien "Ausbildung" sowie "geistige Anforderungen".
a) Beim ersten Kriterium erzielt die Funktion der Lehrerin für Krankenpflege gemäss dem Gutachten II die Stufe 3,0, die Funktion der Berufsschullehrer die Stufe 3,25. Dabei wird die Meisterprüfung mit einer halben Stufe bewertet. Diese halbe Stufe können die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege nicht erreichen, da es für sie keine Meisterprüfung gibt. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin verstösst dieser Umstand jedoch nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Die Ausgestaltung der Ausbildung ist zum einen objektiv begründet. Die Meisterprüfung dient dazu, eine bestimmte Stufe des Könnens und des Wissens nachzuweisen, die gemäss den dafür zuständigen Organen zur Ausbildung von Lehrlingen erforderlich ist. Sie zielt nicht auf eine lohnmässige Besserstellung ab. Dies stellt höchstens eine Reflexwirkung dieser Prüfung dar. Sollte ein öffentliches Interesse an einer vergleichbaren Prüfung für Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege bestehen, müsste diese mit anderen Mitteln eingeführt werden als mit einer Lohndiskriminierungsklage. Zudem kann mit dem Kantonsgericht nicht gesagt werden, dass die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege eine der Meisterprüfung entsprechende Ausbildung vorweisen würden. Im Zusammenhang mit der Ausbildung kann somit nicht, wie die Beschwerdeführerin es tut, argumentiert werden, die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege würden faktisch die gleiche Funktion ausüben wie Lehrmeister, weshalb die Meisterprüfung (fiktiv) angerechnet werden müsste. Sollten sie eine vergleichbare Funktion ausüben, dürfte das nicht unter dem Titel "Ausbildung" angerechnet werden.
b) Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat das Kantonsgericht den Umstand, dass Krankenschwestern ihre Ausbildung erst ab dem 18. Lebensjahr beginnen können, nicht unberücksichtigt gelassen. Vielmehr übernahm es die dafür im Gutachten II vorgesehene Viertelsstufe. Im Rahmen der Frage, inwiefern die Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege derjenigen der Lehrmeister entspreche, durfte sich das Kantonsgericht ferner auf die für die Zulassung zur Meisterprüfung erforderliche Ausbildungsdauer und Ausbildungsart stützen, zumal die Breite der Ausbildung im Rahmen des Kriteriums "geistige Anforderungen" mittelbar einbezogen wird. Es kann dabei nicht gesagt werden, das Kantonsgericht habe lediglich die Dauer der Ausbildung in Betracht gezogen. Vielmehr hat es auch deren Art berücksichtigt: So führt das Kantonsgericht z.B. aus, die Ausbildung von Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege umfasse eine zweisemestrige theoretische Ausbildung (mit Praktika) sowie ein 3. Semester mit Schwerpunkt Praxis; zusätzlich fänden 6 Wochen Blockunterricht statt, und es würden zwei praktische Prüfungen durchgeführt und das Verfassen einer schriftlichen Arbeit verlangt. Demgegenüber müssten die Berufsschullehrer mit Meisterausbildung ein dreisemestriges vollumfänglich theoretisches Studium ablegen. Anschliessend folge ein berufsbegleitendes Praxisjahr mit vier Wochen berufsbegleitenden Blockkursen. Insgesamt würden auf der Seite der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege 1500 Lektionen gegenüber 1720 Lektionen auf der Seite der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung stehen. Unter dem Gesichtspunkt des Kriteriums "Ausbildung" genügt diese Vergleichsart, welcher die Praxis des Bundesgerichts im Übrigen nicht entgegensteht (siehe insbes. BGE 124 II 409 E. 10e S. 430 f.). Das Kantonsgericht hat aufgrund des unterschiedlichen Ausbildungsaufwands zu Recht der Funktion Berufsschullehrer mit Meisterausbildung eine zusätzliche Viertelsstufe angerechnet, womit diese Funktion beim Kriterium "Ausbildung" um insgesamt eine halbe Stufe höherwertig ist als die Funktion Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege (3,5 gegen 3,0).
c) Beim Kriterium "geistige Anforderungen" übernahm das Kantonsgericht die Bewertung des Gutachtens II, wonach die Funktionen Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und Berufsschullehrer mit Meisterausbildung gleichwertig seien (Stufe 3,0). Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht dabei eine unzulässige allgemeine Rückstufung des klinischen Unterrichts gegenüber dem theoretischen Unterricht vor. Diese Rüge ist unbegründet. Das Bundesgericht verlangt als Rechtfertigung für Lohnunterschiede keinen wissenschaftlichen Nachweis, sondern nur sachlich haltbare Motive (eingehend zum Ermessensspielraum der kantonalen Behörden und zur entsprechenden Zurückhaltung des Bundesgerichts: BGE 125 II 530 E. 5b S. 537; BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79, mit Hinweisen). Hier liegen solche Motive vor: Der klinische Unterricht erfordert zwar eine grosse Flexibilität und ein besonderes Feingefühl bei der Vermittlung der Pflege psychisch kranker Menschen, da diese regelmässig mit weitgehenden Eingriffen in die psychische Integrität der Patienten verbunden ist. Die Vermittlung dieses Wissens findet jedoch im Einzelunterricht statt, währenddem der theoretische Unterricht vor ganzen Klassenverbänden durchgeführt wird. Der theoretische Unterricht erfordert wesensgemäss einen höheren Abstraktionsgrad. Dieser Umstand wird durch das unterschiedliche Vorbildungs- und Verständnisniveau der Lehrlinge in der Berufsschule erschwert. Hinzu kommt, dass die Lehrlinge der Berufsschule gemäss der unumstrittenen Feststellung des Kantonsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) allgemein deutlich weniger motiviert sind als die Auszubildenden in der Krankenpflege. Gesamthaft betrachtet durfte das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot den theoretischen Unterricht höher bewerten als den klinischen Unterricht (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1999 E. 3, Pra 90/2000 Nr. 1 S. 4 ff., wo das Bundesgericht die Zulässigkeit der höheren Einstufung der humanistischgymnasialen gegenüber der rein kaufmännischen Ausbildung bejahte). Aufgrund der genannten objektiven Faktoren kann insbesondere (entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin) nicht gesagt werden, die höhere Einstufung des theoretischen Unterrichts durch das Kantonsgericht entspringe einer diskriminierenden Ansicht, wonach pflegerische und fürsorgerische Aufgaben mit einer besonderen Nähe zum Menschen traditionell weiblich und demnach als minderwertig zu betrachten seien.
Unbeachtlich ist schliesslich in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Aussage einer der befragten Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege, wonach der klinische Unterricht schwieriger sei als der theoretische: Das Kantonsgericht hat anhand der Befragungen der betroffenen Personen festgestellt, dass subjektiv grundsätzlich beide Ansichten vertreten würden. Die Meinung einer einzelnen befragten Person kann somit nicht ausschlaggebend sein.
7. Die Funktionen Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und Berufsschullehrer mit Meisterausbildung sind somit bereits nach Massgabe der im wissenschaftlichen Bewertungsverfahren herangezogenen Kriterien nicht gleichwertig. Bei den Kriterien "geistige Anforderungen", "physische Anforderungen und Belastungen", "Beanspruchung Sinnesorgane und spezielle Arbeitsbedingungen" erzielen beide Funktionen die gleiche Stufe. Ausserdem nimmt das Kantonsgericht entgegen dem Gutachten II zu Recht Gleichwertigkeit beim Kriterium "Verantwortung" an. Beide Funktionen unterscheiden sich somit wie gesehen beim Kriterium "Ausbildung" relativ deutlich (3,0 für die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege gegen 3,5 für Berufsschullehrer). Ein weiterer Unterschied liegt beim Kriterium "psychische Beanspruchung" (3,0 gegen 2,5) vor. Das lässt sich durch die Konfrontation der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege mit Leid, Krankheit, Tod erklären. Beide Funktionen sind dennoch nicht gleichwertig, weil die Kriterien "Ausbildung" und "psychische Beanspruchung" nicht gleich schwer zu gewichten sind: Für das erste Kriterium gilt die Gewichtung 300 und für das zweite die Gewichtung 60. Damit erhält die Funktion Berufsschullehrer einen deutlichen Vorsprung gegenüber der Funktion Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege. Eine lohnmässige Besserstellung ist somit nach Massgabe der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) ohne weiteres zulässig. Um die Höhe der besseren Entlöhnung zu rechtfertigen, verweist das Kantonsgericht über das wissenschaftliche Arbeitsbewertungsverfahren hinaus auf zwei weitere Gesichtspunkte: die Finanzierung der Ausbildung sowie die allgemeine Marktsituation.
8. Die Beschwerdeführerin wendet mit Bezug auf die Ausbildungskosten im Wesentlichen ein, die Ausbildung stelle keinen Lohn dar. Die Ausbildungskosten würden den Betroffenen nie ausbezahlt und sie würden für die besoldungsmässige Einstufung keine Rolle spielen, da die Besoldung nicht davon abhängig sei, wer bzw. welcher Kanton für die Ausbildung habe aufkommen müssen. Mit Bezug auf den Lohn, der während der Ausbildung ausbezahlt würde, verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass er mit Pflichtzeitvereinbarungen von zwei bis fünf Jahren gekoppelt sei - was mit Blick auf die durchschnittliche kurze Verweildauer der Frau am Arbeitsplatz sehr lange sei. Diskriminierend sei schliesslich die Berücksichtigung der Ausbildung deshalb, weil die BIGA-Berufe, die im Zuständigkeitsbereich des Bundes stünden, dem Kanton wesensgemäss weniger kosten würden. Unter Hinweis auf ein Rechtsgutachten von J.F. Aubert aus dem Jahre 1995 macht die Beschwerdeführerin geltend, die Tatsache, dass die Gesetzgebungskompetenz im Bereich der Krankenpflege nicht auf den Bund übertragen worden sei, sei nicht neutral, sondern geschlechtsspezifisch geprägt und somit diskriminierend.
Diese Einwände sind unbegründet. Das Kantonsgericht durfte ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot die Kosten einbeziehen, welche die Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege dem Kanton verursachen, und gestützt darauf eine höhere Einstufung der Berufsschullehrer schützen. Dies aus folgenden Gründen:
a) Unter Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ist nach der Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinne zu verstehen, sondern jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird (BGE 109 Ib 81 E. 4c S. 87). Dazu gehören nach der Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein Anspruch auf Besoldung während des Mutterschaftsurlaubs, Familien-, Kinder- und Alterszulagen (JÖRG PAUL MÜLLER Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 465; GEORG MÜLLER, Kommentar aBV, Zürich 1995, Rz. 142 zu Art. 4). Die Leistung muss allerdings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen. Aus diesem Grund gilt z.B. eine Witwerrente nicht als Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV (BGE 116 V 198 E. 2a/aa S. 207; BGE 109 Ib 81 E. 4c S. 87).
b) Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Ausbildung und der Entlöhnung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege ist hier zu bejahen, obwohl die Ausbildung im Gegensatz zu den sonstigen aufgeführten Beispielen vor der Entlöhnung geleistet und nicht bar ausbezahlt wird. Die genügend enge Verbindung zur Arbeit kommt durch die mit der Ausbildung gekoppelten Pflichtzeitvereinbarungen der vom Kanton ausgebildeten Lehrerinnen klar zum Ausdruck: Der Kanton gewährt den zukünftigen Lehrerinnen einen Urlaub, bietet die Ausbildung an und richtet ihnen während dieser Zeit - insgesamt 59 Wochen - einen Lohn aus. In der Folge sind die ausgebildeten Lehrerinnen verpflichtet, während einer gewissen Zeit für den Kanton tätig zu sein. Die Pflichtzeitvereinbarungen sind also entgegen der Meinung des Kantonsgerichts nicht unbeachtlich. Anders als die Beschwerdeführerin meint, kann jedoch nicht gesagt werden, dass die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege nur schon durch die Einhaltung der Pflichtzeitvereinbarungen die Kosten ihrer Ausbildung wieder ausgleichen würden. Die Beteiligung des Kantons an der Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege rechtfertigt eine gewisse Lohneinbusse für sie im Vergleich zu den Berufsschullehrern, deren Ausbildung höchst beschränkt, in Form von Stipendien, d.h. ohne direkten Zusammenhang zwischen der Leistung des Gemeinwesens und der Berufsausübung, vom Kanton getragen wird.
c) Dass nicht alle Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege vom Kanton St. Gallen ausgebildet werden, steht einer Berücksichtigung der Ausbildungskosten nicht entgegen, da gemäss der unumstrittenen Feststellung der Vorinstanz die interkantonale Fluktuation wenig bedeutend ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selber vom Kanton St. Gallen ausgebildet wurde. Im Übrigen durfte das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot auf eine genaue Abrechnung des sich aus der kantonalen Finanzierung der Ausbildungskosten ergebenden geldwerten Vorteils für die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und auf die Ermittlung der durchschnittlichen Anstellungsdauer verzichten. Denn es geht nicht um einen ziffernmässig genau ermittelbaren Vergleich, sondern um die generelle Einstufung. Ausserdem lässt sich der praktische Vorteil, der das Kantonsgericht unter dem Stichwort "Marktvorteil" behandelt und der darin besteht, dass die an einer Weiterbildung interessierten Krankenschwestern keine Lohneinbusse in Kauf nehmen und auch sonst kein finanzielles Risiko eingehen müssen, nicht zahlenmässig ausdrücken. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Pflichtzeitvereinbarungen implizit bedeuten, dass nach Abschluss der Ausbildung eine Beschäftigung als Lehrerin zugesichert ist. Das genügt, um eine unterschiedliche Einstufung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege im Verhältnis zu den Berufsschullehrern zu rechtfertigen.
d) Die Tatsache, dass die Ausbildungskosten für BIGA-Berufe nicht vom Kanton, sondern vom Bund getragen werden, schliesst nicht aus, dass man sie berücksichtigt. Denn es kann keineswegs gesagt werden, dass die verfassungsmässige Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton im Bereich der Krankenpflege-Berufe auf einer unzulässigen diskriminierenden Weltanschauung beruhe. Auch im von der Beschwerdeführerin angerufenen Gutachten wird das nicht behauptet: In diesem Gutachten (Ziff. 15) wird die im Parlament im Jahre 1946 erfolgte Ablehnung einer Übertragung der kantonalen Kompetenz im Bereich des Pflegepersonals auf den Bund zwar auf das katholisch-konservative Bild der Ordensschwestern zurückgeführt. Zum einen ist damit jedoch nicht gesagt, dass es um eine (verpönte) diskriminierende Kompetenzzuteilung geht. Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton kann ohnehin wesensgemäss nicht als diskriminierende Tatsache betrachtet werden, sondern liegt in der unbeschränkten Autonomie des Verfassungsgebers. Zum anderen wird im Gutachten noch ausgeführt, dass die geltende Zuständigkeitsregelung auch darauf beruht, dass man im Jahre 1946 bestimmte Berufsgruppen, insbesondere die "sozialen" Berufe, unabhängig davon, ob sie unentgeltlich oder zu Erwerbszwecken ausgeübt würden, nicht der Kompetenz des Bundes unterstellen wollte. In diesem Beweggrund ist kein diskriminierendes Element ersichtlich.
9. a) Mit Bezug auf das vom Kantonsgericht angeführte Argument der Marktsituation macht die Beschwerdeführerin geltend, es herrsche bei den Pflegeberufen ein weitgehendes Staatsmonopol, weshalb der Markt kaum einen Einfluss habe. Auf diese Weise könne der Staat ohne weiteres ein diskriminierendes Entlöhnungssystem errichten. Zudem würde der Markt diskriminierende Zustände gerade fördern, so dass man zum Vornherein nicht darauf abstellen dürfe. Widersprüchlich sei das angefochtene Urteil insbesondere deshalb, weil es den Berufsschullehrern marktbedingt höhere Löhne zubillige, währenddem es gleichzeitig anerkenne, dass sie im Vergleich zur Privatwirtschaft einen privilegierten Status hätten. Die Beschwerdeführerin verweist ferner auf Meinungen in der Lehre, die allgemein ablehnen, Lohnunterschiede mit den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt zu rechtfertigen (OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Basel 1999, S. 296, mit Hinweisen; siehe auch MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995, in Journée 1995 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zürich 1999, S. 57 ff.). Ferner müsse eine Lohngleichheitsklage auch gutgeheissen werden, wenn sie sich auf das Lohnsystem eines ganzen Kollektivs auswirken und Änderungen nach sich ziehen könne.
b) Diese Kritik ist unbegründet. Die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines Entlöhnungssystems ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 125 I 71 E. 3d/aa S. 85). Es besteht kein Anlass, im Sinne eines Teils der Lehre von diesem Grundsatz abzuweichen, zumal hier nicht ersichtlich ist, dass dadurch diskriminierende Umstände aus der Privatwirtschaft in das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis eingeführt würden. Insoweit durfte das Kantonsgericht gestützt auf das Gutachten II sowie auf zwei Kurzgutachten den Umstand in Betracht ziehen, dass der Kanton den Berufsschullehrern Bedingungen anbieten muss, die attraktiv genug sind, damit diese auf Karrierechancen mit der entsprechenden Entlöhnung in der Privatwirtschaft verzichten. Diese teilweise Ausrichtung auf den Markt ist jedoch als (notwendige) Ausnahme im Entlöhnungsraster zu betrachten und begründet grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der Entlöhnung von Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft stehen, nachzuziehen. Wie oben dargelegt, bestehen für die unterschiedliche lohnmässige Einreihung objektive und sachliche Gründe. Es kann somit nicht gesagt werden, monopolähnliche Zustände im staatlichen Gesundheitswesen ermöglichten die Aufrechterhaltung eines diskriminierenden Entlöhnungssystems. Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwieweit hier der Markt als solcher diskriminierend sein sollte. Das Kantonsgericht hat an der von der Beschwerdeführerin angerufenen Stelle nur ausgeführt, bei gewissen gewerblichen Berufen, wie beispielsweise Bäckern, Coiffeuren, Automechanikern würden die Gehälter der Berufsschullehrer jenen von Betriebsinhabern in sehr guter Situation entsprechen. Das gilt aber bei weitem nicht für alle gewerblichen Berufe. So stellt das Kantonsgericht eine deutliche Konkurrenzierung zur Privatwirtschaft bei qualifizierten Berufen wie Elektrotechnik, Elektronik, Informatik sowie bei anderen Ingenieurberufen fest. Den Kantonen ist dabei eine gewisse Pauschalierung im Sinne einer Gleichbehandlung aller Fachkundelehrer nicht verwehrt. Die Marktsituation darf daher gegenüber den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege zu einer Besserstellung der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung führen.
10. Gesamthaft betrachtet durfte das Kantonsgericht eine bessere Entlöhnung der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung gegenüber den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege im erwähnten Ausmass (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1999, E. 2e S. 4, Pra 90/2000 Nr. 1 S. 4) ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot schützen.
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Lohngleichheitsgebot (Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 BV sowie Art. 3 Abs. 1 GlG): Frage der Gleichstellung von Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege mit Berufsschullehrern mit Meisterausbildung. Überprüfung des obergerichtlichen Vergleichs der beiden Berufsgruppen (E. 6 - 9):
- Bedeutung des fehlenden Erfordernisses einer der Meisterprüfung entsprechenden Prüfung bei den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege; Bewertung des theoretischen Unterrichts im Vergleich zum klinischen Unterricht (E. 6).
- Einbezug der vom Kanton getragenen Ausbildungskosten bei den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege (E. 8).
- Ausrichtung von Gehältern an Berufsschullehrer, welche diese in der Privatwirtschaft erzielen können (E. 9).
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Sachverhalt ab Seite 218
A.- B. arbeitete seit dem 1. August 1987 als Lehrerin für Krankenpflege an der Schule für Psychiatrische Krankenpflege Wil und Pfäfers der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Wil. Gemäss Dienst- und Besoldungsordnung für das Staatspersonal des Kantons St. Gallen (DBO; GS 143.2; Anhang B) war sie zunächst in der Lohnklasse 16, ab 1. Januar 1989 in der Lohnklasse 17 und im Zusammenhang mit der Übernahme der Zusatzfunktion als Programmleiterin ab 1990 in der Lohnklasse 18 eingereiht. Ende 1992 schied sie aus dem Staatsdienst des Kantons St. Gallen aus.
B.- Am 16. November 1989 stellte sie erfolglos beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen Antrag auf besoldungsmässige Gleichstellung mit den in der Lohnklasse 24 eingestuften Berufsschullehrern. In der Folge, nach Einholung eines Gutachtens bei Prof. Baitsch (nachfolgend: Gutachten I), hiess das Bezirksgericht St. Gallen ihre Klage auf lohnmässige Gleichstellung gut. Der Kanton St. Gallen erhob dagegen Berufung beim Kantonsgericht (III. Zivilkammer), das sich auf ein Gutachten von Dr. Schaeren (nachfolgend: Gutachten II) stützte und das Rechtsmittel am 27. September 1999 guthiess. Dagegen führt B. mit Bezug auf die Verfahrensfragen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz [GlG]; SR 151) und mit Bezug auf den Lohnanspruch für den Zeitraum vom 1. Januar 1990 bis zum 30. Juni 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) und des rechtlichen Gehörs sowie wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts.
Das Bundesgericht ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten und hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Das Gleichstellungsgesetz, das während der Hängigkeit des Berufungsverfahrens in Kraft getreten ist, konkretisiert das aufgrund von Art. 4 Abs. 2 aBV geltende und unmittelbar anwendbare verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot, insbesondere das Lohngleichheitsgebot gemäss Satz 3 dieser Bestimmung. In seinen Aussagen zur Lohngleichheit ist das Gleichstellungsgesetz inhaltlich allerdings nicht konkreter als die Verfassung. Es enthält materiell-rechtlich nichts, was nicht bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV enthalten wäre (BGE 124 II 436, nicht publizierte Erwägung 4). Es können somit Literatur und Praxis zu beiden Vorschriften herangezogen werden. Die totalrevidierte Verfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, hat am Diskriminierungsverbot gemäss Art. 4 Abs. 2 aBV nichts geändert (siehe Art. 8 Abs. 3 BV).
b) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte und indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Die Beschwerdeführerin macht eine indirekte Diskriminierung geltend. Sie behauptet nicht etwa, die Besoldungsordnung knüpfe zu Unrecht an das Geschlecht an; vielmehr beanstandet sie, dass das Lehrpersonal im Gesundheitswesen als frauenspezifische Berufsgruppe gegenüber den Berufsschullehrern im gewerblich-industriellen Bereich benachteiligt werde. Der im vorliegenden Verfahren unumstrittenen Annahme des Kantonsgerichts, wonach es sich bei den Lehrkräften für Krankenpflege um eine weiblich identifizierte Berufsgruppe handle, ist nichts entgegenzusetzen.
6. Das dem kantonsgerichtlichen Urteil zugrunde liegende Gutachten II zieht die Kriterien "Ausbildung", "geistige Anforderungen", "psychische Beanspruchung", "physische Anforderungen und Belastungen" sowie "Beanspruchung Sinnesorgane und spezielle Arbeitsbedingungen" heran. Die Kritik der Beschwerdeführerin am kantonsgerichtlichen Vergleich der Berufsschullehrer mit den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege bezieht sich auf die Bewertungskriterien "Ausbildung" sowie "geistige Anforderungen".
a) Beim ersten Kriterium erzielt die Funktion der Lehrerin für Krankenpflege gemäss dem Gutachten II die Stufe 3,0, die Funktion der Berufsschullehrer die Stufe 3,25. Dabei wird die Meisterprüfung mit einer halben Stufe bewertet. Diese halbe Stufe können die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege nicht erreichen, da es für sie keine Meisterprüfung gibt. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin verstösst dieser Umstand jedoch nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Die Ausgestaltung der Ausbildung ist zum einen objektiv begründet. Die Meisterprüfung dient dazu, eine bestimmte Stufe des Könnens und des Wissens nachzuweisen, die gemäss den dafür zuständigen Organen zur Ausbildung von Lehrlingen erforderlich ist. Sie zielt nicht auf eine lohnmässige Besserstellung ab. Dies stellt höchstens eine Reflexwirkung dieser Prüfung dar. Sollte ein öffentliches Interesse an einer vergleichbaren Prüfung für Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege bestehen, müsste diese mit anderen Mitteln eingeführt werden als mit einer Lohndiskriminierungsklage. Zudem kann mit dem Kantonsgericht nicht gesagt werden, dass die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege eine der Meisterprüfung entsprechende Ausbildung vorweisen würden. Im Zusammenhang mit der Ausbildung kann somit nicht, wie die Beschwerdeführerin es tut, argumentiert werden, die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege würden faktisch die gleiche Funktion ausüben wie Lehrmeister, weshalb die Meisterprüfung (fiktiv) angerechnet werden müsste. Sollten sie eine vergleichbare Funktion ausüben, dürfte das nicht unter dem Titel "Ausbildung" angerechnet werden.
b) Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat das Kantonsgericht den Umstand, dass Krankenschwestern ihre Ausbildung erst ab dem 18. Lebensjahr beginnen können, nicht unberücksichtigt gelassen. Vielmehr übernahm es die dafür im Gutachten II vorgesehene Viertelsstufe. Im Rahmen der Frage, inwiefern die Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege derjenigen der Lehrmeister entspreche, durfte sich das Kantonsgericht ferner auf die für die Zulassung zur Meisterprüfung erforderliche Ausbildungsdauer und Ausbildungsart stützen, zumal die Breite der Ausbildung im Rahmen des Kriteriums "geistige Anforderungen" mittelbar einbezogen wird. Es kann dabei nicht gesagt werden, das Kantonsgericht habe lediglich die Dauer der Ausbildung in Betracht gezogen. Vielmehr hat es auch deren Art berücksichtigt: So führt das Kantonsgericht z.B. aus, die Ausbildung von Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege umfasse eine zweisemestrige theoretische Ausbildung (mit Praktika) sowie ein 3. Semester mit Schwerpunkt Praxis; zusätzlich fänden 6 Wochen Blockunterricht statt, und es würden zwei praktische Prüfungen durchgeführt und das Verfassen einer schriftlichen Arbeit verlangt. Demgegenüber müssten die Berufsschullehrer mit Meisterausbildung ein dreisemestriges vollumfänglich theoretisches Studium ablegen. Anschliessend folge ein berufsbegleitendes Praxisjahr mit vier Wochen berufsbegleitenden Blockkursen. Insgesamt würden auf der Seite der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege 1500 Lektionen gegenüber 1720 Lektionen auf der Seite der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung stehen. Unter dem Gesichtspunkt des Kriteriums "Ausbildung" genügt diese Vergleichsart, welcher die Praxis des Bundesgerichts im Übrigen nicht entgegensteht (siehe insbes. BGE 124 II 409 E. 10e S. 430 f.). Das Kantonsgericht hat aufgrund des unterschiedlichen Ausbildungsaufwands zu Recht der Funktion Berufsschullehrer mit Meisterausbildung eine zusätzliche Viertelsstufe angerechnet, womit diese Funktion beim Kriterium "Ausbildung" um insgesamt eine halbe Stufe höherwertig ist als die Funktion Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege (3,5 gegen 3,0).
c) Beim Kriterium "geistige Anforderungen" übernahm das Kantonsgericht die Bewertung des Gutachtens II, wonach die Funktionen Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und Berufsschullehrer mit Meisterausbildung gleichwertig seien (Stufe 3,0). Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht dabei eine unzulässige allgemeine Rückstufung des klinischen Unterrichts gegenüber dem theoretischen Unterricht vor. Diese Rüge ist unbegründet. Das Bundesgericht verlangt als Rechtfertigung für Lohnunterschiede keinen wissenschaftlichen Nachweis, sondern nur sachlich haltbare Motive (eingehend zum Ermessensspielraum der kantonalen Behörden und zur entsprechenden Zurückhaltung des Bundesgerichts: BGE 125 II 530 E. 5b S. 537; BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79, mit Hinweisen). Hier liegen solche Motive vor: Der klinische Unterricht erfordert zwar eine grosse Flexibilität und ein besonderes Feingefühl bei der Vermittlung der Pflege psychisch kranker Menschen, da diese regelmässig mit weitgehenden Eingriffen in die psychische Integrität der Patienten verbunden ist. Die Vermittlung dieses Wissens findet jedoch im Einzelunterricht statt, währenddem der theoretische Unterricht vor ganzen Klassenverbänden durchgeführt wird. Der theoretische Unterricht erfordert wesensgemäss einen höheren Abstraktionsgrad. Dieser Umstand wird durch das unterschiedliche Vorbildungs- und Verständnisniveau der Lehrlinge in der Berufsschule erschwert. Hinzu kommt, dass die Lehrlinge der Berufsschule gemäss der unumstrittenen Feststellung des Kantonsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) allgemein deutlich weniger motiviert sind als die Auszubildenden in der Krankenpflege. Gesamthaft betrachtet durfte das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot den theoretischen Unterricht höher bewerten als den klinischen Unterricht (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1999 E. 3, Pra 90/2000 Nr. 1 S. 4 ff., wo das Bundesgericht die Zulässigkeit der höheren Einstufung der humanistischgymnasialen gegenüber der rein kaufmännischen Ausbildung bejahte). Aufgrund der genannten objektiven Faktoren kann insbesondere (entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin) nicht gesagt werden, die höhere Einstufung des theoretischen Unterrichts durch das Kantonsgericht entspringe einer diskriminierenden Ansicht, wonach pflegerische und fürsorgerische Aufgaben mit einer besonderen Nähe zum Menschen traditionell weiblich und demnach als minderwertig zu betrachten seien.
