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42,100
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125 V 437
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125 V 437
Sachverhalt ab Seite 437
A.- F. ist Mitglied bei der Öffentlichen Krankenkasse Luzern (ÖKK; nachfolgend Krankenkasse), bei welcher sie eine HMO-Versicherung abgeschlossen hat. Vom 2. April bis 14. Mai 1996 war sie bei Dr. med. S., Chiropraktor, in Behandlung. Mit Verfügung vom 9. August 1996 lehnte die Krankenkasse die Bezahlung der Behandlungskosten in Höhe von Fr. 314.60 ab, da die Behandlung nicht von den HMO-Ärzten veranlasst wurde, noch eine entsprechende Überweisung vorliege. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 25. September 1996 fest.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 18. November 1997 ab.
C.- F. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die vollen Chiropraktor-Behandlungskosten in Höhe von Fr. 314.60 zu ersetzen.
Krankenkasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. (...).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Art. 41 Abs. 1 KVG enthält das Recht der Versicherten auf freie Wahl des Leistungserbringers. Dieses Wahlrecht können die Versicherten laut Art. 41 Abs. 4 KVG im Einvernehmen mit dem Versicherer auf Leistungserbringer beschränken, die der Versicherer im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung auswählt (Art. 62 Abs. 1 und 3 KVG). In einem solchen Fall muss der Versicherer lediglich die Kosten für Leistungen übernehmen, die von diesen Leistungserbringern ausgeführt oder veranlasst werden (Art. 41 Abs. 4 Satz 2 KVG). Mit Art. 41 Abs. 4 KVG besteht damit eine gesetzliche Grundlage, auf freiwilliger Basis Gesundheitskassen (Health Maintenance Organisations; HMO) einzuführen.
Umstritten ist zwischen den Parteien, ob eine Einschränkung des Wahlrechts lediglich innerhalb der Gruppe des gleichen Leistungserbringers gilt oder sich auf alle Leistungserbringer erstreckt. In der bundesrätlichen Botschaft wird zur Möglichkeit der freiwilligen Einschränkung des Wahlrechtes ausgeführt, der Gesetzgeber verzichte darauf, dass sich im Normalfall jeder Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen wolle, zunächst an den für ihn zuständigen Allgemeinpraktiker zu wenden habe. Dieser würde ihn, soweit möglich, selber betreuen und bei Bedarf einem Spezialisten, einer geeigneten Institution oder einem paramedizinischen Berufsspezialisten zuweisen. Dies sei im Grunde nichts anderes als das System des früheren Haus- oder Familienarztes. Ein solches System des zuweisenden Allgemeinpraktikers, wie es andere Länder kennen, müsse nicht unbedingt zwingend im Gesetz vorgeschrieben werden. Die Praxis könne es vielmehr dort, wo es gewünscht und frei gewählt werde, von sich aus schaffen, insbesondere auch im System der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Es sei hier insbesondere an die möglichen alternativen Versicherungsformen, wie z.B. die Gesundheitskassen, die sog. Health Maintenance Organisations (HMO) zu erinnern, die gerade auch unter diesem Gesichtspunkt von den Versicherten, den Versicherern und den Leistungserbringern als echte Alternative gewählt und zu nutzbringender Wirkung gebracht werden könnten (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 164). Des Weitern wird in der Botschaft (a.a.O., S. 128) Folgendes ausgeführt:
"Die Gesundheitskasse übernimmt eine längerfristige Verantwortung für die Versicherten. Das Angebot umfasst deshalb in der Regel nicht nur die Behandlung im Krankheitsfall, sondern auch Präventions- und Gesundheitsförderungsmassnahmen, z.B. die Beratung durch eine Gesundheitsschwester. Der Versicherte muss Gesundheitsleistungen - soweit vorhanden - bei den für die Gesundheitskasse tätigen Leistungserbringern nachfragen. Für Behandlungen, die die Gesundheitskasse nicht selbst durchführen kann, wird der Versicherte an externe Leistungserbringer verwiesen. Der Einschränkung der freien Wahl des Leistungserbringers steht eine reduzierte Prämie und die Möglichkeit des Wegfalls der obligatorischen Kostenbeteiligung gegenüber (...). Die Gesundheitskasse kann kostengünstiger arbeiten, weil sie einerseits Wert auf die Erhaltung der Gesundheit legt und anderseits Einfluss auf den gesamten Behandlungsprozess - besonders auch die Überweisung an Spezialisten oder ein Spital - nehmen kann. Schliesslich können auch im Rahmen der ansonst grundsätzlich unveränderten Pflegeversicherung denjenigen Versicherten Prämienermässigungen gewährt werden, die eine höhere Kostenbeteiligung wählen (z.B. die wählbare Jahresfranchise) oder während einer bestimmten Zeit keine Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen (System mit Prämienbonus ...)."
Sinn und Zweck solcher Gesundheitskassen liegt somit darin, dass die einer HMO angeschlossenen Versicherten sich bereit erklären, alle Behandlungen und Untersuchungen durch das bezeichnete HMO-Gesundheitszentrum durchführen oder sich von einem solchen an Dritte überweisen zu lassen. Ausgenommen sind Notfälle, bei welchen die Inanspruchnahme der HMO nicht möglich oder angemessen ist (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 355; SCHNEIDER/RAETZO, Primes et qualité des soins: les organisations de maintien de la santé [ODMS] et la LAMal, in: SZS 1999 S. 284). Diesem Konzept würde es widersprechen, wenn sich die Überweisung an andere Leistungserbringer durch einen HMO-Arzt auf die gleiche Kategorie von Leistungserbringern beschränken würde. Vielmehr ist mit dem HMO-System verbunden, dass der Versicherte, bevor er sich durch andere Leistungserbringer behandeln lässt, das HMO-Gesundheitszentrum aufsucht. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung gilt diese Pflicht zur Inanspruchnahme der HMO integral und erstreckt sich auf alle Leistungserbringer. Die gegenteilige Ansicht hätte zur Folge, dass das HMO-Modell lediglich bei den Ärzten, nicht hingegen bei den andern Leistungserbringern, wie beispielsweise bei den Spitälern (Art. 35 Abs. 2 lit. h KVG) zur Anwendung gelangen würde. Dies ist gerade nicht der Sinn der mit Art. 41 Abs. 4 KVG verfolgten gesetzgeberischen Absicht. Danach muss der Versicherte Gesundheitsleistungen bei den für die Gesundheitskasse tätigen Leistungserbringern nachfragen. Für Behandlungen, welche die Gesundheitskasse nicht selbst durchführen kann, wird der Versicherte an externe Leistungserbringer verwiesen. Die Gesundheitskasse soll Einfluss auf den gesamten Behandlungsprozess nehmen können, insbesondere auch auf die Überweisung an Spezialisten oder in ein Spital (Bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 128). Es macht durchaus Sinn, dass die HMO-Ärzte auch im Falle einer Behandlung bei einem Chiropraktor oder einer Chiropraktorin vorgängig zu konsultieren sind.
b) An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Insbesondere zeitigt der ins KVG überführte Dualismus "Arzt" und "Chiropraktor" nicht ein anderes Ergebnis. Dass Chiropraktorinnen und Chiropraktoren mit den Ärztinnen und Ärzten sowohl bei den Leistungen (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG) als auch als Leistungserbringer (Art. 35 Abs. 2 KVG) grundsätzlich gleichgestellt sind, ändert nichts daran, dass die Versicherten mit dem Beitritt zur HMO-Versicherung aus freien Stücken die in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestehende Wahlfreiheit unter den zugelassenen Leistungserbringern eingeschränkt und sich verpflichtet haben, sich zuerst an die HMO-Ärztin oder den HMO-Arzt zu wenden. Damit wird weder der Katalog der Pflichtleistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG verkleinert (vgl. auch Art. 41 Abs. 4 letzter Satz KVG) noch eine Behandlung durch eine Chiropraktorin oder einen Chiropraktor ausgeschlossen. Die HMO-Versicherung führt ihrem Sinn und Zweck entsprechend dazu, dass sich die Versicherten für die chiropraktorische Behandlung an die vom Versicherer ausgewählten Chiropraktorinnen oder Chiropraktoren zu wenden haben und, falls keine bezeichnet worden sind, dass die Überweisung durch eine HMO-Ärztin oder einen HMO-Arzt zu erfolgen hat, auch wenn im letzteren Fall ein unter Umständen Kosten verursachender Umweg erforderlich ist. Weder die Entstehungsgeschichte, der Wortlaut oder der Zweck von Art. 41 Abs. 4 KVG noch die Gesetzessystematik lassen die Auffassung der Beschwerdeführerin als nahe liegend erscheinen. Sodann kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass andere Versicherer eine unterschiedliche Lösung getroffen haben oder dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Reglement nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass eine Chiropraktorin oder ein Chiropraktor nicht direkt aufgesucht werden darf.
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de
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Art. 25 al. 2 let. a, art. 35 al. 2, art. 41 al. 4 LAMal: en concluant une assurance HMO, la personne assurée limite également sa liberté de choix en ce qui concerne les chiropraticiens.
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-437%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 437
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125 V 437
Sachverhalt ab Seite 437
A.- F. ist Mitglied bei der Öffentlichen Krankenkasse Luzern (ÖKK; nachfolgend Krankenkasse), bei welcher sie eine HMO-Versicherung abgeschlossen hat. Vom 2. April bis 14. Mai 1996 war sie bei Dr. med. S., Chiropraktor, in Behandlung. Mit Verfügung vom 9. August 1996 lehnte die Krankenkasse die Bezahlung der Behandlungskosten in Höhe von Fr. 314.60 ab, da die Behandlung nicht von den HMO-Ärzten veranlasst wurde, noch eine entsprechende Überweisung vorliege. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 25. September 1996 fest.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 18. November 1997 ab.
C.- F. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die vollen Chiropraktor-Behandlungskosten in Höhe von Fr. 314.60 zu ersetzen.
Krankenkasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. (...).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Art. 41 Abs. 1 KVG enthält das Recht der Versicherten auf freie Wahl des Leistungserbringers. Dieses Wahlrecht können die Versicherten laut Art. 41 Abs. 4 KVG im Einvernehmen mit dem Versicherer auf Leistungserbringer beschränken, die der Versicherer im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung auswählt (Art. 62 Abs. 1 und 3 KVG). In einem solchen Fall muss der Versicherer lediglich die Kosten für Leistungen übernehmen, die von diesen Leistungserbringern ausgeführt oder veranlasst werden (Art. 41 Abs. 4 Satz 2 KVG). Mit Art. 41 Abs. 4 KVG besteht damit eine gesetzliche Grundlage, auf freiwilliger Basis Gesundheitskassen (Health Maintenance Organisations; HMO) einzuführen.
Umstritten ist zwischen den Parteien, ob eine Einschränkung des Wahlrechts lediglich innerhalb der Gruppe des gleichen Leistungserbringers gilt oder sich auf alle Leistungserbringer erstreckt. In der bundesrätlichen Botschaft wird zur Möglichkeit der freiwilligen Einschränkung des Wahlrechtes ausgeführt, der Gesetzgeber verzichte darauf, dass sich im Normalfall jeder Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen wolle, zunächst an den für ihn zuständigen Allgemeinpraktiker zu wenden habe. Dieser würde ihn, soweit möglich, selber betreuen und bei Bedarf einem Spezialisten, einer geeigneten Institution oder einem paramedizinischen Berufsspezialisten zuweisen. Dies sei im Grunde nichts anderes als das System des früheren Haus- oder Familienarztes. Ein solches System des zuweisenden Allgemeinpraktikers, wie es andere Länder kennen, müsse nicht unbedingt zwingend im Gesetz vorgeschrieben werden. Die Praxis könne es vielmehr dort, wo es gewünscht und frei gewählt werde, von sich aus schaffen, insbesondere auch im System der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Es sei hier insbesondere an die möglichen alternativen Versicherungsformen, wie z.B. die Gesundheitskassen, die sog. Health Maintenance Organisations (HMO) zu erinnern, die gerade auch unter diesem Gesichtspunkt von den Versicherten, den Versicherern und den Leistungserbringern als echte Alternative gewählt und zu nutzbringender Wirkung gebracht werden könnten (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 164). Des Weitern wird in der Botschaft (a.a.O., S. 128) Folgendes ausgeführt:
"Die Gesundheitskasse übernimmt eine längerfristige Verantwortung für die Versicherten. Das Angebot umfasst deshalb in der Regel nicht nur die Behandlung im Krankheitsfall, sondern auch Präventions- und Gesundheitsförderungsmassnahmen, z.B. die Beratung durch eine Gesundheitsschwester. Der Versicherte muss Gesundheitsleistungen - soweit vorhanden - bei den für die Gesundheitskasse tätigen Leistungserbringern nachfragen. Für Behandlungen, die die Gesundheitskasse nicht selbst durchführen kann, wird der Versicherte an externe Leistungserbringer verwiesen. Der Einschränkung der freien Wahl des Leistungserbringers steht eine reduzierte Prämie und die Möglichkeit des Wegfalls der obligatorischen Kostenbeteiligung gegenüber (...). Die Gesundheitskasse kann kostengünstiger arbeiten, weil sie einerseits Wert auf die Erhaltung der Gesundheit legt und anderseits Einfluss auf den gesamten Behandlungsprozess - besonders auch die Überweisung an Spezialisten oder ein Spital - nehmen kann. Schliesslich können auch im Rahmen der ansonst grundsätzlich unveränderten Pflegeversicherung denjenigen Versicherten Prämienermässigungen gewährt werden, die eine höhere Kostenbeteiligung wählen (z.B. die wählbare Jahresfranchise) oder während einer bestimmten Zeit keine Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen (System mit Prämienbonus ...)."
Sinn und Zweck solcher Gesundheitskassen liegt somit darin, dass die einer HMO angeschlossenen Versicherten sich bereit erklären, alle Behandlungen und Untersuchungen durch das bezeichnete HMO-Gesundheitszentrum durchführen oder sich von einem solchen an Dritte überweisen zu lassen. Ausgenommen sind Notfälle, bei welchen die Inanspruchnahme der HMO nicht möglich oder angemessen ist (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 355; SCHNEIDER/RAETZO, Primes et qualité des soins: les organisations de maintien de la santé [ODMS] et la LAMal, in: SZS 1999 S. 284). Diesem Konzept würde es widersprechen, wenn sich die Überweisung an andere Leistungserbringer durch einen HMO-Arzt auf die gleiche Kategorie von Leistungserbringern beschränken würde. Vielmehr ist mit dem HMO-System verbunden, dass der Versicherte, bevor er sich durch andere Leistungserbringer behandeln lässt, das HMO-Gesundheitszentrum aufsucht. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung gilt diese Pflicht zur Inanspruchnahme der HMO integral und erstreckt sich auf alle Leistungserbringer. Die gegenteilige Ansicht hätte zur Folge, dass das HMO-Modell lediglich bei den Ärzten, nicht hingegen bei den andern Leistungserbringern, wie beispielsweise bei den Spitälern (Art. 35 Abs. 2 lit. h KVG) zur Anwendung gelangen würde. Dies ist gerade nicht der Sinn der mit Art. 41 Abs. 4 KVG verfolgten gesetzgeberischen Absicht. Danach muss der Versicherte Gesundheitsleistungen bei den für die Gesundheitskasse tätigen Leistungserbringern nachfragen. Für Behandlungen, welche die Gesundheitskasse nicht selbst durchführen kann, wird der Versicherte an externe Leistungserbringer verwiesen. Die Gesundheitskasse soll Einfluss auf den gesamten Behandlungsprozess nehmen können, insbesondere auch auf die Überweisung an Spezialisten oder in ein Spital (Bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 128). Es macht durchaus Sinn, dass die HMO-Ärzte auch im Falle einer Behandlung bei einem Chiropraktor oder einer Chiropraktorin vorgängig zu konsultieren sind.
b) An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Insbesondere zeitigt der ins KVG überführte Dualismus "Arzt" und "Chiropraktor" nicht ein anderes Ergebnis. Dass Chiropraktorinnen und Chiropraktoren mit den Ärztinnen und Ärzten sowohl bei den Leistungen (Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG) als auch als Leistungserbringer (Art. 35 Abs. 2 KVG) grundsätzlich gleichgestellt sind, ändert nichts daran, dass die Versicherten mit dem Beitritt zur HMO-Versicherung aus freien Stücken die in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestehende Wahlfreiheit unter den zugelassenen Leistungserbringern eingeschränkt und sich verpflichtet haben, sich zuerst an die HMO-Ärztin oder den HMO-Arzt zu wenden. Damit wird weder der Katalog der Pflichtleistungen nach Art. 25 Abs. 2 KVG verkleinert (vgl. auch Art. 41 Abs. 4 letzter Satz KVG) noch eine Behandlung durch eine Chiropraktorin oder einen Chiropraktor ausgeschlossen. Die HMO-Versicherung führt ihrem Sinn und Zweck entsprechend dazu, dass sich die Versicherten für die chiropraktorische Behandlung an die vom Versicherer ausgewählten Chiropraktorinnen oder Chiropraktoren zu wenden haben und, falls keine bezeichnet worden sind, dass die Überweisung durch eine HMO-Ärztin oder einen HMO-Arzt zu erfolgen hat, auch wenn im letzteren Fall ein unter Umständen Kosten verursachender Umweg erforderlich ist. Weder die Entstehungsgeschichte, der Wortlaut oder der Zweck von Art. 41 Abs. 4 KVG noch die Gesetzessystematik lassen die Auffassung der Beschwerdeführerin als nahe liegend erscheinen. Sodann kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass andere Versicherer eine unterschiedliche Lösung getroffen haben oder dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Reglement nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass eine Chiropraktorin oder ein Chiropraktor nicht direkt aufgesucht werden darf.
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de
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Art. 25 cpv. 2 lett. a, art. 35 cpv. 2, art. 41 cpv. 4 LAMal: concludendo un'assicurazione HMO la persona assicurata limita la sua libertà di scelta pure per quel che concerne i chiropratici.
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social security law
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42,102
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125 V 441
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125 V 441
Sachverhalt ab Seite 442
A.- D., geboren 1965, war bis 31. Dezember 1996 Mitglied der Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und bei dieser ab 1. Januar 1996 obligatorisch für Krankenpflege versichert. Er stand seit Oktober 1989 in psychiatrischer Behandlung; die Konkordia übernahm zunächst zwei und später, bis Ende April 1996, eine einstündige Sitzung pro Woche. Behandelt wurde der Versicherte von Frau lic. phil. A., Psychotherapeutin SPV/FSP, welche in der Praxis des Arztes Dr. med. C. delegierte Psychotherapien durchführte.
Am 29. März 1996 reichte Frau A. zusammen mit dem Praxisinhaber der Konkordia ein Gesuch ein um Übernahme der Kosten für eine Therapiesitzung pro Woche in der Zeit ab Mai 1996. Auf Grund einer Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. B. vom 3. Mai 1996 entsprach die Konkordia dem Gesuch mit Verfügung vom 5. Juni 1996 nur teilweise, indem sie festlegte, sie übernehme ab Mai 1996 die Kosten für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen. Die vom Versicherten erhobene Einsprache wies die Konkordia mit Entscheid vom 12. August 1996 ab.
B.- Die Beschwerde von D., mit welcher dieser sinngemäss beantragte, es sei die Konkordia zur Übernahme der Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche für die Zeit ab Mai 1996 zu verpflichten, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, nachdem es einen weiteren Bericht von Frau A. und des neuen Praxisinhabers Dr. med. J. vom 2. September 1997 zu den Akten genommen hatte (Entscheid vom 13. März 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert D. sein vorinstanzliches Rechtsbegehren; (...).
Die Konkordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob die Konkordia verpflichtet ist, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer wöchentlichen einstündigen Therapiesitzung zu übernehmen, oder ob sie gemäss vorinstanzlich bestätigtem Einspracheentscheid lediglich für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen aufzukommen hat.
2. a) Der Beschwerdeführer wurde ab 1. Mai 1996, wie bereits zuvor, von Frau A., welche als angestellte Psychotherapeutin in der Praxis der Dres. med. C. und nachher J. tätig war, behandelt. Die Konkordia, der Beschwerdeführer und die Vorinstanz gehen stillschweigend davon aus, dass diese so genannte delegierte Psychotherapie eine von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende Leistung sei; sie vertreten somit den Standpunkt, dass die zum Bundesgesetz vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung (KUVG) diesbezüglich ergangene Rechtsprechung (BGE 110 V 190 Erw. 2 mit Hinweisen) unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG), welches am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist, weiterhin Geltung beansprucht.
b) Die Rechtsprechung, welche die delegierte Psychotherapie als Pflichtleistung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG qualifizierte, stützte sich auf lit. a dieser Gesetzesbestimmung, wonach die "ärztliche Behandlung" von den Krankenkassen übernommen werden musste. Nach Art. 21 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände umfasste die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung "die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen". Diese Massnahmen mussten - gemäss Rechtsprechung - nicht in jedem Fall vom Arzt persönlich durchgeführt, sondern sie konnten in gewissen Grenzen dem von ihm angestellten medizinischen Hilfspersonal übertragen werden. In diesem Rahmen wurde auch die delegierte Psychotherapie, d.h. die psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit, als ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG anerkannt (BGE 110 V 190 Erw. 2; vgl. zur delegierten ärztlichen Tätigkeit im Allgemeinen auch BGE 114 V 270 Erw. 2a).
c) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG gehören u.a. die ambulant durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen von Ärzten und Ärztinnen zu den Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Zur delegierten ärztlichen Tätigkeit, also zur Übertragung von Untersuchungs- oder Behandlungsmassnahmen an vom Arzt angestellte nichtärztliche Medizinalpersonen, äussern sich weder das KVG noch die KVV. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass delegierte ärztliche Tätigkeiten, im Gegensatz zum alten Recht, nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden sollten. Eine solche Regelung Lwürde der ärztlichen Praxistätigkeit auch in keiner Weise gerecht; diese ist ohne die Mitarbeit von angestellten nichtärztlichen Medizinalpersonen (wie Praxishilfen, Krankenschwestern, Physiotherapeutinnen, Röntgenassistentinnen oder Laborantinnen) kaum mehr möglich. Die zum KUVG ergangene Rechtsprechung betreffend die delegierte ärztliche Tätigkeit im Allgemeinen (BGE 114 V 270 Erw. 2a) ist daher auch unter dem KVG anwendbar.
d) Zu entscheiden bleibt, ob LLetzteres auch hinsichtlich der Delegation der psychotherapeutischen Behandlung an vom Arzt angestellte nichtärztliche Psychologen oder Psychotherapeuten gilt. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 125 V 284 vom 14. Juni 1999 unter Hinweis auf die einschlägigen Rechtsvorschriften (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3, Art. 35 Abs. 2 lit. e und Art. 38 KVG, Art. 46 KVV) sowie die Gesetzesmaterialien entschieden, dass selbstständig tätige nichtärztliche Psychotherapeuten (noch) nicht als Leistungserbringer im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG anerkannt sind. Die Frage, wie es sich bezüglich der unselbstständigen (angestellten) nichtärztlichen Psychotherapeuten verhält, brauchte im zitierten Urteil nicht beantwortet zu werden. Im Parlament wurde bei der Beratung des KVG zwar die unter dem alten Recht bestehende Praxis zur delegierten Psychotherapie als unbefriedigend kritisiert - bemängelt wurde namentlich, dass die in diesem Rahmen tätigen Therapeuten keinerlei persönliche und fachliche Voraussetzungen zu erfüllen hatten; vgl. insbesondere die Voten Plattner und Huber, Amtl.Bull. S 1992 1294 f. und 1297 -; doch wurde von keiner Seite zum Ausdruck gebracht, dass diese Therapieform nach Inkrafttreten des KVG keine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mehr sein soll. Der Gesetzgeber vertrat offensichtlich den Standpunkt (siehe Votum Huber, Amtl. Bull. S 1993 1064), dass jedenfalls bis zum Zeitpunkt der in Art. 35 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 38 KVG vorgesehenen Regelung der selbstständigen nichtärztlichen Psychotherapie im 6. Abschnitt der KVV (Art. 46 KVV ff.; vgl. dazu BGE 125 V 284) die Möglichkeit bestehen bleiben soll, die Behandlung durch nichtärztliche Psychologen und Psychotherapeuten zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung als delegierte ärztliche Psychotherapie durchzuführen. Es ist denkbar, dass - wie für die selbstständige nichtärztliche Psychotherapie - in der KVV auch festgelegt wird, unter welchen Bedingungen (namentlich persönliche und fachliche Voraussetzungen der Therapeuten) die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zulässig ist. Bis zum Zeitpunkt, da allenfalls entsprechende Vorschriften in Kraft treten, ist mit den Parteien und der Vorinstanz davon auszugehen, dass die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht, sofern die gemäss Rechtsprechung zum KUVG erforderlichen Voraussetzungen (Tätigkeit in den Praxisräumen des Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit; siehe Erw. 2b hievor) erfüllt sind.
3. a) Aus dem Dargelegten folgt, dass die Konkordia ihre grundsätzliche Leistungspflicht für die vorliegend durchgeführte delegierte Psychotherapie zu Recht nicht bestreitet. Zu entscheiden bleibt, ob sie für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche oder aber pro 14 Tage übernehmen muss (Erw. 1 hievor).
b) Die Art. 2 und 3 KLV lauten wie folgt:
"Art. 2 Grundsatz
1 Die Versicherung übernimmt die Kosten für Leistungen der ärztlichen
Psychotherapie nach Methoden, welche mit Erfolg an anerkannten
psychiatrischen Institutionen angewendet werden.
2 Nicht übernommen werden die Kosten für Psychotherapie, die zum Zweck
der Selbsterfahrung, der Selbstverwirklichung oder der
Persönlichkeitsreifung oder zu anderen nicht auf die Behandlung einer
Krankheit gerichteten Zwecken durchgeführt wird.
Art. 3 Leistungsvoraussetzungen
1 Unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen werden höchstens die Kosten für
eine Behandlung übernommen, die entspricht:
a. in den ersten drei Jahren zwei einstündigen Sitzungen pro Woche;
b. in den folgenden drei Jahren einer einstündigen Sitzung pro Woche;
c. danach einer einstündigen Sitzung alle zwei Wochen.
2 Soll die Psychotherapie nach einer Behandlung, die 60 einstündigen
Sitzungen innert zweier Jahre entspricht, zu Lasten der Versicherung
fortgesetzt werden, so hat der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin
dem Vertrauensarzt oder der Vertrauensärztin des Versicherers zu berichten
und einen begründeten Vorschlag über die Fortsetzung der Therapie zu
unterbreiten.
3 Der Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin schlägt dem Versicherer
vor, ob und in welchem Umfang die Psychotherapie auf Kosten der
Versicherung fortgesetzt werden soll. Bei Fortsetzung der Therapie hat der
behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin dem Vertrauensarzt oder der
Vertrauensärztin wenigstens einmal jährlich über den Verlauf und die
weitere Indikation der Therapie zu berichten.
4 Die Berichte an den Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin nach den
Absätzen 2 und 3 dürfen nur Angaben enthalten, welche zur Beurteilung der
Leistungspflicht des Versicherers nötig sind."
Die Art. 2 und 3 KLV stimmen inhaltlich mit der altrechtlichen Regelung (Verordnung 8 des Eidg. Departementes des Innern vom 20. Dezember 1985 betreffend die von den anerkannten Krankenkassen zu übernehmenden psychotherapeutischen Behandlungen; Vo 8 EDI) überein. Eine Neuerung wurde einzig in verfahrensrechtlicher Hinsicht eingeführt, indem nicht mehr der Vertrauensarzt des Krankenversicherers die Leistungen festsetzt, sondern die Versicherung, welcher die Vertrauensärztin oder der Vertrauensarzt einen Vorschlag zu unterbreiten hat (Art. 3 Abs. 3 KLV). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bereits im nicht veröffentlichten Urteil R. vom 30. April 1999 festgestellt, dass Art. 3 Abs. 1 KLV, welcher die Höchstzahl der vom obligatorischen Krankenpflegeversicherer - unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen - innerhalb einer Woche oder zweier Wochen zu übernehmenden Behandlungen bestimmt, inhaltlich dem altrechtlichen Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI entspreche, weshalb die zu dieser Verordnungsbestimmung ergangene Rechtsprechung (insbesondere RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167) unter dem neuen Recht anwendbar bleibe. Wie gezeigt, stimmen nicht nur Art. 3 Abs. 1 KLV und Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI, sondern die ganzen Regelungen in Art. 2 und 3 KLV und Art. 1 und 2 Vo 8 EDI inhaltlich überein; demzufolge bleibt die Rechtsprechung zu Art. 1 und 2 Vo 8 EDI für die Anwendung von Art. 2 und 3 KLV insgesamt weiterhin massgeblich.
4. a) Der Beschwerdeführer litt unbestrittenermassen auch nach dem 30. April 1996 an einem psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KVG. Sein Begehren um Übernahme einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche durch die Konkordia über den 30. April 1996 hinaus kann indessen nur geschützt werden, wenn eine "begründete Ausnahme" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KLV vorliegt. Der Beschwerdeführer hält diese Voraussetzung für erfüllt, während die Konkordia den - durch die Vorinstanz bestätigten - gegenteiligen Standpunkt vertritt.
b) Nach der zu Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI ergangenen, weiterhin anwendbaren Rechtsprechung (Erw. 3b hievor) kann eine "begründete Ausnahme" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KLV nicht nur vorliegen, wenn ein schweres Krankheitsbild diagnostiziert ist, sondern auch in anderen Fällen, in welchen besondere Umstände gemäss überzeugend begründeter ärztlicher Bescheinigung eine den Rahmen von Art. 3 Abs. 1 KLV sprengende Behandlung erforderlich machen (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 24. September 1999).
c) Das kantonale Gericht hat das Vorliegen einer Ausnahmesituation verneint unter Hinweis auf die im Gesuch vom 29. März 1996, in einem Schreiben von Frau A. vom 31. Mai 1996 sowie in deren zusammen mit Dr. med. J. verfassten Bericht vom 2. September 1997 enthaltenen Angaben. Gemäss diesen Unterlagen leidet der Beschwerdeführer an einem depressiv gefärbten angstneurotischen Grundgebrechen mit zum Teil schweren Schlaf- und Essstörungen. Dank der erkennbare Fortschritte zeitigenden Therapie stelle er sich aktiv seinen Aufgaben im Studium und in sozialen Beziehungen und habe verschiedene Bewährungs- und Belastungsproben bestanden. Es sei wichtig, dass die Konstanz der Behandlung gewährleistet bleibe, da der Beschwerdeführer auf die Unterstützung seiner Psychotherapeutin angewiesen sei.
Dass die Vorinstanz angesichts dieser Stellungnahmen des Arztes und der Therapeutin zum Ergebnis gelangte, die Notwendigkeit einer wöchentlichen Therapiesitzung in der Zeit ab 1. Mai 1996 sei nicht ausgewiesen, ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der von der Konkordia bewilligte Behandlungsrhythmus (eine Sitzung jede zweite Woche) den medizinischen Erfordernissen nicht gerecht werden sollte; jedenfalls findet sich in den angeführten Stellungnahmen keine nachvollziehbare Begründung für die Notwendigkeit einer wöchentlichen Therapiesitzung. Im Übrigen ist die vorliegende Streitsache, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht mit dem in RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167 beurteilten Fall zu vergleichen; dort war die Unabdingbarkeit eines kurzen Sitzungsrhythmus auf Grund der medizinischen Gegebenheiten dargetan.
5. (unentgeltliche Verbeiständung)
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de
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Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG: ärztlich delegierte Untersuchungen und Behandlungen. Der Arzt ist, wie zuvor gemäss KUVG (BGE 114 V 270 Erw. 2a, 110 V 190 Erw. 2), befugt, die Durchführung von Untersuchungen und Behandlungen in gewissen Grenzen an von ihm angestellte nichtärztliche Medizinalpersonen zu übertragen; dies trifft (vorderhand) auch auf die ärztlich delegierte Psychotherapie zu. Art. 2 und 3 KLV: Ärztliche Psychotherapie, Sitzungsfrequenz. Die Rechtsprechung zu Vo 8 EDI (insbesondere RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167) ist auch auf die Regelung in Art. 2 und 3 KLV, welche inhaltlich mit Vo 8 EDI übereinstimmt, anwendbar; dies gilt namentlich bezüglich der "begründeten Ausnahme" (Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI bzw. Art. 3 Abs. 1 KLV), welche ein Abweichen von der für den "Normalfall" festgelegten Sitzungsfrequenz erlaubt.
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42,103
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125 V 441
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125 V 441
Sachverhalt ab Seite 442
A.- D., geboren 1965, war bis 31. Dezember 1996 Mitglied der Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und bei dieser ab 1. Januar 1996 obligatorisch für Krankenpflege versichert. Er stand seit Oktober 1989 in psychiatrischer Behandlung; die Konkordia übernahm zunächst zwei und später, bis Ende April 1996, eine einstündige Sitzung pro Woche. Behandelt wurde der Versicherte von Frau lic. phil. A., Psychotherapeutin SPV/FSP, welche in der Praxis des Arztes Dr. med. C. delegierte Psychotherapien durchführte.
Am 29. März 1996 reichte Frau A. zusammen mit dem Praxisinhaber der Konkordia ein Gesuch ein um Übernahme der Kosten für eine Therapiesitzung pro Woche in der Zeit ab Mai 1996. Auf Grund einer Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. B. vom 3. Mai 1996 entsprach die Konkordia dem Gesuch mit Verfügung vom 5. Juni 1996 nur teilweise, indem sie festlegte, sie übernehme ab Mai 1996 die Kosten für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen. Die vom Versicherten erhobene Einsprache wies die Konkordia mit Entscheid vom 12. August 1996 ab.
B.- Die Beschwerde von D., mit welcher dieser sinngemäss beantragte, es sei die Konkordia zur Übernahme der Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche für die Zeit ab Mai 1996 zu verpflichten, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, nachdem es einen weiteren Bericht von Frau A. und des neuen Praxisinhabers Dr. med. J. vom 2. September 1997 zu den Akten genommen hatte (Entscheid vom 13. März 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert D. sein vorinstanzliches Rechtsbegehren; (...).
Die Konkordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob die Konkordia verpflichtet ist, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer wöchentlichen einstündigen Therapiesitzung zu übernehmen, oder ob sie gemäss vorinstanzlich bestätigtem Einspracheentscheid lediglich für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen aufzukommen hat.
2. a) Der Beschwerdeführer wurde ab 1. Mai 1996, wie bereits zuvor, von Frau A., welche als angestellte Psychotherapeutin in der Praxis der Dres. med. C. und nachher J. tätig war, behandelt. Die Konkordia, der Beschwerdeführer und die Vorinstanz gehen stillschweigend davon aus, dass diese so genannte delegierte Psychotherapie eine von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende Leistung sei; sie vertreten somit den Standpunkt, dass die zum Bundesgesetz vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung (KUVG) diesbezüglich ergangene Rechtsprechung (BGE 110 V 190 Erw. 2 mit Hinweisen) unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG), welches am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist, weiterhin Geltung beansprucht.
b) Die Rechtsprechung, welche die delegierte Psychotherapie als Pflichtleistung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG qualifizierte, stützte sich auf lit. a dieser Gesetzesbestimmung, wonach die "ärztliche Behandlung" von den Krankenkassen übernommen werden musste. Nach Art. 21 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände umfasste die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung "die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen". Diese Massnahmen mussten - gemäss Rechtsprechung - nicht in jedem Fall vom Arzt persönlich durchgeführt, sondern sie konnten in gewissen Grenzen dem von ihm angestellten medizinischen Hilfspersonal übertragen werden. In diesem Rahmen wurde auch die delegierte Psychotherapie, d.h. die psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit, als ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG anerkannt (BGE 110 V 190 Erw. 2; vgl. zur delegierten ärztlichen Tätigkeit im Allgemeinen auch BGE 114 V 270 Erw. 2a).
c) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG gehören u.a. die ambulant durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen von Ärzten und Ärztinnen zu den Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Zur delegierten ärztlichen Tätigkeit, also zur Übertragung von Untersuchungs- oder Behandlungsmassnahmen an vom Arzt angestellte nichtärztliche Medizinalpersonen, äussern sich weder das KVG noch die KVV. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass delegierte ärztliche Tätigkeiten, im Gegensatz zum alten Recht, nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden sollten. Eine solche Regelung Lwürde der ärztlichen Praxistätigkeit auch in keiner Weise gerecht; diese ist ohne die Mitarbeit von angestellten nichtärztlichen Medizinalpersonen (wie Praxishilfen, Krankenschwestern, Physiotherapeutinnen, Röntgenassistentinnen oder Laborantinnen) kaum mehr möglich. Die zum KUVG ergangene Rechtsprechung betreffend die delegierte ärztliche Tätigkeit im Allgemeinen (BGE 114 V 270 Erw. 2a) ist daher auch unter dem KVG anwendbar.
d) Zu entscheiden bleibt, ob LLetzteres auch hinsichtlich der Delegation der psychotherapeutischen Behandlung an vom Arzt angestellte nichtärztliche Psychologen oder Psychotherapeuten gilt. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 125 V 284 vom 14. Juni 1999 unter Hinweis auf die einschlägigen Rechtsvorschriften (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3, Art. 35 Abs. 2 lit. e und Art. 38 KVG, Art. 46 KVV) sowie die Gesetzesmaterialien entschieden, dass selbstständig tätige nichtärztliche Psychotherapeuten (noch) nicht als Leistungserbringer im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG anerkannt sind. Die Frage, wie es sich bezüglich der unselbstständigen (angestellten) nichtärztlichen Psychotherapeuten verhält, brauchte im zitierten Urteil nicht beantwortet zu werden. Im Parlament wurde bei der Beratung des KVG zwar die unter dem alten Recht bestehende Praxis zur delegierten Psychotherapie als unbefriedigend kritisiert - bemängelt wurde namentlich, dass die in diesem Rahmen tätigen Therapeuten keinerlei persönliche und fachliche Voraussetzungen zu erfüllen hatten; vgl. insbesondere die Voten Plattner und Huber, Amtl.Bull. S 1992 1294 f. und 1297 -; doch wurde von keiner Seite zum Ausdruck gebracht, dass diese Therapieform nach Inkrafttreten des KVG keine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mehr sein soll. Der Gesetzgeber vertrat offensichtlich den Standpunkt (siehe Votum Huber, Amtl. Bull. S 1993 1064), dass jedenfalls bis zum Zeitpunkt der in Art. 35 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 38 KVG vorgesehenen Regelung der selbstständigen nichtärztlichen Psychotherapie im 6. Abschnitt der KVV (Art. 46 KVV ff.; vgl. dazu BGE 125 V 284) die Möglichkeit bestehen bleiben soll, die Behandlung durch nichtärztliche Psychologen und Psychotherapeuten zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung als delegierte ärztliche Psychotherapie durchzuführen. Es ist denkbar, dass - wie für die selbstständige nichtärztliche Psychotherapie - in der KVV auch festgelegt wird, unter welchen Bedingungen (namentlich persönliche und fachliche Voraussetzungen der Therapeuten) die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zulässig ist. Bis zum Zeitpunkt, da allenfalls entsprechende Vorschriften in Kraft treten, ist mit den Parteien und der Vorinstanz davon auszugehen, dass die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht, sofern die gemäss Rechtsprechung zum KUVG erforderlichen Voraussetzungen (Tätigkeit in den Praxisräumen des Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit; siehe Erw. 2b hievor) erfüllt sind.
3. a) Aus dem Dargelegten folgt, dass die Konkordia ihre grundsätzliche Leistungspflicht für die vorliegend durchgeführte delegierte Psychotherapie zu Recht nicht bestreitet. Zu entscheiden bleibt, ob sie für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche oder aber pro 14 Tage übernehmen muss (Erw. 1 hievor).
b) Die Art. 2 und 3 KLV lauten wie folgt:
"Art. 2 Grundsatz
1 Die Versicherung übernimmt die Kosten für Leistungen der ärztlichen
Psychotherapie nach Methoden, welche mit Erfolg an anerkannten
psychiatrischen Institutionen angewendet werden.
2 Nicht übernommen werden die Kosten für Psychotherapie, die zum Zweck
der Selbsterfahrung, der Selbstverwirklichung oder der
Persönlichkeitsreifung oder zu anderen nicht auf die Behandlung einer
Krankheit gerichteten Zwecken durchgeführt wird.
Art. 3 Leistungsvoraussetzungen
1 Unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen werden höchstens die Kosten für
eine Behandlung übernommen, die entspricht:
a. in den ersten drei Jahren zwei einstündigen Sitzungen pro Woche;
b. in den folgenden drei Jahren einer einstündigen Sitzung pro Woche;
c. danach einer einstündigen Sitzung alle zwei Wochen.
2 Soll die Psychotherapie nach einer Behandlung, die 60 einstündigen
Sitzungen innert zweier Jahre entspricht, zu Lasten der Versicherung
fortgesetzt werden, so hat der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin
dem Vertrauensarzt oder der Vertrauensärztin des Versicherers zu berichten
und einen begründeten Vorschlag über die Fortsetzung der Therapie zu
unterbreiten.
3 Der Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin schlägt dem Versicherer
vor, ob und in welchem Umfang die Psychotherapie auf Kosten der
Versicherung fortgesetzt werden soll. Bei Fortsetzung der Therapie hat der
behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin dem Vertrauensarzt oder der
Vertrauensärztin wenigstens einmal jährlich über den Verlauf und die
weitere Indikation der Therapie zu berichten.
4 Die Berichte an den Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin nach den
Absätzen 2 und 3 dürfen nur Angaben enthalten, welche zur Beurteilung der
Leistungspflicht des Versicherers nötig sind."
Die Art. 2 und 3 KLV stimmen inhaltlich mit der altrechtlichen Regelung (Verordnung 8 des Eidg. Departementes des Innern vom 20. Dezember 1985 betreffend die von den anerkannten Krankenkassen zu übernehmenden psychotherapeutischen Behandlungen; Vo 8 EDI) überein. Eine Neuerung wurde einzig in verfahrensrechtlicher Hinsicht eingeführt, indem nicht mehr der Vertrauensarzt des Krankenversicherers die Leistungen festsetzt, sondern die Versicherung, welcher die Vertrauensärztin oder der Vertrauensarzt einen Vorschlag zu unterbreiten hat (Art. 3 Abs. 3 KLV). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bereits im nicht veröffentlichten Urteil R. vom 30. April 1999 festgestellt, dass Art. 3 Abs. 1 KLV, welcher die Höchstzahl der vom obligatorischen Krankenpflegeversicherer - unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen - innerhalb einer Woche oder zweier Wochen zu übernehmenden Behandlungen bestimmt, inhaltlich dem altrechtlichen Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI entspreche, weshalb die zu dieser Verordnungsbestimmung ergangene Rechtsprechung (insbesondere RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167) unter dem neuen Recht anwendbar bleibe. Wie gezeigt, stimmen nicht nur Art. 3 Abs. 1 KLV und Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI, sondern die ganzen Regelungen in Art. 2 und 3 KLV und Art. 1 und 2 Vo 8 EDI inhaltlich überein; demzufolge bleibt die Rechtsprechung zu Art. 1 und 2 Vo 8 EDI für die Anwendung von Art. 2 und 3 KLV insgesamt weiterhin massgeblich.
4. a) Der Beschwerdeführer litt unbestrittenermassen auch nach dem 30. April 1996 an einem psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KVG. Sein Begehren um Übernahme einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche durch die Konkordia über den 30. April 1996 hinaus kann indessen nur geschützt werden, wenn eine "begründete Ausnahme" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KLV vorliegt. Der Beschwerdeführer hält diese Voraussetzung für erfüllt, während die Konkordia den - durch die Vorinstanz bestätigten - gegenteiligen Standpunkt vertritt.
b) Nach der zu Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI ergangenen, weiterhin anwendbaren Rechtsprechung (Erw. 3b hievor) kann eine "begründete Ausnahme" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KLV nicht nur vorliegen, wenn ein schweres Krankheitsbild diagnostiziert ist, sondern auch in anderen Fällen, in welchen besondere Umstände gemäss überzeugend begründeter ärztlicher Bescheinigung eine den Rahmen von Art. 3 Abs. 1 KLV sprengende Behandlung erforderlich machen (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 24. September 1999).
c) Das kantonale Gericht hat das Vorliegen einer Ausnahmesituation verneint unter Hinweis auf die im Gesuch vom 29. März 1996, in einem Schreiben von Frau A. vom 31. Mai 1996 sowie in deren zusammen mit Dr. med. J. verfassten Bericht vom 2. September 1997 enthaltenen Angaben. Gemäss diesen Unterlagen leidet der Beschwerdeführer an einem depressiv gefärbten angstneurotischen Grundgebrechen mit zum Teil schweren Schlaf- und Essstörungen. Dank der erkennbare Fortschritte zeitigenden Therapie stelle er sich aktiv seinen Aufgaben im Studium und in sozialen Beziehungen und habe verschiedene Bewährungs- und Belastungsproben bestanden. Es sei wichtig, dass die Konstanz der Behandlung gewährleistet bleibe, da der Beschwerdeführer auf die Unterstützung seiner Psychotherapeutin angewiesen sei.
Dass die Vorinstanz angesichts dieser Stellungnahmen des Arztes und der Therapeutin zum Ergebnis gelangte, die Notwendigkeit einer wöchentlichen Therapiesitzung in der Zeit ab 1. Mai 1996 sei nicht ausgewiesen, ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der von der Konkordia bewilligte Behandlungsrhythmus (eine Sitzung jede zweite Woche) den medizinischen Erfordernissen nicht gerecht werden sollte; jedenfalls findet sich in den angeführten Stellungnahmen keine nachvollziehbare Begründung für die Notwendigkeit einer wöchentlichen Therapiesitzung. Im Übrigen ist die vorliegende Streitsache, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht mit dem in RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167 beurteilten Fall zu vergleichen; dort war die Unabdingbarkeit eines kurzen Sitzungsrhythmus auf Grund der medizinischen Gegebenheiten dargetan.
5. (unentgeltliche Verbeiständung)
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Art. 25 al. 2 let. a ch. 1 LAMal: examens et traitements dont l'exécution est déléguée par les médecins. Comme c'était le cas autrefois sous l'empire de la LAMA (ATF 114 V 270 consid. 2a, 110 V 190 consid. 2), le médecin a la faculté de confier, dans une certaine mesure, l'exécution d'examens et de traitements au personnel paramédical qu'il emploie. Cela vaut (provisoirement) également en ce qui concerne les mesures de psychothérapie déléguées par les médecins. Art. 2 et 3 OPAS: psychothérapie effectuée par un médecin; fréquence des séances. La jurisprudence concernant l'ordonnance 8 du DFI (en particulier l'arrêt RAMA 1995 no K 969 p. 167) est aussi applicable à la réglementation prévue aux art. 2 et 3 OPAS, dont la teneur correspond à celle de l'ordonnance 8 du DFI. Tel est notamment le cas de la jurisprudence concernant les "exceptions dûment motivées" (art. 2 al. 1 ord. 8 du DFI; art. 3 al. 1 OPAS), qui permettent de s'écarter de la règle régissant la fréquence des séances dans les cas "normaux".
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125 V 441
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Sachverhalt ab Seite 442
A.- D., geboren 1965, war bis 31. Dezember 1996 Mitglied der Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und bei dieser ab 1. Januar 1996 obligatorisch für Krankenpflege versichert. Er stand seit Oktober 1989 in psychiatrischer Behandlung; die Konkordia übernahm zunächst zwei und später, bis Ende April 1996, eine einstündige Sitzung pro Woche. Behandelt wurde der Versicherte von Frau lic. phil. A., Psychotherapeutin SPV/FSP, welche in der Praxis des Arztes Dr. med. C. delegierte Psychotherapien durchführte.
Am 29. März 1996 reichte Frau A. zusammen mit dem Praxisinhaber der Konkordia ein Gesuch ein um Übernahme der Kosten für eine Therapiesitzung pro Woche in der Zeit ab Mai 1996. Auf Grund einer Stellungnahme ihres Vertrauensarztes Dr. med. B. vom 3. Mai 1996 entsprach die Konkordia dem Gesuch mit Verfügung vom 5. Juni 1996 nur teilweise, indem sie festlegte, sie übernehme ab Mai 1996 die Kosten für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen. Die vom Versicherten erhobene Einsprache wies die Konkordia mit Entscheid vom 12. August 1996 ab.
B.- Die Beschwerde von D., mit welcher dieser sinngemäss beantragte, es sei die Konkordia zur Übernahme der Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche für die Zeit ab Mai 1996 zu verpflichten, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, nachdem es einen weiteren Bericht von Frau A. und des neuen Praxisinhabers Dr. med. J. vom 2. September 1997 zu den Akten genommen hatte (Entscheid vom 13. März 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert D. sein vorinstanzliches Rechtsbegehren; (...).
Die Konkordia schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig ist, ob die Konkordia verpflichtet ist, zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer wöchentlichen einstündigen Therapiesitzung zu übernehmen, oder ob sie gemäss vorinstanzlich bestätigtem Einspracheentscheid lediglich für eine einstündige Therapiesitzung innerhalb von 14 Tagen aufzukommen hat.
2. a) Der Beschwerdeführer wurde ab 1. Mai 1996, wie bereits zuvor, von Frau A., welche als angestellte Psychotherapeutin in der Praxis der Dres. med. C. und nachher J. tätig war, behandelt. Die Konkordia, der Beschwerdeführer und die Vorinstanz gehen stillschweigend davon aus, dass diese so genannte delegierte Psychotherapie eine von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmende Leistung sei; sie vertreten somit den Standpunkt, dass die zum Bundesgesetz vom 13. Juni 1911 über die Krankenversicherung (KUVG) diesbezüglich ergangene Rechtsprechung (BGE 110 V 190 Erw. 2 mit Hinweisen) unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG), welches am 1. Januar 1996 in Kraft getreten ist, weiterhin Geltung beansprucht.
b) Die Rechtsprechung, welche die delegierte Psychotherapie als Pflichtleistung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 KUVG qualifizierte, stützte sich auf lit. a dieser Gesetzesbestimmung, wonach die "ärztliche Behandlung" von den Krankenkassen übernommen werden musste. Nach Art. 21 Abs. 1 der Verordnung III vom 15. Januar 1965 über die Krankenversicherung betreffend die Leistungen der vom Bund anerkannten Krankenkassen und Rückversicherungsverbände umfasste die zur gesetzlichen Pflichtleistung gehörende ärztliche Behandlung "die vom Arzt vorgenommenen wissenschaftlich anerkannten diagnostischen und therapeutischen Massnahmen". Diese Massnahmen mussten - gemäss Rechtsprechung - nicht in jedem Fall vom Arzt persönlich durchgeführt, sondern sie konnten in gewissen Grenzen dem von ihm angestellten medizinischen Hilfspersonal übertragen werden. In diesem Rahmen wurde auch die delegierte Psychotherapie, d.h. die psychotherapeutische Behandlung durch einen von einem Arzt angestellten (nichtärztlichen) Psychologen oder Psychotherapeuten in den Praxisräumen dieses Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit, als ärztliche Behandlung im Sinne von Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. a KUVG anerkannt (BGE 110 V 190 Erw. 2; vgl. zur delegierten ärztlichen Tätigkeit im Allgemeinen auch BGE 114 V 270 Erw. 2a).
c) Nach Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 KVG gehören u.a. die ambulant durchgeführten Untersuchungen und Behandlungen von Ärzten und Ärztinnen zu den Leistungen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Zur delegierten ärztlichen Tätigkeit, also zur Übertragung von Untersuchungs- oder Behandlungsmassnahmen an vom Arzt angestellte nichtärztliche Medizinalpersonen, äussern sich weder das KVG noch die KVV. Den Gesetzesmaterialien ist nicht zu entnehmen, dass delegierte ärztliche Tätigkeiten, im Gegensatz zum alten Recht, nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung übernommen werden sollten. Eine solche Regelung Lwürde der ärztlichen Praxistätigkeit auch in keiner Weise gerecht; diese ist ohne die Mitarbeit von angestellten nichtärztlichen Medizinalpersonen (wie Praxishilfen, Krankenschwestern, Physiotherapeutinnen, Röntgenassistentinnen oder Laborantinnen) kaum mehr möglich. Die zum KUVG ergangene Rechtsprechung betreffend die delegierte ärztliche Tätigkeit im Allgemeinen (BGE 114 V 270 Erw. 2a) ist daher auch unter dem KVG anwendbar.
d) Zu entscheiden bleibt, ob LLetzteres auch hinsichtlich der Delegation der psychotherapeutischen Behandlung an vom Arzt angestellte nichtärztliche Psychologen oder Psychotherapeuten gilt. Das Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 125 V 284 vom 14. Juni 1999 unter Hinweis auf die einschlägigen Rechtsvorschriften (Art. 25 Abs. 2 lit. a Ziff. 3, Art. 35 Abs. 2 lit. e und Art. 38 KVG, Art. 46 KVV) sowie die Gesetzesmaterialien entschieden, dass selbstständig tätige nichtärztliche Psychotherapeuten (noch) nicht als Leistungserbringer im Sinne von Art. 35 Abs. 2 lit. e KVG anerkannt sind. Die Frage, wie es sich bezüglich der unselbstständigen (angestellten) nichtärztlichen Psychotherapeuten verhält, brauchte im zitierten Urteil nicht beantwortet zu werden. Im Parlament wurde bei der Beratung des KVG zwar die unter dem alten Recht bestehende Praxis zur delegierten Psychotherapie als unbefriedigend kritisiert - bemängelt wurde namentlich, dass die in diesem Rahmen tätigen Therapeuten keinerlei persönliche und fachliche Voraussetzungen zu erfüllen hatten; vgl. insbesondere die Voten Plattner und Huber, Amtl.Bull. S 1992 1294 f. und 1297 -; doch wurde von keiner Seite zum Ausdruck gebracht, dass diese Therapieform nach Inkrafttreten des KVG keine Leistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung mehr sein soll. Der Gesetzgeber vertrat offensichtlich den Standpunkt (siehe Votum Huber, Amtl. Bull. S 1993 1064), dass jedenfalls bis zum Zeitpunkt der in Art. 35 Abs. 2 lit. e in Verbindung mit Art. 38 KVG vorgesehenen Regelung der selbstständigen nichtärztlichen Psychotherapie im 6. Abschnitt der KVV (Art. 46 KVV ff.; vgl. dazu BGE 125 V 284) die Möglichkeit bestehen bleiben soll, die Behandlung durch nichtärztliche Psychologen und Psychotherapeuten zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung als delegierte ärztliche Psychotherapie durchzuführen. Es ist denkbar, dass - wie für die selbstständige nichtärztliche Psychotherapie - in der KVV auch festgelegt wird, unter welchen Bedingungen (namentlich persönliche und fachliche Voraussetzungen der Therapeuten) die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zulässig ist. Bis zum Zeitpunkt, da allenfalls entsprechende Vorschriften in Kraft treten, ist mit den Parteien und der Vorinstanz davon auszugehen, dass die delegierte ärztliche Psychotherapie zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung geht, sofern die gemäss Rechtsprechung zum KUVG erforderlichen Voraussetzungen (Tätigkeit in den Praxisräumen des Arztes und unter dessen Aufsicht und Verantwortlichkeit; siehe Erw. 2b hievor) erfüllt sind.
3. a) Aus dem Dargelegten folgt, dass die Konkordia ihre grundsätzliche Leistungspflicht für die vorliegend durchgeführte delegierte Psychotherapie zu Recht nicht bestreitet. Zu entscheiden bleibt, ob sie für die Zeit ab 1. Mai 1996 die Kosten einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche oder aber pro 14 Tage übernehmen muss (Erw. 1 hievor).
b) Die Art. 2 und 3 KLV lauten wie folgt:
"Art. 2 Grundsatz
1 Die Versicherung übernimmt die Kosten für Leistungen der ärztlichen
Psychotherapie nach Methoden, welche mit Erfolg an anerkannten
psychiatrischen Institutionen angewendet werden.
2 Nicht übernommen werden die Kosten für Psychotherapie, die zum Zweck
der Selbsterfahrung, der Selbstverwirklichung oder der
Persönlichkeitsreifung oder zu anderen nicht auf die Behandlung einer
Krankheit gerichteten Zwecken durchgeführt wird.
Art. 3 Leistungsvoraussetzungen
1 Unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen werden höchstens die Kosten für
eine Behandlung übernommen, die entspricht:
a. in den ersten drei Jahren zwei einstündigen Sitzungen pro Woche;
b. in den folgenden drei Jahren einer einstündigen Sitzung pro Woche;
c. danach einer einstündigen Sitzung alle zwei Wochen.
2 Soll die Psychotherapie nach einer Behandlung, die 60 einstündigen
Sitzungen innert zweier Jahre entspricht, zu Lasten der Versicherung
fortgesetzt werden, so hat der behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin
dem Vertrauensarzt oder der Vertrauensärztin des Versicherers zu berichten
und einen begründeten Vorschlag über die Fortsetzung der Therapie zu
unterbreiten.
3 Der Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin schlägt dem Versicherer
vor, ob und in welchem Umfang die Psychotherapie auf Kosten der
Versicherung fortgesetzt werden soll. Bei Fortsetzung der Therapie hat der
behandelnde Arzt oder die behandelnde Ärztin dem Vertrauensarzt oder der
Vertrauensärztin wenigstens einmal jährlich über den Verlauf und die
weitere Indikation der Therapie zu berichten.
4 Die Berichte an den Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin nach den
Absätzen 2 und 3 dürfen nur Angaben enthalten, welche zur Beurteilung der
Leistungspflicht des Versicherers nötig sind."
Die Art. 2 und 3 KLV stimmen inhaltlich mit der altrechtlichen Regelung (Verordnung 8 des Eidg. Departementes des Innern vom 20. Dezember 1985 betreffend die von den anerkannten Krankenkassen zu übernehmenden psychotherapeutischen Behandlungen; Vo 8 EDI) überein. Eine Neuerung wurde einzig in verfahrensrechtlicher Hinsicht eingeführt, indem nicht mehr der Vertrauensarzt des Krankenversicherers die Leistungen festsetzt, sondern die Versicherung, welcher die Vertrauensärztin oder der Vertrauensarzt einen Vorschlag zu unterbreiten hat (Art. 3 Abs. 3 KLV). Das Eidg. Versicherungsgericht hat bereits im nicht veröffentlichten Urteil R. vom 30. April 1999 festgestellt, dass Art. 3 Abs. 1 KLV, welcher die Höchstzahl der vom obligatorischen Krankenpflegeversicherer - unter Vorbehalt begründeter Ausnahmen - innerhalb einer Woche oder zweier Wochen zu übernehmenden Behandlungen bestimmt, inhaltlich dem altrechtlichen Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI entspreche, weshalb die zu dieser Verordnungsbestimmung ergangene Rechtsprechung (insbesondere RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167) unter dem neuen Recht anwendbar bleibe. Wie gezeigt, stimmen nicht nur Art. 3 Abs. 1 KLV und Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI, sondern die ganzen Regelungen in Art. 2 und 3 KLV und Art. 1 und 2 Vo 8 EDI inhaltlich überein; demzufolge bleibt die Rechtsprechung zu Art. 1 und 2 Vo 8 EDI für die Anwendung von Art. 2 und 3 KLV insgesamt weiterhin massgeblich.
4. a) Der Beschwerdeführer litt unbestrittenermassen auch nach dem 30. April 1996 an einem psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KVG. Sein Begehren um Übernahme einer einstündigen Therapiesitzung pro Woche durch die Konkordia über den 30. April 1996 hinaus kann indessen nur geschützt werden, wenn eine "begründete Ausnahme" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KLV vorliegt. Der Beschwerdeführer hält diese Voraussetzung für erfüllt, während die Konkordia den - durch die Vorinstanz bestätigten - gegenteiligen Standpunkt vertritt.
b) Nach der zu Art. 2 Abs. 1 Vo 8 EDI ergangenen, weiterhin anwendbaren Rechtsprechung (Erw. 3b hievor) kann eine "begründete Ausnahme" im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KLV nicht nur vorliegen, wenn ein schweres Krankheitsbild diagnostiziert ist, sondern auch in anderen Fällen, in welchen besondere Umstände gemäss überzeugend begründeter ärztlicher Bescheinigung eine den Rahmen von Art. 3 Abs. 1 KLV sprengende Behandlung erforderlich machen (nicht veröffentlichtes Urteil S. vom 24. September 1999).
c) Das kantonale Gericht hat das Vorliegen einer Ausnahmesituation verneint unter Hinweis auf die im Gesuch vom 29. März 1996, in einem Schreiben von Frau A. vom 31. Mai 1996 sowie in deren zusammen mit Dr. med. J. verfassten Bericht vom 2. September 1997 enthaltenen Angaben. Gemäss diesen Unterlagen leidet der Beschwerdeführer an einem depressiv gefärbten angstneurotischen Grundgebrechen mit zum Teil schweren Schlaf- und Essstörungen. Dank der erkennbare Fortschritte zeitigenden Therapie stelle er sich aktiv seinen Aufgaben im Studium und in sozialen Beziehungen und habe verschiedene Bewährungs- und Belastungsproben bestanden. Es sei wichtig, dass die Konstanz der Behandlung gewährleistet bleibe, da der Beschwerdeführer auf die Unterstützung seiner Psychotherapeutin angewiesen sei.
Dass die Vorinstanz angesichts dieser Stellungnahmen des Arztes und der Therapeutin zum Ergebnis gelangte, die Notwendigkeit einer wöchentlichen Therapiesitzung in der Zeit ab 1. Mai 1996 sei nicht ausgewiesen, ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der von der Konkordia bewilligte Behandlungsrhythmus (eine Sitzung jede zweite Woche) den medizinischen Erfordernissen nicht gerecht werden sollte; jedenfalls findet sich in den angeführten Stellungnahmen keine nachvollziehbare Begründung für die Notwendigkeit einer wöchentlichen Therapiesitzung. Im Übrigen ist die vorliegende Streitsache, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht mit dem in RKUV 1995 Nr. K 969 S. 167 beurteilten Fall zu vergleichen; dort war die Unabdingbarkeit eines kurzen Sitzungsrhythmus auf Grund der medizinischen Gegebenheiten dargetan.
5. (unentgeltliche Verbeiständung)
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Art. 25 cpv. 2 lett. a cifra 1 LAMal: esami medici e cure la cui esecuzione viene delegata dai medici. Come sotto l'imperio della LAMI (DTF 114 V 270 consid. 2a, 110 V 190 consid. 2), il medico ha la facoltà di affidare, in una certa misura, l'esecuzione di esami e cure a personale paramedico al suo servizio. Ciò è il caso (per ora) segnatamente per quel che concerne la psicoterapia delegata dal medico. Art. 2 e 3 OPre: psicoterapia effettuata dal medico; frequenza delle sedute. La giurisprudenza relativa all'Ordinanza 8 del DFI (specie la sentenza in RAMI 1995 n. K 969 pag. 167) è applicabile pure all'ordinamento di cui agli art. 2 e 3 OPre. Ciò vale in particolare per quel che attiene alla giurisprudenza riguardante le "eccezioni motivate" (art. 2 cpv. 1 Ordinanza 8 del DFI e art. 3 cpv. 1 OPre), le quali consentono di scostarsi dalla regolamentazione disciplinante la frequenza delle sedute nei casi normali.
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42,105
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125 V 448
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Sachverhalt ab Seite 448
A.- G., domicilié dans le canton de Vaud, est affilié à la caisse-maladie ASSURA, Assurance maladie et accident (ci-après: la caisse).
Par lettre du 6 janvier 1998, l'assuré a informé la caisse qu'il devait être opéré d'un glaucome bilatéral et que, pour des raisons personnelles, il désirait faire pratiquer cette intervention à l'Hôpital de l'Ile, à Berne. Il précisait que cet établissement hospitalier ne figurait pas "dans la planification hospitalière vaudoise" mais dans celle établie par le canton de Berne. Aussi invitait-il la caisse à lui garantir la prise en charge des frais occasionnés par cette hospitalisation.
Par décision du 12 janvier 1998, la caisse a refusé sa garantie au motif que, dans le cas particulier, l'Hôpital de l'Ile, situé hors du canton de résidence de l'assuré et n'étant pas englobé dans la planification sanitaire du canton de Vaud, ne pouvait pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis au sens de la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire.
L'assuré a formé opposition contre cette décision, en réitérant sa demande de garantie de prise en charge du traitement qu'il s'apprêtait à subir à Berne.
La caisse a rejeté l'opposition par décision du 22 janvier 1998.
B.- Saisi par G. d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 18 août 1998 et il a réformé la décision attaquée dans le sens des considérants. En l'occurrence, l'autorité cantonale de recours a jugé que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré à l'Hôpital de l'Ile, à Berne, "conformément aux tarifs du lieu de domicile de l'assuré applicables à la salle commune".
C.- ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande principalement la réforme dans le sens de sa décision sur opposition et, subsidiairement, l'annulation, la cause étant alors renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
G. s'en remet à justice. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qui, à la demande du tribunal cantonal, s'était déjà exprimé en première instance, propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 41 al. 1 LAMal, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. En cas de traitement ambulatoire, l'assureur prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs. En cas de traitement hospitalier ou semi-hospitalier, il prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt à un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts d'après le tarif applicable à cet autre fournisseur de prestations. Sont réputés raisons médicales le cas d'urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent pas être fournies:
a. au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs, s'il s'agit d'un traitement ambulatoire;
b. dans le canton où réside l'assuré, s'il s'agit d'un traitement hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un hôpital en dehors de ce canton qui figure sur la liste dressée, par le canton où réside l'assuré, en application de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal (art. 41 al. 2 LAMal).
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, ce canton prend en charge la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton (art. 41 al. 3, première phrase, LAMal).
Enfin, selon l'art. 41 al. 4 LAMal, l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62 al. 1 et 3 LAMal); l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs, l'art. 41 al. 2 LAMal étant toutefois applicable par analogie; les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties.
En l'espèce, le litige se circonscrit à la question de la prise en charge par l'assurance obligatoire des frais d'un traitement prodigué dans un établissement hospitalier extérieur au canton de résidence de l'assuré, sans que des raisons médicales au sens de l'art. 41 al. 2 let. b LAMal nécessitent le recours aux services de cet établissement.
2. a) S'appuyant d'une part sur l'absence de toute norme constitutionnelle donnant à la Confédération la compétence de s'immiscer dans les planifications hospitalières cantonales et, d'autre part, sur les travaux préparatoires de la LAMal, les juges cantonaux ont considéré que rien ne permet d'interpréter les dispositions légales en cause dans le sens restrictif défendu par la caisse. L'assuré est libre de se faire soigner, pour des raisons de convenance personnelle, dans un établissement hospitalier qui figure sur la liste d'un autre canton que celui où il réside. Dans ce cas, l'assureur, comme le prescrit l'art. 41 al. 1 LAMal, doit prendre en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
b) La recourante, quant à elle, soutient qu'un assuré n'a le choix - hormis le cas où des raisons médicales imposent une exception à ce principe - qu'entre les établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins par son canton de résidence. Or, s'il n'est pas contesté que l'Hôpital de l'Ile figure sur la liste des établissements hospitaliers admis dans le canton de Berne, il ne se trouve pas, en revanche, sur la liste dressée par l'autorité vaudoise compétente et il n'existe, s'agissant de cet hôpital, aucune planification conjointe entre ces deux cantons. Par ailleurs, la recourante considère que la planification hospitalière cantonale a aussi pour but de limiter les surcapacités, en assurant de cette manière l'adéquation et le caractère économique des prestations, comme l'exige l'art. 32 al. 1 LAMal. A ses yeux, le libre choix tel que l'entendent les premiers juges irait à fin manifestement contraire des buts de la planification dont les cantons ont la responsabilité.
Pour réfuter l'interprétation du tribunal des assurances, la recourante argumente aussi à partir du cas de la Clinique genevoise de Montana, située en Valais, qui figure sur la liste des établissements admis par le canton de Genève, mais pas sur celle du canton du Valais. Or, allègue-t-elle, l'OFAS lui-même reconnaît que cet établissement ne peut pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis pour les résidents du canton du Valais. D'après elle, la seule hypothèse envisagée par l'art. 41 al. 1 LAMal pour le cas du traitement hospitalier est celle où l'assuré choisit un établissement situé hors de son canton de résidence mais qui figure sur la liste de ce canton. S'il est hospitalisé dans un établissement hors liste de son canton de résidence, il ne sera pas couvert par l'assurance obligatoire. Il n'y a dès lors pas de raison qu'il le soit s'il recourt aux services d'un établissement hospitalier situé hors de son canton de résidence et ne figurant pas sur la liste de celui-ci.
Enfin, conclut-elle, on ne saurait, comme le font les premiers juges, lui reprocher de chercher à s'enrichir illégitimement au détriment de ses assurés, car si un assureur n'a pas l'obligation d'allouer ses prestations, l'appauvrissement de l'assuré qui doit supporter les frais d'une hospitalisation survenue dans ces conditions n'est pas la conséquence d'un enrichissement illégitime de sa caisse-maladie.
c) L'OFAS, dans son préavis, rappelle qu'aux termes de l'art. 19bis al. 1, première phrase, LAMA, l'assuré avait le libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses et il ne distingue dans les travaux préparatoires de la LAMal aucun indice permettant de penser que le législateur entendait limiter dorénavant ce libre choix aux seuls établissements hospitaliers figurant sur la liste du canton de résidence de l'assuré. Tel ne saurait être, d'après lui, le sens de l'art. 41 LAMal. La planification hospitalière est contraignante pour les fournisseurs de prestations mais n'est pas destinée à restreindre la demande des assurés, si ce n'est de manière indirecte puisque l'art. 41 al. 1 LAMal limite l'étendue de la prise en charge des coûts par l'assureur.
La recourante s'est encore exprimée sur l'argumentation de l'OFAS en faisant observer que celle-ci vidait de leur contenu les art. 51 et 54 LAMal concernant le budget global des hôpitaux et des établissements médico-sociaux. Une telle mesure serait, d'après la caisse, impossible à pratiquer si les assurés avaient, comme le préconise l'OFAS, toute liberté de choisir l'établissement hospitalier où ils veulent se faire soigner, sans tenir compte de la planification établie par l'autorité compétente de leur canton de résidence.
3. a) L'argumentation de la recourante repose apparemment sur une confusion entre deux aspects du droit fédéral de l'assurance-maladie sociale qu'il importe pourtant de distinguer. D'une part, la loi fixe, de manière impérative, les conditions auxquelles un fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire des soins (art. 35 LAMal). C'est par exemple, pour les hôpitaux et autres institutions, l'objet de l'art. 39 LAMal, qui établit notamment un standard hospitalier minimum, savoir la garantie d'une assistance médicale suffisante, la mise à disposition du personnel qualifié nécessaire, ainsi que d'équipements médicaux adéquats, et la garantie de la fourniture adéquate des médicaments (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal). D'autre part, l'art. 41 LAMal pose le principe du libre choix, par l'assuré, entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie, mais il restreint la prise en charge des coûts de ces prestations en fonction de deux critères: le lieu de résidence ou de travail de l'assuré et les raisons médicales pouvant justifier le choix d'un fournisseur de prestations en dehors de ce lieu.
Autrement dit, pour ce qui est du traitement hospitalier ou semi-hospitalier, l'art. 41 LAMal reconnaît à l'assuré le libre choix de l'hôpital parmi les établissements en Suisse répondant aux exigences de l'art. 39 LAMal. Cette liberté de choix ne fait que reprendre le principe auparavant consacré par l'art. 19bis al. 1 LAMA (voir par exemple ATF 112 V 191 consid. 2b) et que le législateur n'a pas voulu remettre en cause, bien au contraire (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 151; DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 295). La seule conséquence, pour l'assuré, du choix d'un fournisseur de prestations hors de son canton de résidence est un amoindrissement de la protection tarifaire dont il jouit selon l'art. 44 al. 1 LAMal, en ce sens que, sauf dans les hypothèses envisagées aux art. 41 al. 2 et 3 LAMal, c'est toujours le tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré et leurs environs qui s'applique. En revanche, le refus des prestations conduirait à une restriction considérable des droits des assurés par rapport au régime antérieur de la LAMA (cf. au surplus MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 72 sv.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 315 ss; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après: LAMal-KVG], p. 359 sv.; du même auteur: Planification hospitalière, Quelques réflexions relatives à une décision sur recours du Conseil fédéral, in: PJA 1997 p. 462 sv., notes 10 ss). On notera que le Conseil fédéral s'est aussi exprimé dans ce sens dans l'argumentation qu'il a développée à propos de l'art. 41 LAMal dans sa décision du 21 octobre 1998 relative à la liste établie, en application de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, par le gouvernement du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures (RAMA 1998 no KV 54, p. 521, spéc. p. 547 sv. ad 4.1.3). Demeure réservé le cas particulier prévu à l'art. 41 al. 4 LAMal, mais qui n'est pas en discussion ici (voir à ce sujet DUC, "Autres formes d'assurance" au sens de l'article 41 alinéa 4 LAMal et hospitalisation, in: LAMal-KVG, p. 393 ss).
A ces considérations s'ajoute un argument tiré de la systématique de la loi: c'est justement parce qu'il est possible de se faire soigner dans un établissement hospitalier situé à l'extérieur du canton de résidence qu'il existe une différence tarifaire, souvent importante, selon la provenance géographique de l'assuré. A défaut, on ne comprendrait pas pourquoi le législateur a édicté l'art. 41 al. 1, troisième phrase, et l'art. 41 al. 3 LAMal.
b) Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, un hôpital (ou un établissement médico-social) doit, en plus des conditions déjà mentionnées (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal), correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons, afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate (art. 39 al. 1 let. d LAMal); il doit en outre figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1 let. e LAMal). La planification est considérée comme un instrument important pour parvenir à une meilleure coordination des fournisseurs de prestations, une utilisation optimale des ressources et une maîtrise des coûts (message précité, p. 149; RAMA 1997 no KV 10 p. 262 consid. 4.2). Son exécution comme telle relève toutefois de la compétence exclusive des cantons, la Confédération ne pouvant exercer une influence en ce domaine que par le biais de la voie de recours prévue à l'art. 53 al. 1 LAMal (voir à ce sujet SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: LAMal-KVG, p. 72 ss.; EUGSTER, op.cit., ch. 248). Les impératifs liés à l'exécution d'une planification sanitaire ne sauraient donc interférer sur les rapports entre assureurs et assurés, quant à l'étendue de leurs droits et obligations respectifs tels qu'ils sont réglementés par la LAMal.
Le fait que la liberté de choix de l'établissement hospitalier risque d'affaiblir la portée d'une planification hospitalière cantonale ou de rendre plus difficile l'établissement d'un budget global au sens des art. 51 et 54 LAMal est certes en partie exact. Mais c'est un facteur - d'ailleurs statistiquement mesurable - qui doit être pris en compte par les planificateurs. Du reste, comme le relève l'OFAS, la LAMal incite - de manière indirecte - les assurés à se conformer à la planification établie par le canton de résidence en laissant à leur charge une partie - souvent importante on l'a vu - du coût des traitements s'ils se rendent, pour des raisons de convenance personnelle, dans un hôpital figurant sur la liste d'un autre canton (mais non sur celle du canton de résidence).
On rappellera enfin que l'obligation de planification imposée aux cantons existait déjà avant l'entrée en vigueur de la LAMal, en vertu du droit d'urgence qui a ménagé la transition entre l'ancien et le nouveau droit (art. 8 de l'arrêté fédéral urgent sur des mesures temporaires contre le renchérissement de l'assurance-maladie du 9 octobre 1992 [RO 1992 1838]; cf. SPIRA, loc.cit., p. 73 sv.), sans pour autant que fût remis en cause le libre choix de l'établissement hospitalier consacré alors par l'art. 19bis al. 1 LAMA.
C'est pourquoi, l'argumentation de la recourante ne saurait, sur ce point non plus, emporter la conviction.
4. En l'espèce, il est constant que l'intimé envisageait de se faire soigner dans un établissement hospitalier admis au rang des fournisseurs de prestations, dans la catégorie idoine, par le canton de Berne. C'est ainsi à bon droit que les premiers juges ont considéré que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré dans cet établissement selon les tarifs du lieu de domicile de l'assuré, même si l'établissement ne figure pas sur la liste établie par le canton de Vaud.
Quant à savoir si l'assurance doit aussi couvrir les frais de traitement dans un établissement hospitalier ne figurant pas sur la liste du canton où il a son siège, mais sur celle d'un autre canton (par ex. la Clinique genevoise d'altitude de Montana), pour les résidents du premier canton, c'est une question qui n'a pas à être tranchée ici, car ce n'est pas l'objet du litige.
Il suit de là que le recours est mal fondé.
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Art. 39 Abs. 1 lit. d und e, Art. 41 KVG: Ausserkantonaler Spitalaufenthalt. Leistungsanspruch eines Versicherten, der sich aus persönlichen und nicht aus medizinischen Gründen in einem Spital behandeln lässt, das nicht auf der Spitalliste seines Wohnkantons, jedoch auf derjenigen des Kantons, in welchem das Spital liegt, aufgeführt ist.
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A.- G., domicilié dans le canton de Vaud, est affilié à la caisse-maladie ASSURA, Assurance maladie et accident (ci-après: la caisse).
Par lettre du 6 janvier 1998, l'assuré a informé la caisse qu'il devait être opéré d'un glaucome bilatéral et que, pour des raisons personnelles, il désirait faire pratiquer cette intervention à l'Hôpital de l'Ile, à Berne. Il précisait que cet établissement hospitalier ne figurait pas "dans la planification hospitalière vaudoise" mais dans celle établie par le canton de Berne. Aussi invitait-il la caisse à lui garantir la prise en charge des frais occasionnés par cette hospitalisation.
Par décision du 12 janvier 1998, la caisse a refusé sa garantie au motif que, dans le cas particulier, l'Hôpital de l'Ile, situé hors du canton de résidence de l'assuré et n'étant pas englobé dans la planification sanitaire du canton de Vaud, ne pouvait pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis au sens de la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire.
L'assuré a formé opposition contre cette décision, en réitérant sa demande de garantie de prise en charge du traitement qu'il s'apprêtait à subir à Berne.
La caisse a rejeté l'opposition par décision du 22 janvier 1998.
B.- Saisi par G. d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 18 août 1998 et il a réformé la décision attaquée dans le sens des considérants. En l'occurrence, l'autorité cantonale de recours a jugé que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré à l'Hôpital de l'Ile, à Berne, "conformément aux tarifs du lieu de domicile de l'assuré applicables à la salle commune".
C.- ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande principalement la réforme dans le sens de sa décision sur opposition et, subsidiairement, l'annulation, la cause étant alors renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
G. s'en remet à justice. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qui, à la demande du tribunal cantonal, s'était déjà exprimé en première instance, propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 41 al. 1 LAMal, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. En cas de traitement ambulatoire, l'assureur prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs. En cas de traitement hospitalier ou semi-hospitalier, il prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt à un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts d'après le tarif applicable à cet autre fournisseur de prestations. Sont réputés raisons médicales le cas d'urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent pas être fournies:
a. au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs, s'il s'agit d'un traitement ambulatoire;
b. dans le canton où réside l'assuré, s'il s'agit d'un traitement hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un hôpital en dehors de ce canton qui figure sur la liste dressée, par le canton où réside l'assuré, en application de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal (art. 41 al. 2 LAMal).
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, ce canton prend en charge la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton (art. 41 al. 3, première phrase, LAMal).
Enfin, selon l'art. 41 al. 4 LAMal, l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62 al. 1 et 3 LAMal); l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs, l'art. 41 al. 2 LAMal étant toutefois applicable par analogie; les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties.
En l'espèce, le litige se circonscrit à la question de la prise en charge par l'assurance obligatoire des frais d'un traitement prodigué dans un établissement hospitalier extérieur au canton de résidence de l'assuré, sans que des raisons médicales au sens de l'art. 41 al. 2 let. b LAMal nécessitent le recours aux services de cet établissement.
2. a) S'appuyant d'une part sur l'absence de toute norme constitutionnelle donnant à la Confédération la compétence de s'immiscer dans les planifications hospitalières cantonales et, d'autre part, sur les travaux préparatoires de la LAMal, les juges cantonaux ont considéré que rien ne permet d'interpréter les dispositions légales en cause dans le sens restrictif défendu par la caisse. L'assuré est libre de se faire soigner, pour des raisons de convenance personnelle, dans un établissement hospitalier qui figure sur la liste d'un autre canton que celui où il réside. Dans ce cas, l'assureur, comme le prescrit l'art. 41 al. 1 LAMal, doit prendre en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
b) La recourante, quant à elle, soutient qu'un assuré n'a le choix - hormis le cas où des raisons médicales imposent une exception à ce principe - qu'entre les établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins par son canton de résidence. Or, s'il n'est pas contesté que l'Hôpital de l'Ile figure sur la liste des établissements hospitaliers admis dans le canton de Berne, il ne se trouve pas, en revanche, sur la liste dressée par l'autorité vaudoise compétente et il n'existe, s'agissant de cet hôpital, aucune planification conjointe entre ces deux cantons. Par ailleurs, la recourante considère que la planification hospitalière cantonale a aussi pour but de limiter les surcapacités, en assurant de cette manière l'adéquation et le caractère économique des prestations, comme l'exige l'art. 32 al. 1 LAMal. A ses yeux, le libre choix tel que l'entendent les premiers juges irait à fin manifestement contraire des buts de la planification dont les cantons ont la responsabilité.
Pour réfuter l'interprétation du tribunal des assurances, la recourante argumente aussi à partir du cas de la Clinique genevoise de Montana, située en Valais, qui figure sur la liste des établissements admis par le canton de Genève, mais pas sur celle du canton du Valais. Or, allègue-t-elle, l'OFAS lui-même reconnaît que cet établissement ne peut pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis pour les résidents du canton du Valais. D'après elle, la seule hypothèse envisagée par l'art. 41 al. 1 LAMal pour le cas du traitement hospitalier est celle où l'assuré choisit un établissement situé hors de son canton de résidence mais qui figure sur la liste de ce canton. S'il est hospitalisé dans un établissement hors liste de son canton de résidence, il ne sera pas couvert par l'assurance obligatoire. Il n'y a dès lors pas de raison qu'il le soit s'il recourt aux services d'un établissement hospitalier situé hors de son canton de résidence et ne figurant pas sur la liste de celui-ci.
Enfin, conclut-elle, on ne saurait, comme le font les premiers juges, lui reprocher de chercher à s'enrichir illégitimement au détriment de ses assurés, car si un assureur n'a pas l'obligation d'allouer ses prestations, l'appauvrissement de l'assuré qui doit supporter les frais d'une hospitalisation survenue dans ces conditions n'est pas la conséquence d'un enrichissement illégitime de sa caisse-maladie.
c) L'OFAS, dans son préavis, rappelle qu'aux termes de l'art. 19bis al. 1, première phrase, LAMA, l'assuré avait le libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses et il ne distingue dans les travaux préparatoires de la LAMal aucun indice permettant de penser que le législateur entendait limiter dorénavant ce libre choix aux seuls établissements hospitaliers figurant sur la liste du canton de résidence de l'assuré. Tel ne saurait être, d'après lui, le sens de l'art. 41 LAMal. La planification hospitalière est contraignante pour les fournisseurs de prestations mais n'est pas destinée à restreindre la demande des assurés, si ce n'est de manière indirecte puisque l'art. 41 al. 1 LAMal limite l'étendue de la prise en charge des coûts par l'assureur.
La recourante s'est encore exprimée sur l'argumentation de l'OFAS en faisant observer que celle-ci vidait de leur contenu les art. 51 et 54 LAMal concernant le budget global des hôpitaux et des établissements médico-sociaux. Une telle mesure serait, d'après la caisse, impossible à pratiquer si les assurés avaient, comme le préconise l'OFAS, toute liberté de choisir l'établissement hospitalier où ils veulent se faire soigner, sans tenir compte de la planification établie par l'autorité compétente de leur canton de résidence.
3. a) L'argumentation de la recourante repose apparemment sur une confusion entre deux aspects du droit fédéral de l'assurance-maladie sociale qu'il importe pourtant de distinguer. D'une part, la loi fixe, de manière impérative, les conditions auxquelles un fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire des soins (art. 35 LAMal). C'est par exemple, pour les hôpitaux et autres institutions, l'objet de l'art. 39 LAMal, qui établit notamment un standard hospitalier minimum, savoir la garantie d'une assistance médicale suffisante, la mise à disposition du personnel qualifié nécessaire, ainsi que d'équipements médicaux adéquats, et la garantie de la fourniture adéquate des médicaments (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal). D'autre part, l'art. 41 LAMal pose le principe du libre choix, par l'assuré, entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie, mais il restreint la prise en charge des coûts de ces prestations en fonction de deux critères: le lieu de résidence ou de travail de l'assuré et les raisons médicales pouvant justifier le choix d'un fournisseur de prestations en dehors de ce lieu.
Autrement dit, pour ce qui est du traitement hospitalier ou semi-hospitalier, l'art. 41 LAMal reconnaît à l'assuré le libre choix de l'hôpital parmi les établissements en Suisse répondant aux exigences de l'art. 39 LAMal. Cette liberté de choix ne fait que reprendre le principe auparavant consacré par l'art. 19bis al. 1 LAMA (voir par exemple ATF 112 V 191 consid. 2b) et que le législateur n'a pas voulu remettre en cause, bien au contraire (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 151; DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 295). La seule conséquence, pour l'assuré, du choix d'un fournisseur de prestations hors de son canton de résidence est un amoindrissement de la protection tarifaire dont il jouit selon l'art. 44 al. 1 LAMal, en ce sens que, sauf dans les hypothèses envisagées aux art. 41 al. 2 et 3 LAMal, c'est toujours le tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré et leurs environs qui s'applique. En revanche, le refus des prestations conduirait à une restriction considérable des droits des assurés par rapport au régime antérieur de la LAMA (cf. au surplus MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 72 sv.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 315 ss; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après: LAMal-KVG], p. 359 sv.; du même auteur: Planification hospitalière, Quelques réflexions relatives à une décision sur recours du Conseil fédéral, in: PJA 1997 p. 462 sv., notes 10 ss). On notera que le Conseil fédéral s'est aussi exprimé dans ce sens dans l'argumentation qu'il a développée à propos de l'art. 41 LAMal dans sa décision du 21 octobre 1998 relative à la liste établie, en application de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, par le gouvernement du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures (RAMA 1998 no KV 54, p. 521, spéc. p. 547 sv. ad 4.1.3). Demeure réservé le cas particulier prévu à l'art. 41 al. 4 LAMal, mais qui n'est pas en discussion ici (voir à ce sujet DUC, "Autres formes d'assurance" au sens de l'article 41 alinéa 4 LAMal et hospitalisation, in: LAMal-KVG, p. 393 ss).
A ces considérations s'ajoute un argument tiré de la systématique de la loi: c'est justement parce qu'il est possible de se faire soigner dans un établissement hospitalier situé à l'extérieur du canton de résidence qu'il existe une différence tarifaire, souvent importante, selon la provenance géographique de l'assuré. A défaut, on ne comprendrait pas pourquoi le législateur a édicté l'art. 41 al. 1, troisième phrase, et l'art. 41 al. 3 LAMal.
b) Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, un hôpital (ou un établissement médico-social) doit, en plus des conditions déjà mentionnées (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal), correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons, afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate (art. 39 al. 1 let. d LAMal); il doit en outre figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1 let. e LAMal). La planification est considérée comme un instrument important pour parvenir à une meilleure coordination des fournisseurs de prestations, une utilisation optimale des ressources et une maîtrise des coûts (message précité, p. 149; RAMA 1997 no KV 10 p. 262 consid. 4.2). Son exécution comme telle relève toutefois de la compétence exclusive des cantons, la Confédération ne pouvant exercer une influence en ce domaine que par le biais de la voie de recours prévue à l'art. 53 al. 1 LAMal (voir à ce sujet SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: LAMal-KVG, p. 72 ss.; EUGSTER, op.cit., ch. 248). Les impératifs liés à l'exécution d'une planification sanitaire ne sauraient donc interférer sur les rapports entre assureurs et assurés, quant à l'étendue de leurs droits et obligations respectifs tels qu'ils sont réglementés par la LAMal.
Le fait que la liberté de choix de l'établissement hospitalier risque d'affaiblir la portée d'une planification hospitalière cantonale ou de rendre plus difficile l'établissement d'un budget global au sens des art. 51 et 54 LAMal est certes en partie exact. Mais c'est un facteur - d'ailleurs statistiquement mesurable - qui doit être pris en compte par les planificateurs. Du reste, comme le relève l'OFAS, la LAMal incite - de manière indirecte - les assurés à se conformer à la planification établie par le canton de résidence en laissant à leur charge une partie - souvent importante on l'a vu - du coût des traitements s'ils se rendent, pour des raisons de convenance personnelle, dans un hôpital figurant sur la liste d'un autre canton (mais non sur celle du canton de résidence).
On rappellera enfin que l'obligation de planification imposée aux cantons existait déjà avant l'entrée en vigueur de la LAMal, en vertu du droit d'urgence qui a ménagé la transition entre l'ancien et le nouveau droit (art. 8 de l'arrêté fédéral urgent sur des mesures temporaires contre le renchérissement de l'assurance-maladie du 9 octobre 1992 [RO 1992 1838]; cf. SPIRA, loc.cit., p. 73 sv.), sans pour autant que fût remis en cause le libre choix de l'établissement hospitalier consacré alors par l'art. 19bis al. 1 LAMA.
C'est pourquoi, l'argumentation de la recourante ne saurait, sur ce point non plus, emporter la conviction.
4. En l'espèce, il est constant que l'intimé envisageait de se faire soigner dans un établissement hospitalier admis au rang des fournisseurs de prestations, dans la catégorie idoine, par le canton de Berne. C'est ainsi à bon droit que les premiers juges ont considéré que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré dans cet établissement selon les tarifs du lieu de domicile de l'assuré, même si l'établissement ne figure pas sur la liste établie par le canton de Vaud.
Quant à savoir si l'assurance doit aussi couvrir les frais de traitement dans un établissement hospitalier ne figurant pas sur la liste du canton où il a son siège, mais sur celle d'un autre canton (par ex. la Clinique genevoise d'altitude de Montana), pour les résidents du premier canton, c'est une question qui n'a pas à être tranchée ici, car ce n'est pas l'objet du litige.
Il suit de là que le recours est mal fondé.
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Art. 39 al. 1 let. d et e, art. 41 LAMal: séjour dans un hôpital en dehors du canton. Droit aux prestations d'un assuré qui, pour des raisons de convenance personnelle et non pour des raisons médicales, se fait soigner dans un hôpital ne figurant pas sur la liste des établissements de son canton de résidence mais sur celle du canton où l'hôpital en cause a son siège.
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125 V 448
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Sachverhalt ab Seite 448
A.- G., domicilié dans le canton de Vaud, est affilié à la caisse-maladie ASSURA, Assurance maladie et accident (ci-après: la caisse).
Par lettre du 6 janvier 1998, l'assuré a informé la caisse qu'il devait être opéré d'un glaucome bilatéral et que, pour des raisons personnelles, il désirait faire pratiquer cette intervention à l'Hôpital de l'Ile, à Berne. Il précisait que cet établissement hospitalier ne figurait pas "dans la planification hospitalière vaudoise" mais dans celle établie par le canton de Berne. Aussi invitait-il la caisse à lui garantir la prise en charge des frais occasionnés par cette hospitalisation.
Par décision du 12 janvier 1998, la caisse a refusé sa garantie au motif que, dans le cas particulier, l'Hôpital de l'Ile, situé hors du canton de résidence de l'assuré et n'étant pas englobé dans la planification sanitaire du canton de Vaud, ne pouvait pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis au sens de la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire.
L'assuré a formé opposition contre cette décision, en réitérant sa demande de garantie de prise en charge du traitement qu'il s'apprêtait à subir à Berne.
La caisse a rejeté l'opposition par décision du 22 janvier 1998.
B.- Saisi par G. d'un recours contre la décision sur opposition, le Tribunal des assurances du canton de Vaud l'a admis par jugement du 18 août 1998 et il a réformé la décision attaquée dans le sens des considérants. En l'occurrence, l'autorité cantonale de recours a jugé que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré à l'Hôpital de l'Ile, à Berne, "conformément aux tarifs du lieu de domicile de l'assuré applicables à la salle commune".
C.- ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande principalement la réforme dans le sens de sa décision sur opposition et, subsidiairement, l'annulation, la cause étant alors renvoyée à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
G. s'en remet à justice. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) qui, à la demande du tribunal cantonal, s'était déjà exprimé en première instance, propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Selon l'art. 41 al. 1 LAMal, l'assuré a le libre choix entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie. En cas de traitement ambulatoire, l'assureur prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs. En cas de traitement hospitalier ou semi-hospitalier, il prend en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt à un autre fournisseur de prestations, l'assureur prend en charge les coûts d'après le tarif applicable à cet autre fournisseur de prestations. Sont réputés raisons médicales le cas d'urgence et le cas où les prestations nécessaires ne peuvent pas être fournies:
a. au lieu de résidence ou de travail de l'assuré ou dans les environs, s'il s'agit d'un traitement ambulatoire;
b. dans le canton où réside l'assuré, s'il s'agit d'un traitement hospitalier ou semi-hospitalier, ou dans un hôpital en dehors de ce canton qui figure sur la liste dressée, par le canton où réside l'assuré, en application de l'art. 39 al. 1 let. e LAMal (art. 41 al. 2 LAMal).
Si, pour des raisons médicales, l'assuré recourt aux services d'un hôpital public ou subventionné par les pouvoirs publics situé hors de son canton de résidence, ce canton prend en charge la différence entre les coûts facturés et les tarifs que l'hôpital applique aux résidents du canton (art. 41 al. 3, première phrase, LAMal).
Enfin, selon l'art. 41 al. 4 LAMal, l'assuré peut, en accord avec l'assureur, limiter son choix aux fournisseurs de prestations que l'assureur désigne en fonction de leurs prestations plus avantageuses (art. 62 al. 1 et 3 LAMal); l'assureur ne prend en charge que les coûts des prestations prodiguées ou ordonnées par ces fournisseurs, l'art. 41 al. 2 LAMal étant toutefois applicable par analogie; les prestations que la loi rend obligatoires sont en tout cas garanties.
En l'espèce, le litige se circonscrit à la question de la prise en charge par l'assurance obligatoire des frais d'un traitement prodigué dans un établissement hospitalier extérieur au canton de résidence de l'assuré, sans que des raisons médicales au sens de l'art. 41 al. 2 let. b LAMal nécessitent le recours aux services de cet établissement.
2. a) S'appuyant d'une part sur l'absence de toute norme constitutionnelle donnant à la Confédération la compétence de s'immiscer dans les planifications hospitalières cantonales et, d'autre part, sur les travaux préparatoires de la LAMal, les juges cantonaux ont considéré que rien ne permet d'interpréter les dispositions légales en cause dans le sens restrictif défendu par la caisse. L'assuré est libre de se faire soigner, pour des raisons de convenance personnelle, dans un établissement hospitalier qui figure sur la liste d'un autre canton que celui où il réside. Dans ce cas, l'assureur, comme le prescrit l'art. 41 al. 1 LAMal, doit prendre en charge les coûts jusqu'à concurrence du tarif applicable dans le canton où réside l'assuré.
b) La recourante, quant à elle, soutient qu'un assuré n'a le choix - hormis le cas où des raisons médicales imposent une exception à ce principe - qu'entre les établissements hospitaliers admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins par son canton de résidence. Or, s'il n'est pas contesté que l'Hôpital de l'Ile figure sur la liste des établissements hospitaliers admis dans le canton de Berne, il ne se trouve pas, en revanche, sur la liste dressée par l'autorité vaudoise compétente et il n'existe, s'agissant de cet hôpital, aucune planification conjointe entre ces deux cantons. Par ailleurs, la recourante considère que la planification hospitalière cantonale a aussi pour but de limiter les surcapacités, en assurant de cette manière l'adéquation et le caractère économique des prestations, comme l'exige l'art. 32 al. 1 LAMal. A ses yeux, le libre choix tel que l'entendent les premiers juges irait à fin manifestement contraire des buts de la planification dont les cantons ont la responsabilité.
Pour réfuter l'interprétation du tribunal des assurances, la recourante argumente aussi à partir du cas de la Clinique genevoise de Montana, située en Valais, qui figure sur la liste des établissements admis par le canton de Genève, mais pas sur celle du canton du Valais. Or, allègue-t-elle, l'OFAS lui-même reconnaît que cet établissement ne peut pas être considéré comme un fournisseur de prestations admis pour les résidents du canton du Valais. D'après elle, la seule hypothèse envisagée par l'art. 41 al. 1 LAMal pour le cas du traitement hospitalier est celle où l'assuré choisit un établissement situé hors de son canton de résidence mais qui figure sur la liste de ce canton. S'il est hospitalisé dans un établissement hors liste de son canton de résidence, il ne sera pas couvert par l'assurance obligatoire. Il n'y a dès lors pas de raison qu'il le soit s'il recourt aux services d'un établissement hospitalier situé hors de son canton de résidence et ne figurant pas sur la liste de celui-ci.
Enfin, conclut-elle, on ne saurait, comme le font les premiers juges, lui reprocher de chercher à s'enrichir illégitimement au détriment de ses assurés, car si un assureur n'a pas l'obligation d'allouer ses prestations, l'appauvrissement de l'assuré qui doit supporter les frais d'une hospitalisation survenue dans ces conditions n'est pas la conséquence d'un enrichissement illégitime de sa caisse-maladie.
c) L'OFAS, dans son préavis, rappelle qu'aux termes de l'art. 19bis al. 1, première phrase, LAMA, l'assuré avait le libre choix parmi les établissements hospitaliers suisses et il ne distingue dans les travaux préparatoires de la LAMal aucun indice permettant de penser que le législateur entendait limiter dorénavant ce libre choix aux seuls établissements hospitaliers figurant sur la liste du canton de résidence de l'assuré. Tel ne saurait être, d'après lui, le sens de l'art. 41 LAMal. La planification hospitalière est contraignante pour les fournisseurs de prestations mais n'est pas destinée à restreindre la demande des assurés, si ce n'est de manière indirecte puisque l'art. 41 al. 1 LAMal limite l'étendue de la prise en charge des coûts par l'assureur.
La recourante s'est encore exprimée sur l'argumentation de l'OFAS en faisant observer que celle-ci vidait de leur contenu les art. 51 et 54 LAMal concernant le budget global des hôpitaux et des établissements médico-sociaux. Une telle mesure serait, d'après la caisse, impossible à pratiquer si les assurés avaient, comme le préconise l'OFAS, toute liberté de choisir l'établissement hospitalier où ils veulent se faire soigner, sans tenir compte de la planification établie par l'autorité compétente de leur canton de résidence.
3. a) L'argumentation de la recourante repose apparemment sur une confusion entre deux aspects du droit fédéral de l'assurance-maladie sociale qu'il importe pourtant de distinguer. D'une part, la loi fixe, de manière impérative, les conditions auxquelles un fournisseur de prestations peut être admis à pratiquer aux frais de l'assurance obligatoire des soins (art. 35 LAMal). C'est par exemple, pour les hôpitaux et autres institutions, l'objet de l'art. 39 LAMal, qui établit notamment un standard hospitalier minimum, savoir la garantie d'une assistance médicale suffisante, la mise à disposition du personnel qualifié nécessaire, ainsi que d'équipements médicaux adéquats, et la garantie de la fourniture adéquate des médicaments (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal). D'autre part, l'art. 41 LAMal pose le principe du libre choix, par l'assuré, entre les fournisseurs de prestations admis et aptes à traiter sa maladie, mais il restreint la prise en charge des coûts de ces prestations en fonction de deux critères: le lieu de résidence ou de travail de l'assuré et les raisons médicales pouvant justifier le choix d'un fournisseur de prestations en dehors de ce lieu.
Autrement dit, pour ce qui est du traitement hospitalier ou semi-hospitalier, l'art. 41 LAMal reconnaît à l'assuré le libre choix de l'hôpital parmi les établissements en Suisse répondant aux exigences de l'art. 39 LAMal. Cette liberté de choix ne fait que reprendre le principe auparavant consacré par l'art. 19bis al. 1 LAMA (voir par exemple ATF 112 V 191 consid. 2b) et que le législateur n'a pas voulu remettre en cause, bien au contraire (voir à ce sujet le message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 151; DUC, Statut des assurés dans des établissements médico-sociaux selon la LAMal, in: RSAS 1996 p. 295). La seule conséquence, pour l'assuré, du choix d'un fournisseur de prestations hors de son canton de résidence est un amoindrissement de la protection tarifaire dont il jouit selon l'art. 44 al. 1 LAMal, en ce sens que, sauf dans les hypothèses envisagées aux art. 41 al. 2 et 3 LAMal, c'est toujours le tarif applicable au lieu de résidence ou de travail de l'assuré et leurs environs qui s'applique. En revanche, le refus des prestations conduirait à une restriction considérable des droits des assurés par rapport au régime antérieur de la LAMA (cf. au surplus MAURER, Das neue Krankenversicherungsrecht, p. 72 sv.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 315 ss; DUC, L'hospitalisation, plus spécialement l'hospitalisation d'un jour, in: LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997 [cité ci-après: LAMal-KVG], p. 359 sv.; du même auteur: Planification hospitalière, Quelques réflexions relatives à une décision sur recours du Conseil fédéral, in: PJA 1997 p. 462 sv., notes 10 ss). On notera que le Conseil fédéral s'est aussi exprimé dans ce sens dans l'argumentation qu'il a développée à propos de l'art. 41 LAMal dans sa décision du 21 octobre 1998 relative à la liste établie, en application de l'art. 39 al. 1 let. d LAMal, par le gouvernement du canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures (RAMA 1998 no KV 54, p. 521, spéc. p. 547 sv. ad 4.1.3). Demeure réservé le cas particulier prévu à l'art. 41 al. 4 LAMal, mais qui n'est pas en discussion ici (voir à ce sujet DUC, "Autres formes d'assurance" au sens de l'article 41 alinéa 4 LAMal et hospitalisation, in: LAMal-KVG, p. 393 ss).
A ces considérations s'ajoute un argument tiré de la systématique de la loi: c'est justement parce qu'il est possible de se faire soigner dans un établissement hospitalier situé à l'extérieur du canton de résidence qu'il existe une différence tarifaire, souvent importante, selon la provenance géographique de l'assuré. A défaut, on ne comprendrait pas pourquoi le législateur a édicté l'art. 41 al. 1, troisième phrase, et l'art. 41 al. 3 LAMal.
b) Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire, un hôpital (ou un établissement médico-social) doit, en plus des conditions déjà mentionnées (art. 39 al. 1 let. a, b et c LAMal), correspondre à la planification établie par un canton ou, conjointement, par plusieurs cantons, afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers, les organismes privés devant être pris en considération de manière adéquate (art. 39 al. 1 let. d LAMal); il doit en outre figurer sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats (art. 39 al. 1 let. e LAMal). La planification est considérée comme un instrument important pour parvenir à une meilleure coordination des fournisseurs de prestations, une utilisation optimale des ressources et une maîtrise des coûts (message précité, p. 149; RAMA 1997 no KV 10 p. 262 consid. 4.2). Son exécution comme telle relève toutefois de la compétence exclusive des cantons, la Confédération ne pouvant exercer une influence en ce domaine que par le biais de la voie de recours prévue à l'art. 53 al. 1 LAMal (voir à ce sujet SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: LAMal-KVG, p. 72 ss.; EUGSTER, op.cit., ch. 248). Les impératifs liés à l'exécution d'une planification sanitaire ne sauraient donc interférer sur les rapports entre assureurs et assurés, quant à l'étendue de leurs droits et obligations respectifs tels qu'ils sont réglementés par la LAMal.
Le fait que la liberté de choix de l'établissement hospitalier risque d'affaiblir la portée d'une planification hospitalière cantonale ou de rendre plus difficile l'établissement d'un budget global au sens des art. 51 et 54 LAMal est certes en partie exact. Mais c'est un facteur - d'ailleurs statistiquement mesurable - qui doit être pris en compte par les planificateurs. Du reste, comme le relève l'OFAS, la LAMal incite - de manière indirecte - les assurés à se conformer à la planification établie par le canton de résidence en laissant à leur charge une partie - souvent importante on l'a vu - du coût des traitements s'ils se rendent, pour des raisons de convenance personnelle, dans un hôpital figurant sur la liste d'un autre canton (mais non sur celle du canton de résidence).
On rappellera enfin que l'obligation de planification imposée aux cantons existait déjà avant l'entrée en vigueur de la LAMal, en vertu du droit d'urgence qui a ménagé la transition entre l'ancien et le nouveau droit (art. 8 de l'arrêté fédéral urgent sur des mesures temporaires contre le renchérissement de l'assurance-maladie du 9 octobre 1992 [RO 1992 1838]; cf. SPIRA, loc.cit., p. 73 sv.), sans pour autant que fût remis en cause le libre choix de l'établissement hospitalier consacré alors par l'art. 19bis al. 1 LAMA.
C'est pourquoi, l'argumentation de la recourante ne saurait, sur ce point non plus, emporter la conviction.
4. En l'espèce, il est constant que l'intimé envisageait de se faire soigner dans un établissement hospitalier admis au rang des fournisseurs de prestations, dans la catégorie idoine, par le canton de Berne. C'est ainsi à bon droit que les premiers juges ont considéré que la caisse était tenue de garantir la prise en charge du séjour de l'assuré dans cet établissement selon les tarifs du lieu de domicile de l'assuré, même si l'établissement ne figure pas sur la liste établie par le canton de Vaud.
Quant à savoir si l'assurance doit aussi couvrir les frais de traitement dans un établissement hospitalier ne figurant pas sur la liste du canton où il a son siège, mais sur celle d'un autre canton (par ex. la Clinique genevoise d'altitude de Montana), pour les résidents du premier canton, c'est une question qui n'a pas à être tranchée ici, car ce n'est pas l'objet du litige.
Il suit de là que le recours est mal fondé.
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Art. 39 cpv. 1 lett. d e e, art. 41 LAMal: degenza in un ospedale fuori Cantone. Diritto a prestazioni dell'assicurato che per ragioni di convenienza personale, e non per motivi d'ordine medico, si fa curare presso un ospedale non figurante nell'elenco degli stabilimenti del suo Cantone di domicilio, bensì in quello del Cantone ove è situato l'ospedale in questione.
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Sachverhalt ab Seite 457
A.- Der 1964 geborene Y. war seit März 1990 als Rampenarbeiter und später als Hilfsbäcker in der Bäckereiabteilung des Konsumvereins X tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Berufs- und Nichtberufsunfall versichert. Nachdem bereits im Frühjahr 1992 rhinokonjunktivitische Symptome aufgetreten waren, kam es am 8. Juli 1992 nach dem Genuss eines Mohnbrötchens zu einer anaphylaktischen Reaktion mit Husten, Schnupfen, Epiphora, Ohrenschmerzen, starker Atemnot und generalisierter Urticaria. Der Versicherte wurde notfallmässig in die medizinische Poliklinik des Universitätsspitals eingeliefert, wo zusätzlich Erbrechen und Schwindel auftraten. Nach einer intravenösen Behandlung mit Hydrocortison und einem Antiallergicum konnte er gleichentags wieder entlassen werden. Die allergologische Abklärung ergab eine polyvalente Sensibilisierung vom Soforttyp auf eine Gräserpollenmischung, auf Beifuss, Eschen, Hasel und Roggen, auf Kümmel, Erd- und Haselnuss sowie auf Sesam und Mohn. In der Folge nahm Y. seine angestammte Tätigkeit in der Bäckerei wieder auf. Am 11. November 1993 trat nach dem Genuss einer türkischen Mehlspeise erneut eine anaphylaktische Reaktion auf, gefolgt von rhinokonjunktivitischen Beschwerden und Atemnot. Der Versicherte kollabierte und musste erneut notfallmässig in das Universitätsspital eingeliefert werden, welches er jedoch am folgenden Tag bereits wieder verlassen konnte. Allergologische Untersuchungen bestätigten die bisher bekannten Sensibilisierungen, wobei neu auch eine Überempfindlichkeit auf Mandeln und Paranüsse festgestellt wurde. Des Weitern fand sich eine leichte obstruktive Ventilationsstörung, die als Asthma bronchiale interpretiert wurde. Zur Nachbehandlung wurde der Versicherte daher vom 27. Januar bis 9. März 1994 in der Hochgebirgsklinik C. hospitalisiert, wo die bisher gestellten Diagnosen bestätigt wurden.
Am 15. September 1994 erliess die SUVA eine Verfügung, mit welcher sie Y. der arbeitsmedizinischen Vorsorge unterstellte und ihn gemäss Art. 78 VUV für alle Arbeiten mit Exposition zu Mehlen von Weizen, Roggen und Buchweizen sowie zu Mohn, Sesam und Haselnüssen als ungeeignet erklärte. Da eine Aufnahme der bisherigen Tätigkeit nicht mehr in Frage kam, wurde die Stelle von der Arbeitgeberin auf Ende November 1994 gekündigt. Zur Abklärung der beruflichen Möglichkeiten weilte der Versicherte vom 2. bis 30. November 1994 in der Rehabilitationsklinik Z, wo unter anderem am 6. Dezember 1994 ein psychosomatisches Konsilium bei Dr. med. H. veranlasst wurde (Austrittsbericht vom 7. Dezember 1994).
Mit Verfügung vom 4. Mai 1995 eröffnete die SUVA dem Versicherten, sie werde ab 1. April 1995 keine weiteren Versicherungsleistungen mehr erbringen. Auf Einsprache hin holte sie die ärztliche Beurteilung des Dr. med. R. von der SUVA-Abteilung Arbeitsmedizin vom 31. Januar 1996 ein. Mit Einspracheentscheid vom 14. Februar 1996 hielt die SUVA an ihrem Standpunkt fest.
B.- Beschwerdeweise liess Y. die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen beantragen. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich sistierte das Verfahren bis zum Vorliegen eines vom Versicherten in Auftrag gegebenen Gutachtens des Dr. med. H. vom 31. Dezember 1996. Die SUVA legte der Beschwerdeantwort die psychiatrische Beurteilung des Dr. med. B. vom SUVA-Ärzteteam Unfallmedizin vom 10. März 1997 bei. Zusammen mit der Replik reichte der Versicherte eine ergänzende Stellungnahme des Dr. med. H. vom 18. August 1997 ein. Das Gericht zog zudem die Akten der Invalidenversicherung bei. Mit Entscheid vom 21. Januar 1999 wies es die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Y. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid seien insoweit aufzuheben, als damit festgelegt werde, dass er ab 1. April 1995 keine Versicherungsleistungen mehr beanspruchen könne; es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
Die SUVA verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer leidet unbestrittenermassen an einer Berufskrankheit nach Art. 9 UVG, welche ihm die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Hilfsbäcker nicht mehr erlaubt. Hingegen ist er unter Berücksichtigung der Nichteignungsverfügung der SUVA vom 15. September 1994, also wenn er keine Arbeiten mit Exposition gegenüber Mehlen von Weizen, Roggen und Buchweizen sowie gegenüber Mohn, Sesam und Haselnüssen ausführt, aus somatischer und allergologischer Sicht voll arbeitsfähig. Streitig und zu prüfen ist, ob ihm wegen psychischer Folgen der Berufskrankheit ein Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung zusteht.
3. a) Im Einspracheentscheid vom 14. Februar 1996 ging die SUVA gestützt auf den Bericht über das im Rahmen der Abklärungen der Rehabilitationsklinik Z von Dr. med. H. durchgeführte psychosomatische Konsilium vom 6. Dezember 1994 davon aus, der Beschwerdeführer leide an einer psychischen Störung in Form einer umfassenden Angsterkrankung im Sinne spezifischer Phobien mit der Differentialdiagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung, für welche die Berufskrankheit zumindest eine Teilursache darstelle. Unter Berufung auf die Beurteilung ihres Anstaltsarztes Dr. med. B. vom 10. März 1997 stellte sie im vorinstanzlichen Verfahren dann allerdings die Diagnose einer Phobie und einer damit verbundenen, auf das Einatmen schlechter Luft ausgedehnten Vermeidungshaltung in Frage und verneinte nunmehr das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen Berufskrankheit und psychischer Störung.
b) Nach Auffassung des kantonalen Gerichts lassen sich die Fragen, ob überhaupt noch eine psychische Störung mit Krankheitswert und bejahendenfalls mit welcher Diagnose vorliegt, und ob eine allenfalls noch bestehende psychische Gesundheitsstörung eine natürliche Folge der Berufskrankheit darstellt, infolge der divergierenden Meinungen der medizinischen Sachverständigen nicht schlüssig beantworten. Wie die unterschiedlichen Darlegungen des Dr. med. H. und des Dr. med. B. zeigten, könnten sowohl Argumente für wie auch solche gegen die Annahme eines natürlichen Kausalzusammenhangs vorgebracht werden. Allerdings vermöge Dr. med. B. durch seine fundiert begründete, schlüssige und nachvollziehbare Beurteilung die Beweiskraft des Gutachtens des Dr. med. H. derart stark zu erschüttern, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen Berufskrankheit beziehungsweise den anaphylaktischen Reaktionen und den geltend gemachten psychischen Gesundheitsstörungen ernsthaft bezweifelt werden müsse. Auf die Einholung eines weiteren Gutachtens haben die kantonalen Richter schliesslich verzichtet, weil der adäquate Kausalzusammenhang ihrer Ansicht nach ohnehin zu verneinen sei.
4. b) Gemäss Gutachten des Dr. med. H. vom 31. Dezember 1996 liegt die Hauptsymptomatik in einer radikal zu nennenden Vermeidungshaltung, welche der Abwehr der Angst vor der Konfrontation mit möglichen Allergenen diene. Der Versicherte fühle sich zu jeder Zeit bedroht, mit Allergenen in der Luft konfrontiert zu werden, und versuche diese Möglichkeit mit entsprechendem Verhalten zu vermeiden. Nach Auffassung des Experten handelt es sich dabei um eine psychische Störung, welche er diagnostisch als spezifische Phobie beurteilt. Die massive reaktive Vermeidungshaltung wirke sich invalidisierend aus. Für die Entwicklung des festgestellten Zustandsbildes stellen die beiden vom Beschwerdeführer durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen nach den Darlegungen des Psychiaters mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine wichtige und nicht wegzudenkende Teilursache dar.
Von keiner Seite wird bestritten, dass anaphylaktische Reaktionen Angstgefühle auslösen können. Wie den medizinischen Unterlagen zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer indessen sowohl gegenüber der türkisch sprechenden Psychiaterin Dr. med. E. (Arztbericht vom 22. August 1995) wie auch gegenüber Dr. med. H. (Gutachten vom 31. Dezember 1996) erklärt, er habe weder anlässlich der allergischen Reaktionen noch später Angst verspürt. Dr. med. H. versucht den Widerspruch zwischen den Aussagen des Versicherten und seiner Beurteilung spezifischer Phobien mit einer sehr starken und erfolgreichen Vermeidungshaltung zu erklären, welche Angst manifest gar nicht erst aufkommen lasse und somit durch eine hochgradige Fluchttendenz geprägt sei. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dazu ausgeführt, es sei eine Erfahrungstatsache, dass heftige Angstzustände später verdrängt werden. Der Versicherte habe tatsächlich ausserordentlich Angst gehabt, auch wenn er dies im Nachhinein nun verneine.
Dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den beiden anaphylaktischen Ereignissen Angst verspürt hat und später nichts mehr davon weiss oder wissen will, ist durchaus denkbar. Nicht zu überzeugen vermag dagegen, dass er, obwohl an einer spezifischen Phobie oder an einer umfassenden Angsterkrankung leidend (Bericht über das psychosomatische Konsilium bei Dr. med. H. vom 6. Dezember 1994), zwei Sachverständigen gegenüber erklärt, weder damals noch später Angst gehabt zu haben oder solche noch zu verspüren. Abgesehen davon, dass eine (Flucht-)Tendenz kaum hochgradig sein kann, lassen sich in den Akten keine Hinweise finden, welche die Vermeidungshaltung als krankhaftes, der willentlichen Kontrolle entzogenes Verhalten erscheinen liessen. Eine nachträgliche richterliche Befragung des Versicherten, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgeschlagen wird, ergäbe keine Aussage mit einem höheren Wahrheitsgehalt als er den Äusserungen gegenüber den Dres. med. E. und H. zukommt.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der psychotherapeutischen Behandlung von Frau Dr. med. E., welche ihm hätte helfen sollen, allfällige unnötige und unbegründete Ängste abzulegen, keinerlei Interesse zeigte und sich dermassen gleichgültig verhielt, dass die Ärztin die Behandlung mit seinem Einverständnis abbrach. Ängste sind unangenehme und teils sogar bedrohliche Gefühle. Wer von Angstgefühlen geplagt wird, verhält sich gegenüber Hilfeleistungen daher nicht derart indifferent, wie es der Versicherte tat.
c) Dr. med. H. sieht in der ausgeprägten Fluchttendenz und Vermeidungshaltung den "Beleg" dafür, dass der Versicherte mit grosser Wahrscheinlichkeit mit heftiger Angst auf die beiden anaphylaktischen Reaktionen und die Möglichkeit eines Wiederauftretens reagiert hat. Sein ganzes Verhalten sei derart auffällig, dass angenommen werden müsse, er habe wenig Möglichkeiten und Ressourcen gehabt, auf die spezifische Bedrohung auf eine adäquate Art zu reagieren.
Wie bereits dargetan, leuchtet nicht ein, eine spezifische Phobie und die daraus entwickelte Vermeidungshaltung auf Ängste zurückzuführen, die der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben gar nicht gehabt hat. Zudem ist keineswegs dargetan, dass die Vermeidungshaltung psychopathologisch ist. Dass sie weiter geht, als sie zur Vermeidung erneuter Reaktionen auf unverträgliche Speisen und Getränke notwendig ist, indem auch das Einatmen so genannt schlechter Luft zu vermeiden gesucht wird, ist kein Hinweis für ein pathologisches Geschehen. Viele Menschen weichen schlechten Gerüchen oder solchen, die ihnen widerwärtig sind oder ihrer Gesundheit schaden könnten (wie Abgase stehender Fahrzeuge mit laufendem Motor) aus, ohne psychisch krank zu sein. Dass eine Haltung, welche die Wiederholung allergischer Reaktionen durch hiezu geeignete Stoffe zu vermeiden sucht, zweckmässig und geboten erscheint, bedarf keiner näheren Begründung.
d) Vermag demnach das Gutachten des Dr. med. H. nicht zu überzeugen - wobei sich die dagegen vorgebrachten Einwände teils in gleicher oder vergleichbarer Weise auch in den Ausführungen des SUVA-Arztes Dr. med. B. im Bericht vom 10. März 1997 finden -, erscheint es als vertretbar, die Frage, ob psychische Störungen in natürlich kausalem Zusammenhang mit der Berufskrankheit vorliegen, nicht weiter abzuklären und stattdessen zu prüfen, ob sie allenfalls in adäquatem Kausalzusammenhang zur Berufskrankheit stehen würden, wie dies bereits die Vorinstanz getan hat.
5. a) Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 123 III 112 Erw. 3a, BGE 123 V 103 Erw. 3d, 139 Erw. 3c, BGE 122 V 416 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
b) Die SUVA hat im Einspracheentscheid bezüglich des adäquaten Kausalzusammenhangs auf die nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts für die Beurteilung psychischer Fehlentwicklungen nach Unfällen geltenden Grundsätze (BGE 115 V 133) verwiesen und diese als im Zusammenhang mit Berufskrankheiten analog anwendbar betrachtet. Entsprechend der Einteilung der Unfälle ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf in drei Gruppen sei von Berufskrankheiten mit banalen bzw. leichten Beschwerdebildern, solchen mit schweren Beschwerdebildern und schliesslich dem dazwischen liegenden Bereich zu unterscheiden. Das kantonale Gericht sah keine Gründe, die gegen eine sinngemässe Anwendung der Rechtsprechung zur Adäquanz psychischer Leiden nach Unfällen auf Berufskrankheiten und ihre Folgen sprechen würden. Die analoge Anwendung dieser Rechtsprechung dränge sich seiner Ansicht nach im vorliegenden Fall umso mehr auf, als im Wesentlichen nicht die anerkannte Berufskrankheit, sondern die zwei durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen für die psychischen Beschwerden verantwortlich gemacht würden.
Der Beschwerdeführer übte im vorinstanzlichen Verfahren Kritik an der Übernahme dieser seiner Ansicht nach nur auf Unfälle anwendbaren Praxis. Die Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs sei vielmehr auf Grund der allgemeinen Rechtsprechung zu beurteilen. Im vorliegenden Verfahren hält er zwar daran fest, dass eine analoge Anwendung der Unfallkriterien nicht zum Vornherein gegeben sei. Da eine anaphylaktische Reaktion das typische Unfallelement der Plötzlichkeit aufweise, könne er einer analogen Anwendung der Rechtsprechung bezüglich der psychischen Unfallfolgen jedoch zustimmen.
c) Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt dabei die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (BGE 123 V 102 Erw. 3b mit Hinweisen). Bei psychischen Gesundheitsschäden geht diese Beschränkung indessen nicht so weit, dass nur psychisch Gesunde des Schutzes der sozialen Unfallversicherung teilhaftig werden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 112 V 36 Erw. 3c in Änderung seiner Rechtsprechung erkannt und in BGE 115 V 135 Erw. 4b bestätigt hat, darf die Frage, ob ein Unfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, eine psychische Gesundheitsschädigung herbeizuführen, in der sozialen Unfallversicherung nicht auf den psychisch gesunden Versicherten beschränkt werden. Vielmehr ist auf eine weite Bandbreite der Versicherten abzustellen. Hiezu gehören auch jene Versicherten, die auf Grund ihrer Veranlagung für psychische Störungen anfälliger sind und einen Unfall seelisch weniger gut verkraften als Gesunde. Die Gründe dafür, dass einzelne Gruppen von Versicherten einen Unfall langsamer oder schlechter verarbeiten als andere, können z.B. in einer ungünstigen konstitutionellen Prädisposition oder allgemein in einem angeschlagenen Gesundheitszustand, in einer psychisch belastenden sozialen, familiären oder beruflichen Situation oder in der einfach strukturierten Persönlichkeit des Verunfallten liegen. Somit bilden im Rahmen der erwähnten, weit gefassten Bandbreite auch solche Versicherte Bezugspersonen für die Adäquanzbeurteilung, welche im Hinblick auf die erlebnismässige Verarbeitung eines Unfalles zu einer Gruppe mit erhöhtem Risiko gehören, weil sie aus versicherungsmässiger Sicht auf einen Unfall nicht optimal reagieren. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein konkretes Unfallereignis als alleinige Ursache oder als Teilursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu einer bestimmten psychischen Schädigung zu führen, kein allzu strenger, sondern im dargelegten Sinne ein realitätsgerechter Massstab angelegt werden muss. Umgekehrt ist das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 123 V 98 dem Begehren entgegengetreten, bei psychischen Gesundheitsschäden auf das Erfordernis der Adäquanz zu verzichten und die natürliche Kausalität genügen zu lassen, wie es in der Praxis bei singulären physischen Folgen üblich ist, und es hat an der Erfüllung der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs festgehalten.
Ob psychische Störungen mit einem Unfall oder einer Berufskrankheit in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen, hängt demnach davon ab, ob der Unfall oder die Berufskrankheit unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite von Versicherten, für welche die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu solchen Störungen zu führen.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat die Praxis über die Behandlung psychischer Störungen nach Unfällen entwickelt, um die Vielzahl von Unfällen mit psychischen Fehlentwicklungen einer praktikablen und rechtsgleichen Beurteilung zuzuführen. Diese Praxis auf Berufskrankheiten oder Geschehnisse in deren Zusammenhang anzuwenden wäre jedoch nicht sachgerecht. Zum einen würde damit unnötigerweise ein schematisches Element übernommen, das sich für die Einteilung von Unfällen eignet (leichte und schwere Unfälle sowie der dazwischen liegende Bereich), für Berufskrankheiten und Geschehnisse im Verlauf derselben jedoch nicht zugeschnitten ist. Zum andern lassen sich Berufskrankheiten nicht analog den Unfällen in Gruppen pressen. Wohl ist einer anaphylaktischen Reaktion die Plötzlichkeit des Geschehens eigen, doch gehen ihr andere wesentliche Merkmale des Unfallbegriffes (vgl. dazu Art. 9 Abs. 1 UVV) ab. In einem in RKUV 1996 Nr. U 264 S. 285 veröffentlichten Urteil, in welchem psychische Störungen im Zusammenhang mit einer Berufskrankheit zu beurteilen waren, hat das Eidg. Versicherungsgericht in Erwägung 3b in fine zwar aufgezeigt, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst im Falle der Anwendung der zu psychischen Entwicklungen nach Unfällen ergangenen Praxis kein Erfolg beschieden sein könnte; seiner Beurteilung hat das Gericht jedoch das allgemeine Erfordernis der Adäquanz zu Grunde gelegt (RKUV 1996 Nr. U 264 S. 288 f.).
e) Zu prüfen bleibt somit, ob die Berufskrankheit des Beschwerdeführers und die dabei durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung - unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite der Versicherten, denen die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll - geeignet sind, psychische Störungen von der Art, wie sie bei ihm vorliegen sollen, zu verursachen. Dies ist zu verneinen. Wer gegenüber gewissen Stoffen allergisch reagiert und nach dem Konsum solche Substanzen enthaltender Nahrungsmittel (Genuss eines Mohnbrötchens und einer türkischen Mehlspeise) anaphylaktische Reaktionen durchgemacht hat, entwickelt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung keine Vermeidungshaltung, die so weit geht, dass er nicht nur Orte meidet, wo solche Stoffe vorkommen oder vorkommen können, sondern grundsätzlich alle Orte, an denen er unangenehme Gerüche (schlechte Luft) vorfindet oder vermutet, und deswegen nicht arbeiten zu können glaubt.
Fehlt es somit am adäquaten Kausalzusammenhang, hat die SUVA ihre Leistungen zu Recht eingestellt.
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Art. 6 Abs. 1, Art. 9 Abs. 1 und 2 UVG: Adäquanzbeurteilung bei mit Berufskrankheiten einhergehenden psychischen Störungen. Die Rechtsprechung zur Adäquanz von psychischen Fehlentwicklungen nach Unfällen (BGE 115 V 133) ist bei psychischen Störungen im Zusammenhang mit Berufskrankheiten nicht analog anwendbar.
Die Adäquanz ist danach zu beurteilen, ob die Berufskrankheit oder Geschehnisse in deren Zusammenhang nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet sind, psychische Störungen der aufgetretenen Art zu verursachen.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 457
A.- Der 1964 geborene Y. war seit März 1990 als Rampenarbeiter und später als Hilfsbäcker in der Bäckereiabteilung des Konsumvereins X tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Berufs- und Nichtberufsunfall versichert. Nachdem bereits im Frühjahr 1992 rhinokonjunktivitische Symptome aufgetreten waren, kam es am 8. Juli 1992 nach dem Genuss eines Mohnbrötchens zu einer anaphylaktischen Reaktion mit Husten, Schnupfen, Epiphora, Ohrenschmerzen, starker Atemnot und generalisierter Urticaria. Der Versicherte wurde notfallmässig in die medizinische Poliklinik des Universitätsspitals eingeliefert, wo zusätzlich Erbrechen und Schwindel auftraten. Nach einer intravenösen Behandlung mit Hydrocortison und einem Antiallergicum konnte er gleichentags wieder entlassen werden. Die allergologische Abklärung ergab eine polyvalente Sensibilisierung vom Soforttyp auf eine Gräserpollenmischung, auf Beifuss, Eschen, Hasel und Roggen, auf Kümmel, Erd- und Haselnuss sowie auf Sesam und Mohn. In der Folge nahm Y. seine angestammte Tätigkeit in der Bäckerei wieder auf. Am 11. November 1993 trat nach dem Genuss einer türkischen Mehlspeise erneut eine anaphylaktische Reaktion auf, gefolgt von rhinokonjunktivitischen Beschwerden und Atemnot. Der Versicherte kollabierte und musste erneut notfallmässig in das Universitätsspital eingeliefert werden, welches er jedoch am folgenden Tag bereits wieder verlassen konnte. Allergologische Untersuchungen bestätigten die bisher bekannten Sensibilisierungen, wobei neu auch eine Überempfindlichkeit auf Mandeln und Paranüsse festgestellt wurde. Des Weitern fand sich eine leichte obstruktive Ventilationsstörung, die als Asthma bronchiale interpretiert wurde. Zur Nachbehandlung wurde der Versicherte daher vom 27. Januar bis 9. März 1994 in der Hochgebirgsklinik C. hospitalisiert, wo die bisher gestellten Diagnosen bestätigt wurden.
Am 15. September 1994 erliess die SUVA eine Verfügung, mit welcher sie Y. der arbeitsmedizinischen Vorsorge unterstellte und ihn gemäss Art. 78 VUV für alle Arbeiten mit Exposition zu Mehlen von Weizen, Roggen und Buchweizen sowie zu Mohn, Sesam und Haselnüssen als ungeeignet erklärte. Da eine Aufnahme der bisherigen Tätigkeit nicht mehr in Frage kam, wurde die Stelle von der Arbeitgeberin auf Ende November 1994 gekündigt. Zur Abklärung der beruflichen Möglichkeiten weilte der Versicherte vom 2. bis 30. November 1994 in der Rehabilitationsklinik Z, wo unter anderem am 6. Dezember 1994 ein psychosomatisches Konsilium bei Dr. med. H. veranlasst wurde (Austrittsbericht vom 7. Dezember 1994).
Mit Verfügung vom 4. Mai 1995 eröffnete die SUVA dem Versicherten, sie werde ab 1. April 1995 keine weiteren Versicherungsleistungen mehr erbringen. Auf Einsprache hin holte sie die ärztliche Beurteilung des Dr. med. R. von der SUVA-Abteilung Arbeitsmedizin vom 31. Januar 1996 ein. Mit Einspracheentscheid vom 14. Februar 1996 hielt die SUVA an ihrem Standpunkt fest.