Unbeachtlich ist schliesslich in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Aussage einer der befragten Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege, wonach der klinische Unterricht schwieriger sei als der theoretische: Das Kantonsgericht hat anhand der Befragungen der betroffenen Personen festgestellt, dass subjektiv grundsätzlich beide Ansichten vertreten würden. Die Meinung einer einzelnen befragten Person kann somit nicht ausschlaggebend sein.
7. Die Funktionen Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und Berufsschullehrer mit Meisterausbildung sind somit bereits nach Massgabe der im wissenschaftlichen Bewertungsverfahren herangezogenen Kriterien nicht gleichwertig. Bei den Kriterien "geistige Anforderungen", "physische Anforderungen und Belastungen", "Beanspruchung Sinnesorgane und spezielle Arbeitsbedingungen" erzielen beide Funktionen die gleiche Stufe. Ausserdem nimmt das Kantonsgericht entgegen dem Gutachten II zu Recht Gleichwertigkeit beim Kriterium "Verantwortung" an. Beide Funktionen unterscheiden sich somit wie gesehen beim Kriterium "Ausbildung" relativ deutlich (3,0 für die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege gegen 3,5 für Berufsschullehrer). Ein weiterer Unterschied liegt beim Kriterium "psychische Beanspruchung" (3,0 gegen 2,5) vor. Das lässt sich durch die Konfrontation der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege mit Leid, Krankheit, Tod erklären. Beide Funktionen sind dennoch nicht gleichwertig, weil die Kriterien "Ausbildung" und "psychische Beanspruchung" nicht gleich schwer zu gewichten sind: Für das erste Kriterium gilt die Gewichtung 300 und für das zweite die Gewichtung 60. Damit erhält die Funktion Berufsschullehrer einen deutlichen Vorsprung gegenüber der Funktion Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege. Eine lohnmässige Besserstellung ist somit nach Massgabe der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) ohne weiteres zulässig. Um die Höhe der besseren Entlöhnung zu rechtfertigen, verweist das Kantonsgericht über das wissenschaftliche Arbeitsbewertungsverfahren hinaus auf zwei weitere Gesichtspunkte: die Finanzierung der Ausbildung sowie die allgemeine Marktsituation.
8. Die Beschwerdeführerin wendet mit Bezug auf die Ausbildungskosten im Wesentlichen ein, die Ausbildung stelle keinen Lohn dar. Die Ausbildungskosten würden den Betroffenen nie ausbezahlt und sie würden für die besoldungsmässige Einstufung keine Rolle spielen, da die Besoldung nicht davon abhängig sei, wer bzw. welcher Kanton für die Ausbildung habe aufkommen müssen. Mit Bezug auf den Lohn, der während der Ausbildung ausbezahlt würde, verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass er mit Pflichtzeitvereinbarungen von zwei bis fünf Jahren gekoppelt sei - was mit Blick auf die durchschnittliche kurze Verweildauer der Frau am Arbeitsplatz sehr lange sei. Diskriminierend sei schliesslich die Berücksichtigung der Ausbildung deshalb, weil die BIGA-Berufe, die im Zuständigkeitsbereich des Bundes stünden, dem Kanton wesensgemäss weniger kosten würden. Unter Hinweis auf ein Rechtsgutachten von J.F. Aubert aus dem Jahre 1995 macht die Beschwerdeführerin geltend, die Tatsache, dass die Gesetzgebungskompetenz im Bereich der Krankenpflege nicht auf den Bund übertragen worden sei, sei nicht neutral, sondern geschlechtsspezifisch geprägt und somit diskriminierend.
Diese Einwände sind unbegründet. Das Kantonsgericht durfte ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot die Kosten einbeziehen, welche die Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege dem Kanton verursachen, und gestützt darauf eine höhere Einstufung der Berufsschullehrer schützen. Dies aus folgenden Gründen:
a) Unter Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ist nach der Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinne zu verstehen, sondern jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird (BGE 109 Ib 81 E. 4c S. 87). Dazu gehören nach der Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein Anspruch auf Besoldung während des Mutterschaftsurlaubs, Familien-, Kinder- und Alterszulagen (JÖRG PAUL MÜLLER Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 465; GEORG MÜLLER, Kommentar aBV, Zürich 1995, Rz. 142 zu Art. 4). Die Leistung muss allerdings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen. Aus diesem Grund gilt z.B. eine Witwerrente nicht als Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV (BGE 116 V 198 E. 2a/aa S. 207; BGE 109 Ib 81 E. 4c S. 87).
b) Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Ausbildung und der Entlöhnung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege ist hier zu bejahen, obwohl die Ausbildung im Gegensatz zu den sonstigen aufgeführten Beispielen vor der Entlöhnung geleistet und nicht bar ausbezahlt wird. Die genügend enge Verbindung zur Arbeit kommt durch die mit der Ausbildung gekoppelten Pflichtzeitvereinbarungen der vom Kanton ausgebildeten Lehrerinnen klar zum Ausdruck: Der Kanton gewährt den zukünftigen Lehrerinnen einen Urlaub, bietet die Ausbildung an und richtet ihnen während dieser Zeit - insgesamt 59 Wochen - einen Lohn aus. In der Folge sind die ausgebildeten Lehrerinnen verpflichtet, während einer gewissen Zeit für den Kanton tätig zu sein. Die Pflichtzeitvereinbarungen sind also entgegen der Meinung des Kantonsgerichts nicht unbeachtlich. Anders als die Beschwerdeführerin meint, kann jedoch nicht gesagt werden, dass die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege nur schon durch die Einhaltung der Pflichtzeitvereinbarungen die Kosten ihrer Ausbildung wieder ausgleichen würden. Die Beteiligung des Kantons an der Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege rechtfertigt eine gewisse Lohneinbusse für sie im Vergleich zu den Berufsschullehrern, deren Ausbildung höchst beschränkt, in Form von Stipendien, d.h. ohne direkten Zusammenhang zwischen der Leistung des Gemeinwesens und der Berufsausübung, vom Kanton getragen wird.
c) Dass nicht alle Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege vom Kanton St. Gallen ausgebildet werden, steht einer Berücksichtigung der Ausbildungskosten nicht entgegen, da gemäss der unumstrittenen Feststellung der Vorinstanz die interkantonale Fluktuation wenig bedeutend ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selber vom Kanton St. Gallen ausgebildet wurde. Im Übrigen durfte das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot auf eine genaue Abrechnung des sich aus der kantonalen Finanzierung der Ausbildungskosten ergebenden geldwerten Vorteils für die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und auf die Ermittlung der durchschnittlichen Anstellungsdauer verzichten. Denn es geht nicht um einen ziffernmässig genau ermittelbaren Vergleich, sondern um die generelle Einstufung. Ausserdem lässt sich der praktische Vorteil, der das Kantonsgericht unter dem Stichwort "Marktvorteil" behandelt und der darin besteht, dass die an einer Weiterbildung interessierten Krankenschwestern keine Lohneinbusse in Kauf nehmen und auch sonst kein finanzielles Risiko eingehen müssen, nicht zahlenmässig ausdrücken. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Pflichtzeitvereinbarungen implizit bedeuten, dass nach Abschluss der Ausbildung eine Beschäftigung als Lehrerin zugesichert ist. Das genügt, um eine unterschiedliche Einstufung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege im Verhältnis zu den Berufsschullehrern zu rechtfertigen.
d) Die Tatsache, dass die Ausbildungskosten für BIGA-Berufe nicht vom Kanton, sondern vom Bund getragen werden, schliesst nicht aus, dass man sie berücksichtigt. Denn es kann keineswegs gesagt werden, dass die verfassungsmässige Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton im Bereich der Krankenpflege-Berufe auf einer unzulässigen diskriminierenden Weltanschauung beruhe. Auch im von der Beschwerdeführerin angerufenen Gutachten wird das nicht behauptet: In diesem Gutachten (Ziff. 15) wird die im Parlament im Jahre 1946 erfolgte Ablehnung einer Übertragung der kantonalen Kompetenz im Bereich des Pflegepersonals auf den Bund zwar auf das katholisch-konservative Bild der Ordensschwestern zurückgeführt. Zum einen ist damit jedoch nicht gesagt, dass es um eine (verpönte) diskriminierende Kompetenzzuteilung geht. Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton kann ohnehin wesensgemäss nicht als diskriminierende Tatsache betrachtet werden, sondern liegt in der unbeschränkten Autonomie des Verfassungsgebers. Zum anderen wird im Gutachten noch ausgeführt, dass die geltende Zuständigkeitsregelung auch darauf beruht, dass man im Jahre 1946 bestimmte Berufsgruppen, insbesondere die "sozialen" Berufe, unabhängig davon, ob sie unentgeltlich oder zu Erwerbszwecken ausgeübt würden, nicht der Kompetenz des Bundes unterstellen wollte. In diesem Beweggrund ist kein diskriminierendes Element ersichtlich.
9. a) Mit Bezug auf das vom Kantonsgericht angeführte Argument der Marktsituation macht die Beschwerdeführerin geltend, es herrsche bei den Pflegeberufen ein weitgehendes Staatsmonopol, weshalb der Markt kaum einen Einfluss habe. Auf diese Weise könne der Staat ohne weiteres ein diskriminierendes Entlöhnungssystem errichten. Zudem würde der Markt diskriminierende Zustände gerade fördern, so dass man zum Vornherein nicht darauf abstellen dürfe. Widersprüchlich sei das angefochtene Urteil insbesondere deshalb, weil es den Berufsschullehrern marktbedingt höhere Löhne zubillige, währenddem es gleichzeitig anerkenne, dass sie im Vergleich zur Privatwirtschaft einen privilegierten Status hätten. Die Beschwerdeführerin verweist ferner auf Meinungen in der Lehre, die allgemein ablehnen, Lohnunterschiede mit den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt zu rechtfertigen (OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Basel 1999, S. 296, mit Hinweisen; siehe auch MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995, in Journée 1995 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zürich 1999, S. 57 ff.). Ferner müsse eine Lohngleichheitsklage auch gutgeheissen werden, wenn sie sich auf das Lohnsystem eines ganzen Kollektivs auswirken und Änderungen nach sich ziehen könne.
b) Diese Kritik ist unbegründet. Die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines Entlöhnungssystems ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 125 I 71 E. 3d/aa S. 85). Es besteht kein Anlass, im Sinne eines Teils der Lehre von diesem Grundsatz abzuweichen, zumal hier nicht ersichtlich ist, dass dadurch diskriminierende Umstände aus der Privatwirtschaft in das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis eingeführt würden. Insoweit durfte das Kantonsgericht gestützt auf das Gutachten II sowie auf zwei Kurzgutachten den Umstand in Betracht ziehen, dass der Kanton den Berufsschullehrern Bedingungen anbieten muss, die attraktiv genug sind, damit diese auf Karrierechancen mit der entsprechenden Entlöhnung in der Privatwirtschaft verzichten. Diese teilweise Ausrichtung auf den Markt ist jedoch als (notwendige) Ausnahme im Entlöhnungsraster zu betrachten und begründet grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der Entlöhnung von Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft stehen, nachzuziehen. Wie oben dargelegt, bestehen für die unterschiedliche lohnmässige Einreihung objektive und sachliche Gründe. Es kann somit nicht gesagt werden, monopolähnliche Zustände im staatlichen Gesundheitswesen ermöglichten die Aufrechterhaltung eines diskriminierenden Entlöhnungssystems. Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwieweit hier der Markt als solcher diskriminierend sein sollte. Das Kantonsgericht hat an der von der Beschwerdeführerin angerufenen Stelle nur ausgeführt, bei gewissen gewerblichen Berufen, wie beispielsweise Bäckern, Coiffeuren, Automechanikern würden die Gehälter der Berufsschullehrer jenen von Betriebsinhabern in sehr guter Situation entsprechen. Das gilt aber bei weitem nicht für alle gewerblichen Berufe. So stellt das Kantonsgericht eine deutliche Konkurrenzierung zur Privatwirtschaft bei qualifizierten Berufen wie Elektrotechnik, Elektronik, Informatik sowie bei anderen Ingenieurberufen fest. Den Kantonen ist dabei eine gewisse Pauschalierung im Sinne einer Gleichbehandlung aller Fachkundelehrer nicht verwehrt. Die Marktsituation darf daher gegenüber den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege zu einer Besserstellung der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung führen.
10. Gesamthaft betrachtet durfte das Kantonsgericht eine bessere Entlöhnung der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung gegenüber den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege im erwähnten Ausmass (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1999, E. 2e S. 4, Pra 90/2000 Nr. 1 S. 4) ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot schützen.
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Egalité de rémunération hommes-femmes (art. 4 al. 2 phrase 3 aCst. resp. art. 8 al. 3 Cst. et art. 3 al. 1 LEg): question de l'égalité de traitement des maîtresses en soins infirmiers psychiatriques et des maîtres professionnels titulaires d'une maîtrise. Examen de la comparaison des deux professions par le Tribunal cantonal (consid. 6 - 9):
- Portée de l'absence, pour les maîtresses en soins infirmiers psychiatriques, d'un examen comparable à la maîtrise; évaluation de l'enseignement théorique par rapport à l'enseignement clinique (consid. 6).
- Prise en considération des coûts supportés par le canton pour la formation des maîtresses en soins infirmiers psychiatriques (consid. 8).
- Traitements que peuvent toucher les maîtres professionnels dans l'économie privée, comme facteur de rémunération (consid. 9).
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Sachverhalt ab Seite 218
A.- B. arbeitete seit dem 1. August 1987 als Lehrerin für Krankenpflege an der Schule für Psychiatrische Krankenpflege Wil und Pfäfers der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Wil. Gemäss Dienst- und Besoldungsordnung für das Staatspersonal des Kantons St. Gallen (DBO; GS 143.2; Anhang B) war sie zunächst in der Lohnklasse 16, ab 1. Januar 1989 in der Lohnklasse 17 und im Zusammenhang mit der Übernahme der Zusatzfunktion als Programmleiterin ab 1990 in der Lohnklasse 18 eingereiht. Ende 1992 schied sie aus dem Staatsdienst des Kantons St. Gallen aus.
B.- Am 16. November 1989 stellte sie erfolglos beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen Antrag auf besoldungsmässige Gleichstellung mit den in der Lohnklasse 24 eingestuften Berufsschullehrern. In der Folge, nach Einholung eines Gutachtens bei Prof. Baitsch (nachfolgend: Gutachten I), hiess das Bezirksgericht St. Gallen ihre Klage auf lohnmässige Gleichstellung gut. Der Kanton St. Gallen erhob dagegen Berufung beim Kantonsgericht (III. Zivilkammer), das sich auf ein Gutachten von Dr. Schaeren (nachfolgend: Gutachten II) stützte und das Rechtsmittel am 27. September 1999 guthiess. Dagegen führt B. mit Bezug auf die Verfahrensfragen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz [GlG]; SR 151) und mit Bezug auf den Lohnanspruch für den Zeitraum vom 1. Januar 1990 bis zum 30. Juni 1992 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 der alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) und des rechtlichen Gehörs sowie wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts.
Das Bundesgericht ist auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten und hat die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Wesentlichen abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4. a) Das Gleichstellungsgesetz, das während der Hängigkeit des Berufungsverfahrens in Kraft getreten ist, konkretisiert das aufgrund von Art. 4 Abs. 2 aBV geltende und unmittelbar anwendbare verfassungsrechtliche Diskriminierungsverbot, insbesondere das Lohngleichheitsgebot gemäss Satz 3 dieser Bestimmung. In seinen Aussagen zur Lohngleichheit ist das Gleichstellungsgesetz inhaltlich allerdings nicht konkreter als die Verfassung. Es enthält materiell-rechtlich nichts, was nicht bereits in Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV enthalten wäre (BGE 124 II 436, nicht publizierte Erwägung 4). Es können somit Literatur und Praxis zu beiden Vorschriften herangezogen werden. Die totalrevidierte Verfassung vom 18. April 1999 (BV), die am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist, hat am Diskriminierungsverbot gemäss Art. 4 Abs. 2 aBV nichts geändert (siehe Art. 8 Abs. 3 BV).
b) Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV und Art. 3 Abs. 1 GlG verbieten jede direkte und indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern aufgrund ihres Geschlechts. Die Beschwerdeführerin macht eine indirekte Diskriminierung geltend. Sie behauptet nicht etwa, die Besoldungsordnung knüpfe zu Unrecht an das Geschlecht an; vielmehr beanstandet sie, dass das Lehrpersonal im Gesundheitswesen als frauenspezifische Berufsgruppe gegenüber den Berufsschullehrern im gewerblich-industriellen Bereich benachteiligt werde. Der im vorliegenden Verfahren unumstrittenen Annahme des Kantonsgerichts, wonach es sich bei den Lehrkräften für Krankenpflege um eine weiblich identifizierte Berufsgruppe handle, ist nichts entgegenzusetzen.
6. Das dem kantonsgerichtlichen Urteil zugrunde liegende Gutachten II zieht die Kriterien "Ausbildung", "geistige Anforderungen", "psychische Beanspruchung", "physische Anforderungen und Belastungen" sowie "Beanspruchung Sinnesorgane und spezielle Arbeitsbedingungen" heran. Die Kritik der Beschwerdeführerin am kantonsgerichtlichen Vergleich der Berufsschullehrer mit den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege bezieht sich auf die Bewertungskriterien "Ausbildung" sowie "geistige Anforderungen".
a) Beim ersten Kriterium erzielt die Funktion der Lehrerin für Krankenpflege gemäss dem Gutachten II die Stufe 3,0, die Funktion der Berufsschullehrer die Stufe 3,25. Dabei wird die Meisterprüfung mit einer halben Stufe bewertet. Diese halbe Stufe können die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege nicht erreichen, da es für sie keine Meisterprüfung gibt. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin verstösst dieser Umstand jedoch nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Die Ausgestaltung der Ausbildung ist zum einen objektiv begründet. Die Meisterprüfung dient dazu, eine bestimmte Stufe des Könnens und des Wissens nachzuweisen, die gemäss den dafür zuständigen Organen zur Ausbildung von Lehrlingen erforderlich ist. Sie zielt nicht auf eine lohnmässige Besserstellung ab. Dies stellt höchstens eine Reflexwirkung dieser Prüfung dar. Sollte ein öffentliches Interesse an einer vergleichbaren Prüfung für Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege bestehen, müsste diese mit anderen Mitteln eingeführt werden als mit einer Lohndiskriminierungsklage. Zudem kann mit dem Kantonsgericht nicht gesagt werden, dass die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege eine der Meisterprüfung entsprechende Ausbildung vorweisen würden. Im Zusammenhang mit der Ausbildung kann somit nicht, wie die Beschwerdeführerin es tut, argumentiert werden, die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege würden faktisch die gleiche Funktion ausüben wie Lehrmeister, weshalb die Meisterprüfung (fiktiv) angerechnet werden müsste. Sollten sie eine vergleichbare Funktion ausüben, dürfte das nicht unter dem Titel "Ausbildung" angerechnet werden.
b) Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin hat das Kantonsgericht den Umstand, dass Krankenschwestern ihre Ausbildung erst ab dem 18. Lebensjahr beginnen können, nicht unberücksichtigt gelassen. Vielmehr übernahm es die dafür im Gutachten II vorgesehene Viertelsstufe. Im Rahmen der Frage, inwiefern die Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege derjenigen der Lehrmeister entspreche, durfte sich das Kantonsgericht ferner auf die für die Zulassung zur Meisterprüfung erforderliche Ausbildungsdauer und Ausbildungsart stützen, zumal die Breite der Ausbildung im Rahmen des Kriteriums "geistige Anforderungen" mittelbar einbezogen wird. Es kann dabei nicht gesagt werden, das Kantonsgericht habe lediglich die Dauer der Ausbildung in Betracht gezogen. Vielmehr hat es auch deren Art berücksichtigt: So führt das Kantonsgericht z.B. aus, die Ausbildung von Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege umfasse eine zweisemestrige theoretische Ausbildung (mit Praktika) sowie ein 3. Semester mit Schwerpunkt Praxis; zusätzlich fänden 6 Wochen Blockunterricht statt, und es würden zwei praktische Prüfungen durchgeführt und das Verfassen einer schriftlichen Arbeit verlangt. Demgegenüber müssten die Berufsschullehrer mit Meisterausbildung ein dreisemestriges vollumfänglich theoretisches Studium ablegen. Anschliessend folge ein berufsbegleitendes Praxisjahr mit vier Wochen berufsbegleitenden Blockkursen. Insgesamt würden auf der Seite der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege 1500 Lektionen gegenüber 1720 Lektionen auf der Seite der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung stehen. Unter dem Gesichtspunkt des Kriteriums "Ausbildung" genügt diese Vergleichsart, welcher die Praxis des Bundesgerichts im Übrigen nicht entgegensteht (siehe insbes. BGE 124 II 409 E. 10e S. 430 f.). Das Kantonsgericht hat aufgrund des unterschiedlichen Ausbildungsaufwands zu Recht der Funktion Berufsschullehrer mit Meisterausbildung eine zusätzliche Viertelsstufe angerechnet, womit diese Funktion beim Kriterium "Ausbildung" um insgesamt eine halbe Stufe höherwertig ist als die Funktion Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege (3,5 gegen 3,0).
c) Beim Kriterium "geistige Anforderungen" übernahm das Kantonsgericht die Bewertung des Gutachtens II, wonach die Funktionen Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und Berufsschullehrer mit Meisterausbildung gleichwertig seien (Stufe 3,0). Die Beschwerdeführerin wirft dem Kantonsgericht dabei eine unzulässige allgemeine Rückstufung des klinischen Unterrichts gegenüber dem theoretischen Unterricht vor. Diese Rüge ist unbegründet. Das Bundesgericht verlangt als Rechtfertigung für Lohnunterschiede keinen wissenschaftlichen Nachweis, sondern nur sachlich haltbare Motive (eingehend zum Ermessensspielraum der kantonalen Behörden und zur entsprechenden Zurückhaltung des Bundesgerichts: BGE 125 II 530 E. 5b S. 537; BGE 125 I 71 E. 2c/aa S. 79, mit Hinweisen). Hier liegen solche Motive vor: Der klinische Unterricht erfordert zwar eine grosse Flexibilität und ein besonderes Feingefühl bei der Vermittlung der Pflege psychisch kranker Menschen, da diese regelmässig mit weitgehenden Eingriffen in die psychische Integrität der Patienten verbunden ist. Die Vermittlung dieses Wissens findet jedoch im Einzelunterricht statt, währenddem der theoretische Unterricht vor ganzen Klassenverbänden durchgeführt wird. Der theoretische Unterricht erfordert wesensgemäss einen höheren Abstraktionsgrad. Dieser Umstand wird durch das unterschiedliche Vorbildungs- und Verständnisniveau der Lehrlinge in der Berufsschule erschwert. Hinzu kommt, dass die Lehrlinge der Berufsschule gemäss der unumstrittenen Feststellung des Kantonsgerichts (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG) allgemein deutlich weniger motiviert sind als die Auszubildenden in der Krankenpflege. Gesamthaft betrachtet durfte das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot den theoretischen Unterricht höher bewerten als den klinischen Unterricht (vgl. den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1999 E. 3, Pra 90/2000 Nr. 1 S. 4 ff., wo das Bundesgericht die Zulässigkeit der höheren Einstufung der humanistischgymnasialen gegenüber der rein kaufmännischen Ausbildung bejahte). Aufgrund der genannten objektiven Faktoren kann insbesondere (entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin) nicht gesagt werden, die höhere Einstufung des theoretischen Unterrichts durch das Kantonsgericht entspringe einer diskriminierenden Ansicht, wonach pflegerische und fürsorgerische Aufgaben mit einer besonderen Nähe zum Menschen traditionell weiblich und demnach als minderwertig zu betrachten seien.
Unbeachtlich ist schliesslich in diesem Zusammenhang der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Aussage einer der befragten Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege, wonach der klinische Unterricht schwieriger sei als der theoretische: Das Kantonsgericht hat anhand der Befragungen der betroffenen Personen festgestellt, dass subjektiv grundsätzlich beide Ansichten vertreten würden. Die Meinung einer einzelnen befragten Person kann somit nicht ausschlaggebend sein.
7. Die Funktionen Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und Berufsschullehrer mit Meisterausbildung sind somit bereits nach Massgabe der im wissenschaftlichen Bewertungsverfahren herangezogenen Kriterien nicht gleichwertig. Bei den Kriterien "geistige Anforderungen", "physische Anforderungen und Belastungen", "Beanspruchung Sinnesorgane und spezielle Arbeitsbedingungen" erzielen beide Funktionen die gleiche Stufe. Ausserdem nimmt das Kantonsgericht entgegen dem Gutachten II zu Recht Gleichwertigkeit beim Kriterium "Verantwortung" an. Beide Funktionen unterscheiden sich somit wie gesehen beim Kriterium "Ausbildung" relativ deutlich (3,0 für die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege gegen 3,5 für Berufsschullehrer). Ein weiterer Unterschied liegt beim Kriterium "psychische Beanspruchung" (3,0 gegen 2,5) vor. Das lässt sich durch die Konfrontation der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege mit Leid, Krankheit, Tod erklären. Beide Funktionen sind dennoch nicht gleichwertig, weil die Kriterien "Ausbildung" und "psychische Beanspruchung" nicht gleich schwer zu gewichten sind: Für das erste Kriterium gilt die Gewichtung 300 und für das zweite die Gewichtung 60. Damit erhält die Funktion Berufsschullehrer einen deutlichen Vorsprung gegenüber der Funktion Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege. Eine lohnmässige Besserstellung ist somit nach Massgabe der vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) ohne weiteres zulässig. Um die Höhe der besseren Entlöhnung zu rechtfertigen, verweist das Kantonsgericht über das wissenschaftliche Arbeitsbewertungsverfahren hinaus auf zwei weitere Gesichtspunkte: die Finanzierung der Ausbildung sowie die allgemeine Marktsituation.
8. Die Beschwerdeführerin wendet mit Bezug auf die Ausbildungskosten im Wesentlichen ein, die Ausbildung stelle keinen Lohn dar. Die Ausbildungskosten würden den Betroffenen nie ausbezahlt und sie würden für die besoldungsmässige Einstufung keine Rolle spielen, da die Besoldung nicht davon abhängig sei, wer bzw. welcher Kanton für die Ausbildung habe aufkommen müssen. Mit Bezug auf den Lohn, der während der Ausbildung ausbezahlt würde, verweist die Beschwerdeführerin darauf, dass er mit Pflichtzeitvereinbarungen von zwei bis fünf Jahren gekoppelt sei - was mit Blick auf die durchschnittliche kurze Verweildauer der Frau am Arbeitsplatz sehr lange sei. Diskriminierend sei schliesslich die Berücksichtigung der Ausbildung deshalb, weil die BIGA-Berufe, die im Zuständigkeitsbereich des Bundes stünden, dem Kanton wesensgemäss weniger kosten würden. Unter Hinweis auf ein Rechtsgutachten von J.F. Aubert aus dem Jahre 1995 macht die Beschwerdeführerin geltend, die Tatsache, dass die Gesetzgebungskompetenz im Bereich der Krankenpflege nicht auf den Bund übertragen worden sei, sei nicht neutral, sondern geschlechtsspezifisch geprägt und somit diskriminierend.
Diese Einwände sind unbegründet. Das Kantonsgericht durfte ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot die Kosten einbeziehen, welche die Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege dem Kanton verursachen, und gestützt darauf eine höhere Einstufung der Berufsschullehrer schützen. Dies aus folgenden Gründen:
a) Unter Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ist nach der Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinne zu verstehen, sondern jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird (BGE 109 Ib 81 E. 4c S. 87). Dazu gehören nach der Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein Anspruch auf Besoldung während des Mutterschaftsurlaubs, Familien-, Kinder- und Alterszulagen (JÖRG PAUL MÜLLER Grundrechte in der Schweiz, Bern 1999, S. 465; GEORG MÜLLER, Kommentar aBV, Zürich 1995, Rz. 142 zu Art. 4). Die Leistung muss allerdings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen. Aus diesem Grund gilt z.B. eine Witwerrente nicht als Lohn im Sinne von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV (BGE 116 V 198 E. 2a/aa S. 207; BGE 109 Ib 81 E. 4c S. 87).
b) Der erforderliche Zusammenhang zwischen der Ausbildung und der Entlöhnung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege ist hier zu bejahen, obwohl die Ausbildung im Gegensatz zu den sonstigen aufgeführten Beispielen vor der Entlöhnung geleistet und nicht bar ausbezahlt wird. Die genügend enge Verbindung zur Arbeit kommt durch die mit der Ausbildung gekoppelten Pflichtzeitvereinbarungen der vom Kanton ausgebildeten Lehrerinnen klar zum Ausdruck: Der Kanton gewährt den zukünftigen Lehrerinnen einen Urlaub, bietet die Ausbildung an und richtet ihnen während dieser Zeit - insgesamt 59 Wochen - einen Lohn aus. In der Folge sind die ausgebildeten Lehrerinnen verpflichtet, während einer gewissen Zeit für den Kanton tätig zu sein. Die Pflichtzeitvereinbarungen sind also entgegen der Meinung des Kantonsgerichts nicht unbeachtlich. Anders als die Beschwerdeführerin meint, kann jedoch nicht gesagt werden, dass die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege nur schon durch die Einhaltung der Pflichtzeitvereinbarungen die Kosten ihrer Ausbildung wieder ausgleichen würden. Die Beteiligung des Kantons an der Ausbildung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege rechtfertigt eine gewisse Lohneinbusse für sie im Vergleich zu den Berufsschullehrern, deren Ausbildung höchst beschränkt, in Form von Stipendien, d.h. ohne direkten Zusammenhang zwischen der Leistung des Gemeinwesens und der Berufsausübung, vom Kanton getragen wird.
c) Dass nicht alle Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege vom Kanton St. Gallen ausgebildet werden, steht einer Berücksichtigung der Ausbildungskosten nicht entgegen, da gemäss der unumstrittenen Feststellung der Vorinstanz die interkantonale Fluktuation wenig bedeutend ist. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selber vom Kanton St. Gallen ausgebildet wurde. Im Übrigen durfte das Kantonsgericht ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot auf eine genaue Abrechnung des sich aus der kantonalen Finanzierung der Ausbildungskosten ergebenden geldwerten Vorteils für die Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege und auf die Ermittlung der durchschnittlichen Anstellungsdauer verzichten. Denn es geht nicht um einen ziffernmässig genau ermittelbaren Vergleich, sondern um die generelle Einstufung. Ausserdem lässt sich der praktische Vorteil, der das Kantonsgericht unter dem Stichwort "Marktvorteil" behandelt und der darin besteht, dass die an einer Weiterbildung interessierten Krankenschwestern keine Lohneinbusse in Kauf nehmen und auch sonst kein finanzielles Risiko eingehen müssen, nicht zahlenmässig ausdrücken. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die Pflichtzeitvereinbarungen implizit bedeuten, dass nach Abschluss der Ausbildung eine Beschäftigung als Lehrerin zugesichert ist. Das genügt, um eine unterschiedliche Einstufung der Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege im Verhältnis zu den Berufsschullehrern zu rechtfertigen.
d) Die Tatsache, dass die Ausbildungskosten für BIGA-Berufe nicht vom Kanton, sondern vom Bund getragen werden, schliesst nicht aus, dass man sie berücksichtigt. Denn es kann keineswegs gesagt werden, dass die verfassungsmässige Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton im Bereich der Krankenpflege-Berufe auf einer unzulässigen diskriminierenden Weltanschauung beruhe. Auch im von der Beschwerdeführerin angerufenen Gutachten wird das nicht behauptet: In diesem Gutachten (Ziff. 15) wird die im Parlament im Jahre 1946 erfolgte Ablehnung einer Übertragung der kantonalen Kompetenz im Bereich des Pflegepersonals auf den Bund zwar auf das katholisch-konservative Bild der Ordensschwestern zurückgeführt. Zum einen ist damit jedoch nicht gesagt, dass es um eine (verpönte) diskriminierende Kompetenzzuteilung geht. Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kanton kann ohnehin wesensgemäss nicht als diskriminierende Tatsache betrachtet werden, sondern liegt in der unbeschränkten Autonomie des Verfassungsgebers. Zum anderen wird im Gutachten noch ausgeführt, dass die geltende Zuständigkeitsregelung auch darauf beruht, dass man im Jahre 1946 bestimmte Berufsgruppen, insbesondere die "sozialen" Berufe, unabhängig davon, ob sie unentgeltlich oder zu Erwerbszwecken ausgeübt würden, nicht der Kompetenz des Bundes unterstellen wollte. In diesem Beweggrund ist kein diskriminierendes Element ersichtlich.
9. a) Mit Bezug auf das vom Kantonsgericht angeführte Argument der Marktsituation macht die Beschwerdeführerin geltend, es herrsche bei den Pflegeberufen ein weitgehendes Staatsmonopol, weshalb der Markt kaum einen Einfluss habe. Auf diese Weise könne der Staat ohne weiteres ein diskriminierendes Entlöhnungssystem errichten. Zudem würde der Markt diskriminierende Zustände gerade fördern, so dass man zum Vornherein nicht darauf abstellen dürfe. Widersprüchlich sei das angefochtene Urteil insbesondere deshalb, weil es den Berufsschullehrern marktbedingt höhere Löhne zubillige, währenddem es gleichzeitig anerkenne, dass sie im Vergleich zur Privatwirtschaft einen privilegierten Status hätten. Die Beschwerdeführerin verweist ferner auf Meinungen in der Lehre, die allgemein ablehnen, Lohnunterschiede mit den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt zu rechtfertigen (OLIVIER STEINER, Das Verbot der indirekten Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Erwerbsleben, Basel 1999, S. 296, mit Hinweisen; siehe auch MONIQUE COSSALI SAUVAIN, La loi fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995, in Journée 1995 du droit du travail et de la sécurité sociale, Zürich 1999, S. 57 ff.). Ferner müsse eine Lohngleichheitsklage auch gutgeheissen werden, wenn sie sich auf das Lohnsystem eines ganzen Kollektivs auswirken und Änderungen nach sich ziehen könne.
b) Diese Kritik ist unbegründet. Die Berücksichtigung von Marktmechanismen bei der Ausgestaltung eines Entlöhnungssystems ist nicht grundsätzlich ausgeschlossen (BGE 125 I 71 E. 3d/aa S. 85). Es besteht kein Anlass, im Sinne eines Teils der Lehre von diesem Grundsatz abzuweichen, zumal hier nicht ersichtlich ist, dass dadurch diskriminierende Umstände aus der Privatwirtschaft in das öffentlichrechtliche Arbeitsverhältnis eingeführt würden. Insoweit durfte das Kantonsgericht gestützt auf das Gutachten II sowie auf zwei Kurzgutachten den Umstand in Betracht ziehen, dass der Kanton den Berufsschullehrern Bedingungen anbieten muss, die attraktiv genug sind, damit diese auf Karrierechancen mit der entsprechenden Entlöhnung in der Privatwirtschaft verzichten. Diese teilweise Ausrichtung auf den Markt ist jedoch als (notwendige) Ausnahme im Entlöhnungsraster zu betrachten und begründet grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der Entlöhnung von Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft stehen, nachzuziehen. Wie oben dargelegt, bestehen für die unterschiedliche lohnmässige Einreihung objektive und sachliche Gründe. Es kann somit nicht gesagt werden, monopolähnliche Zustände im staatlichen Gesundheitswesen ermöglichten die Aufrechterhaltung eines diskriminierenden Entlöhnungssystems. Nicht ersichtlich ist schliesslich, inwieweit hier der Markt als solcher diskriminierend sein sollte. Das Kantonsgericht hat an der von der Beschwerdeführerin angerufenen Stelle nur ausgeführt, bei gewissen gewerblichen Berufen, wie beispielsweise Bäckern, Coiffeuren, Automechanikern würden die Gehälter der Berufsschullehrer jenen von Betriebsinhabern in sehr guter Situation entsprechen. Das gilt aber bei weitem nicht für alle gewerblichen Berufe. So stellt das Kantonsgericht eine deutliche Konkurrenzierung zur Privatwirtschaft bei qualifizierten Berufen wie Elektrotechnik, Elektronik, Informatik sowie bei anderen Ingenieurberufen fest. Den Kantonen ist dabei eine gewisse Pauschalierung im Sinne einer Gleichbehandlung aller Fachkundelehrer nicht verwehrt. Die Marktsituation darf daher gegenüber den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege zu einer Besserstellung der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung führen.
10. Gesamthaft betrachtet durfte das Kantonsgericht eine bessere Entlöhnung der Berufsschullehrer mit Meisterausbildung gegenüber den Lehrerinnen für psychiatrische Krankenpflege im erwähnten Ausmass (vgl. dazu den Entscheid des Bundesgerichts vom 6. Oktober 1999, E. 2e S. 4, Pra 90/2000 Nr. 1 S. 4) ohne Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot schützen.
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Uguaglianza di retribuzione (art. 4 cpv. 2 terza frase vCost. risp. art. 8 cpv. 3 Cost. come pure art. 3 cpv. 1 LPar): questione della parità di trattamento di maestre in cure infermieristiche psichiatriche con maestri di scuole professionali titolari di una maestria. - Esame del confronto delle due professioni da parte del Tribunale cantonale (consid. 6-9):
- Portata dell'assenza, per le maestre in cure infermieristiche psichiatriche del requisito di un esame comparabile a quello dell'esame di maestro; valutazione dell'insegnamento teorico rispetto a quello clinico (consid. 6).
- Presa in considerazione dei costi sopportati dal cantone per la formazione delle maestre in cure infermieristiche psichiatriche (consid. 8).
- Trattamento salariale che può essere conseguito dai maestri di scuole professionali nell'economia privata come fattore di retribuzione (consid. 9).
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Sachverhalt ab Seite 228
X. ist anerkannter Flüchtling aus Bosnien-Herzegowina mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Er wird zusammen mit seiner Ehefrau und drei Kindern von der Einwohnergemeinde O. finanziell unterstützt.
Am 22. Februar 1999 liess X. durch das Therapiezentrum für Folteropfer des Schweizerischen Roten Kreuzes beim Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn ein Gesuch um finanzielle Unterstützung nach dem Opferhilfegesetz einreichen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Gesuchsteller sei im Jahre 1992 während mehr als sechs Monaten in einem Lager gehalten worden, in dem er während der ganzen Zeit schwere Demütigungen über sich habe ergehen lassen und Todesängste habe ausstehen müssen. Bereits zuvor seien beinahe alle in seinem Dorf lebenden Menschen umgebracht worden, darunter seine Schwester, Cousins, Kollegen und Nachbarn. Er benötige regelmässige Psychotherapie in seiner Muttersprache, weil er an komplexen posttraumatischen Belastungsstörungen leide. Um finanzielle Unterstützung ersuchte er namentlich für die Psychotherapie, soweit deren Kosten von der Krankenkasse nicht übernommen würden, sowie für Übersetzungskosten, Krankenkassen-Selbstbehalte und Reisekosten.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies das Begehren am 14. April 1999 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die gegen den Gesuchsteller gerichteten deliktischen Handlungen seien im Ausland zu einem Zeitpunkt verübt worden, als er zur Schweiz keinerlei Beziehungen gehabt habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies mit Urteil vom 19. Oktober 1999 die Beschwerde gegen den Entscheid des Departements des Innern ab. Das Gericht sprach X. die Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes ab. Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, dass es kaum Sinn der Opferhilfe sein könne, allen Opfern dieser Welt mit Aufenthalt in der Schweiz die nötige Hilfe zu bieten, zumal der Vollzug des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG, SR 312.5) angesichts der täglich neuen traumatisierten Opfer aus Kriegsgebieten der organisatorischen und finanziellen Belastung in Kürze nicht mehr Stand halten würde. Zudem gehe das Opferhilfegesetz von einer absoluten Subsidiarität der staatlichen Leistungen aus.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. November 1999 beantragt X., der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Anspruch des Opfers auf Beratung bzw. auf Übernahme weiterer Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG zu gewähren.
Das Bundesamt für Justiz, Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht, vertritt in der Vernehmlassung die Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht. Es führt ohne nähere Begründung aus, der Beschwerdeführer sei als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes zu betrachten, jedenfalls soweit seine Beeinträchtigungen Folge der im Ausland erlittenen Straftaten seien. Unter der Voraussetzung, dass dem Beschwerdeführer Opfereigenschaft zukomme, sei das Gesuch um Übernahme der ungedeckten Kosten nach Art. 3 Abs. 4 OHG begründet, da der Hilfe der Grundsatz der Subsidiarität nicht entgegenstehe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Opferhilfegesetz soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (Art. 1 Abs. 1 OHG). Die Hilfe umfasst nach Art. 1 Abs. 2 OHG Beratung (lit. a), Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren (lit. b) sowie Entschädigung und Genugtuung (lit. c). Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn hat in seiner Verfügung vom 14. April 1999 entschieden, dass Personen nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG anerkannt werden und daher keine Beratung gemäss Art. 3 OHG beanspruchen können, wenn sie im Ausland Opfer einer Straftat werden und in diesem Zeitpunkt keinerlei Beziehungen zur Schweiz haben. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Verwaltungsgericht habe im angefochtenen Urteil seine Opfereigenschaft bejaht, und er beanstandet allein die Auslegung von Art. 3 Abs. 4 OHG durch die Vorinstanz. Er verkennt, dass das Verwaltungsgericht mit der ersten Instanz den Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes eingeschränkt und ihn daher wegen seiner fehlenden Beziehungen zur Schweiz im Zeitpunkt der Straftat nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG anerkannt hat.
a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz; gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 124 III 229 E. 3c S. 235 f.). Dabei ist die Auslegung des Gesetzes zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen zu stützen, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern im Sinne der Absichten des Gesetzgebers zu verstehen ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (BGE 125 II 521 E. 3c/aa S. 525; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225).
b) Nach dem Wortlaut des mit "Geltungsbereich" überschriebenen Art. 2 Abs. 1 OHG wird die vom Opferhilfegesetz vorgesehene wirksame Hilfe und Verbesserung der Rechtsstellung jeder Person, die durch eine Straftat unmittelbar in ihrer Integrität beeinträchtigt wurde, gewährt. Der Wortlaut von Art. 2 OHG macht den Geltungsbereich des Gesetzes nicht davon abhängig, ob das Opfer oder die Straftat einen Bezug zur Schweiz haben. Der Wortlaut der Bestimmung ist insofern zu weit, als sich der Geltungsbereich des Gesetzes nicht allein aus der materiellen Definition der Opfereigenschaft ergibt. So ist insbesondere der schweizerische Gesetzgeber nicht generell in der Lage, die Rechtsstellung jeder von einer Straftat betroffenen Person zu verbessern, wenn es um deren Rechte im Strafverfahren geht (Art. 1 Abs. 2 lit. b OHG). Die Bestimmungen über den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren nach dem 3. Abschnitt des Gesetzes (Art. 5-10 OHG) können sich allein auf Straftaten beziehen, die in der Schweiz beurteilt werden, obwohl der Geltungsbereich des Gesetzes nicht ausdrücklich auf in der Schweiz durchgeführte Strafverfahren beschränkt wird (vgl. etwa BGE 126 IV 38 E. 3 S. 40). Für die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung (Art. 1 Abs. 2 lit. c OHG) sodann unterscheidet Art. 11 OHG (vgl. dazu BGE 124 II 507) danach, ob die Straftat, die zur unmittelbaren Beeinträchtigung der Integrität einer Person geführt hat, auf schweizerischem Hoheitsgebiet verübt wurde (Abs. 1 und 2) oder ob die Person im Ausland Opfer einer Straftat geworden ist (Abs. 3). In diesem Fall werden die Ansprüche auf Personen beschränkt, welche das Schweizer Bürgerrecht besitzen und Wohnsitz in der Schweiz haben. Dies steht mit Art. 3 des Europäischen Übereinkommens über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten, dessen Ratifizierung der Bundesrat gleichzeitig mit dem Erlass des Opferhilfegesetzes vorschlug (BBl 1990 II S. 1001 f.) im Einklang. Nach dem genannten Europäischen Übereinkommen vom 24. November 1983, das für die Schweiz seit 1. Januar 1993 in Kraft steht (SR 0.312.5), wird die Entschädigung von dem Staat gewährt, in dessen Hoheitsgebiet die Straftat begangen worden ist, und sie ist den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten vorbehalten, welche die Konvention ratifizieren, sowie den in diesen Staaten niedergelassenen Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten des Europarats (Art. 3 des Übereinkommens).
Auch in Bezug auf die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung ist somit die Definition in Art. 2 OHG zu weit; die Opfereigenschaft wird hier gemäss Art. 11 OHG allein Personen zuerkannt, welche entweder von einer im Inland verübten Straftat in ihrer Integrität betroffen sind oder die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen und in der Schweiz Wohnsitz haben. Es ist zu prüfen, ob die unter dem Titel der Beratung von den Kantonen zu gewährleistende wirksame Hilfe nach Sinn und Zweck der Opferhilfe und den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen nicht ebenfalls Einschränkungen unterliegt, welche im Wortlaut von Art. 2 OHG nicht zum Ausdruck kommen.
c) Das Opferhilfegesetz verpflichtet die Kantone unter dem Titel "Beratung" in Art. 3 OHG, für fachlich selbständige öffentliche oder private Beratungsstellen zu sorgen. Diese Beratungsstellen haben insbesondere zur Aufgabe, den Opfern medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe zu leisten oder zu vermitteln (Art. 3 Abs. 2 lit. a OHG) sowie über die Hilfe an Opfer zu informieren (Art. 3 Abs. 2 lit. b OHG). Die Beratungsstellen leisten ihre Hilfe sofort und, wenn nötig, während längerer Zeit. Sie müssen so organisiert sein, dass sie jederzeit Soforthilfe leisten können (Art. 3 Abs. 3 OHG). Die Leistungen der Beratungsstellen und die Soforthilfe Dritter sind unentgeltlich. Die Beratungsstellen übernehmen weitere Kosten, wie Arzt-, Anwalts- oder Verfahrenskosten, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist (Art. 3 Abs. 4 OHG). Die Opfer können sich an eine Beratungsstelle ihrer Wahl wenden (Art. 3 Abs. 5 OHG).
aa) Die Art der umfassenden Hilfe, welche die von den Kantonen bereitzustellenden Beratungsstellen zu leisten haben, geht zum Teil über die blosse Beratung der Opfer deutlich hinaus. Sie besteht, wie sich schon aus der Zweckbestimmung des Art. 1 OHG ergibt, in einem vielseitigen und umfassenden Hilfsangebot zugunsten der Opfer und soll diese in der Überwindung von materiellen, physischen, psychischen, gesellschaftlichen und rechtlichen Schwierigkeiten unterstützen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten [Opferhilfegesetz, OHG] und einem Bundesgesetz über das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten vom 25. April 1990 in BBl 1990 II 961, 977 f.; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz 1995, N. 16-24 zu Art. 3). Sie umfasst zwei Phasen und besteht in der Soforthilfe einerseits und in längerfristigen Massnahmen andererseits. Die Soforthilfe soll rasch wirksam werden und dem Opfer diejenige Hilfe verschaffen, die zur Bewältigung der unmittelbaren Folgen der Straftat notwendig ist; die längerfristigen Massnahmen dienen hingegen der Verarbeitung der Erlebnisse durch das Opfer, wozu insbesondere auch die Beratung und Hilfe in prozessualen Fragen sowie in Fragen der Versicherung und der materiellen Entschädigung gehört. Im Übrigen soll in dieser zweiten Phase eine umfassende Sanierung der Lage des Opfers sowie Lebenshilfe und Laufbahnberatung angeboten werden (Botschaft des Bundesrats, a.a.O., BBl 1990 II 978 f.). Nach den Erläuterungen in der Botschaft wird somit die längerfristige Hilfe für Opfer als zweite Phase der Soforthilfe betrachtet, welche von der ersten Phase qualitativ nicht derart unterschieden wird, dass sie Opfern von Straftaten zu gewähren wäre, welche keinen Anspruch auf Soforthilfe der ersten Phase hatten.
bb) Der Anspruch auf Beratung und insbesondere auf Kostenübernahme durch die Beratungsstelle gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG ist nach dem Wortlaut der Bestimmung weder vom Wohnsitz oder der Nationalität des Opfers noch vom Begehungs- und Erfolgsort der Straftat abhängig. Das Bundesgericht hat nach Sinn und Zweck der Anspruchsberechtigung darauf abgestellt, ob die Hilfe in der Schweiz benötigt wird; es hat daher den im Ausland lebenden Angehörigen einer Person, welche in Deutschland bei einem Autounfall ums Leben gekommen war, gestützt auf Art. 3 Abs. 4 OHG Kostengutsprache für juristische Hilfe in Versicherungsfragen zugesprochen (BGE 122 II 315 E. 2 S. 318). Die im Ausland getötete Person hatte im Zeitpunkt des Unfalls Wohnsitz in der Schweiz und wurde als Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG anerkannt (BGE 122 II 315 E. 5 S. 324). Es stellt sich hier die Frage, ob für den Anspruch auf Beratung und insbesondere auf Übernahme weiterer Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG nach Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes die Notwendigkeit der Hilfe in der Schweiz im Zeitpunkt des Gesuchs genügt oder ob es weiterer Voraussetzungen bedarf. Dabei ist davon auszugehen, dass die weiteren Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG zur Wiederherstellung der Integrität des Opfers wie Arzt-, Anwalts- oder Verfahrenskosten sachlich zum Schaden gehören, den das Opfer durch die Straftat erleidet und zu dessen Ersatz nach Art. 41 OR grundsätzlich der Täter verpflichtet ist, wovon auch der Bundesrat in der Botschaft ausgeht (BBl 1990 II 979). Diese Kosten können auch mit der Entschädigung im Sinne von Art. 12 OHG abgegolten werden (vgl. BGE 125 II 230 E. 2d S. 234), wenn die einschränkenden gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen, wobei gemäss Art. 15 OHG aufgrund einer summarischen Prüfung des Entschädigungsgesuchs ein Vorschuss gewährt werden kann (vgl. BGE 121 II 116 E. 2a S. 120).
d) Die Opferhilfe insgesamt erscheint in ihrer Entstehung wie in ihrem Anliegen und ihrer Ausgestaltung zunächst als Korrelat zu dem auf den Täter bezogenen Strafrecht (vgl. EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Zürich 1998, S. 3 ff.). Dies ergibt sich zunächst aus dem Anliegen der Volksinitiative, auf welche Art. 124 BV bzw. Art. 64ter aBV zurückgeht und auf den sich das OHG stützt. Die Initiative beruhte auf dem Gedanken, dass sich das Gemeinwesen traditionell vorwiegend für die Straftäter interessierte, während es an der Zeit sei, dass sich die Öffentlichkeit auch des Schicksals der Opfer annehme (Botschaft zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" vom 6. Juli 1983, BBl 1983 III 869, 872 f.). Zudem ergibt es sich aus der Botschaft des Bundesrats zu dieser Initiative und zum Gegenvorschlag, der in der Verfassungsbestimmung von Volk und Ständen am 2. Dezember 1984 angenommen wurde, dass als nötig angesehen wurde, das Ungleichheitgewicht - welches durch das staatliche Interesse vor allem für die Täter entstanden ist - abzubauen und dass sich der Staat auch mit der Person und den Anliegen des Opfers befasst (BBl 1983 III 889). Dabei gründet die Hilfe für die Opfer von Gewaltverbrechen nach dem schliesslich als Art. 64ter aBV angenommenen Gegenvorschlag in der Sorge um soziale Gerechtigkeit und Billigkeit und wird als Akt der Solidarität dargestellt, den die Gemeinschaft zugunsten ihrer schuldlos von Unrecht betroffenen Mitglieder leistet (BBl 1983 III 887). Der Kreis der Begünstigten soll nach der Botschaft grosszügig ausgelegt werden; damit eine Person Hilfe beanspruchen könne, müsse sie nicht notwendigerweise Opfer einer Straftat im strengen Sinne geworden sein; insbesondere sei die Hilfe nicht davon abhängig zu machen, dass der Täter zurechnungsfähig sei oder auch nur ermittelt werden könne (BBl 1983 III 894).
e) Der Solidaritätsgedanke, auf dem das Opferhilfegesetz beruht, kann nicht mit der allgemeinen Sozialhilfe gleichgesetzt werden, sondern er ist auf Opfer von Straftaten beschränkt, wobei vom Verständnis der Straftatbestände nach dem Strafgesetzbuch auszugehen ist (vgl. BGE 122 II 211 E. 3b S. 215). Der Straftat als Ursache der Hilfsbedürftigkeit kommt nach Sinn und Zweck der Opferhilfe auch für die Begrenzung des Kreises der Hilfeberechtigten wesentliche Bedeutung zu. Die Opferhilfe knüpft insofern grundsätzlich an eine Straftat an (vgl. Art. 5 ff. OHG), zu deren Beurteilung die schweizerischen Strafbehörden zuständig sind, auch wenn in der Folge das Opfer und dessen Beeinträchtigung im Zentrum stehen. Auf der Hoheit über das Gebiet, in welchem die Straftat begangen worden ist, beruht auch das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Ingress sowie Art. 3 des Übereinkommens), auf welches der Bundesrat in der Botschaft ebenfalls Bezug nimmt (BBl 1983 III 885 f.). In den Materialien zum Opferhilfegesetz finden sich denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass nicht primär an Opfer von in der Schweiz begangenen Straftaten gedacht wurde. Die angestrebte Grosszügigkeit des Hilfsangebots wurde auf Straftaten bezogen, welche nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des schweizerischen Strafgesetzbuches erfüllen (vorne E. 2d). Auf die im Vorentwurf unter anderem in Aussicht genommene örtliche Zuständigkeit der Beratungsstelle am Tatort (BBl 1990 II 980) wurde in Art. 3 Abs. 5 OHG nicht etwa deshalb verzichtet, weil die Opferhilfe im Sinne der Beratung gemäss Art. 3 OHG auch für im Ausland begangene Straftaten geöffnet werden sollte. Vielmehr ging es darum, die Bedürfnisse sowohl nach der Person des Opfers wie nach der Art der zu leistenden Hilfe unterscheiden zu können und dem Opfer eine Hilfe ausserhalb seines Wohnorts namentlich bei Sexualdelikten anzubieten, wenn diese von Angehörigen oder Bekannten begangen wurden (BBl 1990 II 980). Die Hilfe für Opfer von im Ausland begangenen Straftaten, wie sie in Art. 11 Abs. 3 OHG unter einschränkenden Voraussetzungen vorgesehen ist, erscheint als Erweiterung einer grundsätzlich an die Strafhoheit schweizerischer Behörden anknüpfenden Opferhilfeleistung. Es bestehen aufgrund der Materialien keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass allein und ausschliesslich die Hilfsbedürftigkeit eines Opfers einer im Ausland begangenen Straftat den Anspruch auf die umfassende Hilfe begründen könnte, zu welcher die Kantone in Art. 3 OHG unter dem Titel der Beratung verpflichtet sind.
f) Eine von diesen Ausführungen abweichende Meinung vertritt das Bundesamt für Justiz in VPB 58/1994 Nr. 65 S. 514 ff. E. 4 und 5. Nach dessen Auffassung soll sich aus der Zielsetzung der Opferhilfe ergeben, dass alle in der Schweiz lebenden Opfer von Straftaten Anspruch auf längerfristige Beratung im Sinne von Art. 3 OHG haben, auch wenn die Tat im Ausland begangen worden ist und das Opfer erst nachträglich in die Schweiz eingereist ist (z.B. gefolterte Asylbewerber). Dieser Auffassung des Bundesamts kann aufgrund der in E. 2e vorgenommenen Auslegung von Art. 3 OHG nicht gefolgt werden. Als Mindestvoraussetzung für die Inanspruchnahme von Opferhilfeleistungen gemäss Art. 3 OHG erscheint es erforderlich, dass ein Opfer im Zeitpunkt der im Ausland begangenen Straftat, auf welche der Anspruch auf Beratung gestützt wird, eine hinreichende Beziehung zur Schweiz unterhielt.
Auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Straftat müsse Wirkungen in der Schweiz entfalten und das schweizerische oder ausländische Opfer eine Verbindung mit der Schweiz haben (vgl. BLAISE KNAPP, Kommentar zur BV 1874, N. 20 zu Art. 64ter). Die Opfereigenschaft gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist nach dieser Ansicht ebenfalls nicht allein von den in diesem Artikel wörtlich umschriebenen S-achvoraussetzungen abhängig (vgl. dazu BGE 122 II 211 E. 3 S. 214; BGE 122 IV 71 E. 3 S. 76; BGE 120 Ia 101 E. 1b). Vielmehr bedarf es auch für den Anspruch auf Beratung gemäss Art. 3 OHG einer Beziehung zur Schweiz, welche über die blosse Hilfsbedürftigkeit des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs hinaus geht, wenn die Straftat nicht in der Schweiz begangen wurde. Aufgrund der umfassenden Hilfeleistungen, die nach Art. 3 OHG dem Opfer sofort im Anschluss an die Straftat angeboten werden sollen und soweit nötig anschliessend länger gewährt werden, ist in diesem Fall in der Regel erforderlich, dass die durch eine im Ausland erlittene Straftat unmittelbar in ihrer Integrität beeinträchtigte Person im Zeitpunkt der Tat ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte, um die Leistungen der kantonalen Beratungsstellen beanspruchen zu können. Dies traf denn auch für das tödlich verunfallte Opfer in BGE 122 II 315 zu. Ob daneben unter Umständen für gewisse Arten von Hilfeleistungen andere persönliche Beziehungen des Opfers zur Schweiz wie z.B. die Staatsangehörigkeit in Betracht fallen, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls bedarf es bei einer im Ausland erlittenen Straftat für den Anspruch auf Opferhilfe im Sinne von Art. 3 OHG einer persönlichen Beziehung des Opfers zur Schweiz, die im Zeitpunkt der Straftat bestehen muss. Dieses Erfordernis gilt erst recht für die Übernahme weiterer Kosten nach Art. 3 Abs. 4 OHG, welche sachlich zum Schaden gehören, der nach der schweizerischen Rechtsordnung vom Täter gemäss Art. 41 OR zu ersetzen ist und unter den einschränkenden Voraussetzungen gemäss Art. 11 ff. OHG Gegenstand der Entschädigung bilden kann (s. vorne E. 2c/bb).
3. Der Beschwerdeführer hatte im Zeitpunkt, als er Opfer der Straftaten im Ausland wurde, aus denen er die erhebliche Beeinträchtigung seiner Integrität ableitet, keinerlei persönliche Beziehungen zur Schweiz. Dass er im Anschluss an die im Ausland erlittenen Integritätsschäden Beziehungen zur Schweiz aufnahm, vermag die für die Inanspruchnahme kantonaler Opferhilfe erforderliche persönliche Beziehung zur Schweiz im Zeitpunkt der Straftat nicht zu ersetzen. Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer gestützt auf das Opferhilfegesetz keine Hilfe beanspruchen kann und die kantonalen Beratungsstellen insbesondere nicht zur Leistung von Schadenersatz im Sinne von Art. 3 Abs. 4 OHG verpflichtet sind. Ob der Beschwerdeführer gestützt auf andere gesetzliche Grundlagen, insbesondere die Asylgesetzgebung, Hilfe zur Überwindung seiner traumatischen Kriegserlebnisse und Folterfolgen beanspruchen kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
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Art. 3 Abs. 4 OHG; Anspruch auf Übernahme weiterer Kosten der Opferhilfe. Das Opfer einer im Ausland erlittenen Straftat hat keinen Anspruch auf Übernahme weiterer Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG, wenn es im Tatzeitpunkt keine Beziehung zur Schweiz hatte (E. 2 und 3).
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administrative law and public international law
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126 II 228
Sachverhalt ab Seite 228
X. ist anerkannter Flüchtling aus Bosnien-Herzegowina mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Er wird zusammen mit seiner Ehefrau und drei Kindern von der Einwohnergemeinde O. finanziell unterstützt.
Am 22. Februar 1999 liess X. durch das Therapiezentrum für Folteropfer des Schweizerischen Roten Kreuzes beim Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn ein Gesuch um finanzielle Unterstützung nach dem Opferhilfegesetz einreichen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Gesuchsteller sei im Jahre 1992 während mehr als sechs Monaten in einem Lager gehalten worden, in dem er während der ganzen Zeit schwere Demütigungen über sich habe ergehen lassen und Todesängste habe ausstehen müssen. Bereits zuvor seien beinahe alle in seinem Dorf lebenden Menschen umgebracht worden, darunter seine Schwester, Cousins, Kollegen und Nachbarn. Er benötige regelmässige Psychotherapie in seiner Muttersprache, weil er an komplexen posttraumatischen Belastungsstörungen leide. Um finanzielle Unterstützung ersuchte er namentlich für die Psychotherapie, soweit deren Kosten von der Krankenkasse nicht übernommen würden, sowie für Übersetzungskosten, Krankenkassen-Selbstbehalte und Reisekosten.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies das Begehren am 14. April 1999 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die gegen den Gesuchsteller gerichteten deliktischen Handlungen seien im Ausland zu einem Zeitpunkt verübt worden, als er zur Schweiz keinerlei Beziehungen gehabt habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies mit Urteil vom 19. Oktober 1999 die Beschwerde gegen den Entscheid des Departements des Innern ab. Das Gericht sprach X. die Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes ab. Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, dass es kaum Sinn der Opferhilfe sein könne, allen Opfern dieser Welt mit Aufenthalt in der Schweiz die nötige Hilfe zu bieten, zumal der Vollzug des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG, SR 312.5) angesichts der täglich neuen traumatisierten Opfer aus Kriegsgebieten der organisatorischen und finanziellen Belastung in Kürze nicht mehr Stand halten würde. Zudem gehe das Opferhilfegesetz von einer absoluten Subsidiarität der staatlichen Leistungen aus.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. November 1999 beantragt X., der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Anspruch des Opfers auf Beratung bzw. auf Übernahme weiterer Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG zu gewähren.
Das Bundesamt für Justiz, Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht, vertritt in der Vernehmlassung die Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht. Es führt ohne nähere Begründung aus, der Beschwerdeführer sei als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes zu betrachten, jedenfalls soweit seine Beeinträchtigungen Folge der im Ausland erlittenen Straftaten seien. Unter der Voraussetzung, dass dem Beschwerdeführer Opfereigenschaft zukomme, sei das Gesuch um Übernahme der ungedeckten Kosten nach Art. 3 Abs. 4 OHG begründet, da der Hilfe der Grundsatz der Subsidiarität nicht entgegenstehe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Opferhilfegesetz soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (Art. 1 Abs. 1 OHG). Die Hilfe umfasst nach Art. 1 Abs. 2 OHG Beratung (lit. a), Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren (lit. b) sowie Entschädigung und Genugtuung (lit. c). Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn hat in seiner Verfügung vom 14. April 1999 entschieden, dass Personen nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG anerkannt werden und daher keine Beratung gemäss Art. 3 OHG beanspruchen können, wenn sie im Ausland Opfer einer Straftat werden und in diesem Zeitpunkt keinerlei Beziehungen zur Schweiz haben. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Verwaltungsgericht habe im angefochtenen Urteil seine Opfereigenschaft bejaht, und er beanstandet allein die Auslegung von Art. 3 Abs. 4 OHG durch die Vorinstanz. Er verkennt, dass das Verwaltungsgericht mit der ersten Instanz den Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes eingeschränkt und ihn daher wegen seiner fehlenden Beziehungen zur Schweiz im Zeitpunkt der Straftat nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG anerkannt hat.
a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz; gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 124 III 229 E. 3c S. 235 f.). Dabei ist die Auslegung des Gesetzes zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen zu stützen, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern im Sinne der Absichten des Gesetzgebers zu verstehen ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (BGE 125 II 521 E. 3c/aa S. 525; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225).
b) Nach dem Wortlaut des mit "Geltungsbereich" überschriebenen Art. 2 Abs. 1 OHG wird die vom Opferhilfegesetz vorgesehene wirksame Hilfe und Verbesserung der Rechtsstellung jeder Person, die durch eine Straftat unmittelbar in ihrer Integrität beeinträchtigt wurde, gewährt. Der Wortlaut von Art. 2 OHG macht den Geltungsbereich des Gesetzes nicht davon abhängig, ob das Opfer oder die Straftat einen Bezug zur Schweiz haben. Der Wortlaut der Bestimmung ist insofern zu weit, als sich der Geltungsbereich des Gesetzes nicht allein aus der materiellen Definition der Opfereigenschaft ergibt. So ist insbesondere der schweizerische Gesetzgeber nicht generell in der Lage, die Rechtsstellung jeder von einer Straftat betroffenen Person zu verbessern, wenn es um deren Rechte im Strafverfahren geht (Art. 1 Abs. 2 lit. b OHG). Die Bestimmungen über den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren nach dem 3. Abschnitt des Gesetzes (Art. 5-10 OHG) können sich allein auf Straftaten beziehen, die in der Schweiz beurteilt werden, obwohl der Geltungsbereich des Gesetzes nicht ausdrücklich auf in der Schweiz durchgeführte Strafverfahren beschränkt wird (vgl. etwa BGE 126 IV 38 E. 3 S. 40). Für die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung (Art. 1 Abs. 2 lit. c OHG) sodann unterscheidet Art. 11 OHG (vgl. dazu BGE 124 II 507) danach, ob die Straftat, die zur unmittelbaren Beeinträchtigung der Integrität einer Person geführt hat, auf schweizerischem Hoheitsgebiet verübt wurde (Abs. 1 und 2) oder ob die Person im Ausland Opfer einer Straftat geworden ist (Abs. 3). In diesem Fall werden die Ansprüche auf Personen beschränkt, welche das Schweizer Bürgerrecht besitzen und Wohnsitz in der Schweiz haben. Dies steht mit Art. 3 des Europäischen Übereinkommens über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten, dessen Ratifizierung der Bundesrat gleichzeitig mit dem Erlass des Opferhilfegesetzes vorschlug (BBl 1990 II S. 1001 f.) im Einklang. Nach dem genannten Europäischen Übereinkommen vom 24. November 1983, das für die Schweiz seit 1. Januar 1993 in Kraft steht (SR 0.312.5), wird die Entschädigung von dem Staat gewährt, in dessen Hoheitsgebiet die Straftat begangen worden ist, und sie ist den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten vorbehalten, welche die Konvention ratifizieren, sowie den in diesen Staaten niedergelassenen Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten des Europarats (Art. 3 des Übereinkommens).
Auch in Bezug auf die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung ist somit die Definition in Art. 2 OHG zu weit; die Opfereigenschaft wird hier gemäss Art. 11 OHG allein Personen zuerkannt, welche entweder von einer im Inland verübten Straftat in ihrer Integrität betroffen sind oder die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen und in der Schweiz Wohnsitz haben. Es ist zu prüfen, ob die unter dem Titel der Beratung von den Kantonen zu gewährleistende wirksame Hilfe nach Sinn und Zweck der Opferhilfe und den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen nicht ebenfalls Einschränkungen unterliegt, welche im Wortlaut von Art. 2 OHG nicht zum Ausdruck kommen.
c) Das Opferhilfegesetz verpflichtet die Kantone unter dem Titel "Beratung" in Art. 3 OHG, für fachlich selbständige öffentliche oder private Beratungsstellen zu sorgen. Diese Beratungsstellen haben insbesondere zur Aufgabe, den Opfern medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe zu leisten oder zu vermitteln (Art. 3 Abs. 2 lit. a OHG) sowie über die Hilfe an Opfer zu informieren (Art. 3 Abs. 2 lit. b OHG). Die Beratungsstellen leisten ihre Hilfe sofort und, wenn nötig, während längerer Zeit. Sie müssen so organisiert sein, dass sie jederzeit Soforthilfe leisten können (Art. 3 Abs. 3 OHG). Die Leistungen der Beratungsstellen und die Soforthilfe Dritter sind unentgeltlich. Die Beratungsstellen übernehmen weitere Kosten, wie Arzt-, Anwalts- oder Verfahrenskosten, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist (Art. 3 Abs. 4 OHG). Die Opfer können sich an eine Beratungsstelle ihrer Wahl wenden (Art. 3 Abs. 5 OHG).
aa) Die Art der umfassenden Hilfe, welche die von den Kantonen bereitzustellenden Beratungsstellen zu leisten haben, geht zum Teil über die blosse Beratung der Opfer deutlich hinaus. Sie besteht, wie sich schon aus der Zweckbestimmung des Art. 1 OHG ergibt, in einem vielseitigen und umfassenden Hilfsangebot zugunsten der Opfer und soll diese in der Überwindung von materiellen, physischen, psychischen, gesellschaftlichen und rechtlichen Schwierigkeiten unterstützen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten [Opferhilfegesetz, OHG] und einem Bundesgesetz über das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten vom 25. April 1990 in BBl 1990 II 961, 977 f.; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz 1995, N. 16-24 zu Art. 3). Sie umfasst zwei Phasen und besteht in der Soforthilfe einerseits und in längerfristigen Massnahmen andererseits. Die Soforthilfe soll rasch wirksam werden und dem Opfer diejenige Hilfe verschaffen, die zur Bewältigung der unmittelbaren Folgen der Straftat notwendig ist; die längerfristigen Massnahmen dienen hingegen der Verarbeitung der Erlebnisse durch das Opfer, wozu insbesondere auch die Beratung und Hilfe in prozessualen Fragen sowie in Fragen der Versicherung und der materiellen Entschädigung gehört. Im Übrigen soll in dieser zweiten Phase eine umfassende Sanierung der Lage des Opfers sowie Lebenshilfe und Laufbahnberatung angeboten werden (Botschaft des Bundesrats, a.a.O., BBl 1990 II 978 f.). Nach den Erläuterungen in der Botschaft wird somit die längerfristige Hilfe für Opfer als zweite Phase der Soforthilfe betrachtet, welche von der ersten Phase qualitativ nicht derart unterschieden wird, dass sie Opfern von Straftaten zu gewähren wäre, welche keinen Anspruch auf Soforthilfe der ersten Phase hatten.
bb) Der Anspruch auf Beratung und insbesondere auf Kostenübernahme durch die Beratungsstelle gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG ist nach dem Wortlaut der Bestimmung weder vom Wohnsitz oder der Nationalität des Opfers noch vom Begehungs- und Erfolgsort der Straftat abhängig. Das Bundesgericht hat nach Sinn und Zweck der Anspruchsberechtigung darauf abgestellt, ob die Hilfe in der Schweiz benötigt wird; es hat daher den im Ausland lebenden Angehörigen einer Person, welche in Deutschland bei einem Autounfall ums Leben gekommen war, gestützt auf Art. 3 Abs. 4 OHG Kostengutsprache für juristische Hilfe in Versicherungsfragen zugesprochen (BGE 122 II 315 E. 2 S. 318). Die im Ausland getötete Person hatte im Zeitpunkt des Unfalls Wohnsitz in der Schweiz und wurde als Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG anerkannt (BGE 122 II 315 E. 5 S. 324). Es stellt sich hier die Frage, ob für den Anspruch auf Beratung und insbesondere auf Übernahme weiterer Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG nach Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes die Notwendigkeit der Hilfe in der Schweiz im Zeitpunkt des Gesuchs genügt oder ob es weiterer Voraussetzungen bedarf. Dabei ist davon auszugehen, dass die weiteren Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG zur Wiederherstellung der Integrität des Opfers wie Arzt-, Anwalts- oder Verfahrenskosten sachlich zum Schaden gehören, den das Opfer durch die Straftat erleidet und zu dessen Ersatz nach Art. 41 OR grundsätzlich der Täter verpflichtet ist, wovon auch der Bundesrat in der Botschaft ausgeht (BBl 1990 II 979). Diese Kosten können auch mit der Entschädigung im Sinne von Art. 12 OHG abgegolten werden (vgl. BGE 125 II 230 E. 2d S. 234), wenn die einschränkenden gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen, wobei gemäss Art. 15 OHG aufgrund einer summarischen Prüfung des Entschädigungsgesuchs ein Vorschuss gewährt werden kann (vgl. BGE 121 II 116 E. 2a S. 120).
d) Die Opferhilfe insgesamt erscheint in ihrer Entstehung wie in ihrem Anliegen und ihrer Ausgestaltung zunächst als Korrelat zu dem auf den Täter bezogenen Strafrecht (vgl. EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Zürich 1998, S. 3 ff.). Dies ergibt sich zunächst aus dem Anliegen der Volksinitiative, auf welche Art. 124 BV bzw. Art. 64ter aBV zurückgeht und auf den sich das OHG stützt. Die Initiative beruhte auf dem Gedanken, dass sich das Gemeinwesen traditionell vorwiegend für die Straftäter interessierte, während es an der Zeit sei, dass sich die Öffentlichkeit auch des Schicksals der Opfer annehme (Botschaft zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" vom 6. Juli 1983, BBl 1983 III 869, 872 f.). Zudem ergibt es sich aus der Botschaft des Bundesrats zu dieser Initiative und zum Gegenvorschlag, der in der Verfassungsbestimmung von Volk und Ständen am 2. Dezember 1984 angenommen wurde, dass als nötig angesehen wurde, das Ungleichheitgewicht - welches durch das staatliche Interesse vor allem für die Täter entstanden ist - abzubauen und dass sich der Staat auch mit der Person und den Anliegen des Opfers befasst (BBl 1983 III 889). Dabei gründet die Hilfe für die Opfer von Gewaltverbrechen nach dem schliesslich als Art. 64ter aBV angenommenen Gegenvorschlag in der Sorge um soziale Gerechtigkeit und Billigkeit und wird als Akt der Solidarität dargestellt, den die Gemeinschaft zugunsten ihrer schuldlos von Unrecht betroffenen Mitglieder leistet (BBl 1983 III 887). Der Kreis der Begünstigten soll nach der Botschaft grosszügig ausgelegt werden; damit eine Person Hilfe beanspruchen könne, müsse sie nicht notwendigerweise Opfer einer Straftat im strengen Sinne geworden sein; insbesondere sei die Hilfe nicht davon abhängig zu machen, dass der Täter zurechnungsfähig sei oder auch nur ermittelt werden könne (BBl 1983 III 894).
e) Der Solidaritätsgedanke, auf dem das Opferhilfegesetz beruht, kann nicht mit der allgemeinen Sozialhilfe gleichgesetzt werden, sondern er ist auf Opfer von Straftaten beschränkt, wobei vom Verständnis der Straftatbestände nach dem Strafgesetzbuch auszugehen ist (vgl. BGE 122 II 211 E. 3b S. 215). Der Straftat als Ursache der Hilfsbedürftigkeit kommt nach Sinn und Zweck der Opferhilfe auch für die Begrenzung des Kreises der Hilfeberechtigten wesentliche Bedeutung zu. Die Opferhilfe knüpft insofern grundsätzlich an eine Straftat an (vgl. Art. 5 ff. OHG), zu deren Beurteilung die schweizerischen Strafbehörden zuständig sind, auch wenn in der Folge das Opfer und dessen Beeinträchtigung im Zentrum stehen. Auf der Hoheit über das Gebiet, in welchem die Straftat begangen worden ist, beruht auch das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Ingress sowie Art. 3 des Übereinkommens), auf welches der Bundesrat in der Botschaft ebenfalls Bezug nimmt (BBl 1983 III 885 f.). In den Materialien zum Opferhilfegesetz finden sich denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass nicht primär an Opfer von in der Schweiz begangenen Straftaten gedacht wurde. Die angestrebte Grosszügigkeit des Hilfsangebots wurde auf Straftaten bezogen, welche nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des schweizerischen Strafgesetzbuches erfüllen (vorne E. 2d). Auf die im Vorentwurf unter anderem in Aussicht genommene örtliche Zuständigkeit der Beratungsstelle am Tatort (BBl 1990 II 980) wurde in Art. 3 Abs. 5 OHG nicht etwa deshalb verzichtet, weil die Opferhilfe im Sinne der Beratung gemäss Art. 3 OHG auch für im Ausland begangene Straftaten geöffnet werden sollte. Vielmehr ging es darum, die Bedürfnisse sowohl nach der Person des Opfers wie nach der Art der zu leistenden Hilfe unterscheiden zu können und dem Opfer eine Hilfe ausserhalb seines Wohnorts namentlich bei Sexualdelikten anzubieten, wenn diese von Angehörigen oder Bekannten begangen wurden (BBl 1990 II 980). Die Hilfe für Opfer von im Ausland begangenen Straftaten, wie sie in Art. 11 Abs. 3 OHG unter einschränkenden Voraussetzungen vorgesehen ist, erscheint als Erweiterung einer grundsätzlich an die Strafhoheit schweizerischer Behörden anknüpfenden Opferhilfeleistung. Es bestehen aufgrund der Materialien keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass allein und ausschliesslich die Hilfsbedürftigkeit eines Opfers einer im Ausland begangenen Straftat den Anspruch auf die umfassende Hilfe begründen könnte, zu welcher die Kantone in Art. 3 OHG unter dem Titel der Beratung verpflichtet sind.
f) Eine von diesen Ausführungen abweichende Meinung vertritt das Bundesamt für Justiz in VPB 58/1994 Nr. 65 S. 514 ff. E. 4 und 5. Nach dessen Auffassung soll sich aus der Zielsetzung der Opferhilfe ergeben, dass alle in der Schweiz lebenden Opfer von Straftaten Anspruch auf längerfristige Beratung im Sinne von Art. 3 OHG haben, auch wenn die Tat im Ausland begangen worden ist und das Opfer erst nachträglich in die Schweiz eingereist ist (z.B. gefolterte Asylbewerber). Dieser Auffassung des Bundesamts kann aufgrund der in E. 2e vorgenommenen Auslegung von Art. 3 OHG nicht gefolgt werden. Als Mindestvoraussetzung für die Inanspruchnahme von Opferhilfeleistungen gemäss Art. 3 OHG erscheint es erforderlich, dass ein Opfer im Zeitpunkt der im Ausland begangenen Straftat, auf welche der Anspruch auf Beratung gestützt wird, eine hinreichende Beziehung zur Schweiz unterhielt.
Auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Straftat müsse Wirkungen in der Schweiz entfalten und das schweizerische oder ausländische Opfer eine Verbindung mit der Schweiz haben (vgl. BLAISE KNAPP, Kommentar zur BV 1874, N. 20 zu Art. 64ter). Die Opfereigenschaft gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist nach dieser Ansicht ebenfalls nicht allein von den in diesem Artikel wörtlich umschriebenen S-achvoraussetzungen abhängig (vgl. dazu BGE 122 II 211 E. 3 S. 214; BGE 122 IV 71 E. 3 S. 76; BGE 120 Ia 101 E. 1b). Vielmehr bedarf es auch für den Anspruch auf Beratung gemäss Art. 3 OHG einer Beziehung zur Schweiz, welche über die blosse Hilfsbedürftigkeit des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs hinaus geht, wenn die Straftat nicht in der Schweiz begangen wurde. Aufgrund der umfassenden Hilfeleistungen, die nach Art. 3 OHG dem Opfer sofort im Anschluss an die Straftat angeboten werden sollen und soweit nötig anschliessend länger gewährt werden, ist in diesem Fall in der Regel erforderlich, dass die durch eine im Ausland erlittene Straftat unmittelbar in ihrer Integrität beeinträchtigte Person im Zeitpunkt der Tat ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte, um die Leistungen der kantonalen Beratungsstellen beanspruchen zu können. Dies traf denn auch für das tödlich verunfallte Opfer in BGE 122 II 315 zu. Ob daneben unter Umständen für gewisse Arten von Hilfeleistungen andere persönliche Beziehungen des Opfers zur Schweiz wie z.B. die Staatsangehörigkeit in Betracht fallen, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls bedarf es bei einer im Ausland erlittenen Straftat für den Anspruch auf Opferhilfe im Sinne von Art. 3 OHG einer persönlichen Beziehung des Opfers zur Schweiz, die im Zeitpunkt der Straftat bestehen muss. Dieses Erfordernis gilt erst recht für die Übernahme weiterer Kosten nach Art. 3 Abs. 4 OHG, welche sachlich zum Schaden gehören, der nach der schweizerischen Rechtsordnung vom Täter gemäss Art. 41 OR zu ersetzen ist und unter den einschränkenden Voraussetzungen gemäss Art. 11 ff. OHG Gegenstand der Entschädigung bilden kann (s. vorne E. 2c/bb).
3. Der Beschwerdeführer hatte im Zeitpunkt, als er Opfer der Straftaten im Ausland wurde, aus denen er die erhebliche Beeinträchtigung seiner Integrität ableitet, keinerlei persönliche Beziehungen zur Schweiz. Dass er im Anschluss an die im Ausland erlittenen Integritätsschäden Beziehungen zur Schweiz aufnahm, vermag die für die Inanspruchnahme kantonaler Opferhilfe erforderliche persönliche Beziehung zur Schweiz im Zeitpunkt der Straftat nicht zu ersetzen. Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer gestützt auf das Opferhilfegesetz keine Hilfe beanspruchen kann und die kantonalen Beratungsstellen insbesondere nicht zur Leistung von Schadenersatz im Sinne von Art. 3 Abs. 4 OHG verpflichtet sind. Ob der Beschwerdeführer gestützt auf andere gesetzliche Grundlagen, insbesondere die Asylgesetzgebung, Hilfe zur Überwindung seiner traumatischen Kriegserlebnisse und Folterfolgen beanspruchen kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
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Art. 3 al. 4 LAVI; droit à la prise en charge d'autres frais au titre de l'aide aux victimes d'infractions. La victime d'un acte délictueux commis à l'étranger n'a aucun droit à la prise en charge d'autres frais au sens de l'art. 3 al. 4 LAVI si elle n'avait aucune attache avec la Suisse au moment de la commission de l'infraction (consid. 2 et 3).