B.- Beschwerdeweise liess Y. die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen beantragen. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich sistierte das Verfahren bis zum Vorliegen eines vom Versicherten in Auftrag gegebenen Gutachtens des Dr. med. H. vom 31. Dezember 1996. Die SUVA legte der Beschwerdeantwort die psychiatrische Beurteilung des Dr. med. B. vom SUVA-Ärzteteam Unfallmedizin vom 10. März 1997 bei. Zusammen mit der Replik reichte der Versicherte eine ergänzende Stellungnahme des Dr. med. H. vom 18. August 1997 ein. Das Gericht zog zudem die Akten der Invalidenversicherung bei. Mit Entscheid vom 21. Januar 1999 wies es die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Y. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid seien insoweit aufzuheben, als damit festgelegt werde, dass er ab 1. April 1995 keine Versicherungsleistungen mehr beanspruchen könne; es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
Die SUVA verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer leidet unbestrittenermassen an einer Berufskrankheit nach Art. 9 UVG, welche ihm die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Hilfsbäcker nicht mehr erlaubt. Hingegen ist er unter Berücksichtigung der Nichteignungsverfügung der SUVA vom 15. September 1994, also wenn er keine Arbeiten mit Exposition gegenüber Mehlen von Weizen, Roggen und Buchweizen sowie gegenüber Mohn, Sesam und Haselnüssen ausführt, aus somatischer und allergologischer Sicht voll arbeitsfähig. Streitig und zu prüfen ist, ob ihm wegen psychischer Folgen der Berufskrankheit ein Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung zusteht.
3. a) Im Einspracheentscheid vom 14. Februar 1996 ging die SUVA gestützt auf den Bericht über das im Rahmen der Abklärungen der Rehabilitationsklinik Z von Dr. med. H. durchgeführte psychosomatische Konsilium vom 6. Dezember 1994 davon aus, der Beschwerdeführer leide an einer psychischen Störung in Form einer umfassenden Angsterkrankung im Sinne spezifischer Phobien mit der Differentialdiagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung, für welche die Berufskrankheit zumindest eine Teilursache darstelle. Unter Berufung auf die Beurteilung ihres Anstaltsarztes Dr. med. B. vom 10. März 1997 stellte sie im vorinstanzlichen Verfahren dann allerdings die Diagnose einer Phobie und einer damit verbundenen, auf das Einatmen schlechter Luft ausgedehnten Vermeidungshaltung in Frage und verneinte nunmehr das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen Berufskrankheit und psychischer Störung.
b) Nach Auffassung des kantonalen Gerichts lassen sich die Fragen, ob überhaupt noch eine psychische Störung mit Krankheitswert und bejahendenfalls mit welcher Diagnose vorliegt, und ob eine allenfalls noch bestehende psychische Gesundheitsstörung eine natürliche Folge der Berufskrankheit darstellt, infolge der divergierenden Meinungen der medizinischen Sachverständigen nicht schlüssig beantworten. Wie die unterschiedlichen Darlegungen des Dr. med. H. und des Dr. med. B. zeigten, könnten sowohl Argumente für wie auch solche gegen die Annahme eines natürlichen Kausalzusammenhangs vorgebracht werden. Allerdings vermöge Dr. med. B. durch seine fundiert begründete, schlüssige und nachvollziehbare Beurteilung die Beweiskraft des Gutachtens des Dr. med. H. derart stark zu erschüttern, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen Berufskrankheit beziehungsweise den anaphylaktischen Reaktionen und den geltend gemachten psychischen Gesundheitsstörungen ernsthaft bezweifelt werden müsse. Auf die Einholung eines weiteren Gutachtens haben die kantonalen Richter schliesslich verzichtet, weil der adäquate Kausalzusammenhang ihrer Ansicht nach ohnehin zu verneinen sei.
4. b) Gemäss Gutachten des Dr. med. H. vom 31. Dezember 1996 liegt die Hauptsymptomatik in einer radikal zu nennenden Vermeidungshaltung, welche der Abwehr der Angst vor der Konfrontation mit möglichen Allergenen diene. Der Versicherte fühle sich zu jeder Zeit bedroht, mit Allergenen in der Luft konfrontiert zu werden, und versuche diese Möglichkeit mit entsprechendem Verhalten zu vermeiden. Nach Auffassung des Experten handelt es sich dabei um eine psychische Störung, welche er diagnostisch als spezifische Phobie beurteilt. Die massive reaktive Vermeidungshaltung wirke sich invalidisierend aus. Für die Entwicklung des festgestellten Zustandsbildes stellen die beiden vom Beschwerdeführer durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen nach den Darlegungen des Psychiaters mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine wichtige und nicht wegzudenkende Teilursache dar.
Von keiner Seite wird bestritten, dass anaphylaktische Reaktionen Angstgefühle auslösen können. Wie den medizinischen Unterlagen zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer indessen sowohl gegenüber der türkisch sprechenden Psychiaterin Dr. med. E. (Arztbericht vom 22. August 1995) wie auch gegenüber Dr. med. H. (Gutachten vom 31. Dezember 1996) erklärt, er habe weder anlässlich der allergischen Reaktionen noch später Angst verspürt. Dr. med. H. versucht den Widerspruch zwischen den Aussagen des Versicherten und seiner Beurteilung spezifischer Phobien mit einer sehr starken und erfolgreichen Vermeidungshaltung zu erklären, welche Angst manifest gar nicht erst aufkommen lasse und somit durch eine hochgradige Fluchttendenz geprägt sei. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dazu ausgeführt, es sei eine Erfahrungstatsache, dass heftige Angstzustände später verdrängt werden. Der Versicherte habe tatsächlich ausserordentlich Angst gehabt, auch wenn er dies im Nachhinein nun verneine.
Dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den beiden anaphylaktischen Ereignissen Angst verspürt hat und später nichts mehr davon weiss oder wissen will, ist durchaus denkbar. Nicht zu überzeugen vermag dagegen, dass er, obwohl an einer spezifischen Phobie oder an einer umfassenden Angsterkrankung leidend (Bericht über das psychosomatische Konsilium bei Dr. med. H. vom 6. Dezember 1994), zwei Sachverständigen gegenüber erklärt, weder damals noch später Angst gehabt zu haben oder solche noch zu verspüren. Abgesehen davon, dass eine (Flucht-)Tendenz kaum hochgradig sein kann, lassen sich in den Akten keine Hinweise finden, welche die Vermeidungshaltung als krankhaftes, der willentlichen Kontrolle entzogenes Verhalten erscheinen liessen. Eine nachträgliche richterliche Befragung des Versicherten, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgeschlagen wird, ergäbe keine Aussage mit einem höheren Wahrheitsgehalt als er den Äusserungen gegenüber den Dres. med. E. und H. zukommt.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der psychotherapeutischen Behandlung von Frau Dr. med. E., welche ihm hätte helfen sollen, allfällige unnötige und unbegründete Ängste abzulegen, keinerlei Interesse zeigte und sich dermassen gleichgültig verhielt, dass die Ärztin die Behandlung mit seinem Einverständnis abbrach. Ängste sind unangenehme und teils sogar bedrohliche Gefühle. Wer von Angstgefühlen geplagt wird, verhält sich gegenüber Hilfeleistungen daher nicht derart indifferent, wie es der Versicherte tat.
c) Dr. med. H. sieht in der ausgeprägten Fluchttendenz und Vermeidungshaltung den "Beleg" dafür, dass der Versicherte mit grosser Wahrscheinlichkeit mit heftiger Angst auf die beiden anaphylaktischen Reaktionen und die Möglichkeit eines Wiederauftretens reagiert hat. Sein ganzes Verhalten sei derart auffällig, dass angenommen werden müsse, er habe wenig Möglichkeiten und Ressourcen gehabt, auf die spezifische Bedrohung auf eine adäquate Art zu reagieren.
Wie bereits dargetan, leuchtet nicht ein, eine spezifische Phobie und die daraus entwickelte Vermeidungshaltung auf Ängste zurückzuführen, die der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben gar nicht gehabt hat. Zudem ist keineswegs dargetan, dass die Vermeidungshaltung psychopathologisch ist. Dass sie weiter geht, als sie zur Vermeidung erneuter Reaktionen auf unverträgliche Speisen und Getränke notwendig ist, indem auch das Einatmen so genannt schlechter Luft zu vermeiden gesucht wird, ist kein Hinweis für ein pathologisches Geschehen. Viele Menschen weichen schlechten Gerüchen oder solchen, die ihnen widerwärtig sind oder ihrer Gesundheit schaden könnten (wie Abgase stehender Fahrzeuge mit laufendem Motor) aus, ohne psychisch krank zu sein. Dass eine Haltung, welche die Wiederholung allergischer Reaktionen durch hiezu geeignete Stoffe zu vermeiden sucht, zweckmässig und geboten erscheint, bedarf keiner näheren Begründung.
d) Vermag demnach das Gutachten des Dr. med. H. nicht zu überzeugen - wobei sich die dagegen vorgebrachten Einwände teils in gleicher oder vergleichbarer Weise auch in den Ausführungen des SUVA-Arztes Dr. med. B. im Bericht vom 10. März 1997 finden -, erscheint es als vertretbar, die Frage, ob psychische Störungen in natürlich kausalem Zusammenhang mit der Berufskrankheit vorliegen, nicht weiter abzuklären und stattdessen zu prüfen, ob sie allenfalls in adäquatem Kausalzusammenhang zur Berufskrankheit stehen würden, wie dies bereits die Vorinstanz getan hat.
5. a) Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 123 III 112 Erw. 3a, BGE 123 V 103 Erw. 3d, 139 Erw. 3c, BGE 122 V 416 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
b) Die SUVA hat im Einspracheentscheid bezüglich des adäquaten Kausalzusammenhangs auf die nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts für die Beurteilung psychischer Fehlentwicklungen nach Unfällen geltenden Grundsätze (BGE 115 V 133) verwiesen und diese als im Zusammenhang mit Berufskrankheiten analog anwendbar betrachtet. Entsprechend der Einteilung der Unfälle ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf in drei Gruppen sei von Berufskrankheiten mit banalen bzw. leichten Beschwerdebildern, solchen mit schweren Beschwerdebildern und schliesslich dem dazwischen liegenden Bereich zu unterscheiden. Das kantonale Gericht sah keine Gründe, die gegen eine sinngemässe Anwendung der Rechtsprechung zur Adäquanz psychischer Leiden nach Unfällen auf Berufskrankheiten und ihre Folgen sprechen würden. Die analoge Anwendung dieser Rechtsprechung dränge sich seiner Ansicht nach im vorliegenden Fall umso mehr auf, als im Wesentlichen nicht die anerkannte Berufskrankheit, sondern die zwei durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen für die psychischen Beschwerden verantwortlich gemacht würden.
Der Beschwerdeführer übte im vorinstanzlichen Verfahren Kritik an der Übernahme dieser seiner Ansicht nach nur auf Unfälle anwendbaren Praxis. Die Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs sei vielmehr auf Grund der allgemeinen Rechtsprechung zu beurteilen. Im vorliegenden Verfahren hält er zwar daran fest, dass eine analoge Anwendung der Unfallkriterien nicht zum Vornherein gegeben sei. Da eine anaphylaktische Reaktion das typische Unfallelement der Plötzlichkeit aufweise, könne er einer analogen Anwendung der Rechtsprechung bezüglich der psychischen Unfallfolgen jedoch zustimmen.
c) Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt dabei die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (BGE 123 V 102 Erw. 3b mit Hinweisen). Bei psychischen Gesundheitsschäden geht diese Beschränkung indessen nicht so weit, dass nur psychisch Gesunde des Schutzes der sozialen Unfallversicherung teilhaftig werden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 112 V 36 Erw. 3c in Änderung seiner Rechtsprechung erkannt und in BGE 115 V 135 Erw. 4b bestätigt hat, darf die Frage, ob ein Unfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, eine psychische Gesundheitsschädigung herbeizuführen, in der sozialen Unfallversicherung nicht auf den psychisch gesunden Versicherten beschränkt werden. Vielmehr ist auf eine weite Bandbreite der Versicherten abzustellen. Hiezu gehören auch jene Versicherten, die auf Grund ihrer Veranlagung für psychische Störungen anfälliger sind und einen Unfall seelisch weniger gut verkraften als Gesunde. Die Gründe dafür, dass einzelne Gruppen von Versicherten einen Unfall langsamer oder schlechter verarbeiten als andere, können z.B. in einer ungünstigen konstitutionellen Prädisposition oder allgemein in einem angeschlagenen Gesundheitszustand, in einer psychisch belastenden sozialen, familiären oder beruflichen Situation oder in der einfach strukturierten Persönlichkeit des Verunfallten liegen. Somit bilden im Rahmen der erwähnten, weit gefassten Bandbreite auch solche Versicherte Bezugspersonen für die Adäquanzbeurteilung, welche im Hinblick auf die erlebnismässige Verarbeitung eines Unfalles zu einer Gruppe mit erhöhtem Risiko gehören, weil sie aus versicherungsmässiger Sicht auf einen Unfall nicht optimal reagieren. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein konkretes Unfallereignis als alleinige Ursache oder als Teilursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu einer bestimmten psychischen Schädigung zu führen, kein allzu strenger, sondern im dargelegten Sinne ein realitätsgerechter Massstab angelegt werden muss. Umgekehrt ist das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 123 V 98 dem Begehren entgegengetreten, bei psychischen Gesundheitsschäden auf das Erfordernis der Adäquanz zu verzichten und die natürliche Kausalität genügen zu lassen, wie es in der Praxis bei singulären physischen Folgen üblich ist, und es hat an der Erfüllung der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs festgehalten.
Ob psychische Störungen mit einem Unfall oder einer Berufskrankheit in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen, hängt demnach davon ab, ob der Unfall oder die Berufskrankheit unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite von Versicherten, für welche die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu solchen Störungen zu führen.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat die Praxis über die Behandlung psychischer Störungen nach Unfällen entwickelt, um die Vielzahl von Unfällen mit psychischen Fehlentwicklungen einer praktikablen und rechtsgleichen Beurteilung zuzuführen. Diese Praxis auf Berufskrankheiten oder Geschehnisse in deren Zusammenhang anzuwenden wäre jedoch nicht sachgerecht. Zum einen würde damit unnötigerweise ein schematisches Element übernommen, das sich für die Einteilung von Unfällen eignet (leichte und schwere Unfälle sowie der dazwischen liegende Bereich), für Berufskrankheiten und Geschehnisse im Verlauf derselben jedoch nicht zugeschnitten ist. Zum andern lassen sich Berufskrankheiten nicht analog den Unfällen in Gruppen pressen. Wohl ist einer anaphylaktischen Reaktion die Plötzlichkeit des Geschehens eigen, doch gehen ihr andere wesentliche Merkmale des Unfallbegriffes (vgl. dazu Art. 9 Abs. 1 UVV) ab. In einem in RKUV 1996 Nr. U 264 S. 285 veröffentlichten Urteil, in welchem psychische Störungen im Zusammenhang mit einer Berufskrankheit zu beurteilen waren, hat das Eidg. Versicherungsgericht in Erwägung 3b in fine zwar aufgezeigt, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst im Falle der Anwendung der zu psychischen Entwicklungen nach Unfällen ergangenen Praxis kein Erfolg beschieden sein könnte; seiner Beurteilung hat das Gericht jedoch das allgemeine Erfordernis der Adäquanz zu Grunde gelegt (RKUV 1996 Nr. U 264 S. 288 f.).
e) Zu prüfen bleibt somit, ob die Berufskrankheit des Beschwerdeführers und die dabei durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung - unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite der Versicherten, denen die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll - geeignet sind, psychische Störungen von der Art, wie sie bei ihm vorliegen sollen, zu verursachen. Dies ist zu verneinen. Wer gegenüber gewissen Stoffen allergisch reagiert und nach dem Konsum solche Substanzen enthaltender Nahrungsmittel (Genuss eines Mohnbrötchens und einer türkischen Mehlspeise) anaphylaktische Reaktionen durchgemacht hat, entwickelt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung keine Vermeidungshaltung, die so weit geht, dass er nicht nur Orte meidet, wo solche Stoffe vorkommen oder vorkommen können, sondern grundsätzlich alle Orte, an denen er unangenehme Gerüche (schlechte Luft) vorfindet oder vermutet, und deswegen nicht arbeiten zu können glaubt.
Fehlt es somit am adäquaten Kausalzusammenhang, hat die SUVA ihre Leistungen zu Recht eingestellt.
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de
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Art. 6 al. 1, art. 9 al. 1 et 2 LAA: causalité adéquate en cas de troubles psychiques en relation avec des maladies professionnelles. La jurisprudence relative à la causalité adéquate en cas d'atteinte psychique consécutive à des accidents (ATF 115 V 133) n'est pas applicable par analogie aux troubles psychiques en relation avec des maladies professionnelles.
Dans cette éventualité, la causalité est adéquate si la maladie professionnelle ou les événements en relation avec celle-ci sont propres, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner des troubles psychiques du genre de ceux qui sont apparus.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-456%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 456
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125 V 456
Sachverhalt ab Seite 457
A.- Der 1964 geborene Y. war seit März 1990 als Rampenarbeiter und später als Hilfsbäcker in der Bäckereiabteilung des Konsumvereins X tätig und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) gegen Berufs- und Nichtberufsunfall versichert. Nachdem bereits im Frühjahr 1992 rhinokonjunktivitische Symptome aufgetreten waren, kam es am 8. Juli 1992 nach dem Genuss eines Mohnbrötchens zu einer anaphylaktischen Reaktion mit Husten, Schnupfen, Epiphora, Ohrenschmerzen, starker Atemnot und generalisierter Urticaria. Der Versicherte wurde notfallmässig in die medizinische Poliklinik des Universitätsspitals eingeliefert, wo zusätzlich Erbrechen und Schwindel auftraten. Nach einer intravenösen Behandlung mit Hydrocortison und einem Antiallergicum konnte er gleichentags wieder entlassen werden. Die allergologische Abklärung ergab eine polyvalente Sensibilisierung vom Soforttyp auf eine Gräserpollenmischung, auf Beifuss, Eschen, Hasel und Roggen, auf Kümmel, Erd- und Haselnuss sowie auf Sesam und Mohn. In der Folge nahm Y. seine angestammte Tätigkeit in der Bäckerei wieder auf. Am 11. November 1993 trat nach dem Genuss einer türkischen Mehlspeise erneut eine anaphylaktische Reaktion auf, gefolgt von rhinokonjunktivitischen Beschwerden und Atemnot. Der Versicherte kollabierte und musste erneut notfallmässig in das Universitätsspital eingeliefert werden, welches er jedoch am folgenden Tag bereits wieder verlassen konnte. Allergologische Untersuchungen bestätigten die bisher bekannten Sensibilisierungen, wobei neu auch eine Überempfindlichkeit auf Mandeln und Paranüsse festgestellt wurde. Des Weitern fand sich eine leichte obstruktive Ventilationsstörung, die als Asthma bronchiale interpretiert wurde. Zur Nachbehandlung wurde der Versicherte daher vom 27. Januar bis 9. März 1994 in der Hochgebirgsklinik C. hospitalisiert, wo die bisher gestellten Diagnosen bestätigt wurden.
Am 15. September 1994 erliess die SUVA eine Verfügung, mit welcher sie Y. der arbeitsmedizinischen Vorsorge unterstellte und ihn gemäss Art. 78 VUV für alle Arbeiten mit Exposition zu Mehlen von Weizen, Roggen und Buchweizen sowie zu Mohn, Sesam und Haselnüssen als ungeeignet erklärte. Da eine Aufnahme der bisherigen Tätigkeit nicht mehr in Frage kam, wurde die Stelle von der Arbeitgeberin auf Ende November 1994 gekündigt. Zur Abklärung der beruflichen Möglichkeiten weilte der Versicherte vom 2. bis 30. November 1994 in der Rehabilitationsklinik Z, wo unter anderem am 6. Dezember 1994 ein psychosomatisches Konsilium bei Dr. med. H. veranlasst wurde (Austrittsbericht vom 7. Dezember 1994).
Mit Verfügung vom 4. Mai 1995 eröffnete die SUVA dem Versicherten, sie werde ab 1. April 1995 keine weiteren Versicherungsleistungen mehr erbringen. Auf Einsprache hin holte sie die ärztliche Beurteilung des Dr. med. R. von der SUVA-Abteilung Arbeitsmedizin vom 31. Januar 1996 ein. Mit Einspracheentscheid vom 14. Februar 1996 hielt die SUVA an ihrem Standpunkt fest.
B.- Beschwerdeweise liess Y. die Zusprechung der gesetzlichen Leistungen beantragen. Das Versicherungsgericht des Kantons Zürich sistierte das Verfahren bis zum Vorliegen eines vom Versicherten in Auftrag gegebenen Gutachtens des Dr. med. H. vom 31. Dezember 1996. Die SUVA legte der Beschwerdeantwort die psychiatrische Beurteilung des Dr. med. B. vom SUVA-Ärzteteam Unfallmedizin vom 10. März 1997 bei. Zusammen mit der Replik reichte der Versicherte eine ergänzende Stellungnahme des Dr. med. H. vom 18. August 1997 ein. Das Gericht zog zudem die Akten der Invalidenversicherung bei. Mit Entscheid vom 21. Januar 1999 wies es die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Y. beantragen, der vorinstanzliche Entscheid und der Einspracheentscheid seien insoweit aufzuheben, als damit festgelegt werde, dass er ab 1. April 1995 keine Versicherungsleistungen mehr beanspruchen könne; es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zu erbringen.
Die SUVA verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Der Beschwerdeführer leidet unbestrittenermassen an einer Berufskrankheit nach Art. 9 UVG, welche ihm die Ausübung der bisherigen Tätigkeit als Hilfsbäcker nicht mehr erlaubt. Hingegen ist er unter Berücksichtigung der Nichteignungsverfügung der SUVA vom 15. September 1994, also wenn er keine Arbeiten mit Exposition gegenüber Mehlen von Weizen, Roggen und Buchweizen sowie gegenüber Mohn, Sesam und Haselnüssen ausführt, aus somatischer und allergologischer Sicht voll arbeitsfähig. Streitig und zu prüfen ist, ob ihm wegen psychischer Folgen der Berufskrankheit ein Anspruch auf Leistungen der Unfallversicherung zusteht.
3. a) Im Einspracheentscheid vom 14. Februar 1996 ging die SUVA gestützt auf den Bericht über das im Rahmen der Abklärungen der Rehabilitationsklinik Z von Dr. med. H. durchgeführte psychosomatische Konsilium vom 6. Dezember 1994 davon aus, der Beschwerdeführer leide an einer psychischen Störung in Form einer umfassenden Angsterkrankung im Sinne spezifischer Phobien mit der Differentialdiagnose einer posttraumatischen Belastungsstörung, für welche die Berufskrankheit zumindest eine Teilursache darstelle. Unter Berufung auf die Beurteilung ihres Anstaltsarztes Dr. med. B. vom 10. März 1997 stellte sie im vorinstanzlichen Verfahren dann allerdings die Diagnose einer Phobie und einer damit verbundenen, auf das Einatmen schlechter Luft ausgedehnten Vermeidungshaltung in Frage und verneinte nunmehr das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs zwischen Berufskrankheit und psychischer Störung.
b) Nach Auffassung des kantonalen Gerichts lassen sich die Fragen, ob überhaupt noch eine psychische Störung mit Krankheitswert und bejahendenfalls mit welcher Diagnose vorliegt, und ob eine allenfalls noch bestehende psychische Gesundheitsstörung eine natürliche Folge der Berufskrankheit darstellt, infolge der divergierenden Meinungen der medizinischen Sachverständigen nicht schlüssig beantworten. Wie die unterschiedlichen Darlegungen des Dr. med. H. und des Dr. med. B. zeigten, könnten sowohl Argumente für wie auch solche gegen die Annahme eines natürlichen Kausalzusammenhangs vorgebracht werden. Allerdings vermöge Dr. med. B. durch seine fundiert begründete, schlüssige und nachvollziehbare Beurteilung die Beweiskraft des Gutachtens des Dr. med. H. derart stark zu erschüttern, dass der natürliche Kausalzusammenhang zwischen Berufskrankheit beziehungsweise den anaphylaktischen Reaktionen und den geltend gemachten psychischen Gesundheitsstörungen ernsthaft bezweifelt werden müsse. Auf die Einholung eines weiteren Gutachtens haben die kantonalen Richter schliesslich verzichtet, weil der adäquate Kausalzusammenhang ihrer Ansicht nach ohnehin zu verneinen sei.
4. b) Gemäss Gutachten des Dr. med. H. vom 31. Dezember 1996 liegt die Hauptsymptomatik in einer radikal zu nennenden Vermeidungshaltung, welche der Abwehr der Angst vor der Konfrontation mit möglichen Allergenen diene. Der Versicherte fühle sich zu jeder Zeit bedroht, mit Allergenen in der Luft konfrontiert zu werden, und versuche diese Möglichkeit mit entsprechendem Verhalten zu vermeiden. Nach Auffassung des Experten handelt es sich dabei um eine psychische Störung, welche er diagnostisch als spezifische Phobie beurteilt. Die massive reaktive Vermeidungshaltung wirke sich invalidisierend aus. Für die Entwicklung des festgestellten Zustandsbildes stellen die beiden vom Beschwerdeführer durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen nach den Darlegungen des Psychiaters mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine wichtige und nicht wegzudenkende Teilursache dar.
Von keiner Seite wird bestritten, dass anaphylaktische Reaktionen Angstgefühle auslösen können. Wie den medizinischen Unterlagen zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer indessen sowohl gegenüber der türkisch sprechenden Psychiaterin Dr. med. E. (Arztbericht vom 22. August 1995) wie auch gegenüber Dr. med. H. (Gutachten vom 31. Dezember 1996) erklärt, er habe weder anlässlich der allergischen Reaktionen noch später Angst verspürt. Dr. med. H. versucht den Widerspruch zwischen den Aussagen des Versicherten und seiner Beurteilung spezifischer Phobien mit einer sehr starken und erfolgreichen Vermeidungshaltung zu erklären, welche Angst manifest gar nicht erst aufkommen lasse und somit durch eine hochgradige Fluchttendenz geprägt sei. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird dazu ausgeführt, es sei eine Erfahrungstatsache, dass heftige Angstzustände später verdrängt werden. Der Versicherte habe tatsächlich ausserordentlich Angst gehabt, auch wenn er dies im Nachhinein nun verneine.
Dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit den beiden anaphylaktischen Ereignissen Angst verspürt hat und später nichts mehr davon weiss oder wissen will, ist durchaus denkbar. Nicht zu überzeugen vermag dagegen, dass er, obwohl an einer spezifischen Phobie oder an einer umfassenden Angsterkrankung leidend (Bericht über das psychosomatische Konsilium bei Dr. med. H. vom 6. Dezember 1994), zwei Sachverständigen gegenüber erklärt, weder damals noch später Angst gehabt zu haben oder solche noch zu verspüren. Abgesehen davon, dass eine (Flucht-)Tendenz kaum hochgradig sein kann, lassen sich in den Akten keine Hinweise finden, welche die Vermeidungshaltung als krankhaftes, der willentlichen Kontrolle entzogenes Verhalten erscheinen liessen. Eine nachträgliche richterliche Befragung des Versicherten, wie sie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgeschlagen wird, ergäbe keine Aussage mit einem höheren Wahrheitsgehalt als er den Äusserungen gegenüber den Dres. med. E. und H. zukommt.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im Rahmen der psychotherapeutischen Behandlung von Frau Dr. med. E., welche ihm hätte helfen sollen, allfällige unnötige und unbegründete Ängste abzulegen, keinerlei Interesse zeigte und sich dermassen gleichgültig verhielt, dass die Ärztin die Behandlung mit seinem Einverständnis abbrach. Ängste sind unangenehme und teils sogar bedrohliche Gefühle. Wer von Angstgefühlen geplagt wird, verhält sich gegenüber Hilfeleistungen daher nicht derart indifferent, wie es der Versicherte tat.
c) Dr. med. H. sieht in der ausgeprägten Fluchttendenz und Vermeidungshaltung den "Beleg" dafür, dass der Versicherte mit grosser Wahrscheinlichkeit mit heftiger Angst auf die beiden anaphylaktischen Reaktionen und die Möglichkeit eines Wiederauftretens reagiert hat. Sein ganzes Verhalten sei derart auffällig, dass angenommen werden müsse, er habe wenig Möglichkeiten und Ressourcen gehabt, auf die spezifische Bedrohung auf eine adäquate Art zu reagieren.
Wie bereits dargetan, leuchtet nicht ein, eine spezifische Phobie und die daraus entwickelte Vermeidungshaltung auf Ängste zurückzuführen, die der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben gar nicht gehabt hat. Zudem ist keineswegs dargetan, dass die Vermeidungshaltung psychopathologisch ist. Dass sie weiter geht, als sie zur Vermeidung erneuter Reaktionen auf unverträgliche Speisen und Getränke notwendig ist, indem auch das Einatmen so genannt schlechter Luft zu vermeiden gesucht wird, ist kein Hinweis für ein pathologisches Geschehen. Viele Menschen weichen schlechten Gerüchen oder solchen, die ihnen widerwärtig sind oder ihrer Gesundheit schaden könnten (wie Abgase stehender Fahrzeuge mit laufendem Motor) aus, ohne psychisch krank zu sein. Dass eine Haltung, welche die Wiederholung allergischer Reaktionen durch hiezu geeignete Stoffe zu vermeiden sucht, zweckmässig und geboten erscheint, bedarf keiner näheren Begründung.
d) Vermag demnach das Gutachten des Dr. med. H. nicht zu überzeugen - wobei sich die dagegen vorgebrachten Einwände teils in gleicher oder vergleichbarer Weise auch in den Ausführungen des SUVA-Arztes Dr. med. B. im Bericht vom 10. März 1997 finden -, erscheint es als vertretbar, die Frage, ob psychische Störungen in natürlich kausalem Zusammenhang mit der Berufskrankheit vorliegen, nicht weiter abzuklären und stattdessen zu prüfen, ob sie allenfalls in adäquatem Kausalzusammenhang zur Berufskrankheit stehen würden, wie dies bereits die Vorinstanz getan hat.
5. a) Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (BGE 123 III 112 Erw. 3a, BGE 123 V 103 Erw. 3d, 139 Erw. 3c, BGE 122 V 416 Erw. 2a, je mit Hinweisen).
b) Die SUVA hat im Einspracheentscheid bezüglich des adäquaten Kausalzusammenhangs auf die nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts für die Beurteilung psychischer Fehlentwicklungen nach Unfällen geltenden Grundsätze (BGE 115 V 133) verwiesen und diese als im Zusammenhang mit Berufskrankheiten analog anwendbar betrachtet. Entsprechend der Einteilung der Unfälle ausgehend vom augenfälligen Geschehensablauf in drei Gruppen sei von Berufskrankheiten mit banalen bzw. leichten Beschwerdebildern, solchen mit schweren Beschwerdebildern und schliesslich dem dazwischen liegenden Bereich zu unterscheiden. Das kantonale Gericht sah keine Gründe, die gegen eine sinngemässe Anwendung der Rechtsprechung zur Adäquanz psychischer Leiden nach Unfällen auf Berufskrankheiten und ihre Folgen sprechen würden. Die analoge Anwendung dieser Rechtsprechung dränge sich seiner Ansicht nach im vorliegenden Fall umso mehr auf, als im Wesentlichen nicht die anerkannte Berufskrankheit, sondern die zwei durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen für die psychischen Beschwerden verantwortlich gemacht würden.
Der Beschwerdeführer übte im vorinstanzlichen Verfahren Kritik an der Übernahme dieser seiner Ansicht nach nur auf Unfälle anwendbaren Praxis. Die Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs sei vielmehr auf Grund der allgemeinen Rechtsprechung zu beurteilen. Im vorliegenden Verfahren hält er zwar daran fest, dass eine analoge Anwendung der Unfallkriterien nicht zum Vornherein gegeben sei. Da eine anaphylaktische Reaktion das typische Unfallelement der Plötzlichkeit aufweise, könne er einer analogen Anwendung der Rechtsprechung bezüglich der psychischen Unfallfolgen jedoch zustimmen.
c) Lehre und Rechtsprechung lassen den sozialen Unfallversicherer für Schäden nur dann einstehen, wenn diese sowohl in einem natürlichen wie auch in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis stehen. Der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs kommt dabei die Funktion einer Haftungsbegrenzung zu (BGE 123 V 102 Erw. 3b mit Hinweisen). Bei psychischen Gesundheitsschäden geht diese Beschränkung indessen nicht so weit, dass nur psychisch Gesunde des Schutzes der sozialen Unfallversicherung teilhaftig werden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 112 V 36 Erw. 3c in Änderung seiner Rechtsprechung erkannt und in BGE 115 V 135 Erw. 4b bestätigt hat, darf die Frage, ob ein Unfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, eine psychische Gesundheitsschädigung herbeizuführen, in der sozialen Unfallversicherung nicht auf den psychisch gesunden Versicherten beschränkt werden. Vielmehr ist auf eine weite Bandbreite der Versicherten abzustellen. Hiezu gehören auch jene Versicherten, die auf Grund ihrer Veranlagung für psychische Störungen anfälliger sind und einen Unfall seelisch weniger gut verkraften als Gesunde. Die Gründe dafür, dass einzelne Gruppen von Versicherten einen Unfall langsamer oder schlechter verarbeiten als andere, können z.B. in einer ungünstigen konstitutionellen Prädisposition oder allgemein in einem angeschlagenen Gesundheitszustand, in einer psychisch belastenden sozialen, familiären oder beruflichen Situation oder in der einfach strukturierten Persönlichkeit des Verunfallten liegen. Somit bilden im Rahmen der erwähnten, weit gefassten Bandbreite auch solche Versicherte Bezugspersonen für die Adäquanzbeurteilung, welche im Hinblick auf die erlebnismässige Verarbeitung eines Unfalles zu einer Gruppe mit erhöhtem Risiko gehören, weil sie aus versicherungsmässiger Sicht auf einen Unfall nicht optimal reagieren. Daraus ergibt sich, dass für die Beurteilung der Frage, ob ein konkretes Unfallereignis als alleinige Ursache oder als Teilursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu einer bestimmten psychischen Schädigung zu führen, kein allzu strenger, sondern im dargelegten Sinne ein realitätsgerechter Massstab angelegt werden muss. Umgekehrt ist das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 123 V 98 dem Begehren entgegengetreten, bei psychischen Gesundheitsschäden auf das Erfordernis der Adäquanz zu verzichten und die natürliche Kausalität genügen zu lassen, wie es in der Praxis bei singulären physischen Folgen üblich ist, und es hat an der Erfüllung der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs festgehalten.
Ob psychische Störungen mit einem Unfall oder einer Berufskrankheit in einem adäquaten Kausalzusammenhang stehen, hängt demnach davon ab, ob der Unfall oder die Berufskrankheit unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite von Versicherten, für welche die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, zu solchen Störungen zu führen.
d) Das Eidg. Versicherungsgericht hat die Praxis über die Behandlung psychischer Störungen nach Unfällen entwickelt, um die Vielzahl von Unfällen mit psychischen Fehlentwicklungen einer praktikablen und rechtsgleichen Beurteilung zuzuführen. Diese Praxis auf Berufskrankheiten oder Geschehnisse in deren Zusammenhang anzuwenden wäre jedoch nicht sachgerecht. Zum einen würde damit unnötigerweise ein schematisches Element übernommen, das sich für die Einteilung von Unfällen eignet (leichte und schwere Unfälle sowie der dazwischen liegende Bereich), für Berufskrankheiten und Geschehnisse im Verlauf derselben jedoch nicht zugeschnitten ist. Zum andern lassen sich Berufskrankheiten nicht analog den Unfällen in Gruppen pressen. Wohl ist einer anaphylaktischen Reaktion die Plötzlichkeit des Geschehens eigen, doch gehen ihr andere wesentliche Merkmale des Unfallbegriffes (vgl. dazu Art. 9 Abs. 1 UVV) ab. In einem in RKUV 1996 Nr. U 264 S. 285 veröffentlichten Urteil, in welchem psychische Störungen im Zusammenhang mit einer Berufskrankheit zu beurteilen waren, hat das Eidg. Versicherungsgericht in Erwägung 3b in fine zwar aufgezeigt, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selbst im Falle der Anwendung der zu psychischen Entwicklungen nach Unfällen ergangenen Praxis kein Erfolg beschieden sein könnte; seiner Beurteilung hat das Gericht jedoch das allgemeine Erfordernis der Adäquanz zu Grunde gelegt (RKUV 1996 Nr. U 264 S. 288 f.).
e) Zu prüfen bleibt somit, ob die Berufskrankheit des Beschwerdeführers und die dabei durchgemachten anaphylaktischen Reaktionen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung - unter Berücksichtigung der weiten Bandbreite der Versicherten, denen die soziale Unfallversicherung Schutz bieten soll - geeignet sind, psychische Störungen von der Art, wie sie bei ihm vorliegen sollen, zu verursachen. Dies ist zu verneinen. Wer gegenüber gewissen Stoffen allergisch reagiert und nach dem Konsum solche Substanzen enthaltender Nahrungsmittel (Genuss eines Mohnbrötchens und einer türkischen Mehlspeise) anaphylaktische Reaktionen durchgemacht hat, entwickelt nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung keine Vermeidungshaltung, die so weit geht, dass er nicht nur Orte meidet, wo solche Stoffe vorkommen oder vorkommen können, sondern grundsätzlich alle Orte, an denen er unangenehme Gerüche (schlechte Luft) vorfindet oder vermutet, und deswegen nicht arbeiten zu können glaubt.
Fehlt es somit am adäquaten Kausalzusammenhang, hat die SUVA ihre Leistungen zu Recht eingestellt.
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Art. 6 cpv. 1, art. 9 cpv. 1 e 2 LAINF: accertamento dell'adeguatezza del nesso di causalità nel caso di turbe psichiche in relazione con malattie professionali. La giurisprudenza in materia di causalità adeguata nel caso di disturbi psichici conseguenti a infortunio (DTF 115 V 133) non è applicabile per analogia nell'ipotesi di turbe psichiche in relazione con malattie professionali.
In quest'ultima evenienza la sussistenza dell'adeguatezza del nesso di causalità dev'essere accertata esaminando se la malattia professionale o gli eventi in relazione con la medesima siano suscettibili, secondo il corso ordinario delle cose e l'esperienza generale della vita, di determinare disturbi psichici del genere di quelli insorti in concreto.
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125 V 465
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125 V 465
Sachverhalt ab Seite 466
A.- Il cittadino italiano C., coniugato, beneficiario di un permesso di domicilio tipo C, ha lavorato presso l'impresa di costruzioni L. SA, B. (Svizzera), fino al suo licenziamento per mancanza di lavoro. A partire dal 1o gennaio 1997 egli ha fatto valere il diritto all'indennità di disoccupazione.
Il 21 febbraio 1997 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni ha negato all'interessato il diritto all'indennità di disoccupazione a decorrere dal 1o gennaio 1997 per mancanza di domicilio in Svizzera.
B.- Contro il provvedimento di diniego C. è insorto con ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale, per giudizio del 2 settembre 1997, ha respinto l'impugnativa.
C.- C., rappresentato dall'avvocato S., interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Con protesta di spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e conseguentemente il riconoscimento delle indennità di disoccupazione. Dei motivi sviluppati si dirà, per quanto necessario, in seguito.
L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (dal 1o gennaio 1998: Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro; dal 1o luglio 1999: Segretariato di Stato dell'economia) ha rinunciato a presentare osservazioni.
Erwägungen
Diritto:
1. Nella misura in cui la procedura di ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, l'ambito del potere cognitivo del Tribunale federale delle assicurazioni non è limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; la Corte in tal caso non è vincolata dall'accertamento di fatto operato dai primi giudici e può scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio (art. 132 OG).
2. a) Secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI ha diritto all'indennità di disoccupazione l'assicurato che risiede in Svizzera.
In ossequio al principio del divieto dell'esportazione di prestazioni, la giurisprudenza ha precisato che la succitata norma subordina il diritto all'indennità di disoccupazione alla residenza effettiva in Svizzera, così come all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il centro delle proprie relazioni personali (DTF 115 V 448). Questi requisiti non collimano con quelli del domicilio civile secondo l'art. 23 CC (DTF 115 V 449 consid. 1b con riferimenti; cfr. anche DTF 119 V 108 consid. 6c e riferimenti).
La nozione di domicilio della legislazione sugli stranieri non coincide con quella del diritto civile (DTF 113 V 264 consid. 2b; RCC 1990 pag. 261 consid. 3a e 1982 pag. 171 consid. 2a con riferimenti), né tanto meno con quella della residenza secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI.
b) (...).
3. Nella fattispecie il ricorrente sostiene che la summenzionata giurisprudenza violerebbe l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988 (RS 0.822.726.8; RU 1991 1914; in vigore per la Svizzera dal 17 ottobre 1991, in seguito: Convenzione n. 168). Egli rileva segnatamente che tale giurisprudenza non sarebbe conforme al diritto internazionale poiché subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali, quando la Convenzione in oggetto richiederebbe invece dall'interessato solo di trovarsi sul territorio svizzero. (...).
4. a) L'art. 20 della Convenzione n. 168 nella versione francese, che giusta l'art. 39 fa stato con quella inglese, cita:
"Les indemnités auxquelles une personne protégée aurait eu droit dans les éventualités de chômage complet ou partiel, ou de suspension du gain due à une suspension temporaire de travail sans cessation de la relation de travail, peuvent être refusées, supprimées, suspendues ou réduites dans une mesure prescrite:
aussi longtemps que l'intéressé ne se trouve pas sur le territoire du Membre (a);"
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e il significato - come risulta dal generale uso della lingua, dall'oggetto e dallo scopo della disposizione - non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai lavori preparatori si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (DTF 121 V 43 consid. 2c, DTF 119 V 107 consid. 6a, DTF 117 V 269 consid. 3b e sentenze ivi citate). In questo ambito - conformemente a una giurisprudenza solo recentemente modificata - le nozioni, applicabili in una convenzione di sicurezza sociale e determinanti per il diritto a prestazioni di un istituto di assicurazione svizzero, dovevano essere interpretate sempre giusta la concezione svizzera, ossia secondo il diritto nazionale (DTF 112 V 149 consid. 2a con rinvii).
Con l'entrata in vigore - per la Svizzera il 6 giugno 1990 - della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969 (RS 0.111; RU 1990 1112), il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato l'accennata giurisprudenza (DTF 117 V 268), nel senso che ha considerato essere necessario, a norma dei principi generali sull'interpretazione degli accordi internazionali stabiliti negli art. 31 a 33, cercare in primo luogo il significato autonomo di una disposizione convenzionale. Solo se una convenzione - interpretata regolarmente alla luce di suddette regole - non disciplina né esplicitamente né tacitamente una precisa questione, è ammissibile per la sua interpretazione consultare sussidiariamente le nozioni applicabili nel diritto nazionale (DTF 124 V 228 seg. consid. 3a; cfr. anche DTF 121 V 43 consid. 2c e DTF 119 V 107 consid. 6a con rinvii).
5. Si pone quindi il tema di sapere se e in quale misura al caso la giurisprudenza sviluppata intorno all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI violi l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168, in quanto esso disposto sottopone il diritto all'erogazione di prestazioni alla condizione che l'interessato si trovi sul territorio dello Stato erogante.
Giova al riguardo ricordare che in una recente sentenza il Tribunale federale delle assicurazioni, esprimendosi sugli scopi prefissisi dalla Convenzione all'art. 2, ha evidenziato come la medesima volga a che gli Stati membri prendano misure appropriate per coordinare il loro sistema di protezione contro la disoccupazione e la loro politica d'occupazione: a tal fine devono provvedere in particolare a che le modalità d'indennizzo contribuiscano alla promozione del pieno impiego e non abbiano per effetto di scoraggiare i datori di lavoro dall'offrire, rispettivamente i lavoratori dal cercare, un'occupazione produttiva (DTF 124 V 229 consid. 3b).
Orbene non si vede come la suddetta giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI esigente una presenza qualificata nel nostro Paese possa essere contraria alla Convenzione. In effetti, solo restando a diretto contatto con il mondo del lavoro nel quale intende essere reinserito il disoccupato può dar prova di un serio e costante impegno nella ricerca di un lavoro. Inoltre la presenza effettiva garantisce alle autorità competenti la possibilità di verificare l'idoneità al collocamento e di controllare la disoccupazione. Ridurre tale presenza a qualche ora al giorno, come richiesto dal ricorrente, equivarrebbe a non far obbligo agli interessati di mettersi nella situazione di concretamente poter reperire un impiego. Con un simile sistema verrebbe garantita solo l'indennizzazione degli assicurati, mentre sarebbe disatteso l'altro intento contenuto nella Convenzione, quello della promozione del pieno impiego, intento che può essere concretizzato solo con un disciplinamento che favorisca la ricerca di un'occupazione. La giurisprudenza di questa Corte che subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali non è quindi in contrasto con il diritto convenzionale, questo a prescindere dal fatto che ciò non esclude necessariamente per l'interessato la possibilità di avere il domicilio all'estero presso la propria famiglia.
(...).
Le considerazioni che precedono appaiono tanto più valide quando si ritenga come l'art. 20 della Convenzione, oltre al requisito di trovarsi nello Stato membro (lett. a), prevede una serie di situazioni nelle quali il diritto a prestazioni è subordinato alla condizione che il richiedente abbia fatto tutto quanto da lui esigibile per non essere disoccupato (lett. b - h).
6. Nella fattispecie si pone la questione di sapere se C. fosse nel periodo determinante effettivamente residente nel nostro Paese, ossia presente sul mercato del lavoro svizzero.
Orbene, per attestare la sua effettiva residenza in Svizzera il ricorrente rileva in particolare di avere avuto a disposizione una camera presso il "Personalhaus" dell'ex-datore di lavoro. A comprova di quanto affermato esibisce una dichiarazione 18 dicembre 1996 di quest'ultimo, da cui si evince che l'interessato, quale dipendente della ditta L. SA, abitava durante tutto l'anno nel "Personalhaus". Per contro, nulla si rileva per quanto concerne il periodo dopo il licenziamento.
In effetti, nell'incarto manca qualsivoglia documento attestante una costante presenza sul mercato del lavoro svizzero per consentire al giudice di statuire. Si rende pertanto necessario un complemento d'istruttoria.
7. (Spese e ripetibili)
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it
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Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG; Art. 20 lit. a des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988: Aufenthalt in der Schweiz als Anspruchserfordernis. Die zu Art. 8 Abs. 1 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung verletzt Art. 20 lit. a des Übereinkommens Nr. 168 über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 nicht, soweit diese Bestimmung das Recht auf Ausrichtung von Leistungen von der Voraussetzung abhängig macht, dass sich der Ansprecher im Gebiet des leistenden Staates befindet.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-465%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,112
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125 V 465
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Sachverhalt ab Seite 466
A.- Il cittadino italiano C., coniugato, beneficiario di un permesso di domicilio tipo C, ha lavorato presso l'impresa di costruzioni L. SA, B. (Svizzera), fino al suo licenziamento per mancanza di lavoro. A partire dal 1o gennaio 1997 egli ha fatto valere il diritto all'indennità di disoccupazione.
Il 21 febbraio 1997 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni ha negato all'interessato il diritto all'indennità di disoccupazione a decorrere dal 1o gennaio 1997 per mancanza di domicilio in Svizzera.
B.- Contro il provvedimento di diniego C. è insorto con ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale, per giudizio del 2 settembre 1997, ha respinto l'impugnativa.
C.- C., rappresentato dall'avvocato S., interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Con protesta di spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e conseguentemente il riconoscimento delle indennità di disoccupazione. Dei motivi sviluppati si dirà, per quanto necessario, in seguito.
L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (dal 1o gennaio 1998: Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro; dal 1o luglio 1999: Segretariato di Stato dell'economia) ha rinunciato a presentare osservazioni.
Erwägungen
Diritto:
1. Nella misura in cui la procedura di ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, l'ambito del potere cognitivo del Tribunale federale delle assicurazioni non è limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; la Corte in tal caso non è vincolata dall'accertamento di fatto operato dai primi giudici e può scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio (art. 132 OG).
2. a) Secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI ha diritto all'indennità di disoccupazione l'assicurato che risiede in Svizzera.
In ossequio al principio del divieto dell'esportazione di prestazioni, la giurisprudenza ha precisato che la succitata norma subordina il diritto all'indennità di disoccupazione alla residenza effettiva in Svizzera, così come all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il centro delle proprie relazioni personali (DTF 115 V 448). Questi requisiti non collimano con quelli del domicilio civile secondo l'art. 23 CC (DTF 115 V 449 consid. 1b con riferimenti; cfr. anche DTF 119 V 108 consid. 6c e riferimenti).
La nozione di domicilio della legislazione sugli stranieri non coincide con quella del diritto civile (DTF 113 V 264 consid. 2b; RCC 1990 pag. 261 consid. 3a e 1982 pag. 171 consid. 2a con riferimenti), né tanto meno con quella della residenza secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI.
b) (...).
3. Nella fattispecie il ricorrente sostiene che la summenzionata giurisprudenza violerebbe l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988 (RS 0.822.726.8; RU 1991 1914; in vigore per la Svizzera dal 17 ottobre 1991, in seguito: Convenzione n. 168). Egli rileva segnatamente che tale giurisprudenza non sarebbe conforme al diritto internazionale poiché subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali, quando la Convenzione in oggetto richiederebbe invece dall'interessato solo di trovarsi sul territorio svizzero. (...).
4. a) L'art. 20 della Convenzione n. 168 nella versione francese, che giusta l'art. 39 fa stato con quella inglese, cita:
"Les indemnités auxquelles une personne protégée aurait eu droit dans les éventualités de chômage complet ou partiel, ou de suspension du gain due à une suspension temporaire de travail sans cessation de la relation de travail, peuvent être refusées, supprimées, suspendues ou réduites dans une mesure prescrite:
aussi longtemps que l'intéressé ne se trouve pas sur le territoire du Membre (a);"
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e il significato - come risulta dal generale uso della lingua, dall'oggetto e dallo scopo della disposizione - non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai lavori preparatori si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (DTF 121 V 43 consid. 2c, DTF 119 V 107 consid. 6a, DTF 117 V 269 consid. 3b e sentenze ivi citate). In questo ambito - conformemente a una giurisprudenza solo recentemente modificata - le nozioni, applicabili in una convenzione di sicurezza sociale e determinanti per il diritto a prestazioni di un istituto di assicurazione svizzero, dovevano essere interpretate sempre giusta la concezione svizzera, ossia secondo il diritto nazionale (DTF 112 V 149 consid. 2a con rinvii).
Con l'entrata in vigore - per la Svizzera il 6 giugno 1990 - della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969 (RS 0.111; RU 1990 1112), il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato l'accennata giurisprudenza (DTF 117 V 268), nel senso che ha considerato essere necessario, a norma dei principi generali sull'interpretazione degli accordi internazionali stabiliti negli art. 31 a 33, cercare in primo luogo il significato autonomo di una disposizione convenzionale. Solo se una convenzione - interpretata regolarmente alla luce di suddette regole - non disciplina né esplicitamente né tacitamente una precisa questione, è ammissibile per la sua interpretazione consultare sussidiariamente le nozioni applicabili nel diritto nazionale (DTF 124 V 228 seg. consid. 3a; cfr. anche DTF 121 V 43 consid. 2c e DTF 119 V 107 consid. 6a con rinvii).
5. Si pone quindi il tema di sapere se e in quale misura al caso la giurisprudenza sviluppata intorno all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI violi l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168, in quanto esso disposto sottopone il diritto all'erogazione di prestazioni alla condizione che l'interessato si trovi sul territorio dello Stato erogante.
Giova al riguardo ricordare che in una recente sentenza il Tribunale federale delle assicurazioni, esprimendosi sugli scopi prefissisi dalla Convenzione all'art. 2, ha evidenziato come la medesima volga a che gli Stati membri prendano misure appropriate per coordinare il loro sistema di protezione contro la disoccupazione e la loro politica d'occupazione: a tal fine devono provvedere in particolare a che le modalità d'indennizzo contribuiscano alla promozione del pieno impiego e non abbiano per effetto di scoraggiare i datori di lavoro dall'offrire, rispettivamente i lavoratori dal cercare, un'occupazione produttiva (DTF 124 V 229 consid. 3b).
Orbene non si vede come la suddetta giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI esigente una presenza qualificata nel nostro Paese possa essere contraria alla Convenzione. In effetti, solo restando a diretto contatto con il mondo del lavoro nel quale intende essere reinserito il disoccupato può dar prova di un serio e costante impegno nella ricerca di un lavoro. Inoltre la presenza effettiva garantisce alle autorità competenti la possibilità di verificare l'idoneità al collocamento e di controllare la disoccupazione. Ridurre tale presenza a qualche ora al giorno, come richiesto dal ricorrente, equivarrebbe a non far obbligo agli interessati di mettersi nella situazione di concretamente poter reperire un impiego. Con un simile sistema verrebbe garantita solo l'indennizzazione degli assicurati, mentre sarebbe disatteso l'altro intento contenuto nella Convenzione, quello della promozione del pieno impiego, intento che può essere concretizzato solo con un disciplinamento che favorisca la ricerca di un'occupazione. La giurisprudenza di questa Corte che subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali non è quindi in contrasto con il diritto convenzionale, questo a prescindere dal fatto che ciò non esclude necessariamente per l'interessato la possibilità di avere il domicilio all'estero presso la propria famiglia.
(...).
Le considerazioni che precedono appaiono tanto più valide quando si ritenga come l'art. 20 della Convenzione, oltre al requisito di trovarsi nello Stato membro (lett. a), prevede una serie di situazioni nelle quali il diritto a prestazioni è subordinato alla condizione che il richiedente abbia fatto tutto quanto da lui esigibile per non essere disoccupato (lett. b - h).
6. Nella fattispecie si pone la questione di sapere se C. fosse nel periodo determinante effettivamente residente nel nostro Paese, ossia presente sul mercato del lavoro svizzero.
Orbene, per attestare la sua effettiva residenza in Svizzera il ricorrente rileva in particolare di avere avuto a disposizione una camera presso il "Personalhaus" dell'ex-datore di lavoro. A comprova di quanto affermato esibisce una dichiarazione 18 dicembre 1996 di quest'ultimo, da cui si evince che l'interessato, quale dipendente della ditta L. SA, abitava durante tutto l'anno nel "Personalhaus". Per contro, nulla si rileva per quanto concerne il periodo dopo il licenziamento.
In effetti, nell'incarto manca qualsivoglia documento attestante una costante presenza sul mercato del lavoro svizzero per consentire al giudice di statuire. Si rende pertanto necessario un complemento d'istruttoria.
7. (Spese e ripetibili)
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Art. 8 al. 1 let. c LACI; art. 20 let. a de la convention no 168 de l'Organisation internationale du travail (OIT) concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage du 21 juin 1988: Le droit à prestations suppose la résidence en Suisse. La jurisprudence concernant l'art. 8 al. 1 let. c LACI n'est pas contraire à l'art. 20 let. a de la convention no 168 concernant la promotion de l'emploi et la protection contre le chômage du 21 juin 1988, dans la mesure où cette disposition conventionnelle fait dépendre le droit à prestations de la condition que l'intéressé se trouve sur le territoire de l'Etat qui alloue les prestations.
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A.- Il cittadino italiano C., coniugato, beneficiario di un permesso di domicilio tipo C, ha lavorato presso l'impresa di costruzioni L. SA, B. (Svizzera), fino al suo licenziamento per mancanza di lavoro. A partire dal 1o gennaio 1997 egli ha fatto valere il diritto all'indennità di disoccupazione.
Il 21 febbraio 1997 l'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni ha negato all'interessato il diritto all'indennità di disoccupazione a decorrere dal 1o gennaio 1997 per mancanza di domicilio in Svizzera.
B.- Contro il provvedimento di diniego C. è insorto con ricorso al Tribunale amministrativo del Cantone dei Grigioni, il quale, per giudizio del 2 settembre 1997, ha respinto l'impugnativa.
C.- C., rappresentato dall'avvocato S., interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni. Con protesta di spese e ripetibili, chiede l'annullamento del giudizio cantonale e conseguentemente il riconoscimento delle indennità di disoccupazione. Dei motivi sviluppati si dirà, per quanto necessario, in seguito.
L'Ufficio per l'industria, arti e mestieri e lavoro dei Grigioni postula la reiezione del gravame, mentre l'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (dal 1o gennaio 1998: Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro; dal 1o luglio 1999: Segretariato di Stato dell'economia) ha rinunciato a presentare osservazioni.
Erwägungen
Diritto:
1. Nella misura in cui la procedura di ricorso concerne l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, l'ambito del potere cognitivo del Tribunale federale delle assicurazioni non è limitato all'esame della violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, ma si estende anche all'esame dell'adeguatezza della decisione impugnata; la Corte in tal caso non è vincolata dall'accertamento di fatto operato dai primi giudici e può scostarsi dalle conclusioni delle parti, a loro vantaggio o pregiudizio (art. 132 OG).
2. a) Secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI ha diritto all'indennità di disoccupazione l'assicurato che risiede in Svizzera.
In ossequio al principio del divieto dell'esportazione di prestazioni, la giurisprudenza ha precisato che la succitata norma subordina il diritto all'indennità di disoccupazione alla residenza effettiva in Svizzera, così come all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne, durante questo tempo, il centro delle proprie relazioni personali (DTF 115 V 448). Questi requisiti non collimano con quelli del domicilio civile secondo l'art. 23 CC (DTF 115 V 449 consid. 1b con riferimenti; cfr. anche DTF 119 V 108 consid. 6c e riferimenti).
La nozione di domicilio della legislazione sugli stranieri non coincide con quella del diritto civile (DTF 113 V 264 consid. 2b; RCC 1990 pag. 261 consid. 3a e 1982 pag. 171 consid. 2a con riferimenti), né tanto meno con quella della residenza secondo l'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI.
b) (...).
3. Nella fattispecie il ricorrente sostiene che la summenzionata giurisprudenza violerebbe l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988 (RS 0.822.726.8; RU 1991 1914; in vigore per la Svizzera dal 17 ottobre 1991, in seguito: Convenzione n. 168). Egli rileva segnatamente che tale giurisprudenza non sarebbe conforme al diritto internazionale poiché subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali, quando la Convenzione in oggetto richiederebbe invece dall'interessato solo di trovarsi sul territorio svizzero. (...).
4. a) L'art. 20 della Convenzione n. 168 nella versione francese, che giusta l'art. 39 fa stato con quella inglese, cita:
"Les indemnités auxquelles une personne protégée aurait eu droit dans les éventualités de chômage complet ou partiel, ou de suspension du gain due à une suspension temporaire de travail sans cessation de la relation de travail, peuvent être refusées, supprimées, suspendues ou réduites dans une mesure prescrite:
aussi longtemps que l'intéressé ne se trouve pas sur le territoire du Membre (a);"
b) Per costante giurisprudenza l'interpretazione di un accordo internazionale deve procedere anzitutto dal testo convenzionale. Se il testo è chiaro e il significato - come risulta dal generale uso della lingua, dall'oggetto e dallo scopo della disposizione - non appare privo di senso, non è data interpretazione estensiva o limitativa, a meno che dal contesto o dai lavori preparatori si possa con sicurezza dedurre che il testo non corrisponde alla volontà delle parti contraenti (DTF 121 V 43 consid. 2c, DTF 119 V 107 consid. 6a, DTF 117 V 269 consid. 3b e sentenze ivi citate). In questo ambito - conformemente a una giurisprudenza solo recentemente modificata - le nozioni, applicabili in una convenzione di sicurezza sociale e determinanti per il diritto a prestazioni di un istituto di assicurazione svizzero, dovevano essere interpretate sempre giusta la concezione svizzera, ossia secondo il diritto nazionale (DTF 112 V 149 consid. 2a con rinvii).
Con l'entrata in vigore - per la Svizzera il 6 giugno 1990 - della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 23 maggio 1969 (RS 0.111; RU 1990 1112), il Tribunale federale delle assicurazioni ha precisato l'accennata giurisprudenza (DTF 117 V 268), nel senso che ha considerato essere necessario, a norma dei principi generali sull'interpretazione degli accordi internazionali stabiliti negli art. 31 a 33, cercare in primo luogo il significato autonomo di una disposizione convenzionale. Solo se una convenzione - interpretata regolarmente alla luce di suddette regole - non disciplina né esplicitamente né tacitamente una precisa questione, è ammissibile per la sua interpretazione consultare sussidiariamente le nozioni applicabili nel diritto nazionale (DTF 124 V 228 seg. consid. 3a; cfr. anche DTF 121 V 43 consid. 2c e DTF 119 V 107 consid. 6a con rinvii).
5. Si pone quindi il tema di sapere se e in quale misura al caso la giurisprudenza sviluppata intorno all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI violi l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168, in quanto esso disposto sottopone il diritto all'erogazione di prestazioni alla condizione che l'interessato si trovi sul territorio dello Stato erogante.
Giova al riguardo ricordare che in una recente sentenza il Tribunale federale delle assicurazioni, esprimendosi sugli scopi prefissisi dalla Convenzione all'art. 2, ha evidenziato come la medesima volga a che gli Stati membri prendano misure appropriate per coordinare il loro sistema di protezione contro la disoccupazione e la loro politica d'occupazione: a tal fine devono provvedere in particolare a che le modalità d'indennizzo contribuiscano alla promozione del pieno impiego e non abbiano per effetto di scoraggiare i datori di lavoro dall'offrire, rispettivamente i lavoratori dal cercare, un'occupazione produttiva (DTF 124 V 229 consid. 3b).
Orbene non si vede come la suddetta giurisprudenza relativa all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI esigente una presenza qualificata nel nostro Paese possa essere contraria alla Convenzione. In effetti, solo restando a diretto contatto con il mondo del lavoro nel quale intende essere reinserito il disoccupato può dar prova di un serio e costante impegno nella ricerca di un lavoro. Inoltre la presenza effettiva garantisce alle autorità competenti la possibilità di verificare l'idoneità al collocamento e di controllare la disoccupazione. Ridurre tale presenza a qualche ora al giorno, come richiesto dal ricorrente, equivarrebbe a non far obbligo agli interessati di mettersi nella situazione di concretamente poter reperire un impiego. Con un simile sistema verrebbe garantita solo l'indennizzazione degli assicurati, mentre sarebbe disatteso l'altro intento contenuto nella Convenzione, quello della promozione del pieno impiego, intento che può essere concretizzato solo con un disciplinamento che favorisca la ricerca di un'occupazione. La giurisprudenza di questa Corte che subordina il diritto all'indennità di disoccupazione, oltre che alla residenza effettiva in Svizzera, anche all'intenzione di conservarla durante un certo periodo e di farne - durante questo tempo - il centro delle proprie relazioni personali non è quindi in contrasto con il diritto convenzionale, questo a prescindere dal fatto che ciò non esclude necessariamente per l'interessato la possibilità di avere il domicilio all'estero presso la propria famiglia.
(...).
Le considerazioni che precedono appaiono tanto più valide quando si ritenga come l'art. 20 della Convenzione, oltre al requisito di trovarsi nello Stato membro (lett. a), prevede una serie di situazioni nelle quali il diritto a prestazioni è subordinato alla condizione che il richiedente abbia fatto tutto quanto da lui esigibile per non essere disoccupato (lett. b - h).
6. Nella fattispecie si pone la questione di sapere se C. fosse nel periodo determinante effettivamente residente nel nostro Paese, ossia presente sul mercato del lavoro svizzero.
Orbene, per attestare la sua effettiva residenza in Svizzera il ricorrente rileva in particolare di avere avuto a disposizione una camera presso il "Personalhaus" dell'ex-datore di lavoro. A comprova di quanto affermato esibisce una dichiarazione 18 dicembre 1996 di quest'ultimo, da cui si evince che l'interessato, quale dipendente della ditta L. SA, abitava durante tutto l'anno nel "Personalhaus". Per contro, nulla si rileva per quanto concerne il periodo dopo il licenziamento.
In effetti, nell'incarto manca qualsivoglia documento attestante una costante presenza sul mercato del lavoro svizzero per consentire al giudice di statuire. Si rende pertanto necessario un complemento d'istruttoria.
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Art. 8 cpv. 1 lett. c LADI; art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988: Residenza in Svizzera quale premessa per il diritto a prestazioni. La giurisprudenza sviluppata intorno all'art. 8 cpv. 1 lett. c LADI non viola l'art. 20 lett. a della Convenzione n. 168 concernente la promozione dell'impiego e la protezione contro la disoccupazione del 21 giugno 1988, nella misura in cui quest'ultimo disposto sottopone il diritto all'erogazione di prestazioni alla condizione che l'interessato si trovi sul territorio dello Stato erogante.
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125 V 470
Sachverhalt ab Seite 470
A.- Die 1953 geborene W., Mutter zweier Kinder (geb. 1981 und 1982), lebt seit 1993 getrennt von ihrem Ehemann. Nachdem dieser auf Ende November 1996 seine Stelle als Direktor gekündigt hatte in der Absicht, künftig als Hausmann und Praxishilfe bei seiner neuen Lebensgefährtin tätig zu sein, stellte W. am 27. November 1996 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1996. Nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse lehnte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA), die Anspruchsberechtigung mit Verfügung vom 28. Februar 1997 ab, weil die Erziehungsperiode mangels Vorliegens einer wirtschaftlichen Zwangslage nicht als Beitragszeit angerechnet werden könne.
Als anrechenbares Einkommen berücksichtigte sie den vom Ehegatten der Leistungsansprecherin in den letzten zwölf Monaten vor Einreichung des Entschädigungsantrages erzielten Lohn, wodurch der für die Bestimmung der wirtschaftlichen Zwangslage massgebende Grundbetrag überschritten wurde.
B.- In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die angefochtene Verfügung auf mit der Feststellung, dass W. sich ab 1. Dezember 1996 in einer wirtschaftlichen Zwangslage befunden habe, und wies die Sache an das KIGA zurück, damit es, nach Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Entschädigungsanspruch neu befinde (Entscheid vom 10. Februar 1998). In der Begründung ging es davon aus, dass unter bestimmten Voraussetzungen, die hier erfüllt seien, für die Beurteilung der Frage, ob eine wirtschaftliche Zwangslage bestehe, auf die aktuellen Einkommensverhältnisse bei Einreichung des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung abgestellt werden könne. Anrechenbar sei daher nur das vom Ehemann nach Aufgabe der Stelle als Direktor erzielte Einkommen als Praxishilfe, das sich auf lediglich Fr. 3'000.-- im Monat belaufe.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das KIGA, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während W. sich nicht vernehmen lässt, schliesst das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind; Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung zählt in lit. a-d Zeiten auf, die ebenfalls als Beitragszeiten angerechnet werden. Gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1996) werden Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen. Die Anrechenbarkeit von Erziehungszeiten als Beitragszeiten setzt einen Kausalzusammenhang zwischen der Kindererziehung und dem Verzicht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit voraus (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Nach Art. 13 Abs. 2ter AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1996) liegt eine wirtschaftliche Zwangslage vor, wenn das anrechenbare Einkommen der Versicherten und ihres Ehegatten einen vom Bundesrat festgelegten Grundbetrag nicht erreicht. Der Bundesrat legt den anrechenbaren Teil des Vermögens fest. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 11b AVIV erlassen. Gemäss Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung kann ein Anspruch nach Art. 13 Abs. 2bis AVIG geltend gemacht werden, wenn das anrechenbare Einkommen zusammen mit dem anrechenbaren Teil des Vermögens weniger als 35% des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes nach Art. 23 Abs. 1 AVIG beträgt. Dieser Prozentsatz erhöht sich um 10%, wenn der Versicherte verheiratet ist (lit. a) sowie um 10% für das erste Kind und 5% für jedes weitere Kind, für das eine Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 33 besteht, höchstens aber um 30% (lit. b).
Laut Art. 11b Abs. 2 AVIV werden das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens grundsätzlich auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet, wobei die gesamten Bruttoeinkommen des Versicherten und seines Ehegatten (lit. a) und 10% des Vermögens des Versicherten und seines Ehegatten (lit. b) anrechenbar sind.
2. Streitig ist zunächst, ob zwischen der Kindererziehung und dem Verzicht der Beschwerdegegnerin, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ein Kausalzusammenhang besteht.
a) Während die Vorinstanz diese Frage ohne nähere Ausführungen bejahte, bestreitet das KIGA einen solchen Zusammenhang, indem es geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe nicht nur der Kinder wegen, sondern auch deshalb auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet, weil ihr Ehemann ein überdurchschnittliches Einkommen erzielt habe, womit der Unterhalt der ganzen Familie ohne weiteres sichergestellt gewesen sei. Nun berufe sie sich allein deshalb auf Erziehungszeiten, weil der von ihr getrennt lebende Ehemann absichtlich seine familiären Unterhaltspflichten vernachlässige.
b) Zwar mag es zutreffen, dass die Beschwerdegegnerin nicht allein wegen der Kindererziehung, sondern auch auf Grund des hohen Einkommens ihres Ehemannes davon abgesehen hat, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dadurch wird der erforderliche Kausalzusammenhang jedoch nicht unterbrochen. Würde der Auffassung des KIGA gefolgt, könnte nur diejenige Erziehungszeit als Beitragszeit angerechnet werden, während welcher für die mit Erziehungsaufgaben befasste Person eine wirtschaftliche Notwendigkeit bestand, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sie sich aber trotzdem nicht um Arbeit bemühte (vgl. ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Ein solches Erfordernis geht jedoch weit über den von den gesetzgebenden Instanzen verfolgten Zweck hinaus, die Anspruchsberechtigung auf Personen zu beschränken, die sich im Anschluss an die Erziehungsperiode in einer wirtschaftlichen Zwangslage befinden (vgl. BGE 125 V 131 Erw. 6b/aa mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien).
3. Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdegegnerin in einer wirtschaftlichen Zwangslage befand, als sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Dies hängt zunächst davon ab, ob Art. 11b Abs. 2 AVIV, wonach das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens grundsätzlich auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet werden, ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse - im Zeitpunkt der Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung - zulässt.
Wie den Erläuterungen des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (heute Staatssekretariat für Wirtschaft, seco) vom 21. September 1995 zur Revision der AVIV auf den 1. Januar 1996 zu entnehmen ist, war in Art. 11b Abs. 2 zunächst vorgesehen, zur Bestimmung des anrechenbaren Einkommens und des anrechenbaren Teils des Vermögens grundsätzlich auf die letzte Steuerveranlagung des Versicherten und seines Ehegatten bei der Kantonssteuer (Staatssteuer) abzustellen (S. 9). Das Wort "grundsätzlich" wurde eingefügt, damit erhebliche Einkommensunterschiede zwischen dem Zeitpunkt der Steuererklärung und der Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs berücksichtigt werden konnten; es müsse möglich sein, die Zahlen den aktuellen Verhältnissen anzupassen. Obwohl die Berechnungsgrundlage im definitiven Verordnungstext eine Änderung erfuhr, wurde das Wort "grundsätzlich" belassen. Dies ist dahin zu verstehen, dass auch bei grundsätzlichem Abstellen auf die Verhältnisse während der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages bei einer erheblichen Veränderung vom Grundsatz abgewichen werden kann und die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse massgeblich sein sollen. Anders entscheiden hiesse, dass die Erziehungsperiode nur als Beitragszeit angerechnet werden könnte, wenn die wirtschaftliche Zwangslage bereits ein Jahr oder mindestens längere Zeit angedauert hat, während andererseits nach einjähriger Zwangslage Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden könnte, obwohl sich die Einkommens- und Vermögenssituation im Zeitpunkt der Antragstellung (wieder) in einem wesentlich günstigeren Licht präsentiert. Zweck von Art. 13 Abs. 2bis AVIG ist indessen die grundsätzliche Gleichstellung von Perioden der Erwerbs- und Erziehungsarbeit als Beitragszeiten. Aus Kostengründen knüpfte das Parlament die Anrechnung der Erziehungszeit an das Erfordernis der Arbeitssuche auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage (BGE 125 V 131 f. Erw. 6b/aa). Die Annahme, dass diese Zwangslage bis zur Geltendmachung des Anspruchs in jedem Fall innerhalb eines Jahres bereits längere Zeit gedauert haben müsse, findet auch im Gesetz keine Grundlage. Eine gesetzeskonforme Auslegung (BGE 125 V 4 Erw. 3b) führt somit ebenfalls zum Schluss, dass Art. 11b Abs. 2 AVIV es zulässt, ausnahmsweise auf die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vorliegende finanzielle Situation abzustellen, wenn innerhalb der zwölf vorangegangenen Monate eine erhebliche Verschlechterung (oder Verbesserung) eingetreten ist (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 185).
4. Das KIGA wendet schliesslich ein, auf Grund der Schadenminderungspflicht würde es der Beschwerdegegnerin obliegen, ihre Unterhaltsansprüche gegen ihren Ehemann mit rechtlichen Mitteln (Eheschutzverfahren, Strafverfahren) durchzusetzen, womit sie eine wirtschaftliche Zwangslage vermeiden könnte. Ein Verzicht auf die Durchsetzung dieser Ansprüche zu Lasten der Arbeitslosenversicherung sei nicht angängig.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Denn angesichts der Einkommensverhältnisse des unterhaltspflichtigen Ehegatten, der seit Dezember 1996 Fr. 3'000.-- im Monat verdient, ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin bei Anstrengung der erwähnten Verfahren Unterhaltsbeiträge erhältlich machen könnte, welche eine Zwangslage ausschliessen würden. Vielmehr ist auf Grund der Unterlagen betreffend die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes als erstellt zu betrachten, dass die Beschwerdegegnerin nicht wesentlich höhere Unterhaltsbeiträge als die ihr ab Dezember 1996 ausbezahlten Alimente von Fr. 2'685.-- im Monat realisieren könnte.
5. Nach den zutreffenden Berechnungen des kantonalen Gerichts befand sich die Beschwerdegegnerin am 1. Dezember 1996 in einer wirtschaftlichen Zwangslage. Da dies sowohl bei Abstellen auf das Einkommen des Ehemannes wie auch bei Berücksichtigung allein der Unterhaltsbeiträge zutrifft, indem der vom KIGA ermittelte Grenzbetrag von Fr. 58'320.-- bei weitem nicht erreicht wird, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, welche Berechnungsart bei faktisch getrennt lebenden Eheleuten anzuwenden ist.
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Art. 13 Abs. 2bis und 2ter AVIG; Art. 11b Abs. 2 AVIV: Wirtschaftliche Zwangslage; Berechnungsgrundlage. Art. 11b Abs. 2 AVIV lässt es zu, für die Beurteilung der Frage, ob eine wirtschaftliche Zwangslage besteht, ausnahmsweise auf die im Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung vorliegende finanzielle Situation abzustellen, wenn innerhalb der zwölf vorangegangenen Monate eine erhebliche Verschlechterung (oder Verbesserung) eingetreten ist.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-470%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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A.- Die 1953 geborene W., Mutter zweier Kinder (geb. 1981 und 1982), lebt seit 1993 getrennt von ihrem Ehemann. Nachdem dieser auf Ende November 1996 seine Stelle als Direktor gekündigt hatte in der Absicht, künftig als Hausmann und Praxishilfe bei seiner neuen Lebensgefährtin tätig zu sein, stellte W. am 27. November 1996 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1996. Nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse lehnte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA), die Anspruchsberechtigung mit Verfügung vom 28. Februar 1997 ab, weil die Erziehungsperiode mangels Vorliegens einer wirtschaftlichen Zwangslage nicht als Beitragszeit angerechnet werden könne.
Als anrechenbares Einkommen berücksichtigte sie den vom Ehegatten der Leistungsansprecherin in den letzten zwölf Monaten vor Einreichung des Entschädigungsantrages erzielten Lohn, wodurch der für die Bestimmung der wirtschaftlichen Zwangslage massgebende Grundbetrag überschritten wurde.
B.- In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die angefochtene Verfügung auf mit der Feststellung, dass W. sich ab 1. Dezember 1996 in einer wirtschaftlichen Zwangslage befunden habe, und wies die Sache an das KIGA zurück, damit es, nach Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Entschädigungsanspruch neu befinde (Entscheid vom 10. Februar 1998). In der Begründung ging es davon aus, dass unter bestimmten Voraussetzungen, die hier erfüllt seien, für die Beurteilung der Frage, ob eine wirtschaftliche Zwangslage bestehe, auf die aktuellen Einkommensverhältnisse bei Einreichung des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung abgestellt werden könne. Anrechenbar sei daher nur das vom Ehemann nach Aufgabe der Stelle als Direktor erzielte Einkommen als Praxishilfe, das sich auf lediglich Fr. 3'000.-- im Monat belaufe.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das KIGA, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während W. sich nicht vernehmen lässt, schliesst das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind; Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung zählt in lit. a-d Zeiten auf, die ebenfalls als Beitragszeiten angerechnet werden. Gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1996) werden Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen. Die Anrechenbarkeit von Erziehungszeiten als Beitragszeiten setzt einen Kausalzusammenhang zwischen der Kindererziehung und dem Verzicht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit voraus (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Nach Art. 13 Abs. 2ter AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1996) liegt eine wirtschaftliche Zwangslage vor, wenn das anrechenbare Einkommen der Versicherten und ihres Ehegatten einen vom Bundesrat festgelegten Grundbetrag nicht erreicht. Der Bundesrat legt den anrechenbaren Teil des Vermögens fest. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 11b AVIV erlassen. Gemäss Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung kann ein Anspruch nach Art. 13 Abs. 2bis AVIG geltend gemacht werden, wenn das anrechenbare Einkommen zusammen mit dem anrechenbaren Teil des Vermögens weniger als 35% des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes nach Art. 23 Abs. 1 AVIG beträgt. Dieser Prozentsatz erhöht sich um 10%, wenn der Versicherte verheiratet ist (lit. a) sowie um 10% für das erste Kind und 5% für jedes weitere Kind, für das eine Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 33 besteht, höchstens aber um 30% (lit. b).
Laut Art. 11b Abs. 2 AVIV werden das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens grundsätzlich auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet, wobei die gesamten Bruttoeinkommen des Versicherten und seines Ehegatten (lit. a) und 10% des Vermögens des Versicherten und seines Ehegatten (lit. b) anrechenbar sind.
2. Streitig ist zunächst, ob zwischen der Kindererziehung und dem Verzicht der Beschwerdegegnerin, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ein Kausalzusammenhang besteht.
a) Während die Vorinstanz diese Frage ohne nähere Ausführungen bejahte, bestreitet das KIGA einen solchen Zusammenhang, indem es geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe nicht nur der Kinder wegen, sondern auch deshalb auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet, weil ihr Ehemann ein überdurchschnittliches Einkommen erzielt habe, womit der Unterhalt der ganzen Familie ohne weiteres sichergestellt gewesen sei. Nun berufe sie sich allein deshalb auf Erziehungszeiten, weil der von ihr getrennt lebende Ehemann absichtlich seine familiären Unterhaltspflichten vernachlässige.
b) Zwar mag es zutreffen, dass die Beschwerdegegnerin nicht allein wegen der Kindererziehung, sondern auch auf Grund des hohen Einkommens ihres Ehemannes davon abgesehen hat, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dadurch wird der erforderliche Kausalzusammenhang jedoch nicht unterbrochen. Würde der Auffassung des KIGA gefolgt, könnte nur diejenige Erziehungszeit als Beitragszeit angerechnet werden, während welcher für die mit Erziehungsaufgaben befasste Person eine wirtschaftliche Notwendigkeit bestand, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sie sich aber trotzdem nicht um Arbeit bemühte (vgl. ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Ein solches Erfordernis geht jedoch weit über den von den gesetzgebenden Instanzen verfolgten Zweck hinaus, die Anspruchsberechtigung auf Personen zu beschränken, die sich im Anschluss an die Erziehungsperiode in einer wirtschaftlichen Zwangslage befinden (vgl. BGE 125 V 131 Erw. 6b/aa mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien).
3. Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdegegnerin in einer wirtschaftlichen Zwangslage befand, als sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Dies hängt zunächst davon ab, ob Art. 11b Abs. 2 AVIV, wonach das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens grundsätzlich auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet werden, ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse - im Zeitpunkt der Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung - zulässt.
Wie den Erläuterungen des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (heute Staatssekretariat für Wirtschaft, seco) vom 21. September 1995 zur Revision der AVIV auf den 1. Januar 1996 zu entnehmen ist, war in Art. 11b Abs. 2 zunächst vorgesehen, zur Bestimmung des anrechenbaren Einkommens und des anrechenbaren Teils des Vermögens grundsätzlich auf die letzte Steuerveranlagung des Versicherten und seines Ehegatten bei der Kantonssteuer (Staatssteuer) abzustellen (S. 9). Das Wort "grundsätzlich" wurde eingefügt, damit erhebliche Einkommensunterschiede zwischen dem Zeitpunkt der Steuererklärung und der Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs berücksichtigt werden konnten; es müsse möglich sein, die Zahlen den aktuellen Verhältnissen anzupassen. Obwohl die Berechnungsgrundlage im definitiven Verordnungstext eine Änderung erfuhr, wurde das Wort "grundsätzlich" belassen. Dies ist dahin zu verstehen, dass auch bei grundsätzlichem Abstellen auf die Verhältnisse während der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages bei einer erheblichen Veränderung vom Grundsatz abgewichen werden kann und die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse massgeblich sein sollen. Anders entscheiden hiesse, dass die Erziehungsperiode nur als Beitragszeit angerechnet werden könnte, wenn die wirtschaftliche Zwangslage bereits ein Jahr oder mindestens längere Zeit angedauert hat, während andererseits nach einjähriger Zwangslage Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden könnte, obwohl sich die Einkommens- und Vermögenssituation im Zeitpunkt der Antragstellung (wieder) in einem wesentlich günstigeren Licht präsentiert. Zweck von Art. 13 Abs. 2bis AVIG ist indessen die grundsätzliche Gleichstellung von Perioden der Erwerbs- und Erziehungsarbeit als Beitragszeiten. Aus Kostengründen knüpfte das Parlament die Anrechnung der Erziehungszeit an das Erfordernis der Arbeitssuche auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage (BGE 125 V 131 f. Erw. 6b/aa). Die Annahme, dass diese Zwangslage bis zur Geltendmachung des Anspruchs in jedem Fall innerhalb eines Jahres bereits längere Zeit gedauert haben müsse, findet auch im Gesetz keine Grundlage. Eine gesetzeskonforme Auslegung (BGE 125 V 4 Erw. 3b) führt somit ebenfalls zum Schluss, dass Art. 11b Abs. 2 AVIV es zulässt, ausnahmsweise auf die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vorliegende finanzielle Situation abzustellen, wenn innerhalb der zwölf vorangegangenen Monate eine erhebliche Verschlechterung (oder Verbesserung) eingetreten ist (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 185).
4. Das KIGA wendet schliesslich ein, auf Grund der Schadenminderungspflicht würde es der Beschwerdegegnerin obliegen, ihre Unterhaltsansprüche gegen ihren Ehemann mit rechtlichen Mitteln (Eheschutzverfahren, Strafverfahren) durchzusetzen, womit sie eine wirtschaftliche Zwangslage vermeiden könnte. Ein Verzicht auf die Durchsetzung dieser Ansprüche zu Lasten der Arbeitslosenversicherung sei nicht angängig.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Denn angesichts der Einkommensverhältnisse des unterhaltspflichtigen Ehegatten, der seit Dezember 1996 Fr. 3'000.-- im Monat verdient, ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin bei Anstrengung der erwähnten Verfahren Unterhaltsbeiträge erhältlich machen könnte, welche eine Zwangslage ausschliessen würden. Vielmehr ist auf Grund der Unterlagen betreffend die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes als erstellt zu betrachten, dass die Beschwerdegegnerin nicht wesentlich höhere Unterhaltsbeiträge als die ihr ab Dezember 1996 ausbezahlten Alimente von Fr. 2'685.-- im Monat realisieren könnte.
5. Nach den zutreffenden Berechnungen des kantonalen Gerichts befand sich die Beschwerdegegnerin am 1. Dezember 1996 in einer wirtschaftlichen Zwangslage. Da dies sowohl bei Abstellen auf das Einkommen des Ehemannes wie auch bei Berücksichtigung allein der Unterhaltsbeiträge zutrifft, indem der vom KIGA ermittelte Grenzbetrag von Fr. 58'320.-- bei weitem nicht erreicht wird, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, welche Berechnungsart bei faktisch getrennt lebenden Eheleuten anzuwenden ist.
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Art. 13 al. 2bis et 2ter LACI; art. 11b al. 2 OACI : nécessité économique; base de calcul. Pour trancher le point de savoir s'il y a nécessité économique, l'art. 11b al. 2 OACI permet, exceptionnellement, de prendre en considération la situation économique existant au moment du dépôt de la demande d'indemnité, lorsqu'une détérioration sensible (ou une amélioration) est apparue dans les douze mois précédents.
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A.- Die 1953 geborene W., Mutter zweier Kinder (geb. 1981 und 1982), lebt seit 1993 getrennt von ihrem Ehemann. Nachdem dieser auf Ende November 1996 seine Stelle als Direktor gekündigt hatte in der Absicht, künftig als Hausmann und Praxishilfe bei seiner neuen Lebensgefährtin tätig zu sein, stellte W. am 27. November 1996 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1996. Nach Abklärung der finanziellen Verhältnisse lehnte das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern, Abteilung Arbeitslosenversicherung (KIGA), die Anspruchsberechtigung mit Verfügung vom 28. Februar 1997 ab, weil die Erziehungsperiode mangels Vorliegens einer wirtschaftlichen Zwangslage nicht als Beitragszeit angerechnet werden könne.
Als anrechenbares Einkommen berücksichtigte sie den vom Ehegatten der Leistungsansprecherin in den letzten zwölf Monaten vor Einreichung des Entschädigungsantrages erzielten Lohn, wodurch der für die Bestimmung der wirtschaftlichen Zwangslage massgebende Grundbetrag überschritten wurde.
B.- In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereichten Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die angefochtene Verfügung auf mit der Feststellung, dass W. sich ab 1. Dezember 1996 in einer wirtschaftlichen Zwangslage befunden habe, und wies die Sache an das KIGA zurück, damit es, nach Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen, über den Entschädigungsanspruch neu befinde (Entscheid vom 10. Februar 1998). In der Begründung ging es davon aus, dass unter bestimmten Voraussetzungen, die hier erfüllt seien, für die Beurteilung der Frage, ob eine wirtschaftliche Zwangslage bestehe, auf die aktuellen Einkommensverhältnisse bei Einreichung des Antrags auf Arbeitslosenentschädigung abgestellt werden könne. Anrechenbar sei daher nur das vom Ehemann nach Aufgabe der Stelle als Direktor erzielte Einkommen als Praxishilfe, das sich auf lediglich Fr. 3'000.-- im Monat belaufe.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt das KIGA, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
Während W. sich nicht vernehmen lässt, schliesst das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er u.a. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG).
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (zwei Jahre vor dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind; Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG) während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Abs. 2 derselben Gesetzesbestimmung zählt in lit. a-d Zeiten auf, die ebenfalls als Beitragszeiten angerechnet werden. Gemäss Art. 13 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1996) werden Zeiten, in denen Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt haben, weil sie sich der Erziehung von Kindern unter 16 Jahren widmeten, als Beitragszeiten angerechnet, sofern die Versicherten im Anschluss an die Erziehungsperiode auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen müssen. Die Anrechenbarkeit von Erziehungszeiten als Beitragszeiten setzt einen Kausalzusammenhang zwischen der Kindererziehung und dem Verzicht auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit voraus (ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Nach Art. 13 Abs. 2ter AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1996) liegt eine wirtschaftliche Zwangslage vor, wenn das anrechenbare Einkommen der Versicherten und ihres Ehegatten einen vom Bundesrat festgelegten Grundbetrag nicht erreicht. Der Bundesrat legt den anrechenbaren Teil des Vermögens fest. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat Art. 11b AVIV erlassen. Gemäss Abs. 1 dieser Verordnungsbestimmung kann ein Anspruch nach Art. 13 Abs. 2bis AVIG geltend gemacht werden, wenn das anrechenbare Einkommen zusammen mit dem anrechenbaren Teil des Vermögens weniger als 35% des Höchstbetrags des versicherten Verdienstes nach Art. 23 Abs. 1 AVIG beträgt. Dieser Prozentsatz erhöht sich um 10%, wenn der Versicherte verheiratet ist (lit. a) sowie um 10% für das erste Kind und 5% für jedes weitere Kind, für das eine Unterhaltspflicht im Sinne von Art. 33 besteht, höchstens aber um 30% (lit. b).
Laut Art. 11b Abs. 2 AVIV werden das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens grundsätzlich auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet, wobei die gesamten Bruttoeinkommen des Versicherten und seines Ehegatten (lit. a) und 10% des Vermögens des Versicherten und seines Ehegatten (lit. b) anrechenbar sind.
2. Streitig ist zunächst, ob zwischen der Kindererziehung und dem Verzicht der Beschwerdegegnerin, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ein Kausalzusammenhang besteht.
a) Während die Vorinstanz diese Frage ohne nähere Ausführungen bejahte, bestreitet das KIGA einen solchen Zusammenhang, indem es geltend macht, die Beschwerdegegnerin habe nicht nur der Kinder wegen, sondern auch deshalb auf eine Erwerbstätigkeit verzichtet, weil ihr Ehemann ein überdurchschnittliches Einkommen erzielt habe, womit der Unterhalt der ganzen Familie ohne weiteres sichergestellt gewesen sei. Nun berufe sie sich allein deshalb auf Erziehungszeiten, weil der von ihr getrennt lebende Ehemann absichtlich seine familiären Unterhaltspflichten vernachlässige.
b) Zwar mag es zutreffen, dass die Beschwerdegegnerin nicht allein wegen der Kindererziehung, sondern auch auf Grund des hohen Einkommens ihres Ehemannes davon abgesehen hat, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dadurch wird der erforderliche Kausalzusammenhang jedoch nicht unterbrochen. Würde der Auffassung des KIGA gefolgt, könnte nur diejenige Erziehungszeit als Beitragszeit angerechnet werden, während welcher für die mit Erziehungsaufgaben befasste Person eine wirtschaftliche Notwendigkeit bestand, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, sie sich aber trotzdem nicht um Arbeit bemühte (vgl. ARV 1998 Nr. 45 S. 258 f. Erw. 3a). Ein solches Erfordernis geht jedoch weit über den von den gesetzgebenden Instanzen verfolgten Zweck hinaus, die Anspruchsberechtigung auf Personen zu beschränken, die sich im Anschluss an die Erziehungsperiode in einer wirtschaftlichen Zwangslage befinden (vgl. BGE 125 V 131 Erw. 6b/aa mit Hinweisen auf die Gesetzesmaterialien).
3. Zu prüfen bleibt, ob sich die Beschwerdegegnerin in einer wirtschaftlichen Zwangslage befand, als sie Antrag auf Arbeitslosenentschädigung stellte. Dies hängt zunächst davon ab, ob Art. 11b Abs. 2 AVIV, wonach das anrechenbare Einkommen und der anrechenbare Teil des Vermögens grundsätzlich auf Grund der Einkommens- und Vermögensverhältnisse der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages berechnet werden, ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse - im Zeitpunkt der Geltendmachung der Arbeitslosenentschädigung - zulässt.
Wie den Erläuterungen des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (heute Staatssekretariat für Wirtschaft, seco) vom 21. September 1995 zur Revision der AVIV auf den 1. Januar 1996 zu entnehmen ist, war in Art. 11b Abs. 2 zunächst vorgesehen, zur Bestimmung des anrechenbaren Einkommens und des anrechenbaren Teils des Vermögens grundsätzlich auf die letzte Steuerveranlagung des Versicherten und seines Ehegatten bei der Kantonssteuer (Staatssteuer) abzustellen (S. 9). Das Wort "grundsätzlich" wurde eingefügt, damit erhebliche Einkommensunterschiede zwischen dem Zeitpunkt der Steuererklärung und der Geltendmachung des Entschädigungsanspruchs berücksichtigt werden konnten; es müsse möglich sein, die Zahlen den aktuellen Verhältnissen anzupassen. Obwohl die Berechnungsgrundlage im definitiven Verordnungstext eine Änderung erfuhr, wurde das Wort "grundsätzlich" belassen. Dies ist dahin zu verstehen, dass auch bei grundsätzlichem Abstellen auf die Verhältnisse während der letzten zwölf Monate vor Einreichung des Entschädigungsantrages bei einer erheblichen Veränderung vom Grundsatz abgewichen werden kann und die aktuellen wirtschaftlichen Verhältnisse massgeblich sein sollen. Anders entscheiden hiesse, dass die Erziehungsperiode nur als Beitragszeit angerechnet werden könnte, wenn die wirtschaftliche Zwangslage bereits ein Jahr oder mindestens längere Zeit angedauert hat, während andererseits nach einjähriger Zwangslage Arbeitslosenentschädigung beansprucht werden könnte, obwohl sich die Einkommens- und Vermögenssituation im Zeitpunkt der Antragstellung (wieder) in einem wesentlich günstigeren Licht präsentiert. Zweck von Art. 13 Abs. 2bis AVIG ist indessen die grundsätzliche Gleichstellung von Perioden der Erwerbs- und Erziehungsarbeit als Beitragszeiten. Aus Kostengründen knüpfte das Parlament die Anrechnung der Erziehungszeit an das Erfordernis der Arbeitssuche auf Grund einer wirtschaftlichen Zwangslage (BGE 125 V 131 f. Erw. 6b/aa). Die Annahme, dass diese Zwangslage bis zur Geltendmachung des Anspruchs in jedem Fall innerhalb eines Jahres bereits längere Zeit gedauert haben müsse, findet auch im Gesetz keine Grundlage. Eine gesetzeskonforme Auslegung (BGE 125 V 4 Erw. 3b) führt somit ebenfalls zum Schluss, dass Art. 11b Abs. 2 AVIV es zulässt, ausnahmsweise auf die im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vorliegende finanzielle Situation abzustellen, wenn innerhalb der zwölf vorangegangenen Monate eine erhebliche Verschlechterung (oder Verbesserung) eingetreten ist (Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 185).
4. Das KIGA wendet schliesslich ein, auf Grund der Schadenminderungspflicht würde es der Beschwerdegegnerin obliegen, ihre Unterhaltsansprüche gegen ihren Ehemann mit rechtlichen Mitteln (Eheschutzverfahren, Strafverfahren) durchzusetzen, womit sie eine wirtschaftliche Zwangslage vermeiden könnte. Ein Verzicht auf die Durchsetzung dieser Ansprüche zu Lasten der Arbeitslosenversicherung sei nicht angängig.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Denn angesichts der Einkommensverhältnisse des unterhaltspflichtigen Ehegatten, der seit Dezember 1996 Fr. 3'000.-- im Monat verdient, ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin bei Anstrengung der erwähnten Verfahren Unterhaltsbeiträge erhältlich machen könnte, welche eine Zwangslage ausschliessen würden. Vielmehr ist auf Grund der Unterlagen betreffend die finanziellen Verhältnisse des Ehemannes als erstellt zu betrachten, dass die Beschwerdegegnerin nicht wesentlich höhere Unterhaltsbeiträge als die ihr ab Dezember 1996 ausbezahlten Alimente von Fr. 2'685.-- im Monat realisieren könnte.
5. Nach den zutreffenden Berechnungen des kantonalen Gerichts befand sich die Beschwerdegegnerin am 1. Dezember 1996 in einer wirtschaftlichen Zwangslage. Da dies sowohl bei Abstellen auf das Einkommen des Ehemannes wie auch bei Berücksichtigung allein der Unterhaltsbeiträge zutrifft, indem der vom KIGA ermittelte Grenzbetrag von Fr. 58'320.-- bei weitem nicht erreicht wird, kann im vorliegenden Fall offen bleiben, welche Berechnungsart bei faktisch getrennt lebenden Eheleuten anzuwenden ist.
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Art. 13 cpv. 2bis e 2ter LADI; art. 11b cpv. 2 OADI: ristrettezze economiche; base di calcolo. Ai fini dell'esame della questione di sapere se sussistano ristrettezze economiche, l'art. 11b cpv. 2 OADI consente, eccezionalmente, di fondarsi sulla situazione economica esistente al momento della presentazione della domanda di indennità qualora entro i dodici mesi precedenti si sia verificato un deterioramento (o un miglioramento) sensibile.
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Sachverhalt ab Seite 475
A.- Der 1964 geborene K. arbeitete seit dem 15. Oktober 1994 als Jugendarbeiter und Religionslehrer bei der Kirchgemeinde X (im Folgenden: Kirchgemeinde). Es handelte sich dabei um eine Vollzeitbeschäftigung von 42 Wochenstunden, dies bei einer Normalarbeitszeit der Kirchgemeinde von 42 Wochenstunden. Diese Stelle kündigte die Arbeitgeberin auf den 31. August 1997. Seit dem 4. Februar 1997 war K. ausserdem als Ausbildner und Kursleiter bei der Asyl-Organisation für den Kanton Y (im Folgenden: Asyl-Organisation) tätig. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf 16,8 Wochenstunden, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Auf diese umgerechnet, versah K. somit eine 40%-Stelle. Dieses Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. Juli 1997 aufgelöst.
Ab 1. August 1997, also ab dem Zeitpunkt des Verlustes des 40%-Pensums bei der Asyl-Organisation, beantragte K. Arbeitslosenentschädigung. Mit Taggeldabrechnung vom 2. Oktober 1997 für den Monat September setzte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 1. September 1997, d.h. auf den Zeitpunkt des Verlustes der 100%-Stelle bei der Kirchgemeinde fest. Gleichzeitig veranschlagte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 5'054.--, und zwar nach Massgabe des bei der Kirchgemeinde erzielten Lohnes, der sich laut Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Juli 1997 auf monatlich Fr. 4'665.25 zuzüglich Anteil des 13. Monatslohnes in der Höhe von Fr. 388.75 belief.
B.- Beschwerdeweise machte K. geltend, er habe Taggeldanspruch auf der Basis aller beitragspflichtigen Einkommen der letzten sechs Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, auch wenn der Beschäftigungsgrad von 100% überschritten werde. Nachdem eines der beiden Arbeitsverhältnisse bereits auf Ende Juli 1997 beendet worden sei, habe er sich für August 1997 als teilarbeitslos gemeldet, jedoch für diesen Monat keine Leistungen erhalten.
In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Taggeldabrechnung der Arbeitslosenkasse vom 2. Oktober 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie - in Berücksichtigung der Tätigkeit bei der Asyl-Organisation - über den Taggeldanspruch ab August 1997 neu verfüge (Entscheid vom 20. Oktober 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. K. und das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) lassen sich nicht vernehmen.
D.- Am 4. November 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Abrechnung des Monats September 1997 vom 2. Oktober 1997 kommt materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellt eine behördliche Anordnung dar, mit welcher der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehende Kontrollperiode verbindlich festgelegt wird (BGE 122 V 368 Erw. 2 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht ist deshalb zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
2. Streitig ist einerseits, ob der Beschwerdegegner infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Asyl-Organisation auf den 31. Juli 1997 im Monat August 1997 als teilweise arbeitslos gilt. Anderseits ist der ab 1. September 1997 der Arbeitslosenentschädigung zu Grunde liegende versicherte Verdienst zu prüfen.
3. a) Eine der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern ist das Vorliegen einer ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
b) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt, in welchem er die Beschäftigung bei der Asyl-Organisation verlor (Ende Juli 1997), über eine Anstellung bei der Kirchgemeinde verfügte. Diese dauerte noch bis Ende August 1997. Als Arbeitszeit waren - wie betriebsüblich - 42 Stunden vereinbart. Der Beschwerdegegner stand daher im Monat August 1997 in einem Arbeitsverhältnis und ging einer Vollzeitbeschäftigung nach. Er war demnach in dieser Zeit weder ganz noch teilweise arbeitslos (ARV 1996/97 Nr. 4 S. 11).
(Ganz) arbeitslos wurde der Beschwerdegegner erst mit der Auflösung der Vollzeitbeschäftigung bei der Kirchgemeinde auf Ende August 1997. Die Arbeitslosenkasse hat somit richtig gehandelt, als sie Arbeitslosigkeit ab 1. September 1997 angenommen und den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf diesen Zeitpunkt festgesetzt hat.
4. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).
b) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, es sei dem Beschwerdegegner von den jeweiligen Arbeitszeiten her möglich gewesen, die Tätigkeit bei der Kirchgemeinde und diejenige bei der Asyl-Organisation nebeneinander auszuüben. Deshalb stelle der Beschäftigungsgrad von insgesamt 140% den Normalfall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG dar. Insbesondere könne auf Grund der Höhe der bei der Asyl-Organisation in der Zeit vom 4. Februar bis 31. Juli 1997 erzielten Einkünfte (Fr. 33'613.45) nicht von einem Nebenverdienst ausgegangen werden, zumal sie den im gleichen Zeitraum bei der Kirchgemeinde verdienten Lohn (6 x Fr. 5'054.-- = Fr. 30'324.--) überstiegen.
5. a) Den vorinstanzlichen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden.
In BGE 116 V 281 hat das Eidg. Versicherungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Überzeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten, dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit garantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Überzeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V 283 Erw. 2d mit Hinweisen).
Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 - in welchem es um die Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte -, dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielt wird. Wie GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 54 zu Art. 23), auf den im erwähnten Urteil Bezug genommen wird, ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in Art. 23 Abs. 1 AVIG festgeschriebenen Normalität; er hat ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkommen erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit.
b) Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich so, dass der Beschwerdegegner bei der Kirchgemeinde einer Vollzeitbeschäftigung nachging, und zwar im Rahmen seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer, welche betriebsübliche 42 Wochenstunden betrug. Dagegen lag die Tätigkeit bei der Asyl-Organisation bei 16,8 Wochenstunden; dies bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42 Wochenstunden. Hiebei handelt es sich somit um einen Verdienst, den der Beschwerdegegner "ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer" (Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG) erzielt hat.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz spielt es keine Rolle, in welchem Verhältnis der Nebenverdienst zu dem aus der Haupttätigkeit erzielten Lohn steht. Quantitativ massgebend ist einzig, dass der Nebenerwerb über eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit hinausgeht und darum nicht versichert ist.
c) Die Arbeitslosenkasse hat daher zu Recht nur den bei der Kirchgemeinde bezogenen Lohn als versicherten Verdienst berücksichtigt, wobei dessen rechnerische Festlegung auf Fr. 5'054.-- (einschliesslich des anteiligen 13. Monatslohnes) nicht umstritten ist.
6. a) Auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist die in BGE 123 V 230 und im nicht veröffentlichten Urteil P. vom 12. Januar 1999 ergangene Rechtsprechung zur Tragweite des Nebenverdienstes im Rahmen von Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
In BGE 123 V 230 war streitig, ob eine seit Beginn der Arbeitslosigkeit erfolgte Ausweitung einer bisherigen Nebenbeschäftigung, die nun allein weitergeführt wurde, diese zur Zwischenbeschäftigung werden lässt. Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. ausgeführt, würde der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankommen oder diesen gar übersteigen, könnte die Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei realisierte Einkommen nicht mehr als Nebenverdienst bezeichnet werden (BGE 123 V 233 Erw. 3c). In der Folge erkannte es im Urteil P. vom 12. Januar 1999, dass das neben der Vollzeitbeschäftigung erwirtschaftete Einkommen, das höher war als der Lohn aus der Vollzeittätigkeit, zum versicherten Verdienst gehört. Die Streitsache hatte sich um die Frage gedreht, ob das Einkommen, das die versicherte Person (am Abend und am Wochenende) parallel neben dem - weniger einträglichen - vollzeitlichen Besuch eines Beschäftigungsprogrammes erzielte, als Zwischenverdienst gilt.
b) Diese unterschiedliche Rechtsprechung liegt in der ungleichen Sachverhaltskonstellation begründet. Denn in BGE 123 V 230 wurden die fraglichen Einkünfte während der kontrollierten Arbeitslosigkeit erzielt, und die im Urteil P. vom 12. Januar 1999 nach Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte vollzeitliche Haupttätigkeit erfolgte im Rahmen einer vorübergehenden Beschäftigung nach Art. 72 Abs. 1 AVIG, welche subsidiärer Natur ist; sie kann erst dann zugesprochen werden, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (Art. 72a Abs. 1 AVIG; BGE 125 V 362). Damit verfügten die Versicherten - anders als hier - über keine "normale" Tätigkeit, in Bezug auf die sich die Frage einer "ausserhalb" davon geleisteten Arbeit (und die Berücksichtigung des daraus erzielten Einkommens) hätte stellen können.
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Art. 23 Abs. 1 und 3, Art. 24 Abs. 3 AVIG: Bestimmungsfaktoren für den versicherten Verdienst. Der versicherte Verdienst beschränkt sich auf das aus der normalen Arbeitnehmertätigkeit resultierende Einkommen, auch wenn mit einem Nebenerwerb verhältnismässig höhere Einkünfte erzielt werden.
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Sachverhalt ab Seite 475
A.- Der 1964 geborene K. arbeitete seit dem 15. Oktober 1994 als Jugendarbeiter und Religionslehrer bei der Kirchgemeinde X (im Folgenden: Kirchgemeinde). Es handelte sich dabei um eine Vollzeitbeschäftigung von 42 Wochenstunden, dies bei einer Normalarbeitszeit der Kirchgemeinde von 42 Wochenstunden. Diese Stelle kündigte die Arbeitgeberin auf den 31. August 1997. Seit dem 4. Februar 1997 war K. ausserdem als Ausbildner und Kursleiter bei der Asyl-Organisation für den Kanton Y (im Folgenden: Asyl-Organisation) tätig. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf 16,8 Wochenstunden, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Auf diese umgerechnet, versah K. somit eine 40%-Stelle. Dieses Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. Juli 1997 aufgelöst.
Ab 1. August 1997, also ab dem Zeitpunkt des Verlustes des 40%-Pensums bei der Asyl-Organisation, beantragte K. Arbeitslosenentschädigung. Mit Taggeldabrechnung vom 2. Oktober 1997 für den Monat September setzte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 1. September 1997, d.h. auf den Zeitpunkt des Verlustes der 100%-Stelle bei der Kirchgemeinde fest. Gleichzeitig veranschlagte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 5'054.--, und zwar nach Massgabe des bei der Kirchgemeinde erzielten Lohnes, der sich laut Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Juli 1997 auf monatlich Fr. 4'665.25 zuzüglich Anteil des 13. Monatslohnes in der Höhe von Fr. 388.75 belief.
B.- Beschwerdeweise machte K. geltend, er habe Taggeldanspruch auf der Basis aller beitragspflichtigen Einkommen der letzten sechs Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, auch wenn der Beschäftigungsgrad von 100% überschritten werde. Nachdem eines der beiden Arbeitsverhältnisse bereits auf Ende Juli 1997 beendet worden sei, habe er sich für August 1997 als teilarbeitslos gemeldet, jedoch für diesen Monat keine Leistungen erhalten.
In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Taggeldabrechnung der Arbeitslosenkasse vom 2. Oktober 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie - in Berücksichtigung der Tätigkeit bei der Asyl-Organisation - über den Taggeldanspruch ab August 1997 neu verfüge (Entscheid vom 20. Oktober 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. K. und das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) lassen sich nicht vernehmen.
D.- Am 4. November 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Abrechnung des Monats September 1997 vom 2. Oktober 1997 kommt materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellt eine behördliche Anordnung dar, mit welcher der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehende Kontrollperiode verbindlich festgelegt wird (BGE 122 V 368 Erw. 2 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht ist deshalb zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
2. Streitig ist einerseits, ob der Beschwerdegegner infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Asyl-Organisation auf den 31. Juli 1997 im Monat August 1997 als teilweise arbeitslos gilt. Anderseits ist der ab 1. September 1997 der Arbeitslosenentschädigung zu Grunde liegende versicherte Verdienst zu prüfen.
3. a) Eine der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern ist das Vorliegen einer ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
b) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt, in welchem er die Beschäftigung bei der Asyl-Organisation verlor (Ende Juli 1997), über eine Anstellung bei der Kirchgemeinde verfügte. Diese dauerte noch bis Ende August 1997. Als Arbeitszeit waren - wie betriebsüblich - 42 Stunden vereinbart. Der Beschwerdegegner stand daher im Monat August 1997 in einem Arbeitsverhältnis und ging einer Vollzeitbeschäftigung nach. Er war demnach in dieser Zeit weder ganz noch teilweise arbeitslos (ARV 1996/97 Nr. 4 S. 11).
(Ganz) arbeitslos wurde der Beschwerdegegner erst mit der Auflösung der Vollzeitbeschäftigung bei der Kirchgemeinde auf Ende August 1997. Die Arbeitslosenkasse hat somit richtig gehandelt, als sie Arbeitslosigkeit ab 1. September 1997 angenommen und den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf diesen Zeitpunkt festgesetzt hat.
4. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).
b) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, es sei dem Beschwerdegegner von den jeweiligen Arbeitszeiten her möglich gewesen, die Tätigkeit bei der Kirchgemeinde und diejenige bei der Asyl-Organisation nebeneinander auszuüben. Deshalb stelle der Beschäftigungsgrad von insgesamt 140% den Normalfall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG dar. Insbesondere könne auf Grund der Höhe der bei der Asyl-Organisation in der Zeit vom 4. Februar bis 31. Juli 1997 erzielten Einkünfte (Fr. 33'613.45) nicht von einem Nebenverdienst ausgegangen werden, zumal sie den im gleichen Zeitraum bei der Kirchgemeinde verdienten Lohn (6 x Fr. 5'054.-- = Fr. 30'324.--) überstiegen.
5. a) Den vorinstanzlichen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden.
In BGE 116 V 281 hat das Eidg. Versicherungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Überzeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten, dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit garantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Überzeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V 283 Erw. 2d mit Hinweisen).
Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 - in welchem es um die Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte -, dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielt wird. Wie GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 54 zu Art. 23), auf den im erwähnten Urteil Bezug genommen wird, ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in Art. 23 Abs. 1 AVIG festgeschriebenen Normalität; er hat ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkommen erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit.
b) Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich so, dass der Beschwerdegegner bei der Kirchgemeinde einer Vollzeitbeschäftigung nachging, und zwar im Rahmen seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer, welche betriebsübliche 42 Wochenstunden betrug. Dagegen lag die Tätigkeit bei der Asyl-Organisation bei 16,8 Wochenstunden; dies bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42 Wochenstunden. Hiebei handelt es sich somit um einen Verdienst, den der Beschwerdegegner "ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer" (Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG) erzielt hat.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz spielt es keine Rolle, in welchem Verhältnis der Nebenverdienst zu dem aus der Haupttätigkeit erzielten Lohn steht. Quantitativ massgebend ist einzig, dass der Nebenerwerb über eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit hinausgeht und darum nicht versichert ist.
c) Die Arbeitslosenkasse hat daher zu Recht nur den bei der Kirchgemeinde bezogenen Lohn als versicherten Verdienst berücksichtigt, wobei dessen rechnerische Festlegung auf Fr. 5'054.-- (einschliesslich des anteiligen 13. Monatslohnes) nicht umstritten ist.
6. a) Auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist die in BGE 123 V 230 und im nicht veröffentlichten Urteil P. vom 12. Januar 1999 ergangene Rechtsprechung zur Tragweite des Nebenverdienstes im Rahmen von Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
In BGE 123 V 230 war streitig, ob eine seit Beginn der Arbeitslosigkeit erfolgte Ausweitung einer bisherigen Nebenbeschäftigung, die nun allein weitergeführt wurde, diese zur Zwischenbeschäftigung werden lässt. Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. ausgeführt, würde der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankommen oder diesen gar übersteigen, könnte die Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei realisierte Einkommen nicht mehr als Nebenverdienst bezeichnet werden (BGE 123 V 233 Erw. 3c). In der Folge erkannte es im Urteil P. vom 12. Januar 1999, dass das neben der Vollzeitbeschäftigung erwirtschaftete Einkommen, das höher war als der Lohn aus der Vollzeittätigkeit, zum versicherten Verdienst gehört. Die Streitsache hatte sich um die Frage gedreht, ob das Einkommen, das die versicherte Person (am Abend und am Wochenende) parallel neben dem - weniger einträglichen - vollzeitlichen Besuch eines Beschäftigungsprogrammes erzielte, als Zwischenverdienst gilt.
b) Diese unterschiedliche Rechtsprechung liegt in der ungleichen Sachverhaltskonstellation begründet. Denn in BGE 123 V 230 wurden die fraglichen Einkünfte während der kontrollierten Arbeitslosigkeit erzielt, und die im Urteil P. vom 12. Januar 1999 nach Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte vollzeitliche Haupttätigkeit erfolgte im Rahmen einer vorübergehenden Beschäftigung nach Art. 72 Abs. 1 AVIG, welche subsidiärer Natur ist; sie kann erst dann zugesprochen werden, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (Art. 72a Abs. 1 AVIG; BGE 125 V 362). Damit verfügten die Versicherten - anders als hier - über keine "normale" Tätigkeit, in Bezug auf die sich die Frage einer "ausserhalb" davon geleisteten Arbeit (und die Berücksichtigung des daraus erzielten Einkommens) hätte stellen können.
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Art. 23 al. 1 et 3, art. 24 al. 3 LACI: critères de fixation du gain assuré. Le gain assuré comprend exclusivement le revenu tiré de l'activité salariée normale, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés que celui-ci.
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Sachverhalt ab Seite 475
A.- Der 1964 geborene K. arbeitete seit dem 15. Oktober 1994 als Jugendarbeiter und Religionslehrer bei der Kirchgemeinde X (im Folgenden: Kirchgemeinde). Es handelte sich dabei um eine Vollzeitbeschäftigung von 42 Wochenstunden, dies bei einer Normalarbeitszeit der Kirchgemeinde von 42 Wochenstunden. Diese Stelle kündigte die Arbeitgeberin auf den 31. August 1997. Seit dem 4. Februar 1997 war K. ausserdem als Ausbildner und Kursleiter bei der Asyl-Organisation für den Kanton Y (im Folgenden: Asyl-Organisation) tätig. Die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit belief sich auf 16,8 Wochenstunden, während die Normalarbeitszeit des Betriebes 42 Wochenstunden betrug. Auf diese umgerechnet, versah K. somit eine 40%-Stelle. Dieses Arbeitsverhältnis wurde auf den 31. Juli 1997 aufgelöst.
Ab 1. August 1997, also ab dem Zeitpunkt des Verlustes des 40%-Pensums bei der Asyl-Organisation, beantragte K. Arbeitslosenentschädigung. Mit Taggeldabrechnung vom 2. Oktober 1997 für den Monat September setzte die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf den 1. September 1997, d.h. auf den Zeitpunkt des Verlustes der 100%-Stelle bei der Kirchgemeinde fest. Gleichzeitig veranschlagte sie den versicherten Verdienst auf Fr. 5'054.--, und zwar nach Massgabe des bei der Kirchgemeinde erzielten Lohnes, der sich laut Arbeitgeberbescheinigung vom 2. Juli 1997 auf monatlich Fr. 4'665.25 zuzüglich Anteil des 13. Monatslohnes in der Höhe von Fr. 388.75 belief.
B.- Beschwerdeweise machte K. geltend, er habe Taggeldanspruch auf der Basis aller beitragspflichtigen Einkommen der letzten sechs Monate vor Eintritt der Arbeitslosigkeit, auch wenn der Beschäftigungsgrad von 100% überschritten werde. Nachdem eines der beiden Arbeitsverhältnisse bereits auf Ende Juli 1997 beendet worden sei, habe er sich für August 1997 als teilarbeitslos gemeldet, jedoch für diesen Monat keine Leistungen erhalten.
In Gutheissung der Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Taggeldabrechnung der Arbeitslosenkasse vom 2. Oktober 1997 auf und wies die Sache an diese zurück, damit sie - in Berücksichtigung der Tätigkeit bei der Asyl-Organisation - über den Taggeldanspruch ab August 1997 neu verfüge (Entscheid vom 20. Oktober 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Arbeitslosenkasse, der kantonale Entscheid sei aufzuheben. K. und das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) lassen sich nicht vernehmen.
D.- Am 4. November 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Abrechnung des Monats September 1997 vom 2. Oktober 1997 kommt materiell Verfügungscharakter zu. Denn sie stellt eine behördliche Anordnung dar, mit welcher der Entschädigungsanspruch für die in Frage stehende Kontrollperiode verbindlich festgelegt wird (BGE 122 V 368 Erw. 2 mit Hinweisen). Das kantonale Gericht ist deshalb zu Recht auf die hiegegen eingereichte Beschwerde eingetreten.
2. Streitig ist einerseits, ob der Beschwerdegegner infolge der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Asyl-Organisation auf den 31. Juli 1997 im Monat August 1997 als teilweise arbeitslos gilt. Anderseits ist der ab 1. September 1997 der Arbeitslosenentschädigung zu Grunde liegende versicherte Verdienst zu prüfen.
3. a) Eine der Voraussetzungen für den Bezug von Arbeitslosentaggeldern ist das Vorliegen einer ganzen oder teilweisen Arbeitslosigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG) oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG).
b) Es steht fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Zeitpunkt, in welchem er die Beschäftigung bei der Asyl-Organisation verlor (Ende Juli 1997), über eine Anstellung bei der Kirchgemeinde verfügte. Diese dauerte noch bis Ende August 1997. Als Arbeitszeit waren - wie betriebsüblich - 42 Stunden vereinbart. Der Beschwerdegegner stand daher im Monat August 1997 in einem Arbeitsverhältnis und ging einer Vollzeitbeschäftigung nach. Er war demnach in dieser Zeit weder ganz noch teilweise arbeitslos (ARV 1996/97 Nr. 4 S. 11).
(Ganz) arbeitslos wurde der Beschwerdegegner erst mit der Auflösung der Vollzeitbeschäftigung bei der Kirchgemeinde auf Ende August 1997. Die Arbeitslosenkasse hat somit richtig gehandelt, als sie Arbeitslosigkeit ab 1. September 1997 angenommen und den Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug auf diesen Zeitpunkt festgesetzt hat.
4. a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt (Art. 23 Abs. 3 AVIG).
b) Das kantonale Gericht vertritt die Auffassung, es sei dem Beschwerdegegner von den jeweiligen Arbeitszeiten her möglich gewesen, die Tätigkeit bei der Kirchgemeinde und diejenige bei der Asyl-Organisation nebeneinander auszuüben. Deshalb stelle der Beschäftigungsgrad von insgesamt 140% den Normalfall im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG dar. Insbesondere könne auf Grund der Höhe der bei der Asyl-Organisation in der Zeit vom 4. Februar bis 31. Juli 1997 erzielten Einkünfte (Fr. 33'613.45) nicht von einem Nebenverdienst ausgegangen werden, zumal sie den im gleichen Zeitraum bei der Kirchgemeinde verdienten Lohn (6 x Fr. 5'054.-- = Fr. 30'324.--) überstiegen.
5. a) Den vorinstanzlichen Ausführungen kann nicht beigepflichtet werden.
In BGE 116 V 281 hat das Eidg. Versicherungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Überzeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten, dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit garantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Überzeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeitslosenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V 283 Erw. 2d mit Hinweisen).
Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 2. September 1996 - in welchem es um die Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte -, dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit erzielt wird. Wie GERHARDS (Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 54 zu Art. 23), auf den im erwähnten Urteil Bezug genommen wird, ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in Art. 23 Abs. 1 AVIG festgeschriebenen Normalität; er hat ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkommen erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit.
b) Im hier zu beurteilenden Fall verhält es sich so, dass der Beschwerdegegner bei der Kirchgemeinde einer Vollzeitbeschäftigung nachging, und zwar im Rahmen seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer, welche betriebsübliche 42 Wochenstunden betrug. Dagegen lag die Tätigkeit bei der Asyl-Organisation bei 16,8 Wochenstunden; dies bei einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 42 Wochenstunden. Hiebei handelt es sich somit um einen Verdienst, den der Beschwerdegegner "ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer" (Art. 23 Abs. 3 Satz 2 AVIG) erzielt hat.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz spielt es keine Rolle, in welchem Verhältnis der Nebenverdienst zu dem aus der Haupttätigkeit erzielten Lohn steht. Quantitativ massgebend ist einzig, dass der Nebenerwerb über eine normale übliche Arbeitnehmertätigkeit hinausgeht und darum nicht versichert ist.
c) Die Arbeitslosenkasse hat daher zu Recht nur den bei der Kirchgemeinde bezogenen Lohn als versicherten Verdienst berücksichtigt, wobei dessen rechnerische Festlegung auf Fr. 5'054.-- (einschliesslich des anteiligen 13. Monatslohnes) nicht umstritten ist.
6. a) Auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar ist die in BGE 123 V 230 und im nicht veröffentlichten Urteil P. vom 12. Januar 1999 ergangene Rechtsprechung zur Tragweite des Nebenverdienstes im Rahmen von Zwischenverdienst (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
In BGE 123 V 230 war streitig, ob eine seit Beginn der Arbeitslosigkeit erfolgte Ausweitung einer bisherigen Nebenbeschäftigung, die nun allein weitergeführt wurde, diese zur Zwischenbeschäftigung werden lässt. Dazu hat das Eidg. Versicherungsgericht u.a. ausgeführt, würde der zur Hauptbeschäftigung zusätzlich erzielte Verdienst regelmässig nahe an den Hauptverdienst herankommen oder diesen gar übersteigen, könnte die Tätigkeit nicht mehr als Nebenbeschäftigung und das dabei realisierte Einkommen nicht mehr als Nebenverdienst bezeichnet werden (BGE 123 V 233 Erw. 3c). In der Folge erkannte es im Urteil P. vom 12. Januar 1999, dass das neben der Vollzeitbeschäftigung erwirtschaftete Einkommen, das höher war als der Lohn aus der Vollzeittätigkeit, zum versicherten Verdienst gehört. Die Streitsache hatte sich um die Frage gedreht, ob das Einkommen, das die versicherte Person (am Abend und am Wochenende) parallel neben dem - weniger einträglichen - vollzeitlichen Besuch eines Beschäftigungsprogrammes erzielte, als Zwischenverdienst gilt.
b) Diese unterschiedliche Rechtsprechung liegt in der ungleichen Sachverhaltskonstellation begründet. Denn in BGE 123 V 230 wurden die fraglichen Einkünfte während der kontrollierten Arbeitslosigkeit erzielt, und die im Urteil P. vom 12. Januar 1999 nach Eintritt der Arbeitslosigkeit ausgeübte vollzeitliche Haupttätigkeit erfolgte im Rahmen einer vorübergehenden Beschäftigung nach Art. 72 Abs. 1 AVIG, welche subsidiärer Natur ist; sie kann erst dann zugesprochen werden, wenn dem Versicherten keine zumutbare Beschäftigung zugewiesen werden kann und keine andere arbeitsmarktliche Massnahme angezeigt ist (Art. 72a Abs. 1 AVIG; BGE 125 V 362). Damit verfügten die Versicherten - anders als hier - über keine "normale" Tätigkeit, in Bezug auf die sich die Frage einer "ausserhalb" davon geleisteten Arbeit (und die Berücksichtigung des daraus erzielten Einkommens) hätte stellen können.
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de
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Art. 23 cpv. 1 e 3, art. 24 cpv. 3 LADI: criteri di determinazione del guadagno assicurato. Il guadagno assicurato comprende esclusivamente il reddito proveniente dall'attività salariata normale, quand'anche l'interessato consegua nell'esercizio di un'attività accessoria redditi proporzionalmente più elevati di quelli ottenuti nell'occupazione principale.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-475%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,120
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125 V 480
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125 V 480
Sachverhalt ab Seite 481
A.- Der 1940 geborene U. bezog in einer ersten vom 18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6'143.--. Die Einkommen, welche er ab 1. Januar 1996 als Hauswart für die Firma S. AG sowie ab 1. Januar 1997 und 1. April 1997 für die Firma V. AG erzielte, wurden als Zwischenverdienst angerechnet. Anfang August 1997 meldete sich U. zum weiteren Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab 18. Juli 1997 an. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI errechnete für diese zweite Leistungsrahmenfrist gestützt auf die Weisung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.--. Am 22. August 1997 erliess die Kasse eine entsprechende Verfügung, in welcher sie u.a. ausführte, Bemessungszeitraum seien die letzten sechs Monate vor Eröffnung der neuen Rahmenfrist; die Tatsache, dass der Versicherte die Hauswartarbeiten an den drei Teilzeitstellen jeweils meistens am gleichen Tag erledige, reduziere die für die Verdienstberechnung massgebende Anzahl Tage mit Zwischenverdienst beträchtlich.
B.- U. erhob hiegegen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Neuberechnung des versicherten Verdienstes unter Berücksichtigung der in den Abrechnungen für Januar bis Juni 1997 ausgewiesenen Kompensationszahlungen. Nach Einholung der Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse und einer Stellungnahme des Bundesamtes hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut, hob die Verfügung vom 22. August 1997 auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie den versicherten Verdienst neu gemäss der bisherigen Praxis, somit die Kompensationszahlungen der Kontrollperioden gänzlich in die Berechnung einbeziehend, berechne und darüber verfüge (Entscheid vom 16. März 1998).
C.- Das BWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
U. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse enthält sich einer Stellungnahme und eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 80 Prozent, in bestimmten vom Gesetz abschliessend aufgezählten Fällen 70 Prozent des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AVIG).
Als versicherter Verdienst gilt laut Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht (Satz 3). Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Satz 4).
Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst ist in Art. 37 AVIV geregelt. Nach dessen seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Abs. 3ter (Satz 1), in der Fassung gemäss Verordnung vom 11. Dezember 1995, berechnet sich der versicherte Verdienst, wenn die Beitragszeit (Art. 13 AVIG) für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt wurde, grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
b) In Bezug auf die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 4 AVIG) bestimmt Art. 23 Abs. 4 AVIG (eingefügt mit dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung [AS 1993 1066], in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 1995 [AS 1996 278]) Folgendes:
"Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären."
Art. 24 AVIG, auf welchen Art. 23 Abs. 4 AVIG integral verweist, lautet (soweit vorliegend von Bedeutung) wie folgt:
"1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
2 Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22. (...).
3 Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit und dem versicherten Verdienst. (...)
(...)"
In der bis 31. Dezember 1995 geltenden Fassung lautete Abs. 2 von Art. 24 wie folgt: "Der Versicherte hat Anspruch auf 80 Prozent des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist." (AS 1991 2126).
2. a) Das damalige BIGA hat am 11. April 1997 Weisungen zur "Berechnung des versicherten Verdienstes unter Anrechnung von Kompensationszahlungen" erlassen (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 3). Danach werden bei der Verdienstberechnung für eine zweite Leistungsrahmenfrist neben dem Zwischenverdienst und allfälligen nicht entschädigungsberechtigten beitragspflichtigen Einkommen "die auf den einzelnen Arbeitstag berechneten Kompensationszahlungen" mitberücksichtigt. Ein Verdienst gilt jedoch nur dann als versichert, wenn das effektive Einkommen aus Zwischenverdienst während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.--, bei Heimarbeit Fr. 300.-- erreicht.
b) Aus den vom Bundesamt angeführten Berechnungsbeispielen ergibt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums folgende Formel für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist nach Art. 23 Abs. 4 AVIG:
(vV/21,7 - Zv/At) x Es x At
Dabei bedeuten
vV = versicherter Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist
Zv = Zwischenverdienst in der Kontrollperiode
At = Anzahl Arbeitstage in der Kontrollperiode
Es = Entschädigungssatz.
Basis der Berechnung bildet somit der Verdienstausfall pro effektiv geleisteten (kontrollierten) Arbeitstag. Beträgt beispielsweise der versicherte Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist Fr. 5'000.-- und erzielt der Arbeitslose an acht Tagen in der Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, resultieren (bei einem Entschädigungssatz von 0,8 [80%]) für die betreffende Kontrollperiode bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen in der Höhe von rund Fr. 675.--.
c) Gestützt auf die Weisung der Aufsichtsbehörde vom 11. April 1997 hat vorliegend die am Recht stehende Arbeitslosenkasse auf der Grundlage der von Januar bis Juni 1997 erzielten und als Zwischenverdienst angerechneten Einkommen einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.-- für die zweite am 18. Juli 1997 eröffnete Leistungsrahmenfrist ermittelt. Im Vergleich dazu betrug der versicherte Verdienst in der ersten Rahmenfrist (18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997) Fr. 6'143.--.
3. Das kantonale Gericht hat die - im angefochtenen Entscheid als Variante II bezeichnete - Verwaltungspraxis zur Berechnung der Kompensationszahlungen im Sinne von Art. 23 Abs. 4 AVIG als gesetzwidrig betrachtet und ihr daher die Anwendung versagt. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Wendung "Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" (Art. 24 Abs. 2 AVIG) lasse zwar umgangssprachlich und vom rechtlichen Wortsinn her die bundesamtliche Interpretation, wie sie in der Weisung vom 11. April 1997 rechnerisch umgesetzt werde, durchaus zu. Eine mehr systemorientierte Betrachtungsweise, welche dem Umstand Rechnung trage, dass es sich nach Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG beim Zwischenverdienst und Verdienstausfall um kontrollperiodenbezogene Grössen handelt, verbiete indessen, den "Kompensationsausgleich" nach dem Kriterium der einzelnen effektiven Arbeitstage festzulegen. "Tagen" im Sinne von Art. 24 Abs. 2 AVIG müsse daher die Bedeutung kontrollierte oder entschädigungsberechtigte Tage innerhalb der Kontrollperiode, in der ein Zwischenverdienst erzielt wird, zuerkannt werden.
Grundlage für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG nach der von der Vorinstanz als richtig erachteten Berechnungsweise (Variante III) bildet der Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der kontrollierten Arbeitstage. Sie lässt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums mit den in Erw. 2b hievor verwendeten Abkürzungen formelmässig wie folgt darstellen:
(vV - Zv) x Es x kT/Kt, wobei 'kT' die Anzahl kontrollierter Tage und 'Kt' die Anzahl Kontrolltage in der betreffenden Kontrollperiode bezeichnet. Im angefochtenen Entscheid wird an Stelle der effektiven die durchschnittliche Anzahl Kontrolltage in einer Kontrollperiode von 21,7 (Art. 40a [vom 1. Januar bis 30. November 1997: 40b] AVIV) als Bezugsgrösse genommen. In dem in Erw. 2b hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, acht Arbeitstage, Entschädigungssatz 0,8) ergeben sich bei 22 Kontrolltagen und, was der Regel entspricht, ebenso vielen kontrollierten Tagen für die betreffende Kontrollperiode bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen von Fr. 3'200.--.