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Sachverhalt ab Seite 228
X. ist anerkannter Flüchtling aus Bosnien-Herzegowina mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Er wird zusammen mit seiner Ehefrau und drei Kindern von der Einwohnergemeinde O. finanziell unterstützt.
Am 22. Februar 1999 liess X. durch das Therapiezentrum für Folteropfer des Schweizerischen Roten Kreuzes beim Amt für Gemeinden und soziale Sicherheit des Kantons Solothurn ein Gesuch um finanzielle Unterstützung nach dem Opferhilfegesetz einreichen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Gesuchsteller sei im Jahre 1992 während mehr als sechs Monaten in einem Lager gehalten worden, in dem er während der ganzen Zeit schwere Demütigungen über sich habe ergehen lassen und Todesängste habe ausstehen müssen. Bereits zuvor seien beinahe alle in seinem Dorf lebenden Menschen umgebracht worden, darunter seine Schwester, Cousins, Kollegen und Nachbarn. Er benötige regelmässige Psychotherapie in seiner Muttersprache, weil er an komplexen posttraumatischen Belastungsstörungen leide. Um finanzielle Unterstützung ersuchte er namentlich für die Psychotherapie, soweit deren Kosten von der Krankenkasse nicht übernommen würden, sowie für Übersetzungskosten, Krankenkassen-Selbstbehalte und Reisekosten.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn wies das Begehren am 14. April 1999 im Wesentlichen mit der Begründung ab, die gegen den Gesuchsteller gerichteten deliktischen Handlungen seien im Ausland zu einem Zeitpunkt verübt worden, als er zur Schweiz keinerlei Beziehungen gehabt habe.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn wies mit Urteil vom 19. Oktober 1999 die Beschwerde gegen den Entscheid des Departements des Innern ab. Das Gericht sprach X. die Opfereigenschaft im Sinne des Opferhilfegesetzes ab. Zur Begründung führte das Gericht im Wesentlichen aus, dass es kaum Sinn der Opferhilfe sein könne, allen Opfern dieser Welt mit Aufenthalt in der Schweiz die nötige Hilfe zu bieten, zumal der Vollzug des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG, SR 312.5) angesichts der täglich neuen traumatisierten Opfer aus Kriegsgebieten der organisatorischen und finanziellen Belastung in Kürze nicht mehr Stand halten würde. Zudem gehe das Opferhilfegesetz von einer absoluten Subsidiarität der staatlichen Leistungen aus.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 29. November 1999 beantragt X., der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, den Anspruch des Opfers auf Beratung bzw. auf Übernahme weiterer Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG zu gewähren.
Das Bundesamt für Justiz, Hauptabteilung Staats- und Verwaltungsrecht, vertritt in der Vernehmlassung die Auffassung, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht. Es führt ohne nähere Begründung aus, der Beschwerdeführer sei als Opfer im Sinne des Opferhilfegesetzes zu betrachten, jedenfalls soweit seine Beeinträchtigungen Folge der im Ausland erlittenen Straftaten seien. Unter der Voraussetzung, dass dem Beschwerdeführer Opfereigenschaft zukomme, sei das Gesuch um Übernahme der ungedeckten Kosten nach Art. 3 Abs. 4 OHG begründet, da der Hilfe der Grundsatz der Subsidiarität nicht entgegenstehe.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Mit dem Opferhilfegesetz soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe geleistet und ihre Rechtsstellung verbessert werden (Art. 1 Abs. 1 OHG). Die Hilfe umfasst nach Art. 1 Abs. 2 OHG Beratung (lit. a), Schutz des Opfers und Wahrung seiner Rechte im Strafverfahren (lit. b) sowie Entschädigung und Genugtuung (lit. c). Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG ist jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist, unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat.
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn hat in seiner Verfügung vom 14. April 1999 entschieden, dass Personen nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG anerkannt werden und daher keine Beratung gemäss Art. 3 OHG beanspruchen können, wenn sie im Ausland Opfer einer Straftat werden und in diesem Zeitpunkt keinerlei Beziehungen zur Schweiz haben. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Verwaltungsgericht habe im angefochtenen Urteil seine Opfereigenschaft bejaht, und er beanstandet allein die Auslegung von Art. 3 Abs. 4 OHG durch die Vorinstanz. Er verkennt, dass das Verwaltungsgericht mit der ersten Instanz den Anwendungsbereich des Opferhilfegesetzes eingeschränkt und ihn daher wegen seiner fehlenden Beziehungen zur Schweiz im Zeitpunkt der Straftat nicht als Opfer im Sinne von Art. 2 OHG anerkannt hat.
a) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszulegen; dabei hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz; gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis (BGE 124 III 229 E. 3c S. 235 f.). Dabei ist die Auslegung des Gesetzes zwar nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen Wertentscheidungen zu stützen, da sich die Zweckbezogenheit des rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern im Sinne der Absichten des Gesetzgebers zu verstehen ist, die es mit Hilfe der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (BGE 125 II 521 E. 3c/aa S. 525; BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 225).
b) Nach dem Wortlaut des mit "Geltungsbereich" überschriebenen Art. 2 Abs. 1 OHG wird die vom Opferhilfegesetz vorgesehene wirksame Hilfe und Verbesserung der Rechtsstellung jeder Person, die durch eine Straftat unmittelbar in ihrer Integrität beeinträchtigt wurde, gewährt. Der Wortlaut von Art. 2 OHG macht den Geltungsbereich des Gesetzes nicht davon abhängig, ob das Opfer oder die Straftat einen Bezug zur Schweiz haben. Der Wortlaut der Bestimmung ist insofern zu weit, als sich der Geltungsbereich des Gesetzes nicht allein aus der materiellen Definition der Opfereigenschaft ergibt. So ist insbesondere der schweizerische Gesetzgeber nicht generell in der Lage, die Rechtsstellung jeder von einer Straftat betroffenen Person zu verbessern, wenn es um deren Rechte im Strafverfahren geht (Art. 1 Abs. 2 lit. b OHG). Die Bestimmungen über den Schutz und die Rechte des Opfers im Strafverfahren nach dem 3. Abschnitt des Gesetzes (Art. 5-10 OHG) können sich allein auf Straftaten beziehen, die in der Schweiz beurteilt werden, obwohl der Geltungsbereich des Gesetzes nicht ausdrücklich auf in der Schweiz durchgeführte Strafverfahren beschränkt wird (vgl. etwa BGE 126 IV 38 E. 3 S. 40). Für die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung (Art. 1 Abs. 2 lit. c OHG) sodann unterscheidet Art. 11 OHG (vgl. dazu BGE 124 II 507) danach, ob die Straftat, die zur unmittelbaren Beeinträchtigung der Integrität einer Person geführt hat, auf schweizerischem Hoheitsgebiet verübt wurde (Abs. 1 und 2) oder ob die Person im Ausland Opfer einer Straftat geworden ist (Abs. 3). In diesem Fall werden die Ansprüche auf Personen beschränkt, welche das Schweizer Bürgerrecht besitzen und Wohnsitz in der Schweiz haben. Dies steht mit Art. 3 des Europäischen Übereinkommens über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten, dessen Ratifizierung der Bundesrat gleichzeitig mit dem Erlass des Opferhilfegesetzes vorschlug (BBl 1990 II S. 1001 f.) im Einklang. Nach dem genannten Europäischen Übereinkommen vom 24. November 1983, das für die Schweiz seit 1. Januar 1993 in Kraft steht (SR 0.312.5), wird die Entschädigung von dem Staat gewährt, in dessen Hoheitsgebiet die Straftat begangen worden ist, und sie ist den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten vorbehalten, welche die Konvention ratifizieren, sowie den in diesen Staaten niedergelassenen Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten des Europarats (Art. 3 des Übereinkommens).
Auch in Bezug auf die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung ist somit die Definition in Art. 2 OHG zu weit; die Opfereigenschaft wird hier gemäss Art. 11 OHG allein Personen zuerkannt, welche entweder von einer im Inland verübten Straftat in ihrer Integrität betroffen sind oder die schweizerische Staatsbürgerschaft besitzen und in der Schweiz Wohnsitz haben. Es ist zu prüfen, ob die unter dem Titel der Beratung von den Kantonen zu gewährleistende wirksame Hilfe nach Sinn und Zweck der Opferhilfe und den dem Gesetz zugrunde liegenden Wertungen nicht ebenfalls Einschränkungen unterliegt, welche im Wortlaut von Art. 2 OHG nicht zum Ausdruck kommen.
c) Das Opferhilfegesetz verpflichtet die Kantone unter dem Titel "Beratung" in Art. 3 OHG, für fachlich selbständige öffentliche oder private Beratungsstellen zu sorgen. Diese Beratungsstellen haben insbesondere zur Aufgabe, den Opfern medizinische, psychologische, soziale, materielle und juristische Hilfe zu leisten oder zu vermitteln (Art. 3 Abs. 2 lit. a OHG) sowie über die Hilfe an Opfer zu informieren (Art. 3 Abs. 2 lit. b OHG). Die Beratungsstellen leisten ihre Hilfe sofort und, wenn nötig, während längerer Zeit. Sie müssen so organisiert sein, dass sie jederzeit Soforthilfe leisten können (Art. 3 Abs. 3 OHG). Die Leistungen der Beratungsstellen und die Soforthilfe Dritter sind unentgeltlich. Die Beratungsstellen übernehmen weitere Kosten, wie Arzt-, Anwalts- oder Verfahrenskosten, soweit dies aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Opfers angezeigt ist (Art. 3 Abs. 4 OHG). Die Opfer können sich an eine Beratungsstelle ihrer Wahl wenden (Art. 3 Abs. 5 OHG).
aa) Die Art der umfassenden Hilfe, welche die von den Kantonen bereitzustellenden Beratungsstellen zu leisten haben, geht zum Teil über die blosse Beratung der Opfer deutlich hinaus. Sie besteht, wie sich schon aus der Zweckbestimmung des Art. 1 OHG ergibt, in einem vielseitigen und umfassenden Hilfsangebot zugunsten der Opfer und soll diese in der Überwindung von materiellen, physischen, psychischen, gesellschaftlichen und rechtlichen Schwierigkeiten unterstützen (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten [Opferhilfegesetz, OHG] und einem Bundesgesetz über das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten vom 25. April 1990 in BBl 1990 II 961, 977 f.; GOMM/STEIN/ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz 1995, N. 16-24 zu Art. 3). Sie umfasst zwei Phasen und besteht in der Soforthilfe einerseits und in längerfristigen Massnahmen andererseits. Die Soforthilfe soll rasch wirksam werden und dem Opfer diejenige Hilfe verschaffen, die zur Bewältigung der unmittelbaren Folgen der Straftat notwendig ist; die längerfristigen Massnahmen dienen hingegen der Verarbeitung der Erlebnisse durch das Opfer, wozu insbesondere auch die Beratung und Hilfe in prozessualen Fragen sowie in Fragen der Versicherung und der materiellen Entschädigung gehört. Im Übrigen soll in dieser zweiten Phase eine umfassende Sanierung der Lage des Opfers sowie Lebenshilfe und Laufbahnberatung angeboten werden (Botschaft des Bundesrats, a.a.O., BBl 1990 II 978 f.). Nach den Erläuterungen in der Botschaft wird somit die längerfristige Hilfe für Opfer als zweite Phase der Soforthilfe betrachtet, welche von der ersten Phase qualitativ nicht derart unterschieden wird, dass sie Opfern von Straftaten zu gewähren wäre, welche keinen Anspruch auf Soforthilfe der ersten Phase hatten.
bb) Der Anspruch auf Beratung und insbesondere auf Kostenübernahme durch die Beratungsstelle gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG ist nach dem Wortlaut der Bestimmung weder vom Wohnsitz oder der Nationalität des Opfers noch vom Begehungs- und Erfolgsort der Straftat abhängig. Das Bundesgericht hat nach Sinn und Zweck der Anspruchsberechtigung darauf abgestellt, ob die Hilfe in der Schweiz benötigt wird; es hat daher den im Ausland lebenden Angehörigen einer Person, welche in Deutschland bei einem Autounfall ums Leben gekommen war, gestützt auf Art. 3 Abs. 4 OHG Kostengutsprache für juristische Hilfe in Versicherungsfragen zugesprochen (BGE 122 II 315 E. 2 S. 318). Die im Ausland getötete Person hatte im Zeitpunkt des Unfalls Wohnsitz in der Schweiz und wurde als Opfer im Sinne von Art. 2 Abs. 1 OHG anerkannt (BGE 122 II 315 E. 5 S. 324). Es stellt sich hier die Frage, ob für den Anspruch auf Beratung und insbesondere auf Übernahme weiterer Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG nach Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes die Notwendigkeit der Hilfe in der Schweiz im Zeitpunkt des Gesuchs genügt oder ob es weiterer Voraussetzungen bedarf. Dabei ist davon auszugehen, dass die weiteren Kosten gemäss Art. 3 Abs. 4 OHG zur Wiederherstellung der Integrität des Opfers wie Arzt-, Anwalts- oder Verfahrenskosten sachlich zum Schaden gehören, den das Opfer durch die Straftat erleidet und zu dessen Ersatz nach Art. 41 OR grundsätzlich der Täter verpflichtet ist, wovon auch der Bundesrat in der Botschaft ausgeht (BBl 1990 II 979). Diese Kosten können auch mit der Entschädigung im Sinne von Art. 12 OHG abgegolten werden (vgl. BGE 125 II 230 E. 2d S. 234), wenn die einschränkenden gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen, wobei gemäss Art. 15 OHG aufgrund einer summarischen Prüfung des Entschädigungsgesuchs ein Vorschuss gewährt werden kann (vgl. BGE 121 II 116 E. 2a S. 120).
d) Die Opferhilfe insgesamt erscheint in ihrer Entstehung wie in ihrem Anliegen und ihrer Ausgestaltung zunächst als Korrelat zu dem auf den Täter bezogenen Strafrecht (vgl. EVA WEISHAUPT, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Zürich 1998, S. 3 ff.). Dies ergibt sich zunächst aus dem Anliegen der Volksinitiative, auf welche Art. 124 BV bzw. Art. 64ter aBV zurückgeht und auf den sich das OHG stützt. Die Initiative beruhte auf dem Gedanken, dass sich das Gemeinwesen traditionell vorwiegend für die Straftäter interessierte, während es an der Zeit sei, dass sich die Öffentlichkeit auch des Schicksals der Opfer annehme (Botschaft zur Volksinitiative "zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen" vom 6. Juli 1983, BBl 1983 III 869, 872 f.). Zudem ergibt es sich aus der Botschaft des Bundesrats zu dieser Initiative und zum Gegenvorschlag, der in der Verfassungsbestimmung von Volk und Ständen am 2. Dezember 1984 angenommen wurde, dass als nötig angesehen wurde, das Ungleichheitgewicht - welches durch das staatliche Interesse vor allem für die Täter entstanden ist - abzubauen und dass sich der Staat auch mit der Person und den Anliegen des Opfers befasst (BBl 1983 III 889). Dabei gründet die Hilfe für die Opfer von Gewaltverbrechen nach dem schliesslich als Art. 64ter aBV angenommenen Gegenvorschlag in der Sorge um soziale Gerechtigkeit und Billigkeit und wird als Akt der Solidarität dargestellt, den die Gemeinschaft zugunsten ihrer schuldlos von Unrecht betroffenen Mitglieder leistet (BBl 1983 III 887). Der Kreis der Begünstigten soll nach der Botschaft grosszügig ausgelegt werden; damit eine Person Hilfe beanspruchen könne, müsse sie nicht notwendigerweise Opfer einer Straftat im strengen Sinne geworden sein; insbesondere sei die Hilfe nicht davon abhängig zu machen, dass der Täter zurechnungsfähig sei oder auch nur ermittelt werden könne (BBl 1983 III 894).
e) Der Solidaritätsgedanke, auf dem das Opferhilfegesetz beruht, kann nicht mit der allgemeinen Sozialhilfe gleichgesetzt werden, sondern er ist auf Opfer von Straftaten beschränkt, wobei vom Verständnis der Straftatbestände nach dem Strafgesetzbuch auszugehen ist (vgl. BGE 122 II 211 E. 3b S. 215). Der Straftat als Ursache der Hilfsbedürftigkeit kommt nach Sinn und Zweck der Opferhilfe auch für die Begrenzung des Kreises der Hilfeberechtigten wesentliche Bedeutung zu. Die Opferhilfe knüpft insofern grundsätzlich an eine Straftat an (vgl. Art. 5 ff. OHG), zu deren Beurteilung die schweizerischen Strafbehörden zuständig sind, auch wenn in der Folge das Opfer und dessen Beeinträchtigung im Zentrum stehen. Auf der Hoheit über das Gebiet, in welchem die Straftat begangen worden ist, beruht auch das Europäische Übereinkommen über die Entschädigung für Opfer von Gewalttaten (Ingress sowie Art. 3 des Übereinkommens), auf welches der Bundesrat in der Botschaft ebenfalls Bezug nimmt (BBl 1983 III 885 f.). In den Materialien zum Opferhilfegesetz finden sich denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass nicht primär an Opfer von in der Schweiz begangenen Straftaten gedacht wurde. Die angestrebte Grosszügigkeit des Hilfsangebots wurde auf Straftaten bezogen, welche nicht sämtliche Tatbestandsmerkmale des schweizerischen Strafgesetzbuches erfüllen (vorne E. 2d). Auf die im Vorentwurf unter anderem in Aussicht genommene örtliche Zuständigkeit der Beratungsstelle am Tatort (BBl 1990 II 980) wurde in Art. 3 Abs. 5 OHG nicht etwa deshalb verzichtet, weil die Opferhilfe im Sinne der Beratung gemäss Art. 3 OHG auch für im Ausland begangene Straftaten geöffnet werden sollte. Vielmehr ging es darum, die Bedürfnisse sowohl nach der Person des Opfers wie nach der Art der zu leistenden Hilfe unterscheiden zu können und dem Opfer eine Hilfe ausserhalb seines Wohnorts namentlich bei Sexualdelikten anzubieten, wenn diese von Angehörigen oder Bekannten begangen wurden (BBl 1990 II 980). Die Hilfe für Opfer von im Ausland begangenen Straftaten, wie sie in Art. 11 Abs. 3 OHG unter einschränkenden Voraussetzungen vorgesehen ist, erscheint als Erweiterung einer grundsätzlich an die Strafhoheit schweizerischer Behörden anknüpfenden Opferhilfeleistung. Es bestehen aufgrund der Materialien keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass allein und ausschliesslich die Hilfsbedürftigkeit eines Opfers einer im Ausland begangenen Straftat den Anspruch auf die umfassende Hilfe begründen könnte, zu welcher die Kantone in Art. 3 OHG unter dem Titel der Beratung verpflichtet sind.
f) Eine von diesen Ausführungen abweichende Meinung vertritt das Bundesamt für Justiz in VPB 58/1994 Nr. 65 S. 514 ff. E. 4 und 5. Nach dessen Auffassung soll sich aus der Zielsetzung der Opferhilfe ergeben, dass alle in der Schweiz lebenden Opfer von Straftaten Anspruch auf längerfristige Beratung im Sinne von Art. 3 OHG haben, auch wenn die Tat im Ausland begangen worden ist und das Opfer erst nachträglich in die Schweiz eingereist ist (z.B. gefolterte Asylbewerber). Dieser Auffassung des Bundesamts kann aufgrund der in E. 2e vorgenommenen Auslegung von Art. 3 OHG nicht gefolgt werden. Als Mindestvoraussetzung für die Inanspruchnahme von Opferhilfeleistungen gemäss Art. 3 OHG erscheint es erforderlich, dass ein Opfer im Zeitpunkt der im Ausland begangenen Straftat, auf welche der Anspruch auf Beratung gestützt wird, eine hinreichende Beziehung zur Schweiz unterhielt.
Auch in der Literatur wird die Ansicht vertreten, die Straftat müsse Wirkungen in der Schweiz entfalten und das schweizerische oder ausländische Opfer eine Verbindung mit der Schweiz haben (vgl. BLAISE KNAPP, Kommentar zur BV 1874, N. 20 zu Art. 64ter). Die Opfereigenschaft gemäss Art. 2 Abs. 1 OHG ist nach dieser Ansicht ebenfalls nicht allein von den in diesem Artikel wörtlich umschriebenen S-achvoraussetzungen abhängig (vgl. dazu BGE 122 II 211 E. 3 S. 214; BGE 122 IV 71 E. 3 S. 76; BGE 120 Ia 101 E. 1b). Vielmehr bedarf es auch für den Anspruch auf Beratung gemäss Art. 3 OHG einer Beziehung zur Schweiz, welche über die blosse Hilfsbedürftigkeit des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs hinaus geht, wenn die Straftat nicht in der Schweiz begangen wurde. Aufgrund der umfassenden Hilfeleistungen, die nach Art. 3 OHG dem Opfer sofort im Anschluss an die Straftat angeboten werden sollen und soweit nötig anschliessend länger gewährt werden, ist in diesem Fall in der Regel erforderlich, dass die durch eine im Ausland erlittene Straftat unmittelbar in ihrer Integrität beeinträchtigte Person im Zeitpunkt der Tat ihren Wohnsitz in der Schweiz hatte, um die Leistungen der kantonalen Beratungsstellen beanspruchen zu können. Dies traf denn auch für das tödlich verunfallte Opfer in BGE 122 II 315 zu. Ob daneben unter Umständen für gewisse Arten von Hilfeleistungen andere persönliche Beziehungen des Opfers zur Schweiz wie z.B. die Staatsangehörigkeit in Betracht fallen, kann vorliegend offen bleiben. Jedenfalls bedarf es bei einer im Ausland erlittenen Straftat für den Anspruch auf Opferhilfe im Sinne von Art. 3 OHG einer persönlichen Beziehung des Opfers zur Schweiz, die im Zeitpunkt der Straftat bestehen muss. Dieses Erfordernis gilt erst recht für die Übernahme weiterer Kosten nach Art. 3 Abs. 4 OHG, welche sachlich zum Schaden gehören, der nach der schweizerischen Rechtsordnung vom Täter gemäss Art. 41 OR zu ersetzen ist und unter den einschränkenden Voraussetzungen gemäss Art. 11 ff. OHG Gegenstand der Entschädigung bilden kann (s. vorne E. 2c/bb).
3. Der Beschwerdeführer hatte im Zeitpunkt, als er Opfer der Straftaten im Ausland wurde, aus denen er die erhebliche Beeinträchtigung seiner Integrität ableitet, keinerlei persönliche Beziehungen zur Schweiz. Dass er im Anschluss an die im Ausland erlittenen Integritätsschäden Beziehungen zur Schweiz aufnahm, vermag die für die Inanspruchnahme kantonaler Opferhilfe erforderliche persönliche Beziehung zur Schweiz im Zeitpunkt der Straftat nicht zu ersetzen. Die Vorinstanz hat daher zutreffend erkannt, dass der Beschwerdeführer gestützt auf das Opferhilfegesetz keine Hilfe beanspruchen kann und die kantonalen Beratungsstellen insbesondere nicht zur Leistung von Schadenersatz im Sinne von Art. 3 Abs. 4 OHG verpflichtet sind. Ob der Beschwerdeführer gestützt auf andere gesetzliche Grundlagen, insbesondere die Asylgesetzgebung, Hilfe zur Überwindung seiner traumatischen Kriegserlebnisse und Folterfolgen beanspruchen kann, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
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Art. 3 cpv. 4 LAV; diritto all'assunzione delle altre spese a titolo di aiuto alle vittime di reati. La vittima di un reato commesso all'estero non ha diritto all'assunzione delle altre spese ai sensi dell'art. 3 cpv. 4 LAV, se non aveva alcuna relazione con la Svizzera al momento della commissione del reato (consid. 2 e 3).
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Sachverhalt ab Seite 238
F. (Jahrgang 1946) wurde im Jahre 1995 in Biel von Jugendlichen getötet. Diese wurden in der Folge des Mordes und Raubes für schuldig befunden und sind zur Zeit in Erziehungsheimen.
Im Jahre 1997 reichte die Witwe A.F. (Jahrgang 1961) sowie die vier Töchter (Jahrgänge 1981, 1985, 1989 und 1993) bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Gesuche um Entschädigungen und Genugtuungen gemäss Opferhilfegesetz ein. Die Direktion sprach rechtskräftig folgende Genugtuungsbeiträge aus: Frau A.F. Fr. 40'000.-, den Töchtern je Fr. 25'000.-.
In der Folge setzte die Direktion die Entschädigungen für Frau A.F. auf Fr. 2'157.65 und für die Töchter auf je Fr. 1'083.85 fest. In Anwendung von Art. 13 Opferhilfegesetz berechnete sie den Versorgerschaden unter Annahme eines Jahreseinkommens des F. von Fr. 50'000.- und berücksichtigte die Todesfallkosten für die Bestattung sowie die Notwendigkeit zu einer reduzierten Erwerbstätigkeit von A.F. Ferner brachte sie die ausgerichteten Leistungen von drei Versicherungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 120'000.- in Abzug.
Auf Beschwerde hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern diese Festsetzung der Entschädigungen.
Frau A.F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie rügt als Verletzung des Opferhilfegesetzes die Berechnung des Versorgerschadens und den vollständigen Abzug der ausbezahlten Versicherungsleistungen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin ficht ein Urteil einer letzten kantonalen Instanz betreffend Leistungen aus dem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) an. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wegen Entschädigung und Genugtuung ist zulässig (BGE 125 II 169 E. 1 S. 171, BGE 122 II 211 E. 1 mit Hinweisen). Die Prozessvoraussetzungen hierfür sind im vorliegenden Fall gegeben, sodass auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
2. a) Nach Art. 2 Abs. 1 OHG erhält jede Person Hilfe, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden und damit Opfer ist, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Der Ehegatte und die Kinder werden dem Opfer hinsichtlich der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung gleichgestellt, soweit ihnen gegenüber dem Täter Zivilansprüche zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG). Die Entschädigung und Genugtuung richtet sich im Einzelnen nach Art. 11 ff. OHG. Im vorliegenden Fall haben die kantonalen Instanzen anerkannt, dass der Beschwerdeführerin Entschädigungsansprüche aus dem Opferhilfegesetz zustehen. Umstritten ist indessen deren Höhe sowie die Anrechnung von ausbezahlten Versicherungsleistungen.
3. Die Beschwerdeführerin macht zum einen in verschiedener Hinsicht geltend, der ihr durch den Tod ihres Ehemanns entstandene Schaden sei unrichtig berechnet worden. Zum andern erblickt sie in der vollen Anrechnung der Leistungen von drei Versicherungen eine Verletzung von Bundesrecht.