Für diese mit der während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995 praktizierten Methode zur Ermittlung der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" als Bestandteil des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist übereinstimmende, auf dem Wege der Auslegung gefundene Berechnungsweise spreche sodann, so die Vorinstanz weiter, dass sich eine entstehungsgeschichtliche Bedeutung des Normtextes im Sinne der gesetzwidrigen Verwaltungspraxis nicht erzeugen lasse. Andernfalls wäre auch schwer verständlich, weshalb die Verwaltung mit dem Erlass der Weisung bis April 1997, somit mehr als 15 Monate seit dem Inkrafttreten des revidierten Art. 24 Abs. 2 AVIG am 1. Januar 1996, zugewartet und bis zu diesem Zeitpunkt den "Kompensationsausgleich" wie unter altem Recht berechnet habe.
Schliesslich verdient nach Auffassung des kantonalen Gerichts die Auslegung von Satz 1 von Art. 24 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass der Versicherte Anspruch hat auf Ersatz des Verdienstausfalls für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird, auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit den Vorzug gegenüber der bundesamtlichen Interpretation, da sie im Unterschied dazu zu einer von der Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Kontrollperiode unabhängigen Berechnung führe. Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.-- und einem Entschädigungssatz von 0,8 beispielsweise ergebe sich, folgte man der Verwaltungspraxis, bei acht Arbeitstagen à vier Stunden (und 21,7 Kontrolltagen) ein "Kompensationsausgleich" von Fr. 674.62, bei vier Arbeitstagen à acht Stunden hingegen von Fr. 0.--; demgegenüber resultiere bei der Lösung gemäss Variante III in beiden Fällen derselbe Betrag von Fr. 3'244.34.
4. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 124 II 199 Erw. 5a, 245, 268 Erw. 3a, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen; zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung vgl. BGE 123 V 301 Erw. 6a mit Hinweisen).
b) Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die bei der Verdienstberechnung für eine zweite oder weitere Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 AVIG gleich zu verstehen und zu berechnen sind wie die über den Bemessungszeitraum gemittelten "Kompensationsleistungen nach Artikel 24" (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG und alt Art. 16 Abs. 1bis AVIG in der Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993). Die ausdrückliche Nennung von 'Art. 24' - in allen drei amtssprachlichen Fassungen - lässt keine andere Deutung zu. Auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 23 Abs. 4 AVIG, ergeben sich keine Hinweise darauf, dass "Kompensationszahlungen" im Sinne dieser Bestimmung anders zu berechnen wären als die bei einem Zwischenverdienst im Bemessungszeitraum durchschnittlich ausgerichteten (korrekt ermittelten) Leistungen nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG (von der Rechtsprechung als Differenzausgleich bezeichnet, vgl. BGE 122 V 252 Erw. 3b, BGE 121 V 51). Schon die Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 enthielt die Verweisung auf Art. 24 AVIG, und die Praxis setzte dementsprechend die bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder nachfolgende Leistungsrahmenfrist anrechenbare "ergänzende Arbeitslosenentschädigung" dem über den Bemessungszeitraum gemittelten, nach Massgabe von alt Art. 24 Abs. 2 AVIG berechneten Differenzausgleich gleich (vgl. BGE 121 V 57 f. Erw. 5). Dass bei der Überführung ins ordentliche Recht der Begriff der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" durch "Kompensationszahlungen" ("indemnités compensatoires", "pagamenti compensativi") ersetzt wurde, ist, wie das Beschwerde führende Bundesamt richtig festhält, lediglich für die Form der in der ersten Leistungsrahmenfrist zur Ausrichtung gelangenden Leistungen (Differenzausgleich, Taggeld) von Bedeutung. Vom selben Begriffsverständnis geht auch die Rechtsprechung aus (vgl. BGE 125 V 56 Erw. 5b).
c) aa) Art. 24 Abs. 2 AVIG ist im Rahmen der Teilrevision vom 23. Juni 1995, soweit vorliegend von Bedeutung, insofern entscheidend geändert worden, als nicht mehr vom Ersatz (von 80 Prozent) des Verdienstausfalls die Rede ist, sondern vom Ersatz des "Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" ("perte de gain pour les jours, ..." und "perdita di guadagno per i giorni ..." in der französischen und italienischen Fassung). Diese neue Formulierung ist in dem Sinne zu verstehen, dass der gemäss Abs. 1 und 3 von Art. 24 AVIG bezogen auf die Kontrollperiode ermittelte Verdienstausfall entsprechend der Anzahl (kontrollierter) Tage, an denen der Versicherte arbeitet oder gearbeitet hat, im Verhältnis zur Anzahl Kontrolltage in der Kontrollperiode entschädigt wird. Nach dieser vom kantonalen Gericht als Variante I bezeichneten Lösung ergibt sich mit den in Erw. 2b und 3 hievor verwendeten Abkürzungen für die Berechnung des Differenzausgleichs (Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG) resp. der bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen (für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums) nach Art. 23 Abs. 4 AVIG folgende Formel:
(vV - Zv) x Es x At/Kt.
Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltagen und einem Entschädigungssatz von 0,8 ergibt sich bei acht Arbeitstagen mit Zwischenverdienst für die betreffende (innerhalb des Bemessungszeitraums für die zweite Leistungsrahmenfrist gelegene) Kontrollperiode ein Differenzausgleich von aufgerundet Fr. 1'164.-- und ergeben sich damit bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigende Kompensationszahlungen in derselben Höhe. Dieser Betrag liegt zwischen den nach der Berechnungsweise des Bundesamtes und der Vorinstanz erhaltenen Summen von Fr. 675.-- und Fr. 3'200.-- (vgl. Erw. 2b und 3 hievor).
bb) Gegen die Auslegung der Vorinstanz, wonach bei der Verdienstberechnung für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigendes Entschädigungssubstrat der Verdienstausfall für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode ist, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird (Variante III), spricht, dass sie - die Erfüllung der Kontrollvorschriften vorausgesetzt - im Wesentlichen mit der früheren Regelung während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts übereinstimmt (vgl. BGE 121 V 57 f. Erw. 5). Art. 24 Abs. 2 AVIG hat indessen, wie gezeigt, eine entscheidende Änderung erfahren, indem nunmehr nicht bloss vom "Verdienstausfall" die Rede ist, sondern eben vom "Verdienstausfall für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt". Im Weitern bietet auch eine am Normzweck von Art. 23 Abs. 4 AVIG orientierte Betrachtungsweise keinen Anlass, die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen der näher beim Wortlaut liegenden Interpretation gemäss der vorinstanzlich geprüften, jedoch verworfenen Variante I vorzuziehen. Die Mitberücksichtigung des über den Bemessungszeitraum gemittelten Differenzausgleichs bei einem Zwischenverdienst nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist soll Anreiz für die Arbeitslosen sein, eine Zwischenverdiensttätigkeit anzunehmen (Botschaft des Bundesrates vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340ff., 359 sowie Amtl.Bull. 1994 S 312; vgl. auch BBl 1993 I 680 und 1996 IV 1364). Dieses Ziel würde dort nicht erreicht, wo mit wenig Arbeit und entsprechend geringem Lohn (im Bemessungszeitraum) vergleichsweise hohe, bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigende Kompensationszahlungen resultierten. Ein solcher negativer Anreiz zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ist der vom kantonalen Gericht favorisierten Berechnungsweise (Variante III) inhärent, da hier schon ein an wenigen Tagen - im Extremfall an einem Tag - erzielter geringer Zwischenverdienst (von wenigstens Fr. 500.--; Art. 40 AVIV) zu unverhältnismässig hohen Kompensationszahlungen in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug führt.
cc) Aus den Materialien zur Teilrevision vom 23. Juni 1995 ergibt sich sodann, dass der Bundesrat Art. 24 Abs. 2 (und 3) AVIG unverändert belassen wollte (vgl. BBl 1994 I 359 und 378 f.). Die Subkommission der nationalrätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK-N) brachte einen Änderungsvorschlag ein, welcher in der Folge Gesetz wurde. Vor den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat nannte der Amtsdirektor als hauptsächliches Ziel der Neuerung die Verhinderung von Missbräuchen. Es bestehe die Möglichkeit, dass ein Versicherter, welcher Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes habe, dank eines Zwischenverdienstes wiederum 80 Prozent erreiche. Deshalb werde eingefügt,
"dass sich der anzuwendende Entschädigungssatz nach Art. 22 des Gesetzes bestimmt und dass der Verdienstausfall auf die Tage bezogen wird. Wenn jemand nur an einem Tag einen Zwischenverdienst erzielt, bekommt er nicht für den ganzen Monat eine entsprechend höhere Entschädigung".
Um Missbräuchen vorzubeugen, soll zudem der Bundesrat die Kompetenz erhalten, Minimalvorschriften für die Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes zu erlassen (Protokolle der Sitzungen der WAK-N vom 10./11./12. August und 5./6./7. September 1994 und der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates [SGK] vom 17. und 18. Oktober 1994). In den parlamentarischen Beratungen gab lediglich die Höhe des anzuwendenden Entschädigungssatzes noch zu Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1994 N 1588 ff., 1995 S 107).
Diese Entstehungsgeschichte zeigt, dass der hier interessierende Wechsel von der kontrollperiodenbezogenen Ermittlung des Differenzausgleichs auf eine an die Tage in der Kontrollperiode, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt, gebundene Berechnung in den Räten nicht näher erörtert wurde. Insbesondere wurde die einzige in diesem Zusammenhang bedeutsame Äusserung des Amtsdirektors vor der WAK-N betreffend eine auf Tage bezogene Berechnung des Verdienstausfalls nicht weiter diskutiert. Sie hat auch im vorgeschlagenen Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Unter diesen Umständen kann der erwähnten Aussage des Vertreters der Verwaltung kein entscheidendes Gewicht im Rahmen der Auslegung des revidierten Art. 24 Abs. 2 AVIG (und Art. 23 Abs. 4 AVIG) beigemessen werden. Davon abgesehen widerspricht die vom Bundesamt befürwortete Interpretation einer auf dem Verdienstausfall pro effektiv geleistetem Arbeitstag in der Kontrollperiode beruhenden Berechnung der Kompensationsleistungen (Variante II; vgl. Erw. 2b hievor) dem Zweck von Art. 23 Abs. 4 AVIG, Anreiz für die Annahme einer mit weniger als 70 Prozent (vom 1. Januar bis 30. November 1997: 68 Prozent) des versicherten Verdienstes entlöhnten Zwischenverdienstarbeit (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG) zu geben. Sie führt nämlich in vielen Fällen dazu, dass trotz eines an sich anrechenbaren Zwischenverdienstes überhaupt keine den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist erhöhende Kompensationszahlungen resultierten. Erzielt beispielsweise ein Versicherter an zehn Tagen oder weniger in der (im Bemessungszeitraum gelegenen) Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 2'800.-- und beträgt der versicherte Verdienst für die (laufende) erste Leistungsrahmenfrist weniger als Fr. 6'075.--, hat er mangels eines Verdienstausfalls pro effektiv geleisteten Arbeitstag (Erw. 2b hievor) für diese Zeit keinen Anspruch auf Differenzausgleich und wird ihm daher bei der Verdienstberechnung für die nachfolgende Bezugsrahmenfrist auch keine Entschädigung angerechnet, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (vgl. auch das in Erw. 3 am Ende erwähnte Beispiel).
Auf Grund der Entstehungsgeschichte ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Auswirkungen der (blossen) Änderung von Art. 24 Abs. 2 AVIG auf die Berechnung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 AVIG und damit die Höhe des Taggeldes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist nicht oder zumindest zu wenig bedacht hat. Dies spricht gegen die in der Weisung vom 11. April 1997 konkretisierte Auslegung jener Bestimmung, welche sich, verglichen mit der früheren Ordnung, für die Versicherten ungünstiger auswirkt.
dd) Die auf dem Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der effektiv geleisteten kontrollierten Arbeitstage in diesem Zeitraum beruhende Ermittlung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 24 AVIG führt, wie auch im angefochtenen Entscheid richtig festgehalten wird, zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob - bei gleicher (in Stunden gemessener) Arbeitszeit - die Zwischenverdiensttätigkeit auf wenige oder viele Tage verteilt ist. So beträgt in dem in Erw. 4c/aa hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltage, Entschädigungssatz = 0,8) der Differenzausgleich bei acht geleisteten Arbeitstagen (à 4 Stunden) aufgerundet Fr. 1'164.--, bei vier Arbeitstagen (à 8 Stunden) hingegen lediglich Fr. 582.--. Eine nach der Arbeitszeitverteilung innerhalb der Kontrollperiode differenzierende Berechnungsweise erscheint zwar sachlich insofern nicht gerechtfertigt, als ein Arbeitsloser grundsätzlich jede Arbeitsgelegenheit wahrzunehmen hat (vgl. Art. 16 Abs. 1 AVIG und BGE 124 V 62). Er darf somit nicht Beschäftigungsmöglichkeiten ausser Acht lassen oder Stellenangebote ausschlagen, nur weil die betreffende Tätigkeit an wenigen Tagen auszuüben ist und daher in Bezug auf die Anrechenbarkeit der Kompensationszahlungen (über den Bemessungszeitraum gemittelter Differenzausgleich) bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist ungünstig ist. Ob darin eine Verletzung des bei der Auslegung zu beachtenden (BGE 119 V 130 Erw. 5b mit Hinweisen) Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 4 Abs. 1 BV (BGE 124 I 299 Erw. 3b, BGE 124 V 15 Erw. 2a) zu erblicken ist, wie das kantonale Gericht annimmt, erscheint jedoch fraglich. Zum einen abstrahieren rein rechnerische Beispiele zu stark von den tatsächlichen Gegebenheiten im konkreten Einzelfall. So ist einem Versicherten, je nach seiner persönlichen oder familiären Situation, unter Umständen mehr gedient, wenn er an wenigen Tagen viel arbeiten kann oder wenn sich die gleiche Arbeit auf mehrere Tage verteilt. Sodann macht es auch einen Unterschied, ob - bei im Übrigen gleichen Verhältnissen - die Zwischenverdienstarbeit auf mehrere oder bloss einzelne Tage verteilt ist, da der Spielraum für eine weitere Beschäftigung je nachdem kleiner oder grösser ist. In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass bei der Ermittlung der Beitragszeit für einen zweiten oder weiteren Leistungsbezug nach Art. 13 Abs. 1 AVIG die gesamte Dauer der (beitragspflichtigen) Zwischenverdienstarbeit zu berücksichtigen ist und nicht bloss die einzelnen Tage zählen, an welchen der Versicherte effektiv zum Einsatz gelangte (BGE 122 V 249). Schliesslich sind Versicherte, welche den Zwischenverdienst an wenigen Tagen in der Kontrollperiode erzielen, in Bezug auf den Entschädigungsanspruch in der ersten Leistungsrahmenfrist nicht schlechter gestellt, als wenn sie dieselbe, gleich entlöhnte Arbeit an mehr Tagen geleistet hätten. Die Frage nach der Vereinbarkeit der massgeblich durch die Anzahl Tage, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt (hat), mitbestimmten Höhe der bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen (Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 24 AVIG) mit der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit, kann indessen offen bleiben. Zeitigt die Interpretation anhand der normunmittelbaren Kriterien, wie hier, ein schlüssiges Ergebnis, bleibt im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV für eine am Gleichbehandlungsgebot orientierte Betrachtungsweise kein Raum (BGE 122 V 93 Erw. 5a/aa, BGE 119 V 130 Erw. 5b, BGE 111 V 364 Erw. 3b, BGE 108 V 240 Erw. 4b).
d) Nach dem Gesagten ist die bundesamtliche Weisung vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) gesetzwidrig, was zur Aufhebung der Verfügung vom 22. August 1997 führt. Ebenfalls dem Gesetz widerspricht die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen im Sinne von Art. 23 Abs. 4 AVIG und deren Berechnung, weshalb auch der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
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de
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Art. 23 Abs. 4, Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG; Art. 37 Abs. 3ter AVIV: versicherter Verdienst. - Ermittlung des versicherten Verdienstes bei vorgängigem Bezug von Differenzausgleich.
- Die Weisung des Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit vom April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3), wonach bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Rahmenfrist für den Leistungsbezug im Falle erzielter Zwischenverdienste die auf den einzelnen Arbeitstag berechneten Kompensationszahlungen berücksichtigt werden, ist gesetzwidrig.
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de
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,121
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125 V 480
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125 V 480
Sachverhalt ab Seite 481
A.- Der 1940 geborene U. bezog in einer ersten vom 18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6'143.--. Die Einkommen, welche er ab 1. Januar 1996 als Hauswart für die Firma S. AG sowie ab 1. Januar 1997 und 1. April 1997 für die Firma V. AG erzielte, wurden als Zwischenverdienst angerechnet. Anfang August 1997 meldete sich U. zum weiteren Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab 18. Juli 1997 an. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI errechnete für diese zweite Leistungsrahmenfrist gestützt auf die Weisung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.--. Am 22. August 1997 erliess die Kasse eine entsprechende Verfügung, in welcher sie u.a. ausführte, Bemessungszeitraum seien die letzten sechs Monate vor Eröffnung der neuen Rahmenfrist; die Tatsache, dass der Versicherte die Hauswartarbeiten an den drei Teilzeitstellen jeweils meistens am gleichen Tag erledige, reduziere die für die Verdienstberechnung massgebende Anzahl Tage mit Zwischenverdienst beträchtlich.
B.- U. erhob hiegegen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Neuberechnung des versicherten Verdienstes unter Berücksichtigung der in den Abrechnungen für Januar bis Juni 1997 ausgewiesenen Kompensationszahlungen. Nach Einholung der Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse und einer Stellungnahme des Bundesamtes hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut, hob die Verfügung vom 22. August 1997 auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie den versicherten Verdienst neu gemäss der bisherigen Praxis, somit die Kompensationszahlungen der Kontrollperioden gänzlich in die Berechnung einbeziehend, berechne und darüber verfüge (Entscheid vom 16. März 1998).
C.- Das BWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
U. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse enthält sich einer Stellungnahme und eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 80 Prozent, in bestimmten vom Gesetz abschliessend aufgezählten Fällen 70 Prozent des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AVIG).
Als versicherter Verdienst gilt laut Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht (Satz 3). Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Satz 4).
Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst ist in Art. 37 AVIV geregelt. Nach dessen seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Abs. 3ter (Satz 1), in der Fassung gemäss Verordnung vom 11. Dezember 1995, berechnet sich der versicherte Verdienst, wenn die Beitragszeit (Art. 13 AVIG) für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt wurde, grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
b) In Bezug auf die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 4 AVIG) bestimmt Art. 23 Abs. 4 AVIG (eingefügt mit dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung [AS 1993 1066], in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 1995 [AS 1996 278]) Folgendes:
"Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären."
Art. 24 AVIG, auf welchen Art. 23 Abs. 4 AVIG integral verweist, lautet (soweit vorliegend von Bedeutung) wie folgt:
"1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
2 Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22. (...).
3 Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit und dem versicherten Verdienst. (...)
(...)"
In der bis 31. Dezember 1995 geltenden Fassung lautete Abs. 2 von Art. 24 wie folgt: "Der Versicherte hat Anspruch auf 80 Prozent des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist." (AS 1991 2126).
2. a) Das damalige BIGA hat am 11. April 1997 Weisungen zur "Berechnung des versicherten Verdienstes unter Anrechnung von Kompensationszahlungen" erlassen (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 3). Danach werden bei der Verdienstberechnung für eine zweite Leistungsrahmenfrist neben dem Zwischenverdienst und allfälligen nicht entschädigungsberechtigten beitragspflichtigen Einkommen "die auf den einzelnen Arbeitstag berechneten Kompensationszahlungen" mitberücksichtigt. Ein Verdienst gilt jedoch nur dann als versichert, wenn das effektive Einkommen aus Zwischenverdienst während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.--, bei Heimarbeit Fr. 300.-- erreicht.
b) Aus den vom Bundesamt angeführten Berechnungsbeispielen ergibt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums folgende Formel für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist nach Art. 23 Abs. 4 AVIG:
(vV/21,7 - Zv/At) x Es x At
Dabei bedeuten
vV = versicherter Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist
Zv = Zwischenverdienst in der Kontrollperiode
At = Anzahl Arbeitstage in der Kontrollperiode
Es = Entschädigungssatz.
Basis der Berechnung bildet somit der Verdienstausfall pro effektiv geleisteten (kontrollierten) Arbeitstag. Beträgt beispielsweise der versicherte Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist Fr. 5'000.-- und erzielt der Arbeitslose an acht Tagen in der Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, resultieren (bei einem Entschädigungssatz von 0,8 [80%]) für die betreffende Kontrollperiode bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen in der Höhe von rund Fr. 675.--.
c) Gestützt auf die Weisung der Aufsichtsbehörde vom 11. April 1997 hat vorliegend die am Recht stehende Arbeitslosenkasse auf der Grundlage der von Januar bis Juni 1997 erzielten und als Zwischenverdienst angerechneten Einkommen einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.-- für die zweite am 18. Juli 1997 eröffnete Leistungsrahmenfrist ermittelt. Im Vergleich dazu betrug der versicherte Verdienst in der ersten Rahmenfrist (18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997) Fr. 6'143.--.
3. Das kantonale Gericht hat die - im angefochtenen Entscheid als Variante II bezeichnete - Verwaltungspraxis zur Berechnung der Kompensationszahlungen im Sinne von Art. 23 Abs. 4 AVIG als gesetzwidrig betrachtet und ihr daher die Anwendung versagt. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Wendung "Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" (Art. 24 Abs. 2 AVIG) lasse zwar umgangssprachlich und vom rechtlichen Wortsinn her die bundesamtliche Interpretation, wie sie in der Weisung vom 11. April 1997 rechnerisch umgesetzt werde, durchaus zu. Eine mehr systemorientierte Betrachtungsweise, welche dem Umstand Rechnung trage, dass es sich nach Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG beim Zwischenverdienst und Verdienstausfall um kontrollperiodenbezogene Grössen handelt, verbiete indessen, den "Kompensationsausgleich" nach dem Kriterium der einzelnen effektiven Arbeitstage festzulegen. "Tagen" im Sinne von Art. 24 Abs. 2 AVIG müsse daher die Bedeutung kontrollierte oder entschädigungsberechtigte Tage innerhalb der Kontrollperiode, in der ein Zwischenverdienst erzielt wird, zuerkannt werden.
Grundlage für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG nach der von der Vorinstanz als richtig erachteten Berechnungsweise (Variante III) bildet der Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der kontrollierten Arbeitstage. Sie lässt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums mit den in Erw. 2b hievor verwendeten Abkürzungen formelmässig wie folgt darstellen:
(vV - Zv) x Es x kT/Kt, wobei 'kT' die Anzahl kontrollierter Tage und 'Kt' die Anzahl Kontrolltage in der betreffenden Kontrollperiode bezeichnet. Im angefochtenen Entscheid wird an Stelle der effektiven die durchschnittliche Anzahl Kontrolltage in einer Kontrollperiode von 21,7 (Art. 40a [vom 1. Januar bis 30. November 1997: 40b] AVIV) als Bezugsgrösse genommen. In dem in Erw. 2b hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, acht Arbeitstage, Entschädigungssatz 0,8) ergeben sich bei 22 Kontrolltagen und, was der Regel entspricht, ebenso vielen kontrollierten Tagen für die betreffende Kontrollperiode bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen von Fr. 3'200.--.
Für diese mit der während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995 praktizierten Methode zur Ermittlung der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" als Bestandteil des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist übereinstimmende, auf dem Wege der Auslegung gefundene Berechnungsweise spreche sodann, so die Vorinstanz weiter, dass sich eine entstehungsgeschichtliche Bedeutung des Normtextes im Sinne der gesetzwidrigen Verwaltungspraxis nicht erzeugen lasse. Andernfalls wäre auch schwer verständlich, weshalb die Verwaltung mit dem Erlass der Weisung bis April 1997, somit mehr als 15 Monate seit dem Inkrafttreten des revidierten Art. 24 Abs. 2 AVIG am 1. Januar 1996, zugewartet und bis zu diesem Zeitpunkt den "Kompensationsausgleich" wie unter altem Recht berechnet habe.
Schliesslich verdient nach Auffassung des kantonalen Gerichts die Auslegung von Satz 1 von Art. 24 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass der Versicherte Anspruch hat auf Ersatz des Verdienstausfalls für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird, auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit den Vorzug gegenüber der bundesamtlichen Interpretation, da sie im Unterschied dazu zu einer von der Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Kontrollperiode unabhängigen Berechnung führe. Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.-- und einem Entschädigungssatz von 0,8 beispielsweise ergebe sich, folgte man der Verwaltungspraxis, bei acht Arbeitstagen à vier Stunden (und 21,7 Kontrolltagen) ein "Kompensationsausgleich" von Fr. 674.62, bei vier Arbeitstagen à acht Stunden hingegen von Fr. 0.--; demgegenüber resultiere bei der Lösung gemäss Variante III in beiden Fällen derselbe Betrag von Fr. 3'244.34.
4. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 124 II 199 Erw. 5a, 245, 268 Erw. 3a, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen; zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung vgl. BGE 123 V 301 Erw. 6a mit Hinweisen).
b) Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die bei der Verdienstberechnung für eine zweite oder weitere Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 AVIG gleich zu verstehen und zu berechnen sind wie die über den Bemessungszeitraum gemittelten "Kompensationsleistungen nach Artikel 24" (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG und alt Art. 16 Abs. 1bis AVIG in der Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993). Die ausdrückliche Nennung von 'Art. 24' - in allen drei amtssprachlichen Fassungen - lässt keine andere Deutung zu. Auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 23 Abs. 4 AVIG, ergeben sich keine Hinweise darauf, dass "Kompensationszahlungen" im Sinne dieser Bestimmung anders zu berechnen wären als die bei einem Zwischenverdienst im Bemessungszeitraum durchschnittlich ausgerichteten (korrekt ermittelten) Leistungen nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG (von der Rechtsprechung als Differenzausgleich bezeichnet, vgl. BGE 122 V 252 Erw. 3b, BGE 121 V 51). Schon die Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 enthielt die Verweisung auf Art. 24 AVIG, und die Praxis setzte dementsprechend die bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder nachfolgende Leistungsrahmenfrist anrechenbare "ergänzende Arbeitslosenentschädigung" dem über den Bemessungszeitraum gemittelten, nach Massgabe von alt Art. 24 Abs. 2 AVIG berechneten Differenzausgleich gleich (vgl. BGE 121 V 57 f. Erw. 5). Dass bei der Überführung ins ordentliche Recht der Begriff der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" durch "Kompensationszahlungen" ("indemnités compensatoires", "pagamenti compensativi") ersetzt wurde, ist, wie das Beschwerde führende Bundesamt richtig festhält, lediglich für die Form der in der ersten Leistungsrahmenfrist zur Ausrichtung gelangenden Leistungen (Differenzausgleich, Taggeld) von Bedeutung. Vom selben Begriffsverständnis geht auch die Rechtsprechung aus (vgl. BGE 125 V 56 Erw. 5b).
c) aa) Art. 24 Abs. 2 AVIG ist im Rahmen der Teilrevision vom 23. Juni 1995, soweit vorliegend von Bedeutung, insofern entscheidend geändert worden, als nicht mehr vom Ersatz (von 80 Prozent) des Verdienstausfalls die Rede ist, sondern vom Ersatz des "Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" ("perte de gain pour les jours, ..." und "perdita di guadagno per i giorni ..." in der französischen und italienischen Fassung). Diese neue Formulierung ist in dem Sinne zu verstehen, dass der gemäss Abs. 1 und 3 von Art. 24 AVIG bezogen auf die Kontrollperiode ermittelte Verdienstausfall entsprechend der Anzahl (kontrollierter) Tage, an denen der Versicherte arbeitet oder gearbeitet hat, im Verhältnis zur Anzahl Kontrolltage in der Kontrollperiode entschädigt wird. Nach dieser vom kantonalen Gericht als Variante I bezeichneten Lösung ergibt sich mit den in Erw. 2b und 3 hievor verwendeten Abkürzungen für die Berechnung des Differenzausgleichs (Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG) resp. der bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen (für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums) nach Art. 23 Abs. 4 AVIG folgende Formel:
(vV - Zv) x Es x At/Kt.
Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltagen und einem Entschädigungssatz von 0,8 ergibt sich bei acht Arbeitstagen mit Zwischenverdienst für die betreffende (innerhalb des Bemessungszeitraums für die zweite Leistungsrahmenfrist gelegene) Kontrollperiode ein Differenzausgleich von aufgerundet Fr. 1'164.-- und ergeben sich damit bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigende Kompensationszahlungen in derselben Höhe. Dieser Betrag liegt zwischen den nach der Berechnungsweise des Bundesamtes und der Vorinstanz erhaltenen Summen von Fr. 675.-- und Fr. 3'200.-- (vgl. Erw. 2b und 3 hievor).
bb) Gegen die Auslegung der Vorinstanz, wonach bei der Verdienstberechnung für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigendes Entschädigungssubstrat der Verdienstausfall für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode ist, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird (Variante III), spricht, dass sie - die Erfüllung der Kontrollvorschriften vorausgesetzt - im Wesentlichen mit der früheren Regelung während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts übereinstimmt (vgl. BGE 121 V 57 f. Erw. 5). Art. 24 Abs. 2 AVIG hat indessen, wie gezeigt, eine entscheidende Änderung erfahren, indem nunmehr nicht bloss vom "Verdienstausfall" die Rede ist, sondern eben vom "Verdienstausfall für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt". Im Weitern bietet auch eine am Normzweck von Art. 23 Abs. 4 AVIG orientierte Betrachtungsweise keinen Anlass, die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen der näher beim Wortlaut liegenden Interpretation gemäss der vorinstanzlich geprüften, jedoch verworfenen Variante I vorzuziehen. Die Mitberücksichtigung des über den Bemessungszeitraum gemittelten Differenzausgleichs bei einem Zwischenverdienst nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist soll Anreiz für die Arbeitslosen sein, eine Zwischenverdiensttätigkeit anzunehmen (Botschaft des Bundesrates vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340ff., 359 sowie Amtl.Bull. 1994 S 312; vgl. auch BBl 1993 I 680 und 1996 IV 1364). Dieses Ziel würde dort nicht erreicht, wo mit wenig Arbeit und entsprechend geringem Lohn (im Bemessungszeitraum) vergleichsweise hohe, bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigende Kompensationszahlungen resultierten. Ein solcher negativer Anreiz zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ist der vom kantonalen Gericht favorisierten Berechnungsweise (Variante III) inhärent, da hier schon ein an wenigen Tagen - im Extremfall an einem Tag - erzielter geringer Zwischenverdienst (von wenigstens Fr. 500.--; Art. 40 AVIV) zu unverhältnismässig hohen Kompensationszahlungen in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug führt.
cc) Aus den Materialien zur Teilrevision vom 23. Juni 1995 ergibt sich sodann, dass der Bundesrat Art. 24 Abs. 2 (und 3) AVIG unverändert belassen wollte (vgl. BBl 1994 I 359 und 378 f.). Die Subkommission der nationalrätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK-N) brachte einen Änderungsvorschlag ein, welcher in der Folge Gesetz wurde. Vor den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat nannte der Amtsdirektor als hauptsächliches Ziel der Neuerung die Verhinderung von Missbräuchen. Es bestehe die Möglichkeit, dass ein Versicherter, welcher Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes habe, dank eines Zwischenverdienstes wiederum 80 Prozent erreiche. Deshalb werde eingefügt,
"dass sich der anzuwendende Entschädigungssatz nach Art. 22 des Gesetzes bestimmt und dass der Verdienstausfall auf die Tage bezogen wird. Wenn jemand nur an einem Tag einen Zwischenverdienst erzielt, bekommt er nicht für den ganzen Monat eine entsprechend höhere Entschädigung".
Um Missbräuchen vorzubeugen, soll zudem der Bundesrat die Kompetenz erhalten, Minimalvorschriften für die Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes zu erlassen (Protokolle der Sitzungen der WAK-N vom 10./11./12. August und 5./6./7. September 1994 und der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates [SGK] vom 17. und 18. Oktober 1994). In den parlamentarischen Beratungen gab lediglich die Höhe des anzuwendenden Entschädigungssatzes noch zu Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1994 N 1588 ff., 1995 S 107).
Diese Entstehungsgeschichte zeigt, dass der hier interessierende Wechsel von der kontrollperiodenbezogenen Ermittlung des Differenzausgleichs auf eine an die Tage in der Kontrollperiode, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt, gebundene Berechnung in den Räten nicht näher erörtert wurde. Insbesondere wurde die einzige in diesem Zusammenhang bedeutsame Äusserung des Amtsdirektors vor der WAK-N betreffend eine auf Tage bezogene Berechnung des Verdienstausfalls nicht weiter diskutiert. Sie hat auch im vorgeschlagenen Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Unter diesen Umständen kann der erwähnten Aussage des Vertreters der Verwaltung kein entscheidendes Gewicht im Rahmen der Auslegung des revidierten Art. 24 Abs. 2 AVIG (und Art. 23 Abs. 4 AVIG) beigemessen werden. Davon abgesehen widerspricht die vom Bundesamt befürwortete Interpretation einer auf dem Verdienstausfall pro effektiv geleistetem Arbeitstag in der Kontrollperiode beruhenden Berechnung der Kompensationsleistungen (Variante II; vgl. Erw. 2b hievor) dem Zweck von Art. 23 Abs. 4 AVIG, Anreiz für die Annahme einer mit weniger als 70 Prozent (vom 1. Januar bis 30. November 1997: 68 Prozent) des versicherten Verdienstes entlöhnten Zwischenverdienstarbeit (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG) zu geben. Sie führt nämlich in vielen Fällen dazu, dass trotz eines an sich anrechenbaren Zwischenverdienstes überhaupt keine den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist erhöhende Kompensationszahlungen resultierten. Erzielt beispielsweise ein Versicherter an zehn Tagen oder weniger in der (im Bemessungszeitraum gelegenen) Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 2'800.-- und beträgt der versicherte Verdienst für die (laufende) erste Leistungsrahmenfrist weniger als Fr. 6'075.--, hat er mangels eines Verdienstausfalls pro effektiv geleisteten Arbeitstag (Erw. 2b hievor) für diese Zeit keinen Anspruch auf Differenzausgleich und wird ihm daher bei der Verdienstberechnung für die nachfolgende Bezugsrahmenfrist auch keine Entschädigung angerechnet, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (vgl. auch das in Erw. 3 am Ende erwähnte Beispiel).
Auf Grund der Entstehungsgeschichte ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Auswirkungen der (blossen) Änderung von Art. 24 Abs. 2 AVIG auf die Berechnung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 AVIG und damit die Höhe des Taggeldes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist nicht oder zumindest zu wenig bedacht hat. Dies spricht gegen die in der Weisung vom 11. April 1997 konkretisierte Auslegung jener Bestimmung, welche sich, verglichen mit der früheren Ordnung, für die Versicherten ungünstiger auswirkt.
dd) Die auf dem Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der effektiv geleisteten kontrollierten Arbeitstage in diesem Zeitraum beruhende Ermittlung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 24 AVIG führt, wie auch im angefochtenen Entscheid richtig festgehalten wird, zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob - bei gleicher (in Stunden gemessener) Arbeitszeit - die Zwischenverdiensttätigkeit auf wenige oder viele Tage verteilt ist. So beträgt in dem in Erw. 4c/aa hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltage, Entschädigungssatz = 0,8) der Differenzausgleich bei acht geleisteten Arbeitstagen (à 4 Stunden) aufgerundet Fr. 1'164.--, bei vier Arbeitstagen (à 8 Stunden) hingegen lediglich Fr. 582.--. Eine nach der Arbeitszeitverteilung innerhalb der Kontrollperiode differenzierende Berechnungsweise erscheint zwar sachlich insofern nicht gerechtfertigt, als ein Arbeitsloser grundsätzlich jede Arbeitsgelegenheit wahrzunehmen hat (vgl. Art. 16 Abs. 1 AVIG und BGE 124 V 62). Er darf somit nicht Beschäftigungsmöglichkeiten ausser Acht lassen oder Stellenangebote ausschlagen, nur weil die betreffende Tätigkeit an wenigen Tagen auszuüben ist und daher in Bezug auf die Anrechenbarkeit der Kompensationszahlungen (über den Bemessungszeitraum gemittelter Differenzausgleich) bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist ungünstig ist. Ob darin eine Verletzung des bei der Auslegung zu beachtenden (BGE 119 V 130 Erw. 5b mit Hinweisen) Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 4 Abs. 1 BV (BGE 124 I 299 Erw. 3b, BGE 124 V 15 Erw. 2a) zu erblicken ist, wie das kantonale Gericht annimmt, erscheint jedoch fraglich. Zum einen abstrahieren rein rechnerische Beispiele zu stark von den tatsächlichen Gegebenheiten im konkreten Einzelfall. So ist einem Versicherten, je nach seiner persönlichen oder familiären Situation, unter Umständen mehr gedient, wenn er an wenigen Tagen viel arbeiten kann oder wenn sich die gleiche Arbeit auf mehrere Tage verteilt. Sodann macht es auch einen Unterschied, ob - bei im Übrigen gleichen Verhältnissen - die Zwischenverdienstarbeit auf mehrere oder bloss einzelne Tage verteilt ist, da der Spielraum für eine weitere Beschäftigung je nachdem kleiner oder grösser ist. In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass bei der Ermittlung der Beitragszeit für einen zweiten oder weiteren Leistungsbezug nach Art. 13 Abs. 1 AVIG die gesamte Dauer der (beitragspflichtigen) Zwischenverdienstarbeit zu berücksichtigen ist und nicht bloss die einzelnen Tage zählen, an welchen der Versicherte effektiv zum Einsatz gelangte (BGE 122 V 249). Schliesslich sind Versicherte, welche den Zwischenverdienst an wenigen Tagen in der Kontrollperiode erzielen, in Bezug auf den Entschädigungsanspruch in der ersten Leistungsrahmenfrist nicht schlechter gestellt, als wenn sie dieselbe, gleich entlöhnte Arbeit an mehr Tagen geleistet hätten. Die Frage nach der Vereinbarkeit der massgeblich durch die Anzahl Tage, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt (hat), mitbestimmten Höhe der bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen (Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 24 AVIG) mit der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit, kann indessen offen bleiben. Zeitigt die Interpretation anhand der normunmittelbaren Kriterien, wie hier, ein schlüssiges Ergebnis, bleibt im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV für eine am Gleichbehandlungsgebot orientierte Betrachtungsweise kein Raum (BGE 122 V 93 Erw. 5a/aa, BGE 119 V 130 Erw. 5b, BGE 111 V 364 Erw. 3b, BGE 108 V 240 Erw. 4b).
d) Nach dem Gesagten ist die bundesamtliche Weisung vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) gesetzwidrig, was zur Aufhebung der Verfügung vom 22. August 1997 führt. Ebenfalls dem Gesetz widerspricht die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen im Sinne von Art. 23 Abs. 4 AVIG und deren Berechnung, weshalb auch der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
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de
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Art. 23 al. 4, art. 24 al. 2 et 3 LACI; art. 37 al. 3ter OACI: gain assuré. - Calcul du gain assuré d'une personne précédemment au bénéfice d'une indemnité compensatoire.
- Est contraire à la loi la directive de l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi publiée en avril 1997 (Bulletin AC 97/1, fiches 5/2 et 5/3), selon laquelle le gain assuré déterminant pour le deuxième délai-cadre relatif à la période d'indemnisation, ainsi que pour les suivants, est fixé, en cas d'obtention de gains intermédiaires, compte tenu des indemnités compensatoires calculées en fonction des jours de travail isolés.
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,122
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125 V 480
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125 V 480
Sachverhalt ab Seite 481
A.- Der 1940 geborene U. bezog in einer ersten vom 18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997 dauernden Rahmenfrist für den Leistungsbezug Arbeitslosenentschädigung auf der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 6'143.--. Die Einkommen, welche er ab 1. Januar 1996 als Hauswart für die Firma S. AG sowie ab 1. Januar 1997 und 1. April 1997 für die Firma V. AG erzielte, wurden als Zwischenverdienst angerechnet. Anfang August 1997 meldete sich U. zum weiteren Bezug von Arbeitslosentaggeldern ab 18. Juli 1997 an. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI errechnete für diese zweite Leistungsrahmenfrist gestützt auf die Weisung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit [BWA]) vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.--. Am 22. August 1997 erliess die Kasse eine entsprechende Verfügung, in welcher sie u.a. ausführte, Bemessungszeitraum seien die letzten sechs Monate vor Eröffnung der neuen Rahmenfrist; die Tatsache, dass der Versicherte die Hauswartarbeiten an den drei Teilzeitstellen jeweils meistens am gleichen Tag erledige, reduziere die für die Verdienstberechnung massgebende Anzahl Tage mit Zwischenverdienst beträchtlich.
B.- U. erhob hiegegen Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag auf Neuberechnung des versicherten Verdienstes unter Berücksichtigung der in den Abrechnungen für Januar bis Juni 1997 ausgewiesenen Kompensationszahlungen. Nach Einholung der Vernehmlassung der Arbeitslosenkasse und einer Stellungnahme des Bundesamtes hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde gut, hob die Verfügung vom 22. August 1997 auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit sie den versicherten Verdienst neu gemäss der bisherigen Praxis, somit die Kompensationszahlungen der Kontrollperioden gänzlich in die Berechnung einbeziehend, berechne und darüber verfüge (Entscheid vom 16. März 1998).
C.- Das BWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren, es sei der kantonale Entscheid aufzuheben.
U. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Arbeitslosenkasse enthält sich einer Stellungnahme und eines Antrages.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Ein volles Taggeld beträgt 80 Prozent, in bestimmten vom Gesetz abschliessend aufgezählten Fällen 70 Prozent des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AVIG).
Als versicherter Verdienst gilt laut Art. 23 Abs. 1 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind (Satz 1). Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht (Satz 3). Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Satz 4).
Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst ist in Art. 37 AVIV geregelt. Nach dessen seit 1. Januar 1996 in Kraft stehenden Abs. 3ter (Satz 1), in der Fassung gemäss Verordnung vom 11. Dezember 1995, berechnet sich der versicherte Verdienst, wenn die Beitragszeit (Art. 13 AVIG) für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt wurde, grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
b) In Bezug auf die Berechnung des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist (Art. 9 Abs. 4 AVIG) bestimmt Art. 23 Abs. 4 AVIG (eingefügt mit dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 über Massnahmen in der Arbeitslosenversicherung [AS 1993 1066], in der seit 1. Januar 1996 geltenden Fassung gemäss Bundesgesetz vom 23. Juni 1995 [AS 1996 278]) Folgendes:
"Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären."
Art. 24 AVIG, auf welchen Art. 23 Abs. 4 AVIG integral verweist, lautet (soweit vorliegend von Bedeutung) wie folgt:
"1 Als Zwischenverdienst gilt jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt.
2 Der Versicherte hat innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er einen Zwischenverdienst erzielt. Der anzuwendende Entschädigungssatz bestimmt sich nach Art. 22. (...).
3 Als Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit und dem versicherten Verdienst. (...)
(...)"
In der bis 31. Dezember 1995 geltenden Fassung lautete Abs. 2 von Art. 24 wie folgt: "Der Versicherte hat Anspruch auf 80 Prozent des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27) nicht bezogen ist." (AS 1991 2126).
2. a) Das damalige BIGA hat am 11. April 1997 Weisungen zur "Berechnung des versicherten Verdienstes unter Anrechnung von Kompensationszahlungen" erlassen (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 3). Danach werden bei der Verdienstberechnung für eine zweite Leistungsrahmenfrist neben dem Zwischenverdienst und allfälligen nicht entschädigungsberechtigten beitragspflichtigen Einkommen "die auf den einzelnen Arbeitstag berechneten Kompensationszahlungen" mitberücksichtigt. Ein Verdienst gilt jedoch nur dann als versichert, wenn das effektive Einkommen aus Zwischenverdienst während des Bemessungszeitraumes monatlich Fr. 500.--, bei Heimarbeit Fr. 300.-- erreicht.
b) Aus den vom Bundesamt angeführten Berechnungsbeispielen ergibt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums folgende Formel für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist nach Art. 23 Abs. 4 AVIG:
(vV/21,7 - Zv/At) x Es x At
Dabei bedeuten
vV = versicherter Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist
Zv = Zwischenverdienst in der Kontrollperiode
At = Anzahl Arbeitstage in der Kontrollperiode
Es = Entschädigungssatz.
Basis der Berechnung bildet somit der Verdienstausfall pro effektiv geleisteten (kontrollierten) Arbeitstag. Beträgt beispielsweise der versicherte Verdienst in der ersten Leistungsrahmenfrist Fr. 5'000.-- und erzielt der Arbeitslose an acht Tagen in der Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, resultieren (bei einem Entschädigungssatz von 0,8 [80%]) für die betreffende Kontrollperiode bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen in der Höhe von rund Fr. 675.--.
c) Gestützt auf die Weisung der Aufsichtsbehörde vom 11. April 1997 hat vorliegend die am Recht stehende Arbeitslosenkasse auf der Grundlage der von Januar bis Juni 1997 erzielten und als Zwischenverdienst angerechneten Einkommen einen versicherten Verdienst von Fr. 2'654.-- für die zweite am 18. Juli 1997 eröffnete Leistungsrahmenfrist ermittelt. Im Vergleich dazu betrug der versicherte Verdienst in der ersten Rahmenfrist (18. Juli 1995 bis 17. Juli 1997) Fr. 6'143.--.
3. Das kantonale Gericht hat die - im angefochtenen Entscheid als Variante II bezeichnete - Verwaltungspraxis zur Berechnung der Kompensationszahlungen im Sinne von Art. 23 Abs. 4 AVIG als gesetzwidrig betrachtet und ihr daher die Anwendung versagt. Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Wendung "Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" (Art. 24 Abs. 2 AVIG) lasse zwar umgangssprachlich und vom rechtlichen Wortsinn her die bundesamtliche Interpretation, wie sie in der Weisung vom 11. April 1997 rechnerisch umgesetzt werde, durchaus zu. Eine mehr systemorientierte Betrachtungsweise, welche dem Umstand Rechnung trage, dass es sich nach Art. 24 Abs. 1 und 3 AVIG beim Zwischenverdienst und Verdienstausfall um kontrollperiodenbezogene Grössen handelt, verbiete indessen, den "Kompensationsausgleich" nach dem Kriterium der einzelnen effektiven Arbeitstage festzulegen. "Tagen" im Sinne von Art. 24 Abs. 2 AVIG müsse daher die Bedeutung kontrollierte oder entschädigungsberechtigte Tage innerhalb der Kontrollperiode, in der ein Zwischenverdienst erzielt wird, zuerkannt werden.
Grundlage für die Ermittlung der Kompensationszahlungen als Bestandteil des versicherten Verdienstes für eine zweite Leistungsrahmenfrist gemäss Art. 23 Abs. 4 AVIG nach der von der Vorinstanz als richtig erachteten Berechnungsweise (Variante III) bildet der Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der kontrollierten Arbeitstage. Sie lässt sich für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums mit den in Erw. 2b hievor verwendeten Abkürzungen formelmässig wie folgt darstellen:
(vV - Zv) x Es x kT/Kt, wobei 'kT' die Anzahl kontrollierter Tage und 'Kt' die Anzahl Kontrolltage in der betreffenden Kontrollperiode bezeichnet. Im angefochtenen Entscheid wird an Stelle der effektiven die durchschnittliche Anzahl Kontrolltage in einer Kontrollperiode von 21,7 (Art. 40a [vom 1. Januar bis 30. November 1997: 40b] AVIV) als Bezugsgrösse genommen. In dem in Erw. 2b hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, acht Arbeitstage, Entschädigungssatz 0,8) ergeben sich bei 22 Kontrolltagen und, was der Regel entspricht, ebenso vielen kontrollierten Tagen für die betreffende Kontrollperiode bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist anrechenbare Kompensationszahlungen von Fr. 3'200.--.
Für diese mit der während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts vom 1. April 1993 bis 31. Dezember 1995 praktizierten Methode zur Ermittlung der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" als Bestandteil des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist übereinstimmende, auf dem Wege der Auslegung gefundene Berechnungsweise spreche sodann, so die Vorinstanz weiter, dass sich eine entstehungsgeschichtliche Bedeutung des Normtextes im Sinne der gesetzwidrigen Verwaltungspraxis nicht erzeugen lasse. Andernfalls wäre auch schwer verständlich, weshalb die Verwaltung mit dem Erlass der Weisung bis April 1997, somit mehr als 15 Monate seit dem Inkrafttreten des revidierten Art. 24 Abs. 2 AVIG am 1. Januar 1996, zugewartet und bis zu diesem Zeitpunkt den "Kompensationsausgleich" wie unter altem Recht berechnet habe.
Schliesslich verdient nach Auffassung des kantonalen Gerichts die Auslegung von Satz 1 von Art. 24 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass der Versicherte Anspruch hat auf Ersatz des Verdienstausfalls für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird, auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit den Vorzug gegenüber der bundesamtlichen Interpretation, da sie im Unterschied dazu zu einer von der Verteilung der Arbeitszeit innerhalb der Kontrollperiode unabhängigen Berechnung führe. Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.-- und einem Entschädigungssatz von 0,8 beispielsweise ergebe sich, folgte man der Verwaltungspraxis, bei acht Arbeitstagen à vier Stunden (und 21,7 Kontrolltagen) ein "Kompensationsausgleich" von Fr. 674.62, bei vier Arbeitstagen à acht Stunden hingegen von Fr. 0.--; demgegenüber resultiere bei der Lösung gemäss Variante III in beiden Fällen derselbe Betrag von Fr. 3'244.34.
4. a) Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinnes und der dem Text zu Grunde liegenden Wertung. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, u.a. dann nämlich, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 124 II 199 Erw. 5a, 245, 268 Erw. 3a, BGE 124 III 129 Erw. 1b/aa, BGE 124 V 189 Erw. 3a, je mit Hinweisen; zur Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung vgl. BGE 123 V 301 Erw. 6a mit Hinweisen).
b) Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die bei der Verdienstberechnung für eine zweite oder weitere Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 AVIG gleich zu verstehen und zu berechnen sind wie die über den Bemessungszeitraum gemittelten "Kompensationsleistungen nach Artikel 24" (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG und alt Art. 16 Abs. 1bis AVIG in der Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993). Die ausdrückliche Nennung von 'Art. 24' - in allen drei amtssprachlichen Fassungen - lässt keine andere Deutung zu. Auch aus der Entstehungsgeschichte von Art. 23 Abs. 4 AVIG, ergeben sich keine Hinweise darauf, dass "Kompensationszahlungen" im Sinne dieser Bestimmung anders zu berechnen wären als die bei einem Zwischenverdienst im Bemessungszeitraum durchschnittlich ausgerichteten (korrekt ermittelten) Leistungen nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG (von der Rechtsprechung als Differenzausgleich bezeichnet, vgl. BGE 122 V 252 Erw. 3b, BGE 121 V 51). Schon die Fassung gemäss dringlichem Bundesbeschluss vom 19. März 1993 enthielt die Verweisung auf Art. 24 AVIG, und die Praxis setzte dementsprechend die bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder nachfolgende Leistungsrahmenfrist anrechenbare "ergänzende Arbeitslosenentschädigung" dem über den Bemessungszeitraum gemittelten, nach Massgabe von alt Art. 24 Abs. 2 AVIG berechneten Differenzausgleich gleich (vgl. BGE 121 V 57 f. Erw. 5). Dass bei der Überführung ins ordentliche Recht der Begriff der "ergänzenden Arbeitslosenentschädigung" durch "Kompensationszahlungen" ("indemnités compensatoires", "pagamenti compensativi") ersetzt wurde, ist, wie das Beschwerde führende Bundesamt richtig festhält, lediglich für die Form der in der ersten Leistungsrahmenfrist zur Ausrichtung gelangenden Leistungen (Differenzausgleich, Taggeld) von Bedeutung. Vom selben Begriffsverständnis geht auch die Rechtsprechung aus (vgl. BGE 125 V 56 Erw. 5b).
c) aa) Art. 24 Abs. 2 AVIG ist im Rahmen der Teilrevision vom 23. Juni 1995, soweit vorliegend von Bedeutung, insofern entscheidend geändert worden, als nicht mehr vom Ersatz (von 80 Prozent) des Verdienstausfalls die Rede ist, sondern vom Ersatz des "Verdienstausfalls für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt" ("perte de gain pour les jours, ..." und "perdita di guadagno per i giorni ..." in der französischen und italienischen Fassung). Diese neue Formulierung ist in dem Sinne zu verstehen, dass der gemäss Abs. 1 und 3 von Art. 24 AVIG bezogen auf die Kontrollperiode ermittelte Verdienstausfall entsprechend der Anzahl (kontrollierter) Tage, an denen der Versicherte arbeitet oder gearbeitet hat, im Verhältnis zur Anzahl Kontrolltage in der Kontrollperiode entschädigt wird. Nach dieser vom kantonalen Gericht als Variante I bezeichneten Lösung ergibt sich mit den in Erw. 2b und 3 hievor verwendeten Abkürzungen für die Berechnung des Differenzausgleichs (Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG) resp. der bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigenden Kompensationszahlungen (für eine bestimmte Kontrollperiode innerhalb des Bemessungszeitraums) nach Art. 23 Abs. 4 AVIG folgende Formel:
(vV - Zv) x Es x At/Kt.
Bei einem versicherten Verdienst von Fr. 5'000.--, einem Zwischenverdienst von Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltagen und einem Entschädigungssatz von 0,8 ergibt sich bei acht Arbeitstagen mit Zwischenverdienst für die betreffende (innerhalb des Bemessungszeitraums für die zweite Leistungsrahmenfrist gelegene) Kontrollperiode ein Differenzausgleich von aufgerundet Fr. 1'164.-- und ergeben sich damit bei der Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigende Kompensationszahlungen in derselben Höhe. Dieser Betrag liegt zwischen den nach der Berechnungsweise des Bundesamtes und der Vorinstanz erhaltenen Summen von Fr. 675.-- und Fr. 3'200.-- (vgl. Erw. 2b und 3 hievor).
bb) Gegen die Auslegung der Vorinstanz, wonach bei der Verdienstberechnung für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigendes Entschädigungssubstrat der Verdienstausfall für die kontrollierten Tage einer Kontrollperiode ist, innerhalb derer ein Zwischenverdienst erzielt wird (Variante III), spricht, dass sie - die Erfüllung der Kontrollvorschriften vorausgesetzt - im Wesentlichen mit der früheren Regelung während der Geltungsdauer des Dringlichkeitsrechts übereinstimmt (vgl. BGE 121 V 57 f. Erw. 5). Art. 24 Abs. 2 AVIG hat indessen, wie gezeigt, eine entscheidende Änderung erfahren, indem nunmehr nicht bloss vom "Verdienstausfall" die Rede ist, sondern eben vom "Verdienstausfall für Tage, an denen er [der Versicherte] einen Zwischenverdienst erzielt". Im Weitern bietet auch eine am Normzweck von Art. 23 Abs. 4 AVIG orientierte Betrachtungsweise keinen Anlass, die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen der näher beim Wortlaut liegenden Interpretation gemäss der vorinstanzlich geprüften, jedoch verworfenen Variante I vorzuziehen. Die Mitberücksichtigung des über den Bemessungszeitraum gemittelten Differenzausgleichs bei einem Zwischenverdienst nach Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist soll Anreiz für die Arbeitslosen sein, eine Zwischenverdiensttätigkeit anzunehmen (Botschaft des Bundesrates vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340ff., 359 sowie Amtl.Bull. 1994 S 312; vgl. auch BBl 1993 I 680 und 1996 IV 1364). Dieses Ziel würde dort nicht erreicht, wo mit wenig Arbeit und entsprechend geringem Lohn (im Bemessungszeitraum) vergleichsweise hohe, bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist zu berücksichtigende Kompensationszahlungen resultierten. Ein solcher negativer Anreiz zur Annahme einer zumutbaren Arbeit ist der vom kantonalen Gericht favorisierten Berechnungsweise (Variante III) inhärent, da hier schon ein an wenigen Tagen - im Extremfall an einem Tag - erzielter geringer Zwischenverdienst (von wenigstens Fr. 500.--; Art. 40 AVIV) zu unverhältnismässig hohen Kompensationszahlungen in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug führt.
cc) Aus den Materialien zur Teilrevision vom 23. Juni 1995 ergibt sich sodann, dass der Bundesrat Art. 24 Abs. 2 (und 3) AVIG unverändert belassen wollte (vgl. BBl 1994 I 359 und 378 f.). Die Subkommission der nationalrätlichen Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK-N) brachte einen Änderungsvorschlag ein, welcher in der Folge Gesetz wurde. Vor den vorberatenden Kommissionen von National- und Ständerat nannte der Amtsdirektor als hauptsächliches Ziel der Neuerung die Verhinderung von Missbräuchen. Es bestehe die Möglichkeit, dass ein Versicherter, welcher Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von 70 Prozent des versicherten Verdienstes habe, dank eines Zwischenverdienstes wiederum 80 Prozent erreiche. Deshalb werde eingefügt,
"dass sich der anzuwendende Entschädigungssatz nach Art. 22 des Gesetzes bestimmt und dass der Verdienstausfall auf die Tage bezogen wird. Wenn jemand nur an einem Tag einen Zwischenverdienst erzielt, bekommt er nicht für den ganzen Monat eine entsprechend höhere Entschädigung".
Um Missbräuchen vorzubeugen, soll zudem der Bundesrat die Kompetenz erhalten, Minimalvorschriften für die Anrechenbarkeit eines Zwischenverdienstes zu erlassen (Protokolle der Sitzungen der WAK-N vom 10./11./12. August und 5./6./7. September 1994 und der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates [SGK] vom 17. und 18. Oktober 1994). In den parlamentarischen Beratungen gab lediglich die Höhe des anzuwendenden Entschädigungssatzes noch zu Diskussionen Anlass (Amtl.Bull. 1994 N 1588 ff., 1995 S 107).
Diese Entstehungsgeschichte zeigt, dass der hier interessierende Wechsel von der kontrollperiodenbezogenen Ermittlung des Differenzausgleichs auf eine an die Tage in der Kontrollperiode, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt, gebundene Berechnung in den Räten nicht näher erörtert wurde. Insbesondere wurde die einzige in diesem Zusammenhang bedeutsame Äusserung des Amtsdirektors vor der WAK-N betreffend eine auf Tage bezogene Berechnung des Verdienstausfalls nicht weiter diskutiert. Sie hat auch im vorgeschlagenen Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Unter diesen Umständen kann der erwähnten Aussage des Vertreters der Verwaltung kein entscheidendes Gewicht im Rahmen der Auslegung des revidierten Art. 24 Abs. 2 AVIG (und Art. 23 Abs. 4 AVIG) beigemessen werden. Davon abgesehen widerspricht die vom Bundesamt befürwortete Interpretation einer auf dem Verdienstausfall pro effektiv geleistetem Arbeitstag in der Kontrollperiode beruhenden Berechnung der Kompensationsleistungen (Variante II; vgl. Erw. 2b hievor) dem Zweck von Art. 23 Abs. 4 AVIG, Anreiz für die Annahme einer mit weniger als 70 Prozent (vom 1. Januar bis 30. November 1997: 68 Prozent) des versicherten Verdienstes entlöhnten Zwischenverdienstarbeit (vgl. Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG) zu geben. Sie führt nämlich in vielen Fällen dazu, dass trotz eines an sich anrechenbaren Zwischenverdienstes überhaupt keine den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist erhöhende Kompensationszahlungen resultierten. Erzielt beispielsweise ein Versicherter an zehn Tagen oder weniger in der (im Bemessungszeitraum gelegenen) Kontrollperiode einen Zwischenverdienst von Fr. 2'800.-- und beträgt der versicherte Verdienst für die (laufende) erste Leistungsrahmenfrist weniger als Fr. 6'075.--, hat er mangels eines Verdienstausfalls pro effektiv geleisteten Arbeitstag (Erw. 2b hievor) für diese Zeit keinen Anspruch auf Differenzausgleich und wird ihm daher bei der Verdienstberechnung für die nachfolgende Bezugsrahmenfrist auch keine Entschädigung angerechnet, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (vgl. auch das in Erw. 3 am Ende erwähnte Beispiel).
Auf Grund der Entstehungsgeschichte ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber die Auswirkungen der (blossen) Änderung von Art. 24 Abs. 2 AVIG auf die Berechnung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 AVIG und damit die Höhe des Taggeldes für die zweite oder eine weitere Leistungsrahmenfrist nicht oder zumindest zu wenig bedacht hat. Dies spricht gegen die in der Weisung vom 11. April 1997 konkretisierte Auslegung jener Bestimmung, welche sich, verglichen mit der früheren Ordnung, für die Versicherten ungünstiger auswirkt.
dd) Die auf dem Verdienstausfall in der Kontrollperiode unter Berücksichtigung der effektiv geleisteten kontrollierten Arbeitstage in diesem Zeitraum beruhende Ermittlung der Kompensationszahlungen nach Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 24 AVIG führt, wie auch im angefochtenen Entscheid richtig festgehalten wird, zu unterschiedlichen Ergebnissen, je nachdem, ob - bei gleicher (in Stunden gemessener) Arbeitszeit - die Zwischenverdiensttätigkeit auf wenige oder viele Tage verteilt ist. So beträgt in dem in Erw. 4c/aa hievor angeführten Beispiel (versicherter Verdienst = Fr. 5'000.--, Zwischenverdienst = Fr. 1'000.--, 22 Kontrolltage, Entschädigungssatz = 0,8) der Differenzausgleich bei acht geleisteten Arbeitstagen (à 4 Stunden) aufgerundet Fr. 1'164.--, bei vier Arbeitstagen (à 8 Stunden) hingegen lediglich Fr. 582.--. Eine nach der Arbeitszeitverteilung innerhalb der Kontrollperiode differenzierende Berechnungsweise erscheint zwar sachlich insofern nicht gerechtfertigt, als ein Arbeitsloser grundsätzlich jede Arbeitsgelegenheit wahrzunehmen hat (vgl. Art. 16 Abs. 1 AVIG und BGE 124 V 62). Er darf somit nicht Beschäftigungsmöglichkeiten ausser Acht lassen oder Stellenangebote ausschlagen, nur weil die betreffende Tätigkeit an wenigen Tagen auszuüben ist und daher in Bezug auf die Anrechenbarkeit der Kompensationszahlungen (über den Bemessungszeitraum gemittelter Differenzausgleich) bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist ungünstig ist. Ob darin eine Verletzung des bei der Auslegung zu beachtenden (BGE 119 V 130 Erw. 5b mit Hinweisen) Rechtsgleichheitsgebots nach Art. 4 Abs. 1 BV (BGE 124 I 299 Erw. 3b, BGE 124 V 15 Erw. 2a) zu erblicken ist, wie das kantonale Gericht annimmt, erscheint jedoch fraglich. Zum einen abstrahieren rein rechnerische Beispiele zu stark von den tatsächlichen Gegebenheiten im konkreten Einzelfall. So ist einem Versicherten, je nach seiner persönlichen oder familiären Situation, unter Umständen mehr gedient, wenn er an wenigen Tagen viel arbeiten kann oder wenn sich die gleiche Arbeit auf mehrere Tage verteilt. Sodann macht es auch einen Unterschied, ob - bei im Übrigen gleichen Verhältnissen - die Zwischenverdienstarbeit auf mehrere oder bloss einzelne Tage verteilt ist, da der Spielraum für eine weitere Beschäftigung je nachdem kleiner oder grösser ist. In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass bei der Ermittlung der Beitragszeit für einen zweiten oder weiteren Leistungsbezug nach Art. 13 Abs. 1 AVIG die gesamte Dauer der (beitragspflichtigen) Zwischenverdienstarbeit zu berücksichtigen ist und nicht bloss die einzelnen Tage zählen, an welchen der Versicherte effektiv zum Einsatz gelangte (BGE 122 V 249). Schliesslich sind Versicherte, welche den Zwischenverdienst an wenigen Tagen in der Kontrollperiode erzielen, in Bezug auf den Entschädigungsanspruch in der ersten Leistungsrahmenfrist nicht schlechter gestellt, als wenn sie dieselbe, gleich entlöhnte Arbeit an mehr Tagen geleistet hätten. Die Frage nach der Vereinbarkeit der massgeblich durch die Anzahl Tage, an denen der Versicherte einen Zwischenverdienst erzielt (hat), mitbestimmten Höhe der bei der Verdienstberechnung für die zweite Leistungsrahmenfrist mitzuberücksichtigenden Kompensationszahlungen (Art. 23 Abs. 4 in Verbindung mit Art. 24 AVIG) mit der verfassungsmässigen Rechtsgleichheit, kann indessen offen bleiben. Zeitigt die Interpretation anhand der normunmittelbaren Kriterien, wie hier, ein schlüssiges Ergebnis, bleibt im Rahmen von Art. 113 Abs. 3/114bis Abs. 3 BV für eine am Gleichbehandlungsgebot orientierte Betrachtungsweise kein Raum (BGE 122 V 93 Erw. 5a/aa, BGE 119 V 130 Erw. 5b, BGE 111 V 364 Erw. 3b, BGE 108 V 240 Erw. 4b).
d) Nach dem Gesagten ist die bundesamtliche Weisung vom 11. April 1997 (ALV-Praxis 97/1, Blatt 5/2 und 5/3) gesetzwidrig, was zur Aufhebung der Verfügung vom 22. August 1997 führt. Ebenfalls dem Gesetz widerspricht die vorinstanzliche Auslegung des Begriffs der Kompensationszahlungen im Sinne von Art. 23 Abs. 4 AVIG und deren Berechnung, weshalb auch der angefochtene Entscheid aufzuheben ist.
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de
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Art. 23 cpv. 4, art. 24 cpv. 2 e 3 LADI; art. 37 cpv. 3ter OADI: guadagno assicurato. - Calcolo del guadagno assicurato nel caso di una persona avente in precedenza percepito delle indennità compensative.
- È contraria alla legge la direttiva edita dall'Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro nell'aprile 1997 (Prassi AD 97/1, fogli 5/2 e 5/3), giusta la quale il guadagno assicurato determinante per il secondo termine quadro per la riscossione delle prestazioni, così come per quelli successivi, è nell'ipotesi di conseguimento di guadagni intermedi fissato prendendo in considerazione le indennità compensative calcolate in funzione dei giorni di lavoro isolati.
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,123
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125 V 492
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125 V 492
Erwägungen ab Seite 493
Extrait des considérants:
1.
Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque:
a. Une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils
ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b. La procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison
qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de
l'employeur, à faire l'avance de frais ou
c. Ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers
leur employeur.
L'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les six derniers mois du rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l'article 3, 1er alinéa. Les allocations dues au travailleur sont réputées partie intégrante du salaire (art. 52 al. 1 LACI).
3.
a) Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d'insolvabilité de l'employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait
en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 532 s.; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], no 492).
b) Par "créances de salaire" au sens de l'art. 52 LACI, on entend d'abord le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2 LAVS, auquel s'ajoutent les allocations (NUSSBAUMER, op.cit., no 519). Par cette référence à la LAVS se trouve ainsi délimité le cercle des bénéficiaires de cette protection. Il reste que ces dispositions en matière d'assurance sociale reposent en premier lieu sur le droit du contrat de travail en ce qui concerne notamment les éléments contractuels, les obligations réciproques des parties et les dispositions impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des conséquences juridiques en matière d'affiliation ou de prestations (MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in: Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 177).
Contrat synallagmatique, le contrat de travail impose principalement le versement d'un salaire au regard de l'engagement de fournir un travail régulier. La conséquence juridique, dans l'assurance-chômage, est que la créance de salaire est principalement liée à la fourniture d'un travail. Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (
ATF 114 V 60
in fine,
ATF 111 V 270
consid. 1b,
ATF 110 V 30
; CHARLES MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur (Message du Conseil fédéral précité, p. 613;
ATF 121 V 379
consid. 2a).
La fourniture d'un travail, énoncée comme condition nécessaire en toutes hypothèses à l'application des art. 51 ss LACI, ne reflète cependant pas exactement la jurisprudence rendue en la matière. En effet, est assimilé à cette situation le cas où le travailleur n'a fourni aucun travail en raison de la demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1 CO. Dans ce cas, tant que le contrat n'est pas résilié, le travailleur a une créance de salaire qui peut justifier, le cas échéant, l'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité (
ATF 111 V 269
; SVR 1996 ALV no 59). La question de savoir s'il y a lieu d'assimiler à cette éventualité le cas du travailleur libéré de l'obligation de fournir un travail pendant le délai de résiliation du contrat peut, en l'état, rester ouverte (dans ce sens, voir NUSSBAUMER, op.cit., note 1029).
Ainsi que cela ressort de l'arrêt précité (
ATF 121 V 379
consid. 2b), le critère de distinction qu'il faut poser en la matière réside dans la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et indemnité de chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été licencié avec effet immédiat et sans juste motifs (art. 337c CO) ou de celui qui a été congédié en temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle du chômage. Le maintien, en droit, d'un contrat de travail n'apparaît donc pas comme un critère essentiel dès lors que, dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit, alors que, dans le second, les rapports de travail sont maintenus. A la différence, par exemple, de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée plus haut, il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.
4.
Il reste à déterminer les règles applicables lorsque l'assuré, empêché de travailler pour cause de maladie, ne peut prétendre à une indemnité journalière en cas de maladie.
a) Aux termes des art. 324a et 324b CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que notamment la maladie, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité d'au moins trois semaines, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. Si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d'une disposition légale,
contre les conséquences économiques d'un empêchement de travailler qui ne provient pas de sa faute, l'employeur doit la différence entre les prestations d'assurance et les quatre cinquièmes du salaire afférent à la période indemnisée (art. 324b al. 1 CO).
L'accord des parties, un contrat-type de travail ou une convention collective peuvent prévoir des délais plus longs ou une protection plus étendue. C'est le cas en particulier de la convention collective de travail qui sert en premier lieu à protéger la partie économiquement la plus faible en lui conférant des garanties minimales et en imposant à l'autre partie un minimum d'obligations. Ses clauses normatives ont un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient. Bien que lesdites clauses aient d'une certaine manière la portée de prescriptions légales, la règle générale du code des obligations (art. 97 CO) suffit à en assurer le respect, partant à fonder la responsabilité du débiteur qui ne les exécuterait pas.
Doctrine et jurisprudence envisagent principalement l'hypothèse dans laquelle l'employeur, qui s'est engagé à mettre le travailleur au bénéfice d'une assurance individuelle ou collective contre la maladie, omet de conclure les contrats nécessaires. Elles sont d'avis que la réparation due de ce chef couvre l'intérêt que le travailleur avait à l'existence d'une assurance conforme aux termes du contrat de travail, et correspond donc aux prestations que ce dernier aurait reçues de l'assureur pour la réalisation du risque considéré (
ATF 115 II 253
sv. consid. 4a et les références; cf. aussi
ATF 124 III 133
consid. 4; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, ad art. 324a CO no 45; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 1996, ad art. 324a CO no 22; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, ad art. 324a/b CO no 14).
Ainsi, en cas d'impossibilité de travailler pour cause de maladie, le travailleur qui n'est pas obligatoirement assuré est titulaire, pour une durée déterminée et limitée dans le temps, d'une créance de salaire contre son employeur. Lorsque le travailleur est obligatoirement assuré (art. 324b al. 1 CO), il dispose d'une créance contre l'assurance, pour autant que celle-ci couvre le 80% de son salaire; il n'a alors, en principe, pas de créance de salaire contre l'employeur, sous réserve du salaire dû pendant le délai éventuel de carence (art. 324b al. 3 CO). Dans le cas des conventions collectives qui assurent des prestations au moins équivalentes à celles correspondant à l'obligation de l'employeur de payer le salaire (art. 324a al. 4 CO), le travailleur, obligatoirement assuré, n'a plus de créance contre
son employeur qui est libéré de l'obligation de payer le salaire.
Lorsque, nonobstant l'obligation légale ou conventionnelle de conclure une assurance couvrant la perte de gain, l'employeur n'a pas conclu une telle assurance ou que celle-ci est suspendue faute de paiement des primes, le travailleur disposera, le cas échéant, d'une créance en dommages-intérêts contre l'employeur, correspondant au dommage positif qu'il a subi; il ne pourra en revanche prétendre une créance de salaire en lieu et place de celle-ci, dès lors que l'obligation de payer le salaire ne renaît pas (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., ad art. 324a CO, no 22).
b) Ces différentes situations postulent des réponses nuancées en matière d'indemnité en cas d'insolvabilité. En premier lieu, il apparaît que le critère de l'aptitude au placement et de la disponibilité pour se soumettre aux contrôles ne saurait jouer de rôle pour déterminer le droit éventuel. En effet, le travailleur dans l'incapacité de travailler pour cause de maladie ne réunit pas les conditions du droit à l'indemnité (art. 8 LACI) et ne saurait, en conséquence, prétendre à des indemnités de chômage, sous réserve d'une incapacité de travail passagère au sens de l'art. 28 LACI. D'autre part, le critère du travail fourni n'est pas décisif en toutes hypothèses, surtout lorsque, comme on l'a vu, la relation contractuelle perdure, qu'aucune partie n'a signifié un congé et qu'aucun travail n'est fourni, sans faute du travailleur.
En définitive, pour déterminer le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité (lorsque les conditions mises à l'allocation d'une indemnité de chômage ne sont pas réunies), il convient de prendre en considération la nature juridique de la créance. Si celle-ci est une créance de salaire, il y aura lieu, pour autant que les autres conditions du droit sont données, à une indemnité en cas d'insolvabilité (art. 52 al. 1 LACI; NUSSBAUMER, op.cit., no 519). En revanche, dès lors que la prétention du travailleur n'est pas une créance de salaire, mais une créance en dommages-intérêts, le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité doit être nié (cf.
ATF 114 V 60
consid. 4). Selon le Message du Conseil fédéral et les travaux législatifs, il n'apparaît en effet pas que l'intention du législateur ait été d'accorder une protection qui s'étende au-delà des créances de salaire et concerne également des créances en dommages-intérêts sans contre-prestation correspondant à la fourniture d'un travail. Il s'ensuit qu'une interprétation s'écartant du texte clair de la loi ne se justifie pas.
c) Dans le cas d'espèce, l'employeur n'a, en violation de ses obligations découlant de la convention collective, pas assuré le travailleur pour une
indemnité journalière en cas de maladie. Suite au jugement du Tribunal de district de S., le recourant est devenu titulaire d'une créance en dommages-intérêts contre l'employeur, équivalant au montant des indemnités journalières en cas de maladie dont il s'est trouvé frustré. On peut observer à cet égard que sa créance repose sur des prétentions correspondant à une période de dix mois de maladie et dépasse ainsi les prétentions de salaire qui auraient pu être déduites de l'art. 324a CO. Comme créance en dommages-intérêts, selon les règles exposées ci-dessus, la créance du recourant contre son ancien employeur ne peut donc fonder le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité à l'égard de la caisse.
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Art. 51 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 AVIG: Anspruch auf Insolvenzentschädigung bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit des Versicherten. Der Anspruch auf Insolvenzentschädigung setzt eine Lohnforderung des Versicherten gegenüber dem zahlungsunfähigen Arbeitgeber voraus.
Daran fehlt es einem krankheitsbedingt arbeitsunfähigen Versicherten, welcher kein Krankentaggeld beziehen kann, weil es sein Arbeitgeber entgegen der ihm auf Grund eines Gesamtarbeitsvertrages obliegenden Verpflichtung unterlassen hat, ihn gegen dieses Risiko zu versichern; dieser Versicherte verfügt über eine Schadenersatzforderung gegenüber dem Arbeitgeber.
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Erwägungen ab Seite 493
Extrait des considérants:
1.
Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque:
a. Une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils
ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b. La procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison
qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de
l'employeur, à faire l'avance de frais ou
c. Ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers
leur employeur.
L'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les six derniers mois du rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l'article 3, 1er alinéa. Les allocations dues au travailleur sont réputées partie intégrante du salaire (art. 52 al. 1 LACI).
3.
a) Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d'insolvabilité de l'employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait
en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 532 s.; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], no 492).
b) Par "créances de salaire" au sens de l'art. 52 LACI, on entend d'abord le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2 LAVS, auquel s'ajoutent les allocations (NUSSBAUMER, op.cit., no 519). Par cette référence à la LAVS se trouve ainsi délimité le cercle des bénéficiaires de cette protection. Il reste que ces dispositions en matière d'assurance sociale reposent en premier lieu sur le droit du contrat de travail en ce qui concerne notamment les éléments contractuels, les obligations réciproques des parties et les dispositions impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des conséquences juridiques en matière d'affiliation ou de prestations (MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in: Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 177).
Contrat synallagmatique, le contrat de travail impose principalement le versement d'un salaire au regard de l'engagement de fournir un travail régulier. La conséquence juridique, dans l'assurance-chômage, est que la créance de salaire est principalement liée à la fourniture d'un travail. Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (
ATF 114 V 60
in fine,
ATF 111 V 270
consid. 1b,
ATF 110 V 30
; CHARLES MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur (Message du Conseil fédéral précité, p. 613;
ATF 121 V 379
consid. 2a).
La fourniture d'un travail, énoncée comme condition nécessaire en toutes hypothèses à l'application des art. 51 ss LACI, ne reflète cependant pas exactement la jurisprudence rendue en la matière. En effet, est assimilé à cette situation le cas où le travailleur n'a fourni aucun travail en raison de la demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1 CO. Dans ce cas, tant que le contrat n'est pas résilié, le travailleur a une créance de salaire qui peut justifier, le cas échéant, l'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité (
ATF 111 V 269
; SVR 1996 ALV no 59). La question de savoir s'il y a lieu d'assimiler à cette éventualité le cas du travailleur libéré de l'obligation de fournir un travail pendant le délai de résiliation du contrat peut, en l'état, rester ouverte (dans ce sens, voir NUSSBAUMER, op.cit., note 1029).
Ainsi que cela ressort de l'arrêt précité (
ATF 121 V 379
consid. 2b), le critère de distinction qu'il faut poser en la matière réside dans la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et indemnité de chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été licencié avec effet immédiat et sans juste motifs (art. 337c CO) ou de celui qui a été congédié en temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle du chômage. Le maintien, en droit, d'un contrat de travail n'apparaît donc pas comme un critère essentiel dès lors que, dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit, alors que, dans le second, les rapports de travail sont maintenus. A la différence, par exemple, de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée plus haut, il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.
4.
Il reste à déterminer les règles applicables lorsque l'assuré, empêché de travailler pour cause de maladie, ne peut prétendre à une indemnité journalière en cas de maladie.
a) Aux termes des art. 324a et 324b CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que notamment la maladie, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité d'au moins trois semaines, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. Si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d'une disposition légale,
contre les conséquences économiques d'un empêchement de travailler qui ne provient pas de sa faute, l'employeur doit la différence entre les prestations d'assurance et les quatre cinquièmes du salaire afférent à la période indemnisée (art. 324b al. 1 CO).
L'accord des parties, un contrat-type de travail ou une convention collective peuvent prévoir des délais plus longs ou une protection plus étendue. C'est le cas en particulier de la convention collective de travail qui sert en premier lieu à protéger la partie économiquement la plus faible en lui conférant des garanties minimales et en imposant à l'autre partie un minimum d'obligations. Ses clauses normatives ont un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient. Bien que lesdites clauses aient d'une certaine manière la portée de prescriptions légales, la règle générale du code des obligations (art. 97 CO) suffit à en assurer le respect, partant à fonder la responsabilité du débiteur qui ne les exécuterait pas.
Doctrine et jurisprudence envisagent principalement l'hypothèse dans laquelle l'employeur, qui s'est engagé à mettre le travailleur au bénéfice d'une assurance individuelle ou collective contre la maladie, omet de conclure les contrats nécessaires. Elles sont d'avis que la réparation due de ce chef couvre l'intérêt que le travailleur avait à l'existence d'une assurance conforme aux termes du contrat de travail, et correspond donc aux prestations que ce dernier aurait reçues de l'assureur pour la réalisation du risque considéré (
ATF 115 II 253
sv. consid. 4a et les références; cf. aussi
ATF 124 III 133
consid. 4; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, ad art. 324a CO no 45; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 1996, ad art. 324a CO no 22; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, ad art. 324a/b CO no 14).
Ainsi, en cas d'impossibilité de travailler pour cause de maladie, le travailleur qui n'est pas obligatoirement assuré est titulaire, pour une durée déterminée et limitée dans le temps, d'une créance de salaire contre son employeur. Lorsque le travailleur est obligatoirement assuré (art. 324b al. 1 CO), il dispose d'une créance contre l'assurance, pour autant que celle-ci couvre le 80% de son salaire; il n'a alors, en principe, pas de créance de salaire contre l'employeur, sous réserve du salaire dû pendant le délai éventuel de carence (art. 324b al. 3 CO). Dans le cas des conventions collectives qui assurent des prestations au moins équivalentes à celles correspondant à l'obligation de l'employeur de payer le salaire (art. 324a al. 4 CO), le travailleur, obligatoirement assuré, n'a plus de créance contre
son employeur qui est libéré de l'obligation de payer le salaire.
Lorsque, nonobstant l'obligation légale ou conventionnelle de conclure une assurance couvrant la perte de gain, l'employeur n'a pas conclu une telle assurance ou que celle-ci est suspendue faute de paiement des primes, le travailleur disposera, le cas échéant, d'une créance en dommages-intérêts contre l'employeur, correspondant au dommage positif qu'il a subi; il ne pourra en revanche prétendre une créance de salaire en lieu et place de celle-ci, dès lors que l'obligation de payer le salaire ne renaît pas (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., ad art. 324a CO, no 22).
b) Ces différentes situations postulent des réponses nuancées en matière d'indemnité en cas d'insolvabilité. En premier lieu, il apparaît que le critère de l'aptitude au placement et de la disponibilité pour se soumettre aux contrôles ne saurait jouer de rôle pour déterminer le droit éventuel. En effet, le travailleur dans l'incapacité de travailler pour cause de maladie ne réunit pas les conditions du droit à l'indemnité (art. 8 LACI) et ne saurait, en conséquence, prétendre à des indemnités de chômage, sous réserve d'une incapacité de travail passagère au sens de l'art. 28 LACI. D'autre part, le critère du travail fourni n'est pas décisif en toutes hypothèses, surtout lorsque, comme on l'a vu, la relation contractuelle perdure, qu'aucune partie n'a signifié un congé et qu'aucun travail n'est fourni, sans faute du travailleur.
En définitive, pour déterminer le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité (lorsque les conditions mises à l'allocation d'une indemnité de chômage ne sont pas réunies), il convient de prendre en considération la nature juridique de la créance. Si celle-ci est une créance de salaire, il y aura lieu, pour autant que les autres conditions du droit sont données, à une indemnité en cas d'insolvabilité (art. 52 al. 1 LACI; NUSSBAUMER, op.cit., no 519). En revanche, dès lors que la prétention du travailleur n'est pas une créance de salaire, mais une créance en dommages-intérêts, le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité doit être nié (cf.
ATF 114 V 60
consid. 4). Selon le Message du Conseil fédéral et les travaux législatifs, il n'apparaît en effet pas que l'intention du législateur ait été d'accorder une protection qui s'étende au-delà des créances de salaire et concerne également des créances en dommages-intérêts sans contre-prestation correspondant à la fourniture d'un travail. Il s'ensuit qu'une interprétation s'écartant du texte clair de la loi ne se justifie pas.
c) Dans le cas d'espèce, l'employeur n'a, en violation de ses obligations découlant de la convention collective, pas assuré le travailleur pour une
indemnité journalière en cas de maladie. Suite au jugement du Tribunal de district de S., le recourant est devenu titulaire d'une créance en dommages-intérêts contre l'employeur, équivalant au montant des indemnités journalières en cas de maladie dont il s'est trouvé frustré. On peut observer à cet égard que sa créance repose sur des prétentions correspondant à une période de dix mois de maladie et dépasse ainsi les prétentions de salaire qui auraient pu être déduites de l'art. 324a CO. Comme créance en dommages-intérêts, selon les règles exposées ci-dessus, la créance du recourant contre son ancien employeur ne peut donc fonder le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité à l'égard de la caisse.
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Art. 51 al. 1 et art. 52 al. 1 LACI: droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité d'un assuré empêché de travailler pour cause de maladie. Le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité suppose que l'assuré jouisse d'une créance de salaire à l'encontre de l'employeur insolvable.
Tel n'est pas le cas de l'assuré qui, empêché de travailler pour cause de maladie, ne peut bénéficier d'une indemnité journalière en cas de maladie en raison du fait que son employeur ne l'a pas assuré contre ce risque, en violation de son obligation prévue dans une convention collective; cet assuré dispose d'une créance en dommages-intérêts contre l'employeur.
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125 V 492
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Erwägungen ab Seite 493
Extrait des considérants:
1.
Selon l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque:
a. Une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils
ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
b. La procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison
qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de
l'employeur, à faire l'avance de frais ou
c. Ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers
leur employeur.
L'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les six derniers mois du rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximum selon l'article 3, 1er alinéa. Les allocations dues au travailleur sont réputées partie intégrante du salaire (art. 52 al. 1 LACI).
3.
a) Les dispositions des art. 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d'insolvabilité de l'employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait
en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu'il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s'est donc agi de protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d'existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 532 s.; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], no 492).
b) Par "créances de salaire" au sens de l'art. 52 LACI, on entend d'abord le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2 LAVS, auquel s'ajoutent les allocations (NUSSBAUMER, op.cit., no 519). Par cette référence à la LAVS se trouve ainsi délimité le cercle des bénéficiaires de cette protection. Il reste que ces dispositions en matière d'assurance sociale reposent en premier lieu sur le droit du contrat de travail en ce qui concerne notamment les éléments contractuels, les obligations réciproques des parties et les dispositions impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des conséquences juridiques en matière d'affiliation ou de prestations (MEYER-BLASER, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in: Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 177).
Contrat synallagmatique, le contrat de travail impose principalement le versement d'un salaire au regard de l'engagement de fournir un travail régulier. La conséquence juridique, dans l'assurance-chômage, est que la créance de salaire est principalement liée à la fourniture d'un travail. Ainsi, selon la jurisprudence, l'indemnité en cas d'insolvabilité ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (
ATF 114 V 60
in fine,
ATF 111 V 270
consid. 1b,
ATF 110 V 30
; CHARLES MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l'intention clairement exprimée du législateur (Message du Conseil fédéral précité, p. 613;
ATF 121 V 379
consid. 2a).
La fourniture d'un travail, énoncée comme condition nécessaire en toutes hypothèses à l'application des art. 51 ss LACI, ne reflète cependant pas exactement la jurisprudence rendue en la matière. En effet, est assimilé à cette situation le cas où le travailleur n'a fourni aucun travail en raison de la demeure de l'employeur au sens de l'art. 324 al. 1 CO. Dans ce cas, tant que le contrat n'est pas résilié, le travailleur a une créance de salaire qui peut justifier, le cas échéant, l'octroi de l'indemnité en cas d'insolvabilité (
ATF 111 V 269
; SVR 1996 ALV no 59). La question de savoir s'il y a lieu d'assimiler à cette éventualité le cas du travailleur libéré de l'obligation de fournir un travail pendant le délai de résiliation du contrat peut, en l'état, rester ouverte (dans ce sens, voir NUSSBAUMER, op.cit., note 1029).
Ainsi que cela ressort de l'arrêt précité (
ATF 121 V 379
consid. 2b), le critère de distinction qu'il faut poser en la matière réside dans la délimitation entre indemnité pour insolvabilité et indemnité de chômage. Si, durant la période en cause, l'assuré était apte au placement (art. 15 al. 1 LACI) et s'il pouvait se soumettre aux prescriptions de contrôle de l'administration (art. 17 LACI), il n'a pas droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il en va ainsi de l'assuré qui a été licencié avec effet immédiat et sans juste motifs (art. 337c CO) ou de celui qui a été congédié en temps inopportun (art. 336c CO). Dans ces cas, l'assuré présente une disponibilité suffisante pour accepter un travail convenable et pour se soumettre aux prescriptions de contrôle du chômage. Le maintien, en droit, d'un contrat de travail n'apparaît donc pas comme un critère essentiel dès lors que, dans le premier cas, le contrat a pris fin en fait et en droit, alors que, dans le second, les rapports de travail sont maintenus. A la différence, par exemple, de la situation découlant de la demeure de l'employeur exposée plus haut, il s'avère ici que la signification d'un congé est déterminante.
4.
Il reste à déterminer les règles applicables lorsque l'assuré, empêché de travailler pour cause de maladie, ne peut prétendre à une indemnité journalière en cas de maladie.
a) Aux termes des art. 324a et 324b CO, si le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour des causes inhérentes à sa personne, telles que notamment la maladie, l'employeur lui verse le salaire pour un temps limité d'au moins trois semaines, y compris une indemnité équitable pour le salaire en nature perdu, dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois. Si le travailleur est assuré obligatoirement, en vertu d'une disposition légale,
contre les conséquences économiques d'un empêchement de travailler qui ne provient pas de sa faute, l'employeur doit la différence entre les prestations d'assurance et les quatre cinquièmes du salaire afférent à la période indemnisée (art. 324b al. 1 CO).
L'accord des parties, un contrat-type de travail ou une convention collective peuvent prévoir des délais plus longs ou une protection plus étendue. C'est le cas en particulier de la convention collective de travail qui sert en premier lieu à protéger la partie économiquement la plus faible en lui conférant des garanties minimales et en imposant à l'autre partie un minimum d'obligations. Ses clauses normatives ont un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles lient. Bien que lesdites clauses aient d'une certaine manière la portée de prescriptions légales, la règle générale du code des obligations (art. 97 CO) suffit à en assurer le respect, partant à fonder la responsabilité du débiteur qui ne les exécuterait pas.
Doctrine et jurisprudence envisagent principalement l'hypothèse dans laquelle l'employeur, qui s'est engagé à mettre le travailleur au bénéfice d'une assurance individuelle ou collective contre la maladie, omet de conclure les contrats nécessaires. Elles sont d'avis que la réparation due de ce chef couvre l'intérêt que le travailleur avait à l'existence d'une assurance conforme aux termes du contrat de travail, et correspond donc aux prestations que ce dernier aurait reçues de l'assureur pour la réalisation du risque considéré (
ATF 115 II 253
sv. consid. 4a et les références; cf. aussi
ATF 124 III 133
consid. 4; DUC/SUBILIA, Commentaire du contrat individuel de travail, ad art. 324a CO no 45; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2ème éd. 1996, ad art. 324a CO no 22; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, ad art. 324a/b CO no 14).
Ainsi, en cas d'impossibilité de travailler pour cause de maladie, le travailleur qui n'est pas obligatoirement assuré est titulaire, pour une durée déterminée et limitée dans le temps, d'une créance de salaire contre son employeur. Lorsque le travailleur est obligatoirement assuré (art. 324b al. 1 CO), il dispose d'une créance contre l'assurance, pour autant que celle-ci couvre le 80% de son salaire; il n'a alors, en principe, pas de créance de salaire contre l'employeur, sous réserve du salaire dû pendant le délai éventuel de carence (art. 324b al. 3 CO). Dans le cas des conventions collectives qui assurent des prestations au moins équivalentes à celles correspondant à l'obligation de l'employeur de payer le salaire (art. 324a al. 4 CO), le travailleur, obligatoirement assuré, n'a plus de créance contre
son employeur qui est libéré de l'obligation de payer le salaire.
Lorsque, nonobstant l'obligation légale ou conventionnelle de conclure une assurance couvrant la perte de gain, l'employeur n'a pas conclu une telle assurance ou que celle-ci est suspendue faute de paiement des primes, le travailleur disposera, le cas échéant, d'une créance en dommages-intérêts contre l'employeur, correspondant au dommage positif qu'il a subi; il ne pourra en revanche prétendre une créance de salaire en lieu et place de celle-ci, dès lors que l'obligation de payer le salaire ne renaît pas (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, op.cit., ad art. 324a CO, no 22).
b) Ces différentes situations postulent des réponses nuancées en matière d'indemnité en cas d'insolvabilité. En premier lieu, il apparaît que le critère de l'aptitude au placement et de la disponibilité pour se soumettre aux contrôles ne saurait jouer de rôle pour déterminer le droit éventuel. En effet, le travailleur dans l'incapacité de travailler pour cause de maladie ne réunit pas les conditions du droit à l'indemnité (art. 8 LACI) et ne saurait, en conséquence, prétendre à des indemnités de chômage, sous réserve d'une incapacité de travail passagère au sens de l'art. 28 LACI. D'autre part, le critère du travail fourni n'est pas décisif en toutes hypothèses, surtout lorsque, comme on l'a vu, la relation contractuelle perdure, qu'aucune partie n'a signifié un congé et qu'aucun travail n'est fourni, sans faute du travailleur.
En définitive, pour déterminer le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité (lorsque les conditions mises à l'allocation d'une indemnité de chômage ne sont pas réunies), il convient de prendre en considération la nature juridique de la créance. Si celle-ci est une créance de salaire, il y aura lieu, pour autant que les autres conditions du droit sont données, à une indemnité en cas d'insolvabilité (art. 52 al. 1 LACI; NUSSBAUMER, op.cit., no 519). En revanche, dès lors que la prétention du travailleur n'est pas une créance de salaire, mais une créance en dommages-intérêts, le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité doit être nié (cf.
ATF 114 V 60
consid. 4). Selon le Message du Conseil fédéral et les travaux législatifs, il n'apparaît en effet pas que l'intention du législateur ait été d'accorder une protection qui s'étende au-delà des créances de salaire et concerne également des créances en dommages-intérêts sans contre-prestation correspondant à la fourniture d'un travail. Il s'ensuit qu'une interprétation s'écartant du texte clair de la loi ne se justifie pas.
c) Dans le cas d'espèce, l'employeur n'a, en violation de ses obligations découlant de la convention collective, pas assuré le travailleur pour une
indemnité journalière en cas de maladie. Suite au jugement du Tribunal de district de S., le recourant est devenu titulaire d'une créance en dommages-intérêts contre l'employeur, équivalant au montant des indemnités journalières en cas de maladie dont il s'est trouvé frustré. On peut observer à cet égard que sa créance repose sur des prétentions correspondant à une période de dix mois de maladie et dépasse ainsi les prétentions de salaire qui auraient pu être déduites de l'art. 324a CO. Comme créance en dommages-intérêts, selon les règles exposées ci-dessus, la créance du recourant contre son ancien employeur ne peut donc fonder le droit à une indemnité en cas d'insolvabilité à l'égard de la caisse.
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Art. 51 cpv. 1 e art. 52 cpv. 1 LADI: diritto all'indennità per insolvenza di un assicurato impedito di lavorare a dipendenza di malattia. Il diritto a indennità per insolvenza è subordinato alla condizione che l'assicurato vanti un credito salariale nei confronti del datore di lavoro insolvente.
Questo presupposto non è adempiuto nel caso di un assicurato il quale, impedito di lavorare a dipendenza di malattia, non può beneficiare di indennità giornaliere di malattia in quanto il datore di lavoro, in violazione del suo obbligo previsto in una convenzione collettiva, ha omesso di assicurarlo contro simile rischio; in tale ipotesi l'assicurato dispone di un credito per risarcimento dei danni contro il datore di lavoro.
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125 V 499
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125 V 499
Sachverhalt ab Seite 499
A.- B., geboren 1945, lehnte einen ihm vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum X (RAV) im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms vermittelten Einsatz im Pflegeheim Y (Pensum: 50%) unter Hinweis auf seine Rückenbeschwerden ab. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau (neu: Amt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: AWA) stellte ihn mit Verfügung vom 15. Februar 1999 wegen Ablehnung zumutbarer Arbeit für 45 Tage ab 26. Januar 1999 in der Anspruchsberechtigung ein.
B.- Die hiegegen vom Versicherten erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 28. April 1999 ab.
C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des Entscheids vom 28. April 1999 und der Verfügung vom 15. Februar 1999.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
D.- Die Instruktionsrichterin hat die kantonale Rekurskommission aufgefordert, zum Umstand Stellung zu nehmen, dass der Kommissionssekretär laut Rubrum des Entscheids vom 28. April 1999 bei der Beschlussfassung nicht mitgewirkt hat und der ausgefertigte Entscheid nur vom Präsidenten, insbesondere nicht auch vom Sekretär, unterzeichnet worden ist. Die Rekurskommission hat sich am 24. August 1999 vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 114 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG). Im Rahmen dieser Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft es u.a., ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG). Es kann eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus andern als den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gründen gutheissen, hat sich also nicht auf die Prüfung der von jenem erhobenen Rügen zu beschränken (BGE 124 V 340 Erw. 1b, BGE 122 V 36 Erw. 2b, BGE 119 V 442 f. Erw. 1a, 349 f. Erw. 1a und 28 Erw. 1b, BGE 110 V 20 Erw. 1; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 40 Rz. 114 und 116). Im Sinne dieser Grundsätze prüft das Gericht nach konstanter Rechtsprechung namentlich von Amtes wegen, ob die Vorinstanz bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt hat, beispielsweise Vorschriften über die Zuständigkeit (BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 107 V 248 Erw. 1b) oder die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (BGE 120 V 362 Erw. 2a, BGE 107 V 248 f. Erw. 1b; siehe auch BGE 107 Ib 175 f. Erw. 3). Wurden wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt, hebt das Gericht - vorbehältlich einer allfälligen Heilung des Fehlers im letztinstanzlichen Verfahren etwa im Zusammenhang mit Gehörsverletzungen - den angefochtenen Entscheid auf (BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 120 V 362 f. Erw. 2a und b; ebenso BGE 107 Ib 175 f. Erw. 3).
2. a) Nach Art. 58 Abs. 1 BV darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Als "verfassungsmässiger Richter" gilt, wer in Übereinstimmung mit der durch Rechtssatz (Verfassung, Gesetz oder Verordnung des Bundes oder eines Kantons) bestimmten Gerichtsordnung tätig wird (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 33 Rz. 142; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 569; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 540 Rz. 1656). Die genannte Verfassungsbestimmung verleiht den Prozessparteien insbesondere einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (BGE 102 Ia 499 Erw. 2b, BGE 91 I 399), was u.a. bedeutet, dass dieses in vollständiger Besetzung entscheiden muss (BGE 92 I 336 Erw. 2; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 34 Rz. 144; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 569 f.). Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welcher im sozialversicherungsrechtlichen Leistungs- und Beitragsprozess anwendbar ist (BGE 122 V 50 f. Erw. 2a, BGE 121 V 110 f. Erw. 3a, BGE 119 V 378 f. Erw. 4b/aa) und jedermann u.a. Anspruch darauf verleiht, dass seine Sache von einem auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, ergeben sich im Zusammenhang mit dem Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts keine gegenüber Art. 58 Abs. 1 BV erweiterten Garantien zu Gunsten der Verfahrensbeteiligten (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 542 Rz. 1660b).
b) Im Zusammenhang mit dem ebenfalls aus Art. 58 Abs. 1 BV und zudem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass auch die Gerichtsschreiber den entsprechenden verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen genügen müssen, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können, was namentlich der Fall ist, wenn sie an der Entscheidung mit beratender Stimme mitwirken (BGE 124 I 262 Erw. 4c und 264 f. Erw. 5c/aa, BGE 119 V 317 Erw. 4c, BGE 119 Ia 84 Erw. 3, BGE 115 Ia 228 ff. Erw. 7b; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 41 Rz. 185). Sodann hat das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil Sch. vom 22. Januar 1999 entschieden, dass die Garantie der richtigen und vollständigen Besetzung des Gerichts auch auf Gerichtsschreiber, welche Einfluss auf die Willensbildung des Spruchkörpers haben können, anwendbar ist.
c) Anzumerken ist, dass gemäss BGE 114 Ia 144 f. Erw. 3b die Möglichkeit, ein Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzufechten, am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern vermag; die hievor angeführten, aus Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Ansprüche müssen im erstinstanzlichen Verfahren gewährleistet werden; eine Heilung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht möglich (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 40 Rz. 179).
3. a) Gemäss der Verordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau über die Organisation und den Geschäftsgang der Rekurskommissionen vom 24. November 1993 (Thurgauer Rechtsbuch, 173.31), welche u.a. auf die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung anwendbar ist (§ 1 Ziff. 6), wählen die Kommissionen einen Sekretär (§ 4 Abs. 1 Ziff. 1), welcher in der Regel die Entscheide redigiert (§ 6 Abs. 1 und § 14 Abs. 1), an der Beschlussfassung mit beratender Stimme und dem Recht, Anträge zu stellen, mitwirkt (§ 12 Abs. 2) und die Entscheide der Kommission zusammen mit dem Vorsitzenden unterzeichnet (§ 15).
b) Die Vorinstanz bestreitet den aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlichen Umstand nicht, dass der Sekretär vorliegend weder an der Beratung mitgewirkt noch den Entscheid mitunterzeichnet hat. In ihrer Stellungnahme vom 24. August 1999 führt sie aus, sie habe bis 1996 auf die Wahl eines Sekretärs überhaupt verzichtet. Seit 1997 habe zunächst eine Kommissionssekretärin, seit Oktober 1998 der Kommissionssekretär bei einem Teil der Fälle mit beratender Stimme mitgewirkt, die Urteilsredaktion besorgt und die Entscheide mitunterzeichnet. Die Kommission habe namentlich § 12 Abs. 2 und § 15 der Verordnung nicht als zwingende Vorschriften qualifiziert. Im Übrigen sei den Parteien aus der Nichtmitwirkung des Kommissionssekretärs kein Nachteil erwachsen; diesem stehe nur eine beratende Stimme und ein Antragsrecht zu, der "massgebliche Spruchkörper mit effektiver Stimmberechtigung (sei) somit in allen Fällen korrekt zusammengesetzt" gewesen.
c) Es mag durchaus zutreffen, dass die Vorinstanz, wie sie geltend macht, in guten Treuen die Geschäfte im von ihr dargelegten Sinn erledigt hat. Das ändert aber nichts daran, dass die von ihr auch vorliegend gewählte Verfahrensweise mit dem massgeblichen Verordnungsrecht nicht vereinbar ist. Die Beachtung desselben ist keineswegs in das Belieben der Rekurskommission gestellt. Vielmehr haben die Prozessparteien, wie unter Erwägung 2a dargelegt, einen bundesrechtlich (Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) geschützten Anspruch darauf, dass die Gerichtsbehörde in der durch Verfassung, Gesetz oder Verordnung festgelegten Besetzung entscheidet. Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand der Vorinstanz, den Parteien sei aus der Nichtmitwirkung des Kommissionssekretärs bei der Entscheidfindung kein Nachteil erwachsen. In Erwägung 2b ist dargelegt, dass die Garantien von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf jene Gerichtsschreiber anwendbar sind, die Einfluss auf den Entscheid der Gerichtsbehörde haben können. Dies ist hinsichtlich des Kommissionssekretärs der Vorinstanz in ausgeprägtem Masse der Fall, steht ihm doch nicht nur die beratende Stimme, sondern ausdrücklich ein Antragsrecht zu. Indem die Vorinstanz ohne dessen Mitwirkung beraten und entschieden hat, hat sie gegen Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen. Da die Möglichkeit der Heilung dieses Verfahrensfehlers nicht besteht (Erw. 2c) und es sich um die Verletzung einer im Sinne der Rechtsprechung wesentlichen Vorschrift handelt, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben (Erw. 1).
4. Da der angefochtene Entscheid aus den dargelegten Gründen aufzuheben ist, kann offen bleiben, welche Rechtsfolgen sich aus dem Umstand ergäben, dass der Entscheid nicht vom Kommissionsschreiber mitunterzeichnet wurde.
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de
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Art. 58 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK: richtig besetztes Gericht. Ein erstinstanzlicher Entscheid, der ohne Mitwirkung des Gerichtssekretärs, welchem gemäss der anwendbaren kantonalen Gesetzgebung beratende Stimme (und zudem ausdrücklich ein Antragsrecht) zusteht, ergeht, ist wegen Verletzung einer wesentlichen bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift (Anspruch der Parteien auf ein richtig besetztes Gericht) aufzuheben.
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-499%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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125 V 499
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Sachverhalt ab Seite 499
A.- B., geboren 1945, lehnte einen ihm vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum X (RAV) im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms vermittelten Einsatz im Pflegeheim Y (Pensum: 50%) unter Hinweis auf seine Rückenbeschwerden ab. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau (neu: Amt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: AWA) stellte ihn mit Verfügung vom 15. Februar 1999 wegen Ablehnung zumutbarer Arbeit für 45 Tage ab 26. Januar 1999 in der Anspruchsberechtigung ein.
B.- Die hiegegen vom Versicherten erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 28. April 1999 ab.
C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des Entscheids vom 28. April 1999 und der Verfügung vom 15. Februar 1999.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
D.- Die Instruktionsrichterin hat die kantonale Rekurskommission aufgefordert, zum Umstand Stellung zu nehmen, dass der Kommissionssekretär laut Rubrum des Entscheids vom 28. April 1999 bei der Beschlussfassung nicht mitgewirkt hat und der ausgefertigte Entscheid nur vom Präsidenten, insbesondere nicht auch vom Sekretär, unterzeichnet worden ist. Die Rekurskommission hat sich am 24. August 1999 vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 114 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG). Im Rahmen dieser Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft es u.a., ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG). Es kann eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus andern als den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gründen gutheissen, hat sich also nicht auf die Prüfung der von jenem erhobenen Rügen zu beschränken (BGE 124 V 340 Erw. 1b, BGE 122 V 36 Erw. 2b, BGE 119 V 442 f. Erw. 1a, 349 f. Erw. 1a und 28 Erw. 1b, BGE 110 V 20 Erw. 1; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 40 Rz. 114 und 116). Im Sinne dieser Grundsätze prüft das Gericht nach konstanter Rechtsprechung namentlich von Amtes wegen, ob die Vorinstanz bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt hat, beispielsweise Vorschriften über die Zuständigkeit (BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 107 V 248 Erw. 1b) oder die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (BGE 120 V 362 Erw. 2a, BGE 107 V 248 f. Erw. 1b; siehe auch BGE 107 Ib 175 f. Erw. 3). Wurden wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt, hebt das Gericht - vorbehältlich einer allfälligen Heilung des Fehlers im letztinstanzlichen Verfahren etwa im Zusammenhang mit Gehörsverletzungen - den angefochtenen Entscheid auf (BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 120 V 362 f. Erw. 2a und b; ebenso BGE 107 Ib 175 f. Erw. 3).
2. a) Nach Art. 58 Abs. 1 BV darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Als "verfassungsmässiger Richter" gilt, wer in Übereinstimmung mit der durch Rechtssatz (Verfassung, Gesetz oder Verordnung des Bundes oder eines Kantons) bestimmten Gerichtsordnung tätig wird (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 33 Rz. 142; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 569; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 540 Rz. 1656). Die genannte Verfassungsbestimmung verleiht den Prozessparteien insbesondere einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (BGE 102 Ia 499 Erw. 2b, BGE 91 I 399), was u.a. bedeutet, dass dieses in vollständiger Besetzung entscheiden muss (BGE 92 I 336 Erw. 2; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 34 Rz. 144; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 569 f.). Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welcher im sozialversicherungsrechtlichen Leistungs- und Beitragsprozess anwendbar ist (BGE 122 V 50 f. Erw. 2a, BGE 121 V 110 f. Erw. 3a, BGE 119 V 378 f. Erw. 4b/aa) und jedermann u.a. Anspruch darauf verleiht, dass seine Sache von einem auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, ergeben sich im Zusammenhang mit dem Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts keine gegenüber Art. 58 Abs. 1 BV erweiterten Garantien zu Gunsten der Verfahrensbeteiligten (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 542 Rz. 1660b).
b) Im Zusammenhang mit dem ebenfalls aus Art. 58 Abs. 1 BV und zudem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass auch die Gerichtsschreiber den entsprechenden verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen genügen müssen, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können, was namentlich der Fall ist, wenn sie an der Entscheidung mit beratender Stimme mitwirken (BGE 124 I 262 Erw. 4c und 264 f. Erw. 5c/aa, BGE 119 V 317 Erw. 4c, BGE 119 Ia 84 Erw. 3, BGE 115 Ia 228 ff. Erw. 7b; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 41 Rz. 185). Sodann hat das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil Sch. vom 22. Januar 1999 entschieden, dass die Garantie der richtigen und vollständigen Besetzung des Gerichts auch auf Gerichtsschreiber, welche Einfluss auf die Willensbildung des Spruchkörpers haben können, anwendbar ist.
c) Anzumerken ist, dass gemäss BGE 114 Ia 144 f. Erw. 3b die Möglichkeit, ein Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzufechten, am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern vermag; die hievor angeführten, aus Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Ansprüche müssen im erstinstanzlichen Verfahren gewährleistet werden; eine Heilung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht möglich (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 40 Rz. 179).
3. a) Gemäss der Verordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau über die Organisation und den Geschäftsgang der Rekurskommissionen vom 24. November 1993 (Thurgauer Rechtsbuch, 173.31), welche u.a. auf die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung anwendbar ist (§ 1 Ziff. 6), wählen die Kommissionen einen Sekretär (§ 4 Abs. 1 Ziff. 1), welcher in der Regel die Entscheide redigiert (§ 6 Abs. 1 und § 14 Abs. 1), an der Beschlussfassung mit beratender Stimme und dem Recht, Anträge zu stellen, mitwirkt (§ 12 Abs. 2) und die Entscheide der Kommission zusammen mit dem Vorsitzenden unterzeichnet (§ 15).
b) Die Vorinstanz bestreitet den aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlichen Umstand nicht, dass der Sekretär vorliegend weder an der Beratung mitgewirkt noch den Entscheid mitunterzeichnet hat. In ihrer Stellungnahme vom 24. August 1999 führt sie aus, sie habe bis 1996 auf die Wahl eines Sekretärs überhaupt verzichtet. Seit 1997 habe zunächst eine Kommissionssekretärin, seit Oktober 1998 der Kommissionssekretär bei einem Teil der Fälle mit beratender Stimme mitgewirkt, die Urteilsredaktion besorgt und die Entscheide mitunterzeichnet. Die Kommission habe namentlich § 12 Abs. 2 und § 15 der Verordnung nicht als zwingende Vorschriften qualifiziert. Im Übrigen sei den Parteien aus der Nichtmitwirkung des Kommissionssekretärs kein Nachteil erwachsen; diesem stehe nur eine beratende Stimme und ein Antragsrecht zu, der "massgebliche Spruchkörper mit effektiver Stimmberechtigung (sei) somit in allen Fällen korrekt zusammengesetzt" gewesen.
c) Es mag durchaus zutreffen, dass die Vorinstanz, wie sie geltend macht, in guten Treuen die Geschäfte im von ihr dargelegten Sinn erledigt hat. Das ändert aber nichts daran, dass die von ihr auch vorliegend gewählte Verfahrensweise mit dem massgeblichen Verordnungsrecht nicht vereinbar ist. Die Beachtung desselben ist keineswegs in das Belieben der Rekurskommission gestellt. Vielmehr haben die Prozessparteien, wie unter Erwägung 2a dargelegt, einen bundesrechtlich (Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) geschützten Anspruch darauf, dass die Gerichtsbehörde in der durch Verfassung, Gesetz oder Verordnung festgelegten Besetzung entscheidet. Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand der Vorinstanz, den Parteien sei aus der Nichtmitwirkung des Kommissionssekretärs bei der Entscheidfindung kein Nachteil erwachsen. In Erwägung 2b ist dargelegt, dass die Garantien von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf jene Gerichtsschreiber anwendbar sind, die Einfluss auf den Entscheid der Gerichtsbehörde haben können. Dies ist hinsichtlich des Kommissionssekretärs der Vorinstanz in ausgeprägtem Masse der Fall, steht ihm doch nicht nur die beratende Stimme, sondern ausdrücklich ein Antragsrecht zu. Indem die Vorinstanz ohne dessen Mitwirkung beraten und entschieden hat, hat sie gegen Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen. Da die Möglichkeit der Heilung dieses Verfahrensfehlers nicht besteht (Erw. 2c) und es sich um die Verletzung einer im Sinne der Rechtsprechung wesentlichen Vorschrift handelt, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben (Erw. 1).
4. Da der angefochtene Entscheid aus den dargelegten Gründen aufzuheben ist, kann offen bleiben, welche Rechtsfolgen sich aus dem Umstand ergäben, dass der Entscheid nicht vom Kommissionsschreiber mitunterzeichnet wurde.
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Art. 58 al. 1 Cst.; art. 6 par. 1 CEDH: composition correcte du tribunal. Un jugement de première instance rendu sans le concours du secrétaire de tribunal, à qui la législation cantonale applicable confère voix consultative (et même explicitement le droit de faire des propositions), doit être annulé pour violation d'une règle fédérale essentielle de procédure (droit des parties à la composition correcte du tribunal).
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Sachverhalt ab Seite 499
A.- B., geboren 1945, lehnte einen ihm vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum X (RAV) im Rahmen eines Beschäftigungsprogramms vermittelten Einsatz im Pflegeheim Y (Pensum: 50%) unter Hinweis auf seine Rückenbeschwerden ab. Das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Thurgau (neu: Amt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: AWA) stellte ihn mit Verfügung vom 15. Februar 1999 wegen Ablehnung zumutbarer Arbeit für 45 Tage ab 26. Januar 1999 in der Anspruchsberechtigung ein.
B.- Die hiegegen vom Versicherten erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung mit Entscheid vom 28. April 1999 ab.
C.- B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren um Aufhebung des Entscheids vom 28. April 1999 und der Verfügung vom 15. Februar 1999.
Das AWA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) hat keine Vernehmlassung eingereicht.
D.- Die Instruktionsrichterin hat die kantonale Rekurskommission aufgefordert, zum Umstand Stellung zu nehmen, dass der Kommissionssekretär laut Rubrum des Entscheids vom 28. April 1999 bei der Beschlussfassung nicht mitgewirkt hat und der ausgefertigte Entscheid nur vom Präsidenten, insbesondere nicht auch vom Sekretär, unterzeichnet worden ist. Die Rekurskommission hat sich am 24. August 1999 vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Eidg. Versicherungsgericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 114 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 132 OG). Im Rahmen dieser Rechtsanwendung von Amtes wegen prüft es u.a., ob der angefochtene Entscheid Bundesrecht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 132 OG). Es kann eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus andern als den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gründen gutheissen, hat sich also nicht auf die Prüfung der von jenem erhobenen Rügen zu beschränken (BGE 124 V 340 Erw. 1b, BGE 122 V 36 Erw. 2b, BGE 119 V 442 f. Erw. 1a, 349 f. Erw. 1a und 28 Erw. 1b, BGE 110 V 20 Erw. 1; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 40 Rz. 114 und 116). Im Sinne dieser Grundsätze prüft das Gericht nach konstanter Rechtsprechung namentlich von Amtes wegen, ob die Vorinstanz bundesrechtliche Verfahrensvorschriften verletzt hat, beispielsweise Vorschriften über die Zuständigkeit (BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 107 V 248 Erw. 1b) oder die Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (BGE 120 V 362 Erw. 2a, BGE 107 V 248 f. Erw. 1b; siehe auch BGE 107 Ib 175 f. Erw. 3). Wurden wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt, hebt das Gericht - vorbehältlich einer allfälligen Heilung des Fehlers im letztinstanzlichen Verfahren etwa im Zusammenhang mit Gehörsverletzungen - den angefochtenen Entscheid auf (BGE 122 V 322 Erw. 1, BGE 120 V 362 f. Erw. 2a und b; ebenso BGE 107 Ib 175 f. Erw. 3).
2. a) Nach Art. 58 Abs. 1 BV darf niemand seinem verfassungsmässigen Richter entzogen werden. Als "verfassungsmässiger Richter" gilt, wer in Übereinstimmung mit der durch Rechtssatz (Verfassung, Gesetz oder Verordnung des Bundes oder eines Kantons) bestimmten Gerichtsordnung tätig wird (RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 33 Rz. 142; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 569; HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 540 Rz. 1656). Die genannte Verfassungsbestimmung verleiht den Prozessparteien insbesondere einen Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts (BGE 102 Ia 499 Erw. 2b, BGE 91 I 399), was u.a. bedeutet, dass dieses in vollständiger Besetzung entscheiden muss (BGE 92 I 336 Erw. 2; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 34 Rz. 144; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 569 f.). Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welcher im sozialversicherungsrechtlichen Leistungs- und Beitragsprozess anwendbar ist (BGE 122 V 50 f. Erw. 2a, BGE 121 V 110 f. Erw. 3a, BGE 119 V 378 f. Erw. 4b/aa) und jedermann u.a. Anspruch darauf verleiht, dass seine Sache von einem auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, ergeben sich im Zusammenhang mit dem Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts keine gegenüber Art. 58 Abs. 1 BV erweiterten Garantien zu Gunsten der Verfahrensbeteiligten (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 542 Rz. 1660b).
b) Im Zusammenhang mit dem ebenfalls aus Art. 58 Abs. 1 BV und zudem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass auch die Gerichtsschreiber den entsprechenden verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen genügen müssen, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben können, was namentlich der Fall ist, wenn sie an der Entscheidung mit beratender Stimme mitwirken (BGE 124 I 262 Erw. 4c und 264 f. Erw. 5c/aa, BGE 119 V 317 Erw. 4c, BGE 119 Ia 84 Erw. 3, BGE 115 Ia 228 ff. Erw. 7b; RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 41 Rz. 185). Sodann hat das Bundesgericht im nicht veröffentlichten Urteil Sch. vom 22. Januar 1999 entschieden, dass die Garantie der richtigen und vollständigen Besetzung des Gerichts auch auf Gerichtsschreiber, welche Einfluss auf die Willensbildung des Spruchkörpers haben können, anwendbar ist.
c) Anzumerken ist, dass gemäss BGE 114 Ia 144 f. Erw. 3b die Möglichkeit, ein Urteil bei einer ordentlichen Rechtsmittelinstanz anzufechten, am allfälligen Mangel in der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern vermag; die hievor angeführten, aus Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK fliessenden Ansprüche müssen im erstinstanzlichen Verfahren gewährleistet werden; eine Heilung im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht möglich (RHINOW/KOLLER/KISS, a.a.O., S. 40 Rz. 179).
3. a) Gemäss der Verordnung des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau über die Organisation und den Geschäftsgang der Rekurskommissionen vom 24. November 1993 (Thurgauer Rechtsbuch, 173.31), welche u.a. auf die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung anwendbar ist (§ 1 Ziff. 6), wählen die Kommissionen einen Sekretär (§ 4 Abs. 1 Ziff. 1), welcher in der Regel die Entscheide redigiert (§ 6 Abs. 1 und § 14 Abs. 1), an der Beschlussfassung mit beratender Stimme und dem Recht, Anträge zu stellen, mitwirkt (§ 12 Abs. 2) und die Entscheide der Kommission zusammen mit dem Vorsitzenden unterzeichnet (§ 15).
b) Die Vorinstanz bestreitet den aus dem angefochtenen Entscheid ersichtlichen Umstand nicht, dass der Sekretär vorliegend weder an der Beratung mitgewirkt noch den Entscheid mitunterzeichnet hat. In ihrer Stellungnahme vom 24. August 1999 führt sie aus, sie habe bis 1996 auf die Wahl eines Sekretärs überhaupt verzichtet. Seit 1997 habe zunächst eine Kommissionssekretärin, seit Oktober 1998 der Kommissionssekretär bei einem Teil der Fälle mit beratender Stimme mitgewirkt, die Urteilsredaktion besorgt und die Entscheide mitunterzeichnet. Die Kommission habe namentlich § 12 Abs. 2 und § 15 der Verordnung nicht als zwingende Vorschriften qualifiziert. Im Übrigen sei den Parteien aus der Nichtmitwirkung des Kommissionssekretärs kein Nachteil erwachsen; diesem stehe nur eine beratende Stimme und ein Antragsrecht zu, der "massgebliche Spruchkörper mit effektiver Stimmberechtigung (sei) somit in allen Fällen korrekt zusammengesetzt" gewesen.
c) Es mag durchaus zutreffen, dass die Vorinstanz, wie sie geltend macht, in guten Treuen die Geschäfte im von ihr dargelegten Sinn erledigt hat. Das ändert aber nichts daran, dass die von ihr auch vorliegend gewählte Verfahrensweise mit dem massgeblichen Verordnungsrecht nicht vereinbar ist. Die Beachtung desselben ist keineswegs in das Belieben der Rekurskommission gestellt. Vielmehr haben die Prozessparteien, wie unter Erwägung 2a dargelegt, einen bundesrechtlich (Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) geschützten Anspruch darauf, dass die Gerichtsbehörde in der durch Verfassung, Gesetz oder Verordnung festgelegten Besetzung entscheidet. Nicht stichhaltig ist sodann der Einwand der Vorinstanz, den Parteien sei aus der Nichtmitwirkung des Kommissionssekretärs bei der Entscheidfindung kein Nachteil erwachsen. In Erwägung 2b ist dargelegt, dass die Garantien von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf jene Gerichtsschreiber anwendbar sind, die Einfluss auf den Entscheid der Gerichtsbehörde haben können. Dies ist hinsichtlich des Kommissionssekretärs der Vorinstanz in ausgeprägtem Masse der Fall, steht ihm doch nicht nur die beratende Stimme, sondern ausdrücklich ein Antragsrecht zu. Indem die Vorinstanz ohne dessen Mitwirkung beraten und entschieden hat, hat sie gegen Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verstossen. Da die Möglichkeit der Heilung dieses Verfahrensfehlers nicht besteht (Erw. 2c) und es sich um die Verletzung einer im Sinne der Rechtsprechung wesentlichen Vorschrift handelt, ist der angefochtene Entscheid aufzuheben (Erw. 1).
4. Da der angefochtene Entscheid aus den dargelegten Gründen aufzuheben ist, kann offen bleiben, welche Rechtsfolgen sich aus dem Umstand ergäben, dass der Entscheid nicht vom Kommissionsschreiber mitunterzeichnet wurde.
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Art. 58 cpv. 1 Cost.; art. 6 n. 1 CEDU: composizione corretta del tribunale. Un giudizio di prima istanza reso senza la partecipazione del segretario del tribunale avente giusta la legislazione cantonale applicabile voto consultivo (e inoltre esplicito diritto di formulare proposte) deve essere annullato per violazione di una regola di procedura federale essenziale (diritto delle parti alla composizione corretta del tribunale).
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125 V 503
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125 V 503
Sachverhalt ab Seite 504
A.- Mit Verfügung vom 31. August 1998 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland dem 1936 geborenen H., deutscher Staatsangehöriger, rückwirkend ab 1. Oktober 1996 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
B.- Am 30. September 1998 gab H. beim Bürgermeisteramt K., Deutschland, eine hiegegen gerichtete Beschwerde zu Protokoll, welche die Amtsstelle am 7. Oktober 1998 der deutschen Post übergab. Mit Entscheid vom 17. März 1999 trat die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen auf die Eingabe wegen Verspätung nicht ein.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt H. die nochmalige Überprüfung des Falles sowie die Gewährung einer halben Invalidenrente ab 1. September 1993 und einer ganzen Rente ab 1. Oktober 1996. Dabei macht er geltend, die an die Eidg. Rekurskommission gerichtete Beschwerde sei fristgerecht erfolgt.
Während sich die IV-Stelle in ihrer Stellungnahme eines formellen Antrages enthält, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag nicht eingetreten werden (vgl. BGE 117 V 122 f. Erw. 1).
2. Gemäss Art. 33 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit gelten Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe, die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer Behörde, einem Gericht, einem Träger oder einer anderen Stelle einzureichen sind, als bei der zuständigen Stelle eingereicht, wenn sie bei einer entsprechenden Stelle der anderen Vertragspartei eingereicht werden; der Tag, an dem die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe bei dieser Stelle eingehen, gilt als Tag des Eingangs bei der zuständigen Stelle (Abs. 1). Die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe werden von der Stelle, bei der sie eingereicht worden sind, unverzüglich an die zuständige Stelle der anderen Vertragspartei weitergeleitet (Abs. 2).
Zur Weiterleitung der bei einer unzuständigen Stelle der einen Vertragspartei eingehenden Anträge, Erklärungen, Rechtsbehelfe und anderen Unterlagen an zuständige Stellen der anderen Vertragspartei können die Verbindungsstellen in Anspruch genommen werden (Art. 23 der Vereinbarung vom 25. August 1978 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit).
3. Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission in für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlicher (Art. 105 Abs. 2 OG) und unbestrittener Weise festgestellt, dass die Rentenverfügung dem Beschwerdeführer am 5. September 1998 ausgehändigt worden ist (vgl. BGE 103 V 66 Erw. 2a; ZAK 1992 S. 370 Erw. 3a) und die Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines Rechtsmittels (Art. 69 IVG, Art. 84 Abs. 1 AHVG und Art. 50 VwVG) demnach am 5. Oktober 1998 geendet hat (Art. 81 IVG, Art. 96 AHVG und Art. 20 Abs. 1 VwVG). Da einzig die Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt innert dieser Frist erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob der Versicherte damit rechtzeitig Beschwerde erhoben hat.
4. a) Nach Massgabe von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens gilt die vorliegend an die Eidg. Rekurskommission zu richtende Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle als fristgerecht eingereicht, wenn sie innert der gleichen Frist bei einer "entsprechenden Stelle" in Deutschland erhoben wird. Uneinigkeit besteht vorliegend einzig in der Frage, ob das Bürgermeisteramt als "entsprechende Stelle" im Sinne dieser staatsvertraglichen Bestimmung zu betrachten ist.
b) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 124 V 228 Erw. 3a, BGE 121 V 43 Erw. 2c, BGE 117 V 269 Erw. 3b mit Hinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens (wie auch der analogen Normen in den übrigen von der Schweiz geschlossenen Sozialversicherungsabkommen; z.B. Frankreich: Art. 33 Abs. 1; Italien: Art. 21; Österreich: Art. 29; Griechenland: Art. 25; Portugal: Art. 34; Dänemark: Art. 34; Belgien: Art. 36 Abs. 1; Zypern: Art. 26) können die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer bestimmten Stelle (Behörde, Gericht, Träger etc.) vorzunehmenden Rechtsvorkehren mit fristwahrender Wirkung an die Stelle, welche nach den Vorschriften der anderen Vertragspartei hiefür zuständig wäre, gerichtet werden. "Entsprechend" ist somit im Sinne von "in einem parallelen innerstaatlichen Verfahren der anderen Vertragspartei zuständig" zu verstehen. Dass damit, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, nicht die in Art. 35 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens genannten Verbindungsstellen gemeint sind, ergibt sich auch, wenn die Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens im Zusammenhang mit Art. 23 der erwähnten schweizerisch-deutschen Verwaltungsvereinbarung gelesen wird, wonach die "entsprechenden Stellen" für die Weiterleitung solcher Eingaben die Verbindungsstellen in Anspruch nehmen können.
d) Damit bleibt vorliegend zu prüfen, ob gegen Bescheide der deutschen Rentenversicherung bei Bürgermeisterämtern ein Rechtsmittel eingelegt werden kann.
Nach § 8 des deutschen Sozialgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (SGG) entscheiden die Sozialgerichte, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit offensteht. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da es um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit in einer Angelegenheit der Sozialversicherung geht, für welche dieser Rechtsweg in § 51 Abs. 1 SGG vorgesehen ist. Mit der Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt hat der Versicherte somit bei einer Stelle Beschwerde erhoben, die auch nach deutschem innerstaatlichen Recht in einem analogen Verfahren hiefür nicht zuständig wäre.
Indessen kennt auch das deutsche Recht den Grundsatz, dass Eingaben an unzuständige innerstaatliche Behörden fristwahrende Wirkung haben und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten sind (für das schweizerische Recht: BGE 111 V 406). Gemäss § 91 SGG gilt die Frist für die Erhebung der Klage auch dann als gewahrt, wenn die Klageschrift innerhalb der Frist statt bei dem zuständigen Gericht der Sozialgerichtsbarkeit bei einer anderen inländischen Behörde oder bei einem Versicherungsträger oder bei einer deutschen Konsularbehörde oder, soweit es sich um die Versicherung von Seeleuten handelt, auch bei einem deutschen Seemannsamt im Ausland eingegangen ist (Abs. 1). Die Klageschrift ist alsdann unverzüglich an das zuständige Gericht der Sozialgerichtsbarkeit abzugeben (Abs. 2). Dabei gelten als Behörden im Sinne von § 91 Abs. 1 SGG alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen (JENS MEYER-LADEWIG, Sozialgerichtsgesetz, 6. Aufl., München 1998, S. 457, N. 3 zu § 91).
Da das Bürgermeisteramt diese Voraussetzung erfüllt, kommt der bei ihm erfolgten Protokollaufgabe fristwahrende Wirkung zu. Wurde die Beschwerde somit rechtzeitig erhoben, hat die Eidg. Rekurskommission auf das Rechtsmittel einzutreten.
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Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit: fristwahrende Wirkung der bei einem deutschen Bürgermeisteramt gegen eine Rentenverfügung der schweizerischen IV-Stelle für Versicherte im Ausland eingereichten Beschwerde. - Als "entsprechende Stelle" im Sinne von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens gilt die Stelle, welche in einem parallelen innerstaatlichen Verfahren der anderen Vertragspartei zuständig wäre.
- Der in § 91 des deutschen Sozialgerichtsgesetzes verankerte Grundsatz, wonach Eingaben an unzuständige innerstaatliche Behörden fristwahrende Wirkung haben und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten sind, findet im Rahmen der Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des Abkommens Anwendung.
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Sachverhalt ab Seite 504
A.- Mit Verfügung vom 31. August 1998 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland dem 1936 geborenen H., deutscher Staatsangehöriger, rückwirkend ab 1. Oktober 1996 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
B.- Am 30. September 1998 gab H. beim Bürgermeisteramt K., Deutschland, eine hiegegen gerichtete Beschwerde zu Protokoll, welche die Amtsstelle am 7. Oktober 1998 der deutschen Post übergab. Mit Entscheid vom 17. März 1999 trat die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen auf die Eingabe wegen Verspätung nicht ein.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt H. die nochmalige Überprüfung des Falles sowie die Gewährung einer halben Invalidenrente ab 1. September 1993 und einer ganzen Rente ab 1. Oktober 1996. Dabei macht er geltend, die an die Eidg. Rekurskommission gerichtete Beschwerde sei fristgerecht erfolgt.
Während sich die IV-Stelle in ihrer Stellungnahme eines formellen Antrages enthält, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag nicht eingetreten werden (vgl. BGE 117 V 122 f. Erw. 1).