Im Folgenden sind vorerst die einzelnen Schadensposten und -berechnungen zu überprüfen. Dazu zählen der erlittene Versorgerschaden (E. 4) und der sog. Rentenverkürzungsschaden (E. 5). Die Todesfallkosten sind nicht mehr streitig und daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. In einem zweiten Schritt wird hernach zu prüfen sein, inwiefern die der Beschwerdeführerin ausgerichteten Versicherungsleistungen im Rahmen von Art. 14 OHG auf die staatliche Entschädigung anzurechnen sind (E. 6).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat im Grundsatz eine Entschädigung für den Versorgerschaden, den die Beschwerdeführerin durch den Tod ihres Ehemanns erleidet, anerkannt. Für die Berechnung des Versorgerschadens hat es seinem Entscheid ein gerundetes Jahreseinkommen von F. von 50'000 Franken zu Grunde gelegt. Es ist weiter von einer Witwenquote von 54% ausgegangen und hat diese wegen möglicher bescheidener Erwerbstätigkeit um weitere 2% auf 52% gekürzt. Schliesslich hat es angenommen, dass der umstrittene Versorgerschaden nicht mit einer Rente, sondern mittels einer Kapitalzahlung abzugelten sei (BGE 117 II 609 E. 10c S. 625). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht werden diese Grundlagen nicht in Zweifel gezogen.
b) In Bezug auf die Höhe des Versorgerschadens ist bei der Berechnung der Kapitalzahlung umstritten, welche Dauer der Erwerbstätigkeit des verstorbenen Ehemanns der Kapitalisierung zu Grunde zu legen ist. Das Verwaltungsgericht hat hierfür auf das Pensionierungsalter von 65 Jahren abgestellt und daher die Kapitalisierung für verbundene Leben nach Tabelle 26 von STAUFFER/SCHÄTZLE (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers) vorgenommen. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, für den Ausgleich des Versorgerschadens sei im vorliegenden Fall das hypothetische Aktivitätsende massgebend und daher von Tabelle 25 von STAUFFER/SCHÄTZLE (Verbindungsrente für aktiven Versorger und Versorgte) auszugehen.
c) Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung die Kapitalisierung bei Invaliditätsschäden auf den Eintritt des AHV-Alters hin vornehme. In BGE 123 III 115 hat sich das Bundesgericht mit der Frage nach der zeitlichen Berechnung im Einzelnen auseinander gesetzt und sowohl auf die Rechtsprechung als auch auf die daran geübte Kritik in der Doktrin verwiesen. Es ist zum Schluss gekommen, dass zumindest bei unselbständiger Erwerbstätigkeit nicht auf die statistische Erwerbsfähigkeit, sondern gemäss dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auf den Eintritt des AHV-Alters abzustellen sei (BGE 123 III 115 E. 6a-c S. 117). Dieser Entscheid ist mit BGE 124 III 222 E. 3a S. 226 sinngemäss bestätigt worden. Dieselbe Auffassung wird in der Doktrin vertreten (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Band VI/1/3/1, 2. Auflage 1998, Rz. 46 ff., insbes. 46b f. und 60 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 4. Auflage 1989, Rz. 634 f.; STEPHAN WEBER, Der Rentenschaden: Zur Berechnung des "Invaliditätsschadens" auf neuer Grundlage, in: SJZ 88/1992 S. 232).
Was die Beschwerdeführerin gegen die Kapitalisierung auf das Alter von 65 Jahren des verstorbenen Ehemanns konkret vorbringt, vermag keine Bundesrechtsverletzung nachzuweisen. Nach der dargelegten Rechtsprechung wird bei unselbständig Erwerbenden generell auf das AHV-Alter abgestellt. Es bedürfte daher ganz besonderer und konkreter Umstände, um auf einen späteren Zeitpunkt zu kapitalisieren. Solche liegen nicht vor. Insbesondere kann es nicht allein auf den Wunsch und die allfällige Notwendigkeit eines weiteren, über das AHV-Alter von 65 Jahren hinaus reichenden Erwerbseinkommens ankommen. Denn es kann in keiner Weise abgeschätzt werden, welche Verhältnisse dannzumal hinsichtlich Arbeitsmarkt und der tatsächlichen Möglichkeit einer weiteren Erwerbstätigkeit sowie des Gesundheitszustandes des Ehemanns der Beschwerdeführerin vorliegen würden.
d) Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf das Kapitalisierungsalter weiter geltend, die genannte Rechtsprechung beziehe sich lediglich auf Invaliditätsschäden und könne daher nicht auf die vorliegend umstrittene Entschädigung für einen Versorgerschaden übertragen werden. Da sie auch über das AHV-Alter ihres Ehemannes von diesem abhängig wäre, müsse der Versorgerschaden bis zum Ende der üblichen A-ktivität auf der Basis des Erwerbseinkommens und danach auf Grund des Einkommens aus Renten und/oder Vermögen berechnet werden, welche gemeinsam den Versorgten zukämen. Wegen der komplizierten doppelten Berechnung werde von der Doktrin das Abstellen auf die volle Aktivität gemäss dem statistischen E-rwerbsfähigkeitsalter empfohlen.
Diese Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet. Sowohl beim Invaliditätsschaden als auch beim Versorgerschaden geht es in erster Linie darum, eine Entschädigung für das entgangene Erwerbseinkommen sicherzustellen. Das Erwerbseinkommen nimmt grundsätzlich mit dem Erreichen des AHV-Alters sein Ende. Beim entgangenen Einkommen handelt es sich daher in beiden Schadensfällen um dieselbe Grösse. Demnach hat auch deren Berechnung grundsätzlich auf dieselbe Weise zu erfolgen. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die Frage, auf welches Alter hin kapitalisiert wird, bei Invaliditäts- und bei Versorgerschaden unterschiedlich beantwortet werden sollte. Unterschiede bei der konkreten Berechnung ergeben sich wegen der unterschiedlichen Anspruchsberechtigten lediglich insofern, als beim Versorgerschaden auch das Alter der versorgten Person mitberücksichtigt und daher eine kapitalisierte Rente für verbundene Leben zugesprochen wird. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid überzeugend dargelegt, dass das Kapitalisierungsalter hinsichtlich Invaliditätsschaden und Versorgerschaden gleich bleibt. Das geht auch aus der Rechtsprechung und der Literatur hervor, welche Invaliditätsschaden und Versorgerschaden insoweit nicht unterscheiden. Das Bundesgericht machte diesbezüglich in den Entscheiden BGE 123 III 115, wo ein Invaliditätsschaden in Frage stand, und BGE 124 III 222, in dem es um die Anrechnung eines Versorgerschadens ging, keinen Unterschied. BREHM nennt im Abschnitt über die Kapitalisierung beide Fälle in einem Zug (BREHM, a.a.O., Rz. 27 f. und 42/43 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR).
e) Es ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass über das AHV-Alter ihres Ehemannes hinaus Versorgungsleistungen auch aus andern Quellen als aus dem Erwerbseinkommen fliessen könnten, denen aus der Sicht des Haftpflichtrechts bzw. des Schadensausgleichs nach dem Opferhilfegesetz grundsätzlich Rechnung zu tragen wäre. Solche über das Erwerbseinkommen hinausgehende Versorgungsleistungen sind indessen im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Soweit es sich dabei um Erträge aus dem Vermögen des Ehemannes handeln sollte, ist dieses der Beschwerdeführerin ohnehin auf Grund von Güter- und Erbrecht bereits zugekommen und brauchen entsprechende Leistungen nicht ausgeglichen zu werden. Leistungen aus dem Sozialversicherungsrecht an den Ehemann nach Erreichen des AHV-Alters wären allein diesem zugestanden und können nicht unter dem Gesichtswinkel eines Versorgerschadens berücksichtigt werden (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 255).
f) Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf die Berechnung des Versorgerschadens abzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang sinngemäss einen Rentenschaden bzw. Rentenverkürzungsschaden geltend macht, ist darauf in der folgenden Erwägung einzugehen.
5. a) Der Tod des Ehemannes der Beschwerdeführerin kann für diese einen weiteren finanziellen Schaden bewirken. Es kann sich ergeben, dass die Beschwerdeführerin bei Erreichen ihres AHV-Alters von der AHV und der Pensionskasse infolge geringeren Deckungskapitals und wegen Beitragslücken nur verringerte Leistungen erhält. Dieser Schaden wird als R-entenschaden bzw. als Rentenverkürzungsschaden bezeichnet. In Rechtsprechung und Literatur wird anerkannt, dass bei gegebener Haftpflicht auch dieser Rentenverkürzungsschaden nach allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts zu entschädigen ist (vgl. BGE 126 III 41 E. 3 S. 44 f.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 5. Auflage 1995, Rz. 308 zu § 6; BREHM, a.a.O., Rz. 23 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; WEBER, a.a.O., S. 230 und 235; MARC SCHAETZLE, Der Schaden und seine Berechnung, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 9.57). Damit stellt sich für den vorliegenden Fall die Frage, wie diesem Rentenverkürzungsschaden Rechnung getragen wird.
b) In der Literatur wird in Bezug auf Invaliditätsschäden darauf hingewiesen, dass Rentenschäden einen künftigen, ersatzpflichtigen, mit der Invalidität in direktem Zusammenhang stehenden Schaden darstellten. Dem werde mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dadurch Rechnung getragen, dass eine angemessene Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge (insbesondere von Seiten des Arbeitgebers) einen umfassenden Schadenersatz gewähre (BREHM, a.a.O., Rz. 24 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; vgl. auch SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 9.57 ff.).
Das Bundesgericht hat sich erstmals in BGE 113 II 345 E. 1b/aa zur Frage geäussert, wie ein Rentenverkürzungsschaden zu berechnen ist. Es hielt dafür, dass - neben dem Nettoeinkommen - auch die Sozialversicherungsbeiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an AHV und Pensionskassen einzubeziehen und nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren seien. In BGE 116 II 295 E. 4 präzisierte es, dass die Berücksichtigung nur insofern erfolgen dürfe, als den Beitragsleistungen rentenbildende Funktion zukomme. Entgegen der dazu geäusserten Kritik in der Literatur hielt das Bundesgericht mit der Begründung an seiner Rechtsprechung fest, es handle sich um eine einfache und praktikable Lösung, währenddem es zweifelhaft erscheine, ob sich der Rentenschaden mit vertretbarem Aufwand konkret berechnen lasse (Pra 84/ 1995 Nr. 172 S. 548 E. 4b S. 555). In neueren Urteilen wurde zum Teil davon abgewichen. Schliesslich hat das Bundesgericht in neuester Zeit die Frage aufgeworfen, ob angesichts der heute gegebenen Möglichkeiten konkreter Behandlung die vereinfachende Lösung über die Kapitalisierung der rentenbildenden Beiträge noch gerechtfertigt werden könne. Es hat die Frage indessen ausdrücklich offen gelassen (BGE 126 III 41 E. 3 S. 44 ff.). Demnach ist für den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass mit dem Einbezug der Sozialversicherungsbeiträge in die Kapitalisierung dem Rentenverkürzungsschaden voll Rechnung getragen wird. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Rentenschaden gemäss Anregungen in der Doktrin auch in anderer Weise berücksichtigt und berechnet werden könnte (vgl. WEBER, a.a.O., S. 232 ff. und 235; SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 9.62).
c) Im vorliegenden Fall ist in diesem Sinne vorgegangen und sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers von 11,5% voll aufgerechnet worden. Damit ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Rentenverkürzungsschaden tatsächlich berücksichtigt worden. Demnach wird mit der Berechnung des von der Beschwerdeführerin erlittenen Schadens im angefochtenen Entscheid auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht verletzt.
6. Im Folgenden ist nun zu prüfen, inwiefern auf den nunmehr feststehenden Schaden Leistungen aus Versicherungen anzurechnen sind, welche die Beschwerdeführerin erhalten hat.
a) Nach Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung nach OHG abgezogen; ausgenommen werden von dieser Anrechnung lediglich Leistungen (Renten und Kapitalabfindungen), die bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen berücksichtigt worden sind; in gleicher Weise werden Genugtuungsleistungen von der Genugtuung abgezogen.
Staatliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen nach dem OHG haben subsidiären Charakter. Sie werden nur ausgerichtet, sofern Haftpflichtige oder Sozial- und Privatversicherungen den entstandenen Schaden nicht hinreichend decken. Deren Leistungen werden von der staatlichen Entschädigung (in Bezug auf Schadenersatz und Genugtuung) abgezogen (BGE 125 II 169 E. 2b/cc S. 174 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Anwendung von Art. 14 OHG im Wesentlichen geltend, die ihr von drei Versicherungen ausgerichteten Leistungen dürften nach Art. 14 OHG nicht bzw. nicht in vollem Ausmass an ihre Schadenersatzforderungen aus dem OHG angerechnet werden. Mit dem Vorgehen der Vorinstanz werde das im Haftpflichtrecht allgemeingültige Kongruenzprinzip verletzt. Dieser Grundsatz gelte sowohl nach der Literatur (vgl. PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Rz. 20 ff. zu Art. 14) als auch nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts. Das Gericht führe aus, dass die Subsidiarität der staatlichen OHG-Leistungen und die Anrechnung nach Art. 14 OHG nur insoweit gälten, als Identität zwischen den Kosten, die von Dritten übernommen werden, und denjenigen, die nach OHG zu ersetzen sind, besteht (vgl. zum Grundsatz der Kongruenz bei der Anrechnung verschiedenartiger Leistungen bzw. bei der Subrogation BGE 124 III 222 E. 3 S. 225 und BGE 112 II 87 E. 2c S. 94 mit Hinweisen; BREHM, a.a.O., Rz. 34 ff. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 185 zu § 11; PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichssystemen, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 6.18 ff.).
c) aa) Das Verwaltungsgericht führte zur Frage der Anrechnung von Versicherungsleistungen aus, nach dem OHG gälten eigene Regeln. Der Begriff des Schadenersatzes gehe in diesem Bereich weiter als im Zivilrecht. Anzurechnen seien allgemein Leistungen von privaten Versicherungen, die nach einer Tötung oder Verletzung geleistet werden. Dies gelte selbst dann, wenn es sich dabei um eine Summenversicherung handelt, die unabhängig davon entrichtet wird, ob dem Opfer ein materieller Schaden überhaupt entstanden ist oder nicht. Im Zivilrecht sei eine Anrechnung von Summenversicherungen nach Art. 96 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) ausgeschlossen; Lebensversicherungen berührten den Schaden üblicherweise nicht. Die Kumulation sei demnach zwar nach dem Zivilrecht zulässig. Demgegenüber habe das Opferhilfegesetz eine unterschiedliche Regelung getroffen. Es wolle nur - aber immerhin - sicherstellen, dass die von der öffentlichen Hand erbrachten Leistungen das Opfer im Schadensfall entschädigen. Dieses Ziel werde erreicht, wenn der Schaden ersetzt wird. Dies gelte insbesondere auch dann, wenn eine Summenversicherung den Schadensbetrag ersetzt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang auf den OHG-Kommentar verwiesen (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Rz. 12 ff. zu Art. 14). Darin werden Leistungen aufgezählt, die sich das Opfer nach Erhalt unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG anrechnen lassen muss (Rz. 13 ff.). Dazu sollen insbesondere gehören Leistungen aus privaten Versicherungen wie Lebensversicherungen, privaten Invalidenversicherungen, privaten Krankenversicherungen, privaten Unfallversicherungen, Unfall-Zusatzversicherungen, Kranken- und Taggeldversicherungen sowie Todesfallleistungen irgend welcher Versicherungen (Rz. 14). Weiter wird ausgeführt, der Staat als Zahlungspflichtiger aus OHG sei nicht V-ersicherer im Sinne von Art. 96 VVG, weshalb die volle Kumulation der Ansprüche gemäss OHG mit entsprechenden Ansprüchen aus Versicherungsvertrag ausgeschlossen sei (Rz. 17). Bei der Ausgestaltung des Gesetzes sei bewusst davon ausgegangen worden, dass demjenigen, welcher für sich selber durch den Abschluss von Versicherungen gesorgt hat, deren Leistungen angerechnet würden (Rz. 18).
cc) In der Botschaft zur Volksinitiative zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen, auf die der Kommentar verweist, werden die Folgen einer Straftat für diejenigen Opfer beschrieben, die über keine entsprechenden Sozialversicherungen verfügen oder keine Versicherungen abgeschlossen haben, welche die finanziellen Folgen einer Straftat decken (BBl 1983 III 879 f.). Hinsichtlich des Gegenvorschlages zur Volksinitiative wird der subsidiäre Charakter der staatlichen finanziellen Hilfe hervorgehoben und bekräftigt, der Staat müsse nur eingreifen, wenn das Opfer nicht von anderer Seite (vom Täter, einem Dritten, einer Privat- oder Sozialversicherung) Schadenersatz erhält (a.a.O., S. 869).
Der Bundesrat ist in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten davon ausgegangen, dass das damalige Recht keine wirksame, rasche und hinreichende Deckung des Schadens, den das Opfer einer Straftat erleidet, garantiert (BBl 1990 II 975). Er hebt die Notwendigkeit einer staatlichen Entschädigungspflicht hervor. Die Entschädigung durch den Staat soll indessen die Ausnahme bilden und gegenüber den andern, dem Opfer bereits zustehenden Entschädigungsmöglichkeiten subsidiär bleiben (a.a.O., S. 976). In den Erläuterungen zu Art. 14 OHG wird lediglich der Wortlaut der vorgeschlagenen Bestimmung wiederholt und auf die Möglichkeit hingewiesen, dass von der Entschädigung alle Leistungen in Abzug gebracht werden, die das Opfer bereits als Schadenersatz erhalten hat (a.a.O., S. 993).
dd) Es braucht im vorliegenden Fall nicht abstrakt geklärt zu werden, inwiefern die Kongruenzgrundsätze des Haftpflichtrechts im Einzelnen auf den Bereich des Opferhilfegesetzes übertragen werden können und sollen. Es genügt, in Anlehnung an diese Grundsätze vom Wortlaut von Art. 14 OHG auszugehen.
Nach Art. 14 Abs. 1 OHG werden von der Entschädigung im Sinne von Art. 11-13 OHG jene Leistungen abgezogen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Auf Grund des subsidiären Charakters der Opferhilfe soll vermieden werden, dass das Gemeinwesen Leistungen für einen Schaden erbringt, der von dritter Seite bereits ganz oder teilweise abgedeckt wird. Dabei sind nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG nur solche Drittleistungen zu berücksichtigen, die tatsächlich dem Schadensausgleich dienen. Das Gesetz spricht ausdrücklich von Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Der Begriff des Schadenersatzes ist im Sinne des Haftpflichtrechts zu verstehen. Demnach scheiden Drittleistungen aus, die unter einem anderen Titel erbracht werden.
In gleicher Weise ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 3 OHG bei der Genugtuung vorzugehen.
Aus den erwähnten Materialien ergibt sich in gleicher Weise, dass der Staat einzuspringen habe, wenn das Opfer nicht von dritter Seite Schadenersatz erhält. Soweit ersichtlich, ist nirgends davon die Rede, dass eine Anrechnung auch dann zu erfolgen hätte, wenn von dritter Seite unter einem anderen Titel Leistungen erbracht werden. Der OHG-Kommentar erwähnt wohl die Anrechenbarkeit von Leistungen aus Lebensversicherungen, unterscheidet indessen insbesondere nicht die Formen der Risiko- und der Kapitalversicherungen und legt das Gewicht auf Einrichtungen, die in irgendeiner Form dem Schadensausgleich dienen.
Ausgehend von der Unterscheidung zwischen Schadens- und Summenversicherungen zählt das Verwaltungsgericht auch letztere zum Schadenersatz im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG. Während Schadensversicherungen klar auf die Deckung von bestimmten Schäden ausgerichtet sind, dienen Summenversicherungen nicht primär dem Schadensausgleich, sondern erbringen im Voraus vereinbarte Leistungen (vgl. BECK, a.a.O., Rz. 6.86; STEPHAN WEBER, Privatversicherung, in: Peter M-ünch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 4.104 ff.). Dieser Umstand allein rechtfertigt es allerdings nicht, die ausgerichteten Leistungen der Summenversicherungen ganz allgemein im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG anzurechnen. Wie oben dargetan, sollen in erster Linie Leistungen verrechnet werden, die das Opfer unter dem Titel des Schadenausgleichs infolge eines schädigenden Ereignisses erhalten hat. Dazu können indessen solche nicht gerechnet werden, welche das Opfer ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten hätte. Insbesondere die Auszahlung eines - im Einzelnen zu berechnenden - Teils am Alterskapital bei gemischten Personenversicherungen kann nicht als Schadensausgleich betrachtet und daher nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG verrechnet werden. Es ist daher im Einzelfall gestützt auf die konkreten Versicherungsleistungen festzulegen, welche Teile als Schadenersatz anzurechnen sind und welche nicht.
Auf Grund dieser Erwägungen ist für den vorliegenden Fall zu prüfen, wie es sich mit der Anrechnung der der B-eschwerdeführerin ausgerichteten Versicherungsleistungen konkret verhält.
d) Aus dem Erbschaftsinventar ergibt sich, dass der verstorbene Ehemann drei Versicherungen abgeschlossen hat. Die entsprechenden Policen liegen den Akten indessen nicht bei.
aa) Die Versicherung Helvetia/Patria ist eine reine Kapitalversicherung im Umfang von Fr. 40'000.-. Es ist daher davon auszugehen, dass die Versicherungsleistung im Erlebensfall auch ohne das tragische Ereignis nach Ablauf der Laufzeit ausbezahlt worden wäre. Die Auszahlung an die Beschwerdeführerin als solche steht damit grundsätzlich in keinem direkten Zusammenhang mit dem Tod des Ehemannes. Sie weist daher keineswegs den Charakter eines Schadensausgleichs auf. Nach den vorstehenden Erwägungen kann sie daher unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG grundsätzlich nicht angerechnet werden.
Es gilt allerdings zu beachten, dass die Beschwerdeführerin im Erlebensfall nicht in den vollen Genuss der Auszahlung gelangt wäre. Auf Grund von Güter- und Erbrecht hätte sie nur einen Teil der Auszahlung für sich beanspruchen können. Nur dieser Teil kann als unabhängig vom Todesfall ihres Ehemannes bezeichnet werden. Daraus folgt, dass sie sich diesen Teil unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG nicht anrechnen lassen muss. Den anderen Teil indessen hat sie in direktem Zusammenhang mit dem Todesfall ihres Ehemannes erhalten, sodass sie sich eine entsprechende Anrechnung gefallen lassen muss.
Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Beschwerdeführerin bereits heute in den Genuss der Versicherungsleistung gekommen ist und sofort über das ihr zustehende Kapital verfügen kann. Dies rechtfertigt eine entsprechende Diskontierung. Im Ausmasse der Diskontierung auf dem Teil, den sie unabhängig vom Todesfall erhalten hätte, gelangt sie daher in den Genuss einer Leistung, die mit dem Schadenereignis zusammenhängt und die sie sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG als Schadensausgleich ebenfalls anrechnen lassen muss.
bb) Bei der Berner Leben-Versicherung weist das Erbschaftsinventar die Hauptversicherung im Umfang von Fr. 30'000.- und einen Zusatz-Posten Unfalltod im Umfang von Fr. 30'000.- aus. Der Teilposten Unfalltod kann im Sinne des angefochtenen Entscheides als Entschädigung für den Tod des Ehemannes betrachtet werden. Hierfür hat daher eine Anrechnung nach Art. 14 Abs. 1 OHG zu erfolgen. Für den andern Teil ist auf Grund der zur Verfügung stehenden Akten wie in der vorstehenden Erwägung davon auszugehen, dass es sich um eine Kapitalversicherung handelt. Deren Auszahlung ist daher nur in dem in der vorstehenden Erwägung umschriebenen Ausmass anzurechnen.
cc) Schliesslich ist der Beschwerdeführerin von der Zürich Leben für den Bereich der beruflichen Vorsorge das Todesfallkapital im Ausmass von Fr. 20'015.50 entrichtet worden. Die dieser Kapitalzahlung zu Grunde liegende Rente wäre der Beschwerdeführerin lebenslänglich ausgerichtet worden. Die Kapitalabfindung enthält folglich auch den Anteil der Altersrente der Witwe. Dieser hat indessen offensichtlich keine schadensausgleichende Funktion, sondern wäre der B-eschwerdeführerin auch ohne den Tod ihres Ehemannes zugekommen. In diesem Ausmass muss sie sich daher die Leistungen der Zürich Leben nicht anrechnen lassen.
e) Auf Grund dieser Erwägungen ergibt sich, dass die volle Anrechnung sämtlicher Leistungen der genannten drei Versicherungen auf den erlittenen Schaden vor Art. 14 Abs. 1 OHG nicht standhält und der angefochtene Entscheid daher Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde erweist sich daher teilweise als begründet.
Zur konkreten Berechnung der auf Grund der vorstehenden Erwägungen vorzunehmenden Anrechnung der ausgerichteten Versicherungsleistungen nach Art. 14 Abs. 1 OHG - sowie zur Neufestsetzung der Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - ist die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
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Art. 13 und 14 OHG, Berechnung des Versorgerschadens, Abzug von ausgerichteten Versicherungsleistungen. Zulässigkeit und Gegenstand der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1a, 2a und 3).
Berechnung des Versorgerschadens, Kapitalisierung des Erwerbseinkommens auf das AHV-Alter von 65 Jahren (E. 4).
Berücksichtigung des Rentenverkürzungsschadens (E. 5).
Anrechnung von erhaltenen Leistungen; dazu zählen nur solche, die dem Schadensausgleich dienen. Berücksichtigung von ausgerichteten Versicherungsleistungen im vorliegenden Fall (E. 6).
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de
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administrative law and public international law
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126 II 237
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126 II 237
Sachverhalt ab Seite 238
F. (Jahrgang 1946) wurde im Jahre 1995 in Biel von Jugendlichen getötet. Diese wurden in der Folge des Mordes und Raubes für schuldig befunden und sind zur Zeit in Erziehungsheimen.
Im Jahre 1997 reichte die Witwe A.F. (Jahrgang 1961) sowie die vier Töchter (Jahrgänge 1981, 1985, 1989 und 1993) bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Gesuche um Entschädigungen und Genugtuungen gemäss Opferhilfegesetz ein. Die Direktion sprach rechtskräftig folgende Genugtuungsbeiträge aus: Frau A.F. Fr. 40'000.-, den Töchtern je Fr. 25'000.-.
In der Folge setzte die Direktion die Entschädigungen für Frau A.F. auf Fr. 2'157.65 und für die Töchter auf je Fr. 1'083.85 fest. In Anwendung von Art. 13 Opferhilfegesetz berechnete sie den Versorgerschaden unter Annahme eines Jahreseinkommens des F. von Fr. 50'000.- und berücksichtigte die Todesfallkosten für die Bestattung sowie die Notwendigkeit zu einer reduzierten Erwerbstätigkeit von A.F. Ferner brachte sie die ausgerichteten Leistungen von drei Versicherungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 120'000.- in Abzug.
Auf Beschwerde hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern diese Festsetzung der Entschädigungen.
Frau A.F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie rügt als Verletzung des Opferhilfegesetzes die Berechnung des Versorgerschadens und den vollständigen Abzug der ausbezahlten Versicherungsleistungen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin ficht ein Urteil einer letzten kantonalen Instanz betreffend Leistungen aus dem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) an. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wegen Entschädigung und Genugtuung ist zulässig (BGE 125 II 169 E. 1 S. 171, BGE 122 II 211 E. 1 mit Hinweisen). Die Prozessvoraussetzungen hierfür sind im vorliegenden Fall gegeben, sodass auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
2. a) Nach Art. 2 Abs. 1 OHG erhält jede Person Hilfe, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden und damit Opfer ist, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Der Ehegatte und die Kinder werden dem Opfer hinsichtlich der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung gleichgestellt, soweit ihnen gegenüber dem Täter Zivilansprüche zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG). Die Entschädigung und Genugtuung richtet sich im Einzelnen nach Art. 11 ff. OHG. Im vorliegenden Fall haben die kantonalen Instanzen anerkannt, dass der Beschwerdeführerin Entschädigungsansprüche aus dem Opferhilfegesetz zustehen. Umstritten ist indessen deren Höhe sowie die Anrechnung von ausbezahlten Versicherungsleistungen.
3. Die Beschwerdeführerin macht zum einen in verschiedener Hinsicht geltend, der ihr durch den Tod ihres Ehemanns entstandene Schaden sei unrichtig berechnet worden. Zum andern erblickt sie in der vollen Anrechnung der Leistungen von drei Versicherungen eine Verletzung von Bundesrecht.
Im Folgenden sind vorerst die einzelnen Schadensposten und -berechnungen zu überprüfen. Dazu zählen der erlittene Versorgerschaden (E. 4) und der sog. Rentenverkürzungsschaden (E. 5). Die Todesfallkosten sind nicht mehr streitig und daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. In einem zweiten Schritt wird hernach zu prüfen sein, inwiefern die der Beschwerdeführerin ausgerichteten Versicherungsleistungen im Rahmen von Art. 14 OHG auf die staatliche Entschädigung anzurechnen sind (E. 6).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat im Grundsatz eine Entschädigung für den Versorgerschaden, den die Beschwerdeführerin durch den Tod ihres Ehemanns erleidet, anerkannt. Für die Berechnung des Versorgerschadens hat es seinem Entscheid ein gerundetes Jahreseinkommen von F. von 50'000 Franken zu Grunde gelegt. Es ist weiter von einer Witwenquote von 54% ausgegangen und hat diese wegen möglicher bescheidener Erwerbstätigkeit um weitere 2% auf 52% gekürzt. Schliesslich hat es angenommen, dass der umstrittene Versorgerschaden nicht mit einer Rente, sondern mittels einer Kapitalzahlung abzugelten sei (BGE 117 II 609 E. 10c S. 625). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht werden diese Grundlagen nicht in Zweifel gezogen.
b) In Bezug auf die Höhe des Versorgerschadens ist bei der Berechnung der Kapitalzahlung umstritten, welche Dauer der Erwerbstätigkeit des verstorbenen Ehemanns der Kapitalisierung zu Grunde zu legen ist. Das Verwaltungsgericht hat hierfür auf das Pensionierungsalter von 65 Jahren abgestellt und daher die Kapitalisierung für verbundene Leben nach Tabelle 26 von STAUFFER/SCHÄTZLE (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers) vorgenommen. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, für den Ausgleich des Versorgerschadens sei im vorliegenden Fall das hypothetische Aktivitätsende massgebend und daher von Tabelle 25 von STAUFFER/SCHÄTZLE (Verbindungsrente für aktiven Versorger und Versorgte) auszugehen.
c) Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung die Kapitalisierung bei Invaliditätsschäden auf den Eintritt des AHV-Alters hin vornehme. In BGE 123 III 115 hat sich das Bundesgericht mit der Frage nach der zeitlichen Berechnung im Einzelnen auseinander gesetzt und sowohl auf die Rechtsprechung als auch auf die daran geübte Kritik in der Doktrin verwiesen. Es ist zum Schluss gekommen, dass zumindest bei unselbständiger Erwerbstätigkeit nicht auf die statistische Erwerbsfähigkeit, sondern gemäss dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auf den Eintritt des AHV-Alters abzustellen sei (BGE 123 III 115 E. 6a-c S. 117). Dieser Entscheid ist mit BGE 124 III 222 E. 3a S. 226 sinngemäss bestätigt worden. Dieselbe Auffassung wird in der Doktrin vertreten (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Band VI/1/3/1, 2. Auflage 1998, Rz. 46 ff., insbes. 46b f. und 60 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 4. Auflage 1989, Rz. 634 f.; STEPHAN WEBER, Der Rentenschaden: Zur Berechnung des "Invaliditätsschadens" auf neuer Grundlage, in: SJZ 88/1992 S. 232).
Was die Beschwerdeführerin gegen die Kapitalisierung auf das Alter von 65 Jahren des verstorbenen Ehemanns konkret vorbringt, vermag keine Bundesrechtsverletzung nachzuweisen. Nach der dargelegten Rechtsprechung wird bei unselbständig Erwerbenden generell auf das AHV-Alter abgestellt. Es bedürfte daher ganz besonderer und konkreter Umstände, um auf einen späteren Zeitpunkt zu kapitalisieren. Solche liegen nicht vor. Insbesondere kann es nicht allein auf den Wunsch und die allfällige Notwendigkeit eines weiteren, über das AHV-Alter von 65 Jahren hinaus reichenden Erwerbseinkommens ankommen. Denn es kann in keiner Weise abgeschätzt werden, welche Verhältnisse dannzumal hinsichtlich Arbeitsmarkt und der tatsächlichen Möglichkeit einer weiteren Erwerbstätigkeit sowie des Gesundheitszustandes des Ehemanns der Beschwerdeführerin vorliegen würden.
d) Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf das Kapitalisierungsalter weiter geltend, die genannte Rechtsprechung beziehe sich lediglich auf Invaliditätsschäden und könne daher nicht auf die vorliegend umstrittene Entschädigung für einen Versorgerschaden übertragen werden. Da sie auch über das AHV-Alter ihres Ehemannes von diesem abhängig wäre, müsse der Versorgerschaden bis zum Ende der üblichen A-ktivität auf der Basis des Erwerbseinkommens und danach auf Grund des Einkommens aus Renten und/oder Vermögen berechnet werden, welche gemeinsam den Versorgten zukämen. Wegen der komplizierten doppelten Berechnung werde von der Doktrin das Abstellen auf die volle Aktivität gemäss dem statistischen E-rwerbsfähigkeitsalter empfohlen.
Diese Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet. Sowohl beim Invaliditätsschaden als auch beim Versorgerschaden geht es in erster Linie darum, eine Entschädigung für das entgangene Erwerbseinkommen sicherzustellen. Das Erwerbseinkommen nimmt grundsätzlich mit dem Erreichen des AHV-Alters sein Ende. Beim entgangenen Einkommen handelt es sich daher in beiden Schadensfällen um dieselbe Grösse. Demnach hat auch deren Berechnung grundsätzlich auf dieselbe Weise zu erfolgen. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die Frage, auf welches Alter hin kapitalisiert wird, bei Invaliditäts- und bei Versorgerschaden unterschiedlich beantwortet werden sollte. Unterschiede bei der konkreten Berechnung ergeben sich wegen der unterschiedlichen Anspruchsberechtigten lediglich insofern, als beim Versorgerschaden auch das Alter der versorgten Person mitberücksichtigt und daher eine kapitalisierte Rente für verbundene Leben zugesprochen wird. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid überzeugend dargelegt, dass das Kapitalisierungsalter hinsichtlich Invaliditätsschaden und Versorgerschaden gleich bleibt. Das geht auch aus der Rechtsprechung und der Literatur hervor, welche Invaliditätsschaden und Versorgerschaden insoweit nicht unterscheiden. Das Bundesgericht machte diesbezüglich in den Entscheiden BGE 123 III 115, wo ein Invaliditätsschaden in Frage stand, und BGE 124 III 222, in dem es um die Anrechnung eines Versorgerschadens ging, keinen Unterschied. BREHM nennt im Abschnitt über die Kapitalisierung beide Fälle in einem Zug (BREHM, a.a.O., Rz. 27 f. und 42/43 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR).
e) Es ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass über das AHV-Alter ihres Ehemannes hinaus Versorgungsleistungen auch aus andern Quellen als aus dem Erwerbseinkommen fliessen könnten, denen aus der Sicht des Haftpflichtrechts bzw. des Schadensausgleichs nach dem Opferhilfegesetz grundsätzlich Rechnung zu tragen wäre. Solche über das Erwerbseinkommen hinausgehende Versorgungsleistungen sind indessen im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Soweit es sich dabei um Erträge aus dem Vermögen des Ehemannes handeln sollte, ist dieses der Beschwerdeführerin ohnehin auf Grund von Güter- und Erbrecht bereits zugekommen und brauchen entsprechende Leistungen nicht ausgeglichen zu werden. Leistungen aus dem Sozialversicherungsrecht an den Ehemann nach Erreichen des AHV-Alters wären allein diesem zugestanden und können nicht unter dem Gesichtswinkel eines Versorgerschadens berücksichtigt werden (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 255).
f) Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf die Berechnung des Versorgerschadens abzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang sinngemäss einen Rentenschaden bzw. Rentenverkürzungsschaden geltend macht, ist darauf in der folgenden Erwägung einzugehen.
5. a) Der Tod des Ehemannes der Beschwerdeführerin kann für diese einen weiteren finanziellen Schaden bewirken. Es kann sich ergeben, dass die Beschwerdeführerin bei Erreichen ihres AHV-Alters von der AHV und der Pensionskasse infolge geringeren Deckungskapitals und wegen Beitragslücken nur verringerte Leistungen erhält. Dieser Schaden wird als R-entenschaden bzw. als Rentenverkürzungsschaden bezeichnet. In Rechtsprechung und Literatur wird anerkannt, dass bei gegebener Haftpflicht auch dieser Rentenverkürzungsschaden nach allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts zu entschädigen ist (vgl. BGE 126 III 41 E. 3 S. 44 f.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 5. Auflage 1995, Rz. 308 zu § 6; BREHM, a.a.O., Rz. 23 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; WEBER, a.a.O., S. 230 und 235; MARC SCHAETZLE, Der Schaden und seine Berechnung, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 9.57). Damit stellt sich für den vorliegenden Fall die Frage, wie diesem Rentenverkürzungsschaden Rechnung getragen wird.
b) In der Literatur wird in Bezug auf Invaliditätsschäden darauf hingewiesen, dass Rentenschäden einen künftigen, ersatzpflichtigen, mit der Invalidität in direktem Zusammenhang stehenden Schaden darstellten. Dem werde mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dadurch Rechnung getragen, dass eine angemessene Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge (insbesondere von Seiten des Arbeitgebers) einen umfassenden Schadenersatz gewähre (BREHM, a.a.O., Rz. 24 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; vgl. auch SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 9.57 ff.).
Das Bundesgericht hat sich erstmals in BGE 113 II 345 E. 1b/aa zur Frage geäussert, wie ein Rentenverkürzungsschaden zu berechnen ist. Es hielt dafür, dass - neben dem Nettoeinkommen - auch die Sozialversicherungsbeiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an AHV und Pensionskassen einzubeziehen und nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren seien. In BGE 116 II 295 E. 4 präzisierte es, dass die Berücksichtigung nur insofern erfolgen dürfe, als den Beitragsleistungen rentenbildende Funktion zukomme. Entgegen der dazu geäusserten Kritik in der Literatur hielt das Bundesgericht mit der Begründung an seiner Rechtsprechung fest, es handle sich um eine einfache und praktikable Lösung, währenddem es zweifelhaft erscheine, ob sich der Rentenschaden mit vertretbarem Aufwand konkret berechnen lasse (Pra 84/ 1995 Nr. 172 S. 548 E. 4b S. 555). In neueren Urteilen wurde zum Teil davon abgewichen. Schliesslich hat das Bundesgericht in neuester Zeit die Frage aufgeworfen, ob angesichts der heute gegebenen Möglichkeiten konkreter Behandlung die vereinfachende Lösung über die Kapitalisierung der rentenbildenden Beiträge noch gerechtfertigt werden könne. Es hat die Frage indessen ausdrücklich offen gelassen (BGE 126 III 41 E. 3 S. 44 ff.). Demnach ist für den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass mit dem Einbezug der Sozialversicherungsbeiträge in die Kapitalisierung dem Rentenverkürzungsschaden voll Rechnung getragen wird. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Rentenschaden gemäss Anregungen in der Doktrin auch in anderer Weise berücksichtigt und berechnet werden könnte (vgl. WEBER, a.a.O., S. 232 ff. und 235; SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 9.62).
c) Im vorliegenden Fall ist in diesem Sinne vorgegangen und sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers von 11,5% voll aufgerechnet worden. Damit ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Rentenverkürzungsschaden tatsächlich berücksichtigt worden. Demnach wird mit der Berechnung des von der Beschwerdeführerin erlittenen Schadens im angefochtenen Entscheid auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht verletzt.
6. Im Folgenden ist nun zu prüfen, inwiefern auf den nunmehr feststehenden Schaden Leistungen aus Versicherungen anzurechnen sind, welche die Beschwerdeführerin erhalten hat.
a) Nach Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung nach OHG abgezogen; ausgenommen werden von dieser Anrechnung lediglich Leistungen (Renten und Kapitalabfindungen), die bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen berücksichtigt worden sind; in gleicher Weise werden Genugtuungsleistungen von der Genugtuung abgezogen.
Staatliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen nach dem OHG haben subsidiären Charakter. Sie werden nur ausgerichtet, sofern Haftpflichtige oder Sozial- und Privatversicherungen den entstandenen Schaden nicht hinreichend decken. Deren Leistungen werden von der staatlichen Entschädigung (in Bezug auf Schadenersatz und Genugtuung) abgezogen (BGE 125 II 169 E. 2b/cc S. 174 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Anwendung von Art. 14 OHG im Wesentlichen geltend, die ihr von drei Versicherungen ausgerichteten Leistungen dürften nach Art. 14 OHG nicht bzw. nicht in vollem Ausmass an ihre Schadenersatzforderungen aus dem OHG angerechnet werden. Mit dem Vorgehen der Vorinstanz werde das im Haftpflichtrecht allgemeingültige Kongruenzprinzip verletzt. Dieser Grundsatz gelte sowohl nach der Literatur (vgl. PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Rz. 20 ff. zu Art. 14) als auch nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts. Das Gericht führe aus, dass die Subsidiarität der staatlichen OHG-Leistungen und die Anrechnung nach Art. 14 OHG nur insoweit gälten, als Identität zwischen den Kosten, die von Dritten übernommen werden, und denjenigen, die nach OHG zu ersetzen sind, besteht (vgl. zum Grundsatz der Kongruenz bei der Anrechnung verschiedenartiger Leistungen bzw. bei der Subrogation BGE 124 III 222 E. 3 S. 225 und BGE 112 II 87 E. 2c S. 94 mit Hinweisen; BREHM, a.a.O., Rz. 34 ff. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 185 zu § 11; PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichssystemen, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 6.18 ff.).
c) aa) Das Verwaltungsgericht führte zur Frage der Anrechnung von Versicherungsleistungen aus, nach dem OHG gälten eigene Regeln. Der Begriff des Schadenersatzes gehe in diesem Bereich weiter als im Zivilrecht. Anzurechnen seien allgemein Leistungen von privaten Versicherungen, die nach einer Tötung oder Verletzung geleistet werden. Dies gelte selbst dann, wenn es sich dabei um eine Summenversicherung handelt, die unabhängig davon entrichtet wird, ob dem Opfer ein materieller Schaden überhaupt entstanden ist oder nicht. Im Zivilrecht sei eine Anrechnung von Summenversicherungen nach Art. 96 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) ausgeschlossen; Lebensversicherungen berührten den Schaden üblicherweise nicht. Die Kumulation sei demnach zwar nach dem Zivilrecht zulässig. Demgegenüber habe das Opferhilfegesetz eine unterschiedliche Regelung getroffen. Es wolle nur - aber immerhin - sicherstellen, dass die von der öffentlichen Hand erbrachten Leistungen das Opfer im Schadensfall entschädigen. Dieses Ziel werde erreicht, wenn der Schaden ersetzt wird. Dies gelte insbesondere auch dann, wenn eine Summenversicherung den Schadensbetrag ersetzt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang auf den OHG-Kommentar verwiesen (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Rz. 12 ff. zu Art. 14). Darin werden Leistungen aufgezählt, die sich das Opfer nach Erhalt unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG anrechnen lassen muss (Rz. 13 ff.). Dazu sollen insbesondere gehören Leistungen aus privaten Versicherungen wie Lebensversicherungen, privaten Invalidenversicherungen, privaten Krankenversicherungen, privaten Unfallversicherungen, Unfall-Zusatzversicherungen, Kranken- und Taggeldversicherungen sowie Todesfallleistungen irgend welcher Versicherungen (Rz. 14). Weiter wird ausgeführt, der Staat als Zahlungspflichtiger aus OHG sei nicht V-ersicherer im Sinne von Art. 96 VVG, weshalb die volle Kumulation der Ansprüche gemäss OHG mit entsprechenden Ansprüchen aus Versicherungsvertrag ausgeschlossen sei (Rz. 17). Bei der Ausgestaltung des Gesetzes sei bewusst davon ausgegangen worden, dass demjenigen, welcher für sich selber durch den Abschluss von Versicherungen gesorgt hat, deren Leistungen angerechnet würden (Rz. 18).
cc) In der Botschaft zur Volksinitiative zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen, auf die der Kommentar verweist, werden die Folgen einer Straftat für diejenigen Opfer beschrieben, die über keine entsprechenden Sozialversicherungen verfügen oder keine Versicherungen abgeschlossen haben, welche die finanziellen Folgen einer Straftat decken (BBl 1983 III 879 f.). Hinsichtlich des Gegenvorschlages zur Volksinitiative wird der subsidiäre Charakter der staatlichen finanziellen Hilfe hervorgehoben und bekräftigt, der Staat müsse nur eingreifen, wenn das Opfer nicht von anderer Seite (vom Täter, einem Dritten, einer Privat- oder Sozialversicherung) Schadenersatz erhält (a.a.O., S. 869).
Der Bundesrat ist in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten davon ausgegangen, dass das damalige Recht keine wirksame, rasche und hinreichende Deckung des Schadens, den das Opfer einer Straftat erleidet, garantiert (BBl 1990 II 975). Er hebt die Notwendigkeit einer staatlichen Entschädigungspflicht hervor. Die Entschädigung durch den Staat soll indessen die Ausnahme bilden und gegenüber den andern, dem Opfer bereits zustehenden Entschädigungsmöglichkeiten subsidiär bleiben (a.a.O., S. 976). In den Erläuterungen zu Art. 14 OHG wird lediglich der Wortlaut der vorgeschlagenen Bestimmung wiederholt und auf die Möglichkeit hingewiesen, dass von der Entschädigung alle Leistungen in Abzug gebracht werden, die das Opfer bereits als Schadenersatz erhalten hat (a.a.O., S. 993).
dd) Es braucht im vorliegenden Fall nicht abstrakt geklärt zu werden, inwiefern die Kongruenzgrundsätze des Haftpflichtrechts im Einzelnen auf den Bereich des Opferhilfegesetzes übertragen werden können und sollen. Es genügt, in Anlehnung an diese Grundsätze vom Wortlaut von Art. 14 OHG auszugehen.
Nach Art. 14 Abs. 1 OHG werden von der Entschädigung im Sinne von Art. 11-13 OHG jene Leistungen abgezogen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Auf Grund des subsidiären Charakters der Opferhilfe soll vermieden werden, dass das Gemeinwesen Leistungen für einen Schaden erbringt, der von dritter Seite bereits ganz oder teilweise abgedeckt wird. Dabei sind nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG nur solche Drittleistungen zu berücksichtigen, die tatsächlich dem Schadensausgleich dienen. Das Gesetz spricht ausdrücklich von Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Der Begriff des Schadenersatzes ist im Sinne des Haftpflichtrechts zu verstehen. Demnach scheiden Drittleistungen aus, die unter einem anderen Titel erbracht werden.
In gleicher Weise ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 3 OHG bei der Genugtuung vorzugehen.
Aus den erwähnten Materialien ergibt sich in gleicher Weise, dass der Staat einzuspringen habe, wenn das Opfer nicht von dritter Seite Schadenersatz erhält. Soweit ersichtlich, ist nirgends davon die Rede, dass eine Anrechnung auch dann zu erfolgen hätte, wenn von dritter Seite unter einem anderen Titel Leistungen erbracht werden. Der OHG-Kommentar erwähnt wohl die Anrechenbarkeit von Leistungen aus Lebensversicherungen, unterscheidet indessen insbesondere nicht die Formen der Risiko- und der Kapitalversicherungen und legt das Gewicht auf Einrichtungen, die in irgendeiner Form dem Schadensausgleich dienen.
Ausgehend von der Unterscheidung zwischen Schadens- und Summenversicherungen zählt das Verwaltungsgericht auch letztere zum Schadenersatz im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG. Während Schadensversicherungen klar auf die Deckung von bestimmten Schäden ausgerichtet sind, dienen Summenversicherungen nicht primär dem Schadensausgleich, sondern erbringen im Voraus vereinbarte Leistungen (vgl. BECK, a.a.O., Rz. 6.86; STEPHAN WEBER, Privatversicherung, in: Peter M-ünch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 4.104 ff.). Dieser Umstand allein rechtfertigt es allerdings nicht, die ausgerichteten Leistungen der Summenversicherungen ganz allgemein im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG anzurechnen. Wie oben dargetan, sollen in erster Linie Leistungen verrechnet werden, die das Opfer unter dem Titel des Schadenausgleichs infolge eines schädigenden Ereignisses erhalten hat. Dazu können indessen solche nicht gerechnet werden, welche das Opfer ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten hätte. Insbesondere die Auszahlung eines - im Einzelnen zu berechnenden - Teils am Alterskapital bei gemischten Personenversicherungen kann nicht als Schadensausgleich betrachtet und daher nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG verrechnet werden. Es ist daher im Einzelfall gestützt auf die konkreten Versicherungsleistungen festzulegen, welche Teile als Schadenersatz anzurechnen sind und welche nicht.
Auf Grund dieser Erwägungen ist für den vorliegenden Fall zu prüfen, wie es sich mit der Anrechnung der der B-eschwerdeführerin ausgerichteten Versicherungsleistungen konkret verhält.
d) Aus dem Erbschaftsinventar ergibt sich, dass der verstorbene Ehemann drei Versicherungen abgeschlossen hat. Die entsprechenden Policen liegen den Akten indessen nicht bei.
aa) Die Versicherung Helvetia/Patria ist eine reine Kapitalversicherung im Umfang von Fr. 40'000.-. Es ist daher davon auszugehen, dass die Versicherungsleistung im Erlebensfall auch ohne das tragische Ereignis nach Ablauf der Laufzeit ausbezahlt worden wäre. Die Auszahlung an die Beschwerdeführerin als solche steht damit grundsätzlich in keinem direkten Zusammenhang mit dem Tod des Ehemannes. Sie weist daher keineswegs den Charakter eines Schadensausgleichs auf. Nach den vorstehenden Erwägungen kann sie daher unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG grundsätzlich nicht angerechnet werden.
Es gilt allerdings zu beachten, dass die Beschwerdeführerin im Erlebensfall nicht in den vollen Genuss der Auszahlung gelangt wäre. Auf Grund von Güter- und Erbrecht hätte sie nur einen Teil der Auszahlung für sich beanspruchen können. Nur dieser Teil kann als unabhängig vom Todesfall ihres Ehemannes bezeichnet werden. Daraus folgt, dass sie sich diesen Teil unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG nicht anrechnen lassen muss. Den anderen Teil indessen hat sie in direktem Zusammenhang mit dem Todesfall ihres Ehemannes erhalten, sodass sie sich eine entsprechende Anrechnung gefallen lassen muss.
Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Beschwerdeführerin bereits heute in den Genuss der Versicherungsleistung gekommen ist und sofort über das ihr zustehende Kapital verfügen kann. Dies rechtfertigt eine entsprechende Diskontierung. Im Ausmasse der Diskontierung auf dem Teil, den sie unabhängig vom Todesfall erhalten hätte, gelangt sie daher in den Genuss einer Leistung, die mit dem Schadenereignis zusammenhängt und die sie sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG als Schadensausgleich ebenfalls anrechnen lassen muss.
bb) Bei der Berner Leben-Versicherung weist das Erbschaftsinventar die Hauptversicherung im Umfang von Fr. 30'000.- und einen Zusatz-Posten Unfalltod im Umfang von Fr. 30'000.- aus. Der Teilposten Unfalltod kann im Sinne des angefochtenen Entscheides als Entschädigung für den Tod des Ehemannes betrachtet werden. Hierfür hat daher eine Anrechnung nach Art. 14 Abs. 1 OHG zu erfolgen. Für den andern Teil ist auf Grund der zur Verfügung stehenden Akten wie in der vorstehenden Erwägung davon auszugehen, dass es sich um eine Kapitalversicherung handelt. Deren Auszahlung ist daher nur in dem in der vorstehenden Erwägung umschriebenen Ausmass anzurechnen.
cc) Schliesslich ist der Beschwerdeführerin von der Zürich Leben für den Bereich der beruflichen Vorsorge das Todesfallkapital im Ausmass von Fr. 20'015.50 entrichtet worden. Die dieser Kapitalzahlung zu Grunde liegende Rente wäre der Beschwerdeführerin lebenslänglich ausgerichtet worden. Die Kapitalabfindung enthält folglich auch den Anteil der Altersrente der Witwe. Dieser hat indessen offensichtlich keine schadensausgleichende Funktion, sondern wäre der B-eschwerdeführerin auch ohne den Tod ihres Ehemannes zugekommen. In diesem Ausmass muss sie sich daher die Leistungen der Zürich Leben nicht anrechnen lassen.
e) Auf Grund dieser Erwägungen ergibt sich, dass die volle Anrechnung sämtlicher Leistungen der genannten drei Versicherungen auf den erlittenen Schaden vor Art. 14 Abs. 1 OHG nicht standhält und der angefochtene Entscheid daher Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde erweist sich daher teilweise als begründet.
Zur konkreten Berechnung der auf Grund der vorstehenden Erwägungen vorzunehmenden Anrechnung der ausgerichteten Versicherungsleistungen nach Art. 14 Abs. 1 OHG - sowie zur Neufestsetzung der Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - ist die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
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Art. 13 et 14 LAVI, calcul de la perte de soutien, déduction de prestations d'assurances. Recevabilité et objet du recours de droit administratif (consid. 1a, 2a et 3).
Calcul de la perte de soutien, capitalisation du revenu jusqu'à l'âge AVS de 65 ans (consid. 4).
Prise en considération du dommage consécutif à la réduction d'une rente (consid. 5).
Déduction de prestations reçues, dans la mesure où celles-ci constituent une réparation du dommage. Prise en considération des prestations d'assurances versées en l'espèce (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-237%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 238
F. (Jahrgang 1946) wurde im Jahre 1995 in Biel von Jugendlichen getötet. Diese wurden in der Folge des Mordes und Raubes für schuldig befunden und sind zur Zeit in Erziehungsheimen.
Im Jahre 1997 reichte die Witwe A.F. (Jahrgang 1961) sowie die vier Töchter (Jahrgänge 1981, 1985, 1989 und 1993) bei der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern Gesuche um Entschädigungen und Genugtuungen gemäss Opferhilfegesetz ein. Die Direktion sprach rechtskräftig folgende Genugtuungsbeiträge aus: Frau A.F. Fr. 40'000.-, den Töchtern je Fr. 25'000.-.
In der Folge setzte die Direktion die Entschädigungen für Frau A.F. auf Fr. 2'157.65 und für die Töchter auf je Fr. 1'083.85 fest. In Anwendung von Art. 13 Opferhilfegesetz berechnete sie den Versorgerschaden unter Annahme eines Jahreseinkommens des F. von Fr. 50'000.- und berücksichtigte die Todesfallkosten für die Bestattung sowie die Notwendigkeit zu einer reduzierten Erwerbstätigkeit von A.F. Ferner brachte sie die ausgerichteten Leistungen von drei Versicherungen im Gesamtbetrag von rund Fr. 120'000.- in Abzug.
Auf Beschwerde hin bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern diese Festsetzung der Entschädigungen.
Frau A.F. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie rügt als Verletzung des Opferhilfegesetzes die Berechnung des Versorgerschadens und den vollständigen Abzug der ausbezahlten Versicherungsleistungen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde im Sinne der Erwägungen teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Beschwerdeführerin ficht ein Urteil einer letzten kantonalen Instanz betreffend Leistungen aus dem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opferhilfegesetz, OHG; SR 312.5) an. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wegen Entschädigung und Genugtuung ist zulässig (BGE 125 II 169 E. 1 S. 171, BGE 122 II 211 E. 1 mit Hinweisen). Die Prozessvoraussetzungen hierfür sind im vorliegenden Fall gegeben, sodass auf die Beschwerde eingetreten werden kann.
2. a) Nach Art. 2 Abs. 1 OHG erhält jede Person Hilfe, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden und damit Opfer ist, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat. Der Ehegatte und die Kinder werden dem Opfer hinsichtlich der Geltendmachung von Entschädigung und Genugtuung gleichgestellt, soweit ihnen gegenüber dem Täter Zivilansprüche zustehen (Art. 2 Abs. 2 lit. c OHG). Die Entschädigung und Genugtuung richtet sich im Einzelnen nach Art. 11 ff. OHG. Im vorliegenden Fall haben die kantonalen Instanzen anerkannt, dass der Beschwerdeführerin Entschädigungsansprüche aus dem Opferhilfegesetz zustehen. Umstritten ist indessen deren Höhe sowie die Anrechnung von ausbezahlten Versicherungsleistungen.