2. Gemäss Art. 33 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit gelten Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe, die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer Behörde, einem Gericht, einem Träger oder einer anderen Stelle einzureichen sind, als bei der zuständigen Stelle eingereicht, wenn sie bei einer entsprechenden Stelle der anderen Vertragspartei eingereicht werden; der Tag, an dem die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe bei dieser Stelle eingehen, gilt als Tag des Eingangs bei der zuständigen Stelle (Abs. 1). Die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe werden von der Stelle, bei der sie eingereicht worden sind, unverzüglich an die zuständige Stelle der anderen Vertragspartei weitergeleitet (Abs. 2).
Zur Weiterleitung der bei einer unzuständigen Stelle der einen Vertragspartei eingehenden Anträge, Erklärungen, Rechtsbehelfe und anderen Unterlagen an zuständige Stellen der anderen Vertragspartei können die Verbindungsstellen in Anspruch genommen werden (Art. 23 der Vereinbarung vom 25. August 1978 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit).
3. Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission in für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlicher (Art. 105 Abs. 2 OG) und unbestrittener Weise festgestellt, dass die Rentenverfügung dem Beschwerdeführer am 5. September 1998 ausgehändigt worden ist (vgl. BGE 103 V 66 Erw. 2a; ZAK 1992 S. 370 Erw. 3a) und die Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines Rechtsmittels (Art. 69 IVG, Art. 84 Abs. 1 AHVG und Art. 50 VwVG) demnach am 5. Oktober 1998 geendet hat (Art. 81 IVG, Art. 96 AHVG und Art. 20 Abs. 1 VwVG). Da einzig die Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt innert dieser Frist erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob der Versicherte damit rechtzeitig Beschwerde erhoben hat.
4. a) Nach Massgabe von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens gilt die vorliegend an die Eidg. Rekurskommission zu richtende Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle als fristgerecht eingereicht, wenn sie innert der gleichen Frist bei einer "entsprechenden Stelle" in Deutschland erhoben wird. Uneinigkeit besteht vorliegend einzig in der Frage, ob das Bürgermeisteramt als "entsprechende Stelle" im Sinne dieser staatsvertraglichen Bestimmung zu betrachten ist.
b) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 124 V 228 Erw. 3a, BGE 121 V 43 Erw. 2c, BGE 117 V 269 Erw. 3b mit Hinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens (wie auch der analogen Normen in den übrigen von der Schweiz geschlossenen Sozialversicherungsabkommen; z.B. Frankreich: Art. 33 Abs. 1; Italien: Art. 21; Österreich: Art. 29; Griechenland: Art. 25; Portugal: Art. 34; Dänemark: Art. 34; Belgien: Art. 36 Abs. 1; Zypern: Art. 26) können die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer bestimmten Stelle (Behörde, Gericht, Träger etc.) vorzunehmenden Rechtsvorkehren mit fristwahrender Wirkung an die Stelle, welche nach den Vorschriften der anderen Vertragspartei hiefür zuständig wäre, gerichtet werden. "Entsprechend" ist somit im Sinne von "in einem parallelen innerstaatlichen Verfahren der anderen Vertragspartei zuständig" zu verstehen. Dass damit, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, nicht die in Art. 35 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens genannten Verbindungsstellen gemeint sind, ergibt sich auch, wenn die Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens im Zusammenhang mit Art. 23 der erwähnten schweizerisch-deutschen Verwaltungsvereinbarung gelesen wird, wonach die "entsprechenden Stellen" für die Weiterleitung solcher Eingaben die Verbindungsstellen in Anspruch nehmen können.
d) Damit bleibt vorliegend zu prüfen, ob gegen Bescheide der deutschen Rentenversicherung bei Bürgermeisterämtern ein Rechtsmittel eingelegt werden kann.
Nach § 8 des deutschen Sozialgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (SGG) entscheiden die Sozialgerichte, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit offensteht. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da es um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit in einer Angelegenheit der Sozialversicherung geht, für welche dieser Rechtsweg in § 51 Abs. 1 SGG vorgesehen ist. Mit der Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt hat der Versicherte somit bei einer Stelle Beschwerde erhoben, die auch nach deutschem innerstaatlichen Recht in einem analogen Verfahren hiefür nicht zuständig wäre.
Indessen kennt auch das deutsche Recht den Grundsatz, dass Eingaben an unzuständige innerstaatliche Behörden fristwahrende Wirkung haben und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten sind (für das schweizerische Recht: BGE 111 V 406). Gemäss § 91 SGG gilt die Frist für die Erhebung der Klage auch dann als gewahrt, wenn die Klageschrift innerhalb der Frist statt bei dem zuständigen Gericht der Sozialgerichtsbarkeit bei einer anderen inländischen Behörde oder bei einem Versicherungsträger oder bei einer deutschen Konsularbehörde oder, soweit es sich um die Versicherung von Seeleuten handelt, auch bei einem deutschen Seemannsamt im Ausland eingegangen ist (Abs. 1). Die Klageschrift ist alsdann unverzüglich an das zuständige Gericht der Sozialgerichtsbarkeit abzugeben (Abs. 2). Dabei gelten als Behörden im Sinne von § 91 Abs. 1 SGG alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen (JENS MEYER-LADEWIG, Sozialgerichtsgesetz, 6. Aufl., München 1998, S. 457, N. 3 zu § 91).
Da das Bürgermeisteramt diese Voraussetzung erfüllt, kommt der bei ihm erfolgten Protokollaufgabe fristwahrende Wirkung zu. Wurde die Beschwerde somit rechtzeitig erhoben, hat die Eidg. Rekurskommission auf das Rechtsmittel einzutreten.
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Art. 33 al. 1 de la convention sur la sécurité sociale entre la Confédération suisse et la République fédérale d'Allemagne du 25 février 1964: sauvegarde du délai en cas de dépôt auprès d'une mairie allemande d'un recours contre une décision de rente de l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger. - Par "organisme correspondant" au sens de l'art. 33 al. 1 de la convention, il faut entendre l'organisme qui serait compétent dans le cadre d'une procédure parallèle se déroulant devant les autorités nationales de l'autre Etat contractant.
- Le principe consacré au par. 91 de la loi allemande sur le Tribunal social, selon lequel les écrits adressés à des autorités nationales incompétentes ont pour effet de sauvegarder les délais et doivent être transmis d'office à l'autorité compétente, est applicable dans le cadre de l'art. 33 al. 1 de la convention.
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Sachverhalt ab Seite 504
A.- Mit Verfügung vom 31. August 1998 sprach die IV-Stelle für Versicherte im Ausland dem 1936 geborenen H., deutscher Staatsangehöriger, rückwirkend ab 1. Oktober 1996 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zu.
B.- Am 30. September 1998 gab H. beim Bürgermeisteramt K., Deutschland, eine hiegegen gerichtete Beschwerde zu Protokoll, welche die Amtsstelle am 7. Oktober 1998 der deutschen Post übergab. Mit Entscheid vom 17. März 1999 trat die Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen auf die Eingabe wegen Verspätung nicht ein.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt H. die nochmalige Überprüfung des Falles sowie die Gewährung einer halben Invalidenrente ab 1. September 1993 und einer ganzen Rente ab 1. Oktober 1996. Dabei macht er geltend, die an die Eidg. Rekurskommission gerichtete Beschwerde sei fristgerecht erfolgt.
Während sich die IV-Stelle in ihrer Stellungnahme eines formellen Antrages enthält, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht auf die bei ihr erhobene Beschwerde nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten materiellen Antrag nicht eingetreten werden (vgl. BGE 117 V 122 f. Erw. 1).
2. Gemäss Art. 33 des Abkommens vom 25. Februar 1964 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit gelten Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe, die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer Behörde, einem Gericht, einem Träger oder einer anderen Stelle einzureichen sind, als bei der zuständigen Stelle eingereicht, wenn sie bei einer entsprechenden Stelle der anderen Vertragspartei eingereicht werden; der Tag, an dem die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe bei dieser Stelle eingehen, gilt als Tag des Eingangs bei der zuständigen Stelle (Abs. 1). Die Anträge, Erklärungen und Rechtsbehelfe werden von der Stelle, bei der sie eingereicht worden sind, unverzüglich an die zuständige Stelle der anderen Vertragspartei weitergeleitet (Abs. 2).
Zur Weiterleitung der bei einer unzuständigen Stelle der einen Vertragspartei eingehenden Anträge, Erklärungen, Rechtsbehelfe und anderen Unterlagen an zuständige Stellen der anderen Vertragspartei können die Verbindungsstellen in Anspruch genommen werden (Art. 23 der Vereinbarung vom 25. August 1978 zur Durchführung des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über Soziale Sicherheit).
3. Im vorliegenden Fall hat die Rekurskommission in für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlicher (Art. 105 Abs. 2 OG) und unbestrittener Weise festgestellt, dass die Rentenverfügung dem Beschwerdeführer am 5. September 1998 ausgehändigt worden ist (vgl. BGE 103 V 66 Erw. 2a; ZAK 1992 S. 370 Erw. 3a) und die Frist von 30 Tagen zur Einreichung eines Rechtsmittels (Art. 69 IVG, Art. 84 Abs. 1 AHVG und Art. 50 VwVG) demnach am 5. Oktober 1998 geendet hat (Art. 81 IVG, Art. 96 AHVG und Art. 20 Abs. 1 VwVG). Da einzig die Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt innert dieser Frist erfolgt ist, stellt sich die Frage, ob der Versicherte damit rechtzeitig Beschwerde erhoben hat.
4. a) Nach Massgabe von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens gilt die vorliegend an die Eidg. Rekurskommission zu richtende Beschwerde gegen die Rentenverfügung der IV-Stelle als fristgerecht eingereicht, wenn sie innert der gleichen Frist bei einer "entsprechenden Stelle" in Deutschland erhoben wird. Uneinigkeit besteht vorliegend einzig in der Frage, ob das Bürgermeisteramt als "entsprechende Stelle" im Sinne dieser staatsvertraglichen Bestimmung zu betrachten ist.
b) Die Auslegung eines Staatsvertrages hat in erster Linie vom Vertragstext auszugehen. Erscheint dieser klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus Gegenstand und Zweck des Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine über den Wortlaut hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende Auslegung nur in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende Willenseinigung der Vertragsstaaten zu schliessen ist (BGE 124 V 228 Erw. 3a, BGE 121 V 43 Erw. 2c, BGE 117 V 269 Erw. 3b mit Hinweisen).
c) Nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens (wie auch der analogen Normen in den übrigen von der Schweiz geschlossenen Sozialversicherungsabkommen; z.B. Frankreich: Art. 33 Abs. 1; Italien: Art. 21; Österreich: Art. 29; Griechenland: Art. 25; Portugal: Art. 34; Dänemark: Art. 34; Belgien: Art. 36 Abs. 1; Zypern: Art. 26) können die nach den Rechtsvorschriften der einen Vertragspartei bei einer bestimmten Stelle (Behörde, Gericht, Träger etc.) vorzunehmenden Rechtsvorkehren mit fristwahrender Wirkung an die Stelle, welche nach den Vorschriften der anderen Vertragspartei hiefür zuständig wäre, gerichtet werden. "Entsprechend" ist somit im Sinne von "in einem parallelen innerstaatlichen Verfahren der anderen Vertragspartei zuständig" zu verstehen. Dass damit, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, nicht die in Art. 35 Abs. 2 des schweizerisch-deutschen Abkommens genannten Verbindungsstellen gemeint sind, ergibt sich auch, wenn die Bestimmung von Art. 33 Abs. 1 des schweizerisch-deutschen Abkommens im Zusammenhang mit Art. 23 der erwähnten schweizerisch-deutschen Verwaltungsvereinbarung gelesen wird, wonach die "entsprechenden Stellen" für die Weiterleitung solcher Eingaben die Verbindungsstellen in Anspruch nehmen können.
d) Damit bleibt vorliegend zu prüfen, ob gegen Bescheide der deutschen Rentenversicherung bei Bürgermeisterämtern ein Rechtsmittel eingelegt werden kann.
Nach § 8 des deutschen Sozialgerichtsgesetzes vom 3. September 1953 (SGG) entscheiden die Sozialgerichte, soweit durch Gesetz nichts anderes bestimmt ist, im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Rechtsweg vor den Gerichten der Sozialgerichtsbarkeit offensteht. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da es um eine öffentlichrechtliche Streitigkeit in einer Angelegenheit der Sozialversicherung geht, für welche dieser Rechtsweg in § 51 Abs. 1 SGG vorgesehen ist. Mit der Protokollaufgabe beim Bürgermeisteramt hat der Versicherte somit bei einer Stelle Beschwerde erhoben, die auch nach deutschem innerstaatlichen Recht in einem analogen Verfahren hiefür nicht zuständig wäre.
Indessen kennt auch das deutsche Recht den Grundsatz, dass Eingaben an unzuständige innerstaatliche Behörden fristwahrende Wirkung haben und von Amtes wegen an die zuständige Behörde weiterzuleiten sind (für das schweizerische Recht: BGE 111 V 406). Gemäss § 91 SGG gilt die Frist für die Erhebung der Klage auch dann als gewahrt, wenn die Klageschrift innerhalb der Frist statt bei dem zuständigen Gericht der Sozialgerichtsbarkeit bei einer anderen inländischen Behörde oder bei einem Versicherungsträger oder bei einer deutschen Konsularbehörde oder, soweit es sich um die Versicherung von Seeleuten handelt, auch bei einem deutschen Seemannsamt im Ausland eingegangen ist (Abs. 1). Die Klageschrift ist alsdann unverzüglich an das zuständige Gericht der Sozialgerichtsbarkeit abzugeben (Abs. 2). Dabei gelten als Behörden im Sinne von § 91 Abs. 1 SGG alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen (JENS MEYER-LADEWIG, Sozialgerichtsgesetz, 6. Aufl., München 1998, S. 457, N. 3 zu § 91).
Da das Bürgermeisteramt diese Voraussetzung erfüllt, kommt der bei ihm erfolgten Protokollaufgabe fristwahrende Wirkung zu. Wurde die Beschwerde somit rechtzeitig erhoben, hat die Eidg. Rekurskommission auf das Rechtsmittel einzutreten.
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Art. 33 cpv. 1 della Convenzione 25 febbraio 1964 tra la Confederazione svizzera e la Repubblica federale di Germania sulla sicurezza sociale: osservanza del termine per ricorrere nel caso di consegna presso un municipio germanico di un gravame avverso una decisione di rendita dell'Ufficio AI per gli assicurati residenti all'estero. - Per "ente corrispondente" ai sensi dell'art. 33 cpv. 1 della Convenzione si intende l'ente che sarebbe competente nell'ambito di una procedura parallela svolgentesi innanzi alle autorità nazionali dell'altro Stato contraente.
- Il principio sancito dal paragrafo 91 della legge germanica relativa al tribunale sociale, giusta il quale la consegna di scritti ad autorità nazionali incompetenti comporta quale effetto la salvaguardia dei termini e fa obbligo alle medesime di trasmetterli d'ufficio alle autorità competenti, trova applicazione nel quadro dell'art. 33 cpv. 1 della Convenzione.
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125 V 51
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125 V 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Die 1939 geborene W. bezog ab 1. Februar 1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'680.--. Vom 1. Oktober 1995 bis 31. März 1996 arbeitete sie teilzeitlich als Aushilfsverkäuferin bei der Firma V. AG. Der mit dieser Tätigkeit erzielte Lohn wurde als Zwischenverdienst an den Taggeldanspruch angerechnet. In den Monaten Oktober bis Dezember 1996 half sie ihrem Ehemann bei der Liquidation seines Geschäfts infolge Erreichens des Pensionierungsalters, wofür sie auf Grund eines Arbeitsvertrages mit Fr. 2'400.-- monatlich entsprechend einem Arbeitspensum von 80% (35 von 44 Wochenstunden) entlöhnt wurde.
Am 1. Februar 1997, einen Tag nach Ablauf der zweijährigen Leistungsrahmenfrist, meldete sich W. auf dem Gemeindearbeitsamt erneut zur Arbeitsvermittlung an und besuchte ab diesem Zeitpunkt die Stempelkontrolle. Im Juli 1997 reichte sie der Arbeitslosenkasse Graubünden das Entschädigungsgesuch ein, wobei sie die Frage im Antragsformular, in welchem Ausmass sie bereit und in der Lage sei zu arbeiten, mit "Teilzeit, höchstens 9-25 Stunden pro Woche" beantwortete. In der Folge richtete ihr die Kasse rückwirkend ab 21. Februar 1997 Taggelder aus. Der Entschädigungsbemessung legte sie einen versicherten Verdienst von Fr. 1'592.-- zu Grunde. Sodann rechnete sie den Lohn aus der ab 16. Mai 1997 teilzeitlich ausgeübten Tätigkeit als Verkäuferin in der Filiale der Firma O. als Zwischenverdienst an. Dies ergab für Juli, September und Oktober 1997 keinen Anspruch, da die in diesen Monaten erzielten Einkommen von Fr. 1'399.25, Fr. 1'368.35 und Fr. 1'419.80 mehr als 79,2% des versicherten Verdienstes von Fr. 1'592.-- oder Fr. 1'260.85 betrugen. Am 13. Oktober und 13. November 1997 erliess die Arbeitslosenkasse drei in diesem Sinne lautende Verfügungen.
B.- Hiegegen erhob W. Beschwerden und beantragte sinngemäss die Neuberechnung des Taggeldes ab Januar 1997 auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'400.--. Die Arbeitslosenkasse legte in der Vernehmlassung die Grundlagen ihrer Berechnung des versicherten Verdienstes von Fr. 1'592.-- dar. Nach Vereinigung der Verfahren wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerden ab (Entscheid vom 6. Januar 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt W. sinngemäss eine Neubeurteilung ihres Taggeldanspruches ab Juli 1997.
Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, stellt das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA) Antrag auf deren teilweise Gutheissung im Sinne der Erwägungen und Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Neuberechnung des Entschädigungsanspruchs auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'710.-- (57% [25 von 44 Stunden] von Fr. 3'000.-- [2'400.--: 80% x 100%]).
D.- In weiteren Eingaben vom 16. Dezember 1998 haben sich die Parteien zur Vernehmlassung des BWA geäussert. Dabei führt die Arbeitslosenkasse unter anderem aus, W. habe infolge eines am 28. Januar 1997 erlittenen Unfalles vom 31. Januar bis 20. Februar 1997 Taggelder der Unfallversicherung (in der Höhe von Fr. 19.50 entsprechend einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von 50%) erhalten. Sie habe (daher) "die neue Rahmenfrist ab erneuter Bezugsberechtigung (21. Februar 1997) eröffnet".
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der versicherte Verdienst als ein Faktor für die Bemessung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (in Form von Differenzausgleich) für die von der Arbeitslosenkasse am 21. Februar 1997 eröffnete zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
2. Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 erster Satz AVIG). Ein volles Taggeld beträgt (von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) 80% des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 erster Satz AVIG). Beträgt es 130 Franken oder weniger, so wird es um 1 Prozent gekürzt (Art. 22 Abs. 3 zweiter Satz AVIG, in Kraft gestanden vom 1. Januar bis 30. November 1997). Als versicherter Verdienst gilt laut Art. 23 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 erster Satz AVIG). Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (Art. 23 Abs. 4 erster Satz AVIG).
Nach Art. 37 AVIV (in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 letzter Satz AVIG) gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst auf Grund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Unter den Voraussetzungen der Abs. 3 und 3bis dieser Bestimmung kann die Kasse auf einen noch grösseren Bemessungszeitraum abstellen.
Im Rahmen der zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts hat der Verordnungsgeber (mit Wirkung ab 1. Januar 1996) in Art. 37 AVIV einen neuen Absatz 3ter mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Wurde die Beitragszeit für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt, so berechnet sich der versicherte Verdienst grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Beitragszeiten mit Differenzzahlungen nach Artikel 41a Absatz 4 AVIV (entsprechend dem betraglichen Unterschied zwischen der Arbeitslosentschädigung und dem Einkommen aus einer unzumutbaren Tätigkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG) bleiben dabei unberücksichtigt".
3. Verwaltung und Vorinstanz haben den versicherten Verdienst von Fr. 1'592.-- für die am 21. Februar 1997 eröffnete neue (zweite) Leistungsrahmenfrist in Anwendung von Art. 24 Abs. 4 AVIG und Art. 37 Abs. 3ter AVIV nach folgender Formel berechnet:
Fr. 1'592.-- = (Fr. 2'068.35 + Fr. 2'372.70 + 3 x Fr. 1'704.55) : 6.
Dabei entsprechen der Betrag von Fr. 2'068.35 dem von Januar bis März 1996 erzielten und als Zwischenverdienst angerechneten Lohn als Aushilfsverkäuferin bei der Firma V. AG und die Summe von Fr. 2'372.70 den für diese drei Monate erhaltenen Kompensationszahlungen. Die Fr. 1'704.55 sodann berechnen sich wie folgt:
Fr. 1'704.55 = Fr. 3'000.-- x 25/44
Mit Fr. 2'400.-- (= [Fr. 3'000.-- : 100%] x 80%) wurde die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann für ihre Mitarbeit bei der Liquidation seines Geschäfts im Rahmen einer 80%-Anstellung (35 Wochenstunden bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 44 Stunden) in den Monaten Oktober bis Dezember 1996 entlöhnt. Zum Faktor "25/44" wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei gemäss ihren Angaben im Antragsformular lediglich bereit (gewesen), eine Teilzeitstelle im Umfang von höchstens 25 Stunden in der Woche anzunehmen. "Die Reduzierung ihrer Vermittlungsfähigkeit im Sinne der Vermittlungsbereitschaft auf höchstens 25 Stunden pro Woche hat sie sich deshalb gemäss Art. 37 Abs. 4 lit. b AVIV bei der Neufestsetzung des versicherten Verdienstes anrechnen zu lassen".
4. Die Beschwerdeführerin begründet ihr Begehren, es sei von einem höheren versicherten Verdienst auszugehen, im Wesentlichen damit, die Annahme der Vorinstanzen, sie sei (innerhalb der zweiten Leistungsrahmenfrist) bloss noch bereit, im Umfang von 25 Stunden pro Woche erwerbstätig zu sein, treffe nicht zu. Es sei ihr (von der Firma O.) eine Arbeitszeit zwischen 9 und 25 Stunden angeboten worden, die sie mit einer Kollegin habe teilen müssen. Diese arbeite "zur Zeit" drei Tage in der Woche. In ihrer Beschwerde an das kantonale Gericht hatte sie geltend gemacht, der versicherte Verdienst habe mindestens dem zuletzt vor Eintritt der Arbeitslosigkeit im Dezember 1996 erzielten Lohn von Fr. 2'400.-- zu entsprechen. In ihrer Eingabe vom 16. Dezember 1998 schliesslich beanstandet sie, das in den Monaten Januar bis März 1996 erzielte Einkommen betrage nicht bloss Fr. 2'068.35, sondern Fr. 2'089.90.
Das BWA pflichtet der Beschwerdeführerin darin bei, dass als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst für die zweite, am 21. Februar 1997 eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht die letzten sechs Monate mit einer beitragspflichtigen Beschäftigung innerhalb der am 31. Januar 1997 endenden ersten Leistungsrahmenfrist zu gelten hätten, sondern (lediglich) der letzte Beitragsmonat Dezember 1996. Hingegen kann nach Auffassung der Aufsichtsbehörde nicht der gesamte in diesem Monat erzielte Lohn von Fr. 2'400.-- in Anschlag gebracht werden. Weil die Versicherte bloss eine Beschäftigung von maximal 25 Wochenstunden suche, die Normalarbeitszeit der Branche indessen 44 Wochenstunden betrage, sei von einem entsprechend reduzierten versicherten Verdienst von Fr. 1'710.-- auszugehen.
5. a) Das Bundesamt begründet seinen Standpunkt, dass Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist der letzte Beitragsmonat innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (= erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug) sei, damit, die insbesondere normzweckorientierte Auslegung von Art. 37 Abs. 3ter AVIV ergebe, dass diese Verordnungsbestimmung auf Fälle wie den vorliegenden "eindeutig nicht" anzuwenden sei. Das "Gesetz" verlange sinngemäss, dass die zweite Rahmenfrist unmittelbar auf die erste folge, was hier nicht zutreffe, "vergehen (doch) zwischen dem Rahmenfristende und dem Beginn der neuen Rahmenfrist rund drei Wochen, während denen die Versicherte unbeschäftigt war". Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst sei daher nach Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV zu bestimmen. Auf Grund der Einkommenszahlen für die Monate Januar bis März 1996 und Oktober bis Dezember 1996 sei der letzte Beitragsmonat vor Beginn der erneuten Arbeitslosigkeit, somit der Monat Dezember, für die Verdienstberechnung in der am 21. Februar 1997 eröffneten zweiten Leistungsrahmenfrist massgebend.
b) aa) Ob die bundesamtliche Auslegung von Art. 37 Abs. 3ter (erster Satz) AVIV richtig und diese Verordnungsbestimmung lediglich anwendbar ist, wenn die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar auf die abgelaufene Rahmenfrist folgt, kann auf Grund des Wortlautes, und zwar in allen drei Amtssprachen, allein nicht gesagt werden. Ebenfalls nicht entscheidend weiter hilft der Normzweck, welcher gemäss den Erläuterungen des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 21. September 1995 zum Verordnungsentwurf darin besteht zu vermeiden, "dass Versicherte (...) durch die Aufnahme oder Fortführung einer finanziell unzumutbaren Arbeit bei der Bemessung des versicherten Verdienstes in einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug benachteiligt werden". Das nämliche Ziel hat bereits der Gesetzgeber mit der Änderung von Art. 23 Abs. 4 AVIG angestrebt, indem bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes für eine zweite (neue) Leistungsrahmenfrist die Differenzzahlungen gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG berücksichtigt werden, wie wenn darauf, entsprechend der Grundregel des Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 AVIG, Beiträge nach Massgabe der AHV-Gesetzgebung (BGE 122 V 250 f. Erw. 2b) erhoben worden wären (Botschaft des Bundesrates vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340ff., 359 sowie Amtl.Bull. 1994 S 312; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 117 Rz. 306; vgl. auch BGE 112 V 220, insbesondere 226 oben Erw. 2c). Art. 37 Abs. 3ter AVIV geht lediglich insofern noch weiter, als nach seinem zweiten Satz Beitragszeiten mit Differenzzahlungen nach Artikel 41a Absatz 4 AVIV bei der Festlegung des Bemessungszeitraumes unberücksichtigt bleiben.
bb) Mit dem gesetzgeberischen Zweck, eine Schlechterstellung derjenigen Versicherten zu vermeiden, welche in der abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug in Nachachtung der ihnen obliegenden Schadenminderungspflicht eine (im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG lohnmässig zumutbare) Zwischenverdiensttätigkeit ausgeübt haben, in gewissem Widerspruch steht allerdings die im Verhältnis zu Art. 37 Abs. 1 bis 3bis AVIV undifferenzierte Regelung in Absatz 3ter. Insbesondere steht den Arbeitslosenkassen im Anwendungsbereich dieser Bestimmung grundsätzlich kein Ermessensspielraum zu, um bei unbilligen Resultaten auf einen längeren Bemessungszeitraum abzustellen, wie dies Art. 37 Abs. 3 AVIV in Abweichung vom Regelfall vorsieht (vgl. BGE 111 V 244). Kann darin im Rahmen der dem Eidg. Versicherungsgericht zustehenden Befugnis zur Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen (vgl. dazu BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 124 V 15 Erw. 2a, je mit Hinweisen) auch keine Verfassungs- oder Gesetzwidrigkeit erblickt werden, spricht das starre Abstellen auf die letzten sechs Beitragsmonate innerhalb der abgelaufenen Beitragsrahmenfrist nach Art. 37 Abs. 3ter erster Satz AVIV für die Auffassung des Bundesamtes, dass diese Vorschrift nur anwendbar ist, wenn die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar auf die abgelaufene Rahmenfrist folgt. Wie es sich damit verhält, kann indessen vorliegend aus nachstehenden Gründen offen bleiben.
c) Die Arbeitslosenkasse hat gemäss ihrer Eingabe vom 16. Dezember 1998 den Beginn der zweiten Leistungsrahmenfrist deshalb auf den 21. Februar 1997 festgelegt, weil die Beschwerdeführerin infolge eines am 28. Januar 1997 erlittenen Nichtberufsunfalles vom 31. Januar bis 20. Februar 1997 Taggelder der Unfallversicherung bezog. Dabei übersieht die Verwaltung, dass gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG die Rahmenfrist für den (erstmaligen oder erneuten) Leistungsbezug mit dem ersten Tag zu laufen beginnt, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG erfüllt sind. Dies ist im vorliegenden Fall auf Grund der Akten der 1. Februar 1997, der dem Ende der ersten Leistungsrahmenfrist folgende Tag. In diesem Zeitpunkt war die Beschwerdeführerin als arbeitslos gemeldet und ab Montag, den 3. Februar 1997, besuchte sie, wie bereits zuvor im Monat Januar, regelmässig die Stempelkontrolle. Der Bezug von Taggeldern der Unfallversicherung ist lediglich in masslicher Hinsicht von Bedeutung, indem diese Betreffnisse von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden (Art. 28 Abs. 2 AVIG). Somit steht der Anwendung von Art. 37 Abs. 3ter AVIV nichts im Wege. Ausgangspunkt für die Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist vom 1. Februar 1997 bis 31. Januar 1999 bilden daher die im Januar bis März 1996 erzielten Einkommen samt den für diese drei Kontrollperioden ausgerichteten Kompensationszahlungen sowie der Lohn für die Mitarbeit im Geschäft des Ehemannes von Oktober bis Dezember 1996. Insoweit sind Gerichtsentscheid und Verwaltungsverfügung nicht zu beanstanden.
6. Es bleibt zu prüfen, ob Vorinstanz und Beschwerdegegnerin richtig den von Oktober bis Dezember 1996 erzielten Lohn von Fr. 7'200.-- (3 x Fr. 2'400.-- [80% von Fr. 3'000.--]) lediglich im Umfang von 25/44 (von Fr. 9'000.--) und umgekehrt den Zwischenverdienst und die Differenzzahlungen für die Kontrollperioden Januar bis März 1996 voll berücksichtigt haben. Dabei stellt sich vorab die Frage, welche Bedeutung der Vermittlungsfähigkeit für die Verdienstberechnung zukommt.
a) Vermittlungsfähigkeit ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 123 V 216 Erw. 3 mit Hinweisen). Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus (unveröffentlichte Urteile F. vom 19. Januar 1998 und D. vom 7. März 1996; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 85 Rz. 213; vgl. aber Art. 24 Abs. 2 AVIV). Entweder ist der Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV und BGE 120 V 390 Erw. 4c/aa am Ende) anzunehmen, oder nicht.
b) Von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG). Dabei handelt es sich ebenfalls um eine Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), welche erfüllt ist, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Indessen stellt der anrechenbare Arbeitsausfall gleichzeitig auch eine Entschädigungsbemessungsregel dar, was das Gesetz unter der Herrschaft der bis zum Inkrafttreten der zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts vom 23. Juni 1995 (AVIG) und 11. Dezember 1995 sowie 6. November 1996 (AVIV) geltenden Ordnung auch ausdrücklich festhielt. So bestimmte alt Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG, dass sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet. Diese Vorschrift ist zwar im Rahmen der Änderung vom 23. Juni 1995 ersatzlos gestrichen worden, was indessen nichts daran ändert, dass sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalles im Sinne der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung auf den Umfang des Taggeldanspruches auswirken (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 105 Rz. 267 f. mit Hinweis auf Art. 28 Abs. 4 AVIG; vgl. BGE 112 V 234 Erw. 2c).
c) aa) Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Verhältnis zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (ARV 1997 Nr. 38 S. 213 Erw. 3). Es kommt darauf an, was der Versicherte "an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren hat" (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang er bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall. Betrug beispielsweise die Normalarbeitszeit 42 Stunden in der Woche und möchte der ganz arbeitslose Versicherte lediglich noch an drei Tagen zu acht Stunden wöchentlich arbeiten, ist der tatsächliche Arbeitsausfall (42 Wochenstunden) nur im Umfang von 24/42 (oder in Prozenten eines Ganzarbeitspensums ausgedrückt zu rund 57%) anrechenbar und der Taggeldanspruch entsprechend zu kürzen. Hingegen ist der Arbeitsausfall total und wird der Anspruch auf das volle Taggeld nicht geschmälert, wenn der Arbeitslose lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hatte und nach dem Verlust dieser Stelle eine andere Tätigkeit im selben zeitlichen Umfang sucht. Darin kann keine Bevorzugung gegenüber Arbeitnehmern erblickt werden, die - bei sonst gleichen Verhältnissen - vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vollzeitlich erwerbstätig waren, können sich doch diese Versicherten über einen entsprechend höheren versicherten Verdienst ausweisen (vgl. BGE 112 V 235 Erw. 2e). Die Kürzung des Taggeldanspruches bei einem lediglich teilweise anrechenbaren Arbeitsausfall geschieht im Übrigen durch eine entsprechende Reduktion des der Entschädigungsbemessung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes (vgl. BGE 112 V 236 Erw. 3).
Bei Schwankungen des Beschäftigungsgrades innerhalb des letzten Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der faktischen Arbeitslosigkeit (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227 f. Erw. 2c) ist für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles auf die durchschnittliche zeitliche Belastung, bezogen auf ein Normalarbeitspensum, abzustellen (vgl. ALV-Praxis 97/1, Blatt 11). Gleiches gilt, wenn diese Tätigkeit nicht im ganzen Bemessungszeitraum ausgeübt worden war, mit anderen Worten der Versicherte in dieser Zeit in verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen mit bezogen auf die jeweilige Normalarbeitszeit unterschiedlichen Arbeitspensen stand.
bb) Die vorstehenden Regeln zur Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles gelten sinngemäss auch für eine zweite (oder weitere) Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Dabei kann bei Zwischenverdienstarbeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG nicht auf den tatsächlichen Beschäftigungsgrad abgestellt werden, da solche Tätigkeiten lediglich wegen des Differenzausgleichs nach Art. 24 Abs. 3 AVIG als (lohnmässig) zumutbar gelten. Vielmehr ist hier der zeitliche Umfang bezogen auf die Normalarbeitszeit in der betreffenden Branche massgebend, in welchem der Versicherte bereit, berechtigt und in der Lage war, (un-)selbstständig erwerbstätig zu sein.
d) Für den vorliegenden Fall ergibt sich Folgendes.
aa) Die Beschwerdeführerin stand innerhalb des Bemessungszeitraumes in zwei verschiedenen Arbeitsverhältnissen von je dreimonatiger Dauer. Der Lohn aus ihrer Tätigkeit als Aushilfsverkäuferin von Januar bis März 1996 stellt Zwischenverdienst dar, wofür sie Differenzzahlungen bezog. Die in diesen drei Monaten gearbeiteten 123,5 Stunden entsprechen bei einer Normalarbeitszeit von 8 1/2 Stunden pro Tag einem Arbeitspensum von weniger als 25%. Als für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls massgebender Beschäftigungsgrad hat indessen ein Wert von 50% zu gelten. In diesem zeitlichen Umfang bezogen auf eine Vollzeitbeschäftigung war die Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben im Antragsformular vom 6. Februar 1995 bereit und in der Lage zu arbeiten. Ihre Mitarbeit im Geschäft ihres Ehemannes von Oktober bis Dezember 1996, wofür sie keine Ausgleichszahlungen erhielt, da der Lohn von Fr. 2'400.-- höher war als die Arbeitslosentschädigung von Fr. 1'344.-- (0,8 x Fr. 1'680.--) bzw. Fr. 1'440.-- (0,8 x Fr. 1'800.--) gemäss Urteil in Sachen der Beschwerdeführerin vom 19. August 1998 (vgl. BGE 120 V 233), betrug ca. 35 von 44 Wochenstunden, was einem Arbeitspensum von aufgerundet 80% entspricht. Dies ergibt für beide Arbeitsverhältnisse insgesamt einen (bisherigen) Beschäftigungsgrad von 65% (1/2 x 50% + 1/2 x 80%).
bb) In Bezug auf den zeitlichen Umfang einer Erwerbstätigkeit in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Februar 1997 bis 31. Januar 1999 steht fest, dass die Beschwerdeführerin bereit war, maximal 25 Stunden in der Woche zu arbeiten. Diese Angabe machte sie in dem im Juli 1997 eingereichten Gesuchsformular. Dabei entspricht diese Stundenzahl der Öffnungszeit des Bekleidungsgeschäfts (fünf halbe Tage), wo sie ab 16. Mai 1997 als Verkäuferin tätig war. Entgegen der offenbaren Auffassung der Versicherten kann indessen dieser Wert nicht etwa als Normalarbeitszeit gelten mit der Folge, dass der für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles massgebliche (gesuchte) Beschäftigungsgrad 100% betragen würde. Anders verhielte es sich nur, wenn und soweit sie sich auch um Stellen mit einem grösseren Arbeitspensum als 25 Wochenstunden beworben hätte. Für diese Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte in den Akten, und auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin in den bisherigen Verfahren lassen einen solchen Schluss nicht zu. Vielmehr ist von einer Normalarbeitszeit von 42 1/2 Stunden in der Woche auszugehen, wie sie auch an ihrer früheren Arbeitsstelle bei der Firma V. (Oktober 1995 bis März 1996) galt (vgl. auch Die Volkswirtschaft, 6/98 S. 27 Tabelle B9.2 [Einzelhandel]). Damit ergibt sich für die zweite Leistungsrahmenfrist ein (gesuchter) Beschäftigungsgrad von aufgerundet 59% (25/42,5 x 100%).
cc) Der anrechenbare Arbeitsausfall entspricht dem Verhältnis zwischen dem gesuchten (59%) und dem bisherigen Beschäftigungsgrad (65%), beträgt somit abgerundet 0,90. Der versicherte Verdienst berechnet sich nach der Formel:
0,9 x (Fr. 2'087.15 + Differenzausgleich [Januar bis März 1996] +
3 x Fr. 2'400.--) : 6.
Der Zwischenverdienst Januar bis März 1996 ist höher als der von Vorinstanz und Verwaltung angenommene Betrag von Fr. 2'068.35 (vgl. Erw. 3 hievor). Dieser Wert erweist sich indessen auf Grund der Bescheinigungen über die in dieser Zeit gearbeiteten Stunden (123,5) und den dabei erzielten Stundenlohn (Fr. 16.90 ohne Ferienentschädigung; vgl. BGE 125 V 42 und BGE 123 V 70 als unrichtig. Damit stimmt aber auch die Höhe der für diese Zeit ausgerichteten Differenzzahlungen von Fr. 2'372.70 nicht mehr. Diese Grösse muss im Übrigen (ohnehin) neu berechnet werden, da auf Grund des erwähnten Urteils vom 19. August 1998 in Sachen der Beschwerdeführerin von einem versicherten Verdienst (für die erste Leistungsrahmenfrist) von Fr. 1'800.-- (und nicht bloss Fr. 1'680.--) auszugehen ist.
e) Im Sinne der vorstehenden Ausführungen wird die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst ermitteln und den Entschädigungsanspruch neu bemessen, und zwar nicht wie in diesem Verfahren beantragt, (erst) ab Kontrollperiode Juli 1997, sondern ab Beginn der Leistungsrahmenfrist am 1. Februar 1997 (Art. 132 lit. c OG und BGE 122 V 244 Erw. 2a). Dies rechtfertigt sich hier umso mehr, als die Beschwerdeführerin vorinstanzlich sinngemäss die Neuberechnung des Taggeldes ab Januar 1997 verlangt hatte.
7. (Kosten)
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Art. 23 Abs. 1 AVIG; Art. 37 Abs. 3ter AVIV. - Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst für eine neue Leistungsrahmenfrist.
- Frage offen gelassen, ob Art. 37 Abs. 3ter (erster Satz) AVIV lediglich anwendbar ist, wenn die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar auf die abgelaufene Rahmenfrist folgt.
Art. 11 und 15 AVIG; Art. 18 Abs. 1 AVIG (in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung); Art. 23 Abs. 1 AVIG und Art. 37 AVIV. Zur Bemessung des Entschädigungsanspruchs bei bloss teilweise anrechenbarem Arbeitsausfall und schwankendem Beschäftigungsgrad innerhalb des Bemessungszeitraumes.
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Sachverhalt ab Seite 52
A.- Die 1939 geborene W. bezog ab 1. Februar 1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'680.--. Vom 1. Oktober 1995 bis 31. März 1996 arbeitete sie teilzeitlich als Aushilfsverkäuferin bei der Firma V. AG. Der mit dieser Tätigkeit erzielte Lohn wurde als Zwischenverdienst an den Taggeldanspruch angerechnet. In den Monaten Oktober bis Dezember 1996 half sie ihrem Ehemann bei der Liquidation seines Geschäfts infolge Erreichens des Pensionierungsalters, wofür sie auf Grund eines Arbeitsvertrages mit Fr. 2'400.-- monatlich entsprechend einem Arbeitspensum von 80% (35 von 44 Wochenstunden) entlöhnt wurde.
Am 1. Februar 1997, einen Tag nach Ablauf der zweijährigen Leistungsrahmenfrist, meldete sich W. auf dem Gemeindearbeitsamt erneut zur Arbeitsvermittlung an und besuchte ab diesem Zeitpunkt die Stempelkontrolle. Im Juli 1997 reichte sie der Arbeitslosenkasse Graubünden das Entschädigungsgesuch ein, wobei sie die Frage im Antragsformular, in welchem Ausmass sie bereit und in der Lage sei zu arbeiten, mit "Teilzeit, höchstens 9-25 Stunden pro Woche" beantwortete. In der Folge richtete ihr die Kasse rückwirkend ab 21. Februar 1997 Taggelder aus. Der Entschädigungsbemessung legte sie einen versicherten Verdienst von Fr. 1'592.-- zu Grunde. Sodann rechnete sie den Lohn aus der ab 16. Mai 1997 teilzeitlich ausgeübten Tätigkeit als Verkäuferin in der Filiale der Firma O. als Zwischenverdienst an. Dies ergab für Juli, September und Oktober 1997 keinen Anspruch, da die in diesen Monaten erzielten Einkommen von Fr. 1'399.25, Fr. 1'368.35 und Fr. 1'419.80 mehr als 79,2% des versicherten Verdienstes von Fr. 1'592.-- oder Fr. 1'260.85 betrugen. Am 13. Oktober und 13. November 1997 erliess die Arbeitslosenkasse drei in diesem Sinne lautende Verfügungen.
B.- Hiegegen erhob W. Beschwerden und beantragte sinngemäss die Neuberechnung des Taggeldes ab Januar 1997 auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'400.--. Die Arbeitslosenkasse legte in der Vernehmlassung die Grundlagen ihrer Berechnung des versicherten Verdienstes von Fr. 1'592.-- dar. Nach Vereinigung der Verfahren wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerden ab (Entscheid vom 6. Januar 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt W. sinngemäss eine Neubeurteilung ihres Taggeldanspruches ab Juli 1997.
Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, stellt das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA) Antrag auf deren teilweise Gutheissung im Sinne der Erwägungen und Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Neuberechnung des Entschädigungsanspruchs auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'710.-- (57% [25 von 44 Stunden] von Fr. 3'000.-- [2'400.--: 80% x 100%]).
D.- In weiteren Eingaben vom 16. Dezember 1998 haben sich die Parteien zur Vernehmlassung des BWA geäussert. Dabei führt die Arbeitslosenkasse unter anderem aus, W. habe infolge eines am 28. Januar 1997 erlittenen Unfalles vom 31. Januar bis 20. Februar 1997 Taggelder der Unfallversicherung (in der Höhe von Fr. 19.50 entsprechend einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von 50%) erhalten. Sie habe (daher) "die neue Rahmenfrist ab erneuter Bezugsberechtigung (21. Februar 1997) eröffnet".
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der versicherte Verdienst als ein Faktor für die Bemessung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (in Form von Differenzausgleich) für die von der Arbeitslosenkasse am 21. Februar 1997 eröffnete zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
2. Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 erster Satz AVIG). Ein volles Taggeld beträgt (von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) 80% des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 erster Satz AVIG). Beträgt es 130 Franken oder weniger, so wird es um 1 Prozent gekürzt (Art. 22 Abs. 3 zweiter Satz AVIG, in Kraft gestanden vom 1. Januar bis 30. November 1997). Als versicherter Verdienst gilt laut Art. 23 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 erster Satz AVIG). Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (Art. 23 Abs. 4 erster Satz AVIG).
Nach Art. 37 AVIV (in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 letzter Satz AVIG) gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst auf Grund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Unter den Voraussetzungen der Abs. 3 und 3bis dieser Bestimmung kann die Kasse auf einen noch grösseren Bemessungszeitraum abstellen.
Im Rahmen der zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts hat der Verordnungsgeber (mit Wirkung ab 1. Januar 1996) in Art. 37 AVIV einen neuen Absatz 3ter mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Wurde die Beitragszeit für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt, so berechnet sich der versicherte Verdienst grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Beitragszeiten mit Differenzzahlungen nach Artikel 41a Absatz 4 AVIV (entsprechend dem betraglichen Unterschied zwischen der Arbeitslosentschädigung und dem Einkommen aus einer unzumutbaren Tätigkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG) bleiben dabei unberücksichtigt".
3. Verwaltung und Vorinstanz haben den versicherten Verdienst von Fr. 1'592.-- für die am 21. Februar 1997 eröffnete neue (zweite) Leistungsrahmenfrist in Anwendung von Art. 24 Abs. 4 AVIG und Art. 37 Abs. 3ter AVIV nach folgender Formel berechnet:
Fr. 1'592.-- = (Fr. 2'068.35 + Fr. 2'372.70 + 3 x Fr. 1'704.55) : 6.
Dabei entsprechen der Betrag von Fr. 2'068.35 dem von Januar bis März 1996 erzielten und als Zwischenverdienst angerechneten Lohn als Aushilfsverkäuferin bei der Firma V. AG und die Summe von Fr. 2'372.70 den für diese drei Monate erhaltenen Kompensationszahlungen. Die Fr. 1'704.55 sodann berechnen sich wie folgt:
Fr. 1'704.55 = Fr. 3'000.-- x 25/44
Mit Fr. 2'400.-- (= [Fr. 3'000.-- : 100%] x 80%) wurde die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann für ihre Mitarbeit bei der Liquidation seines Geschäfts im Rahmen einer 80%-Anstellung (35 Wochenstunden bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 44 Stunden) in den Monaten Oktober bis Dezember 1996 entlöhnt. Zum Faktor "25/44" wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei gemäss ihren Angaben im Antragsformular lediglich bereit (gewesen), eine Teilzeitstelle im Umfang von höchstens 25 Stunden in der Woche anzunehmen. "Die Reduzierung ihrer Vermittlungsfähigkeit im Sinne der Vermittlungsbereitschaft auf höchstens 25 Stunden pro Woche hat sie sich deshalb gemäss Art. 37 Abs. 4 lit. b AVIV bei der Neufestsetzung des versicherten Verdienstes anrechnen zu lassen".
4. Die Beschwerdeführerin begründet ihr Begehren, es sei von einem höheren versicherten Verdienst auszugehen, im Wesentlichen damit, die Annahme der Vorinstanzen, sie sei (innerhalb der zweiten Leistungsrahmenfrist) bloss noch bereit, im Umfang von 25 Stunden pro Woche erwerbstätig zu sein, treffe nicht zu. Es sei ihr (von der Firma O.) eine Arbeitszeit zwischen 9 und 25 Stunden angeboten worden, die sie mit einer Kollegin habe teilen müssen. Diese arbeite "zur Zeit" drei Tage in der Woche. In ihrer Beschwerde an das kantonale Gericht hatte sie geltend gemacht, der versicherte Verdienst habe mindestens dem zuletzt vor Eintritt der Arbeitslosigkeit im Dezember 1996 erzielten Lohn von Fr. 2'400.-- zu entsprechen. In ihrer Eingabe vom 16. Dezember 1998 schliesslich beanstandet sie, das in den Monaten Januar bis März 1996 erzielte Einkommen betrage nicht bloss Fr. 2'068.35, sondern Fr. 2'089.90.
Das BWA pflichtet der Beschwerdeführerin darin bei, dass als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst für die zweite, am 21. Februar 1997 eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht die letzten sechs Monate mit einer beitragspflichtigen Beschäftigung innerhalb der am 31. Januar 1997 endenden ersten Leistungsrahmenfrist zu gelten hätten, sondern (lediglich) der letzte Beitragsmonat Dezember 1996. Hingegen kann nach Auffassung der Aufsichtsbehörde nicht der gesamte in diesem Monat erzielte Lohn von Fr. 2'400.-- in Anschlag gebracht werden. Weil die Versicherte bloss eine Beschäftigung von maximal 25 Wochenstunden suche, die Normalarbeitszeit der Branche indessen 44 Wochenstunden betrage, sei von einem entsprechend reduzierten versicherten Verdienst von Fr. 1'710.-- auszugehen.
5. a) Das Bundesamt begründet seinen Standpunkt, dass Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist der letzte Beitragsmonat innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (= erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug) sei, damit, die insbesondere normzweckorientierte Auslegung von Art. 37 Abs. 3ter AVIV ergebe, dass diese Verordnungsbestimmung auf Fälle wie den vorliegenden "eindeutig nicht" anzuwenden sei. Das "Gesetz" verlange sinngemäss, dass die zweite Rahmenfrist unmittelbar auf die erste folge, was hier nicht zutreffe, "vergehen (doch) zwischen dem Rahmenfristende und dem Beginn der neuen Rahmenfrist rund drei Wochen, während denen die Versicherte unbeschäftigt war". Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst sei daher nach Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV zu bestimmen. Auf Grund der Einkommenszahlen für die Monate Januar bis März 1996 und Oktober bis Dezember 1996 sei der letzte Beitragsmonat vor Beginn der erneuten Arbeitslosigkeit, somit der Monat Dezember, für die Verdienstberechnung in der am 21. Februar 1997 eröffneten zweiten Leistungsrahmenfrist massgebend.
b) aa) Ob die bundesamtliche Auslegung von Art. 37 Abs. 3ter (erster Satz) AVIV richtig und diese Verordnungsbestimmung lediglich anwendbar ist, wenn die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar auf die abgelaufene Rahmenfrist folgt, kann auf Grund des Wortlautes, und zwar in allen drei Amtssprachen, allein nicht gesagt werden. Ebenfalls nicht entscheidend weiter hilft der Normzweck, welcher gemäss den Erläuterungen des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 21. September 1995 zum Verordnungsentwurf darin besteht zu vermeiden, "dass Versicherte (...) durch die Aufnahme oder Fortführung einer finanziell unzumutbaren Arbeit bei der Bemessung des versicherten Verdienstes in einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug benachteiligt werden". Das nämliche Ziel hat bereits der Gesetzgeber mit der Änderung von Art. 23 Abs. 4 AVIG angestrebt, indem bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes für eine zweite (neue) Leistungsrahmenfrist die Differenzzahlungen gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG berücksichtigt werden, wie wenn darauf, entsprechend der Grundregel des Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 AVIG, Beiträge nach Massgabe der AHV-Gesetzgebung (BGE 122 V 250 f. Erw. 2b) erhoben worden wären (Botschaft des Bundesrates vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340ff., 359 sowie Amtl.Bull. 1994 S 312; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 117 Rz. 306; vgl. auch BGE 112 V 220, insbesondere 226 oben Erw. 2c). Art. 37 Abs. 3ter AVIV geht lediglich insofern noch weiter, als nach seinem zweiten Satz Beitragszeiten mit Differenzzahlungen nach Artikel 41a Absatz 4 AVIV bei der Festlegung des Bemessungszeitraumes unberücksichtigt bleiben.
bb) Mit dem gesetzgeberischen Zweck, eine Schlechterstellung derjenigen Versicherten zu vermeiden, welche in der abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug in Nachachtung der ihnen obliegenden Schadenminderungspflicht eine (im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG lohnmässig zumutbare) Zwischenverdiensttätigkeit ausgeübt haben, in gewissem Widerspruch steht allerdings die im Verhältnis zu Art. 37 Abs. 1 bis 3bis AVIV undifferenzierte Regelung in Absatz 3ter. Insbesondere steht den Arbeitslosenkassen im Anwendungsbereich dieser Bestimmung grundsätzlich kein Ermessensspielraum zu, um bei unbilligen Resultaten auf einen längeren Bemessungszeitraum abzustellen, wie dies Art. 37 Abs. 3 AVIV in Abweichung vom Regelfall vorsieht (vgl. BGE 111 V 244). Kann darin im Rahmen der dem Eidg. Versicherungsgericht zustehenden Befugnis zur Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen (vgl. dazu BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 124 V 15 Erw. 2a, je mit Hinweisen) auch keine Verfassungs- oder Gesetzwidrigkeit erblickt werden, spricht das starre Abstellen auf die letzten sechs Beitragsmonate innerhalb der abgelaufenen Beitragsrahmenfrist nach Art. 37 Abs. 3ter erster Satz AVIV für die Auffassung des Bundesamtes, dass diese Vorschrift nur anwendbar ist, wenn die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar auf die abgelaufene Rahmenfrist folgt. Wie es sich damit verhält, kann indessen vorliegend aus nachstehenden Gründen offen bleiben.
c) Die Arbeitslosenkasse hat gemäss ihrer Eingabe vom 16. Dezember 1998 den Beginn der zweiten Leistungsrahmenfrist deshalb auf den 21. Februar 1997 festgelegt, weil die Beschwerdeführerin infolge eines am 28. Januar 1997 erlittenen Nichtberufsunfalles vom 31. Januar bis 20. Februar 1997 Taggelder der Unfallversicherung bezog. Dabei übersieht die Verwaltung, dass gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG die Rahmenfrist für den (erstmaligen oder erneuten) Leistungsbezug mit dem ersten Tag zu laufen beginnt, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG erfüllt sind. Dies ist im vorliegenden Fall auf Grund der Akten der 1. Februar 1997, der dem Ende der ersten Leistungsrahmenfrist folgende Tag. In diesem Zeitpunkt war die Beschwerdeführerin als arbeitslos gemeldet und ab Montag, den 3. Februar 1997, besuchte sie, wie bereits zuvor im Monat Januar, regelmässig die Stempelkontrolle. Der Bezug von Taggeldern der Unfallversicherung ist lediglich in masslicher Hinsicht von Bedeutung, indem diese Betreffnisse von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden (Art. 28 Abs. 2 AVIG). Somit steht der Anwendung von Art. 37 Abs. 3ter AVIV nichts im Wege. Ausgangspunkt für die Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist vom 1. Februar 1997 bis 31. Januar 1999 bilden daher die im Januar bis März 1996 erzielten Einkommen samt den für diese drei Kontrollperioden ausgerichteten Kompensationszahlungen sowie der Lohn für die Mitarbeit im Geschäft des Ehemannes von Oktober bis Dezember 1996. Insoweit sind Gerichtsentscheid und Verwaltungsverfügung nicht zu beanstanden.
6. Es bleibt zu prüfen, ob Vorinstanz und Beschwerdegegnerin richtig den von Oktober bis Dezember 1996 erzielten Lohn von Fr. 7'200.-- (3 x Fr. 2'400.-- [80% von Fr. 3'000.--]) lediglich im Umfang von 25/44 (von Fr. 9'000.--) und umgekehrt den Zwischenverdienst und die Differenzzahlungen für die Kontrollperioden Januar bis März 1996 voll berücksichtigt haben. Dabei stellt sich vorab die Frage, welche Bedeutung der Vermittlungsfähigkeit für die Verdienstberechnung zukommt.
a) Vermittlungsfähigkeit ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 123 V 216 Erw. 3 mit Hinweisen). Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus (unveröffentlichte Urteile F. vom 19. Januar 1998 und D. vom 7. März 1996; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 85 Rz. 213; vgl. aber Art. 24 Abs. 2 AVIV). Entweder ist der Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV und BGE 120 V 390 Erw. 4c/aa am Ende) anzunehmen, oder nicht.
b) Von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG). Dabei handelt es sich ebenfalls um eine Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), welche erfüllt ist, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Indessen stellt der anrechenbare Arbeitsausfall gleichzeitig auch eine Entschädigungsbemessungsregel dar, was das Gesetz unter der Herrschaft der bis zum Inkrafttreten der zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts vom 23. Juni 1995 (AVIG) und 11. Dezember 1995 sowie 6. November 1996 (AVIV) geltenden Ordnung auch ausdrücklich festhielt. So bestimmte alt Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG, dass sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet. Diese Vorschrift ist zwar im Rahmen der Änderung vom 23. Juni 1995 ersatzlos gestrichen worden, was indessen nichts daran ändert, dass sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalles im Sinne der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung auf den Umfang des Taggeldanspruches auswirken (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 105 Rz. 267 f. mit Hinweis auf Art. 28 Abs. 4 AVIG; vgl. BGE 112 V 234 Erw. 2c).
c) aa) Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Verhältnis zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (ARV 1997 Nr. 38 S. 213 Erw. 3). Es kommt darauf an, was der Versicherte "an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren hat" (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang er bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall. Betrug beispielsweise die Normalarbeitszeit 42 Stunden in der Woche und möchte der ganz arbeitslose Versicherte lediglich noch an drei Tagen zu acht Stunden wöchentlich arbeiten, ist der tatsächliche Arbeitsausfall (42 Wochenstunden) nur im Umfang von 24/42 (oder in Prozenten eines Ganzarbeitspensums ausgedrückt zu rund 57%) anrechenbar und der Taggeldanspruch entsprechend zu kürzen. Hingegen ist der Arbeitsausfall total und wird der Anspruch auf das volle Taggeld nicht geschmälert, wenn der Arbeitslose lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hatte und nach dem Verlust dieser Stelle eine andere Tätigkeit im selben zeitlichen Umfang sucht. Darin kann keine Bevorzugung gegenüber Arbeitnehmern erblickt werden, die - bei sonst gleichen Verhältnissen - vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vollzeitlich erwerbstätig waren, können sich doch diese Versicherten über einen entsprechend höheren versicherten Verdienst ausweisen (vgl. BGE 112 V 235 Erw. 2e). Die Kürzung des Taggeldanspruches bei einem lediglich teilweise anrechenbaren Arbeitsausfall geschieht im Übrigen durch eine entsprechende Reduktion des der Entschädigungsbemessung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes (vgl. BGE 112 V 236 Erw. 3).
Bei Schwankungen des Beschäftigungsgrades innerhalb des letzten Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der faktischen Arbeitslosigkeit (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227 f. Erw. 2c) ist für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles auf die durchschnittliche zeitliche Belastung, bezogen auf ein Normalarbeitspensum, abzustellen (vgl. ALV-Praxis 97/1, Blatt 11). Gleiches gilt, wenn diese Tätigkeit nicht im ganzen Bemessungszeitraum ausgeübt worden war, mit anderen Worten der Versicherte in dieser Zeit in verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen mit bezogen auf die jeweilige Normalarbeitszeit unterschiedlichen Arbeitspensen stand.
bb) Die vorstehenden Regeln zur Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles gelten sinngemäss auch für eine zweite (oder weitere) Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Dabei kann bei Zwischenverdienstarbeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG nicht auf den tatsächlichen Beschäftigungsgrad abgestellt werden, da solche Tätigkeiten lediglich wegen des Differenzausgleichs nach Art. 24 Abs. 3 AVIG als (lohnmässig) zumutbar gelten. Vielmehr ist hier der zeitliche Umfang bezogen auf die Normalarbeitszeit in der betreffenden Branche massgebend, in welchem der Versicherte bereit, berechtigt und in der Lage war, (un-)selbstständig erwerbstätig zu sein.
d) Für den vorliegenden Fall ergibt sich Folgendes.
aa) Die Beschwerdeführerin stand innerhalb des Bemessungszeitraumes in zwei verschiedenen Arbeitsverhältnissen von je dreimonatiger Dauer. Der Lohn aus ihrer Tätigkeit als Aushilfsverkäuferin von Januar bis März 1996 stellt Zwischenverdienst dar, wofür sie Differenzzahlungen bezog. Die in diesen drei Monaten gearbeiteten 123,5 Stunden entsprechen bei einer Normalarbeitszeit von 8 1/2 Stunden pro Tag einem Arbeitspensum von weniger als 25%. Als für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls massgebender Beschäftigungsgrad hat indessen ein Wert von 50% zu gelten. In diesem zeitlichen Umfang bezogen auf eine Vollzeitbeschäftigung war die Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben im Antragsformular vom 6. Februar 1995 bereit und in der Lage zu arbeiten. Ihre Mitarbeit im Geschäft ihres Ehemannes von Oktober bis Dezember 1996, wofür sie keine Ausgleichszahlungen erhielt, da der Lohn von Fr. 2'400.-- höher war als die Arbeitslosentschädigung von Fr. 1'344.-- (0,8 x Fr. 1'680.--) bzw. Fr. 1'440.-- (0,8 x Fr. 1'800.--) gemäss Urteil in Sachen der Beschwerdeführerin vom 19. August 1998 (vgl. BGE 120 V 233), betrug ca. 35 von 44 Wochenstunden, was einem Arbeitspensum von aufgerundet 80% entspricht. Dies ergibt für beide Arbeitsverhältnisse insgesamt einen (bisherigen) Beschäftigungsgrad von 65% (1/2 x 50% + 1/2 x 80%).
bb) In Bezug auf den zeitlichen Umfang einer Erwerbstätigkeit in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Februar 1997 bis 31. Januar 1999 steht fest, dass die Beschwerdeführerin bereit war, maximal 25 Stunden in der Woche zu arbeiten. Diese Angabe machte sie in dem im Juli 1997 eingereichten Gesuchsformular. Dabei entspricht diese Stundenzahl der Öffnungszeit des Bekleidungsgeschäfts (fünf halbe Tage), wo sie ab 16. Mai 1997 als Verkäuferin tätig war. Entgegen der offenbaren Auffassung der Versicherten kann indessen dieser Wert nicht etwa als Normalarbeitszeit gelten mit der Folge, dass der für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles massgebliche (gesuchte) Beschäftigungsgrad 100% betragen würde. Anders verhielte es sich nur, wenn und soweit sie sich auch um Stellen mit einem grösseren Arbeitspensum als 25 Wochenstunden beworben hätte. Für diese Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte in den Akten, und auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin in den bisherigen Verfahren lassen einen solchen Schluss nicht zu. Vielmehr ist von einer Normalarbeitszeit von 42 1/2 Stunden in der Woche auszugehen, wie sie auch an ihrer früheren Arbeitsstelle bei der Firma V. (Oktober 1995 bis März 1996) galt (vgl. auch Die Volkswirtschaft, 6/98 S. 27 Tabelle B9.2 [Einzelhandel]). Damit ergibt sich für die zweite Leistungsrahmenfrist ein (gesuchter) Beschäftigungsgrad von aufgerundet 59% (25/42,5 x 100%).
cc) Der anrechenbare Arbeitsausfall entspricht dem Verhältnis zwischen dem gesuchten (59%) und dem bisherigen Beschäftigungsgrad (65%), beträgt somit abgerundet 0,90. Der versicherte Verdienst berechnet sich nach der Formel:
0,9 x (Fr. 2'087.15 + Differenzausgleich [Januar bis März 1996] +
3 x Fr. 2'400.--) : 6.
Der Zwischenverdienst Januar bis März 1996 ist höher als der von Vorinstanz und Verwaltung angenommene Betrag von Fr. 2'068.35 (vgl. Erw. 3 hievor). Dieser Wert erweist sich indessen auf Grund der Bescheinigungen über die in dieser Zeit gearbeiteten Stunden (123,5) und den dabei erzielten Stundenlohn (Fr. 16.90 ohne Ferienentschädigung; vgl. BGE 125 V 42 und BGE 123 V 70 als unrichtig. Damit stimmt aber auch die Höhe der für diese Zeit ausgerichteten Differenzzahlungen von Fr. 2'372.70 nicht mehr. Diese Grösse muss im Übrigen (ohnehin) neu berechnet werden, da auf Grund des erwähnten Urteils vom 19. August 1998 in Sachen der Beschwerdeführerin von einem versicherten Verdienst (für die erste Leistungsrahmenfrist) von Fr. 1'800.-- (und nicht bloss Fr. 1'680.--) auszugehen ist.
e) Im Sinne der vorstehenden Ausführungen wird die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst ermitteln und den Entschädigungsanspruch neu bemessen, und zwar nicht wie in diesem Verfahren beantragt, (erst) ab Kontrollperiode Juli 1997, sondern ab Beginn der Leistungsrahmenfrist am 1. Februar 1997 (Art. 132 lit. c OG und BGE 122 V 244 Erw. 2a). Dies rechtfertigt sich hier umso mehr, als die Beschwerdeführerin vorinstanzlich sinngemäss die Neuberechnung des Taggeldes ab Januar 1997 verlangt hatte.
7. (Kosten)
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de
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Art. 23 al. 1 LACI; art. 37 al. 3ter OACI. - Période déterminante pour la fixation du gain assuré relatif à un nouveau délai-cadre applicable à la période de l'indemnisation.
- L'art. 37 al. 3ter (première phrase) OACI est-il applicable seulement lorsque le nouveau délai-cadre relatif à la période de l'indemnisation succède immédiatement à un délai-cadre échu? Question laissée indécise dans le cas particulier.
Art. 11 et 15 LACI; art. 18 al. 1 LACI (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1995); art. 23 al. 1 LACI et art. 37 OACI. De la fixation de l'indemnité lorsque la perte de travail est prise en considération seulement en partie et que le taux d'occupation a varié durant la période déterminante.
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fr
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,134
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125 V 51
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125 V 51
Sachverhalt ab Seite 52
A.- Die 1939 geborene W. bezog ab 1. Februar 1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'680.--. Vom 1. Oktober 1995 bis 31. März 1996 arbeitete sie teilzeitlich als Aushilfsverkäuferin bei der Firma V. AG. Der mit dieser Tätigkeit erzielte Lohn wurde als Zwischenverdienst an den Taggeldanspruch angerechnet. In den Monaten Oktober bis Dezember 1996 half sie ihrem Ehemann bei der Liquidation seines Geschäfts infolge Erreichens des Pensionierungsalters, wofür sie auf Grund eines Arbeitsvertrages mit Fr. 2'400.-- monatlich entsprechend einem Arbeitspensum von 80% (35 von 44 Wochenstunden) entlöhnt wurde.
Am 1. Februar 1997, einen Tag nach Ablauf der zweijährigen Leistungsrahmenfrist, meldete sich W. auf dem Gemeindearbeitsamt erneut zur Arbeitsvermittlung an und besuchte ab diesem Zeitpunkt die Stempelkontrolle. Im Juli 1997 reichte sie der Arbeitslosenkasse Graubünden das Entschädigungsgesuch ein, wobei sie die Frage im Antragsformular, in welchem Ausmass sie bereit und in der Lage sei zu arbeiten, mit "Teilzeit, höchstens 9-25 Stunden pro Woche" beantwortete. In der Folge richtete ihr die Kasse rückwirkend ab 21. Februar 1997 Taggelder aus. Der Entschädigungsbemessung legte sie einen versicherten Verdienst von Fr. 1'592.-- zu Grunde. Sodann rechnete sie den Lohn aus der ab 16. Mai 1997 teilzeitlich ausgeübten Tätigkeit als Verkäuferin in der Filiale der Firma O. als Zwischenverdienst an. Dies ergab für Juli, September und Oktober 1997 keinen Anspruch, da die in diesen Monaten erzielten Einkommen von Fr. 1'399.25, Fr. 1'368.35 und Fr. 1'419.80 mehr als 79,2% des versicherten Verdienstes von Fr. 1'592.-- oder Fr. 1'260.85 betrugen. Am 13. Oktober und 13. November 1997 erliess die Arbeitslosenkasse drei in diesem Sinne lautende Verfügungen.
B.- Hiegegen erhob W. Beschwerden und beantragte sinngemäss die Neuberechnung des Taggeldes ab Januar 1997 auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 2'400.--. Die Arbeitslosenkasse legte in der Vernehmlassung die Grundlagen ihrer Berechnung des versicherten Verdienstes von Fr. 1'592.-- dar. Nach Vereinigung der Verfahren wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerden ab (Entscheid vom 6. Januar 1998).
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt W. sinngemäss eine Neubeurteilung ihres Taggeldanspruches ab Juli 1997.
Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, stellt das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (BWA) Antrag auf deren teilweise Gutheissung im Sinne der Erwägungen und Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur Neuberechnung des Entschädigungsanspruchs auf Grund eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'710.-- (57% [25 von 44 Stunden] von Fr. 3'000.-- [2'400.--: 80% x 100%]).
D.- In weiteren Eingaben vom 16. Dezember 1998 haben sich die Parteien zur Vernehmlassung des BWA geäussert. Dabei führt die Arbeitslosenkasse unter anderem aus, W. habe infolge eines am 28. Januar 1997 erlittenen Unfalles vom 31. Januar bis 20. Februar 1997 Taggelder der Unfallversicherung (in der Höhe von Fr. 19.50 entsprechend einem Arbeitsunfähigkeitsgrad von 50%) erhalten. Sie habe (daher) "die neue Rahmenfrist ab erneuter Bezugsberechtigung (21. Februar 1997) eröffnet".
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist der versicherte Verdienst als ein Faktor für die Bemessung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (in Form von Differenzausgleich) für die von der Arbeitslosenkasse am 21. Februar 1997 eröffnete zweite Rahmenfrist für den Leistungsbezug.
2. Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 erster Satz AVIG). Ein volles Taggeld beträgt (von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) 80% des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 erster Satz AVIG). Beträgt es 130 Franken oder weniger, so wird es um 1 Prozent gekürzt (Art. 22 Abs. 3 zweiter Satz AVIG, in Kraft gestanden vom 1. Januar bis 30. November 1997). Als versicherter Verdienst gilt laut Art. 23 AVIG der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen (Art. 23 Abs. 1 erster Satz AVIG). Beruht die Verdienstberechnung auf einem Zwischenverdienst, den der Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3) erzielt hat, so werden die Kompensationszahlungen (Art. 24) für die Ermittlung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt, wie wenn darauf Beiträge zu entrichten wären (Art. 23 Abs. 4 erster Satz AVIG).
Nach Art. 37 AVIV (in Verbindung mit Art. 23 Abs. 1 letzter Satz AVIG) gilt als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst in der Regel der letzte Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent vom Durchschnittslohn der letzten sechs Monate ab, so wird der versicherte Verdienst auf Grund dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Unter den Voraussetzungen der Abs. 3 und 3bis dieser Bestimmung kann die Kasse auf einen noch grösseren Bemessungszeitraum abstellen.
Im Rahmen der zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts hat der Verordnungsgeber (mit Wirkung ab 1. Januar 1996) in Art. 37 AVIV einen neuen Absatz 3ter mit folgendem Wortlaut eingefügt: "Wurde die Beitragszeit für einen erneuten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesslich in einer abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug zurückgelegt, so berechnet sich der versicherte Verdienst grundsätzlich aus den letzten sechs Beitragsmonaten dieser Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG). Beitragszeiten mit Differenzzahlungen nach Artikel 41a Absatz 4 AVIV (entsprechend dem betraglichen Unterschied zwischen der Arbeitslosentschädigung und dem Einkommen aus einer unzumutbaren Tätigkeit im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG) bleiben dabei unberücksichtigt".
3. Verwaltung und Vorinstanz haben den versicherten Verdienst von Fr. 1'592.-- für die am 21. Februar 1997 eröffnete neue (zweite) Leistungsrahmenfrist in Anwendung von Art. 24 Abs. 4 AVIG und Art. 37 Abs. 3ter AVIV nach folgender Formel berechnet:
Fr. 1'592.-- = (Fr. 2'068.35 + Fr. 2'372.70 + 3 x Fr. 1'704.55) : 6.
Dabei entsprechen der Betrag von Fr. 2'068.35 dem von Januar bis März 1996 erzielten und als Zwischenverdienst angerechneten Lohn als Aushilfsverkäuferin bei der Firma V. AG und die Summe von Fr. 2'372.70 den für diese drei Monate erhaltenen Kompensationszahlungen. Die Fr. 1'704.55 sodann berechnen sich wie folgt:
Fr. 1'704.55 = Fr. 3'000.-- x 25/44
Mit Fr. 2'400.-- (= [Fr. 3'000.-- : 100%] x 80%) wurde die Beschwerdeführerin von ihrem Ehemann für ihre Mitarbeit bei der Liquidation seines Geschäfts im Rahmen einer 80%-Anstellung (35 Wochenstunden bei einer wöchentlichen Normalarbeitszeit von 44 Stunden) in den Monaten Oktober bis Dezember 1996 entlöhnt. Zum Faktor "25/44" wird im angefochtenen Entscheid ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei gemäss ihren Angaben im Antragsformular lediglich bereit (gewesen), eine Teilzeitstelle im Umfang von höchstens 25 Stunden in der Woche anzunehmen. "Die Reduzierung ihrer Vermittlungsfähigkeit im Sinne der Vermittlungsbereitschaft auf höchstens 25 Stunden pro Woche hat sie sich deshalb gemäss Art. 37 Abs. 4 lit. b AVIV bei der Neufestsetzung des versicherten Verdienstes anrechnen zu lassen".
4. Die Beschwerdeführerin begründet ihr Begehren, es sei von einem höheren versicherten Verdienst auszugehen, im Wesentlichen damit, die Annahme der Vorinstanzen, sie sei (innerhalb der zweiten Leistungsrahmenfrist) bloss noch bereit, im Umfang von 25 Stunden pro Woche erwerbstätig zu sein, treffe nicht zu. Es sei ihr (von der Firma O.) eine Arbeitszeit zwischen 9 und 25 Stunden angeboten worden, die sie mit einer Kollegin habe teilen müssen. Diese arbeite "zur Zeit" drei Tage in der Woche. In ihrer Beschwerde an das kantonale Gericht hatte sie geltend gemacht, der versicherte Verdienst habe mindestens dem zuletzt vor Eintritt der Arbeitslosigkeit im Dezember 1996 erzielten Lohn von Fr. 2'400.-- zu entsprechen. In ihrer Eingabe vom 16. Dezember 1998 schliesslich beanstandet sie, das in den Monaten Januar bis März 1996 erzielte Einkommen betrage nicht bloss Fr. 2'068.35, sondern Fr. 2'089.90.
Das BWA pflichtet der Beschwerdeführerin darin bei, dass als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst für die zweite, am 21. Februar 1997 eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug nicht die letzten sechs Monate mit einer beitragspflichtigen Beschäftigung innerhalb der am 31. Januar 1997 endenden ersten Leistungsrahmenfrist zu gelten hätten, sondern (lediglich) der letzte Beitragsmonat Dezember 1996. Hingegen kann nach Auffassung der Aufsichtsbehörde nicht der gesamte in diesem Monat erzielte Lohn von Fr. 2'400.-- in Anschlag gebracht werden. Weil die Versicherte bloss eine Beschäftigung von maximal 25 Wochenstunden suche, die Normalarbeitszeit der Branche indessen 44 Wochenstunden betrage, sei von einem entsprechend reduzierten versicherten Verdienst von Fr. 1'710.-- auszugehen.
5. a) Das Bundesamt begründet seinen Standpunkt, dass Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst für die zweite Leistungsrahmenfrist der letzte Beitragsmonat innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit (= erste Rahmenfrist für den Leistungsbezug) sei, damit, die insbesondere normzweckorientierte Auslegung von Art. 37 Abs. 3ter AVIV ergebe, dass diese Verordnungsbestimmung auf Fälle wie den vorliegenden "eindeutig nicht" anzuwenden sei. Das "Gesetz" verlange sinngemäss, dass die zweite Rahmenfrist unmittelbar auf die erste folge, was hier nicht zutreffe, "vergehen (doch) zwischen dem Rahmenfristende und dem Beginn der neuen Rahmenfrist rund drei Wochen, während denen die Versicherte unbeschäftigt war". Der Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst sei daher nach Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV zu bestimmen. Auf Grund der Einkommenszahlen für die Monate Januar bis März 1996 und Oktober bis Dezember 1996 sei der letzte Beitragsmonat vor Beginn der erneuten Arbeitslosigkeit, somit der Monat Dezember, für die Verdienstberechnung in der am 21. Februar 1997 eröffneten zweiten Leistungsrahmenfrist massgebend.
b) aa) Ob die bundesamtliche Auslegung von Art. 37 Abs. 3ter (erster Satz) AVIV richtig und diese Verordnungsbestimmung lediglich anwendbar ist, wenn die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar auf die abgelaufene Rahmenfrist folgt, kann auf Grund des Wortlautes, und zwar in allen drei Amtssprachen, allein nicht gesagt werden. Ebenfalls nicht entscheidend weiter hilft der Normzweck, welcher gemäss den Erläuterungen des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 21. September 1995 zum Verordnungsentwurf darin besteht zu vermeiden, "dass Versicherte (...) durch die Aufnahme oder Fortführung einer finanziell unzumutbaren Arbeit bei der Bemessung des versicherten Verdienstes in einer neuen Rahmenfrist für den Leistungsbezug benachteiligt werden". Das nämliche Ziel hat bereits der Gesetzgeber mit der Änderung von Art. 23 Abs. 4 AVIG angestrebt, indem bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes für eine zweite (neue) Leistungsrahmenfrist die Differenzzahlungen gemäss Art. 24 Abs. 3 AVIG berücksichtigt werden, wie wenn darauf, entsprechend der Grundregel des Art. 23 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 AVIG, Beiträge nach Massgabe der AHV-Gesetzgebung (BGE 122 V 250 f. Erw. 2b) erhoben worden wären (Botschaft des Bundesrates vom 29. November 1993 zur zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, BBl 1994 I 340ff., 359 sowie Amtl.Bull. 1994 S 312; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 117 Rz. 306; vgl. auch BGE 112 V 220, insbesondere 226 oben Erw. 2c). Art. 37 Abs. 3ter AVIV geht lediglich insofern noch weiter, als nach seinem zweiten Satz Beitragszeiten mit Differenzzahlungen nach Artikel 41a Absatz 4 AVIV bei der Festlegung des Bemessungszeitraumes unberücksichtigt bleiben.
bb) Mit dem gesetzgeberischen Zweck, eine Schlechterstellung derjenigen Versicherten zu vermeiden, welche in der abgelaufenen Rahmenfrist für den Leistungsbezug in Nachachtung der ihnen obliegenden Schadenminderungspflicht eine (im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG lohnmässig zumutbare) Zwischenverdiensttätigkeit ausgeübt haben, in gewissem Widerspruch steht allerdings die im Verhältnis zu Art. 37 Abs. 1 bis 3bis AVIV undifferenzierte Regelung in Absatz 3ter. Insbesondere steht den Arbeitslosenkassen im Anwendungsbereich dieser Bestimmung grundsätzlich kein Ermessensspielraum zu, um bei unbilligen Resultaten auf einen längeren Bemessungszeitraum abzustellen, wie dies Art. 37 Abs. 3 AVIV in Abweichung vom Regelfall vorsieht (vgl. BGE 111 V 244). Kann darin im Rahmen der dem Eidg. Versicherungsgericht zustehenden Befugnis zur Überprüfung bundesrätlicher Verordnungen (vgl. dazu BGE 124 II 245 Erw. 3, BGE 124 V 15 Erw. 2a, je mit Hinweisen) auch keine Verfassungs- oder Gesetzwidrigkeit erblickt werden, spricht das starre Abstellen auf die letzten sechs Beitragsmonate innerhalb der abgelaufenen Beitragsrahmenfrist nach Art. 37 Abs. 3ter erster Satz AVIV für die Auffassung des Bundesamtes, dass diese Vorschrift nur anwendbar ist, wenn die neue Rahmenfrist für den Leistungsbezug unmittelbar auf die abgelaufene Rahmenfrist folgt. Wie es sich damit verhält, kann indessen vorliegend aus nachstehenden Gründen offen bleiben.
c) Die Arbeitslosenkasse hat gemäss ihrer Eingabe vom 16. Dezember 1998 den Beginn der zweiten Leistungsrahmenfrist deshalb auf den 21. Februar 1997 festgelegt, weil die Beschwerdeführerin infolge eines am 28. Januar 1997 erlittenen Nichtberufsunfalles vom 31. Januar bis 20. Februar 1997 Taggelder der Unfallversicherung bezog. Dabei übersieht die Verwaltung, dass gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG die Rahmenfrist für den (erstmaligen oder erneuten) Leistungsbezug mit dem ersten Tag zu laufen beginnt, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG erfüllt sind. Dies ist im vorliegenden Fall auf Grund der Akten der 1. Februar 1997, der dem Ende der ersten Leistungsrahmenfrist folgende Tag. In diesem Zeitpunkt war die Beschwerdeführerin als arbeitslos gemeldet und ab Montag, den 3. Februar 1997, besuchte sie, wie bereits zuvor im Monat Januar, regelmässig die Stempelkontrolle. Der Bezug von Taggeldern der Unfallversicherung ist lediglich in masslicher Hinsicht von Bedeutung, indem diese Betreffnisse von der Arbeitslosenentschädigung abgezogen werden (Art. 28 Abs. 2 AVIG). Somit steht der Anwendung von Art. 37 Abs. 3ter AVIV nichts im Wege. Ausgangspunkt für die Berechnung des versicherten Verdienstes für die zweite Leistungsrahmenfrist vom 1. Februar 1997 bis 31. Januar 1999 bilden daher die im Januar bis März 1996 erzielten Einkommen samt den für diese drei Kontrollperioden ausgerichteten Kompensationszahlungen sowie der Lohn für die Mitarbeit im Geschäft des Ehemannes von Oktober bis Dezember 1996. Insoweit sind Gerichtsentscheid und Verwaltungsverfügung nicht zu beanstanden.
6. Es bleibt zu prüfen, ob Vorinstanz und Beschwerdegegnerin richtig den von Oktober bis Dezember 1996 erzielten Lohn von Fr. 7'200.-- (3 x Fr. 2'400.-- [80% von Fr. 3'000.--]) lediglich im Umfang von 25/44 (von Fr. 9'000.--) und umgekehrt den Zwischenverdienst und die Differenzzahlungen für die Kontrollperioden Januar bis März 1996 voll berücksichtigt haben. Dabei stellt sich vorab die Frage, welche Bedeutung der Vermittlungsfähigkeit für die Verdienstberechnung zukommt.
a) Vermittlungsfähigkeit ist eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Der Arbeitslose ist laut Art. 15 Abs. 1 AVIG vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 123 V 216 Erw. 3 mit Hinweisen). Als Anspruchsvoraussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungs(un)fähigkeit graduelle Abstufungen aus (unveröffentlichte Urteile F. vom 19. Januar 1998 und D. vom 7. März 1996; NUSSBAUMER, a.a.O., S. 85 Rz. 213; vgl. aber Art. 24 Abs. 2 AVIV). Entweder ist der Versicherte vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit (im Umfang von mindestens 20 Prozent eines Normalarbeitspensums; vgl. Art. 5 AVIV und BGE 120 V 390 Erw. 4c/aa am Ende) anzunehmen, oder nicht.
b) Von der Vermittlungsfähigkeit zu unterscheiden ist der anrechenbare Arbeitsausfall (Art. 11 AVIG). Dabei handelt es sich ebenfalls um eine Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG), welche erfüllt ist, wenn der Arbeitsausfall einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Indessen stellt der anrechenbare Arbeitsausfall gleichzeitig auch eine Entschädigungsbemessungsregel dar, was das Gesetz unter der Herrschaft der bis zum Inkrafttreten der zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsrechts vom 23. Juni 1995 (AVIG) und 11. Dezember 1995 sowie 6. November 1996 (AVIV) geltenden Ordnung auch ausdrücklich festhielt. So bestimmte alt Art. 18 Abs. 1 erster Satz AVIG, dass sich der Entschädigungsanspruch nach dem anrechenbaren Arbeitsausfall während einer Kontrollperiode richtet. Diese Vorschrift ist zwar im Rahmen der Änderung vom 23. Juni 1995 ersatzlos gestrichen worden, was indessen nichts daran ändert, dass sich Dauer und Ausmass des Arbeitsausfalles im Sinne der zu dieser Bestimmung ergangenen Rechtsprechung auf den Umfang des Taggeldanspruches auswirken (NUSSBAUMER, a.a.O., S. 105 Rz. 267 f. mit Hinweis auf Art. 28 Abs. 4 AVIG; vgl. BGE 112 V 234 Erw. 2c).
c) aa) Der anrechenbare Arbeitsausfall bestimmt sich grundsätzlich im Verhältnis zum letzten Arbeitsverhältnis vor Eintritt der (Teil-)Arbeitslosigkeit (ARV 1997 Nr. 38 S. 213 Erw. 3). Es kommt darauf an, was der Versicherte "an Verdienst einbringender Arbeitszeit verloren hat" (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 14 zu Art. 11), und in welchem zeitlichen Umfang er bereit, berechtigt und in der Lage ist, eine zumutbare Arbeit aufzunehmen. Arbeitnehmer, die nach dem Verlust ihrer Vollzeitbeschäftigung, aus welchen Gründen auch immer, lediglich noch teilzeitlich erwerbstätig sein wollen oder können, die also zwar bereit sind, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, im Unterschied zu vorher jedoch nur noch in reduziertem Umfang, erleiden einen bloss teilweisen Arbeitsausfall. Betrug beispielsweise die Normalarbeitszeit 42 Stunden in der Woche und möchte der ganz arbeitslose Versicherte lediglich noch an drei Tagen zu acht Stunden wöchentlich arbeiten, ist der tatsächliche Arbeitsausfall (42 Wochenstunden) nur im Umfang von 24/42 (oder in Prozenten eines Ganzarbeitspensums ausgedrückt zu rund 57%) anrechenbar und der Taggeldanspruch entsprechend zu kürzen. Hingegen ist der Arbeitsausfall total und wird der Anspruch auf das volle Taggeld nicht geschmälert, wenn der Arbeitslose lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt hatte und nach dem Verlust dieser Stelle eine andere Tätigkeit im selben zeitlichen Umfang sucht. Darin kann keine Bevorzugung gegenüber Arbeitnehmern erblickt werden, die - bei sonst gleichen Verhältnissen - vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vollzeitlich erwerbstätig waren, können sich doch diese Versicherten über einen entsprechend höheren versicherten Verdienst ausweisen (vgl. BGE 112 V 235 Erw. 2e). Die Kürzung des Taggeldanspruches bei einem lediglich teilweise anrechenbaren Arbeitsausfall geschieht im Übrigen durch eine entsprechende Reduktion des der Entschädigungsbemessung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes (vgl. BGE 112 V 236 Erw. 3).
Bei Schwankungen des Beschäftigungsgrades innerhalb des letzten Arbeitsverhältnisses vor Eintritt der faktischen Arbeitslosigkeit (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227 f. Erw. 2c) ist für die Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalles auf die durchschnittliche zeitliche Belastung, bezogen auf ein Normalarbeitspensum, abzustellen (vgl. ALV-Praxis 97/1, Blatt 11). Gleiches gilt, wenn diese Tätigkeit nicht im ganzen Bemessungszeitraum ausgeübt worden war, mit anderen Worten der Versicherte in dieser Zeit in verschiedenen Beschäftigungsverhältnissen mit bezogen auf die jeweilige Normalarbeitszeit unterschiedlichen Arbeitspensen stand.
bb) Die vorstehenden Regeln zur Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles gelten sinngemäss auch für eine zweite (oder weitere) Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Dabei kann bei Zwischenverdienstarbeit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 AVIG nicht auf den tatsächlichen Beschäftigungsgrad abgestellt werden, da solche Tätigkeiten lediglich wegen des Differenzausgleichs nach Art. 24 Abs. 3 AVIG als (lohnmässig) zumutbar gelten. Vielmehr ist hier der zeitliche Umfang bezogen auf die Normalarbeitszeit in der betreffenden Branche massgebend, in welchem der Versicherte bereit, berechtigt und in der Lage war, (un-)selbstständig erwerbstätig zu sein.
d) Für den vorliegenden Fall ergibt sich Folgendes.
aa) Die Beschwerdeführerin stand innerhalb des Bemessungszeitraumes in zwei verschiedenen Arbeitsverhältnissen von je dreimonatiger Dauer. Der Lohn aus ihrer Tätigkeit als Aushilfsverkäuferin von Januar bis März 1996 stellt Zwischenverdienst dar, wofür sie Differenzzahlungen bezog. Die in diesen drei Monaten gearbeiteten 123,5 Stunden entsprechen bei einer Normalarbeitszeit von 8 1/2 Stunden pro Tag einem Arbeitspensum von weniger als 25%. Als für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls massgebender Beschäftigungsgrad hat indessen ein Wert von 50% zu gelten. In diesem zeitlichen Umfang bezogen auf eine Vollzeitbeschäftigung war die Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben im Antragsformular vom 6. Februar 1995 bereit und in der Lage zu arbeiten. Ihre Mitarbeit im Geschäft ihres Ehemannes von Oktober bis Dezember 1996, wofür sie keine Ausgleichszahlungen erhielt, da der Lohn von Fr. 2'400.-- höher war als die Arbeitslosentschädigung von Fr. 1'344.-- (0,8 x Fr. 1'680.--) bzw. Fr. 1'440.-- (0,8 x Fr. 1'800.--) gemäss Urteil in Sachen der Beschwerdeführerin vom 19. August 1998 (vgl. BGE 120 V 233), betrug ca. 35 von 44 Wochenstunden, was einem Arbeitspensum von aufgerundet 80% entspricht. Dies ergibt für beide Arbeitsverhältnisse insgesamt einen (bisherigen) Beschäftigungsgrad von 65% (1/2 x 50% + 1/2 x 80%).
bb) In Bezug auf den zeitlichen Umfang einer Erwerbstätigkeit in der zweiten Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Februar 1997 bis 31. Januar 1999 steht fest, dass die Beschwerdeführerin bereit war, maximal 25 Stunden in der Woche zu arbeiten. Diese Angabe machte sie in dem im Juli 1997 eingereichten Gesuchsformular. Dabei entspricht diese Stundenzahl der Öffnungszeit des Bekleidungsgeschäfts (fünf halbe Tage), wo sie ab 16. Mai 1997 als Verkäuferin tätig war. Entgegen der offenbaren Auffassung der Versicherten kann indessen dieser Wert nicht etwa als Normalarbeitszeit gelten mit der Folge, dass der für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalles massgebliche (gesuchte) Beschäftigungsgrad 100% betragen würde. Anders verhielte es sich nur, wenn und soweit sie sich auch um Stellen mit einem grösseren Arbeitspensum als 25 Wochenstunden beworben hätte. Für diese Annahme bestehen jedoch keine Anhaltspunkte in den Akten, und auch die Vorbringen der Beschwerdeführerin in den bisherigen Verfahren lassen einen solchen Schluss nicht zu. Vielmehr ist von einer Normalarbeitszeit von 42 1/2 Stunden in der Woche auszugehen, wie sie auch an ihrer früheren Arbeitsstelle bei der Firma V. (Oktober 1995 bis März 1996) galt (vgl. auch Die Volkswirtschaft, 6/98 S. 27 Tabelle B9.2 [Einzelhandel]). Damit ergibt sich für die zweite Leistungsrahmenfrist ein (gesuchter) Beschäftigungsgrad von aufgerundet 59% (25/42,5 x 100%).
cc) Der anrechenbare Arbeitsausfall entspricht dem Verhältnis zwischen dem gesuchten (59%) und dem bisherigen Beschäftigungsgrad (65%), beträgt somit abgerundet 0,90. Der versicherte Verdienst berechnet sich nach der Formel:
0,9 x (Fr. 2'087.15 + Differenzausgleich [Januar bis März 1996] +
3 x Fr. 2'400.--) : 6.
Der Zwischenverdienst Januar bis März 1996 ist höher als der von Vorinstanz und Verwaltung angenommene Betrag von Fr. 2'068.35 (vgl. Erw. 3 hievor). Dieser Wert erweist sich indessen auf Grund der Bescheinigungen über die in dieser Zeit gearbeiteten Stunden (123,5) und den dabei erzielten Stundenlohn (Fr. 16.90 ohne Ferienentschädigung; vgl. BGE 125 V 42 und BGE 123 V 70 als unrichtig. Damit stimmt aber auch die Höhe der für diese Zeit ausgerichteten Differenzzahlungen von Fr. 2'372.70 nicht mehr. Diese Grösse muss im Übrigen (ohnehin) neu berechnet werden, da auf Grund des erwähnten Urteils vom 19. August 1998 in Sachen der Beschwerdeführerin von einem versicherten Verdienst (für die erste Leistungsrahmenfrist) von Fr. 1'800.-- (und nicht bloss Fr. 1'680.--) auszugehen ist.
e) Im Sinne der vorstehenden Ausführungen wird die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst ermitteln und den Entschädigungsanspruch neu bemessen, und zwar nicht wie in diesem Verfahren beantragt, (erst) ab Kontrollperiode Juli 1997, sondern ab Beginn der Leistungsrahmenfrist am 1. Februar 1997 (Art. 132 lit. c OG und BGE 122 V 244 Erw. 2a). Dies rechtfertigt sich hier umso mehr, als die Beschwerdeführerin vorinstanzlich sinngemäss die Neuberechnung des Taggeldes ab Januar 1997 verlangt hatte.
7. (Kosten)
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de
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Art. 23 cpv. 1 LADI; art. 37 cpv. 3ter OADI. - Periodo determinante ai fini di stabilire il guadagno assicurato relativo a un nuovo termine quadro per la riscossione delle indennità.
- Tema a sapere se l'art. 37 cpv. 3ter prima frase OADI sia applicabile soltanto qualora il nuovo termine quadro per la riscossione delle indennità succeda immediatamente a un termine quadro scaduto: questione lasciata insoluta nell'evenienza in esame.
Art. 11 e 15 LADI; art. 18 cpv. 1 LADI (nella versione vigente sino al 31 dicembre 1995); art. 23 cpv. 1 LADI e art. 37 OADI. Della fissazione delle indennità nel caso di computabilità parziale della perdita di lavoro e di variazione del grado di occupazione nel periodo determinante.
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it
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social security law
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V
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-51%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,135
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125 V 65
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125 V 65
Sachverhalt ab Seite 65
A.- R., ressortissant suisse, résidant en Grèce depuis le mois de janvier 1984, a déposé le 13 août 1996 une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'ambassade de Suisse en Grèce. Par décision du 5 août 1997, notifiée le 20 août 1997 par l'intermédiaire de ladite ambassade, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: OAI) a rejeté la demande.
B.- Par acte daté du 18 septembre 1997, expédié sous pli recommandé exprès le 19 septembre 1997 à l'adresse de l'ambassade précitée et parvenu à cette dernière le 24 septembre 1997, l'assuré a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission).
Le même jour, 19 septembre 1997, il avait adressé un autre exemplaire du recours, également sous pli recommandé, directement au siège de la commission, à Lausanne.
Par jugement du 26 mars 1998, la présidente de la commission a déclaré le recours irrecevable au motif qu'il était tardif.
C.- R., représenté par un avocat, a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens. Le Tribunal fédéral a transmis le recours au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.
Le recourant reproche à l'OAI une indication insuffisante des voies de droit dans sa décision du 5 août 1997 et il fait grief à la commission d'avoir violé l'interdiction du formalisme excessif. Il invoque la protection de sa bonne foi.
L'OAI intimé a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas pris position.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans la mesure où le recourant invoque à l'appui de ses conclusions le grief de formalisme excessif le recours est infondé. En effet, comme cela ressort de la jurisprudence, l'exigence de la remise d'un envoi postal à la Poste Suisse (selon la nouvelle formulation de l'art. 32 al. 3 OJ qui devrait aussi s'appliquer à l'art. 21 al. 1 PA) ne constitue précisément pas un formalisme excessif.
C'est ainsi que, dans un arrêt du 19 février 1971, le Tribunal fédéral a jugé que la réception d'un acte juridique soumis à un délai constitue une espèce d'acte de la puissance publique ne pouvant appartenir qu'à un bureau de poste suisse. Le fait que la Poste Suisse est mise sur le même pied que l'autorité officielle - en ce qui concerne la faculté de recevoir des actes judiciaires avec plein effet du point de vue de la procédure - est une concession faite aux exigences du trafic (ATF 97 I 6).
Dans un arrêt du 14 février 1978, le Tribunal fédéral a précisé que la règle selon laquelle un acte de recours doit être remis en temps utile à un bureau de poste suisse a été adoptée pour des motifs sérieux. Il n'est nullement exclu que, dans certains pays, la date du sceau postal puisse ne pas correspondre à celle de la remise de l'envoi. Par ailleurs, la règle précitée permet d'éviter que l'autorité judiciaire ne sache pas, durant un laps de temps plus ou moins long, si une décision est attaquée ou pas. Afin de respecter le principe de l'égalité de traitement, une telle règle doit être appliquée de manière stricte. Dans ce contexte, le grief de formalisme excessif est infondé (ATF 104 Ia 5 consid. 3).
De son côté, la Cour de céans a jugé que la remise d'un acte de recours à un bureau de poste étranger n'est pas assimilée à la remise à un bureau de poste suisse et est donc inefficace (arrêt non publié Y. du 23 juin 1993).
2. (Inapplicabilité à un ressortissant suisse de l'art. 8 de l'Arrangement administratif du 24 octobre 1980 concernant les modalités d'application de la Convention de sécurité sociale du 1er juin 1973 entre la Suisse et la Grèce [RS 0.831.109.372.11; RO 1981 184].)
3. a) Dans un arrêt du 22 janvier 1998, mettant en cause un assuré domicilié en Turquie, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'indication des voies de droit au pied d'une décision rendue en matière d'assurance-accidents était incomplète, car elle se bornait à mentionner qu'une opposition écrite devait être adressée au siège de l'assureur-accidents - en l'espèce la CNA - à Lucerne. Or, pour respecter ses obligations d'organisme de droit public agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles, l'assureur-accidents aurait également dû mentionner dans sa décision que l'assuré avait le droit de s'exprimer en turc et qu'il pouvait aussi adresser son opposition à l'Institut des assurances sociales à Ankara, ainsi que le prévoit la Convention de sécurité sociale turco-suisse du 1er mai 1969 (ATF 124 V 51 consid. 4).
b) Cette jurisprudence s'applique également dans le domaine de l'AVS/AI, lorsqu'il existe une disposition conventionnelle analogue, aussi bien pour les décisions de l'autorité administrative (art. 21 al. 1 PA), que pour les jugements de l'autorité de recours de première instance (art. 32 al. 3 OJ).
4. En l'espèce, c'est avec raison que le recourant se plaint d'une indication insuffisante des voies de recours dans la décision administrative litigieuse (art. 35 PA). A cet égard, ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a précisé dans l'arrêt précité, on doit exiger d'une autorité administrative agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles qu'elle renseigne de manière exacte et complète un assuré domicilié à l'étranger, lorsqu'il existe des règles particulières relatives à l'exercice formel du droit de recours contre sa décision. Cela résulte des principes de "Fairness" et d'égalité des armes qui protègent les intérêts de l'administré face à l'appareil administratif dans l'exercice de ses droits fondamentaux.
En l'occurrence, pour pouvoir se prévaloir de l'art. 21 al. 1 PA, l'office intimé aurait dû mentionner en toutes lettres cette règle particulière du droit suisse dans la formule relative à l'indication des voies de recours jointe à sa décision du 5 août 1997. On ne saurait, en effet, dans ce contexte, se borner à invoquer l'adage "nul n'est censé ignorer la loi" pour imputer à faute au recourant le fait de n'avoir pas déposé son recours le 19 septembre 1997, soit à l'ambassade de Suisse à Athènes, soit dans un bureau de poste suisse.
En conséquence, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la commission de recours pour qu'elle se prononce sur le fond.
5. (Frais et dépens)
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Art. 84 AHVG; Art. 21 Abs. 1 und Art. 35 VwVG; Art. 32 Abs. 3 OG: Rechtsmittelbelehrung in Verfügungen, die an einen im Ausland wohnhaften Versicherten gerichtet sind; Übergabe einer Beschwerdeschrift an eine ausländische Poststelle. Um sich gegenüber einem im Ausland wohnhaften Versicherten auf die in Art. 21 Abs. 1 VwVG enthaltene Regel berufen zu können, wonach eine Beschwerdeschrift der schweizerischen Post zu übergeben ist, muss die Verwaltung diese Gesetzesbestimmung in der Rechtsmittelbelehrung wörtlich wiedergeben.
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125 V 65
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- R., ressortissant suisse, résidant en Grèce depuis le mois de janvier 1984, a déposé le 13 août 1996 une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'ambassade de Suisse en Grèce. Par décision du 5 août 1997, notifiée le 20 août 1997 par l'intermédiaire de ladite ambassade, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: OAI) a rejeté la demande.
B.- Par acte daté du 18 septembre 1997, expédié sous pli recommandé exprès le 19 septembre 1997 à l'adresse de l'ambassade précitée et parvenu à cette dernière le 24 septembre 1997, l'assuré a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission).
Le même jour, 19 septembre 1997, il avait adressé un autre exemplaire du recours, également sous pli recommandé, directement au siège de la commission, à Lausanne.
Par jugement du 26 mars 1998, la présidente de la commission a déclaré le recours irrecevable au motif qu'il était tardif.
C.- R., représenté par un avocat, a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens. Le Tribunal fédéral a transmis le recours au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.
Le recourant reproche à l'OAI une indication insuffisante des voies de droit dans sa décision du 5 août 1997 et il fait grief à la commission d'avoir violé l'interdiction du formalisme excessif. Il invoque la protection de sa bonne foi.
L'OAI intimé a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas pris position.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans la mesure où le recourant invoque à l'appui de ses conclusions le grief de formalisme excessif le recours est infondé. En effet, comme cela ressort de la jurisprudence, l'exigence de la remise d'un envoi postal à la Poste Suisse (selon la nouvelle formulation de l'art. 32 al. 3 OJ qui devrait aussi s'appliquer à l'art. 21 al. 1 PA) ne constitue précisément pas un formalisme excessif.
C'est ainsi que, dans un arrêt du 19 février 1971, le Tribunal fédéral a jugé que la réception d'un acte juridique soumis à un délai constitue une espèce d'acte de la puissance publique ne pouvant appartenir qu'à un bureau de poste suisse. Le fait que la Poste Suisse est mise sur le même pied que l'autorité officielle - en ce qui concerne la faculté de recevoir des actes judiciaires avec plein effet du point de vue de la procédure - est une concession faite aux exigences du trafic (ATF 97 I 6).
Dans un arrêt du 14 février 1978, le Tribunal fédéral a précisé que la règle selon laquelle un acte de recours doit être remis en temps utile à un bureau de poste suisse a été adoptée pour des motifs sérieux. Il n'est nullement exclu que, dans certains pays, la date du sceau postal puisse ne pas correspondre à celle de la remise de l'envoi. Par ailleurs, la règle précitée permet d'éviter que l'autorité judiciaire ne sache pas, durant un laps de temps plus ou moins long, si une décision est attaquée ou pas. Afin de respecter le principe de l'égalité de traitement, une telle règle doit être appliquée de manière stricte. Dans ce contexte, le grief de formalisme excessif est infondé (ATF 104 Ia 5 consid. 3).
De son côté, la Cour de céans a jugé que la remise d'un acte de recours à un bureau de poste étranger n'est pas assimilée à la remise à un bureau de poste suisse et est donc inefficace (arrêt non publié Y. du 23 juin 1993).
2. (Inapplicabilité à un ressortissant suisse de l'art. 8 de l'Arrangement administratif du 24 octobre 1980 concernant les modalités d'application de la Convention de sécurité sociale du 1er juin 1973 entre la Suisse et la Grèce [RS 0.831.109.372.11; RO 1981 184].)
3. a) Dans un arrêt du 22 janvier 1998, mettant en cause un assuré domicilié en Turquie, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'indication des voies de droit au pied d'une décision rendue en matière d'assurance-accidents était incomplète, car elle se bornait à mentionner qu'une opposition écrite devait être adressée au siège de l'assureur-accidents - en l'espèce la CNA - à Lucerne. Or, pour respecter ses obligations d'organisme de droit public agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles, l'assureur-accidents aurait également dû mentionner dans sa décision que l'assuré avait le droit de s'exprimer en turc et qu'il pouvait aussi adresser son opposition à l'Institut des assurances sociales à Ankara, ainsi que le prévoit la Convention de sécurité sociale turco-suisse du 1er mai 1969 (ATF 124 V 51 consid. 4).
b) Cette jurisprudence s'applique également dans le domaine de l'AVS/AI, lorsqu'il existe une disposition conventionnelle analogue, aussi bien pour les décisions de l'autorité administrative (art. 21 al. 1 PA), que pour les jugements de l'autorité de recours de première instance (art. 32 al. 3 OJ).
4. En l'espèce, c'est avec raison que le recourant se plaint d'une indication insuffisante des voies de recours dans la décision administrative litigieuse (art. 35 PA). A cet égard, ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a précisé dans l'arrêt précité, on doit exiger d'une autorité administrative agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles qu'elle renseigne de manière exacte et complète un assuré domicilié à l'étranger, lorsqu'il existe des règles particulières relatives à l'exercice formel du droit de recours contre sa décision. Cela résulte des principes de "Fairness" et d'égalité des armes qui protègent les intérêts de l'administré face à l'appareil administratif dans l'exercice de ses droits fondamentaux.
En l'occurrence, pour pouvoir se prévaloir de l'art. 21 al. 1 PA, l'office intimé aurait dû mentionner en toutes lettres cette règle particulière du droit suisse dans la formule relative à l'indication des voies de recours jointe à sa décision du 5 août 1997. On ne saurait, en effet, dans ce contexte, se borner à invoquer l'adage "nul n'est censé ignorer la loi" pour imputer à faute au recourant le fait de n'avoir pas déposé son recours le 19 septembre 1997, soit à l'ambassade de Suisse à Athènes, soit dans un bureau de poste suisse.
En conséquence, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la commission de recours pour qu'elle se prononce sur le fond.
5. (Frais et dépens)
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Art. 84 LAVS; art. 21 al. 1 et art. 35 PA; art. 32 al. 3 OJ: Indication des voies de droit dans une décision adressée à un assuré domicilié à l'étranger; remise d'un acte de recours à un office postal étranger. Pour pouvoir se prévaloir à l'égard d'un assuré domicilié à l'étranger de la règle prévue à l'art. 21 al. 1 PA, concernant l'exigence de la remise d'un acte de recours à un bureau de poste suisse, l'autorité administrative doit mentionner textuellement cette disposition légale dans l'indication des voies de droit.
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Sachverhalt ab Seite 65
A.- R., ressortissant suisse, résidant en Grèce depuis le mois de janvier 1984, a déposé le 13 août 1996 une demande de prestations de l'assurance-invalidité auprès de l'ambassade de Suisse en Grèce. Par décision du 5 août 1997, notifiée le 20 août 1997 par l'intermédiaire de ladite ambassade, l'Office AI pour les assurés résidant à l'étranger (ci-après: OAI) a rejeté la demande.
B.- Par acte daté du 18 septembre 1997, expédié sous pli recommandé exprès le 19 septembre 1997 à l'adresse de l'ambassade précitée et parvenu à cette dernière le 24 septembre 1997, l'assuré a recouru contre cette décision devant la Commission fédérale de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité pour les personnes résidant à l'étranger (ci-après: la commission).
Le même jour, 19 septembre 1997, il avait adressé un autre exemplaire du recours, également sous pli recommandé, directement au siège de la commission, à Lausanne.
Par jugement du 26 mars 1998, la présidente de la commission a déclaré le recours irrecevable au motif qu'il était tardif.
C.- R., représenté par un avocat, a formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation, avec suite de dépens. Le Tribunal fédéral a transmis le recours au Tribunal fédéral des assurances comme objet de sa compétence.
Le recourant reproche à l'OAI une indication insuffisante des voies de droit dans sa décision du 5 août 1997 et il fait grief à la commission d'avoir violé l'interdiction du formalisme excessif. Il invoque la protection de sa bonne foi.
L'OAI intimé a renoncé à se déterminer. L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas pris position.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. Dans la mesure où le recourant invoque à l'appui de ses conclusions le grief de formalisme excessif le recours est infondé. En effet, comme cela ressort de la jurisprudence, l'exigence de la remise d'un envoi postal à la Poste Suisse (selon la nouvelle formulation de l'art. 32 al. 3 OJ qui devrait aussi s'appliquer à l'art. 21 al. 1 PA) ne constitue précisément pas un formalisme excessif.
C'est ainsi que, dans un arrêt du 19 février 1971, le Tribunal fédéral a jugé que la réception d'un acte juridique soumis à un délai constitue une espèce d'acte de la puissance publique ne pouvant appartenir qu'à un bureau de poste suisse. Le fait que la Poste Suisse est mise sur le même pied que l'autorité officielle - en ce qui concerne la faculté de recevoir des actes judiciaires avec plein effet du point de vue de la procédure - est une concession faite aux exigences du trafic (ATF 97 I 6).
Dans un arrêt du 14 février 1978, le Tribunal fédéral a précisé que la règle selon laquelle un acte de recours doit être remis en temps utile à un bureau de poste suisse a été adoptée pour des motifs sérieux. Il n'est nullement exclu que, dans certains pays, la date du sceau postal puisse ne pas correspondre à celle de la remise de l'envoi. Par ailleurs, la règle précitée permet d'éviter que l'autorité judiciaire ne sache pas, durant un laps de temps plus ou moins long, si une décision est attaquée ou pas. Afin de respecter le principe de l'égalité de traitement, une telle règle doit être appliquée de manière stricte. Dans ce contexte, le grief de formalisme excessif est infondé (ATF 104 Ia 5 consid. 3).
De son côté, la Cour de céans a jugé que la remise d'un acte de recours à un bureau de poste étranger n'est pas assimilée à la remise à un bureau de poste suisse et est donc inefficace (arrêt non publié Y. du 23 juin 1993).
2. (Inapplicabilité à un ressortissant suisse de l'art. 8 de l'Arrangement administratif du 24 octobre 1980 concernant les modalités d'application de la Convention de sécurité sociale du 1er juin 1973 entre la Suisse et la Grèce [RS 0.831.109.372.11; RO 1981 184].)
3. a) Dans un arrêt du 22 janvier 1998, mettant en cause un assuré domicilié en Turquie, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que l'indication des voies de droit au pied d'une décision rendue en matière d'assurance-accidents était incomplète, car elle se bornait à mentionner qu'une opposition écrite devait être adressée au siège de l'assureur-accidents - en l'espèce la CNA - à Lucerne. Or, pour respecter ses obligations d'organisme de droit public agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles, l'assureur-accidents aurait également dû mentionner dans sa décision que l'assuré avait le droit de s'exprimer en turc et qu'il pouvait aussi adresser son opposition à l'Institut des assurances sociales à Ankara, ainsi que le prévoit la Convention de sécurité sociale turco-suisse du 1er mai 1969 (ATF 124 V 51 consid. 4).
b) Cette jurisprudence s'applique également dans le domaine de l'AVS/AI, lorsqu'il existe une disposition conventionnelle analogue, aussi bien pour les décisions de l'autorité administrative (art. 21 al. 1 PA), que pour les jugements de l'autorité de recours de première instance (art. 32 al. 3 OJ).
4. En l'espèce, c'est avec raison que le recourant se plaint d'une indication insuffisante des voies de recours dans la décision administrative litigieuse (art. 35 PA). A cet égard, ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a précisé dans l'arrêt précité, on doit exiger d'une autorité administrative agissant dans l'exercice de ses compétences décisionnelles qu'elle renseigne de manière exacte et complète un assuré domicilié à l'étranger, lorsqu'il existe des règles particulières relatives à l'exercice formel du droit de recours contre sa décision. Cela résulte des principes de "Fairness" et d'égalité des armes qui protègent les intérêts de l'administré face à l'appareil administratif dans l'exercice de ses droits fondamentaux.
En l'occurrence, pour pouvoir se prévaloir de l'art. 21 al. 1 PA, l'office intimé aurait dû mentionner en toutes lettres cette règle particulière du droit suisse dans la formule relative à l'indication des voies de recours jointe à sa décision du 5 août 1997. On ne saurait, en effet, dans ce contexte, se borner à invoquer l'adage "nul n'est censé ignorer la loi" pour imputer à faute au recourant le fait de n'avoir pas déposé son recours le 19 septembre 1997, soit à l'ambassade de Suisse à Athènes, soit dans un bureau de poste suisse.
En conséquence, il convient d'annuler le jugement attaqué et de renvoyer la cause à la commission de recours pour qu'elle se prononce sur le fond.
5. (Frais et dépens)
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Art. 84 LAVS; art. 21 cpv. 1 e art. 35 PA; art. 32 cpv. 3 OG: Indicazione dei rimedi di diritto in una decisione indirizzata a un assicurato domiciliato all'estero; consegna di un atto di ricorso a un ufficio postale estero. Per potersi prevalere nei confronti di un assicurato domiciliato all'estero della disciplina di cui all'art. 21 cpv. 1 PA, relativa all'esigenza della consegna di un atto di ricorso a un ufficio postale svizzero, l'autorità amministrativa deve menzionare testualmente questo disposto legale nell'indicazione dei rimedi di diritto.
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125 V 69
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125 V 69
Sachverhalt ab Seite 70
A.- Der 1929 geborene R. bezieht eine AHV-Altersrente sowie Zusatzrenten für seine Ehefrau und seine beiden Töchter. Am 4. April 1996 meldete er sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung an. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn ging bei der Ermittlung des Vermögens hinsichtlich des verpachteten Teils des ihm gehörenden landwirtschaftlichen Gewerbes vom Verkehrswert aus, während sie das von ihm und seiner Familie selbst bewohnte Wohnhaus zum Katasterwert anrechnete. Gestützt darauf errechnete sie einen Einnahmenüberschuss und lehnte das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 23. Oktober 1996 ab.
B.- Hiegegen erhob R. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde und beantragte die Neubeurteilung seines Ergänzungsleistungsgesuches. Er machte geltend, die Grundstücke in seinem Eigentum stellten ein landwirtschaftliches Gewerbe dar und könnten gemäss Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht nicht einzeln verkauft werden. Da das Wohnhaus auf diesem landwirtschaftlichen Gewerbe selbst bewohnt werde, sei das gesamte Grundeigentum als selbst bewohntes zu bewerten. Mit Entscheid vom 19. Juni 1997 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert R. seine Rechtsbegehren und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheids.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen, unter denen Bezüger von Renten der AHV eine Ergänzungsleistung beziehen können (Art. 2 Abs. 1 ELG), und die einschlägigen Vorschriften über das anrechenbare Einkommen und Vermögen sowie über den Vermögensverzehr (Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG und Art. 3 Abs. 6 ELG [in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2. Im vorliegenden Fall ist einzig streitig, zu welchem Wert das nicht selbst bewirtschaftete landwirtschaftliche Gewerbe im Eigentum des Beschwerdeführers anzurechnen ist. Während Verwaltung und Vorinstanz einzig das von der Familie des Beschwerdeführers bewohnte Wohnhaus zum Steuerwert (Art. 17 Abs. 1 ELV), hingegen den ganzen übrigen Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Verkehrswert (Art. 17 Abs. 4 ELV) angerechnet haben, vertritt der Beschwerdeführer sinngemäss die Meinung, das landwirtschaftliche Gewerbe sei als Einheit zu betrachten und somit insgesamt im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ELV zum Steuerwert anzurechnen.
a) Das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) bezweckt unter anderem, das bäuerliche Grundeigentum zu fördern und namentlich Familienbetriebe als Grundlage eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen, auf eine nachhaltige Bodenbewirtschaftung ausgerichteten Landwirtschaft zu erhalten und ihre Struktur zu verbessern (Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB). Das Gesetz gilt für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke, die ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung liegen und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 BGBB). Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und die mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beansprucht (Art. 7 Abs. 1 BGBB). Von landwirtschaftlichen Gewerben dürfen nicht einzelne Grundstücke oder Grundstücksteile abgetrennt werden (Realteilungsverbot; Art. 58 Abs. 1 BGBB). Ausnahmen sind gemäss Art. 59 BGBB nur im Rahmen einer Bodenverbesserung, zum Zweck einer Grenzverbesserung oder einer Grenzbereinigung, infolge einer Enteignung oder bei einer Zwangsvollstreckung zulässig. Nach Art. 60 BGBB werden ferner unter engen Voraussetzungen Ausnahmen bewilligt. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert einzig die Bewilligung unter der Voraussetzung, dass das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach der Aufteilung oder der Abtrennung eines Grundstücks oder Grundstückteils einer bäuerlichen Familie noch eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet (lit. b).
Wer von einem landwirtschaftlichen Gewerbe einzelne Grundstücke oder Teile von einzelnen Grundstücken verpachtet (parzellenweise Verpachtung), bedarf einer Bewilligung (Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 [LPG]; SR 221.213.2). Nach Art. 31 Abs. 2 LPG wird die Bewilligung namentlich erteilt, wenn das Gewerbe nur vorübergehend parzellenweise verpachtet und später wieder als Ganzes bewirtschaftet werden soll (lit. e) oder wenn der Verpächter das Gewerbe bisher selber bewirtschaftet hat, dazu jedoch aus persönlichen Gründen, wie schwere Krankheit oder vorgerücktes Alter, nur noch teilweise in der Lage ist (lit. f).
b) Die im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Grundstücke stellen zweifellos ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB dar, weshalb nach Art. 58 Abs. 1 BGBB einzelne Grundstücke oder Grundstücksteile nicht abgetrennt werden dürfen, es sei denn, es liege eine Ausnahmesituation im Sinne von Art. 60 lit. b BGBB vor. Der Beschwerdeführer hat den grössten Teil seines landwirtschaftlichen Gewerbes verpachtet, nämlich 175'887 m2 (bzw. gemäss Katasterauszug vom 1. Dezember 1995 175'817 m2) von insgesamt 178'776 m2 (Pachtvertrag vom 12. Juni 1994). Von der Pacht ausgenommen sind das Wohnhaus und ein Wagenschopf, ein Stück Land zu 70 m2, ein Stück Land zu 2'689 m2 und ein Stück Wald zu 200 m2. Die Verpachtung des landwirtschaftlichen Gewerbes erfolgte infolge der Aufgabe der Landwirtschaft aus gesundheitlichen Gründen. Sie hat indessen nach Angaben des Beschwerdeführers bloss vorübergehenden Charakter, denn nach Ablauf der minimalen Pachtdauer werde eine Weiterführung des Betriebes in der Familie angestrebt. Der Pachtvertrag wurde für eine Dauer von neun Jahren abgeschlossen und wird jeweils um sechs Jahre verlängert, wenn er nicht fristgerecht gekündigt wird (Ziff. 1-3 des Pachtvertrages vom 12. Juni 1994). Diese Vertrags- und Fortsetzungsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum für landwirtschaftliche Gewerbe (Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 lit. b LPG). Unklar ist, ob es sich vorliegend um eine bewilligungspflichtige Verpachtung einzelner Grundstücke eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Art. 30 LPG) oder um die nicht bewilligungspflichtige Verpachtung des gesamten landwirtschaftlichen Gewerbes handelt. Da 98% des Landes verpachtet sind, ist eher Letzteres zu bejahen, doch kann diese Frage letztlich offen bleiben. Denn entweder war die Verpachtung des landwirtschaftlichen Gewerbes überhaupt nicht bewilligungspflichtig oder sie wurde wegen Vorliegens der Voraussetzungen in Art. 31 Abs. 2 lit. e oder f LPG bewilligt.
c) Die Zielrichtungen des bäuerlichen Bodenrechts (BGBB und LPG) und des ELG stehen sich hinsichtlich der in casu zu beurteilenden Rechtsfrage diametral gegenüber: Auf der einen Seite sollen das bäuerliche Grundeigentum gefördert und Familienbetriebe erhalten bleiben, was bei einem Generationenwechsel den möglichst unversehrten Übergang des landwirtschaftlichen Gewerbes voraussetzt (BATZ, EL-rechtliche Aspekte de Kindskaufs, in: SZS 1994 S. 35, mit Hinweis auf ZIMMERLI, Das neue bäuerliche Bodenrecht, in: ZBGR 1993 S. 143). Daher gilt für landwirtschaftliche Gewerbe ein Realteilungsverbot (Art. 58 Abs. 1 BGBB) und ist die Verpachtung einzelner Grundstücke aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bewilligungspflichtig (Art. 30 LPG). Auf der anderen Seite steht der ergänzungsleistungsrechtliche Grundsatz, wonach nur jener Teil des Grundeigentums nach dem günstigeren Steuerwert angerechnet werden kann, der dem Leistungsansprecher zu eigenen Wohnzwecken dient (Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 ELV). Das übrige Grundeigentum wird zum Verkehrswert angerechnet (Art. 17 Abs. 4 ELV). Dahinter steht der Grundgedanke, dass eine Liegenschaft nicht auf Kosten der Ergänzungsleistung für die Erben erhalten bleiben soll (ZAK 1991 S. 406). In der Literatur wird kritisiert, bei der Schaffung von Art. 17 ELV seien bäuerliche Anliegen ausser Acht gelassen bzw. übersehen worden (BATZ, a.a.O., S. 40 f.).
3. a) In Art. 3 Abs. 6 ELG wird dem Bundesrat die Kompetenz delegiert, Vorschriften über die Bewertung des anrechenbaren Einkommens und Vermögens aufzustellen. Dabei wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum offen gelassen. Hinsichtlich der Bewertung des anrechenbaren Vermögens hat der Bundesrat seine Kompetenz mit dem Erlass von Art. 17 ELV wahrgenommen. Nach dieser Bestimmung werden zwei Arten von Vermögensbewertungen unterschieden: Das Mobiliarvermögen und Grundstücke, welche den leistungsansprechenden Personen zu eigenen Wohnzwecken dienen, sind nach den Grundsätzen des Steuerrechts des Wohnsitzkantons (Abs. 1) oder des Bundes (Abs. 2 und 3) zu bewerten, während Grundstücke, welche nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen, nach dem Verkehrswert angerechnet werden (Abs. 4). Diese Regelung fällt nicht offensichtlich aus dem Rahmen der gesetzlich delegierten Kompetenzen.
b) Die Verwaltung will in Anwendung von Art. 17 Abs. 4 ELV sämtliche Grundstücke, die nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen, zum Verkehrswert anrechnen. Sie brachte im vorinstanzlichen Verfahren vor, für landwirtschaftliche Liegenschaften lägen keine Spezialbestimmungen vor, weshalb das nicht "eigenen Wohnzwecken" dienende landwirtschaftliche Gewerbe zum Verkehrswert anzurechnen sei.
Die von Verwaltung und Bundesamt für Sozialversicherung verfochtene ergänzungsleistungsrechtliche Bewertung eines landwirtschaftlichen Heimwesens vermag nicht zu befriedigen. Für die Rentnerinnen und Rentner, die eine in ihrem Eigentum stehende Liegenschaft selbst bewohnen, wird diese bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV mit dem Steuerwert angerechnet (Art. 17 Abs. 4 ELV e contrario). Dies erlaubt es einkommensschwachen Rentnerinnen und Rentnern mit einer Liegenschaft, diese nicht aufgeben zu müssen und so in ihrer vertrauten Umgebung den Lebensabend verbringen zu können (ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 117, § 19). Mit der 3. EL-Revision wurde bei selbst bewohnten Liegenschaften in Art. 3c lit. c ELG ein Freibetrag von 75'000 Franken eingeführt, der bei den anrechenbaren Einnahmen vom für den Vermögensverzehr festzustellenden Wert der Liegenschaft abzuziehen ist. Das Weiterleben der Altersrentner und -rentnerinnen im Eigenheim sowie im angestammten sozialen Umfeld soll so gefördert werden (Botschaft über die 3. EL-Revision vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1197, insbesondere S. 1207 f.). Nicht ohne Grund hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 120 V 14 Erw. 4c festgehalten, dass ergänzungsleistungsrechtlich das in der Bundesverfassung, im Erbrecht und im Vorkaufsrecht zum Ausdruck kommende Ziel nicht vereitelt werden soll, den bäuerlichen Grundbesitz der Familie des Eigentümers zu tragbaren Bedingungen zu erhalten (vgl. BGE 117 II 533 Erw. 5a). Bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 4 ELV muss dem bäuerlichen Bodenrecht in ergänzungsleistungsrechtlich verträglicher Form Rechnung getragen werden. Das bedeutet, dass eine Anrechnung einer landwirtschaftlichen Liegenschaft zum Verkehrswert so lange nicht gerechtfertigt ist, als diese dem Ergänzungsleistungsansprecher oder Ergänzungsleistungsbezüger zu eigenen Wohnzwecken dient. Wer in der eigenen Liegenschaft wohnt, soll nicht dazu gezwungen werden, diese zu verkaufen (vgl. ZAK 1991 S. 406). In der Tat widerspricht es dem bäuerlichen Bodenrecht, namentlich Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB und im Ergebnis auch dem Realteilungsverbot (Art. 58 Abs. 1 BGBB), wenn landwirtschaftliche Grundstücke, die eigenen Wohnzwecken dienen, zum Verkehrswert angerechnet würden: Da diese gar nicht einzeln verkäuflich sind, weisen sie keinen eigenständig realisierbaren Verkehrswert auf. Es ist somit ergänzungsleistungsrechtlich nicht nur auf das Bewohnen eines einzelnen Grundstückes, sondern ebenso auf das Bewohnen eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 BGBB abzustellen. Unter Grundstücken im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV ist demnach auch eine Gesamtheit von Grundstücken, die ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB bilden und dem Realteilungsverbot von Art. 58 BGBB unterliegen, zu verstehen.
c) Der Beschwerdeführer bewirtschaftet 98% des Landes seines landwirtschaftlichen Gewerbes aus gesundheitlichen Gründen seit April 1994 nicht mehr selber. Er möchte aber das Gewerbe dereinst einer seiner Töchter übergeben, was der Zielsetzung des bäuerlichen Bodenrechts entspricht. Im April 1994 waren die beiden Töchter erst 13-jährig, also zweifellos noch nicht zur Übernahme des Hofes fähig. Unter Berücksichtigung des Zweckes des bäuerlichen Bodenrechts konnte vom Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht verlangt werden, das landwirtschaftliche Gewerbe als Ganzes zu verkaufen. Mit der Verpachtung hat er sich einerseits die Einkünfte aus dem Vermögen gesichert (Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG) und hat anderseits in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des bäuerlichen Bodenrechts gehandelt.
Nach dem Gesagten ist das landwirtschaftliche Gewerbe so lange als Einheit zum Steuerwert anzurechnen, als ein einzelnes Grundstück daraus im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV eigenen Wohnzwecken dient.
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Art. 3 Abs. 6 ELG; Art. 17 Abs. 1, 2 und 4 ELV; Art. 1 Abs. 1 lit. a, Art. 2 Abs. 2, Art. 7 Abs. 1, Art. 58 Abs. 1, Art. 60 lit. b BGBB; Art. 30 Abs. 1, Art. 31 Abs. 2 LPG: Bewertung eines landwirtschaftlichen Gewerbes. Unter Grundstücken im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV ist auch eine Gesamtheit von Grundstücken zu verstehen, die ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB bilden und dem Realteilungsverbot im Sinne von Art. 58 BGBB unterliegen. Ein landwirtschaftliches Gewerbe (in casu: Wohnhaus vom Eigentümer bewohnt, dazugehörendes landwirtschaftliches Gewerbe verpachtet) ist daher so lange als Einheit zum Steuerwert anzurechnen, als ein einzelnes Grundstück daraus im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV eigenen Wohnzwecken dient.
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125 V 69
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125 V 69
Sachverhalt ab Seite 70
A.- Der 1929 geborene R. bezieht eine AHV-Altersrente sowie Zusatzrenten für seine Ehefrau und seine beiden Töchter. Am 4. April 1996 meldete er sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung an. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn ging bei der Ermittlung des Vermögens hinsichtlich des verpachteten Teils des ihm gehörenden landwirtschaftlichen Gewerbes vom Verkehrswert aus, während sie das von ihm und seiner Familie selbst bewohnte Wohnhaus zum Katasterwert anrechnete. Gestützt darauf errechnete sie einen Einnahmenüberschuss und lehnte das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 23. Oktober 1996 ab.
B.- Hiegegen erhob R. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde und beantragte die Neubeurteilung seines Ergänzungsleistungsgesuches. Er machte geltend, die Grundstücke in seinem Eigentum stellten ein landwirtschaftliches Gewerbe dar und könnten gemäss Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht nicht einzeln verkauft werden. Da das Wohnhaus auf diesem landwirtschaftlichen Gewerbe selbst bewohnt werde, sei das gesamte Grundeigentum als selbst bewohntes zu bewerten. Mit Entscheid vom 19. Juni 1997 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert R. seine Rechtsbegehren und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheids.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen, unter denen Bezüger von Renten der AHV eine Ergänzungsleistung beziehen können (Art. 2 Abs. 1 ELG), und die einschlägigen Vorschriften über das anrechenbare Einkommen und Vermögen sowie über den Vermögensverzehr (Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG und Art. 3 Abs. 6 ELG [in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2. Im vorliegenden Fall ist einzig streitig, zu welchem Wert das nicht selbst bewirtschaftete landwirtschaftliche Gewerbe im Eigentum des Beschwerdeführers anzurechnen ist. Während Verwaltung und Vorinstanz einzig das von der Familie des Beschwerdeführers bewohnte Wohnhaus zum Steuerwert (Art. 17 Abs. 1 ELV), hingegen den ganzen übrigen Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Verkehrswert (Art. 17 Abs. 4 ELV) angerechnet haben, vertritt der Beschwerdeführer sinngemäss die Meinung, das landwirtschaftliche Gewerbe sei als Einheit zu betrachten und somit insgesamt im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ELV zum Steuerwert anzurechnen.
a) Das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) bezweckt unter anderem, das bäuerliche Grundeigentum zu fördern und namentlich Familienbetriebe als Grundlage eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen, auf eine nachhaltige Bodenbewirtschaftung ausgerichteten Landwirtschaft zu erhalten und ihre Struktur zu verbessern (Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB). Das Gesetz gilt für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke, die ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung liegen und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 BGBB). Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und die mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beansprucht (Art. 7 Abs. 1 BGBB). Von landwirtschaftlichen Gewerben dürfen nicht einzelne Grundstücke oder Grundstücksteile abgetrennt werden (Realteilungsverbot; Art. 58 Abs. 1 BGBB). Ausnahmen sind gemäss Art. 59 BGBB nur im Rahmen einer Bodenverbesserung, zum Zweck einer Grenzverbesserung oder einer Grenzbereinigung, infolge einer Enteignung oder bei einer Zwangsvollstreckung zulässig. Nach Art. 60 BGBB werden ferner unter engen Voraussetzungen Ausnahmen bewilligt. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert einzig die Bewilligung unter der Voraussetzung, dass das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach der Aufteilung oder der Abtrennung eines Grundstücks oder Grundstückteils einer bäuerlichen Familie noch eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet (lit. b).
Wer von einem landwirtschaftlichen Gewerbe einzelne Grundstücke oder Teile von einzelnen Grundstücken verpachtet (parzellenweise Verpachtung), bedarf einer Bewilligung (Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 [LPG]; SR 221.213.2). Nach Art. 31 Abs. 2 LPG wird die Bewilligung namentlich erteilt, wenn das Gewerbe nur vorübergehend parzellenweise verpachtet und später wieder als Ganzes bewirtschaftet werden soll (lit. e) oder wenn der Verpächter das Gewerbe bisher selber bewirtschaftet hat, dazu jedoch aus persönlichen Gründen, wie schwere Krankheit oder vorgerücktes Alter, nur noch teilweise in der Lage ist (lit. f).
b) Die im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Grundstücke stellen zweifellos ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB dar, weshalb nach Art. 58 Abs. 1 BGBB einzelne Grundstücke oder Grundstücksteile nicht abgetrennt werden dürfen, es sei denn, es liege eine Ausnahmesituation im Sinne von Art. 60 lit. b BGBB vor. Der Beschwerdeführer hat den grössten Teil seines landwirtschaftlichen Gewerbes verpachtet, nämlich 175'887 m2 (bzw. gemäss Katasterauszug vom 1. Dezember 1995 175'817 m2) von insgesamt 178'776 m2 (Pachtvertrag vom 12. Juni 1994). Von der Pacht ausgenommen sind das Wohnhaus und ein Wagenschopf, ein Stück Land zu 70 m2, ein Stück Land zu 2'689 m2 und ein Stück Wald zu 200 m2. Die Verpachtung des landwirtschaftlichen Gewerbes erfolgte infolge der Aufgabe der Landwirtschaft aus gesundheitlichen Gründen. Sie hat indessen nach Angaben des Beschwerdeführers bloss vorübergehenden Charakter, denn nach Ablauf der minimalen Pachtdauer werde eine Weiterführung des Betriebes in der Familie angestrebt. Der Pachtvertrag wurde für eine Dauer von neun Jahren abgeschlossen und wird jeweils um sechs Jahre verlängert, wenn er nicht fristgerecht gekündigt wird (Ziff. 1-3 des Pachtvertrages vom 12. Juni 1994). Diese Vertrags- und Fortsetzungsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum für landwirtschaftliche Gewerbe (Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 lit. b LPG). Unklar ist, ob es sich vorliegend um eine bewilligungspflichtige Verpachtung einzelner Grundstücke eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Art. 30 LPG) oder um die nicht bewilligungspflichtige Verpachtung des gesamten landwirtschaftlichen Gewerbes handelt. Da 98% des Landes verpachtet sind, ist eher Letzteres zu bejahen, doch kann diese Frage letztlich offen bleiben. Denn entweder war die Verpachtung des landwirtschaftlichen Gewerbes überhaupt nicht bewilligungspflichtig oder sie wurde wegen Vorliegens der Voraussetzungen in Art. 31 Abs. 2 lit. e oder f LPG bewilligt.
c) Die Zielrichtungen des bäuerlichen Bodenrechts (BGBB und LPG) und des ELG stehen sich hinsichtlich der in casu zu beurteilenden Rechtsfrage diametral gegenüber: Auf der einen Seite sollen das bäuerliche Grundeigentum gefördert und Familienbetriebe erhalten bleiben, was bei einem Generationenwechsel den möglichst unversehrten Übergang des landwirtschaftlichen Gewerbes voraussetzt (BATZ, EL-rechtliche Aspekte de Kindskaufs, in: SZS 1994 S. 35, mit Hinweis auf ZIMMERLI, Das neue bäuerliche Bodenrecht, in: ZBGR 1993 S. 143). Daher gilt für landwirtschaftliche Gewerbe ein Realteilungsverbot (Art. 58 Abs. 1 BGBB) und ist die Verpachtung einzelner Grundstücke aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bewilligungspflichtig (Art. 30 LPG). Auf der anderen Seite steht der ergänzungsleistungsrechtliche Grundsatz, wonach nur jener Teil des Grundeigentums nach dem günstigeren Steuerwert angerechnet werden kann, der dem Leistungsansprecher zu eigenen Wohnzwecken dient (Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 ELV). Das übrige Grundeigentum wird zum Verkehrswert angerechnet (Art. 17 Abs. 4 ELV). Dahinter steht der Grundgedanke, dass eine Liegenschaft nicht auf Kosten der Ergänzungsleistung für die Erben erhalten bleiben soll (ZAK 1991 S. 406). In der Literatur wird kritisiert, bei der Schaffung von Art. 17 ELV seien bäuerliche Anliegen ausser Acht gelassen bzw. übersehen worden (BATZ, a.a.O., S. 40 f.).
3. a) In Art. 3 Abs. 6 ELG wird dem Bundesrat die Kompetenz delegiert, Vorschriften über die Bewertung des anrechenbaren Einkommens und Vermögens aufzustellen. Dabei wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum offen gelassen. Hinsichtlich der Bewertung des anrechenbaren Vermögens hat der Bundesrat seine Kompetenz mit dem Erlass von Art. 17 ELV wahrgenommen. Nach dieser Bestimmung werden zwei Arten von Vermögensbewertungen unterschieden: Das Mobiliarvermögen und Grundstücke, welche den leistungsansprechenden Personen zu eigenen Wohnzwecken dienen, sind nach den Grundsätzen des Steuerrechts des Wohnsitzkantons (Abs. 1) oder des Bundes (Abs. 2 und 3) zu bewerten, während Grundstücke, welche nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen, nach dem Verkehrswert angerechnet werden (Abs. 4). Diese Regelung fällt nicht offensichtlich aus dem Rahmen der gesetzlich delegierten Kompetenzen.
b) Die Verwaltung will in Anwendung von Art. 17 Abs. 4 ELV sämtliche Grundstücke, die nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen, zum Verkehrswert anrechnen. Sie brachte im vorinstanzlichen Verfahren vor, für landwirtschaftliche Liegenschaften lägen keine Spezialbestimmungen vor, weshalb das nicht "eigenen Wohnzwecken" dienende landwirtschaftliche Gewerbe zum Verkehrswert anzurechnen sei.
Die von Verwaltung und Bundesamt für Sozialversicherung verfochtene ergänzungsleistungsrechtliche Bewertung eines landwirtschaftlichen Heimwesens vermag nicht zu befriedigen. Für die Rentnerinnen und Rentner, die eine in ihrem Eigentum stehende Liegenschaft selbst bewohnen, wird diese bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV mit dem Steuerwert angerechnet (Art. 17 Abs. 4 ELV e contrario). Dies erlaubt es einkommensschwachen Rentnerinnen und Rentnern mit einer Liegenschaft, diese nicht aufgeben zu müssen und so in ihrer vertrauten Umgebung den Lebensabend verbringen zu können (ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 117, § 19). Mit der 3. EL-Revision wurde bei selbst bewohnten Liegenschaften in Art. 3c lit. c ELG ein Freibetrag von 75'000 Franken eingeführt, der bei den anrechenbaren Einnahmen vom für den Vermögensverzehr festzustellenden Wert der Liegenschaft abzuziehen ist. Das Weiterleben der Altersrentner und -rentnerinnen im Eigenheim sowie im angestammten sozialen Umfeld soll so gefördert werden (Botschaft über die 3. EL-Revision vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1197, insbesondere S. 1207 f.). Nicht ohne Grund hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 120 V 14 Erw. 4c festgehalten, dass ergänzungsleistungsrechtlich das in der Bundesverfassung, im Erbrecht und im Vorkaufsrecht zum Ausdruck kommende Ziel nicht vereitelt werden soll, den bäuerlichen Grundbesitz der Familie des Eigentümers zu tragbaren Bedingungen zu erhalten (vgl. BGE 117 II 533 Erw. 5a). Bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 4 ELV muss dem bäuerlichen Bodenrecht in ergänzungsleistungsrechtlich verträglicher Form Rechnung getragen werden. Das bedeutet, dass eine Anrechnung einer landwirtschaftlichen Liegenschaft zum Verkehrswert so lange nicht gerechtfertigt ist, als diese dem Ergänzungsleistungsansprecher oder Ergänzungsleistungsbezüger zu eigenen Wohnzwecken dient. Wer in der eigenen Liegenschaft wohnt, soll nicht dazu gezwungen werden, diese zu verkaufen (vgl. ZAK 1991 S. 406). In der Tat widerspricht es dem bäuerlichen Bodenrecht, namentlich Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB und im Ergebnis auch dem Realteilungsverbot (Art. 58 Abs. 1 BGBB), wenn landwirtschaftliche Grundstücke, die eigenen Wohnzwecken dienen, zum Verkehrswert angerechnet würden: Da diese gar nicht einzeln verkäuflich sind, weisen sie keinen eigenständig realisierbaren Verkehrswert auf. Es ist somit ergänzungsleistungsrechtlich nicht nur auf das Bewohnen eines einzelnen Grundstückes, sondern ebenso auf das Bewohnen eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 BGBB abzustellen. Unter Grundstücken im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV ist demnach auch eine Gesamtheit von Grundstücken, die ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB bilden und dem Realteilungsverbot von Art. 58 BGBB unterliegen, zu verstehen.
c) Der Beschwerdeführer bewirtschaftet 98% des Landes seines landwirtschaftlichen Gewerbes aus gesundheitlichen Gründen seit April 1994 nicht mehr selber. Er möchte aber das Gewerbe dereinst einer seiner Töchter übergeben, was der Zielsetzung des bäuerlichen Bodenrechts entspricht. Im April 1994 waren die beiden Töchter erst 13-jährig, also zweifellos noch nicht zur Übernahme des Hofes fähig. Unter Berücksichtigung des Zweckes des bäuerlichen Bodenrechts konnte vom Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht verlangt werden, das landwirtschaftliche Gewerbe als Ganzes zu verkaufen. Mit der Verpachtung hat er sich einerseits die Einkünfte aus dem Vermögen gesichert (Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG) und hat anderseits in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des bäuerlichen Bodenrechts gehandelt.
Nach dem Gesagten ist das landwirtschaftliche Gewerbe so lange als Einheit zum Steuerwert anzurechnen, als ein einzelnes Grundstück daraus im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV eigenen Wohnzwecken dient.
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Art. 3 al. 6 LPC; art. 17 al. 1, 2 et 4 OPC-AVS/AI; art. 1 al. 1 let. a, art. 2 al. 2, art. 7 al. 1, art. 58 al. 1, art. 60 let. b LDFR; art. 30 al. 1, art. 31 al. 2 LBFA: Evaluation d'une entreprise agricole. Par immeubles au sens de l'art. 17 al. 4 OPC-AVS/AI, il faut aussi entendre un ensemble d'immeubles qui forment une entreprise agricole au sens de l'art. 7 LDFR et sont soumis à l'interdiction de partage matériel en vertu de l'art. 58 LDFR.
Aussi une entreprise agricole (in casu un immeuble d'habitation occupé par le propriétaire et un domaine agricole attenant affermé à un tiers) doit-elle être prise en compte comme un seul objet, à la valeur fiscale, tant qu'un immeuble de l'entreprise agricole sert d'habitation - au sens de l'art. 17 al. 4 OPC-AVS/AI - au propriétaire.
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Sachverhalt ab Seite 70
A.- Der 1929 geborene R. bezieht eine AHV-Altersrente sowie Zusatzrenten für seine Ehefrau und seine beiden Töchter. Am 4. April 1996 meldete er sich zum Bezug einer Ergänzungsleistung an. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn ging bei der Ermittlung des Vermögens hinsichtlich des verpachteten Teils des ihm gehörenden landwirtschaftlichen Gewerbes vom Verkehrswert aus, während sie das von ihm und seiner Familie selbst bewohnte Wohnhaus zum Katasterwert anrechnete. Gestützt darauf errechnete sie einen Einnahmenüberschuss und lehnte das Leistungsgesuch mit Verfügung vom 23. Oktober 1996 ab.
B.- Hiegegen erhob R. beim Versicherungsgericht des Kantons Solothurn Beschwerde und beantragte die Neubeurteilung seines Ergänzungsleistungsgesuches. Er machte geltend, die Grundstücke in seinem Eigentum stellten ein landwirtschaftliches Gewerbe dar und könnten gemäss Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht nicht einzeln verkauft werden. Da das Wohnhaus auf diesem landwirtschaftlichen Gewerbe selbst bewohnt werde, sei das gesamte Grundeigentum als selbst bewohntes zu bewerten. Mit Entscheid vom 19. Juni 1997 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerde ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert R. seine Rechtsbegehren und beantragt die Aufhebung des kantonalen Entscheids.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Stellungnahme verzichtet.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das kantonale Gericht hat die Voraussetzungen, unter denen Bezüger von Renten der AHV eine Ergänzungsleistung beziehen können (Art. 2 Abs. 1 ELG), und die einschlägigen Vorschriften über das anrechenbare Einkommen und Vermögen sowie über den Vermögensverzehr (Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG und Art. 3 Abs. 6 ELG [in der bis 31. Dezember 1997 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 und 4 ELV) zutreffend dargelegt. Darauf kann verwiesen werden.
2. Im vorliegenden Fall ist einzig streitig, zu welchem Wert das nicht selbst bewirtschaftete landwirtschaftliche Gewerbe im Eigentum des Beschwerdeführers anzurechnen ist. Während Verwaltung und Vorinstanz einzig das von der Familie des Beschwerdeführers bewohnte Wohnhaus zum Steuerwert (Art. 17 Abs. 1 ELV), hingegen den ganzen übrigen Teil des landwirtschaftlichen Gewerbes zum Verkehrswert (Art. 17 Abs. 4 ELV) angerechnet haben, vertritt der Beschwerdeführer sinngemäss die Meinung, das landwirtschaftliche Gewerbe sei als Einheit zu betrachten und somit insgesamt im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ELV zum Steuerwert anzurechnen.
a) Das Bundesgesetz vom 4. Oktober 1991 über das bäuerliche Bodenrecht (BGBB; SR 211.412.11) bezweckt unter anderem, das bäuerliche Grundeigentum zu fördern und namentlich Familienbetriebe als Grundlage eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen, auf eine nachhaltige Bodenbewirtschaftung ausgerichteten Landwirtschaft zu erhalten und ihre Struktur zu verbessern (Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB). Das Gesetz gilt für einzelne oder zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörende landwirtschaftliche Grundstücke, die ausserhalb einer Bauzone im Sinne des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung liegen und für welche die landwirtschaftliche Nutzung zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 BGBB). Als landwirtschaftliches Gewerbe gilt eine Gesamtheit von landwirtschaftlichen Grundstücken, Bauten und Anlagen, die als Grundlage der landwirtschaftlichen Produktion dient und die mindestens die halbe Arbeitskraft einer bäuerlichen Familie beansprucht (Art. 7 Abs. 1 BGBB). Von landwirtschaftlichen Gewerben dürfen nicht einzelne Grundstücke oder Grundstücksteile abgetrennt werden (Realteilungsverbot; Art. 58 Abs. 1 BGBB). Ausnahmen sind gemäss Art. 59 BGBB nur im Rahmen einer Bodenverbesserung, zum Zweck einer Grenzverbesserung oder einer Grenzbereinigung, infolge einer Enteignung oder bei einer Zwangsvollstreckung zulässig. Nach Art. 60 BGBB werden ferner unter engen Voraussetzungen Ausnahmen bewilligt. Im vorliegenden Zusammenhang interessiert einzig die Bewilligung unter der Voraussetzung, dass das landwirtschaftliche Gewerbe auch nach der Aufteilung oder der Abtrennung eines Grundstücks oder Grundstückteils einer bäuerlichen Familie noch eine gute landwirtschaftliche Existenz bietet (lit. b).
Wer von einem landwirtschaftlichen Gewerbe einzelne Grundstücke oder Teile von einzelnen Grundstücken verpachtet (parzellenweise Verpachtung), bedarf einer Bewilligung (Art. 30 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht vom 4. Oktober 1985 [LPG]; SR 221.213.2). Nach Art. 31 Abs. 2 LPG wird die Bewilligung namentlich erteilt, wenn das Gewerbe nur vorübergehend parzellenweise verpachtet und später wieder als Ganzes bewirtschaftet werden soll (lit. e) oder wenn der Verpächter das Gewerbe bisher selber bewirtschaftet hat, dazu jedoch aus persönlichen Gründen, wie schwere Krankheit oder vorgerücktes Alter, nur noch teilweise in der Lage ist (lit. f).
b) Die im Eigentum des Beschwerdeführers stehenden Grundstücke stellen zweifellos ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB dar, weshalb nach Art. 58 Abs. 1 BGBB einzelne Grundstücke oder Grundstücksteile nicht abgetrennt werden dürfen, es sei denn, es liege eine Ausnahmesituation im Sinne von Art. 60 lit. b BGBB vor. Der Beschwerdeführer hat den grössten Teil seines landwirtschaftlichen Gewerbes verpachtet, nämlich 175'887 m2 (bzw. gemäss Katasterauszug vom 1. Dezember 1995 175'817 m2) von insgesamt 178'776 m2 (Pachtvertrag vom 12. Juni 1994). Von der Pacht ausgenommen sind das Wohnhaus und ein Wagenschopf, ein Stück Land zu 70 m2, ein Stück Land zu 2'689 m2 und ein Stück Wald zu 200 m2. Die Verpachtung des landwirtschaftlichen Gewerbes erfolgte infolge der Aufgabe der Landwirtschaft aus gesundheitlichen Gründen. Sie hat indessen nach Angaben des Beschwerdeführers bloss vorübergehenden Charakter, denn nach Ablauf der minimalen Pachtdauer werde eine Weiterführung des Betriebes in der Familie angestrebt. Der Pachtvertrag wurde für eine Dauer von neun Jahren abgeschlossen und wird jeweils um sechs Jahre verlängert, wenn er nicht fristgerecht gekündigt wird (Ziff. 1-3 des Pachtvertrages vom 12. Juni 1994). Diese Vertrags- und Fortsetzungsdauer entspricht dem gesetzlichen Minimum für landwirtschaftliche Gewerbe (Art. 7 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 lit. b LPG). Unklar ist, ob es sich vorliegend um eine bewilligungspflichtige Verpachtung einzelner Grundstücke eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Art. 30 LPG) oder um die nicht bewilligungspflichtige Verpachtung des gesamten landwirtschaftlichen Gewerbes handelt. Da 98% des Landes verpachtet sind, ist eher Letzteres zu bejahen, doch kann diese Frage letztlich offen bleiben. Denn entweder war die Verpachtung des landwirtschaftlichen Gewerbes überhaupt nicht bewilligungspflichtig oder sie wurde wegen Vorliegens der Voraussetzungen in Art. 31 Abs. 2 lit. e oder f LPG bewilligt.
c) Die Zielrichtungen des bäuerlichen Bodenrechts (BGBB und LPG) und des ELG stehen sich hinsichtlich der in casu zu beurteilenden Rechtsfrage diametral gegenüber: Auf der einen Seite sollen das bäuerliche Grundeigentum gefördert und Familienbetriebe erhalten bleiben, was bei einem Generationenwechsel den möglichst unversehrten Übergang des landwirtschaftlichen Gewerbes voraussetzt (BATZ, EL-rechtliche Aspekte de Kindskaufs, in: SZS 1994 S. 35, mit Hinweis auf ZIMMERLI, Das neue bäuerliche Bodenrecht, in: ZBGR 1993 S. 143). Daher gilt für landwirtschaftliche Gewerbe ein Realteilungsverbot (Art. 58 Abs. 1 BGBB) und ist die Verpachtung einzelner Grundstücke aus einem landwirtschaftlichen Gewerbe bewilligungspflichtig (Art. 30 LPG). Auf der anderen Seite steht der ergänzungsleistungsrechtliche Grundsatz, wonach nur jener Teil des Grundeigentums nach dem günstigeren Steuerwert angerechnet werden kann, der dem Leistungsansprecher zu eigenen Wohnzwecken dient (Art. 17 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 ELV). Das übrige Grundeigentum wird zum Verkehrswert angerechnet (Art. 17 Abs. 4 ELV). Dahinter steht der Grundgedanke, dass eine Liegenschaft nicht auf Kosten der Ergänzungsleistung für die Erben erhalten bleiben soll (ZAK 1991 S. 406). In der Literatur wird kritisiert, bei der Schaffung von Art. 17 ELV seien bäuerliche Anliegen ausser Acht gelassen bzw. übersehen worden (BATZ, a.a.O., S. 40 f.).
3. a) In Art. 3 Abs. 6 ELG wird dem Bundesrat die Kompetenz delegiert, Vorschriften über die Bewertung des anrechenbaren Einkommens und Vermögens aufzustellen. Dabei wird dem Bundesrat ein sehr weiter Ermessensspielraum offen gelassen. Hinsichtlich der Bewertung des anrechenbaren Vermögens hat der Bundesrat seine Kompetenz mit dem Erlass von Art. 17 ELV wahrgenommen. Nach dieser Bestimmung werden zwei Arten von Vermögensbewertungen unterschieden: Das Mobiliarvermögen und Grundstücke, welche den leistungsansprechenden Personen zu eigenen Wohnzwecken dienen, sind nach den Grundsätzen des Steuerrechts des Wohnsitzkantons (Abs. 1) oder des Bundes (Abs. 2 und 3) zu bewerten, während Grundstücke, welche nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen, nach dem Verkehrswert angerechnet werden (Abs. 4). Diese Regelung fällt nicht offensichtlich aus dem Rahmen der gesetzlich delegierten Kompetenzen.
b) Die Verwaltung will in Anwendung von Art. 17 Abs. 4 ELV sämtliche Grundstücke, die nicht zu eigenen Wohnzwecken dienen, zum Verkehrswert anrechnen. Sie brachte im vorinstanzlichen Verfahren vor, für landwirtschaftliche Liegenschaften lägen keine Spezialbestimmungen vor, weshalb das nicht "eigenen Wohnzwecken" dienende landwirtschaftliche Gewerbe zum Verkehrswert anzurechnen sei.
Die von Verwaltung und Bundesamt für Sozialversicherung verfochtene ergänzungsleistungsrechtliche Bewertung eines landwirtschaftlichen Heimwesens vermag nicht zu befriedigen. Für die Rentnerinnen und Rentner, die eine in ihrem Eigentum stehende Liegenschaft selbst bewohnen, wird diese bei der Berechnung der Ergänzungsleistungen zur AHV/IV mit dem Steuerwert angerechnet (Art. 17 Abs. 4 ELV e contrario). Dies erlaubt es einkommensschwachen Rentnerinnen und Rentnern mit einer Liegenschaft, diese nicht aufgeben zu müssen und so in ihrer vertrauten Umgebung den Lebensabend verbringen zu können (ERWIN CARIGIET, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, Zürich 1995, S. 117, § 19). Mit der 3. EL-Revision wurde bei selbst bewohnten Liegenschaften in Art. 3c lit. c ELG ein Freibetrag von 75'000 Franken eingeführt, der bei den anrechenbaren Einnahmen vom für den Vermögensverzehr festzustellenden Wert der Liegenschaft abzuziehen ist. Das Weiterleben der Altersrentner und -rentnerinnen im Eigenheim sowie im angestammten sozialen Umfeld soll so gefördert werden (Botschaft über die 3. EL-Revision vom 20. November 1996, BBl 1997 I 1197, insbesondere S. 1207 f.). Nicht ohne Grund hat das Eidg. Versicherungsgericht in BGE 120 V 14 Erw. 4c festgehalten, dass ergänzungsleistungsrechtlich das in der Bundesverfassung, im Erbrecht und im Vorkaufsrecht zum Ausdruck kommende Ziel nicht vereitelt werden soll, den bäuerlichen Grundbesitz der Familie des Eigentümers zu tragbaren Bedingungen zu erhalten (vgl. BGE 117 II 533 Erw. 5a). Bei der Anwendung von Art. 17 Abs. 4 ELV muss dem bäuerlichen Bodenrecht in ergänzungsleistungsrechtlich verträglicher Form Rechnung getragen werden. Das bedeutet, dass eine Anrechnung einer landwirtschaftlichen Liegenschaft zum Verkehrswert so lange nicht gerechtfertigt ist, als diese dem Ergänzungsleistungsansprecher oder Ergänzungsleistungsbezüger zu eigenen Wohnzwecken dient. Wer in der eigenen Liegenschaft wohnt, soll nicht dazu gezwungen werden, diese zu verkaufen (vgl. ZAK 1991 S. 406). In der Tat widerspricht es dem bäuerlichen Bodenrecht, namentlich Art. 1 Abs. 1 lit. a BGBB und im Ergebnis auch dem Realteilungsverbot (Art. 58 Abs. 1 BGBB), wenn landwirtschaftliche Grundstücke, die eigenen Wohnzwecken dienen, zum Verkehrswert angerechnet würden: Da diese gar nicht einzeln verkäuflich sind, weisen sie keinen eigenständig realisierbaren Verkehrswert auf. Es ist somit ergänzungsleistungsrechtlich nicht nur auf das Bewohnen eines einzelnen Grundstückes, sondern ebenso auf das Bewohnen eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne von Art. 7 BGBB abzustellen. Unter Grundstücken im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV ist demnach auch eine Gesamtheit von Grundstücken, die ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von Art. 7 BGBB bilden und dem Realteilungsverbot von Art. 58 BGBB unterliegen, zu verstehen.
c) Der Beschwerdeführer bewirtschaftet 98% des Landes seines landwirtschaftlichen Gewerbes aus gesundheitlichen Gründen seit April 1994 nicht mehr selber. Er möchte aber das Gewerbe dereinst einer seiner Töchter übergeben, was der Zielsetzung des bäuerlichen Bodenrechts entspricht. Im April 1994 waren die beiden Töchter erst 13-jährig, also zweifellos noch nicht zur Übernahme des Hofes fähig. Unter Berücksichtigung des Zweckes des bäuerlichen Bodenrechts konnte vom Beschwerdeführer in diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht verlangt werden, das landwirtschaftliche Gewerbe als Ganzes zu verkaufen. Mit der Verpachtung hat er sich einerseits die Einkünfte aus dem Vermögen gesichert (Art. 3 Abs. 1 lit. b ELG) und hat anderseits in Übereinstimmung mit den Grundsätzen des bäuerlichen Bodenrechts gehandelt.
Nach dem Gesagten ist das landwirtschaftliche Gewerbe so lange als Einheit zum Steuerwert anzurechnen, als ein einzelnes Grundstück daraus im Sinne von Art. 17 Abs. 4 ELV eigenen Wohnzwecken dient.
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Art. 3 cpv. 6 LPC; art. 17 cpv. 1, 2 e 4 OPC; art. 1 cpv. 1 lett. a, art. 2 cpv. 2, art. 7 cpv. 1, art. 58 cpv. 1, art. 60 lett. b LDFR; art. 30 cpv. 1, art. 31 cpv. 2 LAAgr: Valutazione di un'azienda agricola. Configura sostanza immobiliare ai sensi dell'art. 17 cpv. 4 OPC pure un insieme di fondi costituenti un'azienda agricola giusta l'art. 7 LDFR e soggiacenti al divieto di divisione materiale secondo l'art. 58 LDFR. Ne discende che un'azienda agricola (in casu edificio adibito ad abitazione occupato dal proprietario e relativa azienda agricola data in locazione) deve essere considerata come un'unica entità, per la quale si giustifica la presa a base del valore fiscale, fintantoché un elemento della sostanza immobiliare serve, a tenore dell'art. 17 cpv. 4 OPC, all'abitazione del proprietario.
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Sachverhalt ab Seite 76
A.- B. reiste am 24. Juni 1996 aus Kolumbien in die Schweiz ein, um hier T. zu heiraten (Trauung: 29. August 1996), und gebar am 28. Juni 1996 ihre Tochter G. Am 25. Juni 1996 unterzeichnete sie bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) das Gesuch um Kassenbeitritt für die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Mit Schreiben vom 15. Juli 1996 bestätigte die SWICA die vorbehaltlose Aufnahme von B. per 1. Juli 1996 und deren Tochter ab Geburt, hielt aber fest, dass diese Aufnahmebestätigung nur gültig sei, wenn sie sich bei der Einwohnerkontrolle angemeldet und eine definitive Aufenthaltsbewilligung erhalten habe.
Am 17. September 1996 erhielt B. die Aufenthaltsbewilligung B für die Zeit vom 29. August 1996 bis 8. September 1997. Gestützt darauf setzte die SWICA das Datum des Eintritts in die obligatorische Krankenpflegeversicherung auf den 29. August 1996 fest und lehnte Leistungen für die Vergangenheit (24. Juni bis 28. August 1996) ab (Verfügung vom 17. Februar 1997). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. April 1997 fest.
B.- Die von B. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 15. Dezember 1997 gut, hob den Einspracheentscheid auf und erklärte die Aufnahme der Versicherten in die obligatorische Krankenpflegeversicherung der SWICA per 24. Juni 1996.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die SWICA die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen.
Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ab welchem Zeitpunkt die Beschwerdegegnerin bei der SWICA obligatorisch krankenpflegeversichert ist.
2. a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV muss sich jede Person mit Wohnsitz im Sinne der Artikel 23-26 des Zivilgesetzbuches (ZGB) innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern. Der nach diesen Bestimmungen massgebende zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (BGE 120 III 8 Erw. 2a, BGE 97 II 3 Erw. 3, BGE 85 II 322 Erw. 3). Für die Begründung eines Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: Ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens (ZAK 1990 S. 247 Erw. 3a; BGE 85 II 321 Erw. 3; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 19 ff. zu Art. 23 ZGB). Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 120 III 8 Erw. 2b, 119 II 65 Erw. 2b/bb, BGE 97 II 3 Erw. 3). Nicht massgebend ist dabei insbesondere, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt (BGE 120 III 8 Erw. 2b, BGE 116 II 503 Erw. 4c; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 23 ZGB).
Nach Art. 3 Abs. 3 KVG kann der Bundesrat die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen, namentlich auf solche, die in der Schweiz tätig sind oder sich längere Zeit dort aufhalten (lit. a). So sind gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV Ausländer und Ausländerinnen ohne Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig, wenn sie über eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) verfügen, die mindestens drei Monate gültig ist.
b) Erfolgt die Erstanmeldung beim Krankenversicherer rechtzeitig, beginnt der Versicherungsschutz im Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 18). Versichern sich somit Personen mit Wohnsitz in der Schweiz innerhalb von drei Monaten seit Wohnsitznahme oder Geburt in der Schweiz und damit rechtzeitig gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG, hat der gewählte Versicherer rückwirkend ab Begründung des Wohnsitzes in der Schweiz die Krankheitskosten zu decken (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz. 19).
Gemäss Art. 5 Abs. 1 Satz 2 KVG setzt der Bundesrat den Versicherungsbeginn fest für die Personen nach Art. 3 Abs. 3 KVG, d.h. für die Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz, welche er dem Obligatorium unterstellt hat. Dementsprechend sieht Art. 7 Abs. 1 KVV unter anderem vor, dass Ausländer und Ausländerinnen mit einer Niederlassungsbewilligung oder einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV verpflichtet sind, sich innert drei Monaten zu versichern, nachdem sie sich bei der für die Einwohnerkontrolle zuständigen Stelle gemeldet haben; bei rechtzeitigem Beitritt beginnt die Versicherung am Tag der bei dieser Stelle gemeldeten Wohnsitznahme oder des gemeldeten Aufenthaltes.
3. a) Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, die Beschwerdegegnerin habe seit ihrer Einreise am 24. Juni 1996 Wohnsitz in der Schweiz und erfülle, da sie sich bei der Einwohnerkontrolle angemeldet habe und im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung sei, auch die bei Ausländern zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KVG nehme die Versicherung daher am 24. Juni 1996 ihren Anfang. Demgegenüber will die SWICA erst ab dem Datum des gemeldeten Aufenthaltes, d.h. ab 29. August 1996, Versicherungsschutz gewähren, wofür sie sich auf Art. 7 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV beruft.
b) Nach der eingangs dargestellten Rechtslage erstreckt sich das Versicherungsobligatorium nicht nur auf die Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 3 Abs. 1 KVG), sondern auch auf Personen, welche diese Voraussetzung nicht erfüllen, jedoch vom Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 3 KVG der Versicherungspflicht unterstellt worden sind, so namentlich auf Ausländer und Ausländerinnen mit einer Niederlassungsbewilligung oder einer mindestens drei Monate gültigen Aufenthaltsbewilligung (Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV). Zwischen diesen beiden Versichertenkategorien unterscheidet die Gesetzgebung über die Krankenversicherung nicht nur bei der Versicherungspflicht, sondern auch beim Versicherungsbeginn, indem sie im Falle rechtzeitigen Beitritts bei ersterer die Wohnsitznahme (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KVG) und bei letzterer den der zuständigen Stelle gemeldeten Wohnsitz oder Aufenthalt (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 KVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KVV) als massgebend bezeichnet.
Nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdegegnerin ungeachtet des Umstandes, dass ihr die Aufenthaltsbewilligung B erst für die Zeit ab 29. August 1996 erteilt worden ist, seit dem 24. Juni 1996 zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, weil sie sich seit diesem Datum mit der Absicht dauernden Verbleibens hier aufhält. Allein auf Grund ihres schweizerischen Wohnsitzes untersteht sie gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG der Versicherungspflicht. Indem sie am 25. Juni 1996 das Beitrittsgesuch gestellt hat, hat sie sich innert der gesetzlich vorgesehenen dreimonatigen Frist seit Wohnsitznahme und damit rechtzeitig versichert (Art. 3 Abs. 1 KVG). Ihr Versicherungsschutz beginnt daher im Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht, d.h. am 24. Juni 1996, und die SWICA hat rückwirkend ab diesem Zeitpunkt die Krankheitskosten zu decken (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KVG). Daran vermögen die von der SWICA für ihren gegenteiligen Standpunkt angerufenen Verordnungsbestimmungen (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 7 Abs. 1 KVV) nichts zu ändern, da sie nur die Kategorie der nicht bereits auf Grund ihres Wohnsitzes obligatorisch versicherten Personen erfassen (Art. 3 Abs. 3 KVG) und deshalb vorliegend keine Anwendung finden.
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Art. 3 Abs. 1 und 3 lit. a, Art. 5 Abs. 1 KVG; Art. 1 Abs. 2 lit. a, Art. 7 Abs. 1 KVV: Beginn der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Bei Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (im Sinne der Art. 23 ff. ZGB) beginnt die Versicherung im Zeitpunkt der Wohnsitznahme.
Begründen Ausländer mit einer Niederlassungs- oder einer mindestens drei Monate gültigen Aufenthaltsbewilligung keinen schweizerischen Wohnsitz, beginnt die Versicherung am Tag des der Einwohnerkontrolle gemeldeten Aufenthaltes.
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Sachverhalt ab Seite 76
A.- B. reiste am 24. Juni 1996 aus Kolumbien in die Schweiz ein, um hier T. zu heiraten (Trauung: 29. August 1996), und gebar am 28. Juni 1996 ihre Tochter G. Am 25. Juni 1996 unterzeichnete sie bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) das Gesuch um Kassenbeitritt für die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Mit Schreiben vom 15. Juli 1996 bestätigte die SWICA die vorbehaltlose Aufnahme von B. per 1. Juli 1996 und deren Tochter ab Geburt, hielt aber fest, dass diese Aufnahmebestätigung nur gültig sei, wenn sie sich bei der Einwohnerkontrolle angemeldet und eine definitive Aufenthaltsbewilligung erhalten habe.
Am 17. September 1996 erhielt B. die Aufenthaltsbewilligung B für die Zeit vom 29. August 1996 bis 8. September 1997. Gestützt darauf setzte die SWICA das Datum des Eintritts in die obligatorische Krankenpflegeversicherung auf den 29. August 1996 fest und lehnte Leistungen für die Vergangenheit (24. Juni bis 28. August 1996) ab (Verfügung vom 17. Februar 1997). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. April 1997 fest.
B.- Die von B. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 15. Dezember 1997 gut, hob den Einspracheentscheid auf und erklärte die Aufnahme der Versicherten in die obligatorische Krankenpflegeversicherung der SWICA per 24. Juni 1996.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die SWICA die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen.
Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ab welchem Zeitpunkt die Beschwerdegegnerin bei der SWICA obligatorisch krankenpflegeversichert ist.
2. a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV muss sich jede Person mit Wohnsitz im Sinne der Artikel 23-26 des Zivilgesetzbuches (ZGB) innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern. Der nach diesen Bestimmungen massgebende zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (BGE 120 III 8 Erw. 2a, BGE 97 II 3 Erw. 3, BGE 85 II 322 Erw. 3). Für die Begründung eines Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: Ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens (ZAK 1990 S. 247 Erw. 3a; BGE 85 II 321 Erw. 3; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 19 ff. zu Art. 23 ZGB). Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 120 III 8 Erw. 2b, 119 II 65 Erw. 2b/bb, BGE 97 II 3 Erw. 3). Nicht massgebend ist dabei insbesondere, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt (BGE 120 III 8 Erw. 2b, BGE 116 II 503 Erw. 4c; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 23 ZGB).
Nach Art. 3 Abs. 3 KVG kann der Bundesrat die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen, namentlich auf solche, die in der Schweiz tätig sind oder sich längere Zeit dort aufhalten (lit. a). So sind gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV Ausländer und Ausländerinnen ohne Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig, wenn sie über eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) verfügen, die mindestens drei Monate gültig ist.
b) Erfolgt die Erstanmeldung beim Krankenversicherer rechtzeitig, beginnt der Versicherungsschutz im Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 18). Versichern sich somit Personen mit Wohnsitz in der Schweiz innerhalb von drei Monaten seit Wohnsitznahme oder Geburt in der Schweiz und damit rechtzeitig gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG, hat der gewählte Versicherer rückwirkend ab Begründung des Wohnsitzes in der Schweiz die Krankheitskosten zu decken (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz. 19).
Gemäss Art. 5 Abs. 1 Satz 2 KVG setzt der Bundesrat den Versicherungsbeginn fest für die Personen nach Art. 3 Abs. 3 KVG, d.h. für die Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz, welche er dem Obligatorium unterstellt hat. Dementsprechend sieht Art. 7 Abs. 1 KVV unter anderem vor, dass Ausländer und Ausländerinnen mit einer Niederlassungsbewilligung oder einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV verpflichtet sind, sich innert drei Monaten zu versichern, nachdem sie sich bei der für die Einwohnerkontrolle zuständigen Stelle gemeldet haben; bei rechtzeitigem Beitritt beginnt die Versicherung am Tag der bei dieser Stelle gemeldeten Wohnsitznahme oder des gemeldeten Aufenthaltes.
3. a) Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, die Beschwerdegegnerin habe seit ihrer Einreise am 24. Juni 1996 Wohnsitz in der Schweiz und erfülle, da sie sich bei der Einwohnerkontrolle angemeldet habe und im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung sei, auch die bei Ausländern zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KVG nehme die Versicherung daher am 24. Juni 1996 ihren Anfang. Demgegenüber will die SWICA erst ab dem Datum des gemeldeten Aufenthaltes, d.h. ab 29. August 1996, Versicherungsschutz gewähren, wofür sie sich auf Art. 7 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV beruft.
b) Nach der eingangs dargestellten Rechtslage erstreckt sich das Versicherungsobligatorium nicht nur auf die Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 3 Abs. 1 KVG), sondern auch auf Personen, welche diese Voraussetzung nicht erfüllen, jedoch vom Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 3 KVG der Versicherungspflicht unterstellt worden sind, so namentlich auf Ausländer und Ausländerinnen mit einer Niederlassungsbewilligung oder einer mindestens drei Monate gültigen Aufenthaltsbewilligung (Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV). Zwischen diesen beiden Versichertenkategorien unterscheidet die Gesetzgebung über die Krankenversicherung nicht nur bei der Versicherungspflicht, sondern auch beim Versicherungsbeginn, indem sie im Falle rechtzeitigen Beitritts bei ersterer die Wohnsitznahme (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KVG) und bei letzterer den der zuständigen Stelle gemeldeten Wohnsitz oder Aufenthalt (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 KVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KVV) als massgebend bezeichnet.
Nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdegegnerin ungeachtet des Umstandes, dass ihr die Aufenthaltsbewilligung B erst für die Zeit ab 29. August 1996 erteilt worden ist, seit dem 24. Juni 1996 zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, weil sie sich seit diesem Datum mit der Absicht dauernden Verbleibens hier aufhält. Allein auf Grund ihres schweizerischen Wohnsitzes untersteht sie gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG der Versicherungspflicht. Indem sie am 25. Juni 1996 das Beitrittsgesuch gestellt hat, hat sie sich innert der gesetzlich vorgesehenen dreimonatigen Frist seit Wohnsitznahme und damit rechtzeitig versichert (Art. 3 Abs. 1 KVG). Ihr Versicherungsschutz beginnt daher im Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht, d.h. am 24. Juni 1996, und die SWICA hat rückwirkend ab diesem Zeitpunkt die Krankheitskosten zu decken (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KVG). Daran vermögen die von der SWICA für ihren gegenteiligen Standpunkt angerufenen Verordnungsbestimmungen (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 7 Abs. 1 KVV) nichts zu ändern, da sie nur die Kategorie der nicht bereits auf Grund ihres Wohnsitzes obligatorisch versicherten Personen erfassen (Art. 3 Abs. 3 KVG) und deshalb vorliegend keine Anwendung finden.
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Art. 3 al. 1 et 3 let. a, art. 5 al. 1 LAMal; art. 1 al. 2 let. a, art. 7 al. 1 OAMal: Début de l'assurance obligatoire des soins. Pour les personnes qui sont domiciliées en Suisse (au sens des art. 23 ss CC), le début de l'assurance coïncide avec la prise de domicile.
Pour les étrangers qui ne justifient pas d'un domicile en Suisse et qui sont au bénéfice d'un permis d'établissement ou d'un permis de séjour d'une durée de validité de trois mois au moins, l'assurance prend naissance à la date à laquelle le séjour a été annoncé au contrôle des habitants.
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Sachverhalt ab Seite 76
A.- B. reiste am 24. Juni 1996 aus Kolumbien in die Schweiz ein, um hier T. zu heiraten (Trauung: 29. August 1996), und gebar am 28. Juni 1996 ihre Tochter G. Am 25. Juni 1996 unterzeichnete sie bei der SWICA Gesundheitsorganisation (nachfolgend: SWICA) das Gesuch um Kassenbeitritt für die obligatorische Krankenpflegeversicherung. Mit Schreiben vom 15. Juli 1996 bestätigte die SWICA die vorbehaltlose Aufnahme von B. per 1. Juli 1996 und deren Tochter ab Geburt, hielt aber fest, dass diese Aufnahmebestätigung nur gültig sei, wenn sie sich bei der Einwohnerkontrolle angemeldet und eine definitive Aufenthaltsbewilligung erhalten habe.
Am 17. September 1996 erhielt B. die Aufenthaltsbewilligung B für die Zeit vom 29. August 1996 bis 8. September 1997. Gestützt darauf setzte die SWICA das Datum des Eintritts in die obligatorische Krankenpflegeversicherung auf den 29. August 1996 fest und lehnte Leistungen für die Vergangenheit (24. Juni bis 28. August 1996) ab (Verfügung vom 17. Februar 1997). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. April 1997 fest.
B.- Die von B. hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Versicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 15. Dezember 1997 gut, hob den Einspracheentscheid auf und erklärte die Aufnahme der Versicherten in die obligatorische Krankenpflegeversicherung der SWICA per 24. Juni 1996.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt die SWICA die Aufhebung des kantonalen Entscheides beantragen.
Während B. auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ab welchem Zeitpunkt die Beschwerdegegnerin bei der SWICA obligatorisch krankenpflegeversichert ist.
2. a) Gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 KVV muss sich jede Person mit Wohnsitz im Sinne der Artikel 23-26 des Zivilgesetzbuches (ZGB) innert drei Monaten nach der Wohnsitznahme oder der Geburt in der Schweiz für Krankenpflege versichern. Der nach diesen Bestimmungen massgebende zivilrechtliche Wohnsitz einer Person befindet sich an dem Ort, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (Art. 23 Abs. 1 ZGB) und den sie sich zum Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen gemacht hat (BGE 120 III 8 Erw. 2a, BGE 97 II 3 Erw. 3, BGE 85 II 322 Erw. 3). Für die Begründung eines Wohnsitzes müssen somit zwei Merkmale erfüllt sein: Ein objektives äusseres, der Aufenthalt, sowie ein subjektives inneres, die Absicht dauernden Verbleibens (ZAK 1990 S. 247 Erw. 3a; BGE 85 II 321 Erw. 3; EUGEN BUCHER, Berner Kommentar, N. 19 ff. zu Art. 23 ZGB). Nach der Rechtsprechung kommt es nicht auf den inneren Willen, sondern darauf an, auf welche Absicht die erkennbaren Umstände objektiv schliessen lassen (BGE 120 III 8 Erw. 2b, 119 II 65 Erw. 2b/bb, BGE 97 II 3 Erw. 3). Nicht massgebend ist dabei insbesondere, ob die Person eine fremdenpolizeiliche Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung besitzt (BGE 120 III 8 Erw. 2b, BGE 116 II 503 Erw. 4c; DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, N. 23 zu Art. 23 ZGB).
Nach Art. 3 Abs. 3 KVG kann der Bundesrat die Versicherungspflicht auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz ausdehnen, namentlich auf solche, die in der Schweiz tätig sind oder sich längere Zeit dort aufhalten (lit. a). So sind gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV Ausländer und Ausländerinnen ohne Wohnsitz in der Schweiz versicherungspflichtig, wenn sie über eine Aufenthaltsbewilligung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) verfügen, die mindestens drei Monate gültig ist.
b) Erfolgt die Erstanmeldung beim Krankenversicherer rechtzeitig, beginnt der Versicherungsschutz im Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht (vgl. GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 18). Versichern sich somit Personen mit Wohnsitz in der Schweiz innerhalb von drei Monaten seit Wohnsitznahme oder Geburt in der Schweiz und damit rechtzeitig gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG, hat der gewählte Versicherer rückwirkend ab Begründung des Wohnsitzes in der Schweiz die Krankheitskosten zu decken (vgl. EUGSTER, a.a.O., Rz. 19).
Gemäss Art. 5 Abs. 1 Satz 2 KVG setzt der Bundesrat den Versicherungsbeginn fest für die Personen nach Art. 3 Abs. 3 KVG, d.h. für die Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz, welche er dem Obligatorium unterstellt hat. Dementsprechend sieht Art. 7 Abs. 1 KVV unter anderem vor, dass Ausländer und Ausländerinnen mit einer Niederlassungsbewilligung oder einer Aufenthaltsbewilligung nach Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV verpflichtet sind, sich innert drei Monaten zu versichern, nachdem sie sich bei der für die Einwohnerkontrolle zuständigen Stelle gemeldet haben; bei rechtzeitigem Beitritt beginnt die Versicherung am Tag der bei dieser Stelle gemeldeten Wohnsitznahme oder des gemeldeten Aufenthaltes.
3. a) Die Vorinstanz hat im Wesentlichen erwogen, die Beschwerdegegnerin habe seit ihrer Einreise am 24. Juni 1996 Wohnsitz in der Schweiz und erfülle, da sie sich bei der Einwohnerkontrolle angemeldet habe und im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung sei, auch die bei Ausländern zusätzlich erforderlichen Voraussetzungen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KVG nehme die Versicherung daher am 24. Juni 1996 ihren Anfang. Demgegenüber will die SWICA erst ab dem Datum des gemeldeten Aufenthaltes, d.h. ab 29. August 1996, Versicherungsschutz gewähren, wofür sie sich auf Art. 7 Abs. 1 KVV in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV beruft.
b) Nach der eingangs dargestellten Rechtslage erstreckt sich das Versicherungsobligatorium nicht nur auf die Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (Art. 3 Abs. 1 KVG), sondern auch auf Personen, welche diese Voraussetzung nicht erfüllen, jedoch vom Bundesrat gestützt auf Art. 3 Abs. 3 KVG der Versicherungspflicht unterstellt worden sind, so namentlich auf Ausländer und Ausländerinnen mit einer Niederlassungsbewilligung oder einer mindestens drei Monate gültigen Aufenthaltsbewilligung (Art. 1 Abs. 2 lit. a KVV). Zwischen diesen beiden Versichertenkategorien unterscheidet die Gesetzgebung über die Krankenversicherung nicht nur bei der Versicherungspflicht, sondern auch beim Versicherungsbeginn, indem sie im Falle rechtzeitigen Beitritts bei ersterer die Wohnsitznahme (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KVG) und bei letzterer den der zuständigen Stelle gemeldeten Wohnsitz oder Aufenthalt (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 KVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 KVV) als massgebend bezeichnet.
Nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid hat die Beschwerdegegnerin ungeachtet des Umstandes, dass ihr die Aufenthaltsbewilligung B erst für die Zeit ab 29. August 1996 erteilt worden ist, seit dem 24. Juni 1996 zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, weil sie sich seit diesem Datum mit der Absicht dauernden Verbleibens hier aufhält. Allein auf Grund ihres schweizerischen Wohnsitzes untersteht sie gemäss Art. 3 Abs. 1 KVG der Versicherungspflicht. Indem sie am 25. Juni 1996 das Beitrittsgesuch gestellt hat, hat sie sich innert der gesetzlich vorgesehenen dreimonatigen Frist seit Wohnsitznahme und damit rechtzeitig versichert (Art. 3 Abs. 1 KVG). Ihr Versicherungsschutz beginnt daher im Zeitpunkt des Eintritts der Versicherungspflicht, d.h. am 24. Juni 1996, und die SWICA hat rückwirkend ab diesem Zeitpunkt die Krankheitskosten zu decken (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 KVG). Daran vermögen die von der SWICA für ihren gegenteiligen Standpunkt angerufenen Verordnungsbestimmungen (Art. 1 Abs. 2 lit. a und Art. 7 Abs. 1 KVV) nichts zu ändern, da sie nur die Kategorie der nicht bereits auf Grund ihres Wohnsitzes obligatorisch versicherten Personen erfassen (Art. 3 Abs. 3 KVG) und deshalb vorliegend keine Anwendung finden.
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Art. 3 cpv. 1 e 3 lett. a, art. 5 cpv. 1 LAMal; art. 1 cpv. 2 lett. a, art. 7 cpv. 1 OAMal: Inizio dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie. Per le persone domiciliate in Svizzera (giusta gli art. 23 segg. CC) l'inizio dell'assicurazione coincide con l'elezione di domicilio.
Per gli stranieri che non costituiscono un domicilio in Svizzera ai sensi della normativa suesposta e che sono al beneficio di un permesso di domicilio o di un permesso di dimora valido almeno tre mesi, l'assicurazione ha inizio dal giorno della notifica dell'annuncio di dimora presso il competente ufficio di controllo degli abitanti.
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125 V 8
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Sachverhalt ab Seite 9
A.- G. brachte am 26. Mai 1997 im Spital X eine gesunde Tochter zur Welt.
Das Spital X stellte am 28. Juli 1997 für die Kosten der Mutterschaft Rechnung und zwar für die Mutter im Betrag von Fr. 4'757.75 und für den Säugling im Betrag von Fr. 1'846.30. (...).
Die Personalkrankenkasse Z. (nachfolgend: PKK) als Versichererin der Tochter L. lehnte die Übernahme der für den Säugling in Rechnung gestellten Kosten unter Berufung auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab. In der Folge weigerte sich mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 auch die KUKO Krankenkasse (nachfolgend: KUKO) als Versichererin der Mutter, diese Kosten zu übernehmen. Mit Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997 hielt sie an dieser Haltung fest.
B.- Beschwerdeweise beantragte G., die vom Spital X für die Tochter L. in Rechnung gestellten Kosten seien von der KUKO zum Kassentarif zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Januar 1998 ab.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die KUKO sei zur Übernahme der Kosten für Aufenthalt und Pflege von L. im Spital X aus der obligatorischen Krankenversicherung zu verpflichten.
Die KUKO schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Demgegenüber beantragen die als Mitinteressierte beigeladenen G. und PKK sinngemäss deren Gutheissung.
D.- Am 14. Januar 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass die KUKO als Versichererin der Mutter die vom Spital X in Rechnung gestellten Kosten für die Zeit vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 betreffend Pflege und Aufenthalt der neugeborenen Tochter zu übernehmen hat. Unbestritten ist dabei, dass der Säugling gesund war.
2. a) Das BSV erliess am 21. März 1997 eine Weisung an die anerkannten Krankenversicherer und Empfehlung an die Spitäler betreffend Übernahme der Pflegekosten für Neugeborene. Es führte darin aus, dass diesbezügliche rechtliche Unklarheiten nicht auf dem Rücken der Versicherten ausgetragen werden sollten, und hielt aus diesem Grunde dafür, dass die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Säuglingen während der Erholungszeit der Mutter nach der Geburt durch den Krankenversicherer der Mutter zu übernehmen seien.
b) Die KUKO als Versichererin der Mutter weigerte sich demgegenüber mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997, die vom Spital in Rechnung gestellten Kosten für Pflege und Aufenthalt des Säuglings zu übernehmen. Zur Begründung führte sie aus, die Empfehlung des BSV sei bei verschiedenen Krankenversicherern auf erhebliche Kritik gestossen. Das Krankenversicherungsgesetz (KVG) gehe vom Grundsatz aus, dass die Kosten jeweils bei der Versicherung derjenigen Person anfallen würden, welche die Leistungen konkret in Anspruch nehme. Mit der Einführung des Versicherungsobligatoriums geniesse das neugeborene Kind von Anfang an Versicherungsschutz, so dass sich keine Deckungslücken ergeben könnten. Demnach habe die Versicherung des Kindes für die Kosten aufzukommen. Hätte der Gesetzgeber eine Leistungspflicht der Versicherung der Mutter vorsehen wollen, hätte er im Rahmen der relativ neuen Gesetzgebung Gelegenheit dazu gehabt.
c) Die von der Mutter beschwerdeweise beantragte Kostenübernahme durch die KUKO wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Wesentlichen mit der Begründung ab, dem Wortlaut nach lasse sich weder aus der allgemeinen Leistungsumschreibung des Krankenversicherungsgesetzes noch aus Art. 26 KVG über die medizinische Prävention, noch aus Art. 29 KVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 KVG über die Mutterschaft und der gestützt darauf erlassenen Bestimmungen in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (Art. 12-16 KLV) eine Verpflichtung des Versicherers der Mutter zur Leistungserbringung an das (nicht bei ihm versicherte) Kind ableiten. Gerade aus dem Wortlaut der Regelung der Mutterschaftsleistungen ergebe sich, dass diese ausschliesslich Leistungen für die Mutter, nicht aber für das Neugeborene umfassen. Dieser sei eindeutig und klar und lasse keine Auslegung zu. Bei Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente wie Sinn und Zweck einer Regelung ergebe sich kein anderes Ergebnis. Es liege auch keine (echte) Gesetzeslücke vor. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die streitige Frage mit Blick auf das neue Versicherungsobligatorium bewusst so geregelt habe, dass jedenfalls nicht der Versicherer der Mutter für die Betreuung des Kindes aufzukommen habe.
d) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte Kostenübernahme durch die KUKO begründet das BSV schliesslich damit, dass eine Gesetzeslücke vorliege. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber des neuen Krankenversicherungsgesetzes die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Neugeborenen während der Erholungszeit der Mutter aus dem Leistungskatalog der nunmehr obligatorischen Krankenversicherung habe herauslösen wollen. Die Logik spreche für die Übernahme dieser Kosten durch die Versicherung der Mutter.
3. Eine Lücke des Gesetzes, wie sie das BSV geltend macht, liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. Ist dies zu verneinen, bleibt zu prüfen, ob sich mit Hilfe der Auslegungsregeln dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung entnehmen lässt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., S. 46 Rz. 192 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 195 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 93 Nr. 441; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und der Richter diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat (BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, 118 V 298 Erw. 2e, je mit Hinweisen), liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, BGE 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).
4. Zu prüfen ist demzufolge zunächst, ob eine gesetzliche Regelung bezüglich der Übernahme der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen besteht.
a) Art. 2 KVG erläutert Begriffe, die im Gesetz Verwendung finden, so u.a. in Abs. 3 den Begriff der Mutterschaft:
3 Mutterschaft umfasst Schwangerschaft und Niederkunft sowie die nachfolgende Erholungszeit der Mutter.
Unter der Sachüberschrift "Mutterschaft" sieht Art. 29 KVG folgende Leistungen vor:
Art. 29 Mutterschaft
1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt neben den Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit die Kosten der besonderen Leistungen bei Mutterschaft.
2 Diese Leistungen umfassen:
a. die von Ärzten und Ärztinnen oder von Hebammen durchgeführten oder ärztlich angeordneten Kontrolluntersuchungen während und nach der Schwangerschaft;
b. die Entbindung zu Hause, in einem Spital oder einer Einrichtung der teilstationären Krankenpflege sowie die Geburtshilfe durch Ärzte und Ärztinnen oder Hebammen;
c. die notwendige Stillberatung.
In den Artikeln 13-16 der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) hat das Departement die in Art. 29 Abs. 2 lit. a und c vorgesehenen Leistungen näher umschrieben, so in Art. 13 KLV die Kontrolluntersuchungen während der Schwangerschaft, in Art. 14 KLV den Beitrag an Kurse für die Geburtsvorbereitung, in Art. 15 KLV die Stillberatung und in Art. 16 KLV die Leistungen der Hebammen. Zudem übernimmt die Krankenversicherung gemäss Art. 12 KLV neben den Kosten für die Diagnose und die Behandlung auch die Kosten diverser in einer Liste aufgezählten Massnahmen der Prävention gemäss Art. 26 KVG, so unter anderem die Untersuchung des Gesundheitszustandes und der normalen kindlichen Entwicklung bei Kindern im Vorschulalter, Untersuchungen auf bestimmte Syndrome oder Mangelerscheinungen sowie Tests, Impfungen und Prophylaxe bei Neugeborenen.
b) Mutterschaft als Oberbegriff umfasst gemäss Art. 2 Abs. 3 KVG die Begriffe Schwangerschaft, Niederkunft und die nachfolgende Erholungszeit der Mutter. In dieser Begriffsumschreibung werden sowohl die Schwangerschaft wie auch die Niederkunft ohne Bezug zu Mutter oder Kind genannt. Erst die Erholungszeit, abgetrennt von Schwangerschaft und Niederkunft durch das Wort "sowie", wird der Mutter zugeordnet. Dabei handelt es sich nicht etwa um die wenigen Tage, während welchen sich die Mutter (und das Kind) nach der Geburt im Spital aufhalten, sondern um die "nachfolgende" Erholungszeit der Mutter, die wesentlich länger dauert und vom Begriff her die Grundlage für das Taggeld bei der Mutterschaft bildet (Art. 74 KVG). Versicherungsleistungen während der Schwangerschaft sind klarerweise für die Mutter bestimmt. Dazu gehört beispielsweise auch der Eingriff am Nasciturus. An der Niederkunft indessen ist das Kind weit stärker als zuvor (während der Schwangerschaft) mitbeteiligt. Sorge und Bemühungen der Ärzte, Ärztinnen und Hebammen gelten gleichermassen Mutter und Kind. Vom Wortlaut wie auch von Sinn und Zweck der Bestimmung her ist demzufolge - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - im Begriff "Mutterschaft" in Art. 2 Abs. 3 KVG sicher auch das Kind enthalten.
Die Umschreibung der Leistungen der Mutterschaft in Art. 29 KVG erfolgt mittels eines Verweises auf die Leistungen wie bei Krankheit (Abs. 1) und einer abschliessenden Aufzählung der besonderen Leistungen bei Mutterschaft (Abs. 2). Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen sind in dieser Bestimmung und auch in den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen nicht enthalten, dies im Gegensatz zur Regelung unter altem Recht, wo in Art. 14 Abs. 2 KUVG unter den Leistungen bei Mutterschaft ein vom Bundesrat festzusetzender Beitrag an die Kosten der Pflege des Kindes, solange es sich mit der Mutter in der Heilanstalt aufhält, bzw. an die Kosten der Pflege und Behandlung des Kindes, solange es innerhalb von zehn Wochen nach der Geburt der Behandlung in der Heilanstalt bedarf, figurierte. Diese Änderung begründete der Bundesrat in der Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 wie folgt: "Da die Versicherung nun obligatorisch wird, besteht keine Notwendigkeit mehr, unter den Leistungen bei Mutterschaft auch spezielle Leistungen für das Kind vorzusehen (Beitrag an Pflegekosten bzw. Pflege- und Behandlungskosten gemäss Art. 14 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG)" (vgl. BBl 1992 I 156 zu Art. 23 Abs. 2). Zudem erwähnte er im Zusammenhang mit der Ersetzung des Stillgeldes durch die Deckung der Kosten für eine allfällige Stillberatung, dass dies im Sinne einer vollständigeren Pflegeversicherung auch bei Mutterschaft sei (BBl 1992 I 157 zu Art. 23 Abs. 2 Buchstabe c). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber die bisher gedeckten Leistungen für das Neugeborene ungeschmälert auch unter dem neuen Recht in der obligatorischen Krankenversicherung belassen wollte. Mit Blick auf das Versicherungsobligatorium hat er jedoch offensichtlich die Tatsache übersehen, dass damit die Versicherung nur für Krankheit des Kindes geregelt ist und nicht für Pflege und Unterhalt des gesunden Neugeborenen. Der Vollständigkeit halber kann darauf hingewiesen werden, dass dieses Versehen anlässlich der Teilrevision des KVG durch Ergänzung einer Litera d im spezifischen Leistungskatalog von Art. 29 Abs. 2 behoben werden soll (vgl. BBl 1999 838 zu Art. 29 Abs. 2 Buchstabe d).
c) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Kosten für Pflege und Aufenthalt des gesunden Neugeborenen im Spital grundsätzlich nicht aus der Versicherung des Kindes entschädigt werden können, weil in seiner Person keines der in Art. 1 Abs. 2 KVG genannten versicherten Risiken erfüllt ist. Die Hilflosigkeit des Kleinkindes ist keine Krankheit. Die Kosten sind andererseits in den besonderen Leistungen bei Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 KVG) nicht vorgesehen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 171 S. 85). Das Fehlen einer Regelung bezüglich der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen ist - wie aus der vorherigen Erwägung hervorgeht - kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit. Mangels Beantwortung einer sich unvermeidlich stellenden Frage liegt - wie auch das BSV einräumt - eine echte Lücke bei der Umschreibung der Leistungen in Art. 29 Abs. 2 KVG vor. Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 124 V 307 Erw. 4c in fine, BGE 119 V 255 Erw. 3b).
5. Bei der zu beantwortenden Frage, welche Versicherung für die Kosten von Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen aufkommen soll, hat sich das Gericht vom im KVG verankerten Konzept einer Mutterschaftsversicherung für medizinische Leistungen leiten zu lassen. Angesichts der sozialversicherten Eventualität der Mutterschaft, welche begrifflich Schwangerschaft, Niederkunft und nachfolgende Erholungszeit der Mutter umfasst, liegt es - trotz der individuellen Rechtsfähigkeit des Neugeborenen und des Versicherungsobligatoriums - nahe, die Symbiose "Mutter und Kind" versicherungstechnisch für eine beschränkte Zeit nach der Geburt aufrechtzuerhalten. Das KVG stellt die Mutterschaft, nicht jedoch die Kindschaft dem versicherten Risiko einer Krankheit gleich. Die Leistungen für das gesunde Kind unmittelbar nach der Geburt wie übliche Pflege und Aufenthalt, stehen noch in engem Zusammenhang mit der Geburt selber und können als integrierender Bestandteil der Betreuung der Mutter betrachtet werden, weshalb es vom System her logischer erscheint, diese - wie bereits unter Geltung des KUVG - durch die Versicherung der Mutter erbringen zu lassen. Diese Regelung rechtfertigt sich auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Leistungserbringer vorübergehend Aufgaben der Mutter wahrnimmt. Die Behandlung und Pflege des kranken Kleinkindes wie auch Massnahmen der medizinischen Prävention (Art. 26 KVG; Art. 12 KLV) hingegen gehen zu Lasten der Versicherung des Kindes (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz. 171 S. 85). Durchführungstechnische Gesichtspunkte wie allfällige Abgrenzungsprobleme vermögen keine andere Lösung zu rechtfertigen. Der Entwurf zur Teilrevision des KVG beinhaltet denn auch eine neue Litera d in Art. 29 Abs. 2, wonach die Kosten der Pflege und des Aufenthaltes des gesunden Neugeborenen, solange es sich mit der Mutter im Spital aufhält, zu Lasten der Versicherung der Mutter gehen sollen (vgl. BBl 1999 I 859).
6. Wie aus den bisherigen Erwägungen hervorgeht, hat demzufolge die KUKO als Versichererin der Mutter die Kosten für Aufenthalt und Pflege der neugeborenen Tochter im Spital X vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 grundsätzlich zu übernehmen. Die Sache ist daher an sie zurückzuweisen, damit sie in masslicher Hinsicht über den vom Spital in Rechnung gestellten Betrag befinden und über den Leistungsanspruch der Mutter neu verfügen kann.
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Art. 2 Abs. 3, Art. 25 und 29 KVG; Art. 12-16 KLV: Versicherungsleistungen an die Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen. Die Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen können grundsätzlich nicht aus der Versicherung des Kindes entschädigt werden, weil in seiner Person keines der in Art. 1 Abs. 2 KVG genannten versicherten Risiken erfüllt ist.
Dass diese Kosten andererseits in den besonderen Leistungen bei Mutterschaft nicht vorgesehen sind, stellt eine planwidrige Unvollständigkeit in Form einer echten Lücke bei der Umschreibung der Leistungen in Art. 29 Abs. 2 KVG dar.
Da die Leistungen für das gesunde Kind unmittelbar nach der Geburt noch in engem Zusammenhang mit der Geburt selber stehen und als integrierender Bestandteil der Betreuung der Mutter betrachtet werden können, erscheint es vom System her logischer, diese - wie bereits unter Geltung des KUVG - durch die Versicherung der Mutter erbringen zu lassen.
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Sachverhalt ab Seite 9
A.- G. brachte am 26. Mai 1997 im Spital X eine gesunde Tochter zur Welt.
Das Spital X stellte am 28. Juli 1997 für die Kosten der Mutterschaft Rechnung und zwar für die Mutter im Betrag von Fr. 4'757.75 und für den Säugling im Betrag von Fr. 1'846.30. (...).
Die Personalkrankenkasse Z. (nachfolgend: PKK) als Versichererin der Tochter L. lehnte die Übernahme der für den Säugling in Rechnung gestellten Kosten unter Berufung auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab. In der Folge weigerte sich mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 auch die KUKO Krankenkasse (nachfolgend: KUKO) als Versichererin der Mutter, diese Kosten zu übernehmen. Mit Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997 hielt sie an dieser Haltung fest.
B.- Beschwerdeweise beantragte G., die vom Spital X für die Tochter L. in Rechnung gestellten Kosten seien von der KUKO zum Kassentarif zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Januar 1998 ab.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die KUKO sei zur Übernahme der Kosten für Aufenthalt und Pflege von L. im Spital X aus der obligatorischen Krankenversicherung zu verpflichten.
Die KUKO schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Demgegenüber beantragen die als Mitinteressierte beigeladenen G. und PKK sinngemäss deren Gutheissung.
D.- Am 14. Januar 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass die KUKO als Versichererin der Mutter die vom Spital X in Rechnung gestellten Kosten für die Zeit vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 betreffend Pflege und Aufenthalt der neugeborenen Tochter zu übernehmen hat. Unbestritten ist dabei, dass der Säugling gesund war.
2. a) Das BSV erliess am 21. März 1997 eine Weisung an die anerkannten Krankenversicherer und Empfehlung an die Spitäler betreffend Übernahme der Pflegekosten für Neugeborene. Es führte darin aus, dass diesbezügliche rechtliche Unklarheiten nicht auf dem Rücken der Versicherten ausgetragen werden sollten, und hielt aus diesem Grunde dafür, dass die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Säuglingen während der Erholungszeit der Mutter nach der Geburt durch den Krankenversicherer der Mutter zu übernehmen seien.
b) Die KUKO als Versichererin der Mutter weigerte sich demgegenüber mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997, die vom Spital in Rechnung gestellten Kosten für Pflege und Aufenthalt des Säuglings zu übernehmen. Zur Begründung führte sie aus, die Empfehlung des BSV sei bei verschiedenen Krankenversicherern auf erhebliche Kritik gestossen. Das Krankenversicherungsgesetz (KVG) gehe vom Grundsatz aus, dass die Kosten jeweils bei der Versicherung derjenigen Person anfallen würden, welche die Leistungen konkret in Anspruch nehme. Mit der Einführung des Versicherungsobligatoriums geniesse das neugeborene Kind von Anfang an Versicherungsschutz, so dass sich keine Deckungslücken ergeben könnten. Demnach habe die Versicherung des Kindes für die Kosten aufzukommen. Hätte der Gesetzgeber eine Leistungspflicht der Versicherung der Mutter vorsehen wollen, hätte er im Rahmen der relativ neuen Gesetzgebung Gelegenheit dazu gehabt.
c) Die von der Mutter beschwerdeweise beantragte Kostenübernahme durch die KUKO wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Wesentlichen mit der Begründung ab, dem Wortlaut nach lasse sich weder aus der allgemeinen Leistungsumschreibung des Krankenversicherungsgesetzes noch aus Art. 26 KVG über die medizinische Prävention, noch aus Art. 29 KVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 KVG über die Mutterschaft und der gestützt darauf erlassenen Bestimmungen in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (Art. 12-16 KLV) eine Verpflichtung des Versicherers der Mutter zur Leistungserbringung an das (nicht bei ihm versicherte) Kind ableiten. Gerade aus dem Wortlaut der Regelung der Mutterschaftsleistungen ergebe sich, dass diese ausschliesslich Leistungen für die Mutter, nicht aber für das Neugeborene umfassen. Dieser sei eindeutig und klar und lasse keine Auslegung zu. Bei Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente wie Sinn und Zweck einer Regelung ergebe sich kein anderes Ergebnis. Es liege auch keine (echte) Gesetzeslücke vor. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die streitige Frage mit Blick auf das neue Versicherungsobligatorium bewusst so geregelt habe, dass jedenfalls nicht der Versicherer der Mutter für die Betreuung des Kindes aufzukommen habe.
d) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte Kostenübernahme durch die KUKO begründet das BSV schliesslich damit, dass eine Gesetzeslücke vorliege. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber des neuen Krankenversicherungsgesetzes die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Neugeborenen während der Erholungszeit der Mutter aus dem Leistungskatalog der nunmehr obligatorischen Krankenversicherung habe herauslösen wollen. Die Logik spreche für die Übernahme dieser Kosten durch die Versicherung der Mutter.
3. Eine Lücke des Gesetzes, wie sie das BSV geltend macht, liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. Ist dies zu verneinen, bleibt zu prüfen, ob sich mit Hilfe der Auslegungsregeln dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung entnehmen lässt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., S. 46 Rz. 192 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 195 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 93 Nr. 441; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und der Richter diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat (BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, 118 V 298 Erw. 2e, je mit Hinweisen), liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, BGE 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).
4. Zu prüfen ist demzufolge zunächst, ob eine gesetzliche Regelung bezüglich der Übernahme der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen besteht.
a) Art. 2 KVG erläutert Begriffe, die im Gesetz Verwendung finden, so u.a. in Abs. 3 den Begriff der Mutterschaft:
3 Mutterschaft umfasst Schwangerschaft und Niederkunft sowie die nachfolgende Erholungszeit der Mutter.
Unter der Sachüberschrift "Mutterschaft" sieht Art. 29 KVG folgende Leistungen vor:
Art. 29 Mutterschaft
1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt neben den Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit die Kosten der besonderen Leistungen bei Mutterschaft.
2 Diese Leistungen umfassen:
a. die von Ärzten und Ärztinnen oder von Hebammen durchgeführten oder ärztlich angeordneten Kontrolluntersuchungen während und nach der Schwangerschaft;
b. die Entbindung zu Hause, in einem Spital oder einer Einrichtung der teilstationären Krankenpflege sowie die Geburtshilfe durch Ärzte und Ärztinnen oder Hebammen;
c. die notwendige Stillberatung.
In den Artikeln 13-16 der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) hat das Departement die in Art. 29 Abs. 2 lit. a und c vorgesehenen Leistungen näher umschrieben, so in Art. 13 KLV die Kontrolluntersuchungen während der Schwangerschaft, in Art. 14 KLV den Beitrag an Kurse für die Geburtsvorbereitung, in Art. 15 KLV die Stillberatung und in Art. 16 KLV die Leistungen der Hebammen. Zudem übernimmt die Krankenversicherung gemäss Art. 12 KLV neben den Kosten für die Diagnose und die Behandlung auch die Kosten diverser in einer Liste aufgezählten Massnahmen der Prävention gemäss Art. 26 KVG, so unter anderem die Untersuchung des Gesundheitszustandes und der normalen kindlichen Entwicklung bei Kindern im Vorschulalter, Untersuchungen auf bestimmte Syndrome oder Mangelerscheinungen sowie Tests, Impfungen und Prophylaxe bei Neugeborenen.
b) Mutterschaft als Oberbegriff umfasst gemäss Art. 2 Abs. 3 KVG die Begriffe Schwangerschaft, Niederkunft und die nachfolgende Erholungszeit der Mutter. In dieser Begriffsumschreibung werden sowohl die Schwangerschaft wie auch die Niederkunft ohne Bezug zu Mutter oder Kind genannt. Erst die Erholungszeit, abgetrennt von Schwangerschaft und Niederkunft durch das Wort "sowie", wird der Mutter zugeordnet. Dabei handelt es sich nicht etwa um die wenigen Tage, während welchen sich die Mutter (und das Kind) nach der Geburt im Spital aufhalten, sondern um die "nachfolgende" Erholungszeit der Mutter, die wesentlich länger dauert und vom Begriff her die Grundlage für das Taggeld bei der Mutterschaft bildet (Art. 74 KVG). Versicherungsleistungen während der Schwangerschaft sind klarerweise für die Mutter bestimmt. Dazu gehört beispielsweise auch der Eingriff am Nasciturus. An der Niederkunft indessen ist das Kind weit stärker als zuvor (während der Schwangerschaft) mitbeteiligt. Sorge und Bemühungen der Ärzte, Ärztinnen und Hebammen gelten gleichermassen Mutter und Kind. Vom Wortlaut wie auch von Sinn und Zweck der Bestimmung her ist demzufolge - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - im Begriff "Mutterschaft" in Art. 2 Abs. 3 KVG sicher auch das Kind enthalten.
Die Umschreibung der Leistungen der Mutterschaft in Art. 29 KVG erfolgt mittels eines Verweises auf die Leistungen wie bei Krankheit (Abs. 1) und einer abschliessenden Aufzählung der besonderen Leistungen bei Mutterschaft (Abs. 2). Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen sind in dieser Bestimmung und auch in den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen nicht enthalten, dies im Gegensatz zur Regelung unter altem Recht, wo in Art. 14 Abs. 2 KUVG unter den Leistungen bei Mutterschaft ein vom Bundesrat festzusetzender Beitrag an die Kosten der Pflege des Kindes, solange es sich mit der Mutter in der Heilanstalt aufhält, bzw. an die Kosten der Pflege und Behandlung des Kindes, solange es innerhalb von zehn Wochen nach der Geburt der Behandlung in der Heilanstalt bedarf, figurierte. Diese Änderung begründete der Bundesrat in der Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 wie folgt: "Da die Versicherung nun obligatorisch wird, besteht keine Notwendigkeit mehr, unter den Leistungen bei Mutterschaft auch spezielle Leistungen für das Kind vorzusehen (Beitrag an Pflegekosten bzw. Pflege- und Behandlungskosten gemäss Art. 14 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG)" (vgl. BBl 1992 I 156 zu Art. 23 Abs. 2). Zudem erwähnte er im Zusammenhang mit der Ersetzung des Stillgeldes durch die Deckung der Kosten für eine allfällige Stillberatung, dass dies im Sinne einer vollständigeren Pflegeversicherung auch bei Mutterschaft sei (BBl 1992 I 157 zu Art. 23 Abs. 2 Buchstabe c). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber die bisher gedeckten Leistungen für das Neugeborene ungeschmälert auch unter dem neuen Recht in der obligatorischen Krankenversicherung belassen wollte. Mit Blick auf das Versicherungsobligatorium hat er jedoch offensichtlich die Tatsache übersehen, dass damit die Versicherung nur für Krankheit des Kindes geregelt ist und nicht für Pflege und Unterhalt des gesunden Neugeborenen. Der Vollständigkeit halber kann darauf hingewiesen werden, dass dieses Versehen anlässlich der Teilrevision des KVG durch Ergänzung einer Litera d im spezifischen Leistungskatalog von Art. 29 Abs. 2 behoben werden soll (vgl. BBl 1999 838 zu Art. 29 Abs. 2 Buchstabe d).
c) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Kosten für Pflege und Aufenthalt des gesunden Neugeborenen im Spital grundsätzlich nicht aus der Versicherung des Kindes entschädigt werden können, weil in seiner Person keines der in Art. 1 Abs. 2 KVG genannten versicherten Risiken erfüllt ist. Die Hilflosigkeit des Kleinkindes ist keine Krankheit. Die Kosten sind andererseits in den besonderen Leistungen bei Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 KVG) nicht vorgesehen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 171 S. 85). Das Fehlen einer Regelung bezüglich der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen ist - wie aus der vorherigen Erwägung hervorgeht - kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit. Mangels Beantwortung einer sich unvermeidlich stellenden Frage liegt - wie auch das BSV einräumt - eine echte Lücke bei der Umschreibung der Leistungen in Art. 29 Abs. 2 KVG vor. Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 124 V 307 Erw. 4c in fine, BGE 119 V 255 Erw. 3b).
5. Bei der zu beantwortenden Frage, welche Versicherung für die Kosten von Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen aufkommen soll, hat sich das Gericht vom im KVG verankerten Konzept einer Mutterschaftsversicherung für medizinische Leistungen leiten zu lassen. Angesichts der sozialversicherten Eventualität der Mutterschaft, welche begrifflich Schwangerschaft, Niederkunft und nachfolgende Erholungszeit der Mutter umfasst, liegt es - trotz der individuellen Rechtsfähigkeit des Neugeborenen und des Versicherungsobligatoriums - nahe, die Symbiose "Mutter und Kind" versicherungstechnisch für eine beschränkte Zeit nach der Geburt aufrechtzuerhalten. Das KVG stellt die Mutterschaft, nicht jedoch die Kindschaft dem versicherten Risiko einer Krankheit gleich. Die Leistungen für das gesunde Kind unmittelbar nach der Geburt wie übliche Pflege und Aufenthalt, stehen noch in engem Zusammenhang mit der Geburt selber und können als integrierender Bestandteil der Betreuung der Mutter betrachtet werden, weshalb es vom System her logischer erscheint, diese - wie bereits unter Geltung des KUVG - durch die Versicherung der Mutter erbringen zu lassen. Diese Regelung rechtfertigt sich auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Leistungserbringer vorübergehend Aufgaben der Mutter wahrnimmt. Die Behandlung und Pflege des kranken Kleinkindes wie auch Massnahmen der medizinischen Prävention (Art. 26 KVG; Art. 12 KLV) hingegen gehen zu Lasten der Versicherung des Kindes (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz. 171 S. 85). Durchführungstechnische Gesichtspunkte wie allfällige Abgrenzungsprobleme vermögen keine andere Lösung zu rechtfertigen. Der Entwurf zur Teilrevision des KVG beinhaltet denn auch eine neue Litera d in Art. 29 Abs. 2, wonach die Kosten der Pflege und des Aufenthaltes des gesunden Neugeborenen, solange es sich mit der Mutter im Spital aufhält, zu Lasten der Versicherung der Mutter gehen sollen (vgl. BBl 1999 I 859).
6. Wie aus den bisherigen Erwägungen hervorgeht, hat demzufolge die KUKO als Versichererin der Mutter die Kosten für Aufenthalt und Pflege der neugeborenen Tochter im Spital X vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 grundsätzlich zu übernehmen. Die Sache ist daher an sie zurückzuweisen, damit sie in masslicher Hinsicht über den vom Spital in Rechnung gestellten Betrag befinden und über den Leistungsanspruch der Mutter neu verfügen kann.
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Art. 2 al. 3, art. 25 et 29 LAMal; art. 12 à 16 OPAS : Prestations d'assurance pour les frais de soins et de séjour en milieu hospitalier du nouveau-né en bonne santé. Les frais de soins et de séjour en milieu hospitalier du nouveau-né en bonne santé ne peuvent pas être pris en charge par l'assurance de ce dernier, parce qu'aucune des éventualités mentionnées à l'art. 1er al. 2 LAMal n'est réalisée en ce qui concerne l'enfant.
Par ailleurs, la prise en charge de ces frais n'est pas non plus incluse dans les prestations spécifiques en cas de maternité.
La loi présente ainsi, sans qu'on l'ait voulu, un caractère incomplet constitutif d'une lacune authentique dans l'énumération des prestations contenue à l'art. 29 al. 2 LAMal.
Du moment que les soins donnés immédiatement après l'accouchement à l'enfant en bonne santé sont en relation étroite avec la naissance et qu'ils peuvent être considérés comme faisant partie intégrante des soins prodigués à la mère, il apparaît plus logique, du point de vue systématique, de les faire supporter par l'assurance de la mère, comme c'était déjà le cas sous l'empire de la LAMA.
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Sachverhalt ab Seite 9
A.- G. brachte am 26. Mai 1997 im Spital X eine gesunde Tochter zur Welt.
Das Spital X stellte am 28. Juli 1997 für die Kosten der Mutterschaft Rechnung und zwar für die Mutter im Betrag von Fr. 4'757.75 und für den Säugling im Betrag von Fr. 1'846.30. (...).
Die Personalkrankenkasse Z. (nachfolgend: PKK) als Versichererin der Tochter L. lehnte die Übernahme der für den Säugling in Rechnung gestellten Kosten unter Berufung auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab. In der Folge weigerte sich mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 auch die KUKO Krankenkasse (nachfolgend: KUKO) als Versichererin der Mutter, diese Kosten zu übernehmen. Mit Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997 hielt sie an dieser Haltung fest.
B.- Beschwerdeweise beantragte G., die vom Spital X für die Tochter L. in Rechnung gestellten Kosten seien von der KUKO zum Kassentarif zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Januar 1998 ab.
C.- Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die KUKO sei zur Übernahme der Kosten für Aufenthalt und Pflege von L. im Spital X aus der obligatorischen Krankenversicherung zu verpflichten.
Die KUKO schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Demgegenüber beantragen die als Mitinteressierte beigeladenen G. und PKK sinngemäss deren Gutheissung.
D.- Am 14. Januar 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. Streitig und zu prüfen ist, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass die KUKO als Versichererin der Mutter die vom Spital X in Rechnung gestellten Kosten für die Zeit vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 betreffend Pflege und Aufenthalt der neugeborenen Tochter zu übernehmen hat. Unbestritten ist dabei, dass der Säugling gesund war.
2. a) Das BSV erliess am 21. März 1997 eine Weisung an die anerkannten Krankenversicherer und Empfehlung an die Spitäler betreffend Übernahme der Pflegekosten für Neugeborene. Es führte darin aus, dass diesbezügliche rechtliche Unklarheiten nicht auf dem Rücken der Versicherten ausgetragen werden sollten, und hielt aus diesem Grunde dafür, dass die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Säuglingen während der Erholungszeit der Mutter nach der Geburt durch den Krankenversicherer der Mutter zu übernehmen seien.
b) Die KUKO als Versichererin der Mutter weigerte sich demgegenüber mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997, die vom Spital in Rechnung gestellten Kosten für Pflege und Aufenthalt des Säuglings zu übernehmen. Zur Begründung führte sie aus, die Empfehlung des BSV sei bei verschiedenen Krankenversicherern auf erhebliche Kritik gestossen. Das Krankenversicherungsgesetz (KVG) gehe vom Grundsatz aus, dass die Kosten jeweils bei der Versicherung derjenigen Person anfallen würden, welche die Leistungen konkret in Anspruch nehme. Mit der Einführung des Versicherungsobligatoriums geniesse das neugeborene Kind von Anfang an Versicherungsschutz, so dass sich keine Deckungslücken ergeben könnten. Demnach habe die Versicherung des Kindes für die Kosten aufzukommen. Hätte der Gesetzgeber eine Leistungspflicht der Versicherung der Mutter vorsehen wollen, hätte er im Rahmen der relativ neuen Gesetzgebung Gelegenheit dazu gehabt.
c) Die von der Mutter beschwerdeweise beantragte Kostenübernahme durch die KUKO wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Wesentlichen mit der Begründung ab, dem Wortlaut nach lasse sich weder aus der allgemeinen Leistungsumschreibung des Krankenversicherungsgesetzes noch aus Art. 26 KVG über die medizinische Prävention, noch aus Art. 29 KVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3 KVG über die Mutterschaft und der gestützt darauf erlassenen Bestimmungen in der Krankenpflege-Leistungsverordnung (Art. 12-16 KLV) eine Verpflichtung des Versicherers der Mutter zur Leistungserbringung an das (nicht bei ihm versicherte) Kind ableiten. Gerade aus dem Wortlaut der Regelung der Mutterschaftsleistungen ergebe sich, dass diese ausschliesslich Leistungen für die Mutter, nicht aber für das Neugeborene umfassen. Dieser sei eindeutig und klar und lasse keine Auslegung zu. Bei Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente wie Sinn und Zweck einer Regelung ergebe sich kein anderes Ergebnis. Es liege auch keine (echte) Gesetzeslücke vor. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die streitige Frage mit Blick auf das neue Versicherungsobligatorium bewusst so geregelt habe, dass jedenfalls nicht der Versicherer der Mutter für die Betreuung des Kindes aufzukommen habe.
d) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte Kostenübernahme durch die KUKO begründet das BSV schliesslich damit, dass eine Gesetzeslücke vorliege. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber des neuen Krankenversicherungsgesetzes die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Neugeborenen während der Erholungszeit der Mutter aus dem Leistungskatalog der nunmehr obligatorischen Krankenversicherung habe herauslösen wollen. Die Logik spreche für die Übernahme dieser Kosten durch die Versicherung der Mutter.
3. Eine Lücke des Gesetzes, wie sie das BSV geltend macht, liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. Ist dies zu verneinen, bleibt zu prüfen, ob sich mit Hilfe der Auslegungsregeln dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung entnehmen lässt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., S. 46 Rz. 192 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 195 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 93 Nr. 441; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und der Richter diese unter Rückgriff auf die ratio legis zu schliessen hat (BGE 124 V 307 Erw. 4c, BGE 119 V 255 Erw. 3b, 118 V 298 Erw. 2e, je mit Hinweisen), liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (BGE 124 V 164 f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a, BGE 122 V 98 Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine, BGE 121 V 176 Erw. 4d, je mit Hinweisen).
4. Zu prüfen ist demzufolge zunächst, ob eine gesetzliche Regelung bezüglich der Übernahme der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen besteht.
a) Art. 2 KVG erläutert Begriffe, die im Gesetz Verwendung finden, so u.a. in Abs. 3 den Begriff der Mutterschaft:
3 Mutterschaft umfasst Schwangerschaft und Niederkunft sowie die nachfolgende Erholungszeit der Mutter.
Unter der Sachüberschrift "Mutterschaft" sieht Art. 29 KVG folgende Leistungen vor:
Art. 29 Mutterschaft
1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt neben den Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit die Kosten der besonderen Leistungen bei Mutterschaft.
2 Diese Leistungen umfassen:
a. die von Ärzten und Ärztinnen oder von Hebammen durchgeführten oder ärztlich angeordneten Kontrolluntersuchungen während und nach der Schwangerschaft;
b. die Entbindung zu Hause, in einem Spital oder einer Einrichtung der teilstationären Krankenpflege sowie die Geburtshilfe durch Ärzte und Ärztinnen oder Hebammen;
c. die notwendige Stillberatung.
In den Artikeln 13-16 der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) hat das Departement die in Art. 29 Abs. 2 lit. a und c vorgesehenen Leistungen näher umschrieben, so in Art. 13 KLV die Kontrolluntersuchungen während der Schwangerschaft, in Art. 14 KLV den Beitrag an Kurse für die Geburtsvorbereitung, in Art. 15 KLV die Stillberatung und in Art. 16 KLV die Leistungen der Hebammen. Zudem übernimmt die Krankenversicherung gemäss Art. 12 KLV neben den Kosten für die Diagnose und die Behandlung auch die Kosten diverser in einer Liste aufgezählten Massnahmen der Prävention gemäss Art. 26 KVG, so unter anderem die Untersuchung des Gesundheitszustandes und der normalen kindlichen Entwicklung bei Kindern im Vorschulalter, Untersuchungen auf bestimmte Syndrome oder Mangelerscheinungen sowie Tests, Impfungen und Prophylaxe bei Neugeborenen.
b) Mutterschaft als Oberbegriff umfasst gemäss Art. 2 Abs. 3 KVG die Begriffe Schwangerschaft, Niederkunft und die nachfolgende Erholungszeit der Mutter. In dieser Begriffsumschreibung werden sowohl die Schwangerschaft wie auch die Niederkunft ohne Bezug zu Mutter oder Kind genannt. Erst die Erholungszeit, abgetrennt von Schwangerschaft und Niederkunft durch das Wort "sowie", wird der Mutter zugeordnet. Dabei handelt es sich nicht etwa um die wenigen Tage, während welchen sich die Mutter (und das Kind) nach der Geburt im Spital aufhalten, sondern um die "nachfolgende" Erholungszeit der Mutter, die wesentlich länger dauert und vom Begriff her die Grundlage für das Taggeld bei der Mutterschaft bildet (Art. 74 KVG). Versicherungsleistungen während der Schwangerschaft sind klarerweise für die Mutter bestimmt. Dazu gehört beispielsweise auch der Eingriff am Nasciturus. An der Niederkunft indessen ist das Kind weit stärker als zuvor (während der Schwangerschaft) mitbeteiligt. Sorge und Bemühungen der Ärzte, Ärztinnen und Hebammen gelten gleichermassen Mutter und Kind. Vom Wortlaut wie auch von Sinn und Zweck der Bestimmung her ist demzufolge - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - im Begriff "Mutterschaft" in Art. 2 Abs. 3 KVG sicher auch das Kind enthalten.
Die Umschreibung der Leistungen der Mutterschaft in Art. 29 KVG erfolgt mittels eines Verweises auf die Leistungen wie bei Krankheit (Abs. 1) und einer abschliessenden Aufzählung der besonderen Leistungen bei Mutterschaft (Abs. 2). Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen sind in dieser Bestimmung und auch in den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen nicht enthalten, dies im Gegensatz zur Regelung unter altem Recht, wo in Art. 14 Abs. 2 KUVG unter den Leistungen bei Mutterschaft ein vom Bundesrat festzusetzender Beitrag an die Kosten der Pflege des Kindes, solange es sich mit der Mutter in der Heilanstalt aufhält, bzw. an die Kosten der Pflege und Behandlung des Kindes, solange es innerhalb von zehn Wochen nach der Geburt der Behandlung in der Heilanstalt bedarf, figurierte. Diese Änderung begründete der Bundesrat in der Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 wie folgt: "Da die Versicherung nun obligatorisch wird, besteht keine Notwendigkeit mehr, unter den Leistungen bei Mutterschaft auch spezielle Leistungen für das Kind vorzusehen (Beitrag an Pflegekosten bzw. Pflege- und Behandlungskosten gemäss Art. 14 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG)" (vgl. BBl 1992 I 156 zu Art. 23 Abs. 2). Zudem erwähnte er im Zusammenhang mit der Ersetzung des Stillgeldes durch die Deckung der Kosten für eine allfällige Stillberatung, dass dies im Sinne einer vollständigeren Pflegeversicherung auch bei Mutterschaft sei (BBl 1992 I 157 zu Art. 23 Abs. 2 Buchstabe c). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber die bisher gedeckten Leistungen für das Neugeborene ungeschmälert auch unter dem neuen Recht in der obligatorischen Krankenversicherung belassen wollte. Mit Blick auf das Versicherungsobligatorium hat er jedoch offensichtlich die Tatsache übersehen, dass damit die Versicherung nur für Krankheit des Kindes geregelt ist und nicht für Pflege und Unterhalt des gesunden Neugeborenen. Der Vollständigkeit halber kann darauf hingewiesen werden, dass dieses Versehen anlässlich der Teilrevision des KVG durch Ergänzung einer Litera d im spezifischen Leistungskatalog von Art. 29 Abs. 2 behoben werden soll (vgl. BBl 1999 838 zu Art. 29 Abs. 2 Buchstabe d).
c) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Kosten für Pflege und Aufenthalt des gesunden Neugeborenen im Spital grundsätzlich nicht aus der Versicherung des Kindes entschädigt werden können, weil in seiner Person keines der in Art. 1 Abs. 2 KVG genannten versicherten Risiken erfüllt ist. Die Hilflosigkeit des Kleinkindes ist keine Krankheit. Die Kosten sind andererseits in den besonderen Leistungen bei Mutterschaft (Art. 29 Abs. 2 KVG) nicht vorgesehen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 171 S. 85). Das Fehlen einer Regelung bezüglich der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen ist - wie aus der vorherigen Erwägung hervorgeht - kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit. Mangels Beantwortung einer sich unvermeidlich stellenden Frage liegt - wie auch das BSV einräumt - eine echte Lücke bei der Umschreibung der Leistungen in Art. 29 Abs. 2 KVG vor. Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (BGE 124 V 307 Erw. 4c in fine, BGE 119 V 255 Erw. 3b).
5. Bei der zu beantwortenden Frage, welche Versicherung für die Kosten von Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen aufkommen soll, hat sich das Gericht vom im KVG verankerten Konzept einer Mutterschaftsversicherung für medizinische Leistungen leiten zu lassen. Angesichts der sozialversicherten Eventualität der Mutterschaft, welche begrifflich Schwangerschaft, Niederkunft und nachfolgende Erholungszeit der Mutter umfasst, liegt es - trotz der individuellen Rechtsfähigkeit des Neugeborenen und des Versicherungsobligatoriums - nahe, die Symbiose "Mutter und Kind" versicherungstechnisch für eine beschränkte Zeit nach der Geburt aufrechtzuerhalten. Das KVG stellt die Mutterschaft, nicht jedoch die Kindschaft dem versicherten Risiko einer Krankheit gleich. Die Leistungen für das gesunde Kind unmittelbar nach der Geburt wie übliche Pflege und Aufenthalt, stehen noch in engem Zusammenhang mit der Geburt selber und können als integrierender Bestandteil der Betreuung der Mutter betrachtet werden, weshalb es vom System her logischer erscheint, diese - wie bereits unter Geltung des KUVG - durch die Versicherung der Mutter erbringen zu lassen. Diese Regelung rechtfertigt sich auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Leistungserbringer vorübergehend Aufgaben der Mutter wahrnimmt. Die Behandlung und Pflege des kranken Kleinkindes wie auch Massnahmen der medizinischen Prävention (Art. 26 KVG; Art. 12 KLV) hingegen gehen zu Lasten der Versicherung des Kindes (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz. 171 S. 85). Durchführungstechnische Gesichtspunkte wie allfällige Abgrenzungsprobleme vermögen keine andere Lösung zu rechtfertigen. Der Entwurf zur Teilrevision des KVG beinhaltet denn auch eine neue Litera d in Art. 29 Abs. 2, wonach die Kosten der Pflege und des Aufenthaltes des gesunden Neugeborenen, solange es sich mit der Mutter im Spital aufhält, zu Lasten der Versicherung der Mutter gehen sollen (vgl. BBl 1999 I 859).
6. Wie aus den bisherigen Erwägungen hervorgeht, hat demzufolge die KUKO als Versichererin der Mutter die Kosten für Aufenthalt und Pflege der neugeborenen Tochter im Spital X vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 grundsätzlich zu übernehmen. Die Sache ist daher an sie zurückzuweisen, damit sie in masslicher Hinsicht über den vom Spital in Rechnung gestellten Betrag befinden und über den Leistungsanspruch der Mutter neu verfügen kann.
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Art. 2 cpv. 3, art. 25 e 29 LAMal; art. 12 a 16 OPre: Prestazioni assicurative per spese di cura e soggiorno in ambiente ospedaliero del neonato in buona salute. Le spese di cura e di soggiorno in ambiente ospedaliero di un neonato in buona salute non possono essere prese a carico dall'assicurazione del bambino poiché per quel che concerne la sua persona non è data alcuna delle evenienze di cui all'art. 1 cpv. 2 LAMal.
Nel fatto che l'assunzione di tali spese non rientra poi nelle specifiche prestazioni in caso di maternità è ravvisabile una manchevolezza della legge, costitutiva di una lacuna propria nell'enumerazione delle prestazioni contemplata dall'art. 29 cpv. 2 LAMal.
Dal momento che le cure dispensate al bambino in buona salute immediatamente dopo il parto sono in stretta relazione con la nascita e che le medesime possono essere considerate come facenti parte integrante delle cure prodigate alla madre, appare dal profilo sistematico più logico metterle a carico dell'assicurazione di quest'ultima, alla stessa stregua di quanto disciplinato vigente la LAMI.
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Sachverhalt ab Seite 82
A.- Nach Kontakten mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Frühsommer 1998 fasste der Stiftungsrat der Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) an seiner Sitzung vom 30. Juli 1998 den Beschluss, sich in den acht Kantonen Appenzell I.Rh., Appenzell A.Rh., Genf, Glarus, Graubünden, Jura, Neuenburg und Thurgau aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zurückzuziehen. Am 26. August 1998 reichte die Visana zusammen mit den Prämientarifen für 1999 dem BSV das schriftliche "Gesuch um Bewilligung der Sistierung der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" in den erwähnten Kantonen ein. Zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs beraumte das BSV mit Schreiben vom 26. August 1998 eine Besprechung mit der Visana auf den 3. September 1998 an. Am 16. September 1998 verfügte das Eidg. Departement des Innern (EDI) den Entzug der Bewilligung der Visana "für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach Art. 1 Abs. 1 KVG" in den acht Kantonen "per 31. Dezember 1998", wobei das Dispositiv im Einzelnen Folgendes anordnete:
1. Bewilligungsentzug
1.1 Entzug der Bewilligung der Stiftung Visana per 31. Dezember 1998 zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG in den acht Kantonen.
1.2 Feststellung, dass in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung das Versicherungsverhältnis der betroffenen Versicherungspflichtigen mit dem Bewilligungsentzug per 31. Dezember 1998 endet.
1.3 In der freiwilligen Taggeldversicherung (nach Art. 67 ff. KVG) beschränkt sich der Bewilligungsentzug auf Einzelversicherte mit Wohnsitz in einem der acht Kantone; gegenüber Kollektivversicherten gilt der Bewilligungsentzug, sofern einer der acht Kantone "Standortkanton des Vertragsnehmers" ist.
2. Auflagen
2.1 Keine Bewilligungserteilung an die Visana zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG vor dem 1. Januar 2009 in den acht Kantonen.
2.2 Verpflichtung der Visana, für alle vom Bewilligungsentzug betroffenen Versicherten (massgeblicher Bestand: 31. Dezember 1998) denjenigen Betrag an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV per 31. Dezember 1998 entspricht, somit 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls, fällig am 15. Januar 1999; Weisung an die Gemeinsame Einrichtung KVG bezüglich Verwendung dieses Betrages.
2.3 Anpassung aller Bestimmungen über das Tätigkeitsgebiet durch die Visana per 1. Januar 1999 in sämtlichen betroffenen Erlassen, Einreichung der geänderten Bestimmungen bis zum 31. Oktober 1998.
2.4 Jederzeitige Gewährleistung der Versichertenrechte durch die Visana (namentlich Recht auf freie Wahl des Versicherers) und individuelle Information aller betroffenen Versicherten; ausdrückliches Verbot, im Rahmen dieses Rückzuges bis am 31. Dezember 1998 direkt oder indirekt Versicherte gemäss Ziff. 1.1 anderen Versicherern zu vermitteln.
2.5 Verpflichtung der Visana, aus der freiwilligen Taggeldversicherung ausscheidende Versicherte über ihr Recht auf Freizügigkeit oder - im Falle der Kollektivversicherten - über ihr Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung aufzuklären.
2.6 Verpflichtung der Visana, sämtliche Informationsmittel an die betroffenen Versicherten der Aufsichtsbehörde vor deren Einsatz zur Prüfung zuzustellen. Zurverfügungstellung der Publikationswege der Visana für die direkte und persönliche Information der betroffenen Versicherten durch die Aufsichtsbehörde.
2.7 Verpflichtung der Visana, die korrekte Abwicklung des Rückzuges einschliesslich Berechnung der Reservezahlungen durch eine qualifizierte Revisionsstelle in näher umschriebener Weise auf eigene Kosten mit Pflicht zur Zwischenberichterstattung per 30. November 1998 überprüfen zu lassen.
2.8 Verpflichtung der Visana, für vor dem 1. Januar 1999 erfolgte Behandlungen aus eigenen Rückstellungen nach Massgabe der bundesrechtlichen Vorschriften zu Gunsten der Versicherten zu leisten.
2.9 Verpflichtung der Visana, Leistungen an Versicherte zu erbringen, die mangels Erfassung durch die Beitrittskontrolle noch nicht einem neuen Versicherer zugewiesen werden konnten.
2.10 Verpflichtung der Visana, die für die Beitrittskontrolle per 1. Januar 1999 notwendigen Versichertendaten der Aufsichtsbehörde und den mit der Einhaltung der Beitrittskontrolle betrauten kantonalen Stellen zur Verfügung zu stellen.
3. Aufschiebende Wirkung einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3.1 "Die aufschiebende Wirkung einer eventuellen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht sollte sich gestützt auf Art. 111 in Verbindung mit Art. 132 OG auf die vorstehende Ziff. 2.2 des Dispositivs beschränken."
B.- Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Ziffern 1.3 (Weiterführung der freiwilligen Taggeldversicherung in einer geschlossenen Abteilung zu gestatten), 2.1, 2.2, 2.3 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend), 2.4, 2.5, 2.6 (eventualiter mit der Präzisierung, dass nur die Zeitschrift "Forum" bis 31. Dezember 1998 kostenlos zur Verfügung zu stellen sei), 2.7 (eventualiter mit der Präzisierung, dass im Falle der Abweisung des Antrages zu Auflage 2.2 die Revision durch die Firma X im Rahmen der ordentlichen Jahresrevision durchzuführen sei), 2.9 und 2.10 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend).
Ferner ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf Ziff. 1.3 der Verfügung sowie für verschiedene Auflagen.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 stellte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts fest, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung habe, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 2.2 der angefochtenen Departementsverfügung richtet und erteilte der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 sowie 2.3 der Departementsverfügung betreffend die freiwillige Taggeldversicherung nach Art. 67 KVG richtet. Soweit weiter gehend, wies er das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Nach Erlass dieser Verfügung zur materiellen Stellungnahme aufgefordert, liess sich das EDI am 22. Dezember 1998 mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
C.- Auf die Vorbringen der Parteien und die Beiladungsgesuche der Krankenkassen CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation und Helsana Versicherungen AG (aus dem am 2. Dezember 1998 beurteilten Verfahren [BGE 124 V 393 ]) und der acht Kantone gemäss dem nachträglich eingegangenen Schreiben vom 11. Januar 1999 wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
2. (Beschwerdelegitimation).
3. a) Wie aus der Präsidialverfügung vom 2. Dezember 1998 hervorgeht, liegen im Streit
- der vom EDI verfügte Entzug der Bewilligung zur Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung ab 1. Januar 1999 und
- die getroffenen Auflagen gemäss Ziff. 2.1, 2.2, 2.3 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend), 2.4, 2.5, 2.6 (eventualiter mit der Präzisierung, dass nur die Zeitschrift "Forum" bis 31. Dezember 1998 kostenlos zur Verfügung zu stellen sei), 2.7 (eventualiter mit der Präzisierung, dass im Falle der Abweisung des Antrages zur Auflage 2.2 die Revision durch die Firma X im Rahmen der ordentlichen Jahresrevision durchzuführen sei), 2.9 und 2.10 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend).
b) Diese im Streit liegenden verfügten Punkte des Bewilligungsentzuges, an welchen das EDI gemäss seiner Vernehmlassung nach wie vor festhält, sind nachfolgend auf ihre Bundesrechtsmässigkeit, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, zu prüfen (Art. 104 lit. a OG). Soweit sich Sachfragen stellen, ist das Eidg. Versicherungsgericht zur Prüfung der Sachverhaltsfeststellung befugt, weil das Departement keine gerichtliche Vorinstanz ist. Hingegen scheidet eine gerichtliche Prüfung der getroffenen Anordnungen auf ihre Angemessenheit hin (zum Unterschied gegenüber der Prüfung auf Ermessensmissbrauch oder -überschreitung siehe BGE 114 V 316 Erw. 5a und BGE 116 V 310 Erw. 2 im Vergleich zu BGE 110 V 365 Erw. 3b) aus, weil es hier nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 132 OG). Schliesslich ist das Eidg. Versicherungsgericht an die Anträge der Beschwerdeführerin gebunden, kann also insbesondere nicht zu ihrem Nachteil über sie hinausgehen. Das betrifft namentlich die Pflicht zur Ablieferung der in Ziff. 2.2 der Verfügung angeordneten 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls, handelt es sich doch hiebei nicht um Abgaben im Sinne von Art. 114 Abs. 1 OG.
4. Zu prüfen ist zunächst, ob das EDI zu Recht den Bewilligungsentzug auf die freiwillige Taggeldversicherung nach den Art. 67-77 KVG erstreckt hat (Dispositiv-Ziff. 1.3 der Departementsverfügung).
a) Schon in der angefochtenen Verfügung hat das EDI Dispositiv-Ziff. 1.3 damit begründet, die Bewilligungserteilung nach Art. 13 Abs. 1 KVG beziehe sich auf die Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung nach den Art. 67-77 KVG, weil diese beiden Versicherungssparten gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG zusammen die soziale Krankenversicherung bildeten. Die gleiche Betrachtungsweise habe folgerichtig auch beim Bewilligungsentzug nach Art. 13 Abs. 3 KVG zu gelten. In der Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung wird dies mit dem Hinweis verdeutlicht, die freiwillige Taggeldversicherung sei ein "unabdingbarer Bestandteil der sozialen Krankenversicherung", würden doch beide Versicherungsarten "nach dem klaren Wortlaut von Art. 1 KVG eine Einheit bilden"; eine Aufsplitterung des Bewilligungsentzuges auf einzelne Bestandteile der sozialen Krankenversicherung sei gesetzlich nicht vorgesehen, dies im Unterschied zu einer gebietsweisen Beschränkung der Tätigkeit auf einzelne Kantone, wie dies etwa Art. 4 Abs. 2 KVG regle. In der materiellen Vernehmlassung begründet das Departement diese "einheitliche Behandlung der Tätigkeiten" damit, dass "Rosinen picken" verhindert werden soll. So könnte etwa durch den Abschluss von Kollektiv-Taggeldverträgen mit Arbeitgebern ein andauernder Neuzugang an Zusatzversicherten sichergestellt werden. Diese Möglichkeit sei im Geschäftsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung infolge des Kollektivvertragsverbotes nicht gegeben. Dass die beiden Versicherungen bei verschiedenen Anbietern abgeschlossen werden können, vermöge hieran nichts zu ändern. Auch diese seien gehalten, beide zur sozialen Krankenversicherung gehörenden Versicherungsarten anzubieten, und verpflichtet, Gesuchsteller aufzunehmen. Die Fortführung des Versichertenbestandes in einer geschlossenen Abteilung habe "zwei gravierende Nachteile": Zum einen wäre der Anspruch auf Freizügigkeit zu einem späteren Zeitpunkt nicht geregelt; zum andern würden in der geschlossenen Abteilung mit der Zeit infolge Nichterneuerung des Versichertenbestandes und des damit verbundenen Risikoanstiegs die Prämien ansteigen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet hiegegen ein, die freiwillige Taggeldversicherung müsse nicht zwingend (und auch nicht beim gleichen Versicherer) abgeschlossen werden, wie dies bei der obligatorischen Krankenversicherung der Fall sei (Art. 67 Abs. 1 und 2 KVG); nach Art. 68 Abs. 2 KVG würden auch Versicherer anerkannt, die nur die freiwillige Taggeldversicherung anbieten. Im Weitern hätten zwar Personen, welche die Taggeldversicherung wechseln wollten, dem neuen Versicherer gegenüber einen Anspruch auf die Weiterführung der bisherigen Versicherungsdeckung. Es sei aber nicht zu verkennen, dass die neuen Versicherer erfahrungsgemäss die Taggeldversicherung nur mit einem tiefen maximalen Taggeld anbieten und für höhere Leistungen auf die Zusatzversicherung verweisen würden, wo die Prämien risikogerecht abgestuft und Ausschlüsse angebracht werden könnten, womit Art. 70 Abs. 4 KVG unterlaufen würde. Für ein zwingendes Zusammengehören beider Versicherungssparten gebe es keine gesetzliche Grundlage. Dies sei auch sachlich nicht nötig und entspreche nicht den mit der freiwilligen Taggeldversicherung nach KVG verbundenen legislatorischen Absichten (Recht auf Abschluss der Versicherung, zeitliche Beschränkung von Vorbehalten). Die Weiterführung des bisherigen Taggeldversichertenbestandes in geschlossener Abteilung, d.h. ohne Neuaufnahmen, diene dem Schutz dieser versicherten Personen, sei doch deren Risiko, eine entsprechende Versicherungsdeckung anderwärts nicht mehr "zum gleichen Preis" abschliessen zu können, sehr gross.
c) aa) Nach Art. 1 Abs. 1 KVG regelt das Gesetz die soziale Krankenversicherung (erster Satz). Sie umfasst die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine freiwillige Taggeldversicherung (zweiter Satz). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist im 2. Titel (Art. 3-66 KVG) geregelt, dies in den Kapiteln Versicherungspflicht (Art. 3-10 KVG), Organisation (Art. 11-23 KVG), Leistungen (Art. 24-34 KVG), Leistungserbringer (Art. 35-59 KVG) und im 5. Kapitel über die Finanzierung (Art. 60-66 KVG). Der 3. Titel über die freiwillige Taggeldversicherung umfasst die Art. 67-77 KVG, bevor dann das Gesetz in den restlichen Titeln die Koordinationsregeln (4.), Verfahren, Rechtspflege, Strafbestimmungen (5.) und die Schlussbestimmungen (6.) regelt. Art. 68 Abs. 3 KVG erklärt die Art. 11-17 über die Versicherer, also auch den Art. 13 über die Bewilligung, für die Taggeldversicherer als sinngemäss anwendbar.
bb) Schon diese Gesetzessystematik spricht für den vom EDI vertretenen Standpunkt, nicht für die Betrachtungsweise der Visana. Hinzu kommt, dass der für die Taggeldversicherung ausdrücklich als sinngemäss anwendbar erklärte Art. 13 Abs. 1 KVG lautet: Das Departement bewilligt den Versicherungseinrichtungen, welche die Anforderungen dieses Gesetzes erfüllen (Versicherer), die Durchführung der sozialen Krankenversicherung (erster Satz). Auch Abs. 2 spricht von der sozialen Krankenversicherung (lit. a), ebenso Abs. 3, welcher als Gegenstand des Bewilligungsentzuges die Durchführung der sozialen Krankenversicherung bezeichnet. Die Verwendung des Oberbegriffes der sozialen Krankenversicherung (obligatorische Krankenpflege- und freiwillige Taggeldversicherung) findet in weiteren Bestimmungen des Gesetzes ihre Entsprechung, z.B. bei der Begriffsumschreibung der Krankenkassen, wo wiederum auf die soziale Krankenversicherung Bezug genommen wird, und nicht auf die eine oder andere der beiden Sparten der sozialen Krankenversicherung (Art. 12 Abs. 1 KVG). Dass sich bei den übrigen Versicherern, also den privaten Versicherungseinrichtungen im Sinne von Art. 11 lit. b KVG, keine analoge Bestimmung findet, versteht sich aus systematischen Gründen von selbst, unterliegen doch die privaten Versicherer dem KVG nur insofern, als sie obligatorische Krankenpflegeversicherung nach den Art. 3 ff. betreiben (vgl. Ingress zu Art. 11 KVG: "Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird betrieben durch: [...]").
cc) Wortlaut und Systematik sprechen daher eindeutig für die vom EDI vertretene Auffassung, wogegen die Hinweise der beschwerdeführenden Kasse auf Art. 67 Abs. 1 und 2 sowie Art. 68 KVG nicht durchzudringen vermögen. Insbesondere Art. 68 Abs. 2 KVG regelt einzig den Spezialfall der Betriebs- oder Verbandskrankenkassen. Wenn sodann Art. 67 Abs. 2 KVG erlaubt, für die freiwillige Taggeldversicherung einen anderen Versicherer zu wählen als denjenigen für die obligatorische Krankenpflegeversicherung, so präjudiziert dies keineswegs die Antwort auf die hier allein streitige Frage, ob es zulässig sei, dass sich eine Krankenkasse (in einzelnen Kantonen) auf die Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung beschränken will. Vielmehr ist die Anerkennungsvoraussetzung nach Art. 13 Abs. 2 lit. d KVG gebührend zu würdigen, wonach die Versicherer "auch" die Einzeltaggeldversicherung nach diesem Gesetz durchführen müssen. Dieser Wortlaut zeigt klar, dass die freiwillige Taggeldversicherung ein Akzessorium der obligatorischen Krankenpflegeversicherung darstellt, hinsichtlich dessen die Versicherer alle gesetzlich angeordneten Pflichten treffen (insbesondere die gesetzliche Kontrahierungspflicht nach Art. 68 Abs. 1 KVG). Umgekehrt nun das Akzessorium der (im Übrigen dann noch in geschlossener Abteilung geführten) freiwilligen Taggeldversicherung zur einzigen Aktivität der Kasse im Rahmen der sozialen Krankenversicherung machen zu wollen, entspricht nicht den Regelungsabsichten des Gesetzgebers, wie sie in der Gesetzeskonzeption ihren Niederschlag gefunden haben.
dd) Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich gegen Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 der Departementsverfügung betreffend die freiwillige Taggeldversicherung richtet, ist sie somit unbegründet. Damit sind auch die Anträge der beschwerdeführenden Kasse zu Dispositiv-Ziff. 2.3 (Anpassung der Reglemente) und 2.10 (Meldepflicht), welche laut Rechtsbegehren nur bezüglich der freiwilligen Taggeldversicherung angefochten waren, ohne Weiteres abzuweisen. Die Visana wird daher auch im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung ihre Bestimmungen über das Tätigkeitsgebiet anzupassen und die angeordneten Meldepflichten zu erfüllen haben. In zeitlicher Hinsicht wird das EDI unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Visana betreffend den Entzug der Bewilligung zur Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, die betreffenden Versicherungsverhältnisse in diesem Bereich somit bisher noch nicht aufgehoben worden sind (Präsidialverfügung vom 2. Dezember 1998), neu zu verfügen haben.
5. Zu prüfen ist weiter die verfügte Sperrfrist von zehn Jahren, wonach der Visana vor dem 1. Januar 2009 keine neue Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in den acht Kantonen erteilt wird (Dispositiv-Ziff. 2.1).
a) Nach Art. 13 Abs. 3 KVG entzieht das Departement einem Versicherer die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung, wenn er (1) darum ersucht oder (2) die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt (erster Satz).
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Voraussetzung (1) zum Entzug der Durchführungsbewilligung erfüllt ist: In Bezug auf die obligatorische Krankenpflegeversicherung Voraussetzung (1), weil die Visana darum ersucht hat, welcher Entzug sich entsprechend den vorstehenden Darlegungen auch auf die freiwillige Taggeldversicherung erstreckt.
Nun schweigt sich das Gesetz, seinem Wortlaut nach, darüber aus, ob es zulässig sei, den Bewilligungsentzug, wie verfügt, zum Voraus für eine feste Zeit auszusprechen.
b) Die beschwerdeführende Kasse bestreitet, dass für eine belastende Auflage, wie sie die zehnjährige Sperrfrist darstelle, eine gesetzliche Grundlage bestehe. Sie erfülle die Voraussetzungen nach wie vor und hätte deshalb gegebenenfalls Anspruch auf eine Bewilligungserteilung. Sofern sie sich nicht gesetzmässig verhalte, könne das BSV auf dem Aufsichtsweg mit Hilfe von Weisungen (Art. 21 Abs. 4 KVG) korrigierend eingreifen. Auf Erfahrungswerte lasse sich die Dauer der zehnjährigen Sperrfrist nicht abstützen. In den ersten Gesprächen mit dem BSV sei von einer Sperrfrist zwischen drei bis fünf Jahren die Rede gewesen. Dass die Sperrfrist dann, nachdem das BSV die Vertreter der acht Kantone und des Konkordats der schweizerischen Krankenversicherer, d.h. der Konkurrenz, empfangen habe, auf zehn Jahre festgelegt worden sei, erhärte den Verdacht, dass hier auf Druck von aussen entschieden worden sei. Der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens an die Visana (Verwendung des Rückzuges dazu, um schlechte Risiken an die Konkurrenz abzugeben, nachher wieder am Markt aufzutreten und gute Risiken zu akquirieren) gehe an der Sache vorbei, bestehe doch auf Grund der gesetzlichen Aufnahmeverpflichtung gar keine Möglichkeit, unter den Bewerbern auszuwählen. Im Übrigen sei die Dauer der Sperrfrist unangemessen lang.
c) aa) Mit dieser Kritik an der durch das EDI verfügten Sperrfrist dringt die Visana weder im Grundsatz noch im Masslichen durch. Zwar ist ihr durchaus zuzugestehen, dass Art. 13 Abs. 3 KVG sich darüber ausschweigt, in welchem zeitlichen Rahmen ein Entzug der Durchführungsbewilligung (EUGSTER, Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 52 ff.) zu verfügen ist. Die Antwort ergibt sich aber aus dem Regelungsgehalt dieser Bestimmung: Dort, wo die Krankenkasse die gesetzlichen Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt (Variante 2), ist der Bewilligungsentzug mindestens so lange aufrechtzuerhalten, als dies zutrifft. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzugs wird ein neues Gesuch um Erteilung der Durchführungsbewilligung mit Aussicht auf Erfolg somit erst gestellt werden können, wenn die Krankenkasse Abhilfe geschaffen und den gesetzmässigen Zustand wiederhergestellt hat, d.h. sich nunmehr darüber auszuweisen vermag, dass sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzuges wäre die Anordnung einer Sperrfrist in der Tat problematisch, weil das Departement nicht zum Voraus wissen kann, ob, und bejahendenfalls ab welchem Zeitpunkt, die Krankenkasse durch entsprechende Dispositionen die Voraussetzungen zur Wiedererteilung der Durchführungsbewilligung schafft.
bb) Bei der hier vorliegenden Variante (1) des Bewilligungsentzuges auf Gesuch der anerkannten Krankenkasse hin ("wenn er [der Versicherer] darum ersucht"), verhält es sich grundlegend anders. Diese Art des Bewilligungsentzuges, welche sich allein auf das Ersuchen der Krankenkasse stützt, ist ja nicht daran gebunden, dass die Durchführungsvoraussetzungen nach Art. 13 Abs. 2 lit. a-e KVG nicht (mehr) erfüllt sind. Mit anderen Worten ist es allein die Erklärung der Krankenkasse, sie ersuche um Entzug der Durchführungsbewilligung, welche diese Rechtsfolge eintreten lässt. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzuges ist es durchaus zulässig, ja geboten, dass das Departement den Motiven Beachtung schenkt, welche dem Ersuchen der Kasse um Entzug der Durchführungsbewilligung zu Grunde liegen. Diese liegen im Falle der Visana auf der Hand: Ihre Versichertenstruktur wies in den acht Kantonen eine dermassen ungünstige Risikoselektion auf, dass für eine kostendeckende Versicherungsdurchführung massivste Prämienerhöhungen erforderlich gewesen wären, mit denen die Visana gegenüber ihren Mitkonkurrentinnen im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mehr hätte mithalten können. Die Visana stand somit unternehmerisch vor zwei möglichen Entscheidungen: entweder kostengebotene Heraufsetzung der Prämien und damit - unter dem Vorbehalt, dass die stark erhöhten Prämien vom BSV überhaupt genehmigt worden wären - Inkaufnahme einer Massenabwanderung von Versicherten in den acht Kantonen zu den anderen Kassen; oder der vom Departement bewilligte Teilrückzug, welcher darin besteht, sich in den acht Kantonen aus der sozialen Krankenversicherung zurückzuziehen, was die zurückbleibenden Versicherten zwingt, zu einem andern die obligatorische Krankenpflegeversicherung im Kanton noch durchführenden Versicherer zu ziehen (oder einem solchen zugewiesen zu werden). Werden diese Zusammenhänge erkannt, kann es keinesfalls in das Belieben der Visana gestellt werden, schon nach kurzer Zeit auf von ihr zu Lasten des KVG-Systems bereinigter Grundlage wieder die obligatorische Krankenpflegeversicherung anzubieten. Dass die Visana bei Gelegenheit einer solchen "zweiten Runde" allfällige schlechte Risiken wieder aufnehmen müsste, ändert nichts daran, dass sie sich eines über Jahre hinweg angesammelten, bei ihr konzentrierten risikomässig ungünstigen Versichertenbestandes zu Lasten der Versicherten und der anderen Versicherer entledigen konnte. Das ist ein gegen die Intentionen des Gesetzes gerichtetes Verhalten, dem nur mit einem auf gewisse Dauer angelegten Bewilligungsentzug begegnet werden kann.
cc) Es entspricht daher nicht dem Wortlaut, wohl aber dem mit Art. 13 Abs. 3 KVG anvisierten Regelungsziel, dass ein Versicherer dort, wo er auf sein Gesuch hin das Bewilligungsentzugsverfahren auslöst, für eine bestimmte Zeit von der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen werden kann. Was die Dauer als solche anbelangt (zehn Jahre), vermögen sämtliche Einwendungen der Visana die verfügte Sperrfrist vielleicht als lang, allenfalls als unangemessen lang, keinesfalls aber als ermessensmissbräuchlich erscheinen zu lassen, mit welcher Form der rechtsfehlerhaften Ermessensausübung die Beschwerdeführerin im Lichte der hier gegebenen Kognition (Erw. 3b hievor) einzig zu hören ist.
6. Zu prüfen ist sodann die Rechtmässigkeit von Dispositiv-Ziff. 2.2 der Departementsverfügung. Danach hat die Visana für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten, welche am 31. Dezember 1998 bei ihr versichert sind, den Betrag, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV per 31. Dezember 1998 entspricht, an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen, welche den Betrag gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde verwendet. Dieses Betreffnis entspricht 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls.
a) Diese Auflage hat das EDI in der angefochtenen Verfügung wie folgt begründet:
"Im vorliegenden Zusammenhang ist von Bedeutung, dass kein freiwilliger Kassenwechsel der Versicherten vorliegt, wenn diese in den acht Kantonen die Visana infolge deren Aufgabe der Tätigkeit verlassen müssen. Vielmehr werden die Versicherten mit dem Rückzug der Visana aus den acht Kantonen zu einem Kassenwechsel gezwungen. Die anderen Versicherer werden verpflichtet, über 100'000 Versicherte aufzunehmen, welche zuvor bei der Visana versichert waren. Die Pflicht, diesen Versicherten Versicherungsschutz zu gewähren, besteht von Gesetzes wegen und ungeachtet dessen, ob nun ein Anteil an den Gesamtreserven der Visana auf die übernehmenden Kassen weitergegeben wird oder nicht und diese damit im Markt besser, schlechter oder gleich gestellt werden wie bisher. Die Versicherer können die Aufnahme der bisherigen Visana-Versicherten nicht davon abhängig machen, dass diesen beim Wechsel Reserven der Visana mitgegeben werden. Die Mittel der sozialen Krankenversicherung dürfen aber nur zu deren Zwecken verwendet werden (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG). Dieses Zweckverwendungs-Gebot schliesst ein, dass bei der Verwendung die Ziele des KVG nicht verletzt werden. Wie oben erwähnt, ist ein Ziel des KVG, dass Marktmechanismen nicht verfälscht werden.
Wenn die Visana nicht fusioniert und sich nur aus einem Teil des bisherigen Tätigkeitsgebietes zurückzieht, so muss demnach auch in Bezug auf die Verwendung der Reserven sichergestellt sein, dass das gewählte Vorgehen mit den Zielen des KVG in Einklang steht. Wenn nun aber die in den acht Kantonen verbleibenden Versicherer verpflichtet sind, die 100'000 Versicherten der Visana zu übernehmen, kann dies sowohl in den acht Kantonen wie auch in den übrigen Kantonen zu Marktverfälschungen führen, indem die zur Übernahme verpflichteten Kassen zusätzlich belastet und andererseits die Visana in ihrem Resttätigkeitsgebiet ungerechtfertigterweise entlastet würde. Diese Möglichkeit ist umso wahrscheinlicher, als die Visana in den betreffenden Kantonen insbesondere eine ungünstige Altersstruktur aufweist. Darum ist vorliegend im Sinne des gesetzlichen Zweckverwendungsgebotes und in Anlehnung an die Regelung in Art. 99 KVG vorzusehen, dass die Visana für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten einen Betrag bezahlt, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV entspricht."
b) Diese in der materiellen Vernehmlassung noch näher begründete Auffassung des Departementes wird von der Visana zu Recht als gesetzwidrig gerügt. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz, dass auch das Aufsichtsrecht, namentlich bei der Anordnung von Auflagen, vom Legalitätsprinzip beherrscht ist (MASTRONARDI, Grundbegriffe und allgemeine Grundsätze der Verwaltungsorganisation, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 20 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 186 N. 733; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 354, Nr. 59 B II a; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 408).
aa) Fest steht, dass die Norm, welche den Bewilligungsentzug regelt (Art. 13 KVG), keine Grundlage für eine solche Verpflichtung enthält.
bb) Zweitens ergibt sich keine entsprechende Befugnis des Departements aus dem Aufsichtsrecht (Art. 21 KVG). Denn von Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes (Art. 21 Abs. 5 lit. a KVG) kann hier nicht die Rede sein, weil die Visana keine gesetzlichen Vorschriften missachtet hat.
cc) Die Anforderungen an und die Eingriffe in den Finanzhaushalt der Kasse sind in den Art. 60 KVG und Art. 78-88 KVV abschliessend geregelt. Keine dieser Bestimmungen sieht eine entsprechende Verpflichtung der Beschwerdeführerin vor.
dd) Schliesslich lässt sich eine solche Verpflichtung auch nicht, in Ergänzung des Gesetzes, aus allgemeinen Überlegungen zum Finanzierungsverfahren der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erreichen. Der Gedanke, die Kasse müsse jedem (erzwungenermassen) austretenden Versicherten eine Reserve mitgeben, widerspricht diametral den Grundsätzen des Umlageverfahrens; denn es werden für und bezogen auf die einzelnen Versicherten keine Reserven gebildet (Art. 60 Abs. 1 KVG). Die gesetzliche Verpflichtung, ausreichende Reserven in Form von Schwankungs- und Reservefonds sowie Rückstellungen in verordnungsmässig näher umschriebener Weise (Art. 78 KVV) zu äufnen, dient dazu, die Zahlungsfähigkeit der Kasse für den Fall sicherzustellen, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken. Sie kann so wenig wie die übergangsrechtliche Bestimmung des Art. 99 KVG als Grundlage herangezogen werden, um die weiter bestehende Kasse zu einer Zwangsabgabe zu verpflichten, die im Gesetz nicht vorgesehen ist. Dispositiv-Ziff. 2.2 der Verfügung des EDI ist demnach bundesrechtswidrig (Erw. 3b hievor).
7. Bei diesem Verfahrensausgang sind die nachfolgenden Auflagen der Dispositiv-Ziff. 2.3 bis 2.10, soweit angefochten, ohne Weiteres zu bestätigen, weil sie sich darauf beschränken, die ordnungsmässige Vollziehung des Rückzuges der Visana aus den acht Kantonen sicherzustellen, dies mit folgenden Ausnahmen und Präzisierungen:
a) Die Anordnung in Dispositiv-Ziff. 2.4 betreffend Vermittlungsverbot bis 31. Dezember 1998 ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden.
b) Soweit sich Dispositiv-Ziff. 2.7 auf die Berechnung der Reservezahlungen an die gemeinsame Einrichtung KVG bezieht, ist diese Auflage ohne Weiteres aufzuheben, nachdem eine solche Pflicht der beschwerdeführenden Visana nicht besteht.
8. a) In dem mit Urteil vom 2. Dezember 1998 (BGE 124 V 393) abgeschlossenen Verfahren stellten die drei Krankenkassen CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation und Helsana Versicherungen AG den - nicht näher begründeten - Eventualantrag auf Beiladung in das vorliegende Beschwerdeverfahren. Mit Eingabe vom 11. Januar 1999 beantragten ferner der Kanton Thurgau sowie die anderen sieben vom Rückzug der Visana betroffenen Kantone, sie seien als Verfahrensbeteiligte zum vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zuzulassen. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Kantone seien vom Entscheid unmittelbar betroffen, da sie die Einhaltung der Versicherungspflicht zu kontrollieren und durchzusetzen hätten. Ferner trügen die Kantone die Hauptverantwortung für die lückenlose Übertragung von rund 100'000 Versicherungsverhältnissen von der Visana auf andere Kassen.
b) Angesichts des weiten Parteibegriffs ist das Institut der Intervention (vgl. Art. 15 BZP) - worunter der Eintritt interessierter Dritter in den Prozess zu verstehen ist - im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes überflüssig und daher nicht vorgesehen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 183; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 190 N. 526; SALADIN, Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 187). Hingegen sieht Art. 110 Abs. 1 OG vor, dass der Schriftenwechsel auf andere "Beteiligte" ausgedehnt werden kann. Eine Pflicht zur Beiladung oder, als Korrelat dazu, ein Anspruch auf Beiladung besteht jedoch nicht. Vielmehr entscheidet das Gericht, wer als Beteiligter in den Schriftenwechsel einbezogen wird (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 346 N. 979). Der Einbezug "Beteiligter" in den Schriftenwechsel hat den Sinn, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, sodass dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten lassen muss. Das Interesse an einer Beiladung ist rechtlicher Natur. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht stehen (GYGI, a.a.O., S. 183 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 191 N. 528; in diesem Sinne auch unveröffentlichte Urteile K. vom 12. Januar 1993 und M. vom 13. März 1986).
c) Im Lichte dieser grundsätzlichen Überlegungen zu Bedeutung und Tragweite von Art. 110 Abs. 1 OG sind die Beiladungsbegehren sowohl der drei Krankenversicherer als auch der acht Kantone ohne Weiteres abzulehnen. Denn eine rechtlich relevante Rückwirkung des vorliegenden Prozessausgangs auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien und den drei Krankenversicherern sowie den acht Kantonen in dem Sinne, dass auch auf diese die Rechtskraft des heutigen Urteils auszudehnen wäre, steht nicht in Frage.