3. Die Beschwerdeführerin macht zum einen in verschiedener Hinsicht geltend, der ihr durch den Tod ihres Ehemanns entstandene Schaden sei unrichtig berechnet worden. Zum andern erblickt sie in der vollen Anrechnung der Leistungen von drei Versicherungen eine Verletzung von Bundesrecht.
Im Folgenden sind vorerst die einzelnen Schadensposten und -berechnungen zu überprüfen. Dazu zählen der erlittene Versorgerschaden (E. 4) und der sog. Rentenverkürzungsschaden (E. 5). Die Todesfallkosten sind nicht mehr streitig und daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. In einem zweiten Schritt wird hernach zu prüfen sein, inwiefern die der Beschwerdeführerin ausgerichteten Versicherungsleistungen im Rahmen von Art. 14 OHG auf die staatliche Entschädigung anzurechnen sind (E. 6).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat im Grundsatz eine Entschädigung für den Versorgerschaden, den die Beschwerdeführerin durch den Tod ihres Ehemanns erleidet, anerkannt. Für die Berechnung des Versorgerschadens hat es seinem Entscheid ein gerundetes Jahreseinkommen von F. von 50'000 Franken zu Grunde gelegt. Es ist weiter von einer Witwenquote von 54% ausgegangen und hat diese wegen möglicher bescheidener Erwerbstätigkeit um weitere 2% auf 52% gekürzt. Schliesslich hat es angenommen, dass der umstrittene Versorgerschaden nicht mit einer Rente, sondern mittels einer Kapitalzahlung abzugelten sei (BGE 117 II 609 E. 10c S. 625). In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht werden diese Grundlagen nicht in Zweifel gezogen.
b) In Bezug auf die Höhe des Versorgerschadens ist bei der Berechnung der Kapitalzahlung umstritten, welche Dauer der Erwerbstätigkeit des verstorbenen Ehemanns der Kapitalisierung zu Grunde zu legen ist. Das Verwaltungsgericht hat hierfür auf das Pensionierungsalter von 65 Jahren abgestellt und daher die Kapitalisierung für verbundene Leben nach Tabelle 26 von STAUFFER/SCHÄTZLE (temporäre Verbindungsrente bis Alter 65 des aktiven Versorgers) vorgenommen. Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, für den Ausgleich des Versorgerschadens sei im vorliegenden Fall das hypothetische Aktivitätsende massgebend und daher von Tabelle 25 von STAUFFER/SCHÄTZLE (Verbindungsrente für aktiven Versorger und Versorgte) auszugehen.
c) Das Verwaltungsgericht hat dargelegt, dass die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung die Kapitalisierung bei Invaliditätsschäden auf den Eintritt des AHV-Alters hin vornehme. In BGE 123 III 115 hat sich das Bundesgericht mit der Frage nach der zeitlichen Berechnung im Einzelnen auseinander gesetzt und sowohl auf die Rechtsprechung als auch auf die daran geübte Kritik in der Doktrin verwiesen. Es ist zum Schluss gekommen, dass zumindest bei unselbständiger Erwerbstätigkeit nicht auf die statistische Erwerbsfähigkeit, sondern gemäss dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auf den Eintritt des AHV-Alters abzustellen sei (BGE 123 III 115 E. 6a-c S. 117). Dieser Entscheid ist mit BGE 124 III 222 E. 3a S. 226 sinngemäss bestätigt worden. Dieselbe Auffassung wird in der Doktrin vertreten (vgl. ROLAND BREHM, Berner Kommentar, Band VI/1/3/1, 2. Auflage 1998, Rz. 46 ff., insbes. 46b f. und 60 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln, 4. Auflage 1989, Rz. 634 f.; STEPHAN WEBER, Der Rentenschaden: Zur Berechnung des "Invaliditätsschadens" auf neuer Grundlage, in: SJZ 88/1992 S. 232).
Was die Beschwerdeführerin gegen die Kapitalisierung auf das Alter von 65 Jahren des verstorbenen Ehemanns konkret vorbringt, vermag keine Bundesrechtsverletzung nachzuweisen. Nach der dargelegten Rechtsprechung wird bei unselbständig Erwerbenden generell auf das AHV-Alter abgestellt. Es bedürfte daher ganz besonderer und konkreter Umstände, um auf einen späteren Zeitpunkt zu kapitalisieren. Solche liegen nicht vor. Insbesondere kann es nicht allein auf den Wunsch und die allfällige Notwendigkeit eines weiteren, über das AHV-Alter von 65 Jahren hinaus reichenden Erwerbseinkommens ankommen. Denn es kann in keiner Weise abgeschätzt werden, welche Verhältnisse dannzumal hinsichtlich Arbeitsmarkt und der tatsächlichen Möglichkeit einer weiteren Erwerbstätigkeit sowie des Gesundheitszustandes des Ehemanns der Beschwerdeführerin vorliegen würden.
d) Die Beschwerdeführerin macht in Bezug auf das Kapitalisierungsalter weiter geltend, die genannte Rechtsprechung beziehe sich lediglich auf Invaliditätsschäden und könne daher nicht auf die vorliegend umstrittene Entschädigung für einen Versorgerschaden übertragen werden. Da sie auch über das AHV-Alter ihres Ehemannes von diesem abhängig wäre, müsse der Versorgerschaden bis zum Ende der üblichen A-ktivität auf der Basis des Erwerbseinkommens und danach auf Grund des Einkommens aus Renten und/oder Vermögen berechnet werden, welche gemeinsam den Versorgten zukämen. Wegen der komplizierten doppelten Berechnung werde von der Doktrin das Abstellen auf die volle Aktivität gemäss dem statistischen E-rwerbsfähigkeitsalter empfohlen.
Diese Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als unbegründet. Sowohl beim Invaliditätsschaden als auch beim Versorgerschaden geht es in erster Linie darum, eine Entschädigung für das entgangene Erwerbseinkommen sicherzustellen. Das Erwerbseinkommen nimmt grundsätzlich mit dem Erreichen des AHV-Alters sein Ende. Beim entgangenen Einkommen handelt es sich daher in beiden Schadensfällen um dieselbe Grösse. Demnach hat auch deren Berechnung grundsätzlich auf dieselbe Weise zu erfolgen. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb die Frage, auf welches Alter hin kapitalisiert wird, bei Invaliditäts- und bei Versorgerschaden unterschiedlich beantwortet werden sollte. Unterschiede bei der konkreten Berechnung ergeben sich wegen der unterschiedlichen Anspruchsberechtigten lediglich insofern, als beim Versorgerschaden auch das Alter der versorgten Person mitberücksichtigt und daher eine kapitalisierte Rente für verbundene Leben zugesprochen wird. Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid überzeugend dargelegt, dass das Kapitalisierungsalter hinsichtlich Invaliditätsschaden und Versorgerschaden gleich bleibt. Das geht auch aus der Rechtsprechung und der Literatur hervor, welche Invaliditätsschaden und Versorgerschaden insoweit nicht unterscheiden. Das Bundesgericht machte diesbezüglich in den Entscheiden BGE 123 III 115, wo ein Invaliditätsschaden in Frage stand, und BGE 124 III 222, in dem es um die Anrechnung eines Versorgerschadens ging, keinen Unterschied. BREHM nennt im Abschnitt über die Kapitalisierung beide Fälle in einem Zug (BREHM, a.a.O., Rz. 27 f. und 42/43 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR).
e) Es ist der Beschwerdeführerin einzuräumen, dass über das AHV-Alter ihres Ehemannes hinaus Versorgungsleistungen auch aus andern Quellen als aus dem Erwerbseinkommen fliessen könnten, denen aus der Sicht des Haftpflichtrechts bzw. des Schadensausgleichs nach dem Opferhilfegesetz grundsätzlich Rechnung zu tragen wäre. Solche über das Erwerbseinkommen hinausgehende Versorgungsleistungen sind indessen im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Soweit es sich dabei um Erträge aus dem Vermögen des Ehemannes handeln sollte, ist dieses der Beschwerdeführerin ohnehin auf Grund von Güter- und Erbrecht bereits zugekommen und brauchen entsprechende Leistungen nicht ausgeglichen zu werden. Leistungen aus dem Sozialversicherungsrecht an den Ehemann nach Erreichen des AHV-Alters wären allein diesem zugestanden und können nicht unter dem Gesichtswinkel eines Versorgerschadens berücksichtigt werden (vgl. STAUFFER/SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 255).
f) Demnach ist die Beschwerde in Bezug auf die Berechnung des Versorgerschadens abzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang sinngemäss einen Rentenschaden bzw. Rentenverkürzungsschaden geltend macht, ist darauf in der folgenden Erwägung einzugehen.
5. a) Der Tod des Ehemannes der Beschwerdeführerin kann für diese einen weiteren finanziellen Schaden bewirken. Es kann sich ergeben, dass die Beschwerdeführerin bei Erreichen ihres AHV-Alters von der AHV und der Pensionskasse infolge geringeren Deckungskapitals und wegen Beitragslücken nur verringerte Leistungen erhält. Dieser Schaden wird als R-entenschaden bzw. als Rentenverkürzungsschaden bezeichnet. In Rechtsprechung und Literatur wird anerkannt, dass bei gegebener Haftpflicht auch dieser Rentenverkürzungsschaden nach allgemeinen Grundsätzen des Haftpflichtrechts zu entschädigen ist (vgl. BGE 126 III 41 E. 3 S. 44 f.; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Allgemeiner Teil, 5. Auflage 1995, Rz. 308 zu § 6; BREHM, a.a.O., Rz. 23 ff. der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; WEBER, a.a.O., S. 230 und 235; MARC SCHAETZLE, Der Schaden und seine Berechnung, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 9.57). Damit stellt sich für den vorliegenden Fall die Frage, wie diesem Rentenverkürzungsschaden Rechnung getragen wird.
b) In der Literatur wird in Bezug auf Invaliditätsschäden darauf hingewiesen, dass Rentenschäden einen künftigen, ersatzpflichtigen, mit der Invalidität in direktem Zusammenhang stehenden Schaden darstellten. Dem werde mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dadurch Rechnung getragen, dass eine angemessene Berücksichtigung der Sozialversicherungsbeiträge (insbesondere von Seiten des Arbeitgebers) einen umfassenden Schadenersatz gewähre (BREHM, a.a.O., Rz. 24 der Vorbemerkungen zu Art. 45 und 46 OR; vgl. auch SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 9.57 ff.).
Das Bundesgericht hat sich erstmals in BGE 113 II 345 E. 1b/aa zur Frage geäussert, wie ein Rentenverkürzungsschaden zu berechnen ist. Es hielt dafür, dass - neben dem Nettoeinkommen - auch die Sozialversicherungsbeiträge von Arbeitgeber und Arbeitnehmer an AHV und Pensionskassen einzubeziehen und nach den Aktivitätstafeln zu kapitalisieren seien. In BGE 116 II 295 E. 4 präzisierte es, dass die Berücksichtigung nur insofern erfolgen dürfe, als den Beitragsleistungen rentenbildende Funktion zukomme. Entgegen der dazu geäusserten Kritik in der Literatur hielt das Bundesgericht mit der Begründung an seiner Rechtsprechung fest, es handle sich um eine einfache und praktikable Lösung, währenddem es zweifelhaft erscheine, ob sich der Rentenschaden mit vertretbarem Aufwand konkret berechnen lasse (Pra 84/ 1995 Nr. 172 S. 548 E. 4b S. 555). In neueren Urteilen wurde zum Teil davon abgewichen. Schliesslich hat das Bundesgericht in neuester Zeit die Frage aufgeworfen, ob angesichts der heute gegebenen Möglichkeiten konkreter Behandlung die vereinfachende Lösung über die Kapitalisierung der rentenbildenden Beiträge noch gerechtfertigt werden könne. Es hat die Frage indessen ausdrücklich offen gelassen (BGE 126 III 41 E. 3 S. 44 ff.). Demnach ist für den vorliegenden Fall davon auszugehen, dass mit dem Einbezug der Sozialversicherungsbeiträge in die Kapitalisierung dem Rentenverkürzungsschaden voll Rechnung getragen wird. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Rentenschaden gemäss Anregungen in der Doktrin auch in anderer Weise berücksichtigt und berechnet werden könnte (vgl. WEBER, a.a.O., S. 232 ff. und 235; SCHAETZLE, a.a.O., Rz. 9.62).
c) Im vorliegenden Fall ist in diesem Sinne vorgegangen und sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers von 11,5% voll aufgerechnet worden. Damit ist im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Rentenverkürzungsschaden tatsächlich berücksichtigt worden. Demnach wird mit der Berechnung des von der Beschwerdeführerin erlittenen Schadens im angefochtenen Entscheid auch in dieser Hinsicht kein Bundesrecht verletzt.
6. Im Folgenden ist nun zu prüfen, inwiefern auf den nunmehr feststehenden Schaden Leistungen aus Versicherungen anzurechnen sind, welche die Beschwerdeführerin erhalten hat.
a) Nach Art. 14 Abs. 1 OHG werden Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat, von der Entschädigung nach OHG abgezogen; ausgenommen werden von dieser Anrechnung lediglich Leistungen (Renten und Kapitalabfindungen), die bereits bei der Berechnung der anrechenbaren Einnahmen berücksichtigt worden sind; in gleicher Weise werden Genugtuungsleistungen von der Genugtuung abgezogen.
Staatliche Entschädigungs- und Genugtuungsleistungen nach dem OHG haben subsidiären Charakter. Sie werden nur ausgerichtet, sofern Haftpflichtige oder Sozial- und Privatversicherungen den entstandenen Schaden nicht hinreichend decken. Deren Leistungen werden von der staatlichen Entschädigung (in Bezug auf Schadenersatz und Genugtuung) abgezogen (BGE 125 II 169 E. 2b/cc S. 174 mit Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Anwendung von Art. 14 OHG im Wesentlichen geltend, die ihr von drei Versicherungen ausgerichteten Leistungen dürften nach Art. 14 OHG nicht bzw. nicht in vollem Ausmass an ihre Schadenersatzforderungen aus dem OHG angerechnet werden. Mit dem Vorgehen der Vorinstanz werde das im Haftpflichtrecht allgemeingültige Kongruenzprinzip verletzt. Dieser Grundsatz gelte sowohl nach der Literatur (vgl. PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Rz. 20 ff. zu Art. 14) als auch nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts. Das Gericht führe aus, dass die Subsidiarität der staatlichen OHG-Leistungen und die Anrechnung nach Art. 14 OHG nur insoweit gälten, als Identität zwischen den Kosten, die von Dritten übernommen werden, und denjenigen, die nach OHG zu ersetzen sind, besteht (vgl. zum Grundsatz der Kongruenz bei der Anrechnung verschiedenartiger Leistungen bzw. bei der Subrogation BGE 124 III 222 E. 3 S. 225 und BGE 112 II 87 E. 2c S. 94 mit Hinweisen; BREHM, a.a.O., Rz. 34 ff. zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 185 zu § 11; PETER BECK, Zusammenwirken von Schadenausgleichssystemen, in: Peter Münch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 6.18 ff.).
c) aa) Das Verwaltungsgericht führte zur Frage der Anrechnung von Versicherungsleistungen aus, nach dem OHG gälten eigene Regeln. Der Begriff des Schadenersatzes gehe in diesem Bereich weiter als im Zivilrecht. Anzurechnen seien allgemein Leistungen von privaten Versicherungen, die nach einer Tötung oder Verletzung geleistet werden. Dies gelte selbst dann, wenn es sich dabei um eine Summenversicherung handelt, die unabhängig davon entrichtet wird, ob dem Opfer ein materieller Schaden überhaupt entstanden ist oder nicht. Im Zivilrecht sei eine Anrechnung von Summenversicherungen nach Art. 96 des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG, SR 221.229.1) ausgeschlossen; Lebensversicherungen berührten den Schaden üblicherweise nicht. Die Kumulation sei demnach zwar nach dem Zivilrecht zulässig. Demgegenüber habe das Opferhilfegesetz eine unterschiedliche Regelung getroffen. Es wolle nur - aber immerhin - sicherstellen, dass die von der öffentlichen Hand erbrachten Leistungen das Opfer im Schadensfall entschädigen. Dieses Ziel werde erreicht, wenn der Schaden ersetzt wird. Dies gelte insbesondere auch dann, wenn eine Summenversicherung den Schadensbetrag ersetzt.
bb) Im angefochtenen Entscheid wird in diesem Zusammenhang auf den OHG-Kommentar verwiesen (GOMM/STEIN/ZEHNTNER, a.a.O., Rz. 12 ff. zu Art. 14). Darin werden Leistungen aufgezählt, die sich das Opfer nach Erhalt unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG anrechnen lassen muss (Rz. 13 ff.). Dazu sollen insbesondere gehören Leistungen aus privaten Versicherungen wie Lebensversicherungen, privaten Invalidenversicherungen, privaten Krankenversicherungen, privaten Unfallversicherungen, Unfall-Zusatzversicherungen, Kranken- und Taggeldversicherungen sowie Todesfallleistungen irgend welcher Versicherungen (Rz. 14). Weiter wird ausgeführt, der Staat als Zahlungspflichtiger aus OHG sei nicht V-ersicherer im Sinne von Art. 96 VVG, weshalb die volle Kumulation der Ansprüche gemäss OHG mit entsprechenden Ansprüchen aus Versicherungsvertrag ausgeschlossen sei (Rz. 17). Bei der Ausgestaltung des Gesetzes sei bewusst davon ausgegangen worden, dass demjenigen, welcher für sich selber durch den Abschluss von Versicherungen gesorgt hat, deren Leistungen angerechnet würden (Rz. 18).
cc) In der Botschaft zur Volksinitiative zur Entschädigung der Opfer von Gewaltverbrechen, auf die der Kommentar verweist, werden die Folgen einer Straftat für diejenigen Opfer beschrieben, die über keine entsprechenden Sozialversicherungen verfügen oder keine Versicherungen abgeschlossen haben, welche die finanziellen Folgen einer Straftat decken (BBl 1983 III 879 f.). Hinsichtlich des Gegenvorschlages zur Volksinitiative wird der subsidiäre Charakter der staatlichen finanziellen Hilfe hervorgehoben und bekräftigt, der Staat müsse nur eingreifen, wenn das Opfer nicht von anderer Seite (vom Täter, einem Dritten, einer Privat- oder Sozialversicherung) Schadenersatz erhält (a.a.O., S. 869).
Der Bundesrat ist in der Botschaft zu einem Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten davon ausgegangen, dass das damalige Recht keine wirksame, rasche und hinreichende Deckung des Schadens, den das Opfer einer Straftat erleidet, garantiert (BBl 1990 II 975). Er hebt die Notwendigkeit einer staatlichen Entschädigungspflicht hervor. Die Entschädigung durch den Staat soll indessen die Ausnahme bilden und gegenüber den andern, dem Opfer bereits zustehenden Entschädigungsmöglichkeiten subsidiär bleiben (a.a.O., S. 976). In den Erläuterungen zu Art. 14 OHG wird lediglich der Wortlaut der vorgeschlagenen Bestimmung wiederholt und auf die Möglichkeit hingewiesen, dass von der Entschädigung alle Leistungen in Abzug gebracht werden, die das Opfer bereits als Schadenersatz erhalten hat (a.a.O., S. 993).
dd) Es braucht im vorliegenden Fall nicht abstrakt geklärt zu werden, inwiefern die Kongruenzgrundsätze des Haftpflichtrechts im Einzelnen auf den Bereich des Opferhilfegesetzes übertragen werden können und sollen. Es genügt, in Anlehnung an diese Grundsätze vom Wortlaut von Art. 14 OHG auszugehen.
Nach Art. 14 Abs. 1 OHG werden von der Entschädigung im Sinne von Art. 11-13 OHG jene Leistungen abgezogen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Auf Grund des subsidiären Charakters der Opferhilfe soll vermieden werden, dass das Gemeinwesen Leistungen für einen Schaden erbringt, der von dritter Seite bereits ganz oder teilweise abgedeckt wird. Dabei sind nach dem Wortlaut von Art. 14 Abs. 1 OHG nur solche Drittleistungen zu berücksichtigen, die tatsächlich dem Schadensausgleich dienen. Das Gesetz spricht ausdrücklich von Leistungen, die das Opfer als Schadenersatz erhalten hat. Der Begriff des Schadenersatzes ist im Sinne des Haftpflichtrechts zu verstehen. Demnach scheiden Drittleistungen aus, die unter einem anderen Titel erbracht werden.
In gleicher Weise ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 3 OHG bei der Genugtuung vorzugehen.
Aus den erwähnten Materialien ergibt sich in gleicher Weise, dass der Staat einzuspringen habe, wenn das Opfer nicht von dritter Seite Schadenersatz erhält. Soweit ersichtlich, ist nirgends davon die Rede, dass eine Anrechnung auch dann zu erfolgen hätte, wenn von dritter Seite unter einem anderen Titel Leistungen erbracht werden. Der OHG-Kommentar erwähnt wohl die Anrechenbarkeit von Leistungen aus Lebensversicherungen, unterscheidet indessen insbesondere nicht die Formen der Risiko- und der Kapitalversicherungen und legt das Gewicht auf Einrichtungen, die in irgendeiner Form dem Schadensausgleich dienen.
Ausgehend von der Unterscheidung zwischen Schadens- und Summenversicherungen zählt das Verwaltungsgericht auch letztere zum Schadenersatz im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG. Während Schadensversicherungen klar auf die Deckung von bestimmten Schäden ausgerichtet sind, dienen Summenversicherungen nicht primär dem Schadensausgleich, sondern erbringen im Voraus vereinbarte Leistungen (vgl. BECK, a.a.O., Rz. 6.86; STEPHAN WEBER, Privatversicherung, in: Peter M-ünch/Thomas Geiser, Schaden - Haftung - Versicherung, Basel/Genf/München 1999, Rz. 4.104 ff.). Dieser Umstand allein rechtfertigt es allerdings nicht, die ausgerichteten Leistungen der Summenversicherungen ganz allgemein im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG anzurechnen. Wie oben dargetan, sollen in erster Linie Leistungen verrechnet werden, die das Opfer unter dem Titel des Schadenausgleichs infolge eines schädigenden Ereignisses erhalten hat. Dazu können indessen solche nicht gerechnet werden, welche das Opfer ohnehin früher oder später (in einem bestimmten Ausmass) erhalten hätte. Insbesondere die Auszahlung eines - im Einzelnen zu berechnenden - Teils am Alterskapital bei gemischten Personenversicherungen kann nicht als Schadensausgleich betrachtet und daher nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG verrechnet werden. Es ist daher im Einzelfall gestützt auf die konkreten Versicherungsleistungen festzulegen, welche Teile als Schadenersatz anzurechnen sind und welche nicht.
Auf Grund dieser Erwägungen ist für den vorliegenden Fall zu prüfen, wie es sich mit der Anrechnung der der B-eschwerdeführerin ausgerichteten Versicherungsleistungen konkret verhält.
d) Aus dem Erbschaftsinventar ergibt sich, dass der verstorbene Ehemann drei Versicherungen abgeschlossen hat. Die entsprechenden Policen liegen den Akten indessen nicht bei.
aa) Die Versicherung Helvetia/Patria ist eine reine Kapitalversicherung im Umfang von Fr. 40'000.-. Es ist daher davon auszugehen, dass die Versicherungsleistung im Erlebensfall auch ohne das tragische Ereignis nach Ablauf der Laufzeit ausbezahlt worden wäre. Die Auszahlung an die Beschwerdeführerin als solche steht damit grundsätzlich in keinem direkten Zusammenhang mit dem Tod des Ehemannes. Sie weist daher keineswegs den Charakter eines Schadensausgleichs auf. Nach den vorstehenden Erwägungen kann sie daher unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG grundsätzlich nicht angerechnet werden.
Es gilt allerdings zu beachten, dass die Beschwerdeführerin im Erlebensfall nicht in den vollen Genuss der Auszahlung gelangt wäre. Auf Grund von Güter- und Erbrecht hätte sie nur einen Teil der Auszahlung für sich beanspruchen können. Nur dieser Teil kann als unabhängig vom Todesfall ihres Ehemannes bezeichnet werden. Daraus folgt, dass sie sich diesen Teil unter dem Gesichtswinkel von Art. 14 Abs. 1 OHG nicht anrechnen lassen muss. Den anderen Teil indessen hat sie in direktem Zusammenhang mit dem Todesfall ihres Ehemannes erhalten, sodass sie sich eine entsprechende Anrechnung gefallen lassen muss.
Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass die Beschwerdeführerin bereits heute in den Genuss der Versicherungsleistung gekommen ist und sofort über das ihr zustehende Kapital verfügen kann. Dies rechtfertigt eine entsprechende Diskontierung. Im Ausmasse der Diskontierung auf dem Teil, den sie unabhängig vom Todesfall erhalten hätte, gelangt sie daher in den Genuss einer Leistung, die mit dem Schadenereignis zusammenhängt und die sie sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG als Schadensausgleich ebenfalls anrechnen lassen muss.
bb) Bei der Berner Leben-Versicherung weist das Erbschaftsinventar die Hauptversicherung im Umfang von Fr. 30'000.- und einen Zusatz-Posten Unfalltod im Umfang von Fr. 30'000.- aus. Der Teilposten Unfalltod kann im Sinne des angefochtenen Entscheides als Entschädigung für den Tod des Ehemannes betrachtet werden. Hierfür hat daher eine Anrechnung nach Art. 14 Abs. 1 OHG zu erfolgen. Für den andern Teil ist auf Grund der zur Verfügung stehenden Akten wie in der vorstehenden Erwägung davon auszugehen, dass es sich um eine Kapitalversicherung handelt. Deren Auszahlung ist daher nur in dem in der vorstehenden Erwägung umschriebenen Ausmass anzurechnen.
cc) Schliesslich ist der Beschwerdeführerin von der Zürich Leben für den Bereich der beruflichen Vorsorge das Todesfallkapital im Ausmass von Fr. 20'015.50 entrichtet worden. Die dieser Kapitalzahlung zu Grunde liegende Rente wäre der Beschwerdeführerin lebenslänglich ausgerichtet worden. Die Kapitalabfindung enthält folglich auch den Anteil der Altersrente der Witwe. Dieser hat indessen offensichtlich keine schadensausgleichende Funktion, sondern wäre der B-eschwerdeführerin auch ohne den Tod ihres Ehemannes zugekommen. In diesem Ausmass muss sie sich daher die Leistungen der Zürich Leben nicht anrechnen lassen.
e) Auf Grund dieser Erwägungen ergibt sich, dass die volle Anrechnung sämtlicher Leistungen der genannten drei Versicherungen auf den erlittenen Schaden vor Art. 14 Abs. 1 OHG nicht standhält und der angefochtene Entscheid daher Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde erweist sich daher teilweise als begründet.
Zur konkreten Berechnung der auf Grund der vorstehenden Erwägungen vorzunehmenden Anrechnung der ausgerichteten Versicherungsleistungen nach Art. 14 Abs. 1 OHG - sowie zur Neufestsetzung der Kostenregelung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren - ist die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG).
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de
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Art. 13 e 14 LAV, calcolo della perdita di sostegno, deduzione delle prestazioni assicurative. Ricevibilità e oggetto del ricorso di diritto amministrativo (consid. 1a, 2a e 3).
Calcolo della perdita di sostegno, capitalizzazione del reddito fino all'età AVS di 65 anni (consid. 4).
Considerazione del danno cagionato dalla riduzione di una rendita (consid. 5).
Imputazione delle prestazioni ricevute, nella misura in cui esse costituiscono un risarcimento del danno. Considerazione delle prestazioni assicurative versate in concreto (consid. 6).
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administrative law and public international law
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