9. (Kosten und Parteientschädigung)
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de
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Art. 13 Abs. 3 KVG: Entzug der Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in acht Kantonen auf Ersuchen der Krankenkasse. - Der Bewilligungsentzug umfasst neben der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zwangsläufig auch die freiwillige Taggeldversicherung gemäss Art. 67 ff. KVG.
- Wird die Bewilligung auf Ersuchen der Krankenkasse entzogen, entspricht es dem Regelungsziel von Art. 13 Abs. 3 KVG, dass der Versicherer für eine bestimmte Zeit von der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen werden kann. Im vorliegenden Fall wurde die vom Eidg. Departement des Innern verfügte Dauer des Bewilligungsentzuges (zehn Jahre) als bundesrechtskonform erachtet.
Art. 60 Abs. 1 KVG; Art. 78 Abs. 4 KVV: Reserveverwendung bei Rückzug von der Durchführung der sozialen Krankenversicherung. Es besteht keine gesetzliche Grundlage für eine Verpflichtung der Krankenkasse, für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten den Betrag, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV entspricht (15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls per Ende 1998), an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen. Die Auffassung, die Kasse müsse jedem (erzwungenermassen) austretenden Versicherten eine Reserve mitgeben, widerspricht den Grundsätzen des Umlageverfahrens; denn es werden für und bezogen auf die einzelnen Versicherten keine Reserven gebildet.
Art. 110 Abs. 1 OG: Ausdehnung des Schriftenwechsels auf andere Beteiligte. Abweisung des Gesuchs von drei Krankenkassen und der vom Bewilligungsentzug betroffenen Kantone um Beiladung, da eine Rückwirkung des Urteils auf die Rechtsbeziehungen zwischen Parteien und Gesuchstellern nicht in Frage steht.
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de
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,148
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125 V 80
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125 V 80
Sachverhalt ab Seite 82
A.- Nach Kontakten mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Frühsommer 1998 fasste der Stiftungsrat der Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) an seiner Sitzung vom 30. Juli 1998 den Beschluss, sich in den acht Kantonen Appenzell I.Rh., Appenzell A.Rh., Genf, Glarus, Graubünden, Jura, Neuenburg und Thurgau aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zurückzuziehen. Am 26. August 1998 reichte die Visana zusammen mit den Prämientarifen für 1999 dem BSV das schriftliche "Gesuch um Bewilligung der Sistierung der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" in den erwähnten Kantonen ein. Zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs beraumte das BSV mit Schreiben vom 26. August 1998 eine Besprechung mit der Visana auf den 3. September 1998 an. Am 16. September 1998 verfügte das Eidg. Departement des Innern (EDI) den Entzug der Bewilligung der Visana "für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach Art. 1 Abs. 1 KVG" in den acht Kantonen "per 31. Dezember 1998", wobei das Dispositiv im Einzelnen Folgendes anordnete:
1. Bewilligungsentzug
1.1 Entzug der Bewilligung der Stiftung Visana per 31. Dezember 1998 zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG in den acht Kantonen.
1.2 Feststellung, dass in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung das Versicherungsverhältnis der betroffenen Versicherungspflichtigen mit dem Bewilligungsentzug per 31. Dezember 1998 endet.
1.3 In der freiwilligen Taggeldversicherung (nach Art. 67 ff. KVG) beschränkt sich der Bewilligungsentzug auf Einzelversicherte mit Wohnsitz in einem der acht Kantone; gegenüber Kollektivversicherten gilt der Bewilligungsentzug, sofern einer der acht Kantone "Standortkanton des Vertragsnehmers" ist.
2. Auflagen
2.1 Keine Bewilligungserteilung an die Visana zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG vor dem 1. Januar 2009 in den acht Kantonen.
2.2 Verpflichtung der Visana, für alle vom Bewilligungsentzug betroffenen Versicherten (massgeblicher Bestand: 31. Dezember 1998) denjenigen Betrag an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV per 31. Dezember 1998 entspricht, somit 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls, fällig am 15. Januar 1999; Weisung an die Gemeinsame Einrichtung KVG bezüglich Verwendung dieses Betrages.
2.3 Anpassung aller Bestimmungen über das Tätigkeitsgebiet durch die Visana per 1. Januar 1999 in sämtlichen betroffenen Erlassen, Einreichung der geänderten Bestimmungen bis zum 31. Oktober 1998.
2.4 Jederzeitige Gewährleistung der Versichertenrechte durch die Visana (namentlich Recht auf freie Wahl des Versicherers) und individuelle Information aller betroffenen Versicherten; ausdrückliches Verbot, im Rahmen dieses Rückzuges bis am 31. Dezember 1998 direkt oder indirekt Versicherte gemäss Ziff. 1.1 anderen Versicherern zu vermitteln.
2.5 Verpflichtung der Visana, aus der freiwilligen Taggeldversicherung ausscheidende Versicherte über ihr Recht auf Freizügigkeit oder - im Falle der Kollektivversicherten - über ihr Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung aufzuklären.
2.6 Verpflichtung der Visana, sämtliche Informationsmittel an die betroffenen Versicherten der Aufsichtsbehörde vor deren Einsatz zur Prüfung zuzustellen. Zurverfügungstellung der Publikationswege der Visana für die direkte und persönliche Information der betroffenen Versicherten durch die Aufsichtsbehörde.
2.7 Verpflichtung der Visana, die korrekte Abwicklung des Rückzuges einschliesslich Berechnung der Reservezahlungen durch eine qualifizierte Revisionsstelle in näher umschriebener Weise auf eigene Kosten mit Pflicht zur Zwischenberichterstattung per 30. November 1998 überprüfen zu lassen.
2.8 Verpflichtung der Visana, für vor dem 1. Januar 1999 erfolgte Behandlungen aus eigenen Rückstellungen nach Massgabe der bundesrechtlichen Vorschriften zu Gunsten der Versicherten zu leisten.
2.9 Verpflichtung der Visana, Leistungen an Versicherte zu erbringen, die mangels Erfassung durch die Beitrittskontrolle noch nicht einem neuen Versicherer zugewiesen werden konnten.
2.10 Verpflichtung der Visana, die für die Beitrittskontrolle per 1. Januar 1999 notwendigen Versichertendaten der Aufsichtsbehörde und den mit der Einhaltung der Beitrittskontrolle betrauten kantonalen Stellen zur Verfügung zu stellen.
3. Aufschiebende Wirkung einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3.1 "Die aufschiebende Wirkung einer eventuellen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht sollte sich gestützt auf Art. 111 in Verbindung mit Art. 132 OG auf die vorstehende Ziff. 2.2 des Dispositivs beschränken."
B.- Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Ziffern 1.3 (Weiterführung der freiwilligen Taggeldversicherung in einer geschlossenen Abteilung zu gestatten), 2.1, 2.2, 2.3 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend), 2.4, 2.5, 2.6 (eventualiter mit der Präzisierung, dass nur die Zeitschrift "Forum" bis 31. Dezember 1998 kostenlos zur Verfügung zu stellen sei), 2.7 (eventualiter mit der Präzisierung, dass im Falle der Abweisung des Antrages zu Auflage 2.2 die Revision durch die Firma X im Rahmen der ordentlichen Jahresrevision durchzuführen sei), 2.9 und 2.10 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend).
Ferner ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf Ziff. 1.3 der Verfügung sowie für verschiedene Auflagen.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 stellte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts fest, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung habe, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 2.2 der angefochtenen Departementsverfügung richtet und erteilte der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 sowie 2.3 der Departementsverfügung betreffend die freiwillige Taggeldversicherung nach Art. 67 KVG richtet. Soweit weiter gehend, wies er das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Nach Erlass dieser Verfügung zur materiellen Stellungnahme aufgefordert, liess sich das EDI am 22. Dezember 1998 mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
C.- Auf die Vorbringen der Parteien und die Beiladungsgesuche der Krankenkassen CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation und Helsana Versicherungen AG (aus dem am 2. Dezember 1998 beurteilten Verfahren [BGE 124 V 393 ]) und der acht Kantone gemäss dem nachträglich eingegangenen Schreiben vom 11. Januar 1999 wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
2. (Beschwerdelegitimation).
3. a) Wie aus der Präsidialverfügung vom 2. Dezember 1998 hervorgeht, liegen im Streit
- der vom EDI verfügte Entzug der Bewilligung zur Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung ab 1. Januar 1999 und
- die getroffenen Auflagen gemäss Ziff. 2.1, 2.2, 2.3 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend), 2.4, 2.5, 2.6 (eventualiter mit der Präzisierung, dass nur die Zeitschrift "Forum" bis 31. Dezember 1998 kostenlos zur Verfügung zu stellen sei), 2.7 (eventualiter mit der Präzisierung, dass im Falle der Abweisung des Antrages zur Auflage 2.2 die Revision durch die Firma X im Rahmen der ordentlichen Jahresrevision durchzuführen sei), 2.9 und 2.10 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend).
b) Diese im Streit liegenden verfügten Punkte des Bewilligungsentzuges, an welchen das EDI gemäss seiner Vernehmlassung nach wie vor festhält, sind nachfolgend auf ihre Bundesrechtsmässigkeit, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, zu prüfen (Art. 104 lit. a OG). Soweit sich Sachfragen stellen, ist das Eidg. Versicherungsgericht zur Prüfung der Sachverhaltsfeststellung befugt, weil das Departement keine gerichtliche Vorinstanz ist. Hingegen scheidet eine gerichtliche Prüfung der getroffenen Anordnungen auf ihre Angemessenheit hin (zum Unterschied gegenüber der Prüfung auf Ermessensmissbrauch oder -überschreitung siehe BGE 114 V 316 Erw. 5a und BGE 116 V 310 Erw. 2 im Vergleich zu BGE 110 V 365 Erw. 3b) aus, weil es hier nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 132 OG). Schliesslich ist das Eidg. Versicherungsgericht an die Anträge der Beschwerdeführerin gebunden, kann also insbesondere nicht zu ihrem Nachteil über sie hinausgehen. Das betrifft namentlich die Pflicht zur Ablieferung der in Ziff. 2.2 der Verfügung angeordneten 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls, handelt es sich doch hiebei nicht um Abgaben im Sinne von Art. 114 Abs. 1 OG.
4. Zu prüfen ist zunächst, ob das EDI zu Recht den Bewilligungsentzug auf die freiwillige Taggeldversicherung nach den Art. 67-77 KVG erstreckt hat (Dispositiv-Ziff. 1.3 der Departementsverfügung).
a) Schon in der angefochtenen Verfügung hat das EDI Dispositiv-Ziff. 1.3 damit begründet, die Bewilligungserteilung nach Art. 13 Abs. 1 KVG beziehe sich auf die Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung nach den Art. 67-77 KVG, weil diese beiden Versicherungssparten gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG zusammen die soziale Krankenversicherung bildeten. Die gleiche Betrachtungsweise habe folgerichtig auch beim Bewilligungsentzug nach Art. 13 Abs. 3 KVG zu gelten. In der Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung wird dies mit dem Hinweis verdeutlicht, die freiwillige Taggeldversicherung sei ein "unabdingbarer Bestandteil der sozialen Krankenversicherung", würden doch beide Versicherungsarten "nach dem klaren Wortlaut von Art. 1 KVG eine Einheit bilden"; eine Aufsplitterung des Bewilligungsentzuges auf einzelne Bestandteile der sozialen Krankenversicherung sei gesetzlich nicht vorgesehen, dies im Unterschied zu einer gebietsweisen Beschränkung der Tätigkeit auf einzelne Kantone, wie dies etwa Art. 4 Abs. 2 KVG regle. In der materiellen Vernehmlassung begründet das Departement diese "einheitliche Behandlung der Tätigkeiten" damit, dass "Rosinen picken" verhindert werden soll. So könnte etwa durch den Abschluss von Kollektiv-Taggeldverträgen mit Arbeitgebern ein andauernder Neuzugang an Zusatzversicherten sichergestellt werden. Diese Möglichkeit sei im Geschäftsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung infolge des Kollektivvertragsverbotes nicht gegeben. Dass die beiden Versicherungen bei verschiedenen Anbietern abgeschlossen werden können, vermöge hieran nichts zu ändern. Auch diese seien gehalten, beide zur sozialen Krankenversicherung gehörenden Versicherungsarten anzubieten, und verpflichtet, Gesuchsteller aufzunehmen. Die Fortführung des Versichertenbestandes in einer geschlossenen Abteilung habe "zwei gravierende Nachteile": Zum einen wäre der Anspruch auf Freizügigkeit zu einem späteren Zeitpunkt nicht geregelt; zum andern würden in der geschlossenen Abteilung mit der Zeit infolge Nichterneuerung des Versichertenbestandes und des damit verbundenen Risikoanstiegs die Prämien ansteigen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet hiegegen ein, die freiwillige Taggeldversicherung müsse nicht zwingend (und auch nicht beim gleichen Versicherer) abgeschlossen werden, wie dies bei der obligatorischen Krankenversicherung der Fall sei (Art. 67 Abs. 1 und 2 KVG); nach Art. 68 Abs. 2 KVG würden auch Versicherer anerkannt, die nur die freiwillige Taggeldversicherung anbieten. Im Weitern hätten zwar Personen, welche die Taggeldversicherung wechseln wollten, dem neuen Versicherer gegenüber einen Anspruch auf die Weiterführung der bisherigen Versicherungsdeckung. Es sei aber nicht zu verkennen, dass die neuen Versicherer erfahrungsgemäss die Taggeldversicherung nur mit einem tiefen maximalen Taggeld anbieten und für höhere Leistungen auf die Zusatzversicherung verweisen würden, wo die Prämien risikogerecht abgestuft und Ausschlüsse angebracht werden könnten, womit Art. 70 Abs. 4 KVG unterlaufen würde. Für ein zwingendes Zusammengehören beider Versicherungssparten gebe es keine gesetzliche Grundlage. Dies sei auch sachlich nicht nötig und entspreche nicht den mit der freiwilligen Taggeldversicherung nach KVG verbundenen legislatorischen Absichten (Recht auf Abschluss der Versicherung, zeitliche Beschränkung von Vorbehalten). Die Weiterführung des bisherigen Taggeldversichertenbestandes in geschlossener Abteilung, d.h. ohne Neuaufnahmen, diene dem Schutz dieser versicherten Personen, sei doch deren Risiko, eine entsprechende Versicherungsdeckung anderwärts nicht mehr "zum gleichen Preis" abschliessen zu können, sehr gross.
c) aa) Nach Art. 1 Abs. 1 KVG regelt das Gesetz die soziale Krankenversicherung (erster Satz). Sie umfasst die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine freiwillige Taggeldversicherung (zweiter Satz). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist im 2. Titel (Art. 3-66 KVG) geregelt, dies in den Kapiteln Versicherungspflicht (Art. 3-10 KVG), Organisation (Art. 11-23 KVG), Leistungen (Art. 24-34 KVG), Leistungserbringer (Art. 35-59 KVG) und im 5. Kapitel über die Finanzierung (Art. 60-66 KVG). Der 3. Titel über die freiwillige Taggeldversicherung umfasst die Art. 67-77 KVG, bevor dann das Gesetz in den restlichen Titeln die Koordinationsregeln (4.), Verfahren, Rechtspflege, Strafbestimmungen (5.) und die Schlussbestimmungen (6.) regelt. Art. 68 Abs. 3 KVG erklärt die Art. 11-17 über die Versicherer, also auch den Art. 13 über die Bewilligung, für die Taggeldversicherer als sinngemäss anwendbar.
bb) Schon diese Gesetzessystematik spricht für den vom EDI vertretenen Standpunkt, nicht für die Betrachtungsweise der Visana. Hinzu kommt, dass der für die Taggeldversicherung ausdrücklich als sinngemäss anwendbar erklärte Art. 13 Abs. 1 KVG lautet: Das Departement bewilligt den Versicherungseinrichtungen, welche die Anforderungen dieses Gesetzes erfüllen (Versicherer), die Durchführung der sozialen Krankenversicherung (erster Satz). Auch Abs. 2 spricht von der sozialen Krankenversicherung (lit. a), ebenso Abs. 3, welcher als Gegenstand des Bewilligungsentzuges die Durchführung der sozialen Krankenversicherung bezeichnet. Die Verwendung des Oberbegriffes der sozialen Krankenversicherung (obligatorische Krankenpflege- und freiwillige Taggeldversicherung) findet in weiteren Bestimmungen des Gesetzes ihre Entsprechung, z.B. bei der Begriffsumschreibung der Krankenkassen, wo wiederum auf die soziale Krankenversicherung Bezug genommen wird, und nicht auf die eine oder andere der beiden Sparten der sozialen Krankenversicherung (Art. 12 Abs. 1 KVG). Dass sich bei den übrigen Versicherern, also den privaten Versicherungseinrichtungen im Sinne von Art. 11 lit. b KVG, keine analoge Bestimmung findet, versteht sich aus systematischen Gründen von selbst, unterliegen doch die privaten Versicherer dem KVG nur insofern, als sie obligatorische Krankenpflegeversicherung nach den Art. 3 ff. betreiben (vgl. Ingress zu Art. 11 KVG: "Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird betrieben durch: [...]").
cc) Wortlaut und Systematik sprechen daher eindeutig für die vom EDI vertretene Auffassung, wogegen die Hinweise der beschwerdeführenden Kasse auf Art. 67 Abs. 1 und 2 sowie Art. 68 KVG nicht durchzudringen vermögen. Insbesondere Art. 68 Abs. 2 KVG regelt einzig den Spezialfall der Betriebs- oder Verbandskrankenkassen. Wenn sodann Art. 67 Abs. 2 KVG erlaubt, für die freiwillige Taggeldversicherung einen anderen Versicherer zu wählen als denjenigen für die obligatorische Krankenpflegeversicherung, so präjudiziert dies keineswegs die Antwort auf die hier allein streitige Frage, ob es zulässig sei, dass sich eine Krankenkasse (in einzelnen Kantonen) auf die Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung beschränken will. Vielmehr ist die Anerkennungsvoraussetzung nach Art. 13 Abs. 2 lit. d KVG gebührend zu würdigen, wonach die Versicherer "auch" die Einzeltaggeldversicherung nach diesem Gesetz durchführen müssen. Dieser Wortlaut zeigt klar, dass die freiwillige Taggeldversicherung ein Akzessorium der obligatorischen Krankenpflegeversicherung darstellt, hinsichtlich dessen die Versicherer alle gesetzlich angeordneten Pflichten treffen (insbesondere die gesetzliche Kontrahierungspflicht nach Art. 68 Abs. 1 KVG). Umgekehrt nun das Akzessorium der (im Übrigen dann noch in geschlossener Abteilung geführten) freiwilligen Taggeldversicherung zur einzigen Aktivität der Kasse im Rahmen der sozialen Krankenversicherung machen zu wollen, entspricht nicht den Regelungsabsichten des Gesetzgebers, wie sie in der Gesetzeskonzeption ihren Niederschlag gefunden haben.
dd) Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich gegen Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 der Departementsverfügung betreffend die freiwillige Taggeldversicherung richtet, ist sie somit unbegründet. Damit sind auch die Anträge der beschwerdeführenden Kasse zu Dispositiv-Ziff. 2.3 (Anpassung der Reglemente) und 2.10 (Meldepflicht), welche laut Rechtsbegehren nur bezüglich der freiwilligen Taggeldversicherung angefochten waren, ohne Weiteres abzuweisen. Die Visana wird daher auch im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung ihre Bestimmungen über das Tätigkeitsgebiet anzupassen und die angeordneten Meldepflichten zu erfüllen haben. In zeitlicher Hinsicht wird das EDI unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Visana betreffend den Entzug der Bewilligung zur Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, die betreffenden Versicherungsverhältnisse in diesem Bereich somit bisher noch nicht aufgehoben worden sind (Präsidialverfügung vom 2. Dezember 1998), neu zu verfügen haben.
5. Zu prüfen ist weiter die verfügte Sperrfrist von zehn Jahren, wonach der Visana vor dem 1. Januar 2009 keine neue Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in den acht Kantonen erteilt wird (Dispositiv-Ziff. 2.1).
a) Nach Art. 13 Abs. 3 KVG entzieht das Departement einem Versicherer die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung, wenn er (1) darum ersucht oder (2) die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt (erster Satz).
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Voraussetzung (1) zum Entzug der Durchführungsbewilligung erfüllt ist: In Bezug auf die obligatorische Krankenpflegeversicherung Voraussetzung (1), weil die Visana darum ersucht hat, welcher Entzug sich entsprechend den vorstehenden Darlegungen auch auf die freiwillige Taggeldversicherung erstreckt.
Nun schweigt sich das Gesetz, seinem Wortlaut nach, darüber aus, ob es zulässig sei, den Bewilligungsentzug, wie verfügt, zum Voraus für eine feste Zeit auszusprechen.
b) Die beschwerdeführende Kasse bestreitet, dass für eine belastende Auflage, wie sie die zehnjährige Sperrfrist darstelle, eine gesetzliche Grundlage bestehe. Sie erfülle die Voraussetzungen nach wie vor und hätte deshalb gegebenenfalls Anspruch auf eine Bewilligungserteilung. Sofern sie sich nicht gesetzmässig verhalte, könne das BSV auf dem Aufsichtsweg mit Hilfe von Weisungen (Art. 21 Abs. 4 KVG) korrigierend eingreifen. Auf Erfahrungswerte lasse sich die Dauer der zehnjährigen Sperrfrist nicht abstützen. In den ersten Gesprächen mit dem BSV sei von einer Sperrfrist zwischen drei bis fünf Jahren die Rede gewesen. Dass die Sperrfrist dann, nachdem das BSV die Vertreter der acht Kantone und des Konkordats der schweizerischen Krankenversicherer, d.h. der Konkurrenz, empfangen habe, auf zehn Jahre festgelegt worden sei, erhärte den Verdacht, dass hier auf Druck von aussen entschieden worden sei. Der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens an die Visana (Verwendung des Rückzuges dazu, um schlechte Risiken an die Konkurrenz abzugeben, nachher wieder am Markt aufzutreten und gute Risiken zu akquirieren) gehe an der Sache vorbei, bestehe doch auf Grund der gesetzlichen Aufnahmeverpflichtung gar keine Möglichkeit, unter den Bewerbern auszuwählen. Im Übrigen sei die Dauer der Sperrfrist unangemessen lang.
c) aa) Mit dieser Kritik an der durch das EDI verfügten Sperrfrist dringt die Visana weder im Grundsatz noch im Masslichen durch. Zwar ist ihr durchaus zuzugestehen, dass Art. 13 Abs. 3 KVG sich darüber ausschweigt, in welchem zeitlichen Rahmen ein Entzug der Durchführungsbewilligung (EUGSTER, Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 52 ff.) zu verfügen ist. Die Antwort ergibt sich aber aus dem Regelungsgehalt dieser Bestimmung: Dort, wo die Krankenkasse die gesetzlichen Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt (Variante 2), ist der Bewilligungsentzug mindestens so lange aufrechtzuerhalten, als dies zutrifft. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzugs wird ein neues Gesuch um Erteilung der Durchführungsbewilligung mit Aussicht auf Erfolg somit erst gestellt werden können, wenn die Krankenkasse Abhilfe geschaffen und den gesetzmässigen Zustand wiederhergestellt hat, d.h. sich nunmehr darüber auszuweisen vermag, dass sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzuges wäre die Anordnung einer Sperrfrist in der Tat problematisch, weil das Departement nicht zum Voraus wissen kann, ob, und bejahendenfalls ab welchem Zeitpunkt, die Krankenkasse durch entsprechende Dispositionen die Voraussetzungen zur Wiedererteilung der Durchführungsbewilligung schafft.
bb) Bei der hier vorliegenden Variante (1) des Bewilligungsentzuges auf Gesuch der anerkannten Krankenkasse hin ("wenn er [der Versicherer] darum ersucht"), verhält es sich grundlegend anders. Diese Art des Bewilligungsentzuges, welche sich allein auf das Ersuchen der Krankenkasse stützt, ist ja nicht daran gebunden, dass die Durchführungsvoraussetzungen nach Art. 13 Abs. 2 lit. a-e KVG nicht (mehr) erfüllt sind. Mit anderen Worten ist es allein die Erklärung der Krankenkasse, sie ersuche um Entzug der Durchführungsbewilligung, welche diese Rechtsfolge eintreten lässt. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzuges ist es durchaus zulässig, ja geboten, dass das Departement den Motiven Beachtung schenkt, welche dem Ersuchen der Kasse um Entzug der Durchführungsbewilligung zu Grunde liegen. Diese liegen im Falle der Visana auf der Hand: Ihre Versichertenstruktur wies in den acht Kantonen eine dermassen ungünstige Risikoselektion auf, dass für eine kostendeckende Versicherungsdurchführung massivste Prämienerhöhungen erforderlich gewesen wären, mit denen die Visana gegenüber ihren Mitkonkurrentinnen im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mehr hätte mithalten können. Die Visana stand somit unternehmerisch vor zwei möglichen Entscheidungen: entweder kostengebotene Heraufsetzung der Prämien und damit - unter dem Vorbehalt, dass die stark erhöhten Prämien vom BSV überhaupt genehmigt worden wären - Inkaufnahme einer Massenabwanderung von Versicherten in den acht Kantonen zu den anderen Kassen; oder der vom Departement bewilligte Teilrückzug, welcher darin besteht, sich in den acht Kantonen aus der sozialen Krankenversicherung zurückzuziehen, was die zurückbleibenden Versicherten zwingt, zu einem andern die obligatorische Krankenpflegeversicherung im Kanton noch durchführenden Versicherer zu ziehen (oder einem solchen zugewiesen zu werden). Werden diese Zusammenhänge erkannt, kann es keinesfalls in das Belieben der Visana gestellt werden, schon nach kurzer Zeit auf von ihr zu Lasten des KVG-Systems bereinigter Grundlage wieder die obligatorische Krankenpflegeversicherung anzubieten. Dass die Visana bei Gelegenheit einer solchen "zweiten Runde" allfällige schlechte Risiken wieder aufnehmen müsste, ändert nichts daran, dass sie sich eines über Jahre hinweg angesammelten, bei ihr konzentrierten risikomässig ungünstigen Versichertenbestandes zu Lasten der Versicherten und der anderen Versicherer entledigen konnte. Das ist ein gegen die Intentionen des Gesetzes gerichtetes Verhalten, dem nur mit einem auf gewisse Dauer angelegten Bewilligungsentzug begegnet werden kann.
cc) Es entspricht daher nicht dem Wortlaut, wohl aber dem mit Art. 13 Abs. 3 KVG anvisierten Regelungsziel, dass ein Versicherer dort, wo er auf sein Gesuch hin das Bewilligungsentzugsverfahren auslöst, für eine bestimmte Zeit von der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen werden kann. Was die Dauer als solche anbelangt (zehn Jahre), vermögen sämtliche Einwendungen der Visana die verfügte Sperrfrist vielleicht als lang, allenfalls als unangemessen lang, keinesfalls aber als ermessensmissbräuchlich erscheinen zu lassen, mit welcher Form der rechtsfehlerhaften Ermessensausübung die Beschwerdeführerin im Lichte der hier gegebenen Kognition (Erw. 3b hievor) einzig zu hören ist.
6. Zu prüfen ist sodann die Rechtmässigkeit von Dispositiv-Ziff. 2.2 der Departementsverfügung. Danach hat die Visana für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten, welche am 31. Dezember 1998 bei ihr versichert sind, den Betrag, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV per 31. Dezember 1998 entspricht, an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen, welche den Betrag gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde verwendet. Dieses Betreffnis entspricht 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls.
a) Diese Auflage hat das EDI in der angefochtenen Verfügung wie folgt begründet:
"Im vorliegenden Zusammenhang ist von Bedeutung, dass kein freiwilliger Kassenwechsel der Versicherten vorliegt, wenn diese in den acht Kantonen die Visana infolge deren Aufgabe der Tätigkeit verlassen müssen. Vielmehr werden die Versicherten mit dem Rückzug der Visana aus den acht Kantonen zu einem Kassenwechsel gezwungen. Die anderen Versicherer werden verpflichtet, über 100'000 Versicherte aufzunehmen, welche zuvor bei der Visana versichert waren. Die Pflicht, diesen Versicherten Versicherungsschutz zu gewähren, besteht von Gesetzes wegen und ungeachtet dessen, ob nun ein Anteil an den Gesamtreserven der Visana auf die übernehmenden Kassen weitergegeben wird oder nicht und diese damit im Markt besser, schlechter oder gleich gestellt werden wie bisher. Die Versicherer können die Aufnahme der bisherigen Visana-Versicherten nicht davon abhängig machen, dass diesen beim Wechsel Reserven der Visana mitgegeben werden. Die Mittel der sozialen Krankenversicherung dürfen aber nur zu deren Zwecken verwendet werden (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG). Dieses Zweckverwendungs-Gebot schliesst ein, dass bei der Verwendung die Ziele des KVG nicht verletzt werden. Wie oben erwähnt, ist ein Ziel des KVG, dass Marktmechanismen nicht verfälscht werden.
Wenn die Visana nicht fusioniert und sich nur aus einem Teil des bisherigen Tätigkeitsgebietes zurückzieht, so muss demnach auch in Bezug auf die Verwendung der Reserven sichergestellt sein, dass das gewählte Vorgehen mit den Zielen des KVG in Einklang steht. Wenn nun aber die in den acht Kantonen verbleibenden Versicherer verpflichtet sind, die 100'000 Versicherten der Visana zu übernehmen, kann dies sowohl in den acht Kantonen wie auch in den übrigen Kantonen zu Marktverfälschungen führen, indem die zur Übernahme verpflichteten Kassen zusätzlich belastet und andererseits die Visana in ihrem Resttätigkeitsgebiet ungerechtfertigterweise entlastet würde. Diese Möglichkeit ist umso wahrscheinlicher, als die Visana in den betreffenden Kantonen insbesondere eine ungünstige Altersstruktur aufweist. Darum ist vorliegend im Sinne des gesetzlichen Zweckverwendungsgebotes und in Anlehnung an die Regelung in Art. 99 KVG vorzusehen, dass die Visana für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten einen Betrag bezahlt, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV entspricht."
b) Diese in der materiellen Vernehmlassung noch näher begründete Auffassung des Departementes wird von der Visana zu Recht als gesetzwidrig gerügt. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz, dass auch das Aufsichtsrecht, namentlich bei der Anordnung von Auflagen, vom Legalitätsprinzip beherrscht ist (MASTRONARDI, Grundbegriffe und allgemeine Grundsätze der Verwaltungsorganisation, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 20 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 186 N. 733; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 354, Nr. 59 B II a; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 408).
aa) Fest steht, dass die Norm, welche den Bewilligungsentzug regelt (Art. 13 KVG), keine Grundlage für eine solche Verpflichtung enthält.
bb) Zweitens ergibt sich keine entsprechende Befugnis des Departements aus dem Aufsichtsrecht (Art. 21 KVG). Denn von Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes (Art. 21 Abs. 5 lit. a KVG) kann hier nicht die Rede sein, weil die Visana keine gesetzlichen Vorschriften missachtet hat.
cc) Die Anforderungen an und die Eingriffe in den Finanzhaushalt der Kasse sind in den Art. 60 KVG und Art. 78-88 KVV abschliessend geregelt. Keine dieser Bestimmungen sieht eine entsprechende Verpflichtung der Beschwerdeführerin vor.
dd) Schliesslich lässt sich eine solche Verpflichtung auch nicht, in Ergänzung des Gesetzes, aus allgemeinen Überlegungen zum Finanzierungsverfahren der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erreichen. Der Gedanke, die Kasse müsse jedem (erzwungenermassen) austretenden Versicherten eine Reserve mitgeben, widerspricht diametral den Grundsätzen des Umlageverfahrens; denn es werden für und bezogen auf die einzelnen Versicherten keine Reserven gebildet (Art. 60 Abs. 1 KVG). Die gesetzliche Verpflichtung, ausreichende Reserven in Form von Schwankungs- und Reservefonds sowie Rückstellungen in verordnungsmässig näher umschriebener Weise (Art. 78 KVV) zu äufnen, dient dazu, die Zahlungsfähigkeit der Kasse für den Fall sicherzustellen, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken. Sie kann so wenig wie die übergangsrechtliche Bestimmung des Art. 99 KVG als Grundlage herangezogen werden, um die weiter bestehende Kasse zu einer Zwangsabgabe zu verpflichten, die im Gesetz nicht vorgesehen ist. Dispositiv-Ziff. 2.2 der Verfügung des EDI ist demnach bundesrechtswidrig (Erw. 3b hievor).
7. Bei diesem Verfahrensausgang sind die nachfolgenden Auflagen der Dispositiv-Ziff. 2.3 bis 2.10, soweit angefochten, ohne Weiteres zu bestätigen, weil sie sich darauf beschränken, die ordnungsmässige Vollziehung des Rückzuges der Visana aus den acht Kantonen sicherzustellen, dies mit folgenden Ausnahmen und Präzisierungen:
a) Die Anordnung in Dispositiv-Ziff. 2.4 betreffend Vermittlungsverbot bis 31. Dezember 1998 ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden.
b) Soweit sich Dispositiv-Ziff. 2.7 auf die Berechnung der Reservezahlungen an die gemeinsame Einrichtung KVG bezieht, ist diese Auflage ohne Weiteres aufzuheben, nachdem eine solche Pflicht der beschwerdeführenden Visana nicht besteht.
8. a) In dem mit Urteil vom 2. Dezember 1998 (BGE 124 V 393) abgeschlossenen Verfahren stellten die drei Krankenkassen CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation und Helsana Versicherungen AG den - nicht näher begründeten - Eventualantrag auf Beiladung in das vorliegende Beschwerdeverfahren. Mit Eingabe vom 11. Januar 1999 beantragten ferner der Kanton Thurgau sowie die anderen sieben vom Rückzug der Visana betroffenen Kantone, sie seien als Verfahrensbeteiligte zum vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zuzulassen. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Kantone seien vom Entscheid unmittelbar betroffen, da sie die Einhaltung der Versicherungspflicht zu kontrollieren und durchzusetzen hätten. Ferner trügen die Kantone die Hauptverantwortung für die lückenlose Übertragung von rund 100'000 Versicherungsverhältnissen von der Visana auf andere Kassen.
b) Angesichts des weiten Parteibegriffs ist das Institut der Intervention (vgl. Art. 15 BZP) - worunter der Eintritt interessierter Dritter in den Prozess zu verstehen ist - im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes überflüssig und daher nicht vorgesehen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 183; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 190 N. 526; SALADIN, Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 187). Hingegen sieht Art. 110 Abs. 1 OG vor, dass der Schriftenwechsel auf andere "Beteiligte" ausgedehnt werden kann. Eine Pflicht zur Beiladung oder, als Korrelat dazu, ein Anspruch auf Beiladung besteht jedoch nicht. Vielmehr entscheidet das Gericht, wer als Beteiligter in den Schriftenwechsel einbezogen wird (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 346 N. 979). Der Einbezug "Beteiligter" in den Schriftenwechsel hat den Sinn, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, sodass dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten lassen muss. Das Interesse an einer Beiladung ist rechtlicher Natur. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht stehen (GYGI, a.a.O., S. 183 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 191 N. 528; in diesem Sinne auch unveröffentlichte Urteile K. vom 12. Januar 1993 und M. vom 13. März 1986).
c) Im Lichte dieser grundsätzlichen Überlegungen zu Bedeutung und Tragweite von Art. 110 Abs. 1 OG sind die Beiladungsbegehren sowohl der drei Krankenversicherer als auch der acht Kantone ohne Weiteres abzulehnen. Denn eine rechtlich relevante Rückwirkung des vorliegenden Prozessausgangs auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien und den drei Krankenversicherern sowie den acht Kantonen in dem Sinne, dass auch auf diese die Rechtskraft des heutigen Urteils auszudehnen wäre, steht nicht in Frage.
9. (Kosten und Parteientschädigung)
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Art. 13 al. 3 LAMal: Demande d'une caisse-maladie tendant au retrait de son autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale dans huit cantons. - Le retrait de l'autorisation ne concerne pas seulement l'assurance obligatoire des soins, mais s'étend nécessairement aussi à l'assurance facultative d'indemnités journalières selon les art. 67 ss LAMal.
- Si l'autorisation est retirée à la demande d'une caisse-maladie, il est conforme au but de la réglementation prévue à l'art. 13 al. 3 LAMal que l'assureur puisse se voir interdire de pratiquer l'assurance obligatoire des soins durant une période déterminée. Dans le cas concret, la durée du retrait de l'autorisation, fixée à dix ans par le Département fédéral de l'intérieur, a été jugée conforme au droit fédéral.
Art. 60 al. 1 LAMal; art. 78 al. 4 OAMal: Utilisation des réserves en cas de retrait de l'autorisation de pratiquer l'assurance-maladie sociale. Il n'existe pas de base légale obligeant une caisse-maladie à payer à l'institution commune LAMal, pour tous les assurés concernés par le retrait de l'autorisation, un montant correspondant aux réserves légales selon l'art. 78 al. 4 OAMal (15% des primes à recevoir dans les cantons concernés pour la fin de l'année 1998). Le point de vue, selon lequel la caisse doit céder une part de sa réserve pour chaque assuré contraint de sortir, est contraire aux principes du système de la répartition, car aucune réserve n'est créée pour et en fonction de chaque assuré.
Art. 110 al. 1 OJ: Extension de l'échange d'écritures à d'autres intéressés. Rejet de la requête tendant à l'autorisation d'intervenir dans la procédure, formée par trois caisses-maladie et les cantons concernés par le retrait de l'autorisation, l'arrêt ne pouvant avoir d'effet rétroactif en ce qui concerne les relations juridiques entre les parties et les requérants.
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social security law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-80%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,149
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125 V 80
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Sachverhalt ab Seite 82
A.- Nach Kontakten mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) im Frühsommer 1998 fasste der Stiftungsrat der Krankenkasse Visana (nachfolgend: Visana) an seiner Sitzung vom 30. Juli 1998 den Beschluss, sich in den acht Kantonen Appenzell I.Rh., Appenzell A.Rh., Genf, Glarus, Graubünden, Jura, Neuenburg und Thurgau aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zurückzuziehen. Am 26. August 1998 reichte die Visana zusammen mit den Prämientarifen für 1999 dem BSV das schriftliche "Gesuch um Bewilligung der Sistierung der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung" in den erwähnten Kantonen ein. Zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs beraumte das BSV mit Schreiben vom 26. August 1998 eine Besprechung mit der Visana auf den 3. September 1998 an. Am 16. September 1998 verfügte das Eidg. Departement des Innern (EDI) den Entzug der Bewilligung der Visana "für die Durchführung der sozialen Krankenversicherung nach Art. 1 Abs. 1 KVG" in den acht Kantonen "per 31. Dezember 1998", wobei das Dispositiv im Einzelnen Folgendes anordnete:
1. Bewilligungsentzug
1.1 Entzug der Bewilligung der Stiftung Visana per 31. Dezember 1998 zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG in den acht Kantonen.
1.2 Feststellung, dass in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung das Versicherungsverhältnis der betroffenen Versicherungspflichtigen mit dem Bewilligungsentzug per 31. Dezember 1998 endet.
1.3 In der freiwilligen Taggeldversicherung (nach Art. 67 ff. KVG) beschränkt sich der Bewilligungsentzug auf Einzelversicherte mit Wohnsitz in einem der acht Kantone; gegenüber Kollektivversicherten gilt der Bewilligungsentzug, sofern einer der acht Kantone "Standortkanton des Vertragsnehmers" ist.
2. Auflagen
2.1 Keine Bewilligungserteilung an die Visana zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG vor dem 1. Januar 2009 in den acht Kantonen.
2.2 Verpflichtung der Visana, für alle vom Bewilligungsentzug betroffenen Versicherten (massgeblicher Bestand: 31. Dezember 1998) denjenigen Betrag an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV per 31. Dezember 1998 entspricht, somit 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls, fällig am 15. Januar 1999; Weisung an die Gemeinsame Einrichtung KVG bezüglich Verwendung dieses Betrages.
2.3 Anpassung aller Bestimmungen über das Tätigkeitsgebiet durch die Visana per 1. Januar 1999 in sämtlichen betroffenen Erlassen, Einreichung der geänderten Bestimmungen bis zum 31. Oktober 1998.
2.4 Jederzeitige Gewährleistung der Versichertenrechte durch die Visana (namentlich Recht auf freie Wahl des Versicherers) und individuelle Information aller betroffenen Versicherten; ausdrückliches Verbot, im Rahmen dieses Rückzuges bis am 31. Dezember 1998 direkt oder indirekt Versicherte gemäss Ziff. 1.1 anderen Versicherern zu vermitteln.
2.5 Verpflichtung der Visana, aus der freiwilligen Taggeldversicherung ausscheidende Versicherte über ihr Recht auf Freizügigkeit oder - im Falle der Kollektivversicherten - über ihr Recht auf Übertritt in die Einzelversicherung aufzuklären.
2.6 Verpflichtung der Visana, sämtliche Informationsmittel an die betroffenen Versicherten der Aufsichtsbehörde vor deren Einsatz zur Prüfung zuzustellen. Zurverfügungstellung der Publikationswege der Visana für die direkte und persönliche Information der betroffenen Versicherten durch die Aufsichtsbehörde.
2.7 Verpflichtung der Visana, die korrekte Abwicklung des Rückzuges einschliesslich Berechnung der Reservezahlungen durch eine qualifizierte Revisionsstelle in näher umschriebener Weise auf eigene Kosten mit Pflicht zur Zwischenberichterstattung per 30. November 1998 überprüfen zu lassen.
2.8 Verpflichtung der Visana, für vor dem 1. Januar 1999 erfolgte Behandlungen aus eigenen Rückstellungen nach Massgabe der bundesrechtlichen Vorschriften zu Gunsten der Versicherten zu leisten.
2.9 Verpflichtung der Visana, Leistungen an Versicherte zu erbringen, die mangels Erfassung durch die Beitrittskontrolle noch nicht einem neuen Versicherer zugewiesen werden konnten.
2.10 Verpflichtung der Visana, die für die Beitrittskontrolle per 1. Januar 1999 notwendigen Versichertendaten der Aufsichtsbehörde und den mit der Einhaltung der Beitrittskontrolle betrauten kantonalen Stellen zur Verfügung zu stellen.
3. Aufschiebende Wirkung einer allfälligen Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3.1 "Die aufschiebende Wirkung einer eventuellen Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidgenössische Versicherungsgericht sollte sich gestützt auf Art. 111 in Verbindung mit Art. 132 OG auf die vorstehende Ziff. 2.2 des Dispositivs beschränken."
B.- Die Visana führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Rechtsbegehren um Aufhebung der Ziffern 1.3 (Weiterführung der freiwilligen Taggeldversicherung in einer geschlossenen Abteilung zu gestatten), 2.1, 2.2, 2.3 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend), 2.4, 2.5, 2.6 (eventualiter mit der Präzisierung, dass nur die Zeitschrift "Forum" bis 31. Dezember 1998 kostenlos zur Verfügung zu stellen sei), 2.7 (eventualiter mit der Präzisierung, dass im Falle der Abweisung des Antrages zu Auflage 2.2 die Revision durch die Firma X im Rahmen der ordentlichen Jahresrevision durchzuführen sei), 2.9 und 2.10 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend).
Ferner ersuchte sie um Gewährung der aufschiebenden Wirkung mit Bezug auf Ziff. 1.3 der Verfügung sowie für verschiedene Auflagen.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 stellte der Präsident des Eidg. Versicherungsgerichts fest, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung habe, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 2.2 der angefochtenen Departementsverfügung richtet und erteilte der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung, soweit sie sich gegen Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 sowie 2.3 der Departementsverfügung betreffend die freiwillige Taggeldversicherung nach Art. 67 KVG richtet. Soweit weiter gehend, wies er das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab.
Nach Erlass dieser Verfügung zur materiellen Stellungnahme aufgefordert, liess sich das EDI am 22. Dezember 1998 mit dem Antrag auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vernehmen.
C.- Auf die Vorbringen der Parteien und die Beiladungsgesuche der Krankenkassen CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation und Helsana Versicherungen AG (aus dem am 2. Dezember 1998 beurteilten Verfahren [BGE 124 V 393 ]) und der acht Kantone gemäss dem nachträglich eingegangenen Schreiben vom 11. Januar 1999 wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Bezug genommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. (Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde).
2. (Beschwerdelegitimation).
3. a) Wie aus der Präsidialverfügung vom 2. Dezember 1998 hervorgeht, liegen im Streit
- der vom EDI verfügte Entzug der Bewilligung zur Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung ab 1. Januar 1999 und
- die getroffenen Auflagen gemäss Ziff. 2.1, 2.2, 2.3 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend), 2.4, 2.5, 2.6 (eventualiter mit der Präzisierung, dass nur die Zeitschrift "Forum" bis 31. Dezember 1998 kostenlos zur Verfügung zu stellen sei), 2.7 (eventualiter mit der Präzisierung, dass im Falle der Abweisung des Antrages zur Auflage 2.2 die Revision durch die Firma X im Rahmen der ordentlichen Jahresrevision durchzuführen sei), 2.9 und 2.10 (soweit die freiwillige Taggeldversicherung betreffend).
b) Diese im Streit liegenden verfügten Punkte des Bewilligungsentzuges, an welchen das EDI gemäss seiner Vernehmlassung nach wie vor festhält, sind nachfolgend auf ihre Bundesrechtsmässigkeit, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, zu prüfen (Art. 104 lit. a OG). Soweit sich Sachfragen stellen, ist das Eidg. Versicherungsgericht zur Prüfung der Sachverhaltsfeststellung befugt, weil das Departement keine gerichtliche Vorinstanz ist. Hingegen scheidet eine gerichtliche Prüfung der getroffenen Anordnungen auf ihre Angemessenheit hin (zum Unterschied gegenüber der Prüfung auf Ermessensmissbrauch oder -überschreitung siehe BGE 114 V 316 Erw. 5a und BGE 116 V 310 Erw. 2 im Vergleich zu BGE 110 V 365 Erw. 3b) aus, weil es hier nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Art. 132 OG). Schliesslich ist das Eidg. Versicherungsgericht an die Anträge der Beschwerdeführerin gebunden, kann also insbesondere nicht zu ihrem Nachteil über sie hinausgehen. Das betrifft namentlich die Pflicht zur Ablieferung der in Ziff. 2.2 der Verfügung angeordneten 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls, handelt es sich doch hiebei nicht um Abgaben im Sinne von Art. 114 Abs. 1 OG.
4. Zu prüfen ist zunächst, ob das EDI zu Recht den Bewilligungsentzug auf die freiwillige Taggeldversicherung nach den Art. 67-77 KVG erstreckt hat (Dispositiv-Ziff. 1.3 der Departementsverfügung).
a) Schon in der angefochtenen Verfügung hat das EDI Dispositiv-Ziff. 1.3 damit begründet, die Bewilligungserteilung nach Art. 13 Abs. 1 KVG beziehe sich auf die Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und der freiwilligen Taggeldversicherung nach den Art. 67-77 KVG, weil diese beiden Versicherungssparten gemäss Art. 1 Abs. 1 KVG zusammen die soziale Krankenversicherung bildeten. Die gleiche Betrachtungsweise habe folgerichtig auch beim Bewilligungsentzug nach Art. 13 Abs. 3 KVG zu gelten. In der Vernehmlassung zur aufschiebenden Wirkung wird dies mit dem Hinweis verdeutlicht, die freiwillige Taggeldversicherung sei ein "unabdingbarer Bestandteil der sozialen Krankenversicherung", würden doch beide Versicherungsarten "nach dem klaren Wortlaut von Art. 1 KVG eine Einheit bilden"; eine Aufsplitterung des Bewilligungsentzuges auf einzelne Bestandteile der sozialen Krankenversicherung sei gesetzlich nicht vorgesehen, dies im Unterschied zu einer gebietsweisen Beschränkung der Tätigkeit auf einzelne Kantone, wie dies etwa Art. 4 Abs. 2 KVG regle. In der materiellen Vernehmlassung begründet das Departement diese "einheitliche Behandlung der Tätigkeiten" damit, dass "Rosinen picken" verhindert werden soll. So könnte etwa durch den Abschluss von Kollektiv-Taggeldverträgen mit Arbeitgebern ein andauernder Neuzugang an Zusatzversicherten sichergestellt werden. Diese Möglichkeit sei im Geschäftsbereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung infolge des Kollektivvertragsverbotes nicht gegeben. Dass die beiden Versicherungen bei verschiedenen Anbietern abgeschlossen werden können, vermöge hieran nichts zu ändern. Auch diese seien gehalten, beide zur sozialen Krankenversicherung gehörenden Versicherungsarten anzubieten, und verpflichtet, Gesuchsteller aufzunehmen. Die Fortführung des Versichertenbestandes in einer geschlossenen Abteilung habe "zwei gravierende Nachteile": Zum einen wäre der Anspruch auf Freizügigkeit zu einem späteren Zeitpunkt nicht geregelt; zum andern würden in der geschlossenen Abteilung mit der Zeit infolge Nichterneuerung des Versichertenbestandes und des damit verbundenen Risikoanstiegs die Prämien ansteigen.
b) Die Beschwerdeführerin wendet hiegegen ein, die freiwillige Taggeldversicherung müsse nicht zwingend (und auch nicht beim gleichen Versicherer) abgeschlossen werden, wie dies bei der obligatorischen Krankenversicherung der Fall sei (Art. 67 Abs. 1 und 2 KVG); nach Art. 68 Abs. 2 KVG würden auch Versicherer anerkannt, die nur die freiwillige Taggeldversicherung anbieten. Im Weitern hätten zwar Personen, welche die Taggeldversicherung wechseln wollten, dem neuen Versicherer gegenüber einen Anspruch auf die Weiterführung der bisherigen Versicherungsdeckung. Es sei aber nicht zu verkennen, dass die neuen Versicherer erfahrungsgemäss die Taggeldversicherung nur mit einem tiefen maximalen Taggeld anbieten und für höhere Leistungen auf die Zusatzversicherung verweisen würden, wo die Prämien risikogerecht abgestuft und Ausschlüsse angebracht werden könnten, womit Art. 70 Abs. 4 KVG unterlaufen würde. Für ein zwingendes Zusammengehören beider Versicherungssparten gebe es keine gesetzliche Grundlage. Dies sei auch sachlich nicht nötig und entspreche nicht den mit der freiwilligen Taggeldversicherung nach KVG verbundenen legislatorischen Absichten (Recht auf Abschluss der Versicherung, zeitliche Beschränkung von Vorbehalten). Die Weiterführung des bisherigen Taggeldversichertenbestandes in geschlossener Abteilung, d.h. ohne Neuaufnahmen, diene dem Schutz dieser versicherten Personen, sei doch deren Risiko, eine entsprechende Versicherungsdeckung anderwärts nicht mehr "zum gleichen Preis" abschliessen zu können, sehr gross.
c) aa) Nach Art. 1 Abs. 1 KVG regelt das Gesetz die soziale Krankenversicherung (erster Satz). Sie umfasst die obligatorische Krankenpflegeversicherung und eine freiwillige Taggeldversicherung (zweiter Satz). Die obligatorische Krankenpflegeversicherung ist im 2. Titel (Art. 3-66 KVG) geregelt, dies in den Kapiteln Versicherungspflicht (Art. 3-10 KVG), Organisation (Art. 11-23 KVG), Leistungen (Art. 24-34 KVG), Leistungserbringer (Art. 35-59 KVG) und im 5. Kapitel über die Finanzierung (Art. 60-66 KVG). Der 3. Titel über die freiwillige Taggeldversicherung umfasst die Art. 67-77 KVG, bevor dann das Gesetz in den restlichen Titeln die Koordinationsregeln (4.), Verfahren, Rechtspflege, Strafbestimmungen (5.) und die Schlussbestimmungen (6.) regelt. Art. 68 Abs. 3 KVG erklärt die Art. 11-17 über die Versicherer, also auch den Art. 13 über die Bewilligung, für die Taggeldversicherer als sinngemäss anwendbar.
bb) Schon diese Gesetzessystematik spricht für den vom EDI vertretenen Standpunkt, nicht für die Betrachtungsweise der Visana. Hinzu kommt, dass der für die Taggeldversicherung ausdrücklich als sinngemäss anwendbar erklärte Art. 13 Abs. 1 KVG lautet: Das Departement bewilligt den Versicherungseinrichtungen, welche die Anforderungen dieses Gesetzes erfüllen (Versicherer), die Durchführung der sozialen Krankenversicherung (erster Satz). Auch Abs. 2 spricht von der sozialen Krankenversicherung (lit. a), ebenso Abs. 3, welcher als Gegenstand des Bewilligungsentzuges die Durchführung der sozialen Krankenversicherung bezeichnet. Die Verwendung des Oberbegriffes der sozialen Krankenversicherung (obligatorische Krankenpflege- und freiwillige Taggeldversicherung) findet in weiteren Bestimmungen des Gesetzes ihre Entsprechung, z.B. bei der Begriffsumschreibung der Krankenkassen, wo wiederum auf die soziale Krankenversicherung Bezug genommen wird, und nicht auf die eine oder andere der beiden Sparten der sozialen Krankenversicherung (Art. 12 Abs. 1 KVG). Dass sich bei den übrigen Versicherern, also den privaten Versicherungseinrichtungen im Sinne von Art. 11 lit. b KVG, keine analoge Bestimmung findet, versteht sich aus systematischen Gründen von selbst, unterliegen doch die privaten Versicherer dem KVG nur insofern, als sie obligatorische Krankenpflegeversicherung nach den Art. 3 ff. betreiben (vgl. Ingress zu Art. 11 KVG: "Die obligatorische Krankenpflegeversicherung wird betrieben durch: [...]").
cc) Wortlaut und Systematik sprechen daher eindeutig für die vom EDI vertretene Auffassung, wogegen die Hinweise der beschwerdeführenden Kasse auf Art. 67 Abs. 1 und 2 sowie Art. 68 KVG nicht durchzudringen vermögen. Insbesondere Art. 68 Abs. 2 KVG regelt einzig den Spezialfall der Betriebs- oder Verbandskrankenkassen. Wenn sodann Art. 67 Abs. 2 KVG erlaubt, für die freiwillige Taggeldversicherung einen anderen Versicherer zu wählen als denjenigen für die obligatorische Krankenpflegeversicherung, so präjudiziert dies keineswegs die Antwort auf die hier allein streitige Frage, ob es zulässig sei, dass sich eine Krankenkasse (in einzelnen Kantonen) auf die Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung beschränken will. Vielmehr ist die Anerkennungsvoraussetzung nach Art. 13 Abs. 2 lit. d KVG gebührend zu würdigen, wonach die Versicherer "auch" die Einzeltaggeldversicherung nach diesem Gesetz durchführen müssen. Dieser Wortlaut zeigt klar, dass die freiwillige Taggeldversicherung ein Akzessorium der obligatorischen Krankenpflegeversicherung darstellt, hinsichtlich dessen die Versicherer alle gesetzlich angeordneten Pflichten treffen (insbesondere die gesetzliche Kontrahierungspflicht nach Art. 68 Abs. 1 KVG). Umgekehrt nun das Akzessorium der (im Übrigen dann noch in geschlossener Abteilung geführten) freiwilligen Taggeldversicherung zur einzigen Aktivität der Kasse im Rahmen der sozialen Krankenversicherung machen zu wollen, entspricht nicht den Regelungsabsichten des Gesetzgebers, wie sie in der Gesetzeskonzeption ihren Niederschlag gefunden haben.
dd) Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sich gegen Dispositiv-Ziff. 1.1 und 1.3 der Departementsverfügung betreffend die freiwillige Taggeldversicherung richtet, ist sie somit unbegründet. Damit sind auch die Anträge der beschwerdeführenden Kasse zu Dispositiv-Ziff. 2.3 (Anpassung der Reglemente) und 2.10 (Meldepflicht), welche laut Rechtsbegehren nur bezüglich der freiwilligen Taggeldversicherung angefochten waren, ohne Weiteres abzuweisen. Die Visana wird daher auch im Bereich der freiwilligen Taggeldversicherung ihre Bestimmungen über das Tätigkeitsgebiet anzupassen und die angeordneten Meldepflichten zu erfüllen haben. In zeitlicher Hinsicht wird das EDI unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Visana betreffend den Entzug der Bewilligung zur Durchführung der freiwilligen Taggeldversicherung aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, die betreffenden Versicherungsverhältnisse in diesem Bereich somit bisher noch nicht aufgehoben worden sind (Präsidialverfügung vom 2. Dezember 1998), neu zu verfügen haben.
5. Zu prüfen ist weiter die verfügte Sperrfrist von zehn Jahren, wonach der Visana vor dem 1. Januar 2009 keine neue Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung in den acht Kantonen erteilt wird (Dispositiv-Ziff. 2.1).
a) Nach Art. 13 Abs. 3 KVG entzieht das Departement einem Versicherer die Bewilligung zur Durchführung der sozialen Krankenversicherung, wenn er (1) darum ersucht oder (2) die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt (erster Satz).
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Voraussetzung (1) zum Entzug der Durchführungsbewilligung erfüllt ist: In Bezug auf die obligatorische Krankenpflegeversicherung Voraussetzung (1), weil die Visana darum ersucht hat, welcher Entzug sich entsprechend den vorstehenden Darlegungen auch auf die freiwillige Taggeldversicherung erstreckt.
Nun schweigt sich das Gesetz, seinem Wortlaut nach, darüber aus, ob es zulässig sei, den Bewilligungsentzug, wie verfügt, zum Voraus für eine feste Zeit auszusprechen.
b) Die beschwerdeführende Kasse bestreitet, dass für eine belastende Auflage, wie sie die zehnjährige Sperrfrist darstelle, eine gesetzliche Grundlage bestehe. Sie erfülle die Voraussetzungen nach wie vor und hätte deshalb gegebenenfalls Anspruch auf eine Bewilligungserteilung. Sofern sie sich nicht gesetzmässig verhalte, könne das BSV auf dem Aufsichtsweg mit Hilfe von Weisungen (Art. 21 Abs. 4 KVG) korrigierend eingreifen. Auf Erfahrungswerte lasse sich die Dauer der zehnjährigen Sperrfrist nicht abstützen. In den ersten Gesprächen mit dem BSV sei von einer Sperrfrist zwischen drei bis fünf Jahren die Rede gewesen. Dass die Sperrfrist dann, nachdem das BSV die Vertreter der acht Kantone und des Konkordats der schweizerischen Krankenversicherer, d.h. der Konkurrenz, empfangen habe, auf zehn Jahre festgelegt worden sei, erhärte den Verdacht, dass hier auf Druck von aussen entschieden worden sei. Der Vorwurf rechtsmissbräuchlichen Verhaltens an die Visana (Verwendung des Rückzuges dazu, um schlechte Risiken an die Konkurrenz abzugeben, nachher wieder am Markt aufzutreten und gute Risiken zu akquirieren) gehe an der Sache vorbei, bestehe doch auf Grund der gesetzlichen Aufnahmeverpflichtung gar keine Möglichkeit, unter den Bewerbern auszuwählen. Im Übrigen sei die Dauer der Sperrfrist unangemessen lang.
c) aa) Mit dieser Kritik an der durch das EDI verfügten Sperrfrist dringt die Visana weder im Grundsatz noch im Masslichen durch. Zwar ist ihr durchaus zuzugestehen, dass Art. 13 Abs. 3 KVG sich darüber ausschweigt, in welchem zeitlichen Rahmen ein Entzug der Durchführungsbewilligung (EUGSTER, Krankenversicherungsrecht, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 52 ff.) zu verfügen ist. Die Antwort ergibt sich aber aus dem Regelungsgehalt dieser Bestimmung: Dort, wo die Krankenkasse die gesetzlichen Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllt (Variante 2), ist der Bewilligungsentzug mindestens so lange aufrechtzuerhalten, als dies zutrifft. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzugs wird ein neues Gesuch um Erteilung der Durchführungsbewilligung mit Aussicht auf Erfolg somit erst gestellt werden können, wenn die Krankenkasse Abhilfe geschaffen und den gesetzmässigen Zustand wiederhergestellt hat, d.h. sich nunmehr darüber auszuweisen vermag, dass sie die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzuges wäre die Anordnung einer Sperrfrist in der Tat problematisch, weil das Departement nicht zum Voraus wissen kann, ob, und bejahendenfalls ab welchem Zeitpunkt, die Krankenkasse durch entsprechende Dispositionen die Voraussetzungen zur Wiedererteilung der Durchführungsbewilligung schafft.
bb) Bei der hier vorliegenden Variante (1) des Bewilligungsentzuges auf Gesuch der anerkannten Krankenkasse hin ("wenn er [der Versicherer] darum ersucht"), verhält es sich grundlegend anders. Diese Art des Bewilligungsentzuges, welche sich allein auf das Ersuchen der Krankenkasse stützt, ist ja nicht daran gebunden, dass die Durchführungsvoraussetzungen nach Art. 13 Abs. 2 lit. a-e KVG nicht (mehr) erfüllt sind. Mit anderen Worten ist es allein die Erklärung der Krankenkasse, sie ersuche um Entzug der Durchführungsbewilligung, welche diese Rechtsfolge eintreten lässt. Bei dieser Variante des Bewilligungsentzuges ist es durchaus zulässig, ja geboten, dass das Departement den Motiven Beachtung schenkt, welche dem Ersuchen der Kasse um Entzug der Durchführungsbewilligung zu Grunde liegen. Diese liegen im Falle der Visana auf der Hand: Ihre Versichertenstruktur wies in den acht Kantonen eine dermassen ungünstige Risikoselektion auf, dass für eine kostendeckende Versicherungsdurchführung massivste Prämienerhöhungen erforderlich gewesen wären, mit denen die Visana gegenüber ihren Mitkonkurrentinnen im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht mehr hätte mithalten können. Die Visana stand somit unternehmerisch vor zwei möglichen Entscheidungen: entweder kostengebotene Heraufsetzung der Prämien und damit - unter dem Vorbehalt, dass die stark erhöhten Prämien vom BSV überhaupt genehmigt worden wären - Inkaufnahme einer Massenabwanderung von Versicherten in den acht Kantonen zu den anderen Kassen; oder der vom Departement bewilligte Teilrückzug, welcher darin besteht, sich in den acht Kantonen aus der sozialen Krankenversicherung zurückzuziehen, was die zurückbleibenden Versicherten zwingt, zu einem andern die obligatorische Krankenpflegeversicherung im Kanton noch durchführenden Versicherer zu ziehen (oder einem solchen zugewiesen zu werden). Werden diese Zusammenhänge erkannt, kann es keinesfalls in das Belieben der Visana gestellt werden, schon nach kurzer Zeit auf von ihr zu Lasten des KVG-Systems bereinigter Grundlage wieder die obligatorische Krankenpflegeversicherung anzubieten. Dass die Visana bei Gelegenheit einer solchen "zweiten Runde" allfällige schlechte Risiken wieder aufnehmen müsste, ändert nichts daran, dass sie sich eines über Jahre hinweg angesammelten, bei ihr konzentrierten risikomässig ungünstigen Versichertenbestandes zu Lasten der Versicherten und der anderen Versicherer entledigen konnte. Das ist ein gegen die Intentionen des Gesetzes gerichtetes Verhalten, dem nur mit einem auf gewisse Dauer angelegten Bewilligungsentzug begegnet werden kann.
cc) Es entspricht daher nicht dem Wortlaut, wohl aber dem mit Art. 13 Abs. 3 KVG anvisierten Regelungsziel, dass ein Versicherer dort, wo er auf sein Gesuch hin das Bewilligungsentzugsverfahren auslöst, für eine bestimmte Zeit von der Durchführung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen werden kann. Was die Dauer als solche anbelangt (zehn Jahre), vermögen sämtliche Einwendungen der Visana die verfügte Sperrfrist vielleicht als lang, allenfalls als unangemessen lang, keinesfalls aber als ermessensmissbräuchlich erscheinen zu lassen, mit welcher Form der rechtsfehlerhaften Ermessensausübung die Beschwerdeführerin im Lichte der hier gegebenen Kognition (Erw. 3b hievor) einzig zu hören ist.
6. Zu prüfen ist sodann die Rechtmässigkeit von Dispositiv-Ziff. 2.2 der Departementsverfügung. Danach hat die Visana für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten, welche am 31. Dezember 1998 bei ihr versichert sind, den Betrag, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV per 31. Dezember 1998 entspricht, an die Gemeinsame Einrichtung KVG zu bezahlen, welche den Betrag gemäss Weisung der Aufsichtsbehörde verwendet. Dieses Betreffnis entspricht 15% des jeweiligen kantonalen Prämiensolls.
a) Diese Auflage hat das EDI in der angefochtenen Verfügung wie folgt begründet:
"Im vorliegenden Zusammenhang ist von Bedeutung, dass kein freiwilliger Kassenwechsel der Versicherten vorliegt, wenn diese in den acht Kantonen die Visana infolge deren Aufgabe der Tätigkeit verlassen müssen. Vielmehr werden die Versicherten mit dem Rückzug der Visana aus den acht Kantonen zu einem Kassenwechsel gezwungen. Die anderen Versicherer werden verpflichtet, über 100'000 Versicherte aufzunehmen, welche zuvor bei der Visana versichert waren. Die Pflicht, diesen Versicherten Versicherungsschutz zu gewähren, besteht von Gesetzes wegen und ungeachtet dessen, ob nun ein Anteil an den Gesamtreserven der Visana auf die übernehmenden Kassen weitergegeben wird oder nicht und diese damit im Markt besser, schlechter oder gleich gestellt werden wie bisher. Die Versicherer können die Aufnahme der bisherigen Visana-Versicherten nicht davon abhängig machen, dass diesen beim Wechsel Reserven der Visana mitgegeben werden. Die Mittel der sozialen Krankenversicherung dürfen aber nur zu deren Zwecken verwendet werden (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG). Dieses Zweckverwendungs-Gebot schliesst ein, dass bei der Verwendung die Ziele des KVG nicht verletzt werden. Wie oben erwähnt, ist ein Ziel des KVG, dass Marktmechanismen nicht verfälscht werden.
Wenn die Visana nicht fusioniert und sich nur aus einem Teil des bisherigen Tätigkeitsgebietes zurückzieht, so muss demnach auch in Bezug auf die Verwendung der Reserven sichergestellt sein, dass das gewählte Vorgehen mit den Zielen des KVG in Einklang steht. Wenn nun aber die in den acht Kantonen verbleibenden Versicherer verpflichtet sind, die 100'000 Versicherten der Visana zu übernehmen, kann dies sowohl in den acht Kantonen wie auch in den übrigen Kantonen zu Marktverfälschungen führen, indem die zur Übernahme verpflichteten Kassen zusätzlich belastet und andererseits die Visana in ihrem Resttätigkeitsgebiet ungerechtfertigterweise entlastet würde. Diese Möglichkeit ist umso wahrscheinlicher, als die Visana in den betreffenden Kantonen insbesondere eine ungünstige Altersstruktur aufweist. Darum ist vorliegend im Sinne des gesetzlichen Zweckverwendungsgebotes und in Anlehnung an die Regelung in Art. 99 KVG vorzusehen, dass die Visana für alle vom Entzug der Bewilligung betroffenen Versicherten einen Betrag bezahlt, der den gesetzlichen Reserven gemäss Art. 78 Abs. 4 KVV entspricht."
b) Diese in der materiellen Vernehmlassung noch näher begründete Auffassung des Departementes wird von der Visana zu Recht als gesetzwidrig gerügt. Auszugehen ist dabei vom Grundsatz, dass auch das Aufsichtsrecht, namentlich bei der Anordnung von Auflagen, vom Legalitätsprinzip beherrscht ist (MASTRONARDI, Grundbegriffe und allgemeine Grundsätze der Verwaltungsorganisation, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 20 f.; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, S. 186 N. 733; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, S. 354, Nr. 59 B II a; GRISEL, Traité de droit administratif, Bd. I, S. 408).
aa) Fest steht, dass die Norm, welche den Bewilligungsentzug regelt (Art. 13 KVG), keine Grundlage für eine solche Verpflichtung enthält.
bb) Zweitens ergibt sich keine entsprechende Befugnis des Departements aus dem Aufsichtsrecht (Art. 21 KVG). Denn von Massnahmen zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes (Art. 21 Abs. 5 lit. a KVG) kann hier nicht die Rede sein, weil die Visana keine gesetzlichen Vorschriften missachtet hat.
cc) Die Anforderungen an und die Eingriffe in den Finanzhaushalt der Kasse sind in den Art. 60 KVG und Art. 78-88 KVV abschliessend geregelt. Keine dieser Bestimmungen sieht eine entsprechende Verpflichtung der Beschwerdeführerin vor.
dd) Schliesslich lässt sich eine solche Verpflichtung auch nicht, in Ergänzung des Gesetzes, aus allgemeinen Überlegungen zum Finanzierungsverfahren der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erreichen. Der Gedanke, die Kasse müsse jedem (erzwungenermassen) austretenden Versicherten eine Reserve mitgeben, widerspricht diametral den Grundsätzen des Umlageverfahrens; denn es werden für und bezogen auf die einzelnen Versicherten keine Reserven gebildet (Art. 60 Abs. 1 KVG). Die gesetzliche Verpflichtung, ausreichende Reserven in Form von Schwankungs- und Reservefonds sowie Rückstellungen in verordnungsmässig näher umschriebener Weise (Art. 78 KVV) zu äufnen, dient dazu, die Zahlungsfähigkeit der Kasse für den Fall sicherzustellen, dass die laufenden Einnahmen die laufenden Ausgaben nicht decken. Sie kann so wenig wie die übergangsrechtliche Bestimmung des Art. 99 KVG als Grundlage herangezogen werden, um die weiter bestehende Kasse zu einer Zwangsabgabe zu verpflichten, die im Gesetz nicht vorgesehen ist. Dispositiv-Ziff. 2.2 der Verfügung des EDI ist demnach bundesrechtswidrig (Erw. 3b hievor).
7. Bei diesem Verfahrensausgang sind die nachfolgenden Auflagen der Dispositiv-Ziff. 2.3 bis 2.10, soweit angefochten, ohne Weiteres zu bestätigen, weil sie sich darauf beschränken, die ordnungsmässige Vollziehung des Rückzuges der Visana aus den acht Kantonen sicherzustellen, dies mit folgenden Ausnahmen und Präzisierungen:
a) Die Anordnung in Dispositiv-Ziff. 2.4 betreffend Vermittlungsverbot bis 31. Dezember 1998 ist durch Zeitablauf gegenstandslos geworden.
b) Soweit sich Dispositiv-Ziff. 2.7 auf die Berechnung der Reservezahlungen an die gemeinsame Einrichtung KVG bezieht, ist diese Auflage ohne Weiteres aufzuheben, nachdem eine solche Pflicht der beschwerdeführenden Visana nicht besteht.
8. a) In dem mit Urteil vom 2. Dezember 1998 (BGE 124 V 393) abgeschlossenen Verfahren stellten die drei Krankenkassen CSS Versicherung, SWICA Gesundheitsorganisation und Helsana Versicherungen AG den - nicht näher begründeten - Eventualantrag auf Beiladung in das vorliegende Beschwerdeverfahren. Mit Eingabe vom 11. Januar 1999 beantragten ferner der Kanton Thurgau sowie die anderen sieben vom Rückzug der Visana betroffenen Kantone, sie seien als Verfahrensbeteiligte zum vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren zuzulassen. Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, die Kantone seien vom Entscheid unmittelbar betroffen, da sie die Einhaltung der Versicherungspflicht zu kontrollieren und durchzusetzen hätten. Ferner trügen die Kantone die Hauptverantwortung für die lückenlose Übertragung von rund 100'000 Versicherungsverhältnissen von der Visana auf andere Kassen.
b) Angesichts des weiten Parteibegriffs ist das Institut der Intervention (vgl. Art. 15 BZP) - worunter der Eintritt interessierter Dritter in den Prozess zu verstehen ist - im Verwaltungsrechtspflegeverfahren des Bundes überflüssig und daher nicht vorgesehen (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 183; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 190 N. 526; SALADIN, Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 187). Hingegen sieht Art. 110 Abs. 1 OG vor, dass der Schriftenwechsel auf andere "Beteiligte" ausgedehnt werden kann. Eine Pflicht zur Beiladung oder, als Korrelat dazu, ein Anspruch auf Beiladung besteht jedoch nicht. Vielmehr entscheidet das Gericht, wer als Beteiligter in den Schriftenwechsel einbezogen wird (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 346 N. 979). Der Einbezug "Beteiligter" in den Schriftenwechsel hat den Sinn, die Rechtskraft des Urteils auf den Beigeladenen auszudehnen, sodass dieser in einem später gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten lassen muss. Das Interesse an einer Beiladung ist rechtlicher Natur. Es muss eine Rückwirkung auf eine Rechtsbeziehung zwischen der Hauptpartei und dem Mitinteressierten in Aussicht stehen (GYGI, a.a.O., S. 183 f.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 191 N. 528; in diesem Sinne auch unveröffentlichte Urteile K. vom 12. Januar 1993 und M. vom 13. März 1986).
c) Im Lichte dieser grundsätzlichen Überlegungen zu Bedeutung und Tragweite von Art. 110 Abs. 1 OG sind die Beiladungsbegehren sowohl der drei Krankenversicherer als auch der acht Kantone ohne Weiteres abzulehnen. Denn eine rechtlich relevante Rückwirkung des vorliegenden Prozessausgangs auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien und den drei Krankenversicherern sowie den acht Kantonen in dem Sinne, dass auch auf diese die Rechtskraft des heutigen Urteils auszudehnen wäre, steht nicht in Frage.
9. (Kosten und Parteientschädigung)
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Art. 13 cpv. 3 LAMal: Ritiro dell'autorizzazione di esercitare l'assicurazione malattie sociale in otto cantoni su richiesta della cassa malati. - Il ritiro dell'autorizzazione non concerne solo l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie, ma si estende necessariamente pure all'assicurazione facoltativa d'indennità giornaliera ai sensi degli art. 67 segg. LAMal.
- Se l'autorizzazione è ritirata su richiesta di una cassa malati, è conforme al fine dell'ordinamento predisposto dall'art. 13 cpv. 3 LAMal che si possa vietare all'assicuratore di esercitare l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie per un periodo determinato. Durata del ritiro dell'autorizzazione, fissata nell'evenienza concreta dal Dipartimento federale dell'interno a dieci anni, considerata conforme al diritto federale.
Art. 60 cpv. 1 LAMal; art. 78 cpv. 4 OAMal: Impiego delle riserve nel caso di ritiro dell'autorizzazione di esercitare l'assicurazione malattie sociale. Non esiste base legale facente obbligo a una cassa malati di pagare all'istituzione comune LAMal, per tutti gli assicurati che il ritiro dell'autorizzazione concerne, un importo corrispondente alle riserve legali di cui all'art. 78 cpv. 4 OAMal (15% dei premi dovuti alla fine del 1998 nei cantoni in questione). La concezione secondo cui la cassa deve cedere una parte della sua riserva per ogni assicurato costretto a dimettersi è contraria ai principi del sistema della ripartizione delle spese, in quanto nessuna riserva è costituita per e in funzione di ogni singolo assicurato.
Art. 110 cpv. 1 OG: Estensione dello scambio degli allegati ad altri interessati. Richiesta intesa a intervenire nella procedura presentata da tre casse malati e dai cantoni toccati dal ritiro dell'autorizzazione; istanza respinta dal momento che la sentenza non può avere effetto retroattivo per quel che concerne i rapporti giuridici fra le parti e gli istanti.
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125 V 95
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Sachverhalt ab Seite 96
A.- a) Mme M., née en 1914, était affiliée à la Société suisse Grütli et bénéficiait notamment de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques de base et d'assurances complémentaires pour complément hospitalier et pour frais de traitement hospitalier jusqu'à 10'000 francs.
Atteinte de troubles cardiaques, Mme M. fut adressée par son médecin traitant, le docteur G., cardiologue, aux spécialistes de la division de cardiologie de l'Hôpital X. Ceux-ci pratiquèrent le 10 mars 1995 une exploration par cathéter, laquelle révéla une sévère coronaropathie, avec une fonction ventriculaire gauche gravement limitée et l'occlusion de l'artère coronaire droite. Les docteurs B. et E., eux-mêmes d'avis qu'une opération de revascularisation était indiquée, soumirent le cas au colloque de chirurgie cardiaque qui eut lieu le même jour dans cet établissement hospitalier.
Dans une communication au docteur G. du 10 mars 1995, les docteurs Y. et T. avisèrent ce praticien qu'à l'âge de la patiente, lorsque la fonction ventriculaire gauche est gravement limitée, la chirurgie cardiaque comporte un risque opératoire très élevé. Ils précisaient que le cas de Mme M. avait été discuté avec les chirurgiens et qu'il en résultait que, compte tenu du risque opératoire et de la très faible éventualité qu'une intervention chirurgicale entraînât une amélioration de l'état de santé de la patiente, seul un traitement de conservation entrait en considération.
Par lettre du 28 mars 1995 au médecin-conseil de la Grütli, le docteur G. informa ce praticien que Mme M. était fort limitée dans sa vie quotidienne par l'affection cardiaque dont elle était atteinte et qu'il avait de ce fait exposé son cas au docteur L., chirurgien cardiaque à la clinique S. Selon le docteur G., le docteur L. était d'avis qu'une opération consistant dans la revascularisation du myocarde et la pose d'une prothèse valvulaire constituait un risque acceptable.
Dans sa réponse du 27 avril 1995, la Grütli refusa toute garantie de paiement pour cette opération.
Hospitalisée dès le 6 juin 1995 à la clinique S., Mme M. subit le lendemain une opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique. Elle décéda le 10 juin 1995.
b) M., frère de feu Mme M., demanda à la Grütli, à laquelle a succédé la Visana, de verser les prestations dues pour l'hospitalisation de sa défunte soeur à la clinique S et l'opération qu'elle y avait subie. Par décision du 3 juillet 1996, la caisse refusa toutes prestations pour cette intervention chirurgicale et pour l'hospitalisation du 6 au 10 juin 1995 dans cet établissement, l'ensemble du traitement n'étant ni approprié ni économique.
M. forma opposition contre cette décision. Par décision du 19 septembre 1996, Visana rejeta l'opposition.
B.- Par jugement du 25 novembre 1997, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne, devant laquelle M. avait recouru contre la décision sur opposition, a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à Visana afin qu'elle détermine, au sens des considérants, les prestations qu'elle est tenue d'allouer et rende une décision à ce sujet. La juridiction cantonale a considéré, en bref, que le traitement litigieux n'apparaissait pas, dans le cas particulier, comme manifestement arbitraire ni disproportionné, et qu'il avait été décidé sur la base de considérations thérapeutiques; qu'il se justifiait, dès lors, de renvoyer le dossier à la caisse "pour qu'elle détermine l'ampleur de ses prestations selon les taxes de la division commune de l'établissement conventionné correspondant (et éventuel suppléments qui pourraient découler des assurances complémentaires)".
C.- Visana interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la réforme de celui-ci en ce sens que la décision sur opposition du 19 septembre 1996 soit confirmée. A titre subsidiaire, elle demande que le jugement attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour complément d'instruction. En substance, elle conteste que l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique ait été, dans le cas de feu Mme M., une mesure appropriée à son but et économique, compte tenu du risque très élevé qu'elle représentait.
D.- Dans une prise de position du 2 février 1998, le président de la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne relève qu'il est impératif d'évaluer la situation de feu Mme M. telle qu'elle se présentait avant l'intervention chirurgicale litigieuse. Selon lui, le tribunal "n'a pas accordé plus de poids aux avis du Dr L. et du Dr G. par rapport au collège de l'hôpital X". En effet, il suffisait de constater que le procédé suivi par les docteurs L. et G. n'était pas manifestement disproportionné ou sans fondement thérapeutique.
M. et Visana se sont déterminés sur ces observations de l'autorité cantonale de recours.
L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de préavis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La contestation, déterminée par la décision sur opposition du 19 septembre 1996, est née du refus de la recourante d'accorder ses prestations pour l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique subie par feu Mme M. à la clinique S, ainsi que pour l'hospitalisation de l'assurée du 6 au 10 juin 1995 dans cet établissement.
En effet, ce que la caisse a toujours contesté, c'est le caractère approprié et économique du traitement en cause, seul un traitement conservatoire étant indiqué dans le cas de la défunte. Elle en conclut que les conditions légales et réglementaires pour la prise en charge des frais de traitement et d'hospitalisation litigieux ne sont pas remplies (...).
Devant la Cour de céans, la recourante demande que la décision sur opposition du 19 septembre 1996 soit confirmée. Compte tenu de l'objet de la contestation, le présent litige doit donc être tranché à la lumière de l'ancien droit (art. 103 al. 1 LAMal; RAMA 1996 no K 978 p. 112, cité in RAMA 1998 KV 33 p. 284 consid. 2). Il ressortit ainsi entièrement au juge des assurances sociales (ATF 124 V 136 consid. 4b).
2. a) L'art. 12 al. 2 LAMA prescrivait que les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques étaient dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprenaient, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui était appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1995, cette disposition réglementaire exigeait en outre que la mesure fût appropriée à son but et économique. Depuis l'entrée en vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996, la loi prévoit à l'art. 32 al. 1 LAMal, dans le cadre des conditions générales de la prise en charge des frais de soins (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 184), que les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal soient efficaces, appropriées et économiques.
b) Lorsqu'ils traitent des assurés, leur prescrivent ou fournissent des médicaments, prescrivent ou appliquent des traitements scientifiquement reconnus ou font des analyses, les médecins, les pharmaciens, les chiropraticiens, les sages-femmes, le personnel paramédical, les laboratoires et les établissements hospitaliers doivent se limiter à ce qui est exigé par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement (art. 23 LAMA).
L'art. 23 LAMA n'autorise les caisses à procéder à un examen du caractère économique qu'à l'occasion d'un cas concret de traitement (ATF 110 V 194 sv. consid. 4). Elles sont en droit de refuser la prise en charge de mesures thérapeutiques inutiles ou de mesures qui auraient pu être remplacées par d'autres, moins onéreuses. Ce principe d'économie du traitement ne concerne pas seulement les relations entre caisses et fournisseurs de soins. Il est également opposable à l'assuré, qui n'a aucun droit au remboursement d'un traitement non économique (ATF 109 V 43 consid. 2a, ATF 108 V 32 sv. consid. 3a; cf. aussi ATF 104 V 95; RAMA 1998 no K 988 p. 3 consid. 3a; DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, p. 534).
3. Les premiers juges ont constaté que l'état de santé de feu Mme M. avait donné lieu à deux opinions divergentes quant au risque opératoire qu'elle encourait dans l'hypothèse de l'intervention chirurgicale en cause "qui, en soi, apparaissait indiquée pour soigner le genre d'affection dont elle souffrait". N'accordant pas plus de poids aux avis des docteurs L. et G. qu'à celui du collège des cardiologues de l'Hôpital X, ils ont néanmoins admis le caractère approprié et économique de la mesure thérapeutique parce que l'intervention approuvée par le docteur L. ne pouvait être qualifiée de mesure totalement disproportionnée au sens de la jurisprudence de l'arrêt ATF 109 V 43 sv. consid. 2b.
4. a) Le caractère approprié d'une mesure diagnostique ou thérapeutique (art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie) ou d'une prestation (art. 32 al. 1 LAMal) relève en principe de critères médicaux (EUGSTER, op.cit., ch. 189). Lorsque l'indication médicale est clairement établie, il est inutile de faire des développements particuliers pour admettre que l'exigence du caractère approprié de la mesure est réalisée (ATF 121 V 300 consid. 7b et 310 consid. 7b).
b) Contrairement à ce que soutient le jugement attaqué, l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique n'était pas, en soi, indiquée pour soigner le genre d'affection dont souffrait l'assurée.
En effet, l'affection dont était atteinte feu Mme M. consistait dans une sévère coronaropathie, avec une fonction ventriculaire gauche gravement limitée ("schwer eingeschränkt") et l'occlusion de l'artère coronaire droite. Tel est en effet le diagnostic posé par les médecins de l'Hôpital X, dont la Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter. Que ce diagnostic ne coïncide pas, semble-t-il, avec celui retenu par le docteur G. dans sa lettre du 28 mars 1995 au médecin-conseil de la caisse, où il est fait état d'une fonction ventriculaire gauche moyennement limitée ("mittelschwer eingeschränkt") n'y change rien. On relèvera, du reste, que ce praticien ne faisait que se référer au rapport de sortie de l'Hôpital X du 10 mars 1995, dont il résulte que la fonction ventriculaire gauche était gravement limitée.
Or, il ressort également de ce document que, dans le cas de l'assurée, la chirurgie cardiaque présentait un très haut risque du fait de l'âge de la patiente et de la fonction ventriculaire gauche gravement limitée. Seul un traitement conservatoire entrait en considération.
Il faut donc en conclure qu'à l'issue des examens effectués à l'Hôpital X, toute opération du coeur était contre-indiquée. Dès lors, la question du caractère approprié de la mesure thérapeutique litigieuse doit être tranchée uniquement par rapport à la solution consistant à renoncer à toute opération du coeur (EUGSTER, op.cit., ch. 189 et la note no 398). Cette question ne nécessite pas d'instruction complémentaire. En effet, il est établi que feu Mme M. présentait une fonction ventriculaire gauche gravement limitée et que cela constituait une contre-indication très importante à toute chirurgie cardiaque. Cette circonstance a été sinon ignorée du moins mal estimée par le docteur G., qui s'est fondé sur un diagnostic en partie inexact en ce qui concerne la fonction ventriculaire gauche, et apparemment aussi par le docteur L., à qui le cas de la patiente fut exposé par le docteur G. (voir la lettre précitée du 28 mars 1995).
Dans ces conditions, l'opération litigieuse de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique n'avait pas le caractère approprié exigé par la loi et la jurisprudence. Le recours est bien fondé.
5. La mesure thérapeutique litigieuse n'étant pas appropriée à son but, elle n'était pas non plus économique par rapport à un traitement de conservation. C'est à bon droit que la recourante a refusé toutes prestations légales et réglementaires, étant relevé que les règles en matière de traitement économique étaient applicables également dans le cadre de l'assurance complémentaire des frais de traitement hospitalier (art. 5 al. 2 du règlement y relatif). Il s'ensuit que le jugement attaqué doit être annulé.
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Art. 32 Abs. 1 KVG; Art. 12 Abs. 2 und Art. 23 KUVG; Art. 21 Abs. 1 VO III: Erfordernis der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit einer therapeutischen Massnahme. Herzoperation, bestehend aus einer Herzmuskelrevaskularisation und einem Aortenklappenersatz, als unzweckmässige Behandlung qualifiziert, weil wegen der links stark eingeschränkten Ventrikularfunktion und des hohen Alters der Patientin nur eine konservative Behandlung in Betracht fiel.
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A.- a) Mme M., née en 1914, était affiliée à la Société suisse Grütli et bénéficiait notamment de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques de base et d'assurances complémentaires pour complément hospitalier et pour frais de traitement hospitalier jusqu'à 10'000 francs.
Atteinte de troubles cardiaques, Mme M. fut adressée par son médecin traitant, le docteur G., cardiologue, aux spécialistes de la division de cardiologie de l'Hôpital X. Ceux-ci pratiquèrent le 10 mars 1995 une exploration par cathéter, laquelle révéla une sévère coronaropathie, avec une fonction ventriculaire gauche gravement limitée et l'occlusion de l'artère coronaire droite. Les docteurs B. et E., eux-mêmes d'avis qu'une opération de revascularisation était indiquée, soumirent le cas au colloque de chirurgie cardiaque qui eut lieu le même jour dans cet établissement hospitalier.
Dans une communication au docteur G. du 10 mars 1995, les docteurs Y. et T. avisèrent ce praticien qu'à l'âge de la patiente, lorsque la fonction ventriculaire gauche est gravement limitée, la chirurgie cardiaque comporte un risque opératoire très élevé. Ils précisaient que le cas de Mme M. avait été discuté avec les chirurgiens et qu'il en résultait que, compte tenu du risque opératoire et de la très faible éventualité qu'une intervention chirurgicale entraînât une amélioration de l'état de santé de la patiente, seul un traitement de conservation entrait en considération.
Par lettre du 28 mars 1995 au médecin-conseil de la Grütli, le docteur G. informa ce praticien que Mme M. était fort limitée dans sa vie quotidienne par l'affection cardiaque dont elle était atteinte et qu'il avait de ce fait exposé son cas au docteur L., chirurgien cardiaque à la clinique S. Selon le docteur G., le docteur L. était d'avis qu'une opération consistant dans la revascularisation du myocarde et la pose d'une prothèse valvulaire constituait un risque acceptable.
Dans sa réponse du 27 avril 1995, la Grütli refusa toute garantie de paiement pour cette opération.
Hospitalisée dès le 6 juin 1995 à la clinique S., Mme M. subit le lendemain une opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique. Elle décéda le 10 juin 1995.
b) M., frère de feu Mme M., demanda à la Grütli, à laquelle a succédé la Visana, de verser les prestations dues pour l'hospitalisation de sa défunte soeur à la clinique S et l'opération qu'elle y avait subie. Par décision du 3 juillet 1996, la caisse refusa toutes prestations pour cette intervention chirurgicale et pour l'hospitalisation du 6 au 10 juin 1995 dans cet établissement, l'ensemble du traitement n'étant ni approprié ni économique.
M. forma opposition contre cette décision. Par décision du 19 septembre 1996, Visana rejeta l'opposition.
B.- Par jugement du 25 novembre 1997, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne, devant laquelle M. avait recouru contre la décision sur opposition, a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à Visana afin qu'elle détermine, au sens des considérants, les prestations qu'elle est tenue d'allouer et rende une décision à ce sujet. La juridiction cantonale a considéré, en bref, que le traitement litigieux n'apparaissait pas, dans le cas particulier, comme manifestement arbitraire ni disproportionné, et qu'il avait été décidé sur la base de considérations thérapeutiques; qu'il se justifiait, dès lors, de renvoyer le dossier à la caisse "pour qu'elle détermine l'ampleur de ses prestations selon les taxes de la division commune de l'établissement conventionné correspondant (et éventuel suppléments qui pourraient découler des assurances complémentaires)".
C.- Visana interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la réforme de celui-ci en ce sens que la décision sur opposition du 19 septembre 1996 soit confirmée. A titre subsidiaire, elle demande que le jugement attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour complément d'instruction. En substance, elle conteste que l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique ait été, dans le cas de feu Mme M., une mesure appropriée à son but et économique, compte tenu du risque très élevé qu'elle représentait.
D.- Dans une prise de position du 2 février 1998, le président de la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne relève qu'il est impératif d'évaluer la situation de feu Mme M. telle qu'elle se présentait avant l'intervention chirurgicale litigieuse. Selon lui, le tribunal "n'a pas accordé plus de poids aux avis du Dr L. et du Dr G. par rapport au collège de l'hôpital X". En effet, il suffisait de constater que le procédé suivi par les docteurs L. et G. n'était pas manifestement disproportionné ou sans fondement thérapeutique.
M. et Visana se sont déterminés sur ces observations de l'autorité cantonale de recours.
L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de préavis.
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Considérant en droit:
1. La contestation, déterminée par la décision sur opposition du 19 septembre 1996, est née du refus de la recourante d'accorder ses prestations pour l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique subie par feu Mme M. à la clinique S, ainsi que pour l'hospitalisation de l'assurée du 6 au 10 juin 1995 dans cet établissement.
En effet, ce que la caisse a toujours contesté, c'est le caractère approprié et économique du traitement en cause, seul un traitement conservatoire étant indiqué dans le cas de la défunte. Elle en conclut que les conditions légales et réglementaires pour la prise en charge des frais de traitement et d'hospitalisation litigieux ne sont pas remplies (...).
Devant la Cour de céans, la recourante demande que la décision sur opposition du 19 septembre 1996 soit confirmée. Compte tenu de l'objet de la contestation, le présent litige doit donc être tranché à la lumière de l'ancien droit (art. 103 al. 1 LAMal; RAMA 1996 no K 978 p. 112, cité in RAMA 1998 KV 33 p. 284 consid. 2). Il ressortit ainsi entièrement au juge des assurances sociales (ATF 124 V 136 consid. 4b).
2. a) L'art. 12 al. 2 LAMA prescrivait que les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques étaient dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprenaient, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui était appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1995, cette disposition réglementaire exigeait en outre que la mesure fût appropriée à son but et économique. Depuis l'entrée en vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996, la loi prévoit à l'art. 32 al. 1 LAMal, dans le cadre des conditions générales de la prise en charge des frais de soins (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 184), que les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal soient efficaces, appropriées et économiques.
b) Lorsqu'ils traitent des assurés, leur prescrivent ou fournissent des médicaments, prescrivent ou appliquent des traitements scientifiquement reconnus ou font des analyses, les médecins, les pharmaciens, les chiropraticiens, les sages-femmes, le personnel paramédical, les laboratoires et les établissements hospitaliers doivent se limiter à ce qui est exigé par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement (art. 23 LAMA).
L'art. 23 LAMA n'autorise les caisses à procéder à un examen du caractère économique qu'à l'occasion d'un cas concret de traitement (ATF 110 V 194 sv. consid. 4). Elles sont en droit de refuser la prise en charge de mesures thérapeutiques inutiles ou de mesures qui auraient pu être remplacées par d'autres, moins onéreuses. Ce principe d'économie du traitement ne concerne pas seulement les relations entre caisses et fournisseurs de soins. Il est également opposable à l'assuré, qui n'a aucun droit au remboursement d'un traitement non économique (ATF 109 V 43 consid. 2a, ATF 108 V 32 sv. consid. 3a; cf. aussi ATF 104 V 95; RAMA 1998 no K 988 p. 3 consid. 3a; DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, p. 534).
3. Les premiers juges ont constaté que l'état de santé de feu Mme M. avait donné lieu à deux opinions divergentes quant au risque opératoire qu'elle encourait dans l'hypothèse de l'intervention chirurgicale en cause "qui, en soi, apparaissait indiquée pour soigner le genre d'affection dont elle souffrait". N'accordant pas plus de poids aux avis des docteurs L. et G. qu'à celui du collège des cardiologues de l'Hôpital X, ils ont néanmoins admis le caractère approprié et économique de la mesure thérapeutique parce que l'intervention approuvée par le docteur L. ne pouvait être qualifiée de mesure totalement disproportionnée au sens de la jurisprudence de l'arrêt ATF 109 V 43 sv. consid. 2b.
4. a) Le caractère approprié d'une mesure diagnostique ou thérapeutique (art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie) ou d'une prestation (art. 32 al. 1 LAMal) relève en principe de critères médicaux (EUGSTER, op.cit., ch. 189). Lorsque l'indication médicale est clairement établie, il est inutile de faire des développements particuliers pour admettre que l'exigence du caractère approprié de la mesure est réalisée (ATF 121 V 300 consid. 7b et 310 consid. 7b).
b) Contrairement à ce que soutient le jugement attaqué, l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique n'était pas, en soi, indiquée pour soigner le genre d'affection dont souffrait l'assurée.
En effet, l'affection dont était atteinte feu Mme M. consistait dans une sévère coronaropathie, avec une fonction ventriculaire gauche gravement limitée ("schwer eingeschränkt") et l'occlusion de l'artère coronaire droite. Tel est en effet le diagnostic posé par les médecins de l'Hôpital X, dont la Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter. Que ce diagnostic ne coïncide pas, semble-t-il, avec celui retenu par le docteur G. dans sa lettre du 28 mars 1995 au médecin-conseil de la caisse, où il est fait état d'une fonction ventriculaire gauche moyennement limitée ("mittelschwer eingeschränkt") n'y change rien. On relèvera, du reste, que ce praticien ne faisait que se référer au rapport de sortie de l'Hôpital X du 10 mars 1995, dont il résulte que la fonction ventriculaire gauche était gravement limitée.
Or, il ressort également de ce document que, dans le cas de l'assurée, la chirurgie cardiaque présentait un très haut risque du fait de l'âge de la patiente et de la fonction ventriculaire gauche gravement limitée. Seul un traitement conservatoire entrait en considération.
Il faut donc en conclure qu'à l'issue des examens effectués à l'Hôpital X, toute opération du coeur était contre-indiquée. Dès lors, la question du caractère approprié de la mesure thérapeutique litigieuse doit être tranchée uniquement par rapport à la solution consistant à renoncer à toute opération du coeur (EUGSTER, op.cit., ch. 189 et la note no 398). Cette question ne nécessite pas d'instruction complémentaire. En effet, il est établi que feu Mme M. présentait une fonction ventriculaire gauche gravement limitée et que cela constituait une contre-indication très importante à toute chirurgie cardiaque. Cette circonstance a été sinon ignorée du moins mal estimée par le docteur G., qui s'est fondé sur un diagnostic en partie inexact en ce qui concerne la fonction ventriculaire gauche, et apparemment aussi par le docteur L., à qui le cas de la patiente fut exposé par le docteur G. (voir la lettre précitée du 28 mars 1995).
Dans ces conditions, l'opération litigieuse de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique n'avait pas le caractère approprié exigé par la loi et la jurisprudence. Le recours est bien fondé.
5. La mesure thérapeutique litigieuse n'étant pas appropriée à son but, elle n'était pas non plus économique par rapport à un traitement de conservation. C'est à bon droit que la recourante a refusé toutes prestations légales et réglementaires, étant relevé que les règles en matière de traitement économique étaient applicables également dans le cadre de l'assurance complémentaire des frais de traitement hospitalier (art. 5 al. 2 du règlement y relatif). Il s'ensuit que le jugement attaqué doit être annulé.
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Art. 32 al. 1 LAMal; art. 12 al. 2 et art. 23 LAMA; art. 21 al. 1 Ord. III: Exigence du caractère approprié et économique d'une mesure thérapeutique. Cas d'une opération du coeur consistant dans la revascularisation du myocarde et dans le remplacement de la valvule aortique. Traitement inapproprié du fait de la fonction ventriculaire gauche gravement limitée et de l'âge de la patiente, seul un traitement conservatoire entrant en considération.
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Sachverhalt ab Seite 96
A.- a) Mme M., née en 1914, était affiliée à la Société suisse Grütli et bénéficiait notamment de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques de base et d'assurances complémentaires pour complément hospitalier et pour frais de traitement hospitalier jusqu'à 10'000 francs.
Atteinte de troubles cardiaques, Mme M. fut adressée par son médecin traitant, le docteur G., cardiologue, aux spécialistes de la division de cardiologie de l'Hôpital X. Ceux-ci pratiquèrent le 10 mars 1995 une exploration par cathéter, laquelle révéla une sévère coronaropathie, avec une fonction ventriculaire gauche gravement limitée et l'occlusion de l'artère coronaire droite. Les docteurs B. et E., eux-mêmes d'avis qu'une opération de revascularisation était indiquée, soumirent le cas au colloque de chirurgie cardiaque qui eut lieu le même jour dans cet établissement hospitalier.
Dans une communication au docteur G. du 10 mars 1995, les docteurs Y. et T. avisèrent ce praticien qu'à l'âge de la patiente, lorsque la fonction ventriculaire gauche est gravement limitée, la chirurgie cardiaque comporte un risque opératoire très élevé. Ils précisaient que le cas de Mme M. avait été discuté avec les chirurgiens et qu'il en résultait que, compte tenu du risque opératoire et de la très faible éventualité qu'une intervention chirurgicale entraînât une amélioration de l'état de santé de la patiente, seul un traitement de conservation entrait en considération.
Par lettre du 28 mars 1995 au médecin-conseil de la Grütli, le docteur G. informa ce praticien que Mme M. était fort limitée dans sa vie quotidienne par l'affection cardiaque dont elle était atteinte et qu'il avait de ce fait exposé son cas au docteur L., chirurgien cardiaque à la clinique S. Selon le docteur G., le docteur L. était d'avis qu'une opération consistant dans la revascularisation du myocarde et la pose d'une prothèse valvulaire constituait un risque acceptable.
Dans sa réponse du 27 avril 1995, la Grütli refusa toute garantie de paiement pour cette opération.
Hospitalisée dès le 6 juin 1995 à la clinique S., Mme M. subit le lendemain une opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique. Elle décéda le 10 juin 1995.
b) M., frère de feu Mme M., demanda à la Grütli, à laquelle a succédé la Visana, de verser les prestations dues pour l'hospitalisation de sa défunte soeur à la clinique S et l'opération qu'elle y avait subie. Par décision du 3 juillet 1996, la caisse refusa toutes prestations pour cette intervention chirurgicale et pour l'hospitalisation du 6 au 10 juin 1995 dans cet établissement, l'ensemble du traitement n'étant ni approprié ni économique.
M. forma opposition contre cette décision. Par décision du 19 septembre 1996, Visana rejeta l'opposition.
B.- Par jugement du 25 novembre 1997, la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne, devant laquelle M. avait recouru contre la décision sur opposition, a admis le recours dans la mesure où il était recevable, annulé la décision entreprise et renvoyé la cause à Visana afin qu'elle détermine, au sens des considérants, les prestations qu'elle est tenue d'allouer et rende une décision à ce sujet. La juridiction cantonale a considéré, en bref, que le traitement litigieux n'apparaissait pas, dans le cas particulier, comme manifestement arbitraire ni disproportionné, et qu'il avait été décidé sur la base de considérations thérapeutiques; qu'il se justifiait, dès lors, de renvoyer le dossier à la caisse "pour qu'elle détermine l'ampleur de ses prestations selon les taxes de la division commune de l'établissement conventionné correspondant (et éventuel suppléments qui pourraient découler des assurances complémentaires)".
C.- Visana interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à la réforme de celui-ci en ce sens que la décision sur opposition du 19 septembre 1996 soit confirmée. A titre subsidiaire, elle demande que le jugement attaqué soit annulé et la cause renvoyée à la juridiction cantonale pour complément d'instruction. En substance, elle conteste que l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique ait été, dans le cas de feu Mme M., une mesure appropriée à son but et économique, compte tenu du risque très élevé qu'elle représentait.
D.- Dans une prise de position du 2 février 1998, le président de la Cour des affaires de langue française du Tribunal administratif du canton de Berne relève qu'il est impératif d'évaluer la situation de feu Mme M. telle qu'elle se présentait avant l'intervention chirurgicale litigieuse. Selon lui, le tribunal "n'a pas accordé plus de poids aux avis du Dr L. et du Dr G. par rapport au collège de l'hôpital X". En effet, il suffisait de constater que le procédé suivi par les docteurs L. et G. n'était pas manifestement disproportionné ou sans fondement thérapeutique.
M. et Visana se sont déterminés sur ces observations de l'autorité cantonale de recours.
L'Office fédéral des assurances sociales n'a pas présenté de préavis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1. La contestation, déterminée par la décision sur opposition du 19 septembre 1996, est née du refus de la recourante d'accorder ses prestations pour l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique subie par feu Mme M. à la clinique S, ainsi que pour l'hospitalisation de l'assurée du 6 au 10 juin 1995 dans cet établissement.
En effet, ce que la caisse a toujours contesté, c'est le caractère approprié et économique du traitement en cause, seul un traitement conservatoire étant indiqué dans le cas de la défunte. Elle en conclut que les conditions légales et réglementaires pour la prise en charge des frais de traitement et d'hospitalisation litigieux ne sont pas remplies (...).
Devant la Cour de céans, la recourante demande que la décision sur opposition du 19 septembre 1996 soit confirmée. Compte tenu de l'objet de la contestation, le présent litige doit donc être tranché à la lumière de l'ancien droit (art. 103 al. 1 LAMal; RAMA 1996 no K 978 p. 112, cité in RAMA 1998 KV 33 p. 284 consid. 2). Il ressortit ainsi entièrement au juge des assurances sociales (ATF 124 V 136 consid. 4b).
2. a) L'art. 12 al. 2 LAMA prescrivait que les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques étaient dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprenaient, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui était appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur du 1er janvier 1986 au 31 décembre 1995, cette disposition réglementaire exigeait en outre que la mesure fût appropriée à son but et économique. Depuis l'entrée en vigueur de la LAMal le 1er janvier 1996, la loi prévoit à l'art. 32 al. 1 LAMal, dans le cadre des conditions générales de la prise en charge des frais de soins (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch. 184), que les prestations mentionnées aux art. 25 à 31 LAMal soient efficaces, appropriées et économiques.
b) Lorsqu'ils traitent des assurés, leur prescrivent ou fournissent des médicaments, prescrivent ou appliquent des traitements scientifiquement reconnus ou font des analyses, les médecins, les pharmaciens, les chiropraticiens, les sages-femmes, le personnel paramédical, les laboratoires et les établissements hospitaliers doivent se limiter à ce qui est exigé par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement (art. 23 LAMA).
L'art. 23 LAMA n'autorise les caisses à procéder à un examen du caractère économique qu'à l'occasion d'un cas concret de traitement (ATF 110 V 194 sv. consid. 4). Elles sont en droit de refuser la prise en charge de mesures thérapeutiques inutiles ou de mesures qui auraient pu être remplacées par d'autres, moins onéreuses. Ce principe d'économie du traitement ne concerne pas seulement les relations entre caisses et fournisseurs de soins. Il est également opposable à l'assuré, qui n'a aucun droit au remboursement d'un traitement non économique (ATF 109 V 43 consid. 2a, ATF 108 V 32 sv. consid. 3a; cf. aussi ATF 104 V 95; RAMA 1998 no K 988 p. 3 consid. 3a; DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie, en particulier en ce qui concerne le médecin, in: Mélanges pour le 75ème anniversaire du Tribunal fédéral des assurances, p. 534).
3. Les premiers juges ont constaté que l'état de santé de feu Mme M. avait donné lieu à deux opinions divergentes quant au risque opératoire qu'elle encourait dans l'hypothèse de l'intervention chirurgicale en cause "qui, en soi, apparaissait indiquée pour soigner le genre d'affection dont elle souffrait". N'accordant pas plus de poids aux avis des docteurs L. et G. qu'à celui du collège des cardiologues de l'Hôpital X, ils ont néanmoins admis le caractère approprié et économique de la mesure thérapeutique parce que l'intervention approuvée par le docteur L. ne pouvait être qualifiée de mesure totalement disproportionnée au sens de la jurisprudence de l'arrêt ATF 109 V 43 sv. consid. 2b.
4. a) Le caractère approprié d'une mesure diagnostique ou thérapeutique (art. 21 al. 1 Ord. III sur l'assurance-maladie) ou d'une prestation (art. 32 al. 1 LAMal) relève en principe de critères médicaux (EUGSTER, op.cit., ch. 189). Lorsque l'indication médicale est clairement établie, il est inutile de faire des développements particuliers pour admettre que l'exigence du caractère approprié de la mesure est réalisée (ATF 121 V 300 consid. 7b et 310 consid. 7b).
b) Contrairement à ce que soutient le jugement attaqué, l'opération de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique n'était pas, en soi, indiquée pour soigner le genre d'affection dont souffrait l'assurée.
En effet, l'affection dont était atteinte feu Mme M. consistait dans une sévère coronaropathie, avec une fonction ventriculaire gauche gravement limitée ("schwer eingeschränkt") et l'occlusion de l'artère coronaire droite. Tel est en effet le diagnostic posé par les médecins de l'Hôpital X, dont la Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter. Que ce diagnostic ne coïncide pas, semble-t-il, avec celui retenu par le docteur G. dans sa lettre du 28 mars 1995 au médecin-conseil de la caisse, où il est fait état d'une fonction ventriculaire gauche moyennement limitée ("mittelschwer eingeschränkt") n'y change rien. On relèvera, du reste, que ce praticien ne faisait que se référer au rapport de sortie de l'Hôpital X du 10 mars 1995, dont il résulte que la fonction ventriculaire gauche était gravement limitée.
Or, il ressort également de ce document que, dans le cas de l'assurée, la chirurgie cardiaque présentait un très haut risque du fait de l'âge de la patiente et de la fonction ventriculaire gauche gravement limitée. Seul un traitement conservatoire entrait en considération.
Il faut donc en conclure qu'à l'issue des examens effectués à l'Hôpital X, toute opération du coeur était contre-indiquée. Dès lors, la question du caractère approprié de la mesure thérapeutique litigieuse doit être tranchée uniquement par rapport à la solution consistant à renoncer à toute opération du coeur (EUGSTER, op.cit., ch. 189 et la note no 398). Cette question ne nécessite pas d'instruction complémentaire. En effet, il est établi que feu Mme M. présentait une fonction ventriculaire gauche gravement limitée et que cela constituait une contre-indication très importante à toute chirurgie cardiaque. Cette circonstance a été sinon ignorée du moins mal estimée par le docteur G., qui s'est fondé sur un diagnostic en partie inexact en ce qui concerne la fonction ventriculaire gauche, et apparemment aussi par le docteur L., à qui le cas de la patiente fut exposé par le docteur G. (voir la lettre précitée du 28 mars 1995).
Dans ces conditions, l'opération litigieuse de revascularisation du myocarde et de remplacement de la valvule aortique n'avait pas le caractère approprié exigé par la loi et la jurisprudence. Le recours est bien fondé.
5. La mesure thérapeutique litigieuse n'étant pas appropriée à son but, elle n'était pas non plus économique par rapport à un traitement de conservation. C'est à bon droit que la recourante a refusé toutes prestations légales et réglementaires, étant relevé que les règles en matière de traitement économique étaient applicables également dans le cadre de l'assurance complémentaire des frais de traitement hospitalier (art. 5 al. 2 du règlement y relatif). Il s'ensuit que le jugement attaqué doit être annulé.
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Art. 32 cpv. 1 LAMal; art. 12 cpv. 2 e art. 23 LAMI; art. 21 cpv. 1 O III: Requisiti dell'adeguatezza e dell'economicità di un provvedimento terapeutico. Intervento chirurgico al cuore consistente nella rivascolarizzazione del miocardio e nella sostituzione della valvola aortica. Provvedimento ritenuto inadeguato avuto riguardo alla grave limitazione della funzione ventricolare sinistra e all'età della paziente, solo una terapia conservatrice entrando in linea di conto.
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Sachverhalt ab Seite 2
Das Departement des Innern des Kantons Aargau erteilte den Brautleuten F. und B. am 20. Juni 1997 auf deren Gesuch gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB hin die Bewilligung, von der Trauung an den Namen der Ehefrau "B." als Familiennamen zu führen. Zugleich setzte es gestützt auf § 1 lit. d der Verordnung des Regierungsrates vom 6. Dezember 1995 über die Gebühren im Personenstandswesen (PGebV) eine Staatsgebühr von Fr. 150.-, eine Kanzleigebühr von Fr. 20.- und Auslagenersatz von Fr. 14.90, zusammen Fr. 184.90, fest. Gegen diese Gebühr erhob B. erfolglos Beschwerde an den Regierungsrat und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Juni 1999 aufzuheben, akzessorisch die Verfassungs- und EMRK-Konformität von § 1 lit. d der Verordnung über die Gebühren im Personenstandswesen zu prüfen und die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung festzustellen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 aBV sowie von Art. 8 und 14 EMRK (SR 0.101).
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet ausdrücklich nicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die erhobene Gebühr. Sie macht jedoch geltend, die Gebühr verletze Art. 4 Abs. 1 und 2 aBV sowie Art. 8 und 14 EMRK: Während Männer gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB bei der Heirat ihren Namen behalten könnten und demzufolge dafür auch keine Gebühr zu entrichten hätten, müssten Frauen, die ihren Namen beibehalten wollten, gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB um eine Bewilligung nachsuchen. Wenn für die Erteilung dieser Bewilligung eine Gebühr erhoben werde, so würden Frauen, die ihren Namen beibehalten wollen, anders behandelt als Männer, was geschlechtsdiskriminierend sei.
a) Nach Art. 4 Abs. 2 der hier noch massgebenden alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (entspricht Art. 8 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) sind Mann und Frau gleichberechtigt.
Die Gleichstellung der Geschlechter in dieser Verfassungsbestimmung besagt, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen grundsätzlich in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 125 I 21 E. 3a S. 24; 123 I 56 E. 2b S. 58; 117 Ia 270 E. 2a S. 272; 116 Ia 359 E. 6b S. 369 f.; 116 V 198 E. II.2a/bb S. 208 f.; 108 Ia 22 E. 5a S. 29).
b) Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin werden von der vorliegend streitigen Gebührenregelung nicht nur Frauen betroffen, die bei der Eheschliessung ihren Namen beibehalten, sondern ebenso Männer, die ihren Namen ändern wollen. Das Gesuch nach Art. 30 Abs. 2 ZGB kann nicht von der Frau allein, sondern muss zwingend von den Brautleuten gemeinsam gestellt werden (ROLF HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich, 1996, S. 149, mit weiteren Hinweisen). Dementsprechend schulden - wie auch die Beschwerdeführerin anerkennt - beide Brautleute gemeinsam die Gebühr und haften dafür solidarisch (§ 10 PGebV). Da ein Brautpaar definitionsgemäss aus je einer Frau und einem Mann besteht (Art. 96 ZGB), werden durch die Gebührenregelung zwangsläufig genau gleich viele Männer wie Frauen betroffen.
c) Das führt aber entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts noch nicht dazu, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 1 aBV unanwendbar wäre. Diese Bestimmung verbietet nicht nur die Benachteiligung von Frauen, sondern - unter Vorbehalt angemessener, verhältnismässiger Gleichstellungsmassnahmen gemäss Art. 4 Abs. 2 Satz 2 aBV (vgl. dazu BGE 125 I 21 E. 3a S. 25 und E. 3d/bb-cc, S. 31 f.) - jede nicht durch zwingende biologische oder funktionale Unterschiede gerechtfertigte geschlechtsbezogene Regelung, unabhängig davon, ob dadurch Frauen oder Männer benachteiligt werden; das Recht muss geschlechtsneutral sein (BGE 123 I 56 E. 2; BGE 120 V 312 E. 2a S. 314; BGE 117 V 318 E. 2a S. 321; BGE 116 Ib 270 E. 7a/b S. 283; BGE 116 V 198 E. II.2a/bb S. 209; BGE 109 Ib 81 E. 4d S. 88; ZBl 95/1994 S. 375, E. 1; ZBl 88/1987 S. 306, E. 4b; ZBl 87/1986 S. 482, E. 2; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 86; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Rz. 133 zu Art. 4; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 1992, S. 357 ff., S. 358).
d) Die streitige Gebühr wird im Ergebnis erhoben, wenn ein Brautpaar bei der Eheschliessung den Namen der Frau als Familiennamen wählen will. Hingegen ist keine Gebühr geschuldet, wenn das Paar beschliesst, die gesetzliche Regelung (Name des Mannes als Familienname) beizubehalten. Brautpaare, die den Frauennamen als Familiennamen wünschen, sind damit anders gestellt als Paare, die den Namen des Mannes wählen. Damit werden zwei Sachverhalte gestützt auf ein geschlechtsbezogenes Kriterium unterschiedlich behandelt, ohne dass sich diese Ungleichbehandlung mit biologischen oder funktionalen Gründen rechtfertigen liesse.
e) Der Grund für die Ungleichbehandlung ist im Bundesrecht angelegt: Dieses erklärt von Gesetzes wegen den Namen des Mannes zum Familiennamen (Art. 160 Abs. 1 ZGB), ohne dass dafür ein behördliches Verfahren erforderlich wäre. Demgegenüber ist für die Zulassung des Frauennamens als Familienname eine behördliche Bewilligung vorgeschrieben (Art. 30 Abs. 2 ZGB). In der Lehre besteht Einigkeit, dass diese bundesrechtliche Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gleichstellung der Geschlechter nicht entspricht (ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4. Aufl., Basel 1999, S. 192 Rz. 779; ROLAND BÜHLER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 3 zu Art. 160; HÄFLIGER, a.a.O., S. 180; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1999, N. 27 zu Art. 160; CYRIL HEGNAUER/PETER BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, S. 137; MARYSE JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, Thèse Lausanne 1991, S. 65; CLAUDIA KAUFMANN, Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Familie gemäss Art. 4 Abs. 2 Bundesverfassung, Diss. Basel 1984, S. 204 f.; MARLIES UND HEINZ NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, S. 5 und 10; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 379). Auch das Bundesgericht hat festgestellt, dass die Regelung des Familiennamens im ZGB Art. 4 Abs. 2 aBV widerspricht (BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197; vgl. auch BGE 122 III 414 E. 3c/aa S. 418). Der Nationalrat hat deshalb einer parlamentarischen Initiative Folge gegeben, mit welcher diese Ungleichbehandlung beseitigt werden soll, nachdem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entgegen BGE 115 II 193 E. 6 in seinem Urteil vom 22. Februar 1994 i.S. Burghartz (A 280-B, Ziff. 27 ff.) entschieden hatte, die Regelung von Art. 160 Abs. 2 ZGB, wonach nur die Ehefrau, nicht aber der Ehemann die Möglichkeit hat, dem Familiennamen seinen Namen voranzustellen, stehe im Widerspruch zu Art. 8 und 14 EMRK (p.I. Sandoz 94.434 vom 14. Dezember 1994, vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 31. August 1998, BBl 1999 4940).
f) Das Verwaltungsgericht wie auch der Regierungsrat räumen ein, dass die eherechtliche Namensregelung des ZGB nicht verfassungskonform sei. Der Regierungsrat macht jedoch geltend, die fragliche Gebühr entspreche der trotz Verfassungswidrigkeit massgebenden Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 ZGB.
Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV (bzw. Art. 191 BV) an die Regelung des Zivilgesetzbuches gebunden, auch wenn dieses der Verfassung widerspricht (vgl. auch BGE 125 III 209 E. 5 S. 216; BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197). Dies gilt jedoch nicht für kantonales Recht; dieses ist von den Gerichten uneingeschränkt auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Zwar hat das Bundesgericht dem Verbot der Geschlechtsdiskriminierung widersprechende kantonale Regelungen geschützt, wenn sie in einem besonders engen Konnex mit einer bundesgesetzlichen, für die Gerichte verbindlichen Regelung stehen (BGE 106 Ib 182 E. 5 S. 190 f.; 109 Ib 81 E. 4a S. 86 und E. 5 S. 89; vgl. auch BGE 113 V 120 E. 2d S. 124) oder eine finanzielle Mehrbelastung des einen Ehegatten abgelten, die sich aus einer im Zivilgesetzbuch enthaltenen geschlechtsspezifischen Regelung ergab (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1994 i.S. O., E. 3). Wo jedoch kein zwingender Konnex mit einer für das Bundesgericht massgebenden bundesgesetzlichen Regelung vorliegt, besteht kein Grund, in der Sanktionierung kantonaler Verfassungswidrigkeiten Zurückhaltung zu üben (BGE 116 V 198 E. II.3c S. 217; ZBl 87/1986 S. 482, E. 2b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grenzen des Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, in Festschrift Margrith Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 344).
g) Vorliegend besteht zwar ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der bundesgesetzlichen Regelung und der kantonalen Gebühr, indem diese für die Durchführung des in Art. 30 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen Bewilligungsverfahrens erhoben wird. Dieser Konnex ist jedoch nicht derart eng und zwingend, dass dem Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Gebührenordnung verwehrt wäre. Das Bundesrecht schreibt für die Zulassung des Frauennamens als Familiennamen eine Bewilligung vor, nicht aber die Erhebung einer Gebühr. Es erlaubt zwar grundsätzlich den Kantonen, Gebühren zu erheben (vgl. auch für die Tätigkeit der Zivilstandsämter Art. 178 Abs. 2 und Art. 179 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 [ZStV; SR 211.112.1]). Bei der Ausgestaltung der entsprechenden Regelungen haben die Kantone aber die Verfassung zu beachten. Nachdem für die blosse Registrierung des gesetzlichen Familiennamens (Name des Ehemannes, Art. 160 Abs. 1 ZGB) bei der Eheschliessung keine Gebühr verlangt werden darf (Art. 179 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZStV), muss demzufolge auch auf eine Gebühr verzichtet werden, wenn das Ehepaar den Namen der Frau als Familiennamen wählt, selbst wenn das Bundesrecht (bisher) dafür ein Bewilligungsverfahren vorschreibt. Andernfalls würde aufgrund eines geschlechtsspezifischen Tatbestandsmerkmals eine Abgabe erhoben, was unzulässig ist.
h) Verstösst somit die fragliche Gebühr bereits gegen Art. 4 Abs. 2 aBV, so kann offen bleiben, ob sie auch Art. 8 und 14 EMRK verletzt und ob auch die der Gebühr materiell zu Grunde liegende Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 und Art. 160 Abs. 1 ZGB vom Bundesgericht auf seine EMRK-Konformität zu überprüfen wäre (vgl. dazu BGE 125 III 209 E. 5e S. 218; BGE 122 III 414 E. 3a S. 416).
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Art. 4 Abs. 2 aBV; Art. 30 Abs. 2 und Art. 160 Abs. 1 ZGB; Art. 178 Abs. 2 und Art. 179 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZStV; § 1 lit. d der Aargauer Verordnung über die Gebühren im Personenstandswesen. Tragweite von Art. 4 Abs. 2 Satz 1 aBV (E. 2a-c).
Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts betreffend die Verfassungsmässigkeit von kantonalem Recht, das mit einer - gemäss Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV verbindlichen - bundesgesetzlichen Regelung in Zusammenhang steht (E. 2e, f).
Kantonale Gebühren für die Bewilligung, von der Trauung an den Namen der Ehefrau als Familiennamen zu führen, verstossen gegen Art. 4 Abs. 2 aBV (E. 2d, g-h).
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Sachverhalt ab Seite 2
Das Departement des Innern des Kantons Aargau erteilte den Brautleuten F. und B. am 20. Juni 1997 auf deren Gesuch gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB hin die Bewilligung, von der Trauung an den Namen der Ehefrau "B." als Familiennamen zu führen. Zugleich setzte es gestützt auf § 1 lit. d der Verordnung des Regierungsrates vom 6. Dezember 1995 über die Gebühren im Personenstandswesen (PGebV) eine Staatsgebühr von Fr. 150.-, eine Kanzleigebühr von Fr. 20.- und Auslagenersatz von Fr. 14.90, zusammen Fr. 184.90, fest. Gegen diese Gebühr erhob B. erfolglos Beschwerde an den Regierungsrat und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Juni 1999 aufzuheben, akzessorisch die Verfassungs- und EMRK-Konformität von § 1 lit. d der Verordnung über die Gebühren im Personenstandswesen zu prüfen und die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung festzustellen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 aBV sowie von Art. 8 und 14 EMRK (SR 0.101).
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet ausdrücklich nicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die erhobene Gebühr. Sie macht jedoch geltend, die Gebühr verletze Art. 4 Abs. 1 und 2 aBV sowie Art. 8 und 14 EMRK: Während Männer gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB bei der Heirat ihren Namen behalten könnten und demzufolge dafür auch keine Gebühr zu entrichten hätten, müssten Frauen, die ihren Namen beibehalten wollten, gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB um eine Bewilligung nachsuchen. Wenn für die Erteilung dieser Bewilligung eine Gebühr erhoben werde, so würden Frauen, die ihren Namen beibehalten wollen, anders behandelt als Männer, was geschlechtsdiskriminierend sei.
a) Nach Art. 4 Abs. 2 der hier noch massgebenden alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (entspricht Art. 8 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) sind Mann und Frau gleichberechtigt.
Die Gleichstellung der Geschlechter in dieser Verfassungsbestimmung besagt, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen grundsätzlich in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 125 I 21 E. 3a S. 24; 123 I 56 E. 2b S. 58; 117 Ia 270 E. 2a S. 272; 116 Ia 359 E. 6b S. 369 f.; 116 V 198 E. II.2a/bb S. 208 f.; 108 Ia 22 E. 5a S. 29).
b) Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin werden von der vorliegend streitigen Gebührenregelung nicht nur Frauen betroffen, die bei der Eheschliessung ihren Namen beibehalten, sondern ebenso Männer, die ihren Namen ändern wollen. Das Gesuch nach Art. 30 Abs. 2 ZGB kann nicht von der Frau allein, sondern muss zwingend von den Brautleuten gemeinsam gestellt werden (ROLF HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich, 1996, S. 149, mit weiteren Hinweisen). Dementsprechend schulden - wie auch die Beschwerdeführerin anerkennt - beide Brautleute gemeinsam die Gebühr und haften dafür solidarisch (§ 10 PGebV). Da ein Brautpaar definitionsgemäss aus je einer Frau und einem Mann besteht (Art. 96 ZGB), werden durch die Gebührenregelung zwangsläufig genau gleich viele Männer wie Frauen betroffen.
c) Das führt aber entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts noch nicht dazu, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 1 aBV unanwendbar wäre. Diese Bestimmung verbietet nicht nur die Benachteiligung von Frauen, sondern - unter Vorbehalt angemessener, verhältnismässiger Gleichstellungsmassnahmen gemäss Art. 4 Abs. 2 Satz 2 aBV (vgl. dazu BGE 125 I 21 E. 3a S. 25 und E. 3d/bb-cc, S. 31 f.) - jede nicht durch zwingende biologische oder funktionale Unterschiede gerechtfertigte geschlechtsbezogene Regelung, unabhängig davon, ob dadurch Frauen oder Männer benachteiligt werden; das Recht muss geschlechtsneutral sein (BGE 123 I 56 E. 2; BGE 120 V 312 E. 2a S. 314; BGE 117 V 318 E. 2a S. 321; BGE 116 Ib 270 E. 7a/b S. 283; BGE 116 V 198 E. II.2a/bb S. 209; BGE 109 Ib 81 E. 4d S. 88; ZBl 95/1994 S. 375, E. 1; ZBl 88/1987 S. 306, E. 4b; ZBl 87/1986 S. 482, E. 2; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 86; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Rz. 133 zu Art. 4; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 1992, S. 357 ff., S. 358).
d) Die streitige Gebühr wird im Ergebnis erhoben, wenn ein Brautpaar bei der Eheschliessung den Namen der Frau als Familiennamen wählen will. Hingegen ist keine Gebühr geschuldet, wenn das Paar beschliesst, die gesetzliche Regelung (Name des Mannes als Familienname) beizubehalten. Brautpaare, die den Frauennamen als Familiennamen wünschen, sind damit anders gestellt als Paare, die den Namen des Mannes wählen. Damit werden zwei Sachverhalte gestützt auf ein geschlechtsbezogenes Kriterium unterschiedlich behandelt, ohne dass sich diese Ungleichbehandlung mit biologischen oder funktionalen Gründen rechtfertigen liesse.
e) Der Grund für die Ungleichbehandlung ist im Bundesrecht angelegt: Dieses erklärt von Gesetzes wegen den Namen des Mannes zum Familiennamen (Art. 160 Abs. 1 ZGB), ohne dass dafür ein behördliches Verfahren erforderlich wäre. Demgegenüber ist für die Zulassung des Frauennamens als Familienname eine behördliche Bewilligung vorgeschrieben (Art. 30 Abs. 2 ZGB). In der Lehre besteht Einigkeit, dass diese bundesrechtliche Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gleichstellung der Geschlechter nicht entspricht (ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4. Aufl., Basel 1999, S. 192 Rz. 779; ROLAND BÜHLER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 3 zu Art. 160; HÄFLIGER, a.a.O., S. 180; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1999, N. 27 zu Art. 160; CYRIL HEGNAUER/PETER BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, S. 137; MARYSE JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, Thèse Lausanne 1991, S. 65; CLAUDIA KAUFMANN, Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Familie gemäss Art. 4 Abs. 2 Bundesverfassung, Diss. Basel 1984, S. 204 f.; MARLIES UND HEINZ NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, S. 5 und 10; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 379). Auch das Bundesgericht hat festgestellt, dass die Regelung des Familiennamens im ZGB Art. 4 Abs. 2 aBV widerspricht (BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197; vgl. auch BGE 122 III 414 E. 3c/aa S. 418). Der Nationalrat hat deshalb einer parlamentarischen Initiative Folge gegeben, mit welcher diese Ungleichbehandlung beseitigt werden soll, nachdem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entgegen BGE 115 II 193 E. 6 in seinem Urteil vom 22. Februar 1994 i.S. Burghartz (A 280-B, Ziff. 27 ff.) entschieden hatte, die Regelung von Art. 160 Abs. 2 ZGB, wonach nur die Ehefrau, nicht aber der Ehemann die Möglichkeit hat, dem Familiennamen seinen Namen voranzustellen, stehe im Widerspruch zu Art. 8 und 14 EMRK (p.I. Sandoz 94.434 vom 14. Dezember 1994, vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 31. August 1998, BBl 1999 4940).
f) Das Verwaltungsgericht wie auch der Regierungsrat räumen ein, dass die eherechtliche Namensregelung des ZGB nicht verfassungskonform sei. Der Regierungsrat macht jedoch geltend, die fragliche Gebühr entspreche der trotz Verfassungswidrigkeit massgebenden Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 ZGB.
Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV (bzw. Art. 191 BV) an die Regelung des Zivilgesetzbuches gebunden, auch wenn dieses der Verfassung widerspricht (vgl. auch BGE 125 III 209 E. 5 S. 216; BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197). Dies gilt jedoch nicht für kantonales Recht; dieses ist von den Gerichten uneingeschränkt auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Zwar hat das Bundesgericht dem Verbot der Geschlechtsdiskriminierung widersprechende kantonale Regelungen geschützt, wenn sie in einem besonders engen Konnex mit einer bundesgesetzlichen, für die Gerichte verbindlichen Regelung stehen (BGE 106 Ib 182 E. 5 S. 190 f.; 109 Ib 81 E. 4a S. 86 und E. 5 S. 89; vgl. auch BGE 113 V 120 E. 2d S. 124) oder eine finanzielle Mehrbelastung des einen Ehegatten abgelten, die sich aus einer im Zivilgesetzbuch enthaltenen geschlechtsspezifischen Regelung ergab (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1994 i.S. O., E. 3). Wo jedoch kein zwingender Konnex mit einer für das Bundesgericht massgebenden bundesgesetzlichen Regelung vorliegt, besteht kein Grund, in der Sanktionierung kantonaler Verfassungswidrigkeiten Zurückhaltung zu üben (BGE 116 V 198 E. II.3c S. 217; ZBl 87/1986 S. 482, E. 2b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grenzen des Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, in Festschrift Margrith Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 344).
g) Vorliegend besteht zwar ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der bundesgesetzlichen Regelung und der kantonalen Gebühr, indem diese für die Durchführung des in Art. 30 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen Bewilligungsverfahrens erhoben wird. Dieser Konnex ist jedoch nicht derart eng und zwingend, dass dem Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Gebührenordnung verwehrt wäre. Das Bundesrecht schreibt für die Zulassung des Frauennamens als Familiennamen eine Bewilligung vor, nicht aber die Erhebung einer Gebühr. Es erlaubt zwar grundsätzlich den Kantonen, Gebühren zu erheben (vgl. auch für die Tätigkeit der Zivilstandsämter Art. 178 Abs. 2 und Art. 179 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 [ZStV; SR 211.112.1]). Bei der Ausgestaltung der entsprechenden Regelungen haben die Kantone aber die Verfassung zu beachten. Nachdem für die blosse Registrierung des gesetzlichen Familiennamens (Name des Ehemannes, Art. 160 Abs. 1 ZGB) bei der Eheschliessung keine Gebühr verlangt werden darf (Art. 179 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZStV), muss demzufolge auch auf eine Gebühr verzichtet werden, wenn das Ehepaar den Namen der Frau als Familiennamen wählt, selbst wenn das Bundesrecht (bisher) dafür ein Bewilligungsverfahren vorschreibt. Andernfalls würde aufgrund eines geschlechtsspezifischen Tatbestandsmerkmals eine Abgabe erhoben, was unzulässig ist.
h) Verstösst somit die fragliche Gebühr bereits gegen Art. 4 Abs. 2 aBV, so kann offen bleiben, ob sie auch Art. 8 und 14 EMRK verletzt und ob auch die der Gebühr materiell zu Grunde liegende Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 und Art. 160 Abs. 1 ZGB vom Bundesgericht auf seine EMRK-Konformität zu überprüfen wäre (vgl. dazu BGE 125 III 209 E. 5e S. 218; BGE 122 III 414 E. 3a S. 416).
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Art. 4 al. 2 aCst.; art. 30 al. 2 et 160 al. 1 CC; art. 178 al. 2 et 179 al. 1 ch. 1 et 2 OEC; § 1 lettre d du tarif des émoluments en matière d'actes de l'état civil du canton d'Argovie. Portée de l'art. 4 al. 1 et 2 aCst. (consid. 2a-c).
Pouvoir d'examen concernant la constitutionnalité du droit cantonal qui est en étroite relation avec la législation fédérale, laquelle lie le Tribunal fédéral, conformément aux art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 aCst. (consid. 2e, f).
L'émolument cantonal perçu pour l'autorisation de porter, dès la célébration du mariage, le nom de la femme comme nom de famille viole l'art. 4 al.2 aCst. (consid. 2d, g-h).
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Sachverhalt ab Seite 2
Das Departement des Innern des Kantons Aargau erteilte den Brautleuten F. und B. am 20. Juni 1997 auf deren Gesuch gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB hin die Bewilligung, von der Trauung an den Namen der Ehefrau "B." als Familiennamen zu führen. Zugleich setzte es gestützt auf § 1 lit. d der Verordnung des Regierungsrates vom 6. Dezember 1995 über die Gebühren im Personenstandswesen (PGebV) eine Staatsgebühr von Fr. 150.-, eine Kanzleigebühr von Fr. 20.- und Auslagenersatz von Fr. 14.90, zusammen Fr. 184.90, fest. Gegen diese Gebühr erhob B. erfolglos Beschwerde an den Regierungsrat und anschliessend an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
B. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 17. Juni 1999 aufzuheben, akzessorisch die Verfassungs- und EMRK-Konformität von § 1 lit. d der Verordnung über die Gebühren im Personenstandswesen zu prüfen und die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung festzustellen. Sie rügt eine Verletzung von Art. 4 Abs. 1 und 2 aBV sowie von Art. 8 und 14 EMRK (SR 0.101).
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Aargau beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin beanstandet ausdrücklich nicht das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die erhobene Gebühr. Sie macht jedoch geltend, die Gebühr verletze Art. 4 Abs. 1 und 2 aBV sowie Art. 8 und 14 EMRK: Während Männer gemäss Art. 160 Abs. 1 ZGB bei der Heirat ihren Namen behalten könnten und demzufolge dafür auch keine Gebühr zu entrichten hätten, müssten Frauen, die ihren Namen beibehalten wollten, gemäss Art. 30 Abs. 2 ZGB um eine Bewilligung nachsuchen. Wenn für die Erteilung dieser Bewilligung eine Gebühr erhoben werde, so würden Frauen, die ihren Namen beibehalten wollen, anders behandelt als Männer, was geschlechtsdiskriminierend sei.
a) Nach Art. 4 Abs. 2 der hier noch massgebenden alten Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (entspricht Art. 8 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) sind Mann und Frau gleichberechtigt.
Die Gleichstellung der Geschlechter in dieser Verfassungsbestimmung besagt, dass Mann und Frau ohne Rücksicht auf gesellschaftliche Verhältnisse und Vorstellungen grundsätzlich in allen Bereichen gleich zu behandeln sind. Die Verfassung schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 125 I 21 E. 3a S. 24; 123 I 56 E. 2b S. 58; 117 Ia 270 E. 2a S. 272; 116 Ia 359 E. 6b S. 369 f.; 116 V 198 E. II.2a/bb S. 208 f.; 108 Ia 22 E. 5a S. 29).
b) Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin werden von der vorliegend streitigen Gebührenregelung nicht nur Frauen betroffen, die bei der Eheschliessung ihren Namen beibehalten, sondern ebenso Männer, die ihren Namen ändern wollen. Das Gesuch nach Art. 30 Abs. 2 ZGB kann nicht von der Frau allein, sondern muss zwingend von den Brautleuten gemeinsam gestellt werden (ROLF HÄFLIGER, Die Namensänderung nach Art. 30 ZGB, Diss. Zürich, 1996, S. 149, mit weiteren Hinweisen). Dementsprechend schulden - wie auch die Beschwerdeführerin anerkennt - beide Brautleute gemeinsam die Gebühr und haften dafür solidarisch (§ 10 PGebV). Da ein Brautpaar definitionsgemäss aus je einer Frau und einem Mann besteht (Art. 96 ZGB), werden durch die Gebührenregelung zwangsläufig genau gleich viele Männer wie Frauen betroffen.
c) Das führt aber entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts noch nicht dazu, dass Art. 4 Abs. 2 Satz 1 aBV unanwendbar wäre. Diese Bestimmung verbietet nicht nur die Benachteiligung von Frauen, sondern - unter Vorbehalt angemessener, verhältnismässiger Gleichstellungsmassnahmen gemäss Art. 4 Abs. 2 Satz 2 aBV (vgl. dazu BGE 125 I 21 E. 3a S. 25 und E. 3d/bb-cc, S. 31 f.) - jede nicht durch zwingende biologische oder funktionale Unterschiede gerechtfertigte geschlechtsbezogene Regelung, unabhängig davon, ob dadurch Frauen oder Männer benachteiligt werden; das Recht muss geschlechtsneutral sein (BGE 123 I 56 E. 2; BGE 120 V 312 E. 2a S. 314; BGE 117 V 318 E. 2a S. 321; BGE 116 Ib 270 E. 7a/b S. 283; BGE 116 V 198 E. II.2a/bb S. 209; BGE 109 Ib 81 E. 4d S. 88; ZBl 95/1994 S. 375, E. 1; ZBl 88/1987 S. 306, E. 4b; ZBl 87/1986 S. 482, E. 2; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 86; GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Rz. 133 zu Art. 4; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Aktuelle Aspekte der Gleichberechtigung von Mann und Frau, ZBJV 1992, S. 357 ff., S. 358).
d) Die streitige Gebühr wird im Ergebnis erhoben, wenn ein Brautpaar bei der Eheschliessung den Namen der Frau als Familiennamen wählen will. Hingegen ist keine Gebühr geschuldet, wenn das Paar beschliesst, die gesetzliche Regelung (Name des Mannes als Familienname) beizubehalten. Brautpaare, die den Frauennamen als Familiennamen wünschen, sind damit anders gestellt als Paare, die den Namen des Mannes wählen. Damit werden zwei Sachverhalte gestützt auf ein geschlechtsbezogenes Kriterium unterschiedlich behandelt, ohne dass sich diese Ungleichbehandlung mit biologischen oder funktionalen Gründen rechtfertigen liesse.
e) Der Grund für die Ungleichbehandlung ist im Bundesrecht angelegt: Dieses erklärt von Gesetzes wegen den Namen des Mannes zum Familiennamen (Art. 160 Abs. 1 ZGB), ohne dass dafür ein behördliches Verfahren erforderlich wäre. Demgegenüber ist für die Zulassung des Frauennamens als Familienname eine behördliche Bewilligung vorgeschrieben (Art. 30 Abs. 2 ZGB). In der Lehre besteht Einigkeit, dass diese bundesrechtliche Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Gleichstellung der Geschlechter nicht entspricht (ANDREAS BUCHER, Personnes physiques et protection de la personnalité, 4. Aufl., Basel 1999, S. 192 Rz. 779; ROLAND BÜHLER, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1996, N. 3 zu Art. 160; HÄFLIGER, a.a.O., S. 180; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Berner Kommentar zum ZGB, Bern 1999, N. 27 zu Art. 160; CYRIL HEGNAUER/PETER BREITSCHMID, Grundriss des Eherechts, 3. Aufl., Bern 1993, S. 137; MARYSE JORNOD, La femme et le nom en droits suisse et français, Thèse Lausanne 1991, S. 65; CLAUDIA KAUFMANN, Die Gleichstellung von Frau und Mann in der Familie gemäss Art. 4 Abs. 2 Bundesverfassung, Diss. Basel 1984, S. 204 f.; MARLIES UND HEINZ NÄF-HOFMANN, Schweizerisches Ehe- und Erbrecht, Zürich 1998, S. 5 und 10; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 379). Auch das Bundesgericht hat festgestellt, dass die Regelung des Familiennamens im ZGB Art. 4 Abs. 2 aBV widerspricht (BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197; vgl. auch BGE 122 III 414 E. 3c/aa S. 418). Der Nationalrat hat deshalb einer parlamentarischen Initiative Folge gegeben, mit welcher diese Ungleichbehandlung beseitigt werden soll, nachdem der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte entgegen BGE 115 II 193 E. 6 in seinem Urteil vom 22. Februar 1994 i.S. Burghartz (A 280-B, Ziff. 27 ff.) entschieden hatte, die Regelung von Art. 160 Abs. 2 ZGB, wonach nur die Ehefrau, nicht aber der Ehemann die Möglichkeit hat, dem Familiennamen seinen Namen voranzustellen, stehe im Widerspruch zu Art. 8 und 14 EMRK (p.I. Sandoz 94.434 vom 14. Dezember 1994, vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 31. August 1998, BBl 1999 4940).
f) Das Verwaltungsgericht wie auch der Regierungsrat räumen ein, dass die eherechtliche Namensregelung des ZGB nicht verfassungskonform sei. Der Regierungsrat macht jedoch geltend, die fragliche Gebühr entspreche der trotz Verfassungswidrigkeit massgebenden Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 ZGB.
Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV (bzw. Art. 191 BV) an die Regelung des Zivilgesetzbuches gebunden, auch wenn dieses der Verfassung widerspricht (vgl. auch BGE 125 III 209 E. 5 S. 216; BGE 116 II 657 E. 5 S. 665; BGE 115 II 193 E. 3b S. 197). Dies gilt jedoch nicht für kantonales Recht; dieses ist von den Gerichten uneingeschränkt auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Zwar hat das Bundesgericht dem Verbot der Geschlechtsdiskriminierung widersprechende kantonale Regelungen geschützt, wenn sie in einem besonders engen Konnex mit einer bundesgesetzlichen, für die Gerichte verbindlichen Regelung stehen (BGE 106 Ib 182 E. 5 S. 190 f.; 109 Ib 81 E. 4a S. 86 und E. 5 S. 89; vgl. auch BGE 113 V 120 E. 2d S. 124) oder eine finanzielle Mehrbelastung des einen Ehegatten abgelten, die sich aus einer im Zivilgesetzbuch enthaltenen geschlechtsspezifischen Regelung ergab (nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 1994 i.S. O., E. 3). Wo jedoch kein zwingender Konnex mit einer für das Bundesgericht massgebenden bundesgesetzlichen Regelung vorliegt, besteht kein Grund, in der Sanktionierung kantonaler Verfassungswidrigkeiten Zurückhaltung zu üben (BGE 116 V 198 E. II.3c S. 217; ZBl 87/1986 S. 482, E. 2b; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Grenzen des Rechtsschutzes bei der Gleichberechtigung, in Festschrift Margrith Bigler-Eggenberger, Basel 1993, S. 344).
g) Vorliegend besteht zwar ein inhaltlicher Zusammenhang zwischen der bundesgesetzlichen Regelung und der kantonalen Gebühr, indem diese für die Durchführung des in Art. 30 Abs. 2 ZGB vorgeschriebenen Bewilligungsverfahrens erhoben wird. Dieser Konnex ist jedoch nicht derart eng und zwingend, dass dem Bundesgericht eine Überprüfung der kantonalen Gebührenordnung verwehrt wäre. Das Bundesrecht schreibt für die Zulassung des Frauennamens als Familiennamen eine Bewilligung vor, nicht aber die Erhebung einer Gebühr. Es erlaubt zwar grundsätzlich den Kantonen, Gebühren zu erheben (vgl. auch für die Tätigkeit der Zivilstandsämter Art. 178 Abs. 2 und Art. 179 der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 [ZStV; SR 211.112.1]). Bei der Ausgestaltung der entsprechenden Regelungen haben die Kantone aber die Verfassung zu beachten. Nachdem für die blosse Registrierung des gesetzlichen Familiennamens (Name des Ehemannes, Art. 160 Abs. 1 ZGB) bei der Eheschliessung keine Gebühr verlangt werden darf (Art. 179 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZStV), muss demzufolge auch auf eine Gebühr verzichtet werden, wenn das Ehepaar den Namen der Frau als Familiennamen wählt, selbst wenn das Bundesrecht (bisher) dafür ein Bewilligungsverfahren vorschreibt. Andernfalls würde aufgrund eines geschlechtsspezifischen Tatbestandsmerkmals eine Abgabe erhoben, was unzulässig ist.
h) Verstösst somit die fragliche Gebühr bereits gegen Art. 4 Abs. 2 aBV, so kann offen bleiben, ob sie auch Art. 8 und 14 EMRK verletzt und ob auch die der Gebühr materiell zu Grunde liegende Bestimmung von Art. 30 Abs. 2 und Art. 160 Abs. 1 ZGB vom Bundesgericht auf seine EMRK-Konformität zu überprüfen wäre (vgl. dazu BGE 125 III 209 E. 5e S. 218; BGE 122 III 414 E. 3a S. 416).
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Art. 4 cpv. 2 vCost.; art. 30 cpv. 2 e art. 160 cpv. 1 CC; art. 178 cpv. 2 e 179 cpv. 1 cifra 1 e 2 OSC; § 1 lett. d dell'ordinanza argoviese relativa alle tasse in materia di atti dello stato civile. Portata dell'art. 4 cpv. 1 e 2 vCost. (consid. 2a-c).
Cognizione per ciò che attiene all'esame della costituzionalità del diritto cantonale nei casi in cui quest'ultimo è in stretta correlazione con l'ordinamento federale, il quale vincola il Tribunale federale in virtù di quanto previsto dall'art. 113 cpv. 3 e 114bis cpv. 3 vCost. (consid. 2e, f).
La tassa cantonale prelevata per l'autorizzazione a portare, dopo la celebrazione del matrimonio, il cognome della moglie quale cognome coniugale viola l'art. 4 cpv. 2 vCost. (consid. 2d, g-h).
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Sachverhalt ab Seite 112
S., geboren am 21. Juli 1977, wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaft-deliranten Zuständen verbunden mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in die Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Der gegen diese Verfügung erhobene Rekurs wurde von der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 abgewiesen. In einem Gutachten vom 11. November 1997 gelangten die Ärzte zum Schluss, dass S. an einer schizophrenen Psychose leide. Zudem könne die Diagnose einer Polytoxikomanie einschliesslich Missbrauchs von LSD, Ecstasy, Kokain und Cannabis gestellt werden. Aufgrund der Hartnäckigkeit der Symptomatik, zu der die Krankheitsuneinsichtigkeit und Behandlungsunwilligkeit gehörten, müsse mit einem langjährigen Krankheitsverlauf gerechnet werden. Da der Drogenkonsum einen Zusammenhang zur psychotischen Dekompensation von S. aufweise, müsse bei der Therapie besonderer Wert auf Drogenfreiheit gelegt werden. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik, kehrte jedoch am Abend des 5. Januar 1998 aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurze Zeit später ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein "Psychex" die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen getroffen würden.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer verfassungswidrig seien; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Das von ihm gestellte Gesuch um Entlassung aus der Klinik wurde von der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz abgewiesen.
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Die am 25. Mai 1998 von S. wegen verfassungswidriger Nichtbewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht am 23. September 1998 gut, soweit es darauf eintrat, und hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf (BGE 124 I 304 ff.). In der Folge wurde S. für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Am 12. April 1999 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Beschwerde ab, mit welcher die Feststellung beantragt worden war, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer verfassungswidrig gewesen seien. Gegen diesen Entscheid wehrte sich S. beim Verwaltungsgericht, das die Beschwerde am 27. September 1999 teilweise guthiess und feststellte, dass die gegenüber S. vom 6. bis 17. Januar 1998 erfolgten Zwangsmassnahmen ab dem 8. Januar 1998 unzulässig gewesen seien.
S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids festzustellen, dass auch die am 6. und 7. Januar 1998 stattgefundene Zwangsmedikation und Isolierung verfassungswidrig gewesen sei. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit, das in der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ausdrücklich in Art. 10 und - hinsichtlich des Schutzes der Menschenwürde - auch in Art. 7 gewährleistet ist, beinhaltet insbesondere das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit, auf Bewegungsfreiheit und Wahrung der Würde des Menschen sowie auf alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 124 I 336 E. 4a, 40 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen, das heisst, dieses darf weder völlig unterdrückt noch seines Gehalts als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 125 I 369 E. 5d S. 379 mit Hinweisen; vgl. Art. 5 und 36 BV). Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts der Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (zum Ganzen: BGE 124 I 176 E. 5a, 85 E. 2a, 80 E. 2c; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/aa S. 363; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101), wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatlebens hat. Diese Garantie geht im hier zu beurteilenden Bereich nicht über die verfassungsmässig gewährleistete persönliche Freiheit hinaus (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1992 i.S. M., E. 4b [publ. in ZBl 94/1993 S. 507 f. und EuGRZ 1993 S. 397]). Nach Art. 8 EMRK sind Eingriffe in das Privatleben zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind und Massnahmen darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. für die öffentliche Ruhe und Ordnung, die Verteidigung der Ordnung und die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral oder den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
b) Die am Beschwerdeführer durchgeführten medizinischen Zwangsmassnahmen, insbesondere die Verabreichung von Psychopharmaka, stellen aufgrund der damit verbundenen starken Veränderung des geistigen und körperlichen Zustands schwere Eingriffe in seine persönliche Freiheit dar. Aufgrund ihrer tiefgreifenden Auswirkungen betreffen sie den Kerngehalt dieses Grundrechts (BGE 124 I 304 E. 4b S. 309; vgl. auch BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 288 ff.). Dieser ist indessen, wie vorliegend, dann nicht verletzt, wenn die Zwangsbehandlung zu Heilzwecken vorgenommen wurde (vgl. ZBl 94/1993 S. 510 f. und EuGRZ 1993 S. 398 f.). Im Zusammenhang mit ärztlichen Eingriffen in Spitälern ist unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit davon auszugehen, dass es dem Arzt gestützt auf das mit dem Spitaleintritt des Patienten entstandene Rechtsverhältnis grundsätzlich nicht erlaubt ist, ohne eingehende Aufklärung und ohne Einverständnis des Patienten einen medizinischen Eingriff vorzunehmen. Der Anspruch auf vorherige Information und auf Einholung des Einverständnisses folgt direkt aus der persönlichen Freiheit (BGE 114 Ia 350 E. 6 S. 358 f.).
Das Bundesgericht prüft angesichts der Schwere des Eingriffs nicht nur hinsichtlich des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, sondern auch in Bezug auf die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition, ob die Zwangsmassnahmen verfassungskonform sind (BGE 125 I 257 E. 3a; BGE 124 I 80 E. 2c). Welche Beschränkungen unter dem Aspekt des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zulässig sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden sozialen Verhältnisse zu prüfen (BGE 115 Ia 234 E. 5b S. 248 mit Hinweis). Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen willkürlich sind (BGE 117 Ia 72 E. 1; zum Willkürbegriff: s. BGE 125 I 166 E. 2a; BGE 125 II 129 E. 5b S. 134, 10 E. 3a mit Hinweisen).
c) Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte, wie sie vorliegend in Frage stehen (s. vorne E. 3b), bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (BGE 125 I 257 E. 3a; BGE 124 I 241 E. 2, 40 E. 3b; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303, 221 E. I/4a S. 226; zum Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit und der Zugänglichkeit für den Einzelnen: BGE 125 I 369 E. 6 S. 379, 361 E. 4a; 124 I 40 E. 3b; BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 282 f. mit Hinweisen; zu den entsprechenden Anforderungen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: s. die in BGE 125 I 369 E. 6 S. 379 f., 316 E. 4a und BGE 122 I 360 E. 5b/cc S. 364 aufgeführten Entscheide; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl 1996, Vorbem. zu Art. 8 - 11, Rz. 3).
Die bundesrechtlichen Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung (Art. 397a ff. ZGB), gestützt auf welche der Beschwerdeführer in die Klinik eingewiesen wurde, fallen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als gesetzliche Grundlage für die Art und Weise der Betreuung eines Patienten ausser Betracht; sie beziehen sich allein auf den Entzug der Bewegungsfreiheit als solcher. Deshalb sind die Kantone solange für den Erlass entsprechender Regelungen zuständig, als der Bundesgesetzgeber dies nicht selber übernommen hat (Art. 3 BV; BGE 125 III 169 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen auf Materialien, Rechtsprechung und Lehre; 118 II 254 E. 6b S. 262 f.).
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung, ob die kantonale Gesundheitsgesetzgebung für die Möglichkeit medizinischer Zwangseingriffe eine gesetzliche Grundlage aufweise, zum Schluss gelangt, der bernische Gesetzgeber habe diese Frage bewusst offen gelassen. Die entsprechenden Erwägungen, in denen sich das Verwaltungsgericht insbesondere auch mit den Materialien zum bernischen Patientendekret auseinander setzt, lassen keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage offen. Es muss deshalb festgestellt werden, dass dem bernischen Recht weder über die Voraussetzungen noch über die Art und Weise der Betreuung und medizinischen Behandlung von Patienten, denen fürsorgerisch die Freiheit entzogen wurde, eine ausreichende Regelung entnommen werden kann. Diese rechtliche Situation erweckt insbesondere angesichts der Schwere der mit medizinischen Zwangsbehandlungen verbundenen Eingriffe in Freiheitsrechte grosse Bedenken. Der bernische Gesetzgeber ist unter diesen Umständen gehalten, umgehend eine entsprechende rechtliche Grundlage zu schaffen, die den verschiedenen betroffenen Interessen ausreichend Rechnung trägt. Wie den zusammen mit der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts eingereichten Unterlagen zu entnehmen ist, sind entsprechende Bemühungen im Rahmen der Revision des kantonalen Gesundheitsgesetzes bereits im Gange.
d) Diese problematische rechtliche Ausgangslage führt indessen, wie nachstehend darzulegen ist (s. E. 4c), nicht ohne weiteres zur Gutheissung der vorliegenden Beschwerde, zumal diese dem Bundesgericht zum ersten Mal Anlass gibt, sich mit der bernischen Rechtslage betreffend medizinisch indizierte Zwangsmassnahmen zu befassen und die zuständigen Behörden auf die festgestellte Gesetzeslücke aufmerksam zu machen (vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen, in denen die Anwendung von als verfassungswidrig erkanntem kantonalem Recht aus besondern Gründen dennoch geschützt wurde: BGE 112 Ia 311 E. 2c; BGE 110 Ia 7 E. 6 S. 26 f.; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 229 ff.).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat mangels ausreichender Rechtsgrundlage die vom 8. bis zum 17. Januar 1998 am Beschwerdeführer vorgenommenen Eingriffe als unzulässig erachtet, hingegen die am 6. und 7. Januar 1998 durchgeführte Zwangsbehandlung auf die polizeiliche Generalklausel gestützt. Dazu hat es sinngemäss ausgeführt, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner am 6. Januar 1998 akut ausgebrochenen Psychose sich selbst und Dritte unmittelbar und schwer gefährdet, weshalb sich die Vornahme von Zwangsmassnahmen zum Schutz von Leib und Leben aufgedrängt habe.
b) Die polizeiliche Generalklausel, die in Art. 28 Abs. 1 der bernischen Kantonsverfassung erwähnt ist, vermag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine fehlende gesetzliche Grundlage zu ersetzen, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln. Diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein. Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist auf echte und unvorhersehbare Notfälle beschränkt; ihre Anrufung ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert wurden (BGE 121 I 22 E. 4b/aa S. 27 f.; BGE 111 Ia 246 E. 2 und 3a mit Hinweisen).
c) Das bernische Recht enthält, wie vorstehend dargelegt (s. E. 3c), keine einschlägige Rechtsgrundlage für die erfolgten Zwangseingriffe. Die Anwendung der polizeilichen Generalklausel erweist sich hier einerseits deshalb als heikel, weil Gefährdungslagen im psychiatrischen Anstaltsverhältnis der hier vorliegenden Art an sich typisch und einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind. Andererseits gilt es aber die besonderen Umstände dieser Angelegenheit zu berücksichtigen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, nachdem er sich während drei Tagen von der Klinik ferngehalten hatte, am 5. Januar 1998 selbständig in diese zurückkehrte, wobei er - laut dem Eintrag in der Krankengeschichte vom 6. Januar 1998 - "völlig bekifft und distanzlos" gewesen sei. Sein Zustand wurde dabei auf die in den vorangehenden Tagen unterbliebene Medikamenteneinnahme und einen hohen Cannabiskonsum zurückgeführt. Der Beschwerdeführer soll laut der Krankengeschichte an der Morgenversammlung vom 6. Januar 1998 den Cannabiskonsum verherrlicht und in der Folge die Medikamenteneinnahme verweigert haben. Weiter soll er in Missachtung der Stationsordnung laut Musik gehört und verbal aggressiv auf sein Umfeld reagiert haben, wobei er über die eigenen Fähigkeiten und Rechte zunehmend wahnhafte Vorstellungen entwickelt habe. Ein paar Abschnitte tiefer ist in der Krankengeschichte unter dem Eintrag vom 6. Januar 1998 vermerkt, das Verhalten des Beschwerdeführers sei nun zu aggressiv geworden, sein psychotisches Erleben werde zu stark reaktiviert, weshalb sich eine Reizabschirmung und eine Medikation umgehend aufdrängten. Der Beschwerdeführer bestreitet das in der Krankengeschichte beschriebene Verhalten in den wesentlichen Zügen nicht. Insgesamt kann aus den Akten gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer die Klinik aufsuchte, weil er dringend fremde Hilfe benötigte. Am 6. Januar 1998 sahen sich die zuständigen Ärzte angesichts ihrer Pflicht, in Notfällen Beistand zu leisten (Art. 27 Abs. 1 des bernischen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984), vor die schwierige Aufgabe gestellt, einerseits den zunehmend aggressiver werdenden Beschwerdeführer in Respektierung seines Willens zu betreuen, andererseits das Klinikpersonal vor der von ihm ausgehenden Gefährdung zu schützen. Unter diesen Umständen schien die Vornahme einer medizinischen Zwangsbehandlung, mit welcher der Beschwerdeführer zugleich beruhigt und therapiert werden sollte, der Situation am besten gerecht zu werden. Das beanstandete ärztliche Vorgehen erweist sich demnach trotz fehlender Rechtsgrundlage nicht als verfassungswidrig, soweit es in sachlicher und zeitlicher Hinsicht zum Schutz von Leib und Leben erforderlich war (zum Prinzip der Verhältnismässigkeit s. unten E. 5).
5. a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die ihm verabreichten Medikamente hätten sich zur Behandlung der Psychose nicht geeignet, sondern in erster Linie bezweckt, ihn ruhig zu stellen, was im Übrigen mangels Gefährdung von Drittpersonen gar nicht notwendig gewesen sei. Zudem sei es unverhältnismässig gewesen, ihn neben der Zwangsmedikation zu isolieren; ein Bedarf für eine zusätzliche Reizabschirmung habe nicht bestanden.
Nachdem das Verwaltungsgericht die vom 8. bis zum 17. Januar 1998 erfolgte Zwangsbehandlung als unzulässig erachtet hat, weil für diesen Zeitraum in der Krankengeschichte Hinweise auf eine akute Fremd- oder Eigengefährdung fehlten, stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit nur für die am 6. und 7. Januar 1998 vorgenommene Medikation und Isolation.
b) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 124 I 40 E. 3e S. 44 f.; BGE 118 Ia 427 E. 7a S. 439 mit Hinweisen). Obwohl sich das Prinzip der Verhältnismässigkeit aus der Verfassung ergibt, kann es jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht wie hier der persönlichen Freiheit geltend gemacht werden (BGE 124 I 40 E. 3e S. 45; BGE 122 I 279 E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen; vgl. BBl 1997 S. 133, zu Art. 5 BV).
c) Wie aus den ärztlichen Akten, insbesondere den Einträgen in der Krankengeschichte hervorgeht, musste der Beschwerdeführer schon im Oktober 1997 wegen aggressiven Impulsdurchbrüchen - im Rahmen derer es tatsächlich zu Gewaltanwendungen gegenüber dem Klinikpersonal kam - sowie wegen Angetriebenheit und Verweigerung der Medikamenteneinnahme zwangsbehandelt werden. Entsprechende Erfahrungen zeigen die grundsätzliche Schwierigkeit des sachlich und zeitlich angemessenen ärztlichen Einschreitens auf. Dem Eintrag vom 6. Januar 1998 zufolge, in dem auf das aufkommende aggressive Verhalten des Beschwerdeführers und dessen Hintergründe hingewiesen wird (vgl. vorne E. 4c), durfte das Klinikpersonal auf eine akute Fremdgefährdung schliessen und sich zu schnellem Eingreifen veranlasst sehen.
Was die beanstandete Behandlungsmethode betrifft, so ist sowohl hinsichtlich der Medikamentenabgabe als auch der damit kombinierten Isolierung auf die am 26. Juni 1999 dem Verwaltungsgericht eingereichte Stellungnahme der Klinik zu verweisen. Dr. A., der den Beschwerdeführer damals mitbetreute, legt darin unter Bezugnahme auf verschiedene Textstellen einschlägiger medizinischer Fachliteratur dar, welche Medikamente bei maniform-angetriebenen schizophrenen Krankheitsbildern, bei denen zusätzlich eine psychotische Symptomatik in Form von Halluzinationen, Ichstörungen, formalen Denkstörungen oder, wie es beim Beschwerdeführer der Fall gewesen sei, von Wahnerleben vorliege, in der Regel abgegeben werden. In Bezug auf die Verbindung von Isolation und Zwangsmedikation führt der Arzt aus, es wäre inhuman gewesen, einen angetriebenen, unter starkem Bewegungsdrang stehenden Patienten ohne eine beruhigende Medikation in ein Zimmer einzuschliessen oder im Bett zu fixieren.
Gestützt auf die Krankengeschichte sowie die erwähnten Ausführungen von Dr. A. darf davon ausgegangen werden, dass die am 6. und 7. Januar 1998 medikamentös und räumlich erfolgte Reizabschirmung des Beschwerdeführers angesichts der Intensität seines akut angetriebenen und impulsiven Zustands sowie der damit einhergehenden Fremdgefährdung sachgerecht war und jedenfalls während der fraglichen zwei Tage ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips aufrechterhalten werden durfte.
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Persönliche Freiheit (Art. 10 und 36 Abs. 3 BV; Art. 8 EMRK); Zwangsmedikation und Isolierung. Anforderungen an die gesetzliche Grundlage bei medizinischen Zwangseingriffen (E. 3c).
Ausnahmsweise Zulässigkeit von Zwangsmassnahmen trotz fehlender formeller Rechtsgrundlage (E. 4c).
Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips in sachlicher und zeitlicher Hinsicht (E. 5b - c).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 112
S., geboren am 21. Juli 1977, wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaft-deliranten Zuständen verbunden mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in die Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Der gegen diese Verfügung erhobene Rekurs wurde von der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 abgewiesen. In einem Gutachten vom 11. November 1997 gelangten die Ärzte zum Schluss, dass S. an einer schizophrenen Psychose leide. Zudem könne die Diagnose einer Polytoxikomanie einschliesslich Missbrauchs von LSD, Ecstasy, Kokain und Cannabis gestellt werden. Aufgrund der Hartnäckigkeit der Symptomatik, zu der die Krankheitsuneinsichtigkeit und Behandlungsunwilligkeit gehörten, müsse mit einem langjährigen Krankheitsverlauf gerechnet werden. Da der Drogenkonsum einen Zusammenhang zur psychotischen Dekompensation von S. aufweise, müsse bei der Therapie besonderer Wert auf Drogenfreiheit gelegt werden. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik, kehrte jedoch am Abend des 5. Januar 1998 aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurze Zeit später ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein "Psychex" die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen getroffen würden.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer verfassungswidrig seien; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Das von ihm gestellte Gesuch um Entlassung aus der Klinik wurde von der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz abgewiesen.
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Die am 25. Mai 1998 von S. wegen verfassungswidriger Nichtbewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht am 23. September 1998 gut, soweit es darauf eintrat, und hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf (BGE 124 I 304 ff.). In der Folge wurde S. für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Am 12. April 1999 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Beschwerde ab, mit welcher die Feststellung beantragt worden war, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer verfassungswidrig gewesen seien. Gegen diesen Entscheid wehrte sich S. beim Verwaltungsgericht, das die Beschwerde am 27. September 1999 teilweise guthiess und feststellte, dass die gegenüber S. vom 6. bis 17. Januar 1998 erfolgten Zwangsmassnahmen ab dem 8. Januar 1998 unzulässig gewesen seien.
S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids festzustellen, dass auch die am 6. und 7. Januar 1998 stattgefundene Zwangsmedikation und Isolierung verfassungswidrig gewesen sei. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit, das in der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ausdrücklich in Art. 10 und - hinsichtlich des Schutzes der Menschenwürde - auch in Art. 7 gewährleistet ist, beinhaltet insbesondere das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit, auf Bewegungsfreiheit und Wahrung der Würde des Menschen sowie auf alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 124 I 336 E. 4a, 40 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen, das heisst, dieses darf weder völlig unterdrückt noch seines Gehalts als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 125 I 369 E. 5d S. 379 mit Hinweisen; vgl. Art. 5 und 36 BV). Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts der Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (zum Ganzen: BGE 124 I 176 E. 5a, 85 E. 2a, 80 E. 2c; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/aa S. 363; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101), wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatlebens hat. Diese Garantie geht im hier zu beurteilenden Bereich nicht über die verfassungsmässig gewährleistete persönliche Freiheit hinaus (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1992 i.S. M., E. 4b [publ. in ZBl 94/1993 S. 507 f. und EuGRZ 1993 S. 397]). Nach Art. 8 EMRK sind Eingriffe in das Privatleben zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind und Massnahmen darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. für die öffentliche Ruhe und Ordnung, die Verteidigung der Ordnung und die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral oder den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
b) Die am Beschwerdeführer durchgeführten medizinischen Zwangsmassnahmen, insbesondere die Verabreichung von Psychopharmaka, stellen aufgrund der damit verbundenen starken Veränderung des geistigen und körperlichen Zustands schwere Eingriffe in seine persönliche Freiheit dar. Aufgrund ihrer tiefgreifenden Auswirkungen betreffen sie den Kerngehalt dieses Grundrechts (BGE 124 I 304 E. 4b S. 309; vgl. auch BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 288 ff.). Dieser ist indessen, wie vorliegend, dann nicht verletzt, wenn die Zwangsbehandlung zu Heilzwecken vorgenommen wurde (vgl. ZBl 94/1993 S. 510 f. und EuGRZ 1993 S. 398 f.). Im Zusammenhang mit ärztlichen Eingriffen in Spitälern ist unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit davon auszugehen, dass es dem Arzt gestützt auf das mit dem Spitaleintritt des Patienten entstandene Rechtsverhältnis grundsätzlich nicht erlaubt ist, ohne eingehende Aufklärung und ohne Einverständnis des Patienten einen medizinischen Eingriff vorzunehmen. Der Anspruch auf vorherige Information und auf Einholung des Einverständnisses folgt direkt aus der persönlichen Freiheit (BGE 114 Ia 350 E. 6 S. 358 f.).
Das Bundesgericht prüft angesichts der Schwere des Eingriffs nicht nur hinsichtlich des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, sondern auch in Bezug auf die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition, ob die Zwangsmassnahmen verfassungskonform sind (BGE 125 I 257 E. 3a; BGE 124 I 80 E. 2c). Welche Beschränkungen unter dem Aspekt des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zulässig sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden sozialen Verhältnisse zu prüfen (BGE 115 Ia 234 E. 5b S. 248 mit Hinweis). Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen willkürlich sind (BGE 117 Ia 72 E. 1; zum Willkürbegriff: s. BGE 125 I 166 E. 2a; BGE 125 II 129 E. 5b S. 134, 10 E. 3a mit Hinweisen).
c) Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte, wie sie vorliegend in Frage stehen (s. vorne E. 3b), bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (BGE 125 I 257 E. 3a; BGE 124 I 241 E. 2, 40 E. 3b; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303, 221 E. I/4a S. 226; zum Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit und der Zugänglichkeit für den Einzelnen: BGE 125 I 369 E. 6 S. 379, 361 E. 4a; 124 I 40 E. 3b; BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 282 f. mit Hinweisen; zu den entsprechenden Anforderungen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: s. die in BGE 125 I 369 E. 6 S. 379 f., 316 E. 4a und BGE 122 I 360 E. 5b/cc S. 364 aufgeführten Entscheide; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl 1996, Vorbem. zu Art. 8 - 11, Rz. 3).
Die bundesrechtlichen Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung (Art. 397a ff. ZGB), gestützt auf welche der Beschwerdeführer in die Klinik eingewiesen wurde, fallen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als gesetzliche Grundlage für die Art und Weise der Betreuung eines Patienten ausser Betracht; sie beziehen sich allein auf den Entzug der Bewegungsfreiheit als solcher. Deshalb sind die Kantone solange für den Erlass entsprechender Regelungen zuständig, als der Bundesgesetzgeber dies nicht selber übernommen hat (Art. 3 BV; BGE 125 III 169 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen auf Materialien, Rechtsprechung und Lehre; 118 II 254 E. 6b S. 262 f.).
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung, ob die kantonale Gesundheitsgesetzgebung für die Möglichkeit medizinischer Zwangseingriffe eine gesetzliche Grundlage aufweise, zum Schluss gelangt, der bernische Gesetzgeber habe diese Frage bewusst offen gelassen. Die entsprechenden Erwägungen, in denen sich das Verwaltungsgericht insbesondere auch mit den Materialien zum bernischen Patientendekret auseinander setzt, lassen keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage offen. Es muss deshalb festgestellt werden, dass dem bernischen Recht weder über die Voraussetzungen noch über die Art und Weise der Betreuung und medizinischen Behandlung von Patienten, denen fürsorgerisch die Freiheit entzogen wurde, eine ausreichende Regelung entnommen werden kann. Diese rechtliche Situation erweckt insbesondere angesichts der Schwere der mit medizinischen Zwangsbehandlungen verbundenen Eingriffe in Freiheitsrechte grosse Bedenken. Der bernische Gesetzgeber ist unter diesen Umständen gehalten, umgehend eine entsprechende rechtliche Grundlage zu schaffen, die den verschiedenen betroffenen Interessen ausreichend Rechnung trägt. Wie den zusammen mit der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts eingereichten Unterlagen zu entnehmen ist, sind entsprechende Bemühungen im Rahmen der Revision des kantonalen Gesundheitsgesetzes bereits im Gange.
d) Diese problematische rechtliche Ausgangslage führt indessen, wie nachstehend darzulegen ist (s. E. 4c), nicht ohne weiteres zur Gutheissung der vorliegenden Beschwerde, zumal diese dem Bundesgericht zum ersten Mal Anlass gibt, sich mit der bernischen Rechtslage betreffend medizinisch indizierte Zwangsmassnahmen zu befassen und die zuständigen Behörden auf die festgestellte Gesetzeslücke aufmerksam zu machen (vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen, in denen die Anwendung von als verfassungswidrig erkanntem kantonalem Recht aus besondern Gründen dennoch geschützt wurde: BGE 112 Ia 311 E. 2c; BGE 110 Ia 7 E. 6 S. 26 f.; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 229 ff.).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat mangels ausreichender Rechtsgrundlage die vom 8. bis zum 17. Januar 1998 am Beschwerdeführer vorgenommenen Eingriffe als unzulässig erachtet, hingegen die am 6. und 7. Januar 1998 durchgeführte Zwangsbehandlung auf die polizeiliche Generalklausel gestützt. Dazu hat es sinngemäss ausgeführt, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner am 6. Januar 1998 akut ausgebrochenen Psychose sich selbst und Dritte unmittelbar und schwer gefährdet, weshalb sich die Vornahme von Zwangsmassnahmen zum Schutz von Leib und Leben aufgedrängt habe.
b) Die polizeiliche Generalklausel, die in Art. 28 Abs. 1 der bernischen Kantonsverfassung erwähnt ist, vermag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine fehlende gesetzliche Grundlage zu ersetzen, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln. Diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein. Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist auf echte und unvorhersehbare Notfälle beschränkt; ihre Anrufung ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert wurden (BGE 121 I 22 E. 4b/aa S. 27 f.; BGE 111 Ia 246 E. 2 und 3a mit Hinweisen).
c) Das bernische Recht enthält, wie vorstehend dargelegt (s. E. 3c), keine einschlägige Rechtsgrundlage für die erfolgten Zwangseingriffe. Die Anwendung der polizeilichen Generalklausel erweist sich hier einerseits deshalb als heikel, weil Gefährdungslagen im psychiatrischen Anstaltsverhältnis der hier vorliegenden Art an sich typisch und einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind. Andererseits gilt es aber die besonderen Umstände dieser Angelegenheit zu berücksichtigen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, nachdem er sich während drei Tagen von der Klinik ferngehalten hatte, am 5. Januar 1998 selbständig in diese zurückkehrte, wobei er - laut dem Eintrag in der Krankengeschichte vom 6. Januar 1998 - "völlig bekifft und distanzlos" gewesen sei. Sein Zustand wurde dabei auf die in den vorangehenden Tagen unterbliebene Medikamenteneinnahme und einen hohen Cannabiskonsum zurückgeführt. Der Beschwerdeführer soll laut der Krankengeschichte an der Morgenversammlung vom 6. Januar 1998 den Cannabiskonsum verherrlicht und in der Folge die Medikamenteneinnahme verweigert haben. Weiter soll er in Missachtung der Stationsordnung laut Musik gehört und verbal aggressiv auf sein Umfeld reagiert haben, wobei er über die eigenen Fähigkeiten und Rechte zunehmend wahnhafte Vorstellungen entwickelt habe. Ein paar Abschnitte tiefer ist in der Krankengeschichte unter dem Eintrag vom 6. Januar 1998 vermerkt, das Verhalten des Beschwerdeführers sei nun zu aggressiv geworden, sein psychotisches Erleben werde zu stark reaktiviert, weshalb sich eine Reizabschirmung und eine Medikation umgehend aufdrängten. Der Beschwerdeführer bestreitet das in der Krankengeschichte beschriebene Verhalten in den wesentlichen Zügen nicht. Insgesamt kann aus den Akten gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer die Klinik aufsuchte, weil er dringend fremde Hilfe benötigte. Am 6. Januar 1998 sahen sich die zuständigen Ärzte angesichts ihrer Pflicht, in Notfällen Beistand zu leisten (Art. 27 Abs. 1 des bernischen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984), vor die schwierige Aufgabe gestellt, einerseits den zunehmend aggressiver werdenden Beschwerdeführer in Respektierung seines Willens zu betreuen, andererseits das Klinikpersonal vor der von ihm ausgehenden Gefährdung zu schützen. Unter diesen Umständen schien die Vornahme einer medizinischen Zwangsbehandlung, mit welcher der Beschwerdeführer zugleich beruhigt und therapiert werden sollte, der Situation am besten gerecht zu werden. Das beanstandete ärztliche Vorgehen erweist sich demnach trotz fehlender Rechtsgrundlage nicht als verfassungswidrig, soweit es in sachlicher und zeitlicher Hinsicht zum Schutz von Leib und Leben erforderlich war (zum Prinzip der Verhältnismässigkeit s. unten E. 5).
5. a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die ihm verabreichten Medikamente hätten sich zur Behandlung der Psychose nicht geeignet, sondern in erster Linie bezweckt, ihn ruhig zu stellen, was im Übrigen mangels Gefährdung von Drittpersonen gar nicht notwendig gewesen sei. Zudem sei es unverhältnismässig gewesen, ihn neben der Zwangsmedikation zu isolieren; ein Bedarf für eine zusätzliche Reizabschirmung habe nicht bestanden.
Nachdem das Verwaltungsgericht die vom 8. bis zum 17. Januar 1998 erfolgte Zwangsbehandlung als unzulässig erachtet hat, weil für diesen Zeitraum in der Krankengeschichte Hinweise auf eine akute Fremd- oder Eigengefährdung fehlten, stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit nur für die am 6. und 7. Januar 1998 vorgenommene Medikation und Isolation.
b) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 124 I 40 E. 3e S. 44 f.; BGE 118 Ia 427 E. 7a S. 439 mit Hinweisen). Obwohl sich das Prinzip der Verhältnismässigkeit aus der Verfassung ergibt, kann es jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht wie hier der persönlichen Freiheit geltend gemacht werden (BGE 124 I 40 E. 3e S. 45; BGE 122 I 279 E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen; vgl. BBl 1997 S. 133, zu Art. 5 BV).
c) Wie aus den ärztlichen Akten, insbesondere den Einträgen in der Krankengeschichte hervorgeht, musste der Beschwerdeführer schon im Oktober 1997 wegen aggressiven Impulsdurchbrüchen - im Rahmen derer es tatsächlich zu Gewaltanwendungen gegenüber dem Klinikpersonal kam - sowie wegen Angetriebenheit und Verweigerung der Medikamenteneinnahme zwangsbehandelt werden. Entsprechende Erfahrungen zeigen die grundsätzliche Schwierigkeit des sachlich und zeitlich angemessenen ärztlichen Einschreitens auf. Dem Eintrag vom 6. Januar 1998 zufolge, in dem auf das aufkommende aggressive Verhalten des Beschwerdeführers und dessen Hintergründe hingewiesen wird (vgl. vorne E. 4c), durfte das Klinikpersonal auf eine akute Fremdgefährdung schliessen und sich zu schnellem Eingreifen veranlasst sehen.
Was die beanstandete Behandlungsmethode betrifft, so ist sowohl hinsichtlich der Medikamentenabgabe als auch der damit kombinierten Isolierung auf die am 26. Juni 1999 dem Verwaltungsgericht eingereichte Stellungnahme der Klinik zu verweisen. Dr. A., der den Beschwerdeführer damals mitbetreute, legt darin unter Bezugnahme auf verschiedene Textstellen einschlägiger medizinischer Fachliteratur dar, welche Medikamente bei maniform-angetriebenen schizophrenen Krankheitsbildern, bei denen zusätzlich eine psychotische Symptomatik in Form von Halluzinationen, Ichstörungen, formalen Denkstörungen oder, wie es beim Beschwerdeführer der Fall gewesen sei, von Wahnerleben vorliege, in der Regel abgegeben werden. In Bezug auf die Verbindung von Isolation und Zwangsmedikation führt der Arzt aus, es wäre inhuman gewesen, einen angetriebenen, unter starkem Bewegungsdrang stehenden Patienten ohne eine beruhigende Medikation in ein Zimmer einzuschliessen oder im Bett zu fixieren.
Gestützt auf die Krankengeschichte sowie die erwähnten Ausführungen von Dr. A. darf davon ausgegangen werden, dass die am 6. und 7. Januar 1998 medikamentös und räumlich erfolgte Reizabschirmung des Beschwerdeführers angesichts der Intensität seines akut angetriebenen und impulsiven Zustands sowie der damit einhergehenden Fremdgefährdung sachgerecht war und jedenfalls während der fraglichen zwei Tage ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips aufrechterhalten werden durfte.
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Liberté personnelle (art. 10 et 36 al. 3 Cst.; art. 8 CEDH); médication obligatoire et isolement. Exigences relatives à la base légale pour les soins médicaux imposés (consid. 3c).
À titre exceptionnel, admission de mesures coercitives en l'absence de base légale formelle (consid. 4c).
Respect du principe de la proportionnalité du point de vue matériel et temporel (consid. 5b - c).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 I 112
Sachverhalt ab Seite 112
S., geboren am 21. Juli 1977, wurde vom 18. Februar bis zum 18. März 1997 wegen schwer wahnhaft-deliranten Zuständen verbunden mit Polytoxikomanie in der Klinik Waldau der psychiatrischen Universitätsklinik Bern behandelt. Am 5. Oktober 1997 wurde er gestützt auf einen fürsorgerischen Freiheitsentzug wegen Selbstgefährdung und Behandlungsbedürftigkeit erneut in die Klinik eingewiesen. Der Regierungsstatthalter II von Bern ordnete am 14. Oktober 1997 für vorläufig sechs Wochen die stationäre Begutachtung von S. an. Der gegen diese Verfügung erhobene Rekurs wurde von der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 23. Oktober 1997 abgewiesen. In einem Gutachten vom 11. November 1997 gelangten die Ärzte zum Schluss, dass S. an einer schizophrenen Psychose leide. Zudem könne die Diagnose einer Polytoxikomanie einschliesslich Missbrauchs von LSD, Ecstasy, Kokain und Cannabis gestellt werden. Aufgrund der Hartnäckigkeit der Symptomatik, zu der die Krankheitsuneinsichtigkeit und Behandlungsunwilligkeit gehörten, müsse mit einem langjährigen Krankheitsverlauf gerechnet werden. Da der Drogenkonsum einen Zusammenhang zur psychotischen Dekompensation von S. aufweise, müsse bei der Therapie besonderer Wert auf Drogenfreiheit gelegt werden. Am 18. November 1997 verfügte der Regierungsstatthalter, S. sei für unbestimmte Zeit in der Klinik zurückzubehalten.
Am 2. Januar 1998 entwich S. während eines Spaziergangs aus der Klinik, kehrte jedoch am Abend des 5. Januar 1998 aus eigenem Antrieb dorthin zurück. Am folgenden Tag wurde er in die Akutstation und kurze Zeit später ins Isolierzimmer verlegt, wo er zur Einnahme von Medikamenten gezwungen wurde. Am 8. Januar 1998 forderte der Verein "Psychex" die Klinik schriftlich auf, S. aus dem Isolierzimmer zu entlassen und die Zwangsmedikation einzustellen. Die Klinik antwortete darauf mit Schreiben vom 9. Januar 1998, dass die entsprechenden Vorbereitungen getroffen würden.
Am 14. Januar 1998 beschwerte sich der inzwischen anwaltlich vertretene S. bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern gegen die Klinik und beantragte die Feststellung, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer verfassungswidrig seien; gleichzeitig ersuchte er um Erlass vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 17. Januar 1998 durfte S. das Isolierzimmer verlassen. Das von ihm gestellte Gesuch um Entlassung aus der Klinik wurde von der kantonalen Rekurskommission für fürsorgerische Freiheitsentziehungen am 28. Januar 1998 in zweiter Instanz abgewiesen.
Die kantonale Gesundheits- und Fürsorgedirektion trat am 9. Februar 1998 auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht ein und wies den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wegen materieller Aussichtslosigkeit der Beschwerde vom 14. Januar 1998 ab; in der Sache selbst fällte sie keinen Entscheid. Gegen die Nichtgewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beschwerte sich S. beim kantonalen Verwaltungsgericht, wobei er auch für dieses Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragte. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde sowie den prozessualen Antrag am 21. April 1998 ab.
Die am 25. Mai 1998 von S. wegen verfassungswidriger Nichtbewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht am 23. September 1998 gut, soweit es darauf eintrat, und hob den verwaltungsgerichtlichen Entscheid auf (BGE 124 I 304 ff.). In der Folge wurde S. für das kantonale Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Am 12. April 1999 wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion die Beschwerde ab, mit welcher die Feststellung beantragt worden war, dass die Zwangsmedikation und die Einschliessung im Isolierzimmer verfassungswidrig gewesen seien. Gegen diesen Entscheid wehrte sich S. beim Verwaltungsgericht, das die Beschwerde am 27. September 1999 teilweise guthiess und feststellte, dass die gegenüber S. vom 6. bis 17. Januar 1998 erfolgten Zwangsmassnahmen ab dem 8. Januar 1998 unzulässig gewesen seien.
S. erhebt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei in teilweiser Aufhebung des angefochtenen Entscheids festzustellen, dass auch die am 6. und 7. Januar 1998 stattgefundene Zwangsmedikation und Isolierung verfassungswidrig gewesen sei. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Das ungeschriebene verfassungsmässige Recht der persönlichen Freiheit, das in der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ausdrücklich in Art. 10 und - hinsichtlich des Schutzes der Menschenwürde - auch in Art. 7 gewährleistet ist, beinhaltet insbesondere das Recht auf körperliche und geistige Unversehrtheit, auf Bewegungsfreiheit und Wahrung der Würde des Menschen sowie auf alle Freiheiten, die elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 124 I 336 E. 4a, 40 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen). Das Recht auf persönliche Freiheit gilt indessen, wie die übrigen Freiheitsrechte, nicht absolut. Einschränkungen sind zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sind; zudem dürfen sie den Kerngehalt des Grundrechts nicht beeinträchtigen, das heisst, dieses darf weder völlig unterdrückt noch seines Gehalts als Institution der Rechtsordnung entleert werden (BGE 125 I 369 E. 5d S. 379 mit Hinweisen; vgl. Art. 5 und 36 BV). Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit samt ihren Ausprägungen sowie die Grenzen der Zulässigkeit von Eingriffen sind jeweils im Einzelfall - angesichts der Art und Intensität der Beeinträchtigung sowie im Hinblick auf eine allfällige besondere Schutzbedürftigkeit des Betroffenen - zu konkretisieren (zum Ganzen: BGE 124 I 176 E. 5a, 85 E. 2a, 80 E. 2c; BGE 123 I 221 E. I/4 S. 226; BGE 122 I 360 E. 5b/aa S. 363; BGE 120 Ia 147 E. 2b S. 150). Der Beschwerdeführer beruft sich ferner auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101), wonach jedermann Anspruch auf Achtung seines Privatlebens hat. Diese Garantie geht im hier zu beurteilenden Bereich nicht über die verfassungsmässig gewährleistete persönliche Freiheit hinaus (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 1992 i.S. M., E. 4b [publ. in ZBl 94/1993 S. 507 f. und EuGRZ 1993 S. 397]). Nach Art. 8 EMRK sind Eingriffe in das Privatleben zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen sind und Massnahmen darstellen, die in einer demokratischen Gesellschaft u.a. für die öffentliche Ruhe und Ordnung, die Verteidigung der Ordnung und die Verhinderung von strafbaren Handlungen, den Schutz der Gesundheit und der Moral oder den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig sind.
b) Die am Beschwerdeführer durchgeführten medizinischen Zwangsmassnahmen, insbesondere die Verabreichung von Psychopharmaka, stellen aufgrund der damit verbundenen starken Veränderung des geistigen und körperlichen Zustands schwere Eingriffe in seine persönliche Freiheit dar. Aufgrund ihrer tiefgreifenden Auswirkungen betreffen sie den Kerngehalt dieses Grundrechts (BGE 124 I 304 E. 4b S. 309; vgl. auch BGE 109 Ia 273 E. 7 S. 288 ff.). Dieser ist indessen, wie vorliegend, dann nicht verletzt, wenn die Zwangsbehandlung zu Heilzwecken vorgenommen wurde (vgl. ZBl 94/1993 S. 510 f. und EuGRZ 1993 S. 398 f.). Im Zusammenhang mit ärztlichen Eingriffen in Spitälern ist unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit davon auszugehen, dass es dem Arzt gestützt auf das mit dem Spitaleintritt des Patienten entstandene Rechtsverhältnis grundsätzlich nicht erlaubt ist, ohne eingehende Aufklärung und ohne Einverständnis des Patienten einen medizinischen Eingriff vorzunehmen. Der Anspruch auf vorherige Information und auf Einholung des Einverständnisses folgt direkt aus der persönlichen Freiheit (BGE 114 Ia 350 E. 6 S. 358 f.).
Das Bundesgericht prüft angesichts der Schwere des Eingriffs nicht nur hinsichtlich des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, sondern auch in Bezug auf die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition, ob die Zwangsmassnahmen verfassungskonform sind (BGE 125 I 257 E. 3a; BGE 124 I 80 E. 2c). Welche Beschränkungen unter dem Aspekt des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit zulässig sind, ist mit Rücksicht auf die dem Wandel unterworfene ethische Wertordnung und in Anbetracht der sich verändernden sozialen Verhältnisse zu prüfen (BGE 115 Ia 234 E. 5b S. 248 mit Hinweis). Soweit reine Sachverhaltsfeststellungen und damit Fragen der Beweiswürdigung zu beurteilen sind, greift das Bundesgericht grundsätzlich nur ein, wenn die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Instanzen willkürlich sind (BGE 117 Ia 72 E. 1; zum Willkürbegriff: s. BGE 125 I 166 E. 2a; BGE 125 II 129 E. 5b S. 134, 10 E. 3a mit Hinweisen).
c) Schwere Eingriffe in Freiheitsrechte, wie sie vorliegend in Frage stehen (s. vorne E. 3b), bedürfen einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz (BGE 125 I 257 E. 3a; BGE 124 I 241 E. 2, 40 E. 3b; BGE 123 I 296 E. 3 S. 303, 221 E. I/4a S. 226; zum Erfordernis der ausreichenden Bestimmtheit und der Zugänglichkeit für den Einzelnen: BGE 125 I 369 E. 6 S. 379, 361 E. 4a; 124 I 40 E. 3b; BGE 115 Ia 277 E. 7a S. 288; BGE 109 Ia 273 E. 4d S. 282 f. mit Hinweisen; zu den entsprechenden Anforderungen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte: s. die in BGE 125 I 369 E. 6 S. 379 f., 316 E. 4a und BGE 122 I 360 E. 5b/cc S. 364 aufgeführten Entscheide; vgl. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl 1996, Vorbem. zu Art. 8 - 11, Rz. 3).
Die bundesrechtlichen Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung (Art. 397a ff. ZGB), gestützt auf welche der Beschwerdeführer in die Klinik eingewiesen wurde, fallen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als gesetzliche Grundlage für die Art und Weise der Betreuung eines Patienten ausser Betracht; sie beziehen sich allein auf den Entzug der Bewegungsfreiheit als solcher. Deshalb sind die Kantone solange für den Erlass entsprechender Regelungen zuständig, als der Bundesgesetzgeber dies nicht selber übernommen hat (Art. 3 BV; BGE 125 III 169 E. 3 mit zahlreichen Hinweisen auf Materialien, Rechtsprechung und Lehre; 118 II 254 E. 6b S. 262 f.).
Das Verwaltungsgericht ist im angefochtenen Urteil nach eingehender Prüfung, ob die kantonale Gesundheitsgesetzgebung für die Möglichkeit medizinischer Zwangseingriffe eine gesetzliche Grundlage aufweise, zum Schluss gelangt, der bernische Gesetzgeber habe diese Frage bewusst offen gelassen. Die entsprechenden Erwägungen, in denen sich das Verwaltungsgericht insbesondere auch mit den Materialien zum bernischen Patientendekret auseinander setzt, lassen keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage offen. Es muss deshalb festgestellt werden, dass dem bernischen Recht weder über die Voraussetzungen noch über die Art und Weise der Betreuung und medizinischen Behandlung von Patienten, denen fürsorgerisch die Freiheit entzogen wurde, eine ausreichende Regelung entnommen werden kann. Diese rechtliche Situation erweckt insbesondere angesichts der Schwere der mit medizinischen Zwangsbehandlungen verbundenen Eingriffe in Freiheitsrechte grosse Bedenken. Der bernische Gesetzgeber ist unter diesen Umständen gehalten, umgehend eine entsprechende rechtliche Grundlage zu schaffen, die den verschiedenen betroffenen Interessen ausreichend Rechnung trägt. Wie den zusammen mit der Vernehmlassung des Verwaltungsgerichts eingereichten Unterlagen zu entnehmen ist, sind entsprechende Bemühungen im Rahmen der Revision des kantonalen Gesundheitsgesetzes bereits im Gange.
d) Diese problematische rechtliche Ausgangslage führt indessen, wie nachstehend darzulegen ist (s. E. 4c), nicht ohne weiteres zur Gutheissung der vorliegenden Beschwerde, zumal diese dem Bundesgericht zum ersten Mal Anlass gibt, sich mit der bernischen Rechtslage betreffend medizinisch indizierte Zwangsmassnahmen zu befassen und die zuständigen Behörden auf die festgestellte Gesetzeslücke aufmerksam zu machen (vgl. zu ähnlich gelagerten Fällen, in denen die Anwendung von als verfassungswidrig erkanntem kantonalem Recht aus besondern Gründen dennoch geschützt wurde: BGE 112 Ia 311 E. 2c; BGE 110 Ia 7 E. 6 S. 26 f.; MADELEINE CAMPRUBI, Kassation und positive Anordnungen bei der staatsrechtlichen Beschwerde, Diss. Zürich 1999, S. 229 ff.).
4. a) Das Verwaltungsgericht hat mangels ausreichender Rechtsgrundlage die vom 8. bis zum 17. Januar 1998 am Beschwerdeführer vorgenommenen Eingriffe als unzulässig erachtet, hingegen die am 6. und 7. Januar 1998 durchgeführte Zwangsbehandlung auf die polizeiliche Generalklausel gestützt. Dazu hat es sinngemäss ausgeführt, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner am 6. Januar 1998 akut ausgebrochenen Psychose sich selbst und Dritte unmittelbar und schwer gefährdet, weshalb sich die Vornahme von Zwangsmassnahmen zum Schutz von Leib und Leben aufgedrängt habe.
b) Die polizeiliche Generalklausel, die in Art. 28 Abs. 1 der bernischen Kantonsverfassung erwähnt ist, vermag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine fehlende gesetzliche Grundlage zu ersetzen, wenn und soweit die öffentliche Ordnung und fundamentale Rechtsgüter des Staates oder Privater gegen schwere und zeitlich unmittelbar drohende Gefahren zu schützen sind, die unter den konkreten Umständen nicht anders abgewendet werden können als mit gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehenen Mitteln. Diese müssen allerdings mit den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit, vereinbar sein. Der Anwendungsbereich der polizeilichen Generalklausel ist auf echte und unvorhersehbare Notfälle beschränkt; ihre Anrufung ist grundsätzlich ausgeschlossen, wenn typische und erkennbare Gefährdungslagen trotz Kenntnis der Problematik nicht normiert wurden (BGE 121 I 22 E. 4b/aa S. 27 f.; BGE 111 Ia 246 E. 2 und 3a mit Hinweisen).
c) Das bernische Recht enthält, wie vorstehend dargelegt (s. E. 3c), keine einschlägige Rechtsgrundlage für die erfolgten Zwangseingriffe. Die Anwendung der polizeilichen Generalklausel erweist sich hier einerseits deshalb als heikel, weil Gefährdungslagen im psychiatrischen Anstaltsverhältnis der hier vorliegenden Art an sich typisch und einer gesetzlichen Regelung zugänglich sind. Andererseits gilt es aber die besonderen Umstände dieser Angelegenheit zu berücksichtigen. Dazu ist vorerst festzuhalten, dass der Beschwerdeführer, nachdem er sich während drei Tagen von der Klinik ferngehalten hatte, am 5. Januar 1998 selbständig in diese zurückkehrte, wobei er - laut dem Eintrag in der Krankengeschichte vom 6. Januar 1998 - "völlig bekifft und distanzlos" gewesen sei. Sein Zustand wurde dabei auf die in den vorangehenden Tagen unterbliebene Medikamenteneinnahme und einen hohen Cannabiskonsum zurückgeführt. Der Beschwerdeführer soll laut der Krankengeschichte an der Morgenversammlung vom 6. Januar 1998 den Cannabiskonsum verherrlicht und in der Folge die Medikamenteneinnahme verweigert haben. Weiter soll er in Missachtung der Stationsordnung laut Musik gehört und verbal aggressiv auf sein Umfeld reagiert haben, wobei er über die eigenen Fähigkeiten und Rechte zunehmend wahnhafte Vorstellungen entwickelt habe. Ein paar Abschnitte tiefer ist in der Krankengeschichte unter dem Eintrag vom 6. Januar 1998 vermerkt, das Verhalten des Beschwerdeführers sei nun zu aggressiv geworden, sein psychotisches Erleben werde zu stark reaktiviert, weshalb sich eine Reizabschirmung und eine Medikation umgehend aufdrängten. Der Beschwerdeführer bestreitet das in der Krankengeschichte beschriebene Verhalten in den wesentlichen Zügen nicht. Insgesamt kann aus den Akten gefolgert werden, dass der Beschwerdeführer die Klinik aufsuchte, weil er dringend fremde Hilfe benötigte. Am 6. Januar 1998 sahen sich die zuständigen Ärzte angesichts ihrer Pflicht, in Notfällen Beistand zu leisten (Art. 27 Abs. 1 des bernischen Gesundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984), vor die schwierige Aufgabe gestellt, einerseits den zunehmend aggressiver werdenden Beschwerdeführer in Respektierung seines Willens zu betreuen, andererseits das Klinikpersonal vor der von ihm ausgehenden Gefährdung zu schützen. Unter diesen Umständen schien die Vornahme einer medizinischen Zwangsbehandlung, mit welcher der Beschwerdeführer zugleich beruhigt und therapiert werden sollte, der Situation am besten gerecht zu werden. Das beanstandete ärztliche Vorgehen erweist sich demnach trotz fehlender Rechtsgrundlage nicht als verfassungswidrig, soweit es in sachlicher und zeitlicher Hinsicht zum Schutz von Leib und Leben erforderlich war (zum Prinzip der Verhältnismässigkeit s. unten E. 5).
5. a) Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die ihm verabreichten Medikamente hätten sich zur Behandlung der Psychose nicht geeignet, sondern in erster Linie bezweckt, ihn ruhig zu stellen, was im Übrigen mangels Gefährdung von Drittpersonen gar nicht notwendig gewesen sei. Zudem sei es unverhältnismässig gewesen, ihn neben der Zwangsmedikation zu isolieren; ein Bedarf für eine zusätzliche Reizabschirmung habe nicht bestanden.
Nachdem das Verwaltungsgericht die vom 8. bis zum 17. Januar 1998 erfolgte Zwangsbehandlung als unzulässig erachtet hat, weil für diesen Zeitraum in der Krankengeschichte Hinweise auf eine akute Fremd- oder Eigengefährdung fehlten, stellt sich die Frage der Verhältnismässigkeit nur für die am 6. und 7. Januar 1998 vorgenommene Medikation und Isolation.
b) Das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit verlangt, dass staatliche Hoheitsakte für das Erreichen eines im übergeordneten öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet, notwendig und dem Betroffenen zumutbar sein müssen. Eine Zwangsmassnahme ist namentlich dann unverhältnismässig, wenn eine ebenso geeignete mildere Anordnung für den angestrebten Erfolg ausreicht. Der Eingriff darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht einschneidender sein als notwendig (BGE 124 I 40 E. 3e S. 44 f.; BGE 118 Ia 427 E. 7a S. 439 mit Hinweisen). Obwohl sich das Prinzip der Verhältnismässigkeit aus der Verfassung ergibt, kann es jeweils nur zusammen mit einem besonderen Grundrecht wie hier der persönlichen Freiheit geltend gemacht werden (BGE 124 I 40 E. 3e S. 45; BGE 122 I 279 E. 2e/ee S. 287 f. mit Hinweisen; vgl. BBl 1997 S. 133, zu Art. 5 BV).
c) Wie aus den ärztlichen Akten, insbesondere den Einträgen in der Krankengeschichte hervorgeht, musste der Beschwerdeführer schon im Oktober 1997 wegen aggressiven Impulsdurchbrüchen - im Rahmen derer es tatsächlich zu Gewaltanwendungen gegenüber dem Klinikpersonal kam - sowie wegen Angetriebenheit und Verweigerung der Medikamenteneinnahme zwangsbehandelt werden. Entsprechende Erfahrungen zeigen die grundsätzliche Schwierigkeit des sachlich und zeitlich angemessenen ärztlichen Einschreitens auf. Dem Eintrag vom 6. Januar 1998 zufolge, in dem auf das aufkommende aggressive Verhalten des Beschwerdeführers und dessen Hintergründe hingewiesen wird (vgl. vorne E. 4c), durfte das Klinikpersonal auf eine akute Fremdgefährdung schliessen und sich zu schnellem Eingreifen veranlasst sehen.
Was die beanstandete Behandlungsmethode betrifft, so ist sowohl hinsichtlich der Medikamentenabgabe als auch der damit kombinierten Isolierung auf die am 26. Juni 1999 dem Verwaltungsgericht eingereichte Stellungnahme der Klinik zu verweisen. Dr. A., der den Beschwerdeführer damals mitbetreute, legt darin unter Bezugnahme auf verschiedene Textstellen einschlägiger medizinischer Fachliteratur dar, welche Medikamente bei maniform-angetriebenen schizophrenen Krankheitsbildern, bei denen zusätzlich eine psychotische Symptomatik in Form von Halluzinationen, Ichstörungen, formalen Denkstörungen oder, wie es beim Beschwerdeführer der Fall gewesen sei, von Wahnerleben vorliege, in der Regel abgegeben werden. In Bezug auf die Verbindung von Isolation und Zwangsmedikation führt der Arzt aus, es wäre inhuman gewesen, einen angetriebenen, unter starkem Bewegungsdrang stehenden Patienten ohne eine beruhigende Medikation in ein Zimmer einzuschliessen oder im Bett zu fixieren.
Gestützt auf die Krankengeschichte sowie die erwähnten Ausführungen von Dr. A. darf davon ausgegangen werden, dass die am 6. und 7. Januar 1998 medikamentös und räumlich erfolgte Reizabschirmung des Beschwerdeführers angesichts der Intensität seines akut angetriebenen und impulsiven Zustands sowie der damit einhergehenden Fremdgefährdung sachgerecht war und jedenfalls während der fraglichen zwei Tage ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips aufrechterhalten werden durfte.
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de
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Libertà personale (art. 10 e 36 cpv. 3 Cost.; art. 8 CEDU); medicazione obbligatoria e isolamento. Esigenze relative alla base legale in materia di misure coercitive mediche (consid. 3c).
Ammissibilità, a titolo eccezionale, di misure coercitive nonostante l'assenza di una base legale formale (consid. 3c).
Rispetto del principio della proporzionalità dal profilo materiale e temporale (consid. 5b - c).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-112%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 123
Gemäss § 91 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (KV/TG; SR 131.228) sind die evangelisch-reformierte und die römisch-katholische Religionsgemeinschaft anerkannte Landeskirchen des öffentlichen Rechts. Sie gliedern sich in Kirchgemeinden mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 93 Abs. 1 KV/TG). Laut § 93 Abs. 2 KV/TG können die Kirchgemeinden "für die Erfüllung der Kultusaufgaben innerhalb von Kirchgemeinden, Landeskirchen und Religionsgemeinschaft im Rahmen der konfessionellen Gesetzgebung Steuern in Form von Zuschlägen zu den Hauptsteuern erheben".
Nach § 222 des thurgauischen Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (Steuergesetz; StG/TG) können die Munizipal-, Orts-, Schul- und Kirchgemeinden Gemeindesteuern in Prozenten der einfachen Steuer erheben (Abs. 1); sie bestimmen jährlich den Steuerfuss (Abs. 2). Gemäss § 224 Abs. 1 StG/TG haben die juristischen Personen sowohl den evangelischen als auch den katholischen Kirchgemeinden Steuern zu entrichten.
Die M. AG führte im Kanton Thurgau erfolglos Rekurs und Beschwerde gegen die Auferlegung von Kirchensteuern für die Veranlagungsperiode 1997. Dagegen gelangte sie mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 26. April 1999 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen Art. 4 aBV durch Verletzung des Legalitätsprinzips und macht geltend, gestützt auf § 93 Abs. 2 KV/TG seien ausschliesslich die Kirchgemeinden zur Erhebung der Kirchensteuern zuständig. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau sei nicht zum Erlass von § 224 StG/TG kompetent gewesen. Sowohl nach dem Wortlaut von § 93 Abs. 2 KV/TG wie nach systematischen Gesichtspunkten liege die Kompetenz zur Erhebung von Kirchensteuern, mithin die Steuerhoheit, eindeutig bei den Kirchgemeinden; dies schliesse regelmässig auch die Kompetenz zur Rechtsetzung ein.
b) Ob und in welchem Umfang den Gemeinden im Bereich der Steuern Rechtsetzungsbefugnisse zukommen, wird durch die kantonale Verfassung und Gesetzgebung bestimmt. Eine autonome, unmittelbar auf der Verfassung beruhende Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden kommt im Steuerrecht selten vor. Vielmehr bestimmt in der Regel die kantonale Gesetzgebung, welche Steuern von den Gemeinden erhoben werden dürfen, wobei es sich zumeist um Zuschläge zur Staatssteuer handelt (ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Band I, 8. Aufl. 1997, § 4 Rz. 37-39). Zwar gehört die Befugnis der Gemeinde, ihre finanziellen Angelegenheiten selbständig zu ordnen, zur Gemeindeautonomie, doch steht ihr die Steuerhoheit in der Regel nicht aufgrund ihrer Autonomie zu, sondern nur nach Massgabe des kantonalen Rechts (abgeleitete Steuerhoheit; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1127; vgl. auch FELIX RICHNER/WALTER FREI/BARBARA WEBER/HANS R. BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, N. 3 der Vorbemerkungen zu §§ 135-184).
So verhält es sich auch im Kanton Thurgau: Zum einen haben die politischen Gemeinden und die Schulgemeinden das Recht, Steuern in Form von Zuschlägen zu den Hauptsteuern zu erheben (§ 85 Abs. 2 KV/TG). Dies - und nicht mehr - können zum anderen auch die Kirchgemeinden tun (vgl. § 93 Abs. 2 KV/TG). Wie die politischen und die Schulgemeinden verfügen sie damit nicht über eine eigene Steuerhoheit. Die Gemeinden können nämlich nur Zuschläge - diese aber autonom - zu den Hauptsteuern des Kantons erheben, während der Kanton das formelle und das materielle Recht abschliessend erlässt (PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 1991, § 85 N. 4, § 93 N. 6). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der (kantonale) Gesetzgeber folglich befugt, den Umfang des Besteuerungsrechts der Kirchgemeinden zu bestimmen (PHILIPP STÄHELIN, a.a.O., § 93 N. 6). Der Zusatz bei § 93 Abs. 2 KV/TG "im Rahmen der konfessionellen Gesetzgebung" vermag daran nichts zu ändern, zumal er sich, wie das Verwaltungsgericht festhält, durchaus auf die Festsetzung des Steuerfusses beschränken kann. Zudem erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich dieser Zusatz auf die "Erfüllung der Kultusaufgaben" bezieht. Mithin verstösst § 224 StG/TG, der die Kirchensteuern juristischer Personen regelt, nicht gegen das Legalitätsprinzip.
c) Im Gegensatz zur Meinung der Beschwerdeführerin gehören die thurgauischen Kirchgemeinden zu den Gebietskörperschaften, auch wenn sie neben territorialen zusätzlich personale Elemente aufweisen (vgl. BGE 125 II 177 E. 3a S. 179; PHILIPP STÄHELIN, a.a.O., § 57 N. 3). Daher geht der Einwand fehl, die Kompetenz der Kirchgemeinden ("als Körperschaften auf rein personeller Grundlage") zur Erhebung von Kirchensteuern sei auf natürliche Personen beschränkt (vgl. BGE 102 Ia 468 E. 3 S. 472 ff.).
3. Die Beschwerdeführerin stellt sich vor allem auf den Standpunkt, § 224 StG/TG verstosse gegen Art. 49 Abs. 6 aBV. Dieser lautet wie folgt:
"Niemand ist gehalten, Steuern zu bezahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgemeinschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Die nähere Ausführung dieses Grundsatzes ist der Bundesgesetzgebung vorbehalten."
a) Im angefochtenen Entscheid stützt sich das Verwaltungsgericht auf die langjährige und konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen mit Art. 49 Abs. 6 aBV vereinbar sei. Nach dieser Praxis sei Art. 49 Abs. 6 aBV Ausfluss der in Art. 49 Abs. 1 aBV gewährleisteten Glaubens- und Gewissensfreiheit; diese stehe jedoch nur natürlichen Personen zu, weshalb sich juristische Personen, mangels einer schützenswerten religiösen Überzeugung, nicht darauf berufen könnten. Aufgrund dieser Praxis, zu der sich das Bundesgericht letztmals in BGE 102 Ia 468 ausführlich geäussert habe, könne es an der Zulässigkeit der Erhebung einer Kirchensteuer bei juristischen Personen keine Zweifel geben, und die Beschwerdeführerin bringe diesbezüglich nichts Neues vor, weshalb auf die entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts verwiesen werden könne.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Bundesgericht habe sich letztmals vor über 20 Jahren mit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen befasst und diese damals "gegen den Widerstand einer verbreiteten Lehrmeinung" geschützt. Seither sei dieser Steuerpflicht aus der Lehre noch bedeutend mehr Ablehnung erwachsen. Unter Berufung auf das Erfordernis einer zeitgemässen Verfassungsauslegung macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, "dass sich die Auffassung der Allgemeinheit über das Verhältnis von Staat und Kirche seit dem letzten publizierten Bundesgerichtsentscheid nochmals wesentlich verändert hat", was durch die Zunahme der Kirchenaustritte belegt werde. Auch beschränkten sich die Kirchen heute auf Kultusaufgaben im engeren Sinn, die von ihnen früher wahrgenommenen Aufgaben im Sozialbereich seien auf den Staat übergegangen. Zudem habe die territoriale Grundlage für sich allein genommen keine Berechtigung mehr. Dies zeige sich darin, dass bereits über ein Viertel der Kantone keine Kirchensteuerpflicht mehr kennen würden, und werde durch die Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung mit ihrem Schwergewicht auf den individualrechtlichen Aspekten der Religionsfreiheit bestätigt. Weiter sei zu beachten, dass die hinter den juristischen Personen stehenden natürlichen Personen durch die Belastung des Geschäftsvermögens mit Kultussteuern indirekt in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt würden. Schliesslich hält die Beschwerdeführerin fest, die bisherige Praxis des Bundesgerichts sei mit dem heutigen Verständnis der Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht vereinbar und daher verfassungswidrig.
4. a) Das Bundesgericht hat seit 1878 in ständiger Praxis die Verfassungsmässigkeit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen bejaht (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung ULRICH HÄFELIN, in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Art. 49, Rz. 96 ff.; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 362 ff.). Das in BGE 102 Ia 468 publizierte Urteil vom 6. Oktober 1976 hielt es "in einer Zeit starker gesellschaftlicher Wandlungen" für angezeigt, "dass das Bundesgericht seine seit 1878 vertretene Interpretation von Art. 49 Abs. 6 BV grundsätzlich neu überprüft und untersucht, ob neue Argumente und Erkenntnisse eine Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zu rechtfertigen vermögen" (dortige E. 2c). Entsprechend setzte sich das Bundesgericht in diesem Entscheid mit den Argumenten, die in der Doktrin gegen die Heranziehung juristischer Personen zur Kirchensteuer angebracht wurden, auseinander, doch hielt es an der bisherigen Rechtsprechung fest: Dem historischen Verfassungsgeber sei es ausschliesslich darum gegangen, natürliche Personen gegen die Besteuerung durch eine Religionsgemeinschaft zu schützen, der sie nicht oder nicht mehr angehören. Art. 49 Abs. 6 aBV bestimme demnach rein negativ, dass die nicht zur steuerberechtigten Kirche gehörende natürliche Person wegen der ihr zustehenden Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht zur Bezahlung von Kirchensteuern verpflichtet werden dürfe, schaffe aber nicht ein positives Erfordernis der Kirchenzugehörigkeit als verfassungsrechtliche Voraussetzung für die Erhebung der Kirchensteuer. Diese restriktive Auslegung von Art. 49 Abs. 6 aBV, die juristische Personen nicht erfasse, sei auch auf dem Hintergrund der öffentlichrechtlichen Stellung der anerkannten und mit der Befugnis zur Steuererhebung ausgestatteten Kirchen zu sehen. Der Verfassungsgeber habe den Kantonen nicht verbieten wollen, das Kirchenwesen als eine öffentliche Aufgabe zu betrachten, es aus den allgemeinen Mitteln des Staates zu finanzieren (Staatskirchen) oder die Gemeinden anerkannter Landeskirchen als Gebietskörperschaften auszugestalten, die analog den politischen Gemeinden ihre finanziellen Bedürfnisse durch Erhebung voraussetzungsloser Abgaben (Steuern) von den ihrer Gebietshoheit unterworfenen Steuerpflichtigen befriedigen können. Dann aber dürften auch die im Gebiet der Kirchgemeinde domizilierten juristischen Personen zur Kirchensteuer herangezogen werden, und es dränge sich auf, Art. 49 Abs. 6 aBV wie bisher restriktiv als eine sich aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit ergebende Schutznorm gegenüber natürlichen Personen auszulegen. Die Kritik an der Rechtsprechung, die eine Kirchensteuerpflicht auf rein personeller Grundlage postuliere und dabei den strukturellen Hintergrund nicht beachte, dürfte einem gewandelten Verständnis der Kirchen entsprechen. Rechtspolitische Gründe, die sich für eine andere Konzeption von Kirchgemeinde und Landeskirche ins Feld führen liessen, seien jedoch nicht geeignet, die Aufgabe der bisherigen Praxis zu rechtfertigen, welche mit der herkömmlichen, bis jetzt nicht grundlegend geänderten Rechtsnatur öffentlichrechtlicher Kirchgemeinden im Einklang stehe (BGE 102 Ia 468 E. 3 S. 472 ff.). Dem Einwand, hinter der juristischen Person ständen natürliche Personen, die durch die Besteuerung des Gesellschaftsvermögens mit Kultussteuern indirekt in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt sein könnten, mass das Bundesgericht ein gewisses Gewicht für kleinere, in Form einer juristischen Person organisierte Unternehmungen bei. Es räumte ein, dies vermöge bei der heutigen Ausgestaltung der Individualrechte nicht ganz zu befriedigen. Wer aber einen Teil seines Vermögens rechtlich von seiner Person trenne und als juristische Person verselbständige, müsse neben den Vorteilen dieser Gestaltung auch die Nachteile in Kauf nehmen. Auch sei zu beachten, dass Art. 49 Abs. 6 aBV nur die speziellen Kultussteuern, nicht aber jede Verwendung von Steuern Andersgläubiger oder Konfessionsloser für die Zwecke einer Kirche, der sie nicht angehören, verbieten wolle. Es sei nicht Sache des Verfassungsrichters, dieser Vorschrift in Änderung einer bald hundertjährigen Praxis gestützt auf die Annahme gewandelter Auffassungen eine grössere Tragweite zu geben, obschon das Kirchenrecht der Kantone sich auch in neuerer Zeit weitgehend im herkömmlichen Rahmen entwickelt habe. Zudem bestehe bereits eine wichtige Ausnahme: Juristische Personen, die selber religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgten, könnten gemäss BGE 95 I 350 nicht verpflichtet werden, an andere Religionsgemeinschaften Kultus- oder Kirchensteuern zu entrichten (BGE BGE 102 Ia 468 E. 4 S. 475 ff.).
Die Europäische Kommission für Menschenrechte trat mit Entscheid vom 27. Februar 1979 auf die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht ein mit der Begründung, eine juristische Person mit wirtschaftlichem Geschäftszweck komme weder in den Genuss des angerufenen Art. 9 EMRK (SR 0.101) noch könne sie sich darauf berufen (in Décisions et rapports 16 S. 85 f.; auch in VPB 47/1983 Nr. 190 S. 579).
b) Die Lehre steht der Rechtsprechung des Bundesgerichts von jeher grossenteils ablehnend gegenüber. Dieses hat sich damit in BGE 102 Ia 468 eingehend auseinander gesetzt (vgl. dort Hinweise in E. 2a, wo auch die zustimmenden Autoren aufgeführt werden). Die Kritik ist indessen nicht verstummt. Dabei werden im Wesentlichen die Argumente wiederholt, mit denen sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits befasst hat.
Vor allem wird betont, dass hinter den juristischen Personen natürliche Personen ständen, und es sei grundrechtlich unhaltbar, diesen und deren Religionsfreiheit nicht Rechnung zu tragen (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 102; ANDREAS KLEY, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung - ausgewählte Neuerungen, in ZBJV 135/1999 S. 301 ff., insbes. S. 337; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 1999, S. 101; ders., Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1976, in ZBJV 114/1978 S. 49 ff., insbes. S. 65 f., wo zu BGE 102 Ia 468 gesagt wird, das Bundesgericht hätte prüfen müssen, wie weit es seine Aufgabe gewesen wäre, den grundrechtlichen Gehalt von Art. 49 Abs. 1 aBV und von Art. 9 EMRK "auch gegen erhärtete Strukturen unseres Landeskirchenrechts zum Tragen zu bringen"). Nach ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, S. 50, steht die Kirchensteuerpflicht in unlösbarer Verbindung mit der Persönlichkeit des Menschen und kann daher der Natur der Sache nach nur natürlichen Personen zukommen (ähnlich DANIEL PACHE, Les impôts ecclésiastiques, Diss. Lausanne 1981, S. 57). Als stossend wird namentlich auch empfunden, dass die juristischen Personen mit dem Tätigkeitsbereich der Kirchen wenig zu tun hätten; eine Gleichstellung mit den politischen Gemeinden rechtfertige sich nicht und aus Art. 49 Abs. 6 aBV lasse sich nicht der Schluss ziehen, für Kirchensteuern gelte das Territorialprinzip (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 101). Der Entstehungsgeschichte könne heute keine grosse Verbindlichkeit zuerkannt werden, und die Auslegung müsse berücksichtigen, dass das Verständnis der Kirchen sich gewandelt habe; Kirchgemeinden und Landeskirche würden mehr und mehr als auf rein personeller Grundlage beruhende Personenverbände aufgefasst (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 101 und 103). Nach PETER KARLEN (a.a.O., S. 366 f.) lässt sich bei der Religionsfreiheit die Frage der Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen nicht kategorisch bejahen oder verneinen, sondern sie ist vom in Frage stehenden Teilgehalt abhängig; die Berufung auf den sich aus der Religionsfreiheit ergebenden Grundsatz von Art. 49 Abs. 6 aBV setze beim Ansprecher keinerlei positive Glaubensbetätigung voraus. Deshalb stehe er auch den juristischen Personen zu.
5. Die von der Beschwerdeführerin verlangte Aufgabe der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen. Eine Praxis ist nämlich nicht unwandelbar und muss sogar geändert werden, wenn sich erweist, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes (hier: der Verfassung) oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich allerdings auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (vgl. BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.; BGE 125 I 458 E. 4a S. 471; BGE 122 I 57 E. 3c/aa S. 59, je mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.
a) Die Regelung des Gemeindewesens ist Sache der Kantone. Entsprechend sind diese frei, die Kirchgemeinden - wie der Kanton Thurgau es getan hat (siehe oben E. 2c) - als Gebietskörperschaften auszugestalten. Diesfalls aber kann die Steuerhoheit an die Gebietshoheit anknüpfen, und die Mitgliedschaft zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft ist nicht Voraussetzung für die Kirchensteuerpflicht von juristischen Personen. Da sich diese nicht auf die Religionsfreiheit berufen können, verletzt ihre Besteuerung auch nicht Art. 49 Abs. 6 aBV. Zudem ist die Kirchensteuer als eigentliche Steuer voraussetzungslos geschuldet und somit nicht von Gegenleistungen des Gemeinwesens abhängig (vgl. hiezu FERDINAND ZUPPINGER, Zur Kirchensteuerpflicht juristischer Personen, in LOUIS CARLEN (Hrsg.), Die Kirchensteuer juristischer Personen in der Schweiz, 1988, S. 11 ff., insbes. S. 14 ff. sowie S. 20).
b) Das schweizerische Steuerrecht geht davon aus, dass die juristischen Personen, vor allem auch die Aktiengesellschaften, selbständig besteuert werden und einer besonderen Steuer unterliegen. Dies entspricht der zivilrechtlichen Ordnung, nach der die juristische Person ein eigenes, von den daran beteiligten natürlichen Personen getrenntes Dasein führt, und ist auch fiskalisch begründet, denn damit werden unter eigenem Namen und auf eigene Rechnung wirtschaftliche Zwecke verfolgt. Werden aber die juristischen Personen allgemein als selbständige Steuersubjekte behandelt, ohne dass auf die dahinter stehenden natürlichen Personen Rücksicht genommen wird, so ist nicht einzusehen, weshalb einzig und allein für die Kirchensteuer dieser Durchgriff vorzunehmen wäre (FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 17 f.; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, a.a.O., § 4 Rz. 94).
c) Angesichts dieser Verschiedenheiten zwischen natürlichen Personen und juristischen Personen verstösst die Kirchensteuer der juristischen Personen auch nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, denn Verschiedenes darf verschieden behandelt werden (vgl. FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 19 f.). Die betreffenden Vorbringen der Beschwerdeführerin stossen damit zum Vornherein ins Leere.
d) Der Kritik ist einzuräumen, dass der Entstehungsgeschichte von Art. 49 aBV aus heutiger Sicht kaum mehr entscheidende Bedeutung zukommt und dass sich die Ansichten bezüglich des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat in den letzten Jahren (weiter) gewandelt haben. Massgebend ist allerdings, in welcher Richtung sich das Kirchenrecht der Kantone in dieser Zeit entwickelt hat (vgl. schon BGE 102 Ia 468 E. 4 S. 477). Weiter ist die entsprechende Regelung in der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) von Interesse.
aa) In den Kantonen haben sich kaum wesentliche Änderungen ergeben. In 20 Kantonen werden von den juristischen Personen Kirchensteuern erhoben; keine solchen Abgaben erheben die Kantone Aargau, Basel-Stadt, Appenzell Ausserrhoden, Schaffhausen, Genf und Waadt, wobei der Kanton Waadt die Kultusaufgaben aus dem Ertrag der ordentlichen Steuern finanziert (vgl. Steuerinformationen der Interkantonalen Kommission für Steueraufklärung "Die Kirchensteuern", Ausgabe Dezember 1999, S. 4, 14 und 21; FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 21; JOHANN GEORG FUCHS, Die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen als Unterstützung der Volkskirchen, in LOUIS CARLEN (Hrsg.), a.a.O., S. 25 ff., insbes. S. 28). Dabei fällt ins Gewicht, dass - wie in BGE 102 Ia 468 E. 2b S. 471 erwähnt - die Kantone Graubünden und Nidwalden die Besteuerung juristischer Personen in der Kantonsverfassung verankert haben und die Bundesversammlung diesen Verfassungen die Gewährleistung erteilt hat; seit 1986 gilt dies auch für den Kanton Basel-Landschaft (§ 140 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984, SR 131.222.2; Gewährleistungsbeschluss vom 11. Juni 1986, BBl 1986 II 681).
bb) Es fragt sich, ob die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Bundesverfassung vom 18. April 1999 Änderungen gebracht hat, die in eine erneute Prüfung der Kirchensteuer juristischer Personen einzubeziehen sind.
Art. 15 BV regelt die Glaubens- und Gewissensfreiheit und lautet wie folgt:
1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist gewährleistet.
2 Jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen.
3 Jede Person hat das Recht, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen.
4 Niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen.
Eine Art. 49 Abs. 6 aBV entsprechende Regelung ist darin nicht enthalten. Die bundesrätliche Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung hielt diesbezüglich - zum damaligen Art. 13 des Entwurfs, der vom Wortlaut her mit Art. 15 BV übereinstimmt - fest, diese lasse "sich aus Absatz 1 der vorliegenden Bestimmung ableiten" (BBl 1997 I 157). Dem Bundesrat erschien gemäss BBl 1997 I 111 lediglich eine Gesetzesanpassung nötig: "Artikel 49 Absatz 6 BV muss in die Bundesgesetzgebung aufgenommen werden (DBG, SR 642.11; evtl. StHG, SR 642.14)."
In der parlamentarischen Beratung ergaben sich keine Modifikationen. Aus den Vorarbeiten der Verfassungskommissionen des Stände- und Nationalrats geht im Übrigen hervor, dass an der Kirchensteuer für juristische Personen nichts geändert, insbesondere das Bundesgericht nicht zur Aufgabe seiner ständigen Praxis gezwungen werden sollte; auch die Verwendung des Personenbegriffs in Art. 15 Abs. 2 und 3 BV ("jede Person") wurde insoweit nicht im Sinne eines Abweichens von der bisherigen Rechtsprechung verstanden.
e) Im Hinblick auf die Verhältnisse in den Kantonen sowie mit Rücksicht auf das Ergebnis der Totalrevision der Bundesverfassung besteht somit kein Anlass, die nunmehr weit über 100 Jahre alte Praxis des Bundesgerichts zur Kirchensteuer juristischer Personen zu ändern. Eine Änderung der Rechtsprechung wäre für die Landeskirchen und die Kirchgemeinden, aber auch für die Kantone selber, mit weitreichenden Folgen verbunden (vgl. FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 24). Dieser Gesichtspunkt mag zwar eher rechtspolitischer Natur sein; er kann indes bei der Gesamtwürdigung, ob und in welchem Umfang sich die Verhältnisse gewandelt haben, nicht unbeachtet gelassen werden. Den Kantonen selber bleibt nicht verwehrt, ihre bestehenden Regelungen zu revidieren. Hingegen ist es (weiterhin) nicht Sache des Bundesgerichts, dies als Verfassungsrichter für 20 Kantone zu tun (vgl. in diesem Zusammenhang PETER KARLEN, a.a.O., S. 368). Vom zuletzt publizierten Bundesgerichtsentscheid von 1976 (BGE 102 Ia 468) ausgehend, sind seither keine neuen ernsthaften sachlichen Gründe für eine Praxisänderung aufgetreten bzw. geltend gemacht worden. Insbesondere hat der Bundesgesetzgeber, trotz eines entsprechenden Vorbehalts in Art. 49 Abs. 2 Satz 2 aBV, keine - auch nicht im Zuge der Steuerharmonisierung - auf einen Wandel gerichtete Regelungen getroffen. Ebenso unterblieb dies bei der Nachführung der Bundesverfassung.
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Art. 49 Abs. 6 aBV (Art. 15 BV); Art. 4 aBV; § 224 des thurgauischen Steuergesetzes; Religionsfreiheit; Legalitätsprinzip; Kirchensteuer und juristische Personen. Befugnis zur Rechtsetzung und zur Steuererhebung auf dem Gebiet des Kirchensteuerwesens (E. 2).
Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung zur grundsätzlichen Vereinbarkeit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen mit Art. 49 Abs. 6 aBV. Auch bei Berücksichtigung der seitherigen Entwicklungen, insbesondere des Ergebnisses der Totalrevision der Bundesverfassung, ist eine Praxisänderung nicht angezeigt (E. 3-5).
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Sachverhalt ab Seite 123
Gemäss § 91 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (KV/TG; SR 131.228) sind die evangelisch-reformierte und die römisch-katholische Religionsgemeinschaft anerkannte Landeskirchen des öffentlichen Rechts. Sie gliedern sich in Kirchgemeinden mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 93 Abs. 1 KV/TG). Laut § 93 Abs. 2 KV/TG können die Kirchgemeinden "für die Erfüllung der Kultusaufgaben innerhalb von Kirchgemeinden, Landeskirchen und Religionsgemeinschaft im Rahmen der konfessionellen Gesetzgebung Steuern in Form von Zuschlägen zu den Hauptsteuern erheben".
Nach § 222 des thurgauischen Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (Steuergesetz; StG/TG) können die Munizipal-, Orts-, Schul- und Kirchgemeinden Gemeindesteuern in Prozenten der einfachen Steuer erheben (Abs. 1); sie bestimmen jährlich den Steuerfuss (Abs. 2). Gemäss § 224 Abs. 1 StG/TG haben die juristischen Personen sowohl den evangelischen als auch den katholischen Kirchgemeinden Steuern zu entrichten.
Die M. AG führte im Kanton Thurgau erfolglos Rekurs und Beschwerde gegen die Auferlegung von Kirchensteuern für die Veranlagungsperiode 1997. Dagegen gelangte sie mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 26. April 1999 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen Art. 4 aBV durch Verletzung des Legalitätsprinzips und macht geltend, gestützt auf § 93 Abs. 2 KV/TG seien ausschliesslich die Kirchgemeinden zur Erhebung der Kirchensteuern zuständig. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau sei nicht zum Erlass von § 224 StG/TG kompetent gewesen. Sowohl nach dem Wortlaut von § 93 Abs. 2 KV/TG wie nach systematischen Gesichtspunkten liege die Kompetenz zur Erhebung von Kirchensteuern, mithin die Steuerhoheit, eindeutig bei den Kirchgemeinden; dies schliesse regelmässig auch die Kompetenz zur Rechtsetzung ein.
b) Ob und in welchem Umfang den Gemeinden im Bereich der Steuern Rechtsetzungsbefugnisse zukommen, wird durch die kantonale Verfassung und Gesetzgebung bestimmt. Eine autonome, unmittelbar auf der Verfassung beruhende Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden kommt im Steuerrecht selten vor. Vielmehr bestimmt in der Regel die kantonale Gesetzgebung, welche Steuern von den Gemeinden erhoben werden dürfen, wobei es sich zumeist um Zuschläge zur Staatssteuer handelt (ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Band I, 8. Aufl. 1997, § 4 Rz. 37-39). Zwar gehört die Befugnis der Gemeinde, ihre finanziellen Angelegenheiten selbständig zu ordnen, zur Gemeindeautonomie, doch steht ihr die Steuerhoheit in der Regel nicht aufgrund ihrer Autonomie zu, sondern nur nach Massgabe des kantonalen Rechts (abgeleitete Steuerhoheit; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1127; vgl. auch FELIX RICHNER/WALTER FREI/BARBARA WEBER/HANS R. BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, N. 3 der Vorbemerkungen zu §§ 135-184).
So verhält es sich auch im Kanton Thurgau: Zum einen haben die politischen Gemeinden und die Schulgemeinden das Recht, Steuern in Form von Zuschlägen zu den Hauptsteuern zu erheben (§ 85 Abs. 2 KV/TG). Dies - und nicht mehr - können zum anderen auch die Kirchgemeinden tun (vgl. § 93 Abs. 2 KV/TG). Wie die politischen und die Schulgemeinden verfügen sie damit nicht über eine eigene Steuerhoheit. Die Gemeinden können nämlich nur Zuschläge - diese aber autonom - zu den Hauptsteuern des Kantons erheben, während der Kanton das formelle und das materielle Recht abschliessend erlässt (PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 1991, § 85 N. 4, § 93 N. 6). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der (kantonale) Gesetzgeber folglich befugt, den Umfang des Besteuerungsrechts der Kirchgemeinden zu bestimmen (PHILIPP STÄHELIN, a.a.O., § 93 N. 6). Der Zusatz bei § 93 Abs. 2 KV/TG "im Rahmen der konfessionellen Gesetzgebung" vermag daran nichts zu ändern, zumal er sich, wie das Verwaltungsgericht festhält, durchaus auf die Festsetzung des Steuerfusses beschränken kann. Zudem erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich dieser Zusatz auf die "Erfüllung der Kultusaufgaben" bezieht. Mithin verstösst § 224 StG/TG, der die Kirchensteuern juristischer Personen regelt, nicht gegen das Legalitätsprinzip.
c) Im Gegensatz zur Meinung der Beschwerdeführerin gehören die thurgauischen Kirchgemeinden zu den Gebietskörperschaften, auch wenn sie neben territorialen zusätzlich personale Elemente aufweisen (vgl. BGE 125 II 177 E. 3a S. 179; PHILIPP STÄHELIN, a.a.O., § 57 N. 3). Daher geht der Einwand fehl, die Kompetenz der Kirchgemeinden ("als Körperschaften auf rein personeller Grundlage") zur Erhebung von Kirchensteuern sei auf natürliche Personen beschränkt (vgl. BGE 102 Ia 468 E. 3 S. 472 ff.).
3. Die Beschwerdeführerin stellt sich vor allem auf den Standpunkt, § 224 StG/TG verstosse gegen Art. 49 Abs. 6 aBV. Dieser lautet wie folgt:
"Niemand ist gehalten, Steuern zu bezahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgemeinschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Die nähere Ausführung dieses Grundsatzes ist der Bundesgesetzgebung vorbehalten."
a) Im angefochtenen Entscheid stützt sich das Verwaltungsgericht auf die langjährige und konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen mit Art. 49 Abs. 6 aBV vereinbar sei. Nach dieser Praxis sei Art. 49 Abs. 6 aBV Ausfluss der in Art. 49 Abs. 1 aBV gewährleisteten Glaubens- und Gewissensfreiheit; diese stehe jedoch nur natürlichen Personen zu, weshalb sich juristische Personen, mangels einer schützenswerten religiösen Überzeugung, nicht darauf berufen könnten. Aufgrund dieser Praxis, zu der sich das Bundesgericht letztmals in BGE 102 Ia 468 ausführlich geäussert habe, könne es an der Zulässigkeit der Erhebung einer Kirchensteuer bei juristischen Personen keine Zweifel geben, und die Beschwerdeführerin bringe diesbezüglich nichts Neues vor, weshalb auf die entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts verwiesen werden könne.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Bundesgericht habe sich letztmals vor über 20 Jahren mit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen befasst und diese damals "gegen den Widerstand einer verbreiteten Lehrmeinung" geschützt. Seither sei dieser Steuerpflicht aus der Lehre noch bedeutend mehr Ablehnung erwachsen. Unter Berufung auf das Erfordernis einer zeitgemässen Verfassungsauslegung macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, "dass sich die Auffassung der Allgemeinheit über das Verhältnis von Staat und Kirche seit dem letzten publizierten Bundesgerichtsentscheid nochmals wesentlich verändert hat", was durch die Zunahme der Kirchenaustritte belegt werde. Auch beschränkten sich die Kirchen heute auf Kultusaufgaben im engeren Sinn, die von ihnen früher wahrgenommenen Aufgaben im Sozialbereich seien auf den Staat übergegangen. Zudem habe die territoriale Grundlage für sich allein genommen keine Berechtigung mehr. Dies zeige sich darin, dass bereits über ein Viertel der Kantone keine Kirchensteuerpflicht mehr kennen würden, und werde durch die Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung mit ihrem Schwergewicht auf den individualrechtlichen Aspekten der Religionsfreiheit bestätigt. Weiter sei zu beachten, dass die hinter den juristischen Personen stehenden natürlichen Personen durch die Belastung des Geschäftsvermögens mit Kultussteuern indirekt in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt würden. Schliesslich hält die Beschwerdeführerin fest, die bisherige Praxis des Bundesgerichts sei mit dem heutigen Verständnis der Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht vereinbar und daher verfassungswidrig.
4. a) Das Bundesgericht hat seit 1878 in ständiger Praxis die Verfassungsmässigkeit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen bejaht (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung ULRICH HÄFELIN, in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Art. 49, Rz. 96 ff.; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 362 ff.). Das in BGE 102 Ia 468 publizierte Urteil vom 6. Oktober 1976 hielt es "in einer Zeit starker gesellschaftlicher Wandlungen" für angezeigt, "dass das Bundesgericht seine seit 1878 vertretene Interpretation von Art. 49 Abs. 6 BV grundsätzlich neu überprüft und untersucht, ob neue Argumente und Erkenntnisse eine Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zu rechtfertigen vermögen" (dortige E. 2c). Entsprechend setzte sich das Bundesgericht in diesem Entscheid mit den Argumenten, die in der Doktrin gegen die Heranziehung juristischer Personen zur Kirchensteuer angebracht wurden, auseinander, doch hielt es an der bisherigen Rechtsprechung fest: Dem historischen Verfassungsgeber sei es ausschliesslich darum gegangen, natürliche Personen gegen die Besteuerung durch eine Religionsgemeinschaft zu schützen, der sie nicht oder nicht mehr angehören. Art. 49 Abs. 6 aBV bestimme demnach rein negativ, dass die nicht zur steuerberechtigten Kirche gehörende natürliche Person wegen der ihr zustehenden Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht zur Bezahlung von Kirchensteuern verpflichtet werden dürfe, schaffe aber nicht ein positives Erfordernis der Kirchenzugehörigkeit als verfassungsrechtliche Voraussetzung für die Erhebung der Kirchensteuer. Diese restriktive Auslegung von Art. 49 Abs. 6 aBV, die juristische Personen nicht erfasse, sei auch auf dem Hintergrund der öffentlichrechtlichen Stellung der anerkannten und mit der Befugnis zur Steuererhebung ausgestatteten Kirchen zu sehen. Der Verfassungsgeber habe den Kantonen nicht verbieten wollen, das Kirchenwesen als eine öffentliche Aufgabe zu betrachten, es aus den allgemeinen Mitteln des Staates zu finanzieren (Staatskirchen) oder die Gemeinden anerkannter Landeskirchen als Gebietskörperschaften auszugestalten, die analog den politischen Gemeinden ihre finanziellen Bedürfnisse durch Erhebung voraussetzungsloser Abgaben (Steuern) von den ihrer Gebietshoheit unterworfenen Steuerpflichtigen befriedigen können. Dann aber dürften auch die im Gebiet der Kirchgemeinde domizilierten juristischen Personen zur Kirchensteuer herangezogen werden, und es dränge sich auf, Art. 49 Abs. 6 aBV wie bisher restriktiv als eine sich aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit ergebende Schutznorm gegenüber natürlichen Personen auszulegen. Die Kritik an der Rechtsprechung, die eine Kirchensteuerpflicht auf rein personeller Grundlage postuliere und dabei den strukturellen Hintergrund nicht beachte, dürfte einem gewandelten Verständnis der Kirchen entsprechen. Rechtspolitische Gründe, die sich für eine andere Konzeption von Kirchgemeinde und Landeskirche ins Feld führen liessen, seien jedoch nicht geeignet, die Aufgabe der bisherigen Praxis zu rechtfertigen, welche mit der herkömmlichen, bis jetzt nicht grundlegend geänderten Rechtsnatur öffentlichrechtlicher Kirchgemeinden im Einklang stehe (BGE 102 Ia 468 E. 3 S. 472 ff.). Dem Einwand, hinter der juristischen Person ständen natürliche Personen, die durch die Besteuerung des Gesellschaftsvermögens mit Kultussteuern indirekt in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt sein könnten, mass das Bundesgericht ein gewisses Gewicht für kleinere, in Form einer juristischen Person organisierte Unternehmungen bei. Es räumte ein, dies vermöge bei der heutigen Ausgestaltung der Individualrechte nicht ganz zu befriedigen. Wer aber einen Teil seines Vermögens rechtlich von seiner Person trenne und als juristische Person verselbständige, müsse neben den Vorteilen dieser Gestaltung auch die Nachteile in Kauf nehmen. Auch sei zu beachten, dass Art. 49 Abs. 6 aBV nur die speziellen Kultussteuern, nicht aber jede Verwendung von Steuern Andersgläubiger oder Konfessionsloser für die Zwecke einer Kirche, der sie nicht angehören, verbieten wolle. Es sei nicht Sache des Verfassungsrichters, dieser Vorschrift in Änderung einer bald hundertjährigen Praxis gestützt auf die Annahme gewandelter Auffassungen eine grössere Tragweite zu geben, obschon das Kirchenrecht der Kantone sich auch in neuerer Zeit weitgehend im herkömmlichen Rahmen entwickelt habe. Zudem bestehe bereits eine wichtige Ausnahme: Juristische Personen, die selber religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgten, könnten gemäss BGE 95 I 350 nicht verpflichtet werden, an andere Religionsgemeinschaften Kultus- oder Kirchensteuern zu entrichten (BGE BGE 102 Ia 468 E. 4 S. 475 ff.).
Die Europäische Kommission für Menschenrechte trat mit Entscheid vom 27. Februar 1979 auf die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht ein mit der Begründung, eine juristische Person mit wirtschaftlichem Geschäftszweck komme weder in den Genuss des angerufenen Art. 9 EMRK (SR 0.101) noch könne sie sich darauf berufen (in Décisions et rapports 16 S. 85 f.; auch in VPB 47/1983 Nr. 190 S. 579).
b) Die Lehre steht der Rechtsprechung des Bundesgerichts von jeher grossenteils ablehnend gegenüber. Dieses hat sich damit in BGE 102 Ia 468 eingehend auseinander gesetzt (vgl. dort Hinweise in E. 2a, wo auch die zustimmenden Autoren aufgeführt werden). Die Kritik ist indessen nicht verstummt. Dabei werden im Wesentlichen die Argumente wiederholt, mit denen sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits befasst hat.
Vor allem wird betont, dass hinter den juristischen Personen natürliche Personen ständen, und es sei grundrechtlich unhaltbar, diesen und deren Religionsfreiheit nicht Rechnung zu tragen (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 102; ANDREAS KLEY, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung - ausgewählte Neuerungen, in ZBJV 135/1999 S. 301 ff., insbes. S. 337; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 1999, S. 101; ders., Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1976, in ZBJV 114/1978 S. 49 ff., insbes. S. 65 f., wo zu BGE 102 Ia 468 gesagt wird, das Bundesgericht hätte prüfen müssen, wie weit es seine Aufgabe gewesen wäre, den grundrechtlichen Gehalt von Art. 49 Abs. 1 aBV und von Art. 9 EMRK "auch gegen erhärtete Strukturen unseres Landeskirchenrechts zum Tragen zu bringen"). Nach ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, S. 50, steht die Kirchensteuerpflicht in unlösbarer Verbindung mit der Persönlichkeit des Menschen und kann daher der Natur der Sache nach nur natürlichen Personen zukommen (ähnlich DANIEL PACHE, Les impôts ecclésiastiques, Diss. Lausanne 1981, S. 57). Als stossend wird namentlich auch empfunden, dass die juristischen Personen mit dem Tätigkeitsbereich der Kirchen wenig zu tun hätten; eine Gleichstellung mit den politischen Gemeinden rechtfertige sich nicht und aus Art. 49 Abs. 6 aBV lasse sich nicht der Schluss ziehen, für Kirchensteuern gelte das Territorialprinzip (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 101). Der Entstehungsgeschichte könne heute keine grosse Verbindlichkeit zuerkannt werden, und die Auslegung müsse berücksichtigen, dass das Verständnis der Kirchen sich gewandelt habe; Kirchgemeinden und Landeskirche würden mehr und mehr als auf rein personeller Grundlage beruhende Personenverbände aufgefasst (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 101 und 103). Nach PETER KARLEN (a.a.O., S. 366 f.) lässt sich bei der Religionsfreiheit die Frage der Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen nicht kategorisch bejahen oder verneinen, sondern sie ist vom in Frage stehenden Teilgehalt abhängig; die Berufung auf den sich aus der Religionsfreiheit ergebenden Grundsatz von Art. 49 Abs. 6 aBV setze beim Ansprecher keinerlei positive Glaubensbetätigung voraus. Deshalb stehe er auch den juristischen Personen zu.
5. Die von der Beschwerdeführerin verlangte Aufgabe der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen. Eine Praxis ist nämlich nicht unwandelbar und muss sogar geändert werden, wenn sich erweist, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes (hier: der Verfassung) oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich allerdings auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (vgl. BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.; BGE 125 I 458 E. 4a S. 471; BGE 122 I 57 E. 3c/aa S. 59, je mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.
a) Die Regelung des Gemeindewesens ist Sache der Kantone. Entsprechend sind diese frei, die Kirchgemeinden - wie der Kanton Thurgau es getan hat (siehe oben E. 2c) - als Gebietskörperschaften auszugestalten. Diesfalls aber kann die Steuerhoheit an die Gebietshoheit anknüpfen, und die Mitgliedschaft zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft ist nicht Voraussetzung für die Kirchensteuerpflicht von juristischen Personen. Da sich diese nicht auf die Religionsfreiheit berufen können, verletzt ihre Besteuerung auch nicht Art. 49 Abs. 6 aBV. Zudem ist die Kirchensteuer als eigentliche Steuer voraussetzungslos geschuldet und somit nicht von Gegenleistungen des Gemeinwesens abhängig (vgl. hiezu FERDINAND ZUPPINGER, Zur Kirchensteuerpflicht juristischer Personen, in LOUIS CARLEN (Hrsg.), Die Kirchensteuer juristischer Personen in der Schweiz, 1988, S. 11 ff., insbes. S. 14 ff. sowie S. 20).
b) Das schweizerische Steuerrecht geht davon aus, dass die juristischen Personen, vor allem auch die Aktiengesellschaften, selbständig besteuert werden und einer besonderen Steuer unterliegen. Dies entspricht der zivilrechtlichen Ordnung, nach der die juristische Person ein eigenes, von den daran beteiligten natürlichen Personen getrenntes Dasein führt, und ist auch fiskalisch begründet, denn damit werden unter eigenem Namen und auf eigene Rechnung wirtschaftliche Zwecke verfolgt. Werden aber die juristischen Personen allgemein als selbständige Steuersubjekte behandelt, ohne dass auf die dahinter stehenden natürlichen Personen Rücksicht genommen wird, so ist nicht einzusehen, weshalb einzig und allein für die Kirchensteuer dieser Durchgriff vorzunehmen wäre (FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 17 f.; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, a.a.O., § 4 Rz. 94).
c) Angesichts dieser Verschiedenheiten zwischen natürlichen Personen und juristischen Personen verstösst die Kirchensteuer der juristischen Personen auch nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, denn Verschiedenes darf verschieden behandelt werden (vgl. FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 19 f.). Die betreffenden Vorbringen der Beschwerdeführerin stossen damit zum Vornherein ins Leere.
d) Der Kritik ist einzuräumen, dass der Entstehungsgeschichte von Art. 49 aBV aus heutiger Sicht kaum mehr entscheidende Bedeutung zukommt und dass sich die Ansichten bezüglich des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat in den letzten Jahren (weiter) gewandelt haben. Massgebend ist allerdings, in welcher Richtung sich das Kirchenrecht der Kantone in dieser Zeit entwickelt hat (vgl. schon BGE 102 Ia 468 E. 4 S. 477). Weiter ist die entsprechende Regelung in der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) von Interesse.
aa) In den Kantonen haben sich kaum wesentliche Änderungen ergeben. In 20 Kantonen werden von den juristischen Personen Kirchensteuern erhoben; keine solchen Abgaben erheben die Kantone Aargau, Basel-Stadt, Appenzell Ausserrhoden, Schaffhausen, Genf und Waadt, wobei der Kanton Waadt die Kultusaufgaben aus dem Ertrag der ordentlichen Steuern finanziert (vgl. Steuerinformationen der Interkantonalen Kommission für Steueraufklärung "Die Kirchensteuern", Ausgabe Dezember 1999, S. 4, 14 und 21; FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 21; JOHANN GEORG FUCHS, Die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen als Unterstützung der Volkskirchen, in LOUIS CARLEN (Hrsg.), a.a.O., S. 25 ff., insbes. S. 28). Dabei fällt ins Gewicht, dass - wie in BGE 102 Ia 468 E. 2b S. 471 erwähnt - die Kantone Graubünden und Nidwalden die Besteuerung juristischer Personen in der Kantonsverfassung verankert haben und die Bundesversammlung diesen Verfassungen die Gewährleistung erteilt hat; seit 1986 gilt dies auch für den Kanton Basel-Landschaft (§ 140 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984, SR 131.222.2; Gewährleistungsbeschluss vom 11. Juni 1986, BBl 1986 II 681).
bb) Es fragt sich, ob die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Bundesverfassung vom 18. April 1999 Änderungen gebracht hat, die in eine erneute Prüfung der Kirchensteuer juristischer Personen einzubeziehen sind.
Art. 15 BV regelt die Glaubens- und Gewissensfreiheit und lautet wie folgt:
1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist gewährleistet.
2 Jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen.
3 Jede Person hat das Recht, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen.
4 Niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen.
Eine Art. 49 Abs. 6 aBV entsprechende Regelung ist darin nicht enthalten. Die bundesrätliche Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung hielt diesbezüglich - zum damaligen Art. 13 des Entwurfs, der vom Wortlaut her mit Art. 15 BV übereinstimmt - fest, diese lasse "sich aus Absatz 1 der vorliegenden Bestimmung ableiten" (BBl 1997 I 157). Dem Bundesrat erschien gemäss BBl 1997 I 111 lediglich eine Gesetzesanpassung nötig: "Artikel 49 Absatz 6 BV muss in die Bundesgesetzgebung aufgenommen werden (DBG, SR 642.11; evtl. StHG, SR 642.14)."
In der parlamentarischen Beratung ergaben sich keine Modifikationen. Aus den Vorarbeiten der Verfassungskommissionen des Stände- und Nationalrats geht im Übrigen hervor, dass an der Kirchensteuer für juristische Personen nichts geändert, insbesondere das Bundesgericht nicht zur Aufgabe seiner ständigen Praxis gezwungen werden sollte; auch die Verwendung des Personenbegriffs in Art. 15 Abs. 2 und 3 BV ("jede Person") wurde insoweit nicht im Sinne eines Abweichens von der bisherigen Rechtsprechung verstanden.
e) Im Hinblick auf die Verhältnisse in den Kantonen sowie mit Rücksicht auf das Ergebnis der Totalrevision der Bundesverfassung besteht somit kein Anlass, die nunmehr weit über 100 Jahre alte Praxis des Bundesgerichts zur Kirchensteuer juristischer Personen zu ändern. Eine Änderung der Rechtsprechung wäre für die Landeskirchen und die Kirchgemeinden, aber auch für die Kantone selber, mit weitreichenden Folgen verbunden (vgl. FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 24). Dieser Gesichtspunkt mag zwar eher rechtspolitischer Natur sein; er kann indes bei der Gesamtwürdigung, ob und in welchem Umfang sich die Verhältnisse gewandelt haben, nicht unbeachtet gelassen werden. Den Kantonen selber bleibt nicht verwehrt, ihre bestehenden Regelungen zu revidieren. Hingegen ist es (weiterhin) nicht Sache des Bundesgerichts, dies als Verfassungsrichter für 20 Kantone zu tun (vgl. in diesem Zusammenhang PETER KARLEN, a.a.O., S. 368). Vom zuletzt publizierten Bundesgerichtsentscheid von 1976 (BGE 102 Ia 468) ausgehend, sind seither keine neuen ernsthaften sachlichen Gründe für eine Praxisänderung aufgetreten bzw. geltend gemacht worden. Insbesondere hat der Bundesgesetzgeber, trotz eines entsprechenden Vorbehalts in Art. 49 Abs. 2 Satz 2 aBV, keine - auch nicht im Zuge der Steuerharmonisierung - auf einen Wandel gerichtete Regelungen getroffen. Ebenso unterblieb dies bei der Nachführung der Bundesverfassung.
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Art. 49 al. 6 aCst. (art. 15 Cst.); art. 4 aCst.; § 224 de la loi fiscale thurgovienne; liberté religieuse; principe de la légalité; impôt ecclésiastique et personnes morales. Compétence législative et fiscale en matière d'impôt ecclésiastique (consid. 2).
Confirmation de la jurisprudence selon laquelle l'assujettissement des personnes morales à l'impôt ecclésiastique est en principe compatible avec l'art. 49 al. 6 aCst. Un changement de jurisprudence ne se justifie pas, même compte tenu des développements survenus, notamment de la révision totale de la Constitution fédérale (consid. 3-5).
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Sachverhalt ab Seite 123
Gemäss § 91 der Verfassung des Kantons Thurgau vom 16. März 1987 (KV/TG; SR 131.228) sind die evangelisch-reformierte und die römisch-katholische Religionsgemeinschaft anerkannte Landeskirchen des öffentlichen Rechts. Sie gliedern sich in Kirchgemeinden mit eigener Rechtspersönlichkeit (§ 93 Abs. 1 KV/TG). Laut § 93 Abs. 2 KV/TG können die Kirchgemeinden "für die Erfüllung der Kultusaufgaben innerhalb von Kirchgemeinden, Landeskirchen und Religionsgemeinschaft im Rahmen der konfessionellen Gesetzgebung Steuern in Form von Zuschlägen zu den Hauptsteuern erheben".
Nach § 222 des thurgauischen Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern (Steuergesetz; StG/TG) können die Munizipal-, Orts-, Schul- und Kirchgemeinden Gemeindesteuern in Prozenten der einfachen Steuer erheben (Abs. 1); sie bestimmen jährlich den Steuerfuss (Abs. 2). Gemäss § 224 Abs. 1 StG/TG haben die juristischen Personen sowohl den evangelischen als auch den katholischen Kirchgemeinden Steuern zu entrichten.
Die M. AG führte im Kanton Thurgau erfolglos Rekurs und Beschwerde gegen die Auferlegung von Kirchensteuern für die Veranlagungsperiode 1997. Dagegen gelangte sie mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 26. April 1999 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoss gegen Art. 4 aBV durch Verletzung des Legalitätsprinzips und macht geltend, gestützt auf § 93 Abs. 2 KV/TG seien ausschliesslich die Kirchgemeinden zur Erhebung der Kirchensteuern zuständig. Der Grosse Rat des Kantons Thurgau sei nicht zum Erlass von § 224 StG/TG kompetent gewesen. Sowohl nach dem Wortlaut von § 93 Abs. 2 KV/TG wie nach systematischen Gesichtspunkten liege die Kompetenz zur Erhebung von Kirchensteuern, mithin die Steuerhoheit, eindeutig bei den Kirchgemeinden; dies schliesse regelmässig auch die Kompetenz zur Rechtsetzung ein.
b) Ob und in welchem Umfang den Gemeinden im Bereich der Steuern Rechtsetzungsbefugnisse zukommen, wird durch die kantonale Verfassung und Gesetzgebung bestimmt. Eine autonome, unmittelbar auf der Verfassung beruhende Rechtsetzungsbefugnis der Gemeinden kommt im Steuerrecht selten vor. Vielmehr bestimmt in der Regel die kantonale Gesetzgebung, welche Steuern von den Gemeinden erhoben werden dürfen, wobei es sich zumeist um Zuschläge zur Staatssteuer handelt (ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, Steuerrecht, Band I, 8. Aufl. 1997, § 4 Rz. 37-39). Zwar gehört die Befugnis der Gemeinde, ihre finanziellen Angelegenheiten selbständig zu ordnen, zur Gemeindeautonomie, doch steht ihr die Steuerhoheit in der Regel nicht aufgrund ihrer Autonomie zu, sondern nur nach Massgabe des kantonalen Rechts (abgeleitete Steuerhoheit; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1127; vgl. auch FELIX RICHNER/WALTER FREI/BARBARA WEBER/HANS R. BRÜTSCH, Zürcher Steuergesetz, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997, N. 3 der Vorbemerkungen zu §§ 135-184).
So verhält es sich auch im Kanton Thurgau: Zum einen haben die politischen Gemeinden und die Schulgemeinden das Recht, Steuern in Form von Zuschlägen zu den Hauptsteuern zu erheben (§ 85 Abs. 2 KV/TG). Dies - und nicht mehr - können zum anderen auch die Kirchgemeinden tun (vgl. § 93 Abs. 2 KV/TG). Wie die politischen und die Schulgemeinden verfügen sie damit nicht über eine eigene Steuerhoheit. Die Gemeinden können nämlich nur Zuschläge - diese aber autonom - zu den Hauptsteuern des Kantons erheben, während der Kanton das formelle und das materielle Recht abschliessend erlässt (PHILIPP STÄHELIN, Wegweiser durch die Thurgauer Verfassung, 1991, § 85 N. 4, § 93 N. 6). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist der (kantonale) Gesetzgeber folglich befugt, den Umfang des Besteuerungsrechts der Kirchgemeinden zu bestimmen (PHILIPP STÄHELIN, a.a.O., § 93 N. 6). Der Zusatz bei § 93 Abs. 2 KV/TG "im Rahmen der konfessionellen Gesetzgebung" vermag daran nichts zu ändern, zumal er sich, wie das Verwaltungsgericht festhält, durchaus auf die Festsetzung des Steuerfusses beschränken kann. Zudem erscheint nicht ausgeschlossen, dass sich dieser Zusatz auf die "Erfüllung der Kultusaufgaben" bezieht. Mithin verstösst § 224 StG/TG, der die Kirchensteuern juristischer Personen regelt, nicht gegen das Legalitätsprinzip.
c) Im Gegensatz zur Meinung der Beschwerdeführerin gehören die thurgauischen Kirchgemeinden zu den Gebietskörperschaften, auch wenn sie neben territorialen zusätzlich personale Elemente aufweisen (vgl. BGE 125 II 177 E. 3a S. 179; PHILIPP STÄHELIN, a.a.O., § 57 N. 3). Daher geht der Einwand fehl, die Kompetenz der Kirchgemeinden ("als Körperschaften auf rein personeller Grundlage") zur Erhebung von Kirchensteuern sei auf natürliche Personen beschränkt (vgl. BGE 102 Ia 468 E. 3 S. 472 ff.).
3. Die Beschwerdeführerin stellt sich vor allem auf den Standpunkt, § 224 StG/TG verstosse gegen Art. 49 Abs. 6 aBV. Dieser lautet wie folgt:
"Niemand ist gehalten, Steuern zu bezahlen, welche speziell für eigentliche Kultuszwecke einer Religionsgemeinschaft, der er nicht angehört, auferlegt werden. Die nähere Ausführung dieses Grundsatzes ist der Bundesgesetzgebung vorbehalten."
a) Im angefochtenen Entscheid stützt sich das Verwaltungsgericht auf die langjährige und konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen mit Art. 49 Abs. 6 aBV vereinbar sei. Nach dieser Praxis sei Art. 49 Abs. 6 aBV Ausfluss der in Art. 49 Abs. 1 aBV gewährleisteten Glaubens- und Gewissensfreiheit; diese stehe jedoch nur natürlichen Personen zu, weshalb sich juristische Personen, mangels einer schützenswerten religiösen Überzeugung, nicht darauf berufen könnten. Aufgrund dieser Praxis, zu der sich das Bundesgericht letztmals in BGE 102 Ia 468 ausführlich geäussert habe, könne es an der Zulässigkeit der Erhebung einer Kirchensteuer bei juristischen Personen keine Zweifel geben, und die Beschwerdeführerin bringe diesbezüglich nichts Neues vor, weshalb auf die entsprechenden Erwägungen des Bundesgerichts verwiesen werden könne.
b) Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Bundesgericht habe sich letztmals vor über 20 Jahren mit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen befasst und diese damals "gegen den Widerstand einer verbreiteten Lehrmeinung" geschützt. Seither sei dieser Steuerpflicht aus der Lehre noch bedeutend mehr Ablehnung erwachsen. Unter Berufung auf das Erfordernis einer zeitgemässen Verfassungsauslegung macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, "dass sich die Auffassung der Allgemeinheit über das Verhältnis von Staat und Kirche seit dem letzten publizierten Bundesgerichtsentscheid nochmals wesentlich verändert hat", was durch die Zunahme der Kirchenaustritte belegt werde. Auch beschränkten sich die Kirchen heute auf Kultusaufgaben im engeren Sinn, die von ihnen früher wahrgenommenen Aufgaben im Sozialbereich seien auf den Staat übergegangen. Zudem habe die territoriale Grundlage für sich allein genommen keine Berechtigung mehr. Dies zeige sich darin, dass bereits über ein Viertel der Kantone keine Kirchensteuerpflicht mehr kennen würden, und werde durch die Botschaft des Bundesrates zur neuen Bundesverfassung mit ihrem Schwergewicht auf den individualrechtlichen Aspekten der Religionsfreiheit bestätigt. Weiter sei zu beachten, dass die hinter den juristischen Personen stehenden natürlichen Personen durch die Belastung des Geschäftsvermögens mit Kultussteuern indirekt in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt würden. Schliesslich hält die Beschwerdeführerin fest, die bisherige Praxis des Bundesgerichts sei mit dem heutigen Verständnis der Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht vereinbar und daher verfassungswidrig.
4. a) Das Bundesgericht hat seit 1878 in ständiger Praxis die Verfassungsmässigkeit der Kirchensteuerpflicht juristischer Personen bejaht (vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung ULRICH HÄFELIN, in Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Art. 49, Rz. 96 ff.; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Diss. Zürich 1988, S. 362 ff.). Das in BGE 102 Ia 468 publizierte Urteil vom 6. Oktober 1976 hielt es "in einer Zeit starker gesellschaftlicher Wandlungen" für angezeigt, "dass das Bundesgericht seine seit 1878 vertretene Interpretation von Art. 49 Abs. 6 BV grundsätzlich neu überprüft und untersucht, ob neue Argumente und Erkenntnisse eine Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung zu rechtfertigen vermögen" (dortige E. 2c). Entsprechend setzte sich das Bundesgericht in diesem Entscheid mit den Argumenten, die in der Doktrin gegen die Heranziehung juristischer Personen zur Kirchensteuer angebracht wurden, auseinander, doch hielt es an der bisherigen Rechtsprechung fest: Dem historischen Verfassungsgeber sei es ausschliesslich darum gegangen, natürliche Personen gegen die Besteuerung durch eine Religionsgemeinschaft zu schützen, der sie nicht oder nicht mehr angehören. Art. 49 Abs. 6 aBV bestimme demnach rein negativ, dass die nicht zur steuerberechtigten Kirche gehörende natürliche Person wegen der ihr zustehenden Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht zur Bezahlung von Kirchensteuern verpflichtet werden dürfe, schaffe aber nicht ein positives Erfordernis der Kirchenzugehörigkeit als verfassungsrechtliche Voraussetzung für die Erhebung der Kirchensteuer. Diese restriktive Auslegung von Art. 49 Abs. 6 aBV, die juristische Personen nicht erfasse, sei auch auf dem Hintergrund der öffentlichrechtlichen Stellung der anerkannten und mit der Befugnis zur Steuererhebung ausgestatteten Kirchen zu sehen. Der Verfassungsgeber habe den Kantonen nicht verbieten wollen, das Kirchenwesen als eine öffentliche Aufgabe zu betrachten, es aus den allgemeinen Mitteln des Staates zu finanzieren (Staatskirchen) oder die Gemeinden anerkannter Landeskirchen als Gebietskörperschaften auszugestalten, die analog den politischen Gemeinden ihre finanziellen Bedürfnisse durch Erhebung voraussetzungsloser Abgaben (Steuern) von den ihrer Gebietshoheit unterworfenen Steuerpflichtigen befriedigen können. Dann aber dürften auch die im Gebiet der Kirchgemeinde domizilierten juristischen Personen zur Kirchensteuer herangezogen werden, und es dränge sich auf, Art. 49 Abs. 6 aBV wie bisher restriktiv als eine sich aus der Glaubens- und Gewissensfreiheit ergebende Schutznorm gegenüber natürlichen Personen auszulegen. Die Kritik an der Rechtsprechung, die eine Kirchensteuerpflicht auf rein personeller Grundlage postuliere und dabei den strukturellen Hintergrund nicht beachte, dürfte einem gewandelten Verständnis der Kirchen entsprechen. Rechtspolitische Gründe, die sich für eine andere Konzeption von Kirchgemeinde und Landeskirche ins Feld führen liessen, seien jedoch nicht geeignet, die Aufgabe der bisherigen Praxis zu rechtfertigen, welche mit der herkömmlichen, bis jetzt nicht grundlegend geänderten Rechtsnatur öffentlichrechtlicher Kirchgemeinden im Einklang stehe (BGE 102 Ia 468 E. 3 S. 472 ff.). Dem Einwand, hinter der juristischen Person ständen natürliche Personen, die durch die Besteuerung des Gesellschaftsvermögens mit Kultussteuern indirekt in ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit verletzt sein könnten, mass das Bundesgericht ein gewisses Gewicht für kleinere, in Form einer juristischen Person organisierte Unternehmungen bei. Es räumte ein, dies vermöge bei der heutigen Ausgestaltung der Individualrechte nicht ganz zu befriedigen. Wer aber einen Teil seines Vermögens rechtlich von seiner Person trenne und als juristische Person verselbständige, müsse neben den Vorteilen dieser Gestaltung auch die Nachteile in Kauf nehmen. Auch sei zu beachten, dass Art. 49 Abs. 6 aBV nur die speziellen Kultussteuern, nicht aber jede Verwendung von Steuern Andersgläubiger oder Konfessionsloser für die Zwecke einer Kirche, der sie nicht angehören, verbieten wolle. Es sei nicht Sache des Verfassungsrichters, dieser Vorschrift in Änderung einer bald hundertjährigen Praxis gestützt auf die Annahme gewandelter Auffassungen eine grössere Tragweite zu geben, obschon das Kirchenrecht der Kantone sich auch in neuerer Zeit weitgehend im herkömmlichen Rahmen entwickelt habe. Zudem bestehe bereits eine wichtige Ausnahme: Juristische Personen, die selber religiöse oder kirchliche Zwecke verfolgten, könnten gemäss BGE 95 I 350 nicht verpflichtet werden, an andere Religionsgemeinschaften Kultus- oder Kirchensteuern zu entrichten (BGE BGE 102 Ia 468 E. 4 S. 475 ff.).
Die Europäische Kommission für Menschenrechte trat mit Entscheid vom 27. Februar 1979 auf die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde nicht ein mit der Begründung, eine juristische Person mit wirtschaftlichem Geschäftszweck komme weder in den Genuss des angerufenen Art. 9 EMRK (SR 0.101) noch könne sie sich darauf berufen (in Décisions et rapports 16 S. 85 f.; auch in VPB 47/1983 Nr. 190 S. 579).
b) Die Lehre steht der Rechtsprechung des Bundesgerichts von jeher grossenteils ablehnend gegenüber. Dieses hat sich damit in BGE 102 Ia 468 eingehend auseinander gesetzt (vgl. dort Hinweise in E. 2a, wo auch die zustimmenden Autoren aufgeführt werden). Die Kritik ist indessen nicht verstummt. Dabei werden im Wesentlichen die Argumente wiederholt, mit denen sich das Bundesgericht im erwähnten Entscheid bereits befasst hat.
Vor allem wird betont, dass hinter den juristischen Personen natürliche Personen ständen, und es sei grundrechtlich unhaltbar, diesen und deren Religionsfreiheit nicht Rechnung zu tragen (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 102; ANDREAS KLEY, Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung - ausgewählte Neuerungen, in ZBJV 135/1999 S. 301 ff., insbes. S. 337; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 1999, S. 101; ders., Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1976, in ZBJV 114/1978 S. 49 ff., insbes. S. 65 f., wo zu BGE 102 Ia 468 gesagt wird, das Bundesgericht hätte prüfen müssen, wie weit es seine Aufgabe gewesen wäre, den grundrechtlichen Gehalt von Art. 49 Abs. 1 aBV und von Art. 9 EMRK "auch gegen erhärtete Strukturen unseres Landeskirchenrechts zum Tragen zu bringen"). Nach ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des Steuerrechts, 5. Aufl. 1995, S. 50, steht die Kirchensteuerpflicht in unlösbarer Verbindung mit der Persönlichkeit des Menschen und kann daher der Natur der Sache nach nur natürlichen Personen zukommen (ähnlich DANIEL PACHE, Les impôts ecclésiastiques, Diss. Lausanne 1981, S. 57). Als stossend wird namentlich auch empfunden, dass die juristischen Personen mit dem Tätigkeitsbereich der Kirchen wenig zu tun hätten; eine Gleichstellung mit den politischen Gemeinden rechtfertige sich nicht und aus Art. 49 Abs. 6 aBV lasse sich nicht der Schluss ziehen, für Kirchensteuern gelte das Territorialprinzip (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 101). Der Entstehungsgeschichte könne heute keine grosse Verbindlichkeit zuerkannt werden, und die Auslegung müsse berücksichtigen, dass das Verständnis der Kirchen sich gewandelt habe; Kirchgemeinden und Landeskirche würden mehr und mehr als auf rein personeller Grundlage beruhende Personenverbände aufgefasst (vgl. ULRICH HÄFELIN, a.a.O., Art. 49, Rz. 101 und 103). Nach PETER KARLEN (a.a.O., S. 366 f.) lässt sich bei der Religionsfreiheit die Frage der Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen nicht kategorisch bejahen oder verneinen, sondern sie ist vom in Frage stehenden Teilgehalt abhängig; die Berufung auf den sich aus der Religionsfreiheit ergebenden Grundsatz von Art. 49 Abs. 6 aBV setze beim Ansprecher keinerlei positive Glaubensbetätigung voraus. Deshalb stehe er auch den juristischen Personen zu.
5. Die von der Beschwerdeführerin verlangte Aufgabe der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen. Eine Praxis ist nämlich nicht unwandelbar und muss sogar geändert werden, wenn sich erweist, dass das Recht bisher unrichtig angewendet worden ist oder eine andere Rechtsanwendung dem Sinne des Gesetzes (hier: der Verfassung) oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich allerdings auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die - vor allem aus Gründen der Rechtssicherheit - umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung gehandhabt worden ist (vgl. BGE 125 II 152 E. 4c/aa S. 162 f.; BGE 125 I 458 E. 4a S. 471; BGE 122 I 57 E. 3c/aa S. 59, je mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.
a) Die Regelung des Gemeindewesens ist Sache der Kantone. Entsprechend sind diese frei, die Kirchgemeinden - wie der Kanton Thurgau es getan hat (siehe oben E. 2c) - als Gebietskörperschaften auszugestalten. Diesfalls aber kann die Steuerhoheit an die Gebietshoheit anknüpfen, und die Mitgliedschaft zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft ist nicht Voraussetzung für die Kirchensteuerpflicht von juristischen Personen. Da sich diese nicht auf die Religionsfreiheit berufen können, verletzt ihre Besteuerung auch nicht Art. 49 Abs. 6 aBV. Zudem ist die Kirchensteuer als eigentliche Steuer voraussetzungslos geschuldet und somit nicht von Gegenleistungen des Gemeinwesens abhängig (vgl. hiezu FERDINAND ZUPPINGER, Zur Kirchensteuerpflicht juristischer Personen, in LOUIS CARLEN (Hrsg.), Die Kirchensteuer juristischer Personen in der Schweiz, 1988, S. 11 ff., insbes. S. 14 ff. sowie S. 20).
b) Das schweizerische Steuerrecht geht davon aus, dass die juristischen Personen, vor allem auch die Aktiengesellschaften, selbständig besteuert werden und einer besonderen Steuer unterliegen. Dies entspricht der zivilrechtlichen Ordnung, nach der die juristische Person ein eigenes, von den daran beteiligten natürlichen Personen getrenntes Dasein führt, und ist auch fiskalisch begründet, denn damit werden unter eigenem Namen und auf eigene Rechnung wirtschaftliche Zwecke verfolgt. Werden aber die juristischen Personen allgemein als selbständige Steuersubjekte behandelt, ohne dass auf die dahinter stehenden natürlichen Personen Rücksicht genommen wird, so ist nicht einzusehen, weshalb einzig und allein für die Kirchensteuer dieser Durchgriff vorzunehmen wäre (FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 17 f.; ERNST HÖHN/ROBERT WALDBURGER, a.a.O., § 4 Rz. 94).
c) Angesichts dieser Verschiedenheiten zwischen natürlichen Personen und juristischen Personen verstösst die Kirchensteuer der juristischen Personen auch nicht gegen das Gebot der Rechtsgleichheit, denn Verschiedenes darf verschieden behandelt werden (vgl. FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 19 f.). Die betreffenden Vorbringen der Beschwerdeführerin stossen damit zum Vornherein ins Leere.
d) Der Kritik ist einzuräumen, dass der Entstehungsgeschichte von Art. 49 aBV aus heutiger Sicht kaum mehr entscheidende Bedeutung zukommt und dass sich die Ansichten bezüglich des Verhältnisses zwischen Kirche und Staat in den letzten Jahren (weiter) gewandelt haben. Massgebend ist allerdings, in welcher Richtung sich das Kirchenrecht der Kantone in dieser Zeit entwickelt hat (vgl. schon BGE 102 Ia 468 E. 4 S. 477). Weiter ist die entsprechende Regelung in der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) von Interesse.
aa) In den Kantonen haben sich kaum wesentliche Änderungen ergeben. In 20 Kantonen werden von den juristischen Personen Kirchensteuern erhoben; keine solchen Abgaben erheben die Kantone Aargau, Basel-Stadt, Appenzell Ausserrhoden, Schaffhausen, Genf und Waadt, wobei der Kanton Waadt die Kultusaufgaben aus dem Ertrag der ordentlichen Steuern finanziert (vgl. Steuerinformationen der Interkantonalen Kommission für Steueraufklärung "Die Kirchensteuern", Ausgabe Dezember 1999, S. 4, 14 und 21; FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 21; JOHANN GEORG FUCHS, Die Kirchensteuerpflicht juristischer Personen als Unterstützung der Volkskirchen, in LOUIS CARLEN (Hrsg.), a.a.O., S. 25 ff., insbes. S. 28). Dabei fällt ins Gewicht, dass - wie in BGE 102 Ia 468 E. 2b S. 471 erwähnt - die Kantone Graubünden und Nidwalden die Besteuerung juristischer Personen in der Kantonsverfassung verankert haben und die Bundesversammlung diesen Verfassungen die Gewährleistung erteilt hat; seit 1986 gilt dies auch für den Kanton Basel-Landschaft (§ 140 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Mai 1984, SR 131.222.2; Gewährleistungsbeschluss vom 11. Juni 1986, BBl 1986 II 681).
bb) Es fragt sich, ob die am 1. Januar 2000 in Kraft getretene Bundesverfassung vom 18. April 1999 Änderungen gebracht hat, die in eine erneute Prüfung der Kirchensteuer juristischer Personen einzubeziehen sind.
Art. 15 BV regelt die Glaubens- und Gewissensfreiheit und lautet wie folgt:
1 Die Glaubens- und Gewissensfreiheit ist gewährleistet.
2 Jede Person hat das Recht, ihre Religion und ihre weltanschauliche Überzeugung frei zu wählen und allein oder in Gemeinschaft mit anderen zu bekennen.
3 Jede Person hat das Recht, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören und religiösem Unterricht zu folgen.
4 Niemand darf gezwungen werden, einer Religionsgemeinschaft beizutreten oder anzugehören, eine religiöse Handlung vorzunehmen oder religiösem Unterricht zu folgen.
Eine Art. 49 Abs. 6 aBV entsprechende Regelung ist darin nicht enthalten. Die bundesrätliche Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung hielt diesbezüglich - zum damaligen Art. 13 des Entwurfs, der vom Wortlaut her mit Art. 15 BV übereinstimmt - fest, diese lasse "sich aus Absatz 1 der vorliegenden Bestimmung ableiten" (BBl 1997 I 157). Dem Bundesrat erschien gemäss BBl 1997 I 111 lediglich eine Gesetzesanpassung nötig: "Artikel 49 Absatz 6 BV muss in die Bundesgesetzgebung aufgenommen werden (DBG, SR 642.11; evtl. StHG, SR 642.14)."
In der parlamentarischen Beratung ergaben sich keine Modifikationen. Aus den Vorarbeiten der Verfassungskommissionen des Stände- und Nationalrats geht im Übrigen hervor, dass an der Kirchensteuer für juristische Personen nichts geändert, insbesondere das Bundesgericht nicht zur Aufgabe seiner ständigen Praxis gezwungen werden sollte; auch die Verwendung des Personenbegriffs in Art. 15 Abs. 2 und 3 BV ("jede Person") wurde insoweit nicht im Sinne eines Abweichens von der bisherigen Rechtsprechung verstanden.
e) Im Hinblick auf die Verhältnisse in den Kantonen sowie mit Rücksicht auf das Ergebnis der Totalrevision der Bundesverfassung besteht somit kein Anlass, die nunmehr weit über 100 Jahre alte Praxis des Bundesgerichts zur Kirchensteuer juristischer Personen zu ändern. Eine Änderung der Rechtsprechung wäre für die Landeskirchen und die Kirchgemeinden, aber auch für die Kantone selber, mit weitreichenden Folgen verbunden (vgl. FERDINAND ZUPPINGER, a.a.O., S. 24). Dieser Gesichtspunkt mag zwar eher rechtspolitischer Natur sein; er kann indes bei der Gesamtwürdigung, ob und in welchem Umfang sich die Verhältnisse gewandelt haben, nicht unbeachtet gelassen werden. Den Kantonen selber bleibt nicht verwehrt, ihre bestehenden Regelungen zu revidieren. Hingegen ist es (weiterhin) nicht Sache des Bundesgerichts, dies als Verfassungsrichter für 20 Kantone zu tun (vgl. in diesem Zusammenhang PETER KARLEN, a.a.O., S. 368). Vom zuletzt publizierten Bundesgerichtsentscheid von 1976 (BGE 102 Ia 468) ausgehend, sind seither keine neuen ernsthaften sachlichen Gründe für eine Praxisänderung aufgetreten bzw. geltend gemacht worden. Insbesondere hat der Bundesgesetzgeber, trotz eines entsprechenden Vorbehalts in Art. 49 Abs. 2 Satz 2 aBV, keine - auch nicht im Zuge der Steuerharmonisierung - auf einen Wandel gerichtete Regelungen getroffen. Ebenso unterblieb dies bei der Nachführung der Bundesverfassung.
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de
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Art. 49 cpv. 6 vCost. (art. 15 Cost.); art. 4 vCost.; § 224 della legge fiscale turgoviese; libertà religiosa; principio della legalità; imposta ecclesiastica e persone giuridiche. Competenza legislativa e fiscale in materia d'imposta ecclesiastica (consid. 2).
Conferma della giurisprudenza secondo cui l'assoggettamento fiscale delle persone giuridiche all'imposta ecclesiastica è, in linea di principio, compatibile con l'art. 49 cpv. 6 vCost. Non si giustifica un cambiamento di giurisprudenza, anche tenuto conto degli sviluppi intervenuti, segnatamente la revisione totale della Costituzione federale (consid. 3-5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-122%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,162
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126 I 133
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126 I 133
Sachverhalt ab Seite 134
Mit Beschluss vom 16. Juni 1972 hat der Stadtrat der Stadt Zürich Vorschriften über die vorübergehende Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken (VBöGS) erlassen. Die Werbung auf dem öffentlichen Grund wird darin wie folgt geregelt:
Art. 20 Verteilen von Werbematerial
Das Verteilen von Druckerzeugnissen, die Erwerbszwecken dienen, und von Werbeartikeln auf dem öffentlichen Grund ist untersagt.
Art. 21 Werbeveranstaltungen
1 Werbeveranstaltungen mit Motorfahrzeugen und Tieren sind auf dem ganzen öffentlichen Grund untersagt.
2 Werbeveranstaltungen mit einzelnen Fussgängern können in beschränktem Umfang bewilligt werden. Sie sind jedoch nur auf dem Trottoirgebiet zugelassen. Die beteiligten Personen dürfen nicht stehenbleiben.
Mit Verfügung vom 30. November 1994 untersagte der Chef Verwaltungspolizei der Stadt Zürich der Scientology Kirche Zürich ab sofort "das Verteilen des Persönlichkeitstestes 'Oxford Capacity Analysis' und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' (....) auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich". Zur Begründung führte er an, aufgrund von neuen Erkenntnissen würden den auf der Strasse angeworbenen Passanten anschliessend im Scientology Zentrum "teils unter fraglichen Methoden, Bücher zum Kauf oder Bestellen und kostenpflichtige Seminarien angeboten." Fragen religiösen Inhalts fehlten bei den Persönlichkeitstests. Das Verteilen der Tests und ihre Anwendung könnten "deshalb nicht als religiöse Tätigkeit oder als Werbung für eine Religion angesehen werden". Das Verteilen des Persönlichkeitstestes und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' sei daher als unerlaubtes Verteilen von Werbematerial im Sinne von Art. 20 VBöGS einzustufen.
Der Polizeivorstand der Stadt Zürich wies die hiegegen gerichtete Einsprache am 1. Juni 1995 ab. Dabei beschränkte er das Verfahren auf die Frage, ob der Scientology Kirche Zürich das Verbreiten von Persönlichkeitstests und Handzetteln auf öffentlichem Grund untersagt werden könne. Unerheblich sei, ob es sich bei der Scientology Kirche um eine Religionsgemeinschaft handle oder nicht, da auch religiöse Vereinigungen auf dem öffentlichen Grund nicht Werbeaktionen zu Erwerbszwecken durchführen dürften. Die verteilten Blätter hätten mittelbar vor allem zum Ziel, die damit bedienten Personen zum Kauf von Büchern bzw. zum Belegen der gegen ein fixes Entgelt angebotenen Kurse zu bewegen. Infolgedessen liege eindeutig eine Veranstaltung zu Erwerbszwecken auf dem öffentlichen Grund vor, wofür gemäss Art. 20 und 21 VBöGS Bewilligungen grundsätzlich nicht erteilt werden könnten.
Die von der Scientology Kirche Zürich dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden am 6. März 1996 vom Stadtrat von Zürich, am 28. Januar 1997 vom Statthalteramt des Bezirks Zürich und schliesslich am 21. April 1999 vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) hiess die gegen den Entscheid des Regierungsrats erhobene Beschwerde mit Urteil vom 28. September 1999 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Zwar stellte es ebenfalls fest, dass die Verteilung der fraglichen Druckschriften auf öffentlichem Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehe. Das Handeln der Scientology Kirche, die mit professionellen Marketing-Methoden versuche, ihre Leistungen an ein breites Publikum zu verkaufen, werde hauptsächlich durch wirtschaftliche Erwägungen bestimmt und falle somit als Werbetätigkeit unter Art. 20 VBöGS. Für ein völliges Verbot biete diese Bestimmung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit allerdings keine rechtmässige Grundlage; die Stadt Zürich sei aber berechtigt, den - hier gegebenen - gesteigerten Gemeingebrauch öffentlicher Strassen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Entsprechend hob das Verwaltungsgericht die vorangegangenen Entscheide auf und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an den Stadtrat Zürich zurück.
Die hiegegen von der Stadt Zürich eingereichte staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f.; BGE 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 48 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (RS 131.211) sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Die Vorschriften der Stadt Zürich über die vorübergehende Benutzung des öffentlichen Grundes (VBöGS) stützen sich (seit 1983) auf § 39 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1981 über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen (Strassengesetz). Diese Bestimmung handelt von den strassenpolizeilichen Vorschriften und lautet wie folgt:
Staat und Gemeinden stellen, soweit ein Bedürfnis besteht und das Planungs- und Baugesetz keine abschliessende Ordnung trifft, Polizeivorschriften über das Strassengebiet selbst, seine Benützung sowie über das an die öffentlichen und privaten Strassen im Gemeingebrauch grenzende Gebiete auf.>Vorbehalten bleiben die verkehrspolizeilichen Vorschriften.
Den Gemeinden ist somit überlassen, über das Strassengebiet und seine Benutzung in eigener Kompetenz (Polizei-)Vorschriften zu erlassen, und es kommt ihnen dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Unter Vorbehalt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken geniessen die Gemeinden daher in diesem Bereich Autonomie. Sie können sich folglich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 122 I 279 E. 8c S. 291; BGE 120 Ia 203 E. 2a S. 204, mit Hinweisen). Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (BGE 114 Ia 168 E. 2a S. 170; BGE 112 Ia 59 E. 3a S. 63; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 1992, publiziert in ZBl 94/1993 S. 133 E. 2c, mit Hinweisen).
3. a) Nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts können vorliegend die Testbogen und Handzettel an sich wie auch ihre Verteilung und die Auswertung der Tests nicht als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Auffassung gelten; entsprechend handle es sich nicht um religiöse Handlungen. Folglich stehe das Verteilen der betreffenden Druckschriften auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit (vgl. Art. 49 a BV und Art. 15 BV). Anderseits sei der Inhalt der Schriften an sich nicht kommerzieller Natur, doch werde damit das Ziel verfolgt, den interessierten Passanten anschliessend weitere Güter und Dienstleistungen gegen Entgelt anzubieten. Die Werbetätigkeit falle daher unter Art. 20 VBöGS, denn es bestehe zumindest das gleiche Schutzbedürfnis wie bei einer eigentlichen kommerziellen Werbung.
b) Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Verteilung der fraglichen Druckschriften dient nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts primär dem entgeltlichen Vertrieb von Kursen und Büchern, ohne dass das Ziel einer religiösen Missionierung aus dem Inhalt der Druckschriften (direkt) erkennbar ist. Wer - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allenfalls verbundene religiöse Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen als wirtschaftlich motiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln behandelt werden.
4. a) Weiter ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich beim Verteilen der erwähnten Schriften in der Zürcher Innenstadt um gesteigerten Gemeingebrauch handle. Hieraus könne aber nicht auf die "Zulässigkeit des Verbots der Verteilung von Druckschriften und Werbeartikeln zu kommerziellen Zwecken" geschlossen werden, weil sich aus den Freiheitsrechten ein 'bedingter Anspruch' auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs an öffentlichem Grund ergebe. Dies gebiete, dass die Behörden nur dann ein Gesuch ablehnen dürften, wenn die der beabsichtigten Nutzung im konkreten Fall entgegenstehenden Gesichtspunkte überwögen.
Ein öffentliches Interesse, die Verteilung von Werbung auf öffentlichem Grund zu Erwerbszwecken von vornherein zu verbieten, bestehe nicht. Insbesondere könne es nicht mit dem Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr begründet werden, da die verbotenen Verhaltensweisen nicht generell dagegen verstiessen. Die hauptsächliche Begründung des Verbots durch den Stadtrat, eine Freigabe der Verteilung von Druckschriften und Werbematerial würde eine übermässige Belastung öffentlichen Grundes und Belästigungen von Passanten bewirken, lasse dessen Unverhältnismässigkeit erkennen: Milderes Mittel im Verhältnis zu einem Verbot stelle seit jeher eine blosse Bewilligungspflicht dar, was sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätten.
b) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Personen, die den öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit benutzen, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 aBV; vgl. auch Art. 27 BV) berufen können, soweit der Zweck des öffentlichen Bodens es gestattet. Hingegen rügt sie als willkürlich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich aus den Freiheitsrechten auch für rein kommerzielle Zwecke ein sog. bedingter Anspruch auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs am öffentlichen Grund ergebe; dies gehe ungerechtfertigterweise über die herrschende Lehre und Rechtsprechung hinaus, die einen solchen Anspruch nur einräumten, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit zwingend mit der Benutzung öffentlichen Grundes verbunden sei. Das generelle Verbot, in der Stadt Zürich Druckerzeugnisse zu verteilen, die Erwerbszwecken dienen, sei bereits deshalb nicht zu beanstanden. Da dieses Verbot die Beschwerdegegnerin bei ihrer Erwerbstätigkeit, wenn überhaupt, nur unwesentlich beeinträchtige und im öffentlichen Interesse liege, erweise es sich auch als verhältnismässig; die gegenteilige Interpretation der geltenden Lehre und Rechtsprechung sei willkürlich. Die vom Verwaltungsgericht angeordnete Einführung einer Bewilligungspflicht werde in der Praxis zudem kaum zu bewerkstelligen sein. Die Bewilligungserteilung und die Kontrolle über deren Einhaltung wäre mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand verbunden.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid in ungerechtfertigter Weise in die Gemeindeautonomie eingegriffen habe, indem es der Beschwerdegegnerin ohne jede Grundlage in Lehre und Rechtsprechung und insbesondere ohne sachliche Rechtfertigung und damit willkürlich einen grundsätzlichen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Grundes zu ausschliesslich kommerziellen Zwecken einräume. Die praktischen Auswirkungen des angefochtenen Entscheids seien für die Stadt unhaltbar. Durch das Verbot, auf öffentlichem Grund Werbematerial zu verteilen, werde die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin nur in einem geringfügigen Nebenaspekt untersagt: Der eigentliche Kernbereich der Handels- und Gewerbefreiheit werde vom Verbot nicht im Geringsten tangiert. Das gegen die Beschwerdegegnerin ausgesprochene Verbot, auf dem öffentlichen Grund Persönlichkeitstests und Handzettel zu verteilen, erweise sich daher als verhältnismässig und zum Schutz der Bevölkerung als notwendig.
c) Strassen sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, d.h. sie stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen; diese kann mehr oder weniger intensiv sein. Verwaltungsgericht und Stadtrat sind sich darüber einig, dass das Verteilen von Druckschriften in der Zürcher Innenstadt über den schlichten Gemeingebrauch hinausgeht und gesteigerten Gemeingebrauch darstellt. Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Benützung einer öffentlichen Sache entweder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (vgl. BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1867 ff., S. 471 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in ZBl 93/1992 S. 151; ders., Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 2434, S. 221). Auf die Abgrenzung können auch örtliche Gegebenheiten Einfluss haben (BGE 122 I 279 E. 2e/aa S. 286 mit Hinweis). Die von den Stadtbehörden und vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung erscheint zwar streng, lässt sich aber für die Stadt Zürich vertreten, zumal die Aktionen der Beschwerdegegnerin, wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, über das blosse Verteilen von Druckschriften hinausgehen und die Mitarbeiter darauf angewiesen sind, bereits auf dem öffentlichen Grund Gespräche mit Passanten zu führen, um deren Interesse für die angebotenen Leistungen zu wecken. Entsprechend können etwa Ausweichbewegungen von Passanten, Menschenansammlungen, Diskussionen oder gar Auseinandersetzungen in stark frequentierten Lagen zu Störungen des Verkehrsflusses führen.
d) Gesteigerter Gemeingebrauch bedarf grundsätzlich der Bewilligung. Diese ist als Bewilligung sui generis von der Polizeierlaubnis und von der Konzession zu unterscheiden. Sie dient nicht nur dem Schutz der Polizeigüter, sondern der Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 1878, S. 474; TOBIAS JAAG, in ZBl 93/1992 S. 157; URS SAXER, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 249 ff.; vgl. auch BGE 124 I 267 E. 3a S. 268 f.; BGE 109 Ia 208 E. 4a S. 210 f.). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund beansprucht, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; es besteht insoweit ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282 mit Hinweisen). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken: Sie muss im öffentlichen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren; die Bewilligung darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner Bürger aus den Angeln heben (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; 108 Ia 135 E. 3 S. 137). Kommunale Autonomie kann demnach nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze bestehen. "Bedingter Anspruch" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Behörde im Rahmen der auf ein Bewilligungsgesuch hin vorzunehmenden Interessenabwägung dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung trägt und die Interessen der Beteiligten an der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit angemessen berücksichtigt (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. November 1995 i.S. Untere Mühle Bottighofen AG, E. 4a). Als öffentliches Interesse steht die Gewährleistung des möglichst ungestörten Gemeingebrauchs durch die Allgemeinheit im Vordergrund, bei den privaten Interessen ist zwischen ideellen und anderen, namentlich kommerziellen Interessen zu unterscheiden. Bei der Ausübung ideeller Grundrechte ist eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs oder anderer öffentlicher Interessen eher in Kauf zu nehmen als bei sonstigen Aktivitäten. Bei nicht ideellen Motiven für die Beanspruchung von öffentlichem Grund darf das öffentliche Interesse am ungestörten Gemeingebrauch stärker veranschlagt werden, und es widerspricht unter anderem nicht der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn rein kommerzielle weniger stark gewichtet werden als ideelle Interessen (TOBIAS JAAG, in ZBl 93/1992 S. 158 f.). Ob die Handels- und Gewerbefreiheit ihre Schutzwirkung überhaupt entfaltet, hängt allerdings nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender jeweils auf die Benützung des öffentlichen Grundes angewiesen ist. Ist dies nach der Art des Gewerbes zwingend der Fall, werden seine privaten Interessen bei der vorzunehmenden Abwägung entsprechend höher zu gewichten sein als etwa dann, wenn der gewünschte gesteigerte Gemeingebrauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes durch den Betroffenen ist nicht für den Umfang des Schutzbereiches, sondern für das Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung von Bedeutung.
Hiervon ausgehend erscheint die Vorschrift der Beschwerdeführerin, wonach die Verteilung von Werbematerial auf öffentlichem Grund generell verboten ist (Art. 20 VBöGS), als unverhältnismässige Beschränkung. Damit ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts im Lichte der Verfassung und namentlich der Handels- und Gewerbefreiheit zu bestätigen und eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu verneinen. Zwar besteht ein öffentliches Interesse daran, dass möglichst keine Werbeaktionen auf den Strassen stattfinden, weil sie den Fussgängerverkehr beeinträchtigen und einen zusätzlichen Reinigungsaufwand verursachen können. Zudem ist ein Gewerbetreibender auf die Verteilung von Flugblättern und dergleichen auf öffentlichem Grund normalerweise auch nicht angewiesen. In der Regel werden derartige Werbematerialien in die Briefkästen verteilt. Gleichwohl sind besondere Situationen denkbar, wo das Interesse eines einzelnen Gewerbetreibenden die erwähnten öffentlichen Anliegen überwiegen kann, z.B. wenn es darum geht, Passanten auf eine in der Nähe stattfindende Veranstaltung aufmerksam zu machen. Wie vom Verwaltungsgericht angeordnet, muss daher eine Interessenabwägung vorgenommen und gestützt hierauf entschieden werden, ob und gegebenenfalls mit welchen Auflagen eine Bewilligung zu erteilen ist. Dass dies nicht bloss vermehrten Aufwand erfordert, sondern in der praktischen Handhabung auch gewisse Probleme bringen mag, entbindet das Gemeinwesen nicht von der Pflicht zu rechtsstaatlichem Vorgehen; dazu gehört die Beachtung der Grundrechte und, bei deren Einschränkung, des Verhältnismässigkeitsprinzips.
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Art. 31 aBV (Art. 27 BV); Art. 49 aBV (Art. 15 BV); Handels- und Gewerbefreiheit; Religionsfreiheit; Gemeindeautonomie (Art. 50 BV); Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken; gesteigerter Gemeingebrauch. Gemeindeautonomie und Prüfungsdichte (E. 2).
Wer entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allenfalls verbundene Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen nicht unter dem Gesichtspunkt der Religionsfreiheit gewürdigt, sondern als wirtschaftlich motiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln behandelt werden (E. 3).
Ob die Handels- und Gewerbefreiheit ihre Schutzwirkung entfaltet, hängt nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender auf die Benützung des öffentlichen Grundes angewiesen ist. Dies spielt erst bei der Interessenabwägung eine Rolle (E. 4d).
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126 I 133
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126 I 133
Sachverhalt ab Seite 134
Mit Beschluss vom 16. Juni 1972 hat der Stadtrat der Stadt Zürich Vorschriften über die vorübergehende Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken (VBöGS) erlassen. Die Werbung auf dem öffentlichen Grund wird darin wie folgt geregelt:
Art. 20 Verteilen von Werbematerial
Das Verteilen von Druckerzeugnissen, die Erwerbszwecken dienen, und von Werbeartikeln auf dem öffentlichen Grund ist untersagt.
Art. 21 Werbeveranstaltungen
1 Werbeveranstaltungen mit Motorfahrzeugen und Tieren sind auf dem ganzen öffentlichen Grund untersagt.
2 Werbeveranstaltungen mit einzelnen Fussgängern können in beschränktem Umfang bewilligt werden. Sie sind jedoch nur auf dem Trottoirgebiet zugelassen. Die beteiligten Personen dürfen nicht stehenbleiben.
Mit Verfügung vom 30. November 1994 untersagte der Chef Verwaltungspolizei der Stadt Zürich der Scientology Kirche Zürich ab sofort "das Verteilen des Persönlichkeitstestes 'Oxford Capacity Analysis' und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' (....) auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich". Zur Begründung führte er an, aufgrund von neuen Erkenntnissen würden den auf der Strasse angeworbenen Passanten anschliessend im Scientology Zentrum "teils unter fraglichen Methoden, Bücher zum Kauf oder Bestellen und kostenpflichtige Seminarien angeboten." Fragen religiösen Inhalts fehlten bei den Persönlichkeitstests. Das Verteilen der Tests und ihre Anwendung könnten "deshalb nicht als religiöse Tätigkeit oder als Werbung für eine Religion angesehen werden". Das Verteilen des Persönlichkeitstestes und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' sei daher als unerlaubtes Verteilen von Werbematerial im Sinne von Art. 20 VBöGS einzustufen.
Der Polizeivorstand der Stadt Zürich wies die hiegegen gerichtete Einsprache am 1. Juni 1995 ab. Dabei beschränkte er das Verfahren auf die Frage, ob der Scientology Kirche Zürich das Verbreiten von Persönlichkeitstests und Handzetteln auf öffentlichem Grund untersagt werden könne. Unerheblich sei, ob es sich bei der Scientology Kirche um eine Religionsgemeinschaft handle oder nicht, da auch religiöse Vereinigungen auf dem öffentlichen Grund nicht Werbeaktionen zu Erwerbszwecken durchführen dürften. Die verteilten Blätter hätten mittelbar vor allem zum Ziel, die damit bedienten Personen zum Kauf von Büchern bzw. zum Belegen der gegen ein fixes Entgelt angebotenen Kurse zu bewegen. Infolgedessen liege eindeutig eine Veranstaltung zu Erwerbszwecken auf dem öffentlichen Grund vor, wofür gemäss Art. 20 und 21 VBöGS Bewilligungen grundsätzlich nicht erteilt werden könnten.
Die von der Scientology Kirche Zürich dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden am 6. März 1996 vom Stadtrat von Zürich, am 28. Januar 1997 vom Statthalteramt des Bezirks Zürich und schliesslich am 21. April 1999 vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) hiess die gegen den Entscheid des Regierungsrats erhobene Beschwerde mit Urteil vom 28. September 1999 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Zwar stellte es ebenfalls fest, dass die Verteilung der fraglichen Druckschriften auf öffentlichem Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehe. Das Handeln der Scientology Kirche, die mit professionellen Marketing-Methoden versuche, ihre Leistungen an ein breites Publikum zu verkaufen, werde hauptsächlich durch wirtschaftliche Erwägungen bestimmt und falle somit als Werbetätigkeit unter Art. 20 VBöGS. Für ein völliges Verbot biete diese Bestimmung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit allerdings keine rechtmässige Grundlage; die Stadt Zürich sei aber berechtigt, den - hier gegebenen - gesteigerten Gemeingebrauch öffentlicher Strassen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Entsprechend hob das Verwaltungsgericht die vorangegangenen Entscheide auf und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an den Stadtrat Zürich zurück.
Die hiegegen von der Stadt Zürich eingereichte staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f.; BGE 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 48 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (RS 131.211) sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Die Vorschriften der Stadt Zürich über die vorübergehende Benutzung des öffentlichen Grundes (VBöGS) stützen sich (seit 1983) auf § 39 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1981 über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen (Strassengesetz). Diese Bestimmung handelt von den strassenpolizeilichen Vorschriften und lautet wie folgt:
Staat und Gemeinden stellen, soweit ein Bedürfnis besteht und das Planungs- und Baugesetz keine abschliessende Ordnung trifft, Polizeivorschriften über das Strassengebiet selbst, seine Benützung sowie über das an die öffentlichen und privaten Strassen im Gemeingebrauch grenzende Gebiete auf.>Vorbehalten bleiben die verkehrspolizeilichen Vorschriften.
Den Gemeinden ist somit überlassen, über das Strassengebiet und seine Benutzung in eigener Kompetenz (Polizei-)Vorschriften zu erlassen, und es kommt ihnen dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Unter Vorbehalt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken geniessen die Gemeinden daher in diesem Bereich Autonomie. Sie können sich folglich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 122 I 279 E. 8c S. 291; BGE 120 Ia 203 E. 2a S. 204, mit Hinweisen). Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (BGE 114 Ia 168 E. 2a S. 170; BGE 112 Ia 59 E. 3a S. 63; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 1992, publiziert in ZBl 94/1993 S. 133 E. 2c, mit Hinweisen).
3. a) Nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts können vorliegend die Testbogen und Handzettel an sich wie auch ihre Verteilung und die Auswertung der Tests nicht als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Auffassung gelten; entsprechend handle es sich nicht um religiöse Handlungen. Folglich stehe das Verteilen der betreffenden Druckschriften auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit (vgl. Art. 49 a BV und Art. 15 BV). Anderseits sei der Inhalt der Schriften an sich nicht kommerzieller Natur, doch werde damit das Ziel verfolgt, den interessierten Passanten anschliessend weitere Güter und Dienstleistungen gegen Entgelt anzubieten. Die Werbetätigkeit falle daher unter Art. 20 VBöGS, denn es bestehe zumindest das gleiche Schutzbedürfnis wie bei einer eigentlichen kommerziellen Werbung.
b) Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Verteilung der fraglichen Druckschriften dient nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts primär dem entgeltlichen Vertrieb von Kursen und Büchern, ohne dass das Ziel einer religiösen Missionierung aus dem Inhalt der Druckschriften (direkt) erkennbar ist. Wer - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allenfalls verbundene religiöse Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen als wirtschaftlich motiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln behandelt werden.
4. a) Weiter ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich beim Verteilen der erwähnten Schriften in der Zürcher Innenstadt um gesteigerten Gemeingebrauch handle. Hieraus könne aber nicht auf die "Zulässigkeit des Verbots der Verteilung von Druckschriften und Werbeartikeln zu kommerziellen Zwecken" geschlossen werden, weil sich aus den Freiheitsrechten ein 'bedingter Anspruch' auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs an öffentlichem Grund ergebe. Dies gebiete, dass die Behörden nur dann ein Gesuch ablehnen dürften, wenn die der beabsichtigten Nutzung im konkreten Fall entgegenstehenden Gesichtspunkte überwögen.
Ein öffentliches Interesse, die Verteilung von Werbung auf öffentlichem Grund zu Erwerbszwecken von vornherein zu verbieten, bestehe nicht. Insbesondere könne es nicht mit dem Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr begründet werden, da die verbotenen Verhaltensweisen nicht generell dagegen verstiessen. Die hauptsächliche Begründung des Verbots durch den Stadtrat, eine Freigabe der Verteilung von Druckschriften und Werbematerial würde eine übermässige Belastung öffentlichen Grundes und Belästigungen von Passanten bewirken, lasse dessen Unverhältnismässigkeit erkennen: Milderes Mittel im Verhältnis zu einem Verbot stelle seit jeher eine blosse Bewilligungspflicht dar, was sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätten.
b) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Personen, die den öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit benutzen, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 aBV; vgl. auch Art. 27 BV) berufen können, soweit der Zweck des öffentlichen Bodens es gestattet. Hingegen rügt sie als willkürlich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich aus den Freiheitsrechten auch für rein kommerzielle Zwecke ein sog. bedingter Anspruch auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs am öffentlichen Grund ergebe; dies gehe ungerechtfertigterweise über die herrschende Lehre und Rechtsprechung hinaus, die einen solchen Anspruch nur einräumten, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit zwingend mit der Benutzung öffentlichen Grundes verbunden sei. Das generelle Verbot, in der Stadt Zürich Druckerzeugnisse zu verteilen, die Erwerbszwecken dienen, sei bereits deshalb nicht zu beanstanden. Da dieses Verbot die Beschwerdegegnerin bei ihrer Erwerbstätigkeit, wenn überhaupt, nur unwesentlich beeinträchtige und im öffentlichen Interesse liege, erweise es sich auch als verhältnismässig; die gegenteilige Interpretation der geltenden Lehre und Rechtsprechung sei willkürlich. Die vom Verwaltungsgericht angeordnete Einführung einer Bewilligungspflicht werde in der Praxis zudem kaum zu bewerkstelligen sein. Die Bewilligungserteilung und die Kontrolle über deren Einhaltung wäre mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand verbunden.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid in ungerechtfertigter Weise in die Gemeindeautonomie eingegriffen habe, indem es der Beschwerdegegnerin ohne jede Grundlage in Lehre und Rechtsprechung und insbesondere ohne sachliche Rechtfertigung und damit willkürlich einen grundsätzlichen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Grundes zu ausschliesslich kommerziellen Zwecken einräume. Die praktischen Auswirkungen des angefochtenen Entscheids seien für die Stadt unhaltbar. Durch das Verbot, auf öffentlichem Grund Werbematerial zu verteilen, werde die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin nur in einem geringfügigen Nebenaspekt untersagt: Der eigentliche Kernbereich der Handels- und Gewerbefreiheit werde vom Verbot nicht im Geringsten tangiert. Das gegen die Beschwerdegegnerin ausgesprochene Verbot, auf dem öffentlichen Grund Persönlichkeitstests und Handzettel zu verteilen, erweise sich daher als verhältnismässig und zum Schutz der Bevölkerung als notwendig.
c) Strassen sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, d.h. sie stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen; diese kann mehr oder weniger intensiv sein. Verwaltungsgericht und Stadtrat sind sich darüber einig, dass das Verteilen von Druckschriften in der Zürcher Innenstadt über den schlichten Gemeingebrauch hinausgeht und gesteigerten Gemeingebrauch darstellt. Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Benützung einer öffentlichen Sache entweder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (vgl. BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1867 ff., S. 471 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in ZBl 93/1992 S. 151; ders., Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 2434, S. 221). Auf die Abgrenzung können auch örtliche Gegebenheiten Einfluss haben (BGE 122 I 279 E. 2e/aa S. 286 mit Hinweis). Die von den Stadtbehörden und vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung erscheint zwar streng, lässt sich aber für die Stadt Zürich vertreten, zumal die Aktionen der Beschwerdegegnerin, wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, über das blosse Verteilen von Druckschriften hinausgehen und die Mitarbeiter darauf angewiesen sind, bereits auf dem öffentlichen Grund Gespräche mit Passanten zu führen, um deren Interesse für die angebotenen Leistungen zu wecken. Entsprechend können etwa Ausweichbewegungen von Passanten, Menschenansammlungen, Diskussionen oder gar Auseinandersetzungen in stark frequentierten Lagen zu Störungen des Verkehrsflusses führen.
d) Gesteigerter Gemeingebrauch bedarf grundsätzlich der Bewilligung. Diese ist als Bewilligung sui generis von der Polizeierlaubnis und von der Konzession zu unterscheiden. Sie dient nicht nur dem Schutz der Polizeigüter, sondern der Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 1878, S. 474; TOBIAS JAAG, in ZBl 93/1992 S. 157; URS SAXER, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 249 ff.; vgl. auch BGE 124 I 267 E. 3a S. 268 f.; BGE 109 Ia 208 E. 4a S. 210 f.). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund beansprucht, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; es besteht insoweit ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282 mit Hinweisen). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken: Sie muss im öffentlichen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren; die Bewilligung darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner Bürger aus den Angeln heben (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; 108 Ia 135 E. 3 S. 137). Kommunale Autonomie kann demnach nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze bestehen. "Bedingter Anspruch" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Behörde im Rahmen der auf ein Bewilligungsgesuch hin vorzunehmenden Interessenabwägung dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung trägt und die Interessen der Beteiligten an der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit angemessen berücksichtigt (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. November 1995 i.S. Untere Mühle Bottighofen AG, E. 4a). Als öffentliches Interesse steht die Gewährleistung des möglichst ungestörten Gemeingebrauchs durch die Allgemeinheit im Vordergrund, bei den privaten Interessen ist zwischen ideellen und anderen, namentlich kommerziellen Interessen zu unterscheiden. Bei der Ausübung ideeller Grundrechte ist eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs oder anderer öffentlicher Interessen eher in Kauf zu nehmen als bei sonstigen Aktivitäten. Bei nicht ideellen Motiven für die Beanspruchung von öffentlichem Grund darf das öffentliche Interesse am ungestörten Gemeingebrauch stärker veranschlagt werden, und es widerspricht unter anderem nicht der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn rein kommerzielle weniger stark gewichtet werden als ideelle Interessen (TOBIAS JAAG, in ZBl 93/1992 S. 158 f.). Ob die Handels- und Gewerbefreiheit ihre Schutzwirkung überhaupt entfaltet, hängt allerdings nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender jeweils auf die Benützung des öffentlichen Grundes angewiesen ist. Ist dies nach der Art des Gewerbes zwingend der Fall, werden seine privaten Interessen bei der vorzunehmenden Abwägung entsprechend höher zu gewichten sein als etwa dann, wenn der gewünschte gesteigerte Gemeingebrauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes durch den Betroffenen ist nicht für den Umfang des Schutzbereiches, sondern für das Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung von Bedeutung.
Hiervon ausgehend erscheint die Vorschrift der Beschwerdeführerin, wonach die Verteilung von Werbematerial auf öffentlichem Grund generell verboten ist (Art. 20 VBöGS), als unverhältnismässige Beschränkung. Damit ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts im Lichte der Verfassung und namentlich der Handels- und Gewerbefreiheit zu bestätigen und eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu verneinen. Zwar besteht ein öffentliches Interesse daran, dass möglichst keine Werbeaktionen auf den Strassen stattfinden, weil sie den Fussgängerverkehr beeinträchtigen und einen zusätzlichen Reinigungsaufwand verursachen können. Zudem ist ein Gewerbetreibender auf die Verteilung von Flugblättern und dergleichen auf öffentlichem Grund normalerweise auch nicht angewiesen. In der Regel werden derartige Werbematerialien in die Briefkästen verteilt. Gleichwohl sind besondere Situationen denkbar, wo das Interesse eines einzelnen Gewerbetreibenden die erwähnten öffentlichen Anliegen überwiegen kann, z.B. wenn es darum geht, Passanten auf eine in der Nähe stattfindende Veranstaltung aufmerksam zu machen. Wie vom Verwaltungsgericht angeordnet, muss daher eine Interessenabwägung vorgenommen und gestützt hierauf entschieden werden, ob und gegebenenfalls mit welchen Auflagen eine Bewilligung zu erteilen ist. Dass dies nicht bloss vermehrten Aufwand erfordert, sondern in der praktischen Handhabung auch gewisse Probleme bringen mag, entbindet das Gemeinwesen nicht von der Pflicht zu rechtsstaatlichem Vorgehen; dazu gehört die Beachtung der Grundrechte und, bei deren Einschränkung, des Verhältnismässigkeitsprinzips.
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Art. 31 aCst. (art. 27 Cst.); art. 49 aCst. (art. 15 Cst.); liberté du commerce et de l'industrie; liberté religieuse; autonomie communale (art. 50 Cst.); utilisation du domaine public à des fins particulières; usage commun accru. Autonomie communale et étendue du pouvoir d'examen (consid. 2).
Celui qui veut fournir des prestations contre rémunération et ne révèle pas clairement au public visé l'objectif missionnaire qui y est éventuellement lié doit s'accommoder de ce que ses campagnes publicitaires ne soient pas jugées sous l'angle de la liberté religieuse, mais considérées comme motivées économiquement et traitées selon les règles valables à cet égard (consid. 3).
Le fait que la liberté du commerce et de l'industrie déploie son effet protecteur ne dépend pas de ce qu'un exploitant industriel a besoin, ni dans quelle mesure, d'utiliser le domaine public. Ce facteur ne joue un rôle que dans la pesée des intérêts (consid. 4d).
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Sachverhalt ab Seite 134
Mit Beschluss vom 16. Juni 1972 hat der Stadtrat der Stadt Zürich Vorschriften über die vorübergehende Benützung des öffentlichen Grundes zu Sonderzwecken (VBöGS) erlassen. Die Werbung auf dem öffentlichen Grund wird darin wie folgt geregelt:
Art. 20 Verteilen von Werbematerial
Das Verteilen von Druckerzeugnissen, die Erwerbszwecken dienen, und von Werbeartikeln auf dem öffentlichen Grund ist untersagt.
Art. 21 Werbeveranstaltungen
1 Werbeveranstaltungen mit Motorfahrzeugen und Tieren sind auf dem ganzen öffentlichen Grund untersagt.
2 Werbeveranstaltungen mit einzelnen Fussgängern können in beschränktem Umfang bewilligt werden. Sie sind jedoch nur auf dem Trottoirgebiet zugelassen. Die beteiligten Personen dürfen nicht stehenbleiben.
Mit Verfügung vom 30. November 1994 untersagte der Chef Verwaltungspolizei der Stadt Zürich der Scientology Kirche Zürich ab sofort "das Verteilen des Persönlichkeitstestes 'Oxford Capacity Analysis' und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' (....) auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich". Zur Begründung führte er an, aufgrund von neuen Erkenntnissen würden den auf der Strasse angeworbenen Passanten anschliessend im Scientology Zentrum "teils unter fraglichen Methoden, Bücher zum Kauf oder Bestellen und kostenpflichtige Seminarien angeboten." Fragen religiösen Inhalts fehlten bei den Persönlichkeitstests. Das Verteilen der Tests und ihre Anwendung könnten "deshalb nicht als religiöse Tätigkeit oder als Werbung für eine Religion angesehen werden". Das Verteilen des Persönlichkeitstestes und des Handzettels 'Warum Glücklichsein kein Zufall ist' sei daher als unerlaubtes Verteilen von Werbematerial im Sinne von Art. 20 VBöGS einzustufen.
Der Polizeivorstand der Stadt Zürich wies die hiegegen gerichtete Einsprache am 1. Juni 1995 ab. Dabei beschränkte er das Verfahren auf die Frage, ob der Scientology Kirche Zürich das Verbreiten von Persönlichkeitstests und Handzetteln auf öffentlichem Grund untersagt werden könne. Unerheblich sei, ob es sich bei der Scientology Kirche um eine Religionsgemeinschaft handle oder nicht, da auch religiöse Vereinigungen auf dem öffentlichen Grund nicht Werbeaktionen zu Erwerbszwecken durchführen dürften. Die verteilten Blätter hätten mittelbar vor allem zum Ziel, die damit bedienten Personen zum Kauf von Büchern bzw. zum Belegen der gegen ein fixes Entgelt angebotenen Kurse zu bewegen. Infolgedessen liege eindeutig eine Veranstaltung zu Erwerbszwecken auf dem öffentlichen Grund vor, wofür gemäss Art. 20 und 21 VBöGS Bewilligungen grundsätzlich nicht erteilt werden könnten.
Die von der Scientology Kirche Zürich dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden am 6. März 1996 vom Stadtrat von Zürich, am 28. Januar 1997 vom Statthalteramt des Bezirks Zürich und schliesslich am 21. April 1999 vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (im Folgenden: Verwaltungsgericht) hiess die gegen den Entscheid des Regierungsrats erhobene Beschwerde mit Urteil vom 28. September 1999 im Sinne der Erwägungen teilweise gut. Zwar stellte es ebenfalls fest, dass die Verteilung der fraglichen Druckschriften auf öffentlichem Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehe. Das Handeln der Scientology Kirche, die mit professionellen Marketing-Methoden versuche, ihre Leistungen an ein breites Publikum zu verkaufen, werde hauptsächlich durch wirtschaftliche Erwägungen bestimmt und falle somit als Werbetätigkeit unter Art. 20 VBöGS. Für ein völliges Verbot biete diese Bestimmung im Lichte der Handels- und Gewerbefreiheit allerdings keine rechtmässige Grundlage; die Stadt Zürich sei aber berechtigt, den - hier gegebenen - gesteigerten Gemeingebrauch öffentlicher Strassen einer Bewilligungspflicht zu unterstellen. Entsprechend hob das Verwaltungsgericht die vorangegangenen Entscheide auf und wies die Streitsache zu neuer Entscheidung an den Stadtrat Zürich zurück.
Die hiegegen von der Stadt Zürich eingereichte staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Eine Gemeinde ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (BGE 124 I 223 E. 2b S. 226 f.; BGE 122 I 279 E. 8b S. 290, je mit Hinweisen). Gemäss Art. 48 der Verfassung des eidgenössischen Standes Zürich vom 18. April 1869 (RS 131.211) sind die Gemeinden befugt, ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der Verfassung und Gesetze selbständig zu ordnen. Die Vorschriften der Stadt Zürich über die vorübergehende Benutzung des öffentlichen Grundes (VBöGS) stützen sich (seit 1983) auf § 39 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 27. September 1981 über den Bau und den Unterhalt der öffentlichen Strassen (Strassengesetz). Diese Bestimmung handelt von den strassenpolizeilichen Vorschriften und lautet wie folgt:
Staat und Gemeinden stellen, soweit ein Bedürfnis besteht und das Planungs- und Baugesetz keine abschliessende Ordnung trifft, Polizeivorschriften über das Strassengebiet selbst, seine Benützung sowie über das an die öffentlichen und privaten Strassen im Gemeingebrauch grenzende Gebiete auf.>Vorbehalten bleiben die verkehrspolizeilichen Vorschriften.
Den Gemeinden ist somit überlassen, über das Strassengebiet und seine Benutzung in eigener Kompetenz (Polizei-)Vorschriften zu erlassen, und es kommt ihnen dabei eine erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Unter Vorbehalt der allgemeinen verfassungsrechtlichen Schranken geniessen die Gemeinden daher in diesem Bereich Autonomie. Sie können sich folglich dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Behörde in einem Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet oder die den betreffenden Sachbereich ordnenden kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Vorschriften falsch anwendet. Soweit es um die Handhabung von eidgenössischem oder kantonalem Verfassungsrecht geht, prüft das Bundesgericht das Vorgehen der kantonalen Behörden mit freier Kognition, sonst nur auf Willkür hin (BGE 122 I 279 E. 8c S. 291; BGE 120 Ia 203 E. 2a S. 204, mit Hinweisen). Die Gemeinden können in diesem Rahmen auch geltend machen, die kantonalen Instanzen hätten die Tragweite eines Grundrechts verkannt und dieses zu Unrecht als verletzt betrachtet (BGE 114 Ia 168 E. 2a S. 170; BGE 112 Ia 59 E. 3a S. 63; Urteil des Bundesgerichts vom 12. Oktober 1992, publiziert in ZBl 94/1993 S. 133 E. 2c, mit Hinweisen).
3. a) Nach dem angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts können vorliegend die Testbogen und Handzettel an sich wie auch ihre Verteilung und die Auswertung der Tests nicht als unmittelbarer Ausdruck religiöser oder weltanschaulicher Auffassung gelten; entsprechend handle es sich nicht um religiöse Handlungen. Folglich stehe das Verteilen der betreffenden Druckschriften auf dem öffentlichen Grund der Stadt Zürich nicht unter dem Schutz der Religionsfreiheit (vgl. Art. 49 a BV und Art. 15 BV). Anderseits sei der Inhalt der Schriften an sich nicht kommerzieller Natur, doch werde damit das Ziel verfolgt, den interessierten Passanten anschliessend weitere Güter und Dienstleistungen gegen Entgelt anzubieten. Die Werbetätigkeit falle daher unter Art. 20 VBöGS, denn es bestehe zumindest das gleiche Schutzbedürfnis wie bei einer eigentlichen kommerziellen Werbung.
b) Diese Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Die Verteilung der fraglichen Druckschriften dient nach den zutreffenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts primär dem entgeltlichen Vertrieb von Kursen und Büchern, ohne dass das Ziel einer religiösen Missionierung aus dem Inhalt der Druckschriften (direkt) erkennbar ist. Wer - wie vorliegend die Beschwerdegegnerin - entgeltliche Leistungen vertreiben will und das damit allenfalls verbundene religiöse Missionierungsziel gegenüber dem anvisierten Publikum nicht klar zu erkennen gibt, muss in Kauf nehmen, dass seine Werbeaktionen als wirtschaftlich motiviert angesehen und nach den hiefür geltenden Regeln behandelt werden.
4. a) Weiter ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich beim Verteilen der erwähnten Schriften in der Zürcher Innenstadt um gesteigerten Gemeingebrauch handle. Hieraus könne aber nicht auf die "Zulässigkeit des Verbots der Verteilung von Druckschriften und Werbeartikeln zu kommerziellen Zwecken" geschlossen werden, weil sich aus den Freiheitsrechten ein 'bedingter Anspruch' auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs an öffentlichem Grund ergebe. Dies gebiete, dass die Behörden nur dann ein Gesuch ablehnen dürften, wenn die der beabsichtigten Nutzung im konkreten Fall entgegenstehenden Gesichtspunkte überwögen.
Ein öffentliches Interesse, die Verteilung von Werbung auf öffentlichem Grund zu Erwerbszwecken von vornherein zu verbieten, bestehe nicht. Insbesondere könne es nicht mit dem Schutz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr begründet werden, da die verbotenen Verhaltensweisen nicht generell dagegen verstiessen. Die hauptsächliche Begründung des Verbots durch den Stadtrat, eine Freigabe der Verteilung von Druckschriften und Werbematerial würde eine übermässige Belastung öffentlichen Grundes und Belästigungen von Passanten bewirken, lasse dessen Unverhältnismässigkeit erkennen: Milderes Mittel im Verhältnis zu einem Verbot stelle seit jeher eine blosse Bewilligungspflicht dar, was sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz ausser Acht gelassen hätten.
b) Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass Personen, die den öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit benutzen, sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit (Art. 31 aBV; vgl. auch Art. 27 BV) berufen können, soweit der Zweck des öffentlichen Bodens es gestattet. Hingegen rügt sie als willkürlich die Auffassung des Verwaltungsgerichts, wonach sich aus den Freiheitsrechten auch für rein kommerzielle Zwecke ein sog. bedingter Anspruch auf Gewährung gesteigerten Gemeingebrauchs am öffentlichen Grund ergebe; dies gehe ungerechtfertigterweise über die herrschende Lehre und Rechtsprechung hinaus, die einen solchen Anspruch nur einräumten, wenn die Ausübung der Erwerbstätigkeit zwingend mit der Benutzung öffentlichen Grundes verbunden sei. Das generelle Verbot, in der Stadt Zürich Druckerzeugnisse zu verteilen, die Erwerbszwecken dienen, sei bereits deshalb nicht zu beanstanden. Da dieses Verbot die Beschwerdegegnerin bei ihrer Erwerbstätigkeit, wenn überhaupt, nur unwesentlich beeinträchtige und im öffentlichen Interesse liege, erweise es sich auch als verhältnismässig; die gegenteilige Interpretation der geltenden Lehre und Rechtsprechung sei willkürlich. Die vom Verwaltungsgericht angeordnete Einführung einer Bewilligungspflicht werde in der Praxis zudem kaum zu bewerkstelligen sein. Die Bewilligungserteilung und die Kontrolle über deren Einhaltung wäre mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand verbunden.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass das Verwaltungsgericht mit seinem Entscheid in ungerechtfertigter Weise in die Gemeindeautonomie eingegriffen habe, indem es der Beschwerdegegnerin ohne jede Grundlage in Lehre und Rechtsprechung und insbesondere ohne sachliche Rechtfertigung und damit willkürlich einen grundsätzlichen Anspruch auf Benützung des öffentlichen Grundes zu ausschliesslich kommerziellen Zwecken einräume. Die praktischen Auswirkungen des angefochtenen Entscheids seien für die Stadt unhaltbar. Durch das Verbot, auf öffentlichem Grund Werbematerial zu verteilen, werde die gewerbliche Tätigkeit der Beschwerdegegnerin nur in einem geringfügigen Nebenaspekt untersagt: Der eigentliche Kernbereich der Handels- und Gewerbefreiheit werde vom Verbot nicht im Geringsten tangiert. Das gegen die Beschwerdegegnerin ausgesprochene Verbot, auf dem öffentlichen Grund Persönlichkeitstests und Handzettel zu verteilen, erweise sich daher als verhältnismässig und zum Schutz der Bevölkerung als notwendig.
c) Strassen sind öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, d.h. sie stehen der Allgemeinheit zur Benutzung offen; diese kann mehr oder weniger intensiv sein. Verwaltungsgericht und Stadtrat sind sich darüber einig, dass das Verteilen von Druckschriften in der Zürcher Innenstadt über den schlichten Gemeingebrauch hinausgeht und gesteigerten Gemeingebrauch darstellt. Ein gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn die Benützung einer öffentlichen Sache entweder nicht bestimmungsgemäss oder nicht gemeinverträglich ist (vgl. BGE 122 I 279 E. 2e/cc S. 286; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 1867 ff., S. 471 ff.; TOBIAS JAAG, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in ZBl 93/1992 S. 151; ders., Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 2. Aufl. 1999, Rz. 2434, S. 221). Auf die Abgrenzung können auch örtliche Gegebenheiten Einfluss haben (BGE 122 I 279 E. 2e/aa S. 286 mit Hinweis). Die von den Stadtbehörden und vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung erscheint zwar streng, lässt sich aber für die Stadt Zürich vertreten, zumal die Aktionen der Beschwerdegegnerin, wie das Verwaltungsgericht mit Recht festhält, über das blosse Verteilen von Druckschriften hinausgehen und die Mitarbeiter darauf angewiesen sind, bereits auf dem öffentlichen Grund Gespräche mit Passanten zu führen, um deren Interesse für die angebotenen Leistungen zu wecken. Entsprechend können etwa Ausweichbewegungen von Passanten, Menschenansammlungen, Diskussionen oder gar Auseinandersetzungen in stark frequentierten Lagen zu Störungen des Verkehrsflusses führen.
d) Gesteigerter Gemeingebrauch bedarf grundsätzlich der Bewilligung. Diese ist als Bewilligung sui generis von der Polizeierlaubnis und von der Konzession zu unterscheiden. Sie dient nicht nur dem Schutz der Polizeigüter, sondern der Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 1878, S. 474; TOBIAS JAAG, in ZBl 93/1992 S. 157; URS SAXER, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 249 ff.; vgl. auch BGE 124 I 267 E. 3a S. 268 f.; BGE 109 Ia 208 E. 4a S. 210 f.). Wer zur Ausübung eines Gewerbes öffentlichen Grund beansprucht, kann sich auf die Handels- und Gewerbefreiheit berufen; es besteht insoweit ein "bedingter Anspruch" auf Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282 mit Hinweisen). Die Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung kann einem Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gleichgestellt werden und unterliegt daher bestimmten Schranken: Sie muss im öffentlichen Interesse notwendig sein, wobei freilich nicht nur polizeilich motivierte Einschränkungen zulässig sind, auf sachlich vertretbaren Kriterien beruhen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit wahren; die Bewilligung darf zudem die Freiheitsrechte weder allgemein noch zu Lasten einzelner Bürger aus den Angeln heben (BGE 121 I 279 E. 2a S. 282; 108 Ia 135 E. 3 S. 137). Kommunale Autonomie kann demnach nur im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze bestehen. "Bedingter Anspruch" bedeutet in diesem Zusammenhang, dass die Behörde im Rahmen der auf ein Bewilligungsgesuch hin vorzunehmenden Interessenabwägung dem institutionellen Gehalt der Handels- und Gewerbefreiheit Rechnung trägt und die Interessen der Beteiligten an der Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit angemessen berücksichtigt (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 6d S. 395; nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. November 1995 i.S. Untere Mühle Bottighofen AG, E. 4a). Als öffentliches Interesse steht die Gewährleistung des möglichst ungestörten Gemeingebrauchs durch die Allgemeinheit im Vordergrund, bei den privaten Interessen ist zwischen ideellen und anderen, namentlich kommerziellen Interessen zu unterscheiden. Bei der Ausübung ideeller Grundrechte ist eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs oder anderer öffentlicher Interessen eher in Kauf zu nehmen als bei sonstigen Aktivitäten. Bei nicht ideellen Motiven für die Beanspruchung von öffentlichem Grund darf das öffentliche Interesse am ungestörten Gemeingebrauch stärker veranschlagt werden, und es widerspricht unter anderem nicht der Handels- und Gewerbefreiheit, wenn rein kommerzielle weniger stark gewichtet werden als ideelle Interessen (TOBIAS JAAG, in ZBl 93/1992 S. 158 f.). Ob die Handels- und Gewerbefreiheit ihre Schutzwirkung überhaupt entfaltet, hängt allerdings nicht davon ab, ob und wieweit ein Gewerbetreibender jeweils auf die Benützung des öffentlichen Grundes angewiesen ist. Ist dies nach der Art des Gewerbes zwingend der Fall, werden seine privaten Interessen bei der vorzunehmenden Abwägung entsprechend höher zu gewichten sein als etwa dann, wenn der gewünschte gesteigerte Gemeingebrauch zwar Vorteile bringt, aber nicht geradezu betriebsnotwendig ist. Das Mass der Notwendigkeit der Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes durch den Betroffenen ist nicht für den Umfang des Schutzbereiches, sondern für das Ergebnis der vorzunehmenden Interessenabwägung von Bedeutung.
Hiervon ausgehend erscheint die Vorschrift der Beschwerdeführerin, wonach die Verteilung von Werbematerial auf öffentlichem Grund generell verboten ist (Art. 20 VBöGS), als unverhältnismässige Beschränkung. Damit ist der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts im Lichte der Verfassung und namentlich der Handels- und Gewerbefreiheit zu bestätigen und eine Verletzung der Gemeindeautonomie zu verneinen. Zwar besteht ein öffentliches Interesse daran, dass möglichst keine Werbeaktionen auf den Strassen stattfinden, weil sie den Fussgängerverkehr beeinträchtigen und einen zusätzlichen Reinigungsaufwand verursachen können. Zudem ist ein Gewerbetreibender auf die Verteilung von Flugblättern und dergleichen auf öffentlichem Grund normalerweise auch nicht angewiesen. In der Regel werden derartige Werbematerialien in die Briefkästen verteilt. Gleichwohl sind besondere Situationen denkbar, wo das Interesse eines einzelnen Gewerbetreibenden die erwähnten öffentlichen Anliegen überwiegen kann, z.B. wenn es darum geht, Passanten auf eine in der Nähe stattfindende Veranstaltung aufmerksam zu machen. Wie vom Verwaltungsgericht angeordnet, muss daher eine Interessenabwägung vorgenommen und gestützt hierauf entschieden werden, ob und gegebenenfalls mit welchen Auflagen eine Bewilligung zu erteilen ist. Dass dies nicht bloss vermehrten Aufwand erfordert, sondern in der praktischen Handhabung auch gewisse Probleme bringen mag, entbindet das Gemeinwesen nicht von der Pflicht zu rechtsstaatlichem Vorgehen; dazu gehört die Beachtung der Grundrechte und, bei deren Einschränkung, des Verhältnismässigkeitsprinzips.
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Art. 31 vCost. (art. 27 Cost.); art. 49 vCost. (art. 15 Cost.); libertà di commercio e d'industria; libertà religiosa; autonomia comunale (art. 50 Cost.); utilizzazione del suolo pubblico a fini particolari; uso comune accresciuto. Autonomia comunale e portata del potere d'esame (consid. 2).
Chi vuole fornire prestazioni a titolo oneroso e non rivela chiaramente al pubblico cui si rivolge l'obiettivo missionario che vi è eventualmente connesso deve accettare che le sue campagne pubblicitarie non siano valutate dal profilo della libertà religiosa, ma siano considerate come motivate economicamente e trattate in base alle regole valide in tale ambito (consid. 3).
Il fatto che la libertà di commercio e d'industria esplichi i suoi effetti protettivi non dipende dalla circostanza se e in quale misura chi esercita un'attività industriale necessita di utilizzare il suolo pubblico. Tale fattore gioca un ruolo unicamente nell'ambito della ponderazione degli interessi (consid. 4d).
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126 I 144
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126 I 144
Sachverhalt ab Seite 145
A.- D. ist Inhaber eines Malergeschäftes in E. Die Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern schrieb aufgrund des damals geltenden kantonalen Submissionsgesetzes vom 10. April 1973 die Bauarbeiten für den Umbau des Hauses S. am 18. November 1995 öffentlich aus. Für die Position "Innere Malerarbeiten" gingen 26 Offerten ein, worunter jene von D. die günstigste war. Die Ausschreiberin teilte ihm am 11. Januar 1996 mit, sein Angebot sei nicht berücksichtigt worden. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies am 5. März 1996 eine Aufsichtsbeschwerde D.s ab. Diesen Entscheid hob das Bundesgericht, das die submissionsrechtliche Aufsichtsbeschwerde als eigentliches Rechtsmittel qualifizierte, mit Urteil vom 4. Dezember 1996 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs auf. Der Regierungsrat wies in der Folge mit Entscheid vom 16. Dezember 1997 die Aufsichtsbeschwerde erneut ab, soweit er darauf eintrat, im Wesentlichen mit der Begründung, das Unternehmen von D. habe nicht Gewähr für die Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Vorschriften geboten.
B.- D. erhob am 24. April 1998 gestützt auf das kantonale Haftungsgesetz vom 13. September 1988 Klage gegen die Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern beim Amtsgericht Luzern-Stadt auf Bezahlung von Fr. 25'000.- zuzüglich Zins. In dieser Höhe sei ihm Schaden entstanden, weil seine Offerte im Submissionsverfahren widerrechtlich nicht berücksichtigt worden sei.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 12. Januar 1999 ab. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte dieses Urteil am 7. September 1999.
C.- D. hat mit Eingabe vom 2. November 1999 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 7. September 1999 aufzuheben, und macht namentlich geltend, es verstosse gegen den Anspruch auf Zugang zu einem Gericht (Art. 6 EMRK) sowie gegen schweizerisches Verfassungsrecht, die Widerrechtlichkeit im Haftungsverfahren nicht zu überprüfen, sondern diesbezüglich den Entscheid des Regierungsrates zu Grunde zu legen.
Die Römisch-katholische Landeskirche und das Obergericht des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss § 4 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Luzern (HG) haftet das Gemeinwesen, zu dem die Landeskirchen zählen (§ 2 HG), für den vollen Schaden, den ein Beamter einem Dritten in Ausübung amtlicher Verrichtungen widerrechtlich zufügt, sofern es nicht nachweist, dass dem Beamten kein Verschulden zur Last fällt. Wird ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren geändert, haftet das Gemeinwesen nur beim Nachweis, dass der Beamte oder die Behörde die Widerrechtlichkeit beabsichtigt hat (§ 4 Abs. 2 Satz 1 HG). Die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide kann im Haftpflichtverfahren nicht überprüft werden (§ 4 Abs. 2 Satz 2 HG). Für die Zuständigkeit und das Verfahren gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung (§ 7 HG).
Der Beschwerdeführer leitet seinen Schadenersatzanspruch daraus ab, dass sein Angebot im Submissionsverfahren zu Unrecht wegen mangelnder Gewähr für die Einhaltung der Vorschriften des Gesamtarbeitsvertrages (§ 20 lit. f der Verordnung vom 9. Juli 1973 zum Submissionsgesetz) unberücksichtigt geblieben ist. Das damals massgebende Submissionsgesetz vom 10. April 1973 sah zwar vor, dass wegen Verletzung des Gesetzes und der zugehörigen Verordnung Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsrat geführt werden kann, welcher Rechtsmittelqualität zukommt (§ 6 Abs. 1 Submissionsgesetz; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 1996 in der vorliegenden Angelegenheit); unzulässig war aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den regierungsrätlichen Entscheid (§ 6 Abs. 4 Submissionsgesetz). Das geltende Gesetz vom 19. Oktober 1998 über die öffentlichen Beschaffungen sieht nunmehr, in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Bundesrechts, namentlich des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02; vgl. BGE 125 II 86; BGE 125 I 406), die Beschwerde an das Verwaltungsgericht vor. Im vorliegenden Fall fand diese neue Rechtsmittelordnung aber noch keine Anwendung.
2. a) Die kantonalen Gerichte haben die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit verneint und dabei den Entscheid des Regierungsrates zu Grunde gelegt, dessen Rechtmässigkeit aufgrund der Bestimmung von § 4 Abs. 2 Satz 2 Haftungsgesetz nicht überprüft werden könne. Die Regelung des Luzerner Haftungsgesetzes entspricht derjenigen des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32). Dessen Art. 12 lautet:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt als Ursache eines im Verantwortlichkeitsverfahren geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen. Zweck der Regelung ist, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offen stehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können (BGE 119 Ib 208 E. 3c S. 212 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat Art. 12 VG allerdings nicht angewendet, wenn eine Verfügung bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnet und ausserdem sofort vollzogen worden ist, so dass ein Beschwerdeverfahren gar keine Korrektur mehr hätte bringen können (BGE 100 Ib 8
E. 2b; BGE 119 Ib 208 E. 3c S. 212). Billigerweise könne dem Betroffenen im Verantwortlichkeitsverfahren der unbenutzte Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht entgegengehalten werden, wenn ein Beschwerdeverfahren in einer blossen Feststellung enden müsste (BGE 100 Ib 8 E. 2b). Bei Erhebung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden sieht das Bundesgericht folgerichtig ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung einer angefochtenen Verfügung, die schon vollzogen ist oder deren Wirkung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, nicht schon darin, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz geltend zu machen beabsichtigt; zugleich hat das Gericht aber festgehalten, dass die Rechtskraft solcher Entscheide dem Betroffenen im Schadenersatzprozess nicht entgegengehalten werden kann (Urteil vom 22. Dezember 1999 i.S. H. AG c. UVEK; Urteil vom 2. September 1998 i.S. X. AG c. S. AG; Urteil vom 17. Mai 1983 i.S. T. AG c. EVD).
b) Der Beschwerdeführer hat den ersten Entscheid des Regierungsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, den zweiten allerdings nicht mehr. Die kantonalen Gerichte haben dem Beschwerdeführer entgegengehalten, er hätte, wenn er die Rechtmässigkeit des Entscheides des Regierungsrates in Frage stellen wollte, staatsrechtliche Beschwerde ergreifen müssen; im Haftungsprozess könne er darauf nicht mehr zurückkommen, und der Entscheid des Regierungsrates sei für die Frage der Widerrechtlichkeit verbindlich. Das Bundesgericht hat allerdings bereits in seinem Urteil vom 4. Dezember 1996 (E. 2a) festgehalten, es fehle am für die Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde im allgemeinen erforderlichen aktuellen praktischen Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Art. 88 OG; BGE 120 Ia 165 mit Hinweisen), nachdem mit der Ausführung der betreffenden Submissionsarbeiten bereits vor längerer Zeit begonnen worden sei. Es trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nur deshalb ein, weil grundsätzliche Fragen betreffend die Parteirechte im Verfahren der submissionsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde (nach luzernischem Recht) zu beantworten waren. Das aber erlaubte ihm, vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen. Auf eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers, ein anderes Submissionsverfahren betreffend, bei dem die Arbeiten bereits ausgeführt waren, ist denn das Bundesgericht auch nicht mehr eingetreten (Urteil vom 22. August 1997 i.S. D. c. Regierungsrat des Kantons Luzern). Es hat in diesem Urteil ein aktuelles Interesse an der Feststellung der Widerrechtlichkeit auch im Blick auf einen allfälligen Haftungsprozess verneint, weil der Beschwerdeführer in jenem Prozess noch Gelegenheit habe, die behauptete Widerrechtlichkeit nach den Vorschriften besagten Verfahrens zu beweisen. In einem früheren Urteil (BGE 118 Ia 488 E. 1c), darauf weist das Obergericht zu Recht hin, hatte sich das Bundesgericht noch nicht derart eindeutig geäussert. Vielmehr liess es offen, ob ein aktuelles praktisches Interesse allenfalls zu bejahen wäre, wenn nach der massgeblichen kantonalen Regelung für einen allfälligen Haftungsprozess alle Möglichkeiten zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aktes, der die Haftung begründen soll, vorweg ergriffen werden müssten. Zugleich hat das Bundesgericht allerdings als zweifelhaft bezeichnet, ob eine Einschränkung der Überprüfbarkeit im Haftungsprozess auch dann gelten könne, wenn die ursprüngliche Verfügung rechtskräftig geworden ist, weil sie aus prozessualen Gründen nicht mehr angefochten werden konnte (BGE, a.a.O.).
Es liefe auf eine Rechtsverweigerung hinaus, wenn einerseits das Bundesgericht kantonale Entscheide wegen fehlenden aktuellen Interesses nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen würde, anderseits aber im Staatshaftungsprozess ohne eigenständige Prüfung der Widerrechtlichkeit auf kantonale Entscheide abgestellt würde, gegen welche staatsrechtliche Beschwerde wegen Wegfalls des Interesses gar nicht geführt werden konnte. Die Auffassung des Obergerichts des Kantons Luzern bedingt, dass auch im kantonalen Verwaltungsprozess konsequent auf Beschwerden eingetreten wird, selbst wenn deren Gutheissung dem Beschwerdeführer zwar keinen direkten praktischen Nutzen mehr bringen würde, er aber in Betracht zieht, Schadenersatz geltend zu machen.
c) Vorliegend verhält es sich allerdings nicht so, dass das Bundesgericht auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 16. Dezember 1997 nur deshalb nicht eingetreten wäre, weil es das aktuelle Interesse an der Beschwerdeführung verneint hätte. Nach der damals massgebenden Rechtsprechung konnte der in einem Submissionsverfahren ergangene Zuschlag vom unterlegenen Bewerber mit staatsrechtlicher Beschwerde materiell nicht angefochten werden. Zulässig war einzig die Beschwerde wegen Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 aBV fliessenden Parteirechte (BGE 119 Ia 424 E. 3b und c mit Hinweisen). Solche Rügen hatte der Beschwerdeführer mit seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde denn auch erhoben, und das Bundesgericht hiess diese wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Regierungsrat gut. Nachdem der Regierungsrat diesen Verfahrensfehler mit seinem Entscheid vom 16. Dezember 1997 aber korrigiert hatte, war eine Anfechtung nicht mehr möglich, weil nur noch materiellrechtliche Fragen Gegenstand der Beschwerde hätten bilden können. Auf eine solche Beschwerde wäre das Bundesgericht unabhängig vom fehlenden aktuellen Interesse an der Beschwerdeführung nicht eingetreten. Erst in einem Urteil vom 20. November 1998 wurde aufgrund der neuen rechtlichen Vorgaben im Submissionswesen entschieden, dass derjenige, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, auch materiellrechtlich in seinen rechtlich geschützten Interessen im Sinne von Art. 88 OG betroffen sein kann und folglich zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde befugt ist (BGE 125 II 86). Da der hier im Streit liegende Vergabeentscheid aber noch nach altem Recht getroffen wurde, hätte der Entscheid des Regierungsrates materiell beim Bundesgericht gar nicht angefochten werden können. Damit aber steht nicht in Frage, ob die formelle Rechtskraft des Entscheides dem Kläger im Haftungsprozess auch dann entgegengehalten werden kann, wenn ein Rechtsmittel gegen den Entscheid an sich gegeben, wegen Wegfalls des Interesses aber nicht mehr geprüft worden wäre.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK nicht vereinbar, dass im Staatshaftungsprozess der Entscheid des Regierungsrates ungeprüft zu Grunde gelegt und gestützt darauf die Widerrechtlichkeit verneint werde. Art. 6 Ziff. 1 EMRK lautet, soweit hier von Bedeutung, in seiner deutschen Fassung wie folgt:
"Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (...) zu entscheiden hat."
Ansprüche aus Staatshaftung sind zivilrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, und zwar ohne Rücksicht darauf, wie die angeblich schädigende amtliche Verrichtung zu qualifizieren ist. So wurde ein aus behaupteter diskriminierender Behandlung bei der Gewährung steuerlicher Privilegien abgeleiteter Schadenersatzanspruch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte als zivilrechtlich gewertet (Urteil i.S. Editions Périscope vom 26. März 1992, Série A vol. 234-B), wiewohl steuerrechtliche Verfahren als solche nicht unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeiten fallen (Urteil i.S. Schouten und Meldrum vom 9. Dezember 1994, Série A vol. 304, Ziff. 50; ausführlich zur genannten Unterscheidung: JIRI MUCHA, The Case-Law of the Commission as Regards the Administration of Civil Justice, in: de Salvia/Villiger, The Birth of European Human Rights Law, Festschrift Norgaard, Baden-Baden 1998, S. 138-140). Das Bundesgericht hat seinerseits einen Entscheid betreffend Entschädigung wegen behaupteter unrechtmässiger Untersuchungshaft ebenfalls als zivilrechtlich gewertet, obwohl deren Anordnung und Überprüfung der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung von Art. 5 EMRK unterliegt und Art. 6 Ziff. 1 EMRK darauf nicht anwendbar ist (BGE 119 Ia 221). Auf den Ursprung des Streites kommt es mithin nicht an. Ausreichend und entscheidend ist vielmehr, dass der geltend gemachte Anspruch selber vermögensrechtlichen Charakter aufweist (BGE 119 Ia 221 E. 2 mit weiteren Hinweisen; siehe auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 213 f.). Es bedarf daher nicht der Prüfung, ob die Arbeitsvergebung nach dem damals massgebenden luzernischen Recht als zivilrechtliche Rechtsstreitigkeit hätte qualifiziert werden müssen (vgl. die differenzierten Ausführungen von HERZOG, a.a.O., S. 205-209). So oder anders handelt es sich beim geltend gemachten Anspruch aus Staatshaftung um eine Zivilrechtssache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
b) Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt ferner voraus, dass sich die Streitigkeit auf ein Recht bezieht, von dem sich mit guten Gründen ("de manière défendable"; "on arguable grounds") sagen lässt, es sei im nationalen Recht verankert (BGE 125 I 209 E. 7a; DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rz. 79 zu Art. 6, S. 121, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs). Das Luzerner Haftungsgesetz sieht einen Schadenersatzanspruch für Schaden vor, der in Ausübung amtlicher Verrichtungen widerrechtlich zugefügt wird. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe sein Angebot im Submissionsverfahren zu Unrecht wegen mangelnder Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages unberücksichtigt gelassen; daraus sei ihm ein Schaden erwachsen, weil ihm der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Dass insoweit eine vertretbare Rechtsbehauptung vorliegt, kann nicht zweifelhaft sein. Heikler ist die Frage, ob sich etwas anderes aus § 4 Abs. 2 HG ergibt, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im Haftpflichtverfahren nicht überprüft werden kann. Diese Bestimmung beruht - wie schon dargelegt - auf dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes: Es soll nicht eine Verfügung, die der Betroffene erfolglos angefochten oder anzufechten versäumt hat, auf dem Umweg über das Staatshaftungsverfahren erneut angegriffen werden können. Das bedeutet allerdings nicht, dass ein Recht auf Schadenersatz bei widerrechtlicher Zufügung eines Schadens nicht bestünde. Geregelt wird damit nur der prozessuale Weg, der einzuschlagen ist, um Schadenersatz geltend zu machen. Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf den Staatshaftungsprozess wird damit nicht ausgeschlossen. Auch der Gerichtshof hat den Einwand der französischen Regierung, Editions Périscope hätte statt Staatshaftungsklage zu erheben zunächst die zu Grunde liegende Verfügung anfechten müssen, als Problem der Begründetheit des Anspruchs betrachtet, was nicht ausschliesst, dass die Klägerin des Haftungsprozesses mit vertretbaren Gründen ein im französischen Recht verankertes Recht behauptet (a.a.O., Ziff. 38). Ob das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes der Haftung entgegensteht, ist folglich in einem Verfahren zu prüfen, das den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt (so auch HERZOG, a.a.O., S. 214 f.).
c) Ein Gericht muss, um die Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu erfüllen, über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (BGE 123 I 87 E. 3a; Urteil des Gerichtshofs i.S. Terra Woningen BV c. Niederlande vom 28. November 1996, Rec. 1996, 2105, Ziff. 52, mit Hinweisen; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 159 ff.). Dies war vorliegend nicht gewährleistet. In Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 HG haben die kantonalen Gerichte ihrem Entscheid zu Grunde gelegt, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern die Arbeitsvergebung an eine Drittunternehmung als rechtmässig erachtete. Weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht wurden die Argumente des Beschwerdeführers gehört, der geltend machte, er hätte Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages geboten und es sei - da er das günstigste Angebot eingereicht hatte - widerrechtlich gewesen, ihm den Zuschlag zu verweigern. Das ist mit dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht im vorne beschriebenen Sinne nicht vereinbar. Etwas anderes würde gelten, wenn der ursprüngliche Streit vor ein Gericht, das seinerseits den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt, hätte gebracht werden können, was aber nach der damals massgebenden Rechtslage im Kanton Luzern nicht zutraf, zumal sie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ausschloss.
4. Das Obergericht hätte somit für die Frage der Widerrechtlichkeit im Staatshaftungsprozess nicht ungeprüft darauf abstellen dürfen, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern die Verweigerung des Zuschlags an den Beschwerdeführer als rechtmässig erachtete. Die staatsrechtliche Beschwerde ist folglich gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, wobei es nicht darauf ankommt, ob dies gestützt auf Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 156 OG zu verfügen ist. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin nämlich als öffentlichrechtliche Körperschaft mit öffentlichem Auftrag dem Kanton gleichzusetzen wäre (Art. 156 Abs. 2 OG), so bliebe es dabei, dass sie mit dem strittigen Verfahren ihre eigenen Vermögensinteressen verfolgt hat und daher auch in Anwendung von Art. 156 Abs. 2 OG zu den Kosten verurteilt werden müsste. Sodann hat sie den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 6 Ziff. 1 EMRK; kantonale Staatshaftung; Umfang der Überprüfung des Schadenersatzanspruches in einem Staatshaftungsprozess wegen Verweigerung des Zuschlags von Arbeiten. Art. 6 Ziff. 1 EMRK ist auf Staatshaftungsprozesse anwendbar. Diese Bestimmung verlangt, dass der Schadenersatzanspruch des Klägers durch ein Gericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend geprüft wird. Verletzung der Bestimmung im vorliegenden Fall, weil die Gerichte des Kantons Luzern die Frage der Widerrechtlichkeit in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 des kantonalen Haftungsgesetzes nicht überprüft, sondern ihrem Entscheid jenen des Regierungsrates zu Grunde gelegt haben, der die Arbeitsvergebung an eine Drittunternehmung als rechtmässig erachtet hat. Eine eingeschränkte Prüfung durch die Gerichte wäre lediglich dann mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu vereinbaren gewesen, wenn der Vergabeentscheid vor ein Gericht hätte gebracht werden können, das seinerseits den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt.
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126 I 144
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126 I 144
Sachverhalt ab Seite 145
A.- D. ist Inhaber eines Malergeschäftes in E. Die Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern schrieb aufgrund des damals geltenden kantonalen Submissionsgesetzes vom 10. April 1973 die Bauarbeiten für den Umbau des Hauses S. am 18. November 1995 öffentlich aus. Für die Position "Innere Malerarbeiten" gingen 26 Offerten ein, worunter jene von D. die günstigste war. Die Ausschreiberin teilte ihm am 11. Januar 1996 mit, sein Angebot sei nicht berücksichtigt worden. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies am 5. März 1996 eine Aufsichtsbeschwerde D.s ab. Diesen Entscheid hob das Bundesgericht, das die submissionsrechtliche Aufsichtsbeschwerde als eigentliches Rechtsmittel qualifizierte, mit Urteil vom 4. Dezember 1996 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs auf. Der Regierungsrat wies in der Folge mit Entscheid vom 16. Dezember 1997 die Aufsichtsbeschwerde erneut ab, soweit er darauf eintrat, im Wesentlichen mit der Begründung, das Unternehmen von D. habe nicht Gewähr für die Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Vorschriften geboten.
B.- D. erhob am 24. April 1998 gestützt auf das kantonale Haftungsgesetz vom 13. September 1988 Klage gegen die Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern beim Amtsgericht Luzern-Stadt auf Bezahlung von Fr. 25'000.- zuzüglich Zins. In dieser Höhe sei ihm Schaden entstanden, weil seine Offerte im Submissionsverfahren widerrechtlich nicht berücksichtigt worden sei.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 12. Januar 1999 ab. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte dieses Urteil am 7. September 1999.
C.- D. hat mit Eingabe vom 2. November 1999 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 7. September 1999 aufzuheben, und macht namentlich geltend, es verstosse gegen den Anspruch auf Zugang zu einem Gericht (Art. 6 EMRK) sowie gegen schweizerisches Verfassungsrecht, die Widerrechtlichkeit im Haftungsverfahren nicht zu überprüfen, sondern diesbezüglich den Entscheid des Regierungsrates zu Grunde zu legen.
Die Römisch-katholische Landeskirche und das Obergericht des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss § 4 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Luzern (HG) haftet das Gemeinwesen, zu dem die Landeskirchen zählen (§ 2 HG), für den vollen Schaden, den ein Beamter einem Dritten in Ausübung amtlicher Verrichtungen widerrechtlich zufügt, sofern es nicht nachweist, dass dem Beamten kein Verschulden zur Last fällt. Wird ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren geändert, haftet das Gemeinwesen nur beim Nachweis, dass der Beamte oder die Behörde die Widerrechtlichkeit beabsichtigt hat (§ 4 Abs. 2 Satz 1 HG). Die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide kann im Haftpflichtverfahren nicht überprüft werden (§ 4 Abs. 2 Satz 2 HG). Für die Zuständigkeit und das Verfahren gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung (§ 7 HG).
Der Beschwerdeführer leitet seinen Schadenersatzanspruch daraus ab, dass sein Angebot im Submissionsverfahren zu Unrecht wegen mangelnder Gewähr für die Einhaltung der Vorschriften des Gesamtarbeitsvertrages (§ 20 lit. f der Verordnung vom 9. Juli 1973 zum Submissionsgesetz) unberücksichtigt geblieben ist. Das damals massgebende Submissionsgesetz vom 10. April 1973 sah zwar vor, dass wegen Verletzung des Gesetzes und der zugehörigen Verordnung Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsrat geführt werden kann, welcher Rechtsmittelqualität zukommt (§ 6 Abs. 1 Submissionsgesetz; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 1996 in der vorliegenden Angelegenheit); unzulässig war aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den regierungsrätlichen Entscheid (§ 6 Abs. 4 Submissionsgesetz). Das geltende Gesetz vom 19. Oktober 1998 über die öffentlichen Beschaffungen sieht nunmehr, in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Bundesrechts, namentlich des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02; vgl. BGE 125 II 86; BGE 125 I 406), die Beschwerde an das Verwaltungsgericht vor. Im vorliegenden Fall fand diese neue Rechtsmittelordnung aber noch keine Anwendung.
2. a) Die kantonalen Gerichte haben die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit verneint und dabei den Entscheid des Regierungsrates zu Grunde gelegt, dessen Rechtmässigkeit aufgrund der Bestimmung von § 4 Abs. 2 Satz 2 Haftungsgesetz nicht überprüft werden könne. Die Regelung des Luzerner Haftungsgesetzes entspricht derjenigen des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32). Dessen Art. 12 lautet:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt als Ursache eines im Verantwortlichkeitsverfahren geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen. Zweck der Regelung ist, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offen stehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können (BGE 119 Ib 208 E. 3c S. 212 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat Art. 12 VG allerdings nicht angewendet, wenn eine Verfügung bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnet und ausserdem sofort vollzogen worden ist, so dass ein Beschwerdeverfahren gar keine Korrektur mehr hätte bringen können (BGE 100 Ib 8
E. 2b; BGE 119 Ib 208 E. 3c S. 212). Billigerweise könne dem Betroffenen im Verantwortlichkeitsverfahren der unbenutzte Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht entgegengehalten werden, wenn ein Beschwerdeverfahren in einer blossen Feststellung enden müsste (BGE 100 Ib 8 E. 2b). Bei Erhebung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden sieht das Bundesgericht folgerichtig ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung einer angefochtenen Verfügung, die schon vollzogen ist oder deren Wirkung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, nicht schon darin, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz geltend zu machen beabsichtigt; zugleich hat das Gericht aber festgehalten, dass die Rechtskraft solcher Entscheide dem Betroffenen im Schadenersatzprozess nicht entgegengehalten werden kann (Urteil vom 22. Dezember 1999 i.S. H. AG c. UVEK; Urteil vom 2. September 1998 i.S. X. AG c. S. AG; Urteil vom 17. Mai 1983 i.S. T. AG c. EVD).
b) Der Beschwerdeführer hat den ersten Entscheid des Regierungsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, den zweiten allerdings nicht mehr. Die kantonalen Gerichte haben dem Beschwerdeführer entgegengehalten, er hätte, wenn er die Rechtmässigkeit des Entscheides des Regierungsrates in Frage stellen wollte, staatsrechtliche Beschwerde ergreifen müssen; im Haftungsprozess könne er darauf nicht mehr zurückkommen, und der Entscheid des Regierungsrates sei für die Frage der Widerrechtlichkeit verbindlich. Das Bundesgericht hat allerdings bereits in seinem Urteil vom 4. Dezember 1996 (E. 2a) festgehalten, es fehle am für die Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde im allgemeinen erforderlichen aktuellen praktischen Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Art. 88 OG; BGE 120 Ia 165 mit Hinweisen), nachdem mit der Ausführung der betreffenden Submissionsarbeiten bereits vor längerer Zeit begonnen worden sei. Es trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nur deshalb ein, weil grundsätzliche Fragen betreffend die Parteirechte im Verfahren der submissionsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde (nach luzernischem Recht) zu beantworten waren. Das aber erlaubte ihm, vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen. Auf eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers, ein anderes Submissionsverfahren betreffend, bei dem die Arbeiten bereits ausgeführt waren, ist denn das Bundesgericht auch nicht mehr eingetreten (Urteil vom 22. August 1997 i.S. D. c. Regierungsrat des Kantons Luzern). Es hat in diesem Urteil ein aktuelles Interesse an der Feststellung der Widerrechtlichkeit auch im Blick auf einen allfälligen Haftungsprozess verneint, weil der Beschwerdeführer in jenem Prozess noch Gelegenheit habe, die behauptete Widerrechtlichkeit nach den Vorschriften besagten Verfahrens zu beweisen. In einem früheren Urteil (BGE 118 Ia 488 E. 1c), darauf weist das Obergericht zu Recht hin, hatte sich das Bundesgericht noch nicht derart eindeutig geäussert. Vielmehr liess es offen, ob ein aktuelles praktisches Interesse allenfalls zu bejahen wäre, wenn nach der massgeblichen kantonalen Regelung für einen allfälligen Haftungsprozess alle Möglichkeiten zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aktes, der die Haftung begründen soll, vorweg ergriffen werden müssten. Zugleich hat das Bundesgericht allerdings als zweifelhaft bezeichnet, ob eine Einschränkung der Überprüfbarkeit im Haftungsprozess auch dann gelten könne, wenn die ursprüngliche Verfügung rechtskräftig geworden ist, weil sie aus prozessualen Gründen nicht mehr angefochten werden konnte (BGE, a.a.O.).
Es liefe auf eine Rechtsverweigerung hinaus, wenn einerseits das Bundesgericht kantonale Entscheide wegen fehlenden aktuellen Interesses nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen würde, anderseits aber im Staatshaftungsprozess ohne eigenständige Prüfung der Widerrechtlichkeit auf kantonale Entscheide abgestellt würde, gegen welche staatsrechtliche Beschwerde wegen Wegfalls des Interesses gar nicht geführt werden konnte. Die Auffassung des Obergerichts des Kantons Luzern bedingt, dass auch im kantonalen Verwaltungsprozess konsequent auf Beschwerden eingetreten wird, selbst wenn deren Gutheissung dem Beschwerdeführer zwar keinen direkten praktischen Nutzen mehr bringen würde, er aber in Betracht zieht, Schadenersatz geltend zu machen.
c) Vorliegend verhält es sich allerdings nicht so, dass das Bundesgericht auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 16. Dezember 1997 nur deshalb nicht eingetreten wäre, weil es das aktuelle Interesse an der Beschwerdeführung verneint hätte. Nach der damals massgebenden Rechtsprechung konnte der in einem Submissionsverfahren ergangene Zuschlag vom unterlegenen Bewerber mit staatsrechtlicher Beschwerde materiell nicht angefochten werden. Zulässig war einzig die Beschwerde wegen Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 aBV fliessenden Parteirechte (BGE 119 Ia 424 E. 3b und c mit Hinweisen). Solche Rügen hatte der Beschwerdeführer mit seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde denn auch erhoben, und das Bundesgericht hiess diese wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Regierungsrat gut. Nachdem der Regierungsrat diesen Verfahrensfehler mit seinem Entscheid vom 16. Dezember 1997 aber korrigiert hatte, war eine Anfechtung nicht mehr möglich, weil nur noch materiellrechtliche Fragen Gegenstand der Beschwerde hätten bilden können. Auf eine solche Beschwerde wäre das Bundesgericht unabhängig vom fehlenden aktuellen Interesse an der Beschwerdeführung nicht eingetreten. Erst in einem Urteil vom 20. November 1998 wurde aufgrund der neuen rechtlichen Vorgaben im Submissionswesen entschieden, dass derjenige, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, auch materiellrechtlich in seinen rechtlich geschützten Interessen im Sinne von Art. 88 OG betroffen sein kann und folglich zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde befugt ist (BGE 125 II 86). Da der hier im Streit liegende Vergabeentscheid aber noch nach altem Recht getroffen wurde, hätte der Entscheid des Regierungsrates materiell beim Bundesgericht gar nicht angefochten werden können. Damit aber steht nicht in Frage, ob die formelle Rechtskraft des Entscheides dem Kläger im Haftungsprozess auch dann entgegengehalten werden kann, wenn ein Rechtsmittel gegen den Entscheid an sich gegeben, wegen Wegfalls des Interesses aber nicht mehr geprüft worden wäre.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK nicht vereinbar, dass im Staatshaftungsprozess der Entscheid des Regierungsrates ungeprüft zu Grunde gelegt und gestützt darauf die Widerrechtlichkeit verneint werde. Art. 6 Ziff. 1 EMRK lautet, soweit hier von Bedeutung, in seiner deutschen Fassung wie folgt:
"Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (...) zu entscheiden hat."
Ansprüche aus Staatshaftung sind zivilrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, und zwar ohne Rücksicht darauf, wie die angeblich schädigende amtliche Verrichtung zu qualifizieren ist. So wurde ein aus behaupteter diskriminierender Behandlung bei der Gewährung steuerlicher Privilegien abgeleiteter Schadenersatzanspruch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte als zivilrechtlich gewertet (Urteil i.S. Editions Périscope vom 26. März 1992, Série A vol. 234-B), wiewohl steuerrechtliche Verfahren als solche nicht unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeiten fallen (Urteil i.S. Schouten und Meldrum vom 9. Dezember 1994, Série A vol. 304, Ziff. 50; ausführlich zur genannten Unterscheidung: JIRI MUCHA, The Case-Law of the Commission as Regards the Administration of Civil Justice, in: de Salvia/Villiger, The Birth of European Human Rights Law, Festschrift Norgaard, Baden-Baden 1998, S. 138-140). Das Bundesgericht hat seinerseits einen Entscheid betreffend Entschädigung wegen behaupteter unrechtmässiger Untersuchungshaft ebenfalls als zivilrechtlich gewertet, obwohl deren Anordnung und Überprüfung der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung von Art. 5 EMRK unterliegt und Art. 6 Ziff. 1 EMRK darauf nicht anwendbar ist (BGE 119 Ia 221). Auf den Ursprung des Streites kommt es mithin nicht an. Ausreichend und entscheidend ist vielmehr, dass der geltend gemachte Anspruch selber vermögensrechtlichen Charakter aufweist (BGE 119 Ia 221 E. 2 mit weiteren Hinweisen; siehe auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 213 f.). Es bedarf daher nicht der Prüfung, ob die Arbeitsvergebung nach dem damals massgebenden luzernischen Recht als zivilrechtliche Rechtsstreitigkeit hätte qualifiziert werden müssen (vgl. die differenzierten Ausführungen von HERZOG, a.a.O., S. 205-209). So oder anders handelt es sich beim geltend gemachten Anspruch aus Staatshaftung um eine Zivilrechtssache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
b) Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt ferner voraus, dass sich die Streitigkeit auf ein Recht bezieht, von dem sich mit guten Gründen ("de manière défendable"; "on arguable grounds") sagen lässt, es sei im nationalen Recht verankert (BGE 125 I 209 E. 7a; DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rz. 79 zu Art. 6, S. 121, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs). Das Luzerner Haftungsgesetz sieht einen Schadenersatzanspruch für Schaden vor, der in Ausübung amtlicher Verrichtungen widerrechtlich zugefügt wird. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe sein Angebot im Submissionsverfahren zu Unrecht wegen mangelnder Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages unberücksichtigt gelassen; daraus sei ihm ein Schaden erwachsen, weil ihm der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Dass insoweit eine vertretbare Rechtsbehauptung vorliegt, kann nicht zweifelhaft sein. Heikler ist die Frage, ob sich etwas anderes aus § 4 Abs. 2 HG ergibt, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im Haftpflichtverfahren nicht überprüft werden kann. Diese Bestimmung beruht - wie schon dargelegt - auf dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes: Es soll nicht eine Verfügung, die der Betroffene erfolglos angefochten oder anzufechten versäumt hat, auf dem Umweg über das Staatshaftungsverfahren erneut angegriffen werden können. Das bedeutet allerdings nicht, dass ein Recht auf Schadenersatz bei widerrechtlicher Zufügung eines Schadens nicht bestünde. Geregelt wird damit nur der prozessuale Weg, der einzuschlagen ist, um Schadenersatz geltend zu machen. Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf den Staatshaftungsprozess wird damit nicht ausgeschlossen. Auch der Gerichtshof hat den Einwand der französischen Regierung, Editions Périscope hätte statt Staatshaftungsklage zu erheben zunächst die zu Grunde liegende Verfügung anfechten müssen, als Problem der Begründetheit des Anspruchs betrachtet, was nicht ausschliesst, dass die Klägerin des Haftungsprozesses mit vertretbaren Gründen ein im französischen Recht verankertes Recht behauptet (a.a.O., Ziff. 38). Ob das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes der Haftung entgegensteht, ist folglich in einem Verfahren zu prüfen, das den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt (so auch HERZOG, a.a.O., S. 214 f.).
c) Ein Gericht muss, um die Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu erfüllen, über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (BGE 123 I 87 E. 3a; Urteil des Gerichtshofs i.S. Terra Woningen BV c. Niederlande vom 28. November 1996, Rec. 1996, 2105, Ziff. 52, mit Hinweisen; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 159 ff.). Dies war vorliegend nicht gewährleistet. In Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 HG haben die kantonalen Gerichte ihrem Entscheid zu Grunde gelegt, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern die Arbeitsvergebung an eine Drittunternehmung als rechtmässig erachtete. Weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht wurden die Argumente des Beschwerdeführers gehört, der geltend machte, er hätte Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages geboten und es sei - da er das günstigste Angebot eingereicht hatte - widerrechtlich gewesen, ihm den Zuschlag zu verweigern. Das ist mit dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht im vorne beschriebenen Sinne nicht vereinbar. Etwas anderes würde gelten, wenn der ursprüngliche Streit vor ein Gericht, das seinerseits den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt, hätte gebracht werden können, was aber nach der damals massgebenden Rechtslage im Kanton Luzern nicht zutraf, zumal sie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ausschloss.
4. Das Obergericht hätte somit für die Frage der Widerrechtlichkeit im Staatshaftungsprozess nicht ungeprüft darauf abstellen dürfen, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern die Verweigerung des Zuschlags an den Beschwerdeführer als rechtmässig erachtete. Die staatsrechtliche Beschwerde ist folglich gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, wobei es nicht darauf ankommt, ob dies gestützt auf Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 156 OG zu verfügen ist. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin nämlich als öffentlichrechtliche Körperschaft mit öffentlichem Auftrag dem Kanton gleichzusetzen wäre (Art. 156 Abs. 2 OG), so bliebe es dabei, dass sie mit dem strittigen Verfahren ihre eigenen Vermögensinteressen verfolgt hat und daher auch in Anwendung von Art. 156 Abs. 2 OG zu den Kosten verurteilt werden müsste. Sodann hat sie den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 6 par. 1 CEDH; responsabilité du canton; étendue de l'examen de la prétention en dommages-intérêts dans un procès en responsabilité contre l'Etat pour refus d'adjudication des travaux. L'art. 6 par. 1 CEDH est applicable aux procès en responsabilité contre l'Etat. Cette disposition exige que la prétention en dommages-intérêts du demandeur soit pleinement examinée en fait et en droit par un tribunal. Violation de la norme dans le cas particulier, dès lors que, conformément au § 4 al. 2 de la loi cantonale sur la responsabilité, les tribunaux du canton de Lucerne n'ont pas statué sur la question de l'illicéité, mais se sont fondés sur une décision du Conseil d'Etat considérant comme licite l'adjudication des travaux à une entreprise tierce. Un examen limité des tribunaux n'aurait été conforme à l'art. 6 par. 1 CEDH que si la décision d'adjudication avait pu être portée devant un tribunal répondant lui-même aux exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH.
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Sachverhalt ab Seite 145
A.- D. ist Inhaber eines Malergeschäftes in E. Die Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern schrieb aufgrund des damals geltenden kantonalen Submissionsgesetzes vom 10. April 1973 die Bauarbeiten für den Umbau des Hauses S. am 18. November 1995 öffentlich aus. Für die Position "Innere Malerarbeiten" gingen 26 Offerten ein, worunter jene von D. die günstigste war. Die Ausschreiberin teilte ihm am 11. Januar 1996 mit, sein Angebot sei nicht berücksichtigt worden. Der Regierungsrat des Kantons Luzern wies am 5. März 1996 eine Aufsichtsbeschwerde D.s ab. Diesen Entscheid hob das Bundesgericht, das die submissionsrechtliche Aufsichtsbeschwerde als eigentliches Rechtsmittel qualifizierte, mit Urteil vom 4. Dezember 1996 wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs auf. Der Regierungsrat wies in der Folge mit Entscheid vom 16. Dezember 1997 die Aufsichtsbeschwerde erneut ab, soweit er darauf eintrat, im Wesentlichen mit der Begründung, das Unternehmen von D. habe nicht Gewähr für die Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Vorschriften geboten.
B.- D. erhob am 24. April 1998 gestützt auf das kantonale Haftungsgesetz vom 13. September 1988 Klage gegen die Römisch-katholische Landeskirche des Kantons Luzern beim Amtsgericht Luzern-Stadt auf Bezahlung von Fr. 25'000.- zuzüglich Zins. In dieser Höhe sei ihm Schaden entstanden, weil seine Offerte im Submissionsverfahren widerrechtlich nicht berücksichtigt worden sei.
Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 12. Januar 1999 ab. Das Obergericht des Kantons Luzern bestätigte dieses Urteil am 7. September 1999.
C.- D. hat mit Eingabe vom 2. November 1999 staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 7. September 1999 aufzuheben, und macht namentlich geltend, es verstosse gegen den Anspruch auf Zugang zu einem Gericht (Art. 6 EMRK) sowie gegen schweizerisches Verfassungsrecht, die Widerrechtlichkeit im Haftungsverfahren nicht zu überprüfen, sondern diesbezüglich den Entscheid des Regierungsrates zu Grunde zu legen.
Die Römisch-katholische Landeskirche und das Obergericht des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen, die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Erwägungen:
1. Gemäss § 4 Abs. 1 des Haftungsgesetzes des Kantons Luzern (HG) haftet das Gemeinwesen, zu dem die Landeskirchen zählen (§ 2 HG), für den vollen Schaden, den ein Beamter einem Dritten in Ausübung amtlicher Verrichtungen widerrechtlich zufügt, sofern es nicht nachweist, dass dem Beamten kein Verschulden zur Last fällt. Wird ein Entscheid im Rechtsmittelverfahren geändert, haftet das Gemeinwesen nur beim Nachweis, dass der Beamte oder die Behörde die Widerrechtlichkeit beabsichtigt hat (§ 4 Abs. 2 Satz 1 HG). Die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide kann im Haftpflichtverfahren nicht überprüft werden (§ 4 Abs. 2 Satz 2 HG). Für die Zuständigkeit und das Verfahren gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung (§ 7 HG).
Der Beschwerdeführer leitet seinen Schadenersatzanspruch daraus ab, dass sein Angebot im Submissionsverfahren zu Unrecht wegen mangelnder Gewähr für die Einhaltung der Vorschriften des Gesamtarbeitsvertrages (§ 20 lit. f der Verordnung vom 9. Juli 1973 zum Submissionsgesetz) unberücksichtigt geblieben ist. Das damals massgebende Submissionsgesetz vom 10. April 1973 sah zwar vor, dass wegen Verletzung des Gesetzes und der zugehörigen Verordnung Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsrat geführt werden kann, welcher Rechtsmittelqualität zukommt (§ 6 Abs. 1 Submissionsgesetz; Urteil des Bundesgerichts vom 4. Dezember 1996 in der vorliegenden Angelegenheit); unzulässig war aber die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den regierungsrätlichen Entscheid (§ 6 Abs. 4 Submissionsgesetz). Das geltende Gesetz vom 19. Oktober 1998 über die öffentlichen Beschaffungen sieht nunmehr, in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Bundesrechts, namentlich des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02; vgl. BGE 125 II 86; BGE 125 I 406), die Beschwerde an das Verwaltungsgericht vor. Im vorliegenden Fall fand diese neue Rechtsmittelordnung aber noch keine Anwendung.
2. a) Die kantonalen Gerichte haben die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit verneint und dabei den Entscheid des Regierungsrates zu Grunde gelegt, dessen Rechtmässigkeit aufgrund der Bestimmung von § 4 Abs. 2 Satz 2 Haftungsgesetz nicht überprüft werden könne. Die Regelung des Luzerner Haftungsgesetzes entspricht derjenigen des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Verantwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördemitglieder und Beamten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32). Dessen Art. 12 lautet:
"Die Rechtmässigkeit formell rechtskräftiger Verfügungen, Entscheide und Urteile kann nicht in einem Verantwortlichkeitsverfahren überprüft werden."
Fällt als Ursache eines im Verantwortlichkeitsverfahren geltend gemachten Schadens einzig eine formell rechtskräftige Verfügung in Betracht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Klage ohne weitere Untersuchung der Frage der Widerrechtlichkeit des staatlichen Verhaltens bereits gestützt auf Art. 12 VG abzuweisen. Zweck der Regelung ist, zu verhindern, dass der Bürger eine ihm unbequeme, aber rechtskräftig gewordene Verfügung oder Entscheidung auf dem Umweg über das Verantwortlichkeitsverfahren erneut angreifen kann. Wer eine Verfügung erfolglos bis vor oberster Instanz (Gericht oder Verwaltungsbehörde) angefochten oder die für die Anfechtung der schädigenden Verfügung offen stehenden Rechtsmittel gar nicht genutzt hat, soll die Rechtmässigkeit dieser Verfügung nicht (nochmals) in einem Verantwortlichkeitsprozess bestreiten bzw. überprüfen lassen können (BGE 119 Ib 208 E. 3c S. 212 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat Art. 12 VG allerdings nicht angewendet, wenn eine Verfügung bloss mündlich und ohne Hinweis auf die Anfechtungsmöglichkeiten eröffnet und ausserdem sofort vollzogen worden ist, so dass ein Beschwerdeverfahren gar keine Korrektur mehr hätte bringen können (BGE 100 Ib 8
E. 2b; BGE 119 Ib 208 E. 3c S. 212). Billigerweise könne dem Betroffenen im Verantwortlichkeitsverfahren der unbenutzte Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht entgegengehalten werden, wenn ein Beschwerdeverfahren in einer blossen Feststellung enden müsste (BGE 100 Ib 8 E. 2b). Bei Erhebung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden sieht das Bundesgericht folgerichtig ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung einer angefochtenen Verfügung, die schon vollzogen ist oder deren Wirkung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, nicht schon darin, dass der Beschwerdeführer Schadenersatz geltend zu machen beabsichtigt; zugleich hat das Gericht aber festgehalten, dass die Rechtskraft solcher Entscheide dem Betroffenen im Schadenersatzprozess nicht entgegengehalten werden kann (Urteil vom 22. Dezember 1999 i.S. H. AG c. UVEK; Urteil vom 2. September 1998 i.S. X. AG c. S. AG; Urteil vom 17. Mai 1983 i.S. T. AG c. EVD).
b) Der Beschwerdeführer hat den ersten Entscheid des Regierungsrates mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten, den zweiten allerdings nicht mehr. Die kantonalen Gerichte haben dem Beschwerdeführer entgegengehalten, er hätte, wenn er die Rechtmässigkeit des Entscheides des Regierungsrates in Frage stellen wollte, staatsrechtliche Beschwerde ergreifen müssen; im Haftungsprozess könne er darauf nicht mehr zurückkommen, und der Entscheid des Regierungsrates sei für die Frage der Widerrechtlichkeit verbindlich. Das Bundesgericht hat allerdings bereits in seinem Urteil vom 4. Dezember 1996 (E. 2a) festgehalten, es fehle am für die Ergreifung der staatsrechtlichen Beschwerde im allgemeinen erforderlichen aktuellen praktischen Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides (Art. 88 OG; BGE 120 Ia 165 mit Hinweisen), nachdem mit der Ausführung der betreffenden Submissionsarbeiten bereits vor längerer Zeit begonnen worden sei. Es trat auf die staatsrechtliche Beschwerde nur deshalb ein, weil grundsätzliche Fragen betreffend die Parteirechte im Verfahren der submissionsrechtlichen Aufsichtsbeschwerde (nach luzernischem Recht) zu beantworten waren. Das aber erlaubte ihm, vom Erfordernis des aktuellen Interesses abzusehen. Auf eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers, ein anderes Submissionsverfahren betreffend, bei dem die Arbeiten bereits ausgeführt waren, ist denn das Bundesgericht auch nicht mehr eingetreten (Urteil vom 22. August 1997 i.S. D. c. Regierungsrat des Kantons Luzern). Es hat in diesem Urteil ein aktuelles Interesse an der Feststellung der Widerrechtlichkeit auch im Blick auf einen allfälligen Haftungsprozess verneint, weil der Beschwerdeführer in jenem Prozess noch Gelegenheit habe, die behauptete Widerrechtlichkeit nach den Vorschriften besagten Verfahrens zu beweisen. In einem früheren Urteil (BGE 118 Ia 488 E. 1c), darauf weist das Obergericht zu Recht hin, hatte sich das Bundesgericht noch nicht derart eindeutig geäussert. Vielmehr liess es offen, ob ein aktuelles praktisches Interesse allenfalls zu bejahen wäre, wenn nach der massgeblichen kantonalen Regelung für einen allfälligen Haftungsprozess alle Möglichkeiten zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des Aktes, der die Haftung begründen soll, vorweg ergriffen werden müssten. Zugleich hat das Bundesgericht allerdings als zweifelhaft bezeichnet, ob eine Einschränkung der Überprüfbarkeit im Haftungsprozess auch dann gelten könne, wenn die ursprüngliche Verfügung rechtskräftig geworden ist, weil sie aus prozessualen Gründen nicht mehr angefochten werden konnte (BGE, a.a.O.).
Es liefe auf eine Rechtsverweigerung hinaus, wenn einerseits das Bundesgericht kantonale Entscheide wegen fehlenden aktuellen Interesses nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen würde, anderseits aber im Staatshaftungsprozess ohne eigenständige Prüfung der Widerrechtlichkeit auf kantonale Entscheide abgestellt würde, gegen welche staatsrechtliche Beschwerde wegen Wegfalls des Interesses gar nicht geführt werden konnte. Die Auffassung des Obergerichts des Kantons Luzern bedingt, dass auch im kantonalen Verwaltungsprozess konsequent auf Beschwerden eingetreten wird, selbst wenn deren Gutheissung dem Beschwerdeführer zwar keinen direkten praktischen Nutzen mehr bringen würde, er aber in Betracht zieht, Schadenersatz geltend zu machen.
c) Vorliegend verhält es sich allerdings nicht so, dass das Bundesgericht auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 16. Dezember 1997 nur deshalb nicht eingetreten wäre, weil es das aktuelle Interesse an der Beschwerdeführung verneint hätte. Nach der damals massgebenden Rechtsprechung konnte der in einem Submissionsverfahren ergangene Zuschlag vom unterlegenen Bewerber mit staatsrechtlicher Beschwerde materiell nicht angefochten werden. Zulässig war einzig die Beschwerde wegen Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus Art. 4 aBV fliessenden Parteirechte (BGE 119 Ia 424 E. 3b und c mit Hinweisen). Solche Rügen hatte der Beschwerdeführer mit seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde denn auch erhoben, und das Bundesgericht hiess diese wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs durch den Regierungsrat gut. Nachdem der Regierungsrat diesen Verfahrensfehler mit seinem Entscheid vom 16. Dezember 1997 aber korrigiert hatte, war eine Anfechtung nicht mehr möglich, weil nur noch materiellrechtliche Fragen Gegenstand der Beschwerde hätten bilden können. Auf eine solche Beschwerde wäre das Bundesgericht unabhängig vom fehlenden aktuellen Interesse an der Beschwerdeführung nicht eingetreten. Erst in einem Urteil vom 20. November 1998 wurde aufgrund der neuen rechtlichen Vorgaben im Submissionswesen entschieden, dass derjenige, der an einem Vergabeverfahren teilnimmt, auch materiellrechtlich in seinen rechtlich geschützten Interessen im Sinne von Art. 88 OG betroffen sein kann und folglich zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde befugt ist (BGE 125 II 86). Da der hier im Streit liegende Vergabeentscheid aber noch nach altem Recht getroffen wurde, hätte der Entscheid des Regierungsrates materiell beim Bundesgericht gar nicht angefochten werden können. Damit aber steht nicht in Frage, ob die formelle Rechtskraft des Entscheides dem Kläger im Haftungsprozess auch dann entgegengehalten werden kann, wenn ein Rechtsmittel gegen den Entscheid an sich gegeben, wegen Wegfalls des Interesses aber nicht mehr geprüft worden wäre.
3. a) Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei mit dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK nicht vereinbar, dass im Staatshaftungsprozess der Entscheid des Regierungsrates ungeprüft zu Grunde gelegt und gestützt darauf die Widerrechtlichkeit verneint werde. Art. 6 Ziff. 1 EMRK lautet, soweit hier von Bedeutung, in seiner deutschen Fassung wie folgt:
"Jedermann hat Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen (...) zu entscheiden hat."
Ansprüche aus Staatshaftung sind zivilrechtlicher Natur im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK, und zwar ohne Rücksicht darauf, wie die angeblich schädigende amtliche Verrichtung zu qualifizieren ist. So wurde ein aus behaupteter diskriminierender Behandlung bei der Gewährung steuerlicher Privilegien abgeleiteter Schadenersatzanspruch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte als zivilrechtlich gewertet (Urteil i.S. Editions Périscope vom 26. März 1992, Série A vol. 234-B), wiewohl steuerrechtliche Verfahren als solche nicht unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeiten fallen (Urteil i.S. Schouten und Meldrum vom 9. Dezember 1994, Série A vol. 304, Ziff. 50; ausführlich zur genannten Unterscheidung: JIRI MUCHA, The Case-Law of the Commission as Regards the Administration of Civil Justice, in: de Salvia/Villiger, The Birth of European Human Rights Law, Festschrift Norgaard, Baden-Baden 1998, S. 138-140). Das Bundesgericht hat seinerseits einen Entscheid betreffend Entschädigung wegen behaupteter unrechtmässiger Untersuchungshaft ebenfalls als zivilrechtlich gewertet, obwohl deren Anordnung und Überprüfung der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung von Art. 5 EMRK unterliegt und Art. 6 Ziff. 1 EMRK darauf nicht anwendbar ist (BGE 119 Ia 221). Auf den Ursprung des Streites kommt es mithin nicht an. Ausreichend und entscheidend ist vielmehr, dass der geltend gemachte Anspruch selber vermögensrechtlichen Charakter aufweist (BGE 119 Ia 221 E. 2 mit weiteren Hinweisen; siehe auch RUTH HERZOG, Art. 6 EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Diss. Bern 1995, S. 213 f.). Es bedarf daher nicht der Prüfung, ob die Arbeitsvergebung nach dem damals massgebenden luzernischen Recht als zivilrechtliche Rechtsstreitigkeit hätte qualifiziert werden müssen (vgl. die differenzierten Ausführungen von HERZOG, a.a.O., S. 205-209). So oder anders handelt es sich beim geltend gemachten Anspruch aus Staatshaftung um eine Zivilrechtssache im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
b) Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt ferner voraus, dass sich die Streitigkeit auf ein Recht bezieht, von dem sich mit guten Gründen ("de manière défendable"; "on arguable grounds") sagen lässt, es sei im nationalen Recht verankert (BGE 125 I 209 E. 7a; DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rz. 79 zu Art. 6, S. 121, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs). Das Luzerner Haftungsgesetz sieht einen Schadenersatzanspruch für Schaden vor, der in Ausübung amtlicher Verrichtungen widerrechtlich zugefügt wird. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe sein Angebot im Submissionsverfahren zu Unrecht wegen mangelnder Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages unberücksichtigt gelassen; daraus sei ihm ein Schaden erwachsen, weil ihm der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Dass insoweit eine vertretbare Rechtsbehauptung vorliegt, kann nicht zweifelhaft sein. Heikler ist die Frage, ob sich etwas anderes aus § 4 Abs. 2 HG ergibt, wonach die Rechtmässigkeit rechtskräftiger Entscheide im Haftpflichtverfahren nicht überprüft werden kann. Diese Bestimmung beruht - wie schon dargelegt - auf dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes: Es soll nicht eine Verfügung, die der Betroffene erfolglos angefochten oder anzufechten versäumt hat, auf dem Umweg über das Staatshaftungsverfahren erneut angegriffen werden können. Das bedeutet allerdings nicht, dass ein Recht auf Schadenersatz bei widerrechtlicher Zufügung eines Schadens nicht bestünde. Geregelt wird damit nur der prozessuale Weg, der einzuschlagen ist, um Schadenersatz geltend zu machen. Die Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auf den Staatshaftungsprozess wird damit nicht ausgeschlossen. Auch der Gerichtshof hat den Einwand der französischen Regierung, Editions Périscope hätte statt Staatshaftungsklage zu erheben zunächst die zu Grunde liegende Verfügung anfechten müssen, als Problem der Begründetheit des Anspruchs betrachtet, was nicht ausschliesst, dass die Klägerin des Haftungsprozesses mit vertretbaren Gründen ein im französischen Recht verankertes Recht behauptet (a.a.O., Ziff. 38). Ob das Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes der Haftung entgegensteht, ist folglich in einem Verfahren zu prüfen, das den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt (so auch HERZOG, a.a.O., S. 214 f.).
c) Ein Gericht muss, um die Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu erfüllen, über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (BGE 123 I 87 E. 3a; Urteil des Gerichtshofs i.S. Terra Woningen BV c. Niederlande vom 28. November 1996, Rec. 1996, 2105, Ziff. 52, mit Hinweisen; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 159 ff.). Dies war vorliegend nicht gewährleistet. In Übereinstimmung mit § 4 Abs. 2 HG haben die kantonalen Gerichte ihrem Entscheid zu Grunde gelegt, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern die Arbeitsvergebung an eine Drittunternehmung als rechtmässig erachtete. Weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht wurden die Argumente des Beschwerdeführers gehört, der geltend machte, er hätte Gewähr für die Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrages geboten und es sei - da er das günstigste Angebot eingereicht hatte - widerrechtlich gewesen, ihm den Zuschlag zu verweigern. Das ist mit dem Anspruch auf Zugang zu einem Gericht im vorne beschriebenen Sinne nicht vereinbar. Etwas anderes würde gelten, wenn der ursprüngliche Streit vor ein Gericht, das seinerseits den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 1 EMRK genügt, hätte gebracht werden können, was aber nach der damals massgebenden Rechtslage im Kanton Luzern nicht zutraf, zumal sie die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ausschloss.
4. Das Obergericht hätte somit für die Frage der Widerrechtlichkeit im Staatshaftungsprozess nicht ungeprüft darauf abstellen dürfen, dass der Regierungsrat des Kantons Luzern die Verweigerung des Zuschlags an den Beschwerdeführer als rechtmässig erachtete. Die staatsrechtliche Beschwerde ist folglich gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Die unterliegende Beschwerdegegnerin hat die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, wobei es nicht darauf ankommt, ob dies gestützt auf Abs. 1 oder Abs. 2 von Art. 156 OG zu verfügen ist. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin nämlich als öffentlichrechtliche Körperschaft mit öffentlichem Auftrag dem Kanton gleichzusetzen wäre (Art. 156 Abs. 2 OG), so bliebe es dabei, dass sie mit dem strittigen Verfahren ihre eigenen Vermögensinteressen verfolgt hat und daher auch in Anwendung von Art. 156 Abs. 2 OG zu den Kosten verurteilt werden müsste. Sodann hat sie den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 159 Abs. 2 OG).
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Art. 6 n. 1 CEDU; responsabilità di un cantone; estensione dell'esame delle pretese di risarcimento danni in un processo concernente la responsabilità dello Stato per il rifiuto di aggiudicare lavori. L'art. 6 n. 1 CEDU è applicabile ai processi di responsabilità dello Stato. Questa norma richiede che la pretesa di risarcimento danni dell'attore venga esaustivamente esaminata in fatto e in diritto da un tribunale. Disposizione violata in concreto, poiché i tribunali del Cantone Lucerna non hanno esaminato, conformemente al § 4 cpv. 2 della legge di responsabilità cantonale, la questione dell'illiceità, ma hanno posto a fondamento della propria decisione quella del Governo cantonale, che ha reputato lecita l'aggiudicazione dei lavori a un'impresa terza. Un esame limitato da parte dei tribunali sarebbe unicamente stato compatibile con l'art. 6 n. 1 CEDU, se la decisione concernente l'aggiudicazione avesse potuto essere portata innanzi a un tribunale che ossequia a sua volta i requisiti posti dall'art. 6 n. 1 CEDU.
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126 I 15
Sachverhalt ab Seite 15
N. a été condamnée le 12 janvier 1999 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne à une peine de douze mois de réclusion pour diverses infractions contre le patrimoine. Elle a recouru contre ce jugement, en se plaignant notamment du fait qu'une déposition à décharge d'un témoin entendu pendant l'audience de jugement n'avait pas été transcrite dans un procès-verbal par le Tribunal correctionnel. Par arrêt du 12 février 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté ce pourvoi. Agissant par la voie du recours de droit public, N. a demandé au Tribunal fédéral l'annulation de cet arrêt. Invoquant les art. 4 Cst. et 6 CEDH, elle se plaignait notamment d'une violation du droit d'être entendu.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir violé le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., en omettant de tenir un procès-verbal des déclarations du témoin A.
a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Lorsque la protection accordée par le droit cantonal est inférieure ou équivalente aux garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral vérifie librement le respect, le justiciable peut invoquer celles-ci directement. La recourante ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendue, c'est à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (ATF 125 I 257 consid. 3a; ATF 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2; ATF 122 I 109 consid. 2a et les arrêts cités).
aa) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst. comprend, de manière générale, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2; ATF 122 I 109 consid. 2a; ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les références citées). Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances, le droit d'être entendu tiré de l'art. 4 Cst. confère également aux parties le droit d'obtenir que les déclarations de parties, de témoins ou d'experts qui sont importantes pour l'issue du litige soient consignées dans un procès-verbal, tout au moins dans leur teneur essentielle (ATF 124 V 389 consid. 3a et 4, commenté par BERNARD ABRECHT in JdT 1999 I p. 78). Ainsi établie dans le domaine de la procédure administrative, cette règle est également pertinente en procédure pénale, où le droit d'être entendu a une portée tout à fait générale (cf. ATF 116 Ia 455 consid. 3/cc; ATF 101 Ia 292 consid. 1d; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne, 1994, p. 203 ss). La transcription des déclarations importantes pour l'issue du litige vise notamment à permettre aux parties de participer à l'administration de la preuve testimoniale et, surtout, de se prononcer sur son résultat (cf. ATF 119 V 208 consid. 4c; ATF 117 V 282 consid. 4c; ATF 106 Ia 73 consid. 2a; arrêt non publié du 25 novembre 1987 en la cause B. c. canton de Lucerne, consid. 3a). Le droit à la verbalisation des témoignages découle également du droit à la consultation du dossier, lequel ne peut valablement être exercé que si tous les éléments pertinents y sont consignés (GEORG MÜLLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 111 ad art. 4 Cst.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Berne, 1999, p. 531 s.). Enfin, un procès-verbal des dépositions pertinentes doit permettre à l'autorité de recours de contrôler, s'il y a lieu, que les faits ont été constatés correctement, ou du moins, selon le pouvoir d'examen que lui ménage le droit cantonal, sans arbitraire (ATF 124 V 389 consid. 4a; cf. ATF 112 Ia 369 consid. 2b; ATF 109 Ia 217 consid. 5c; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 531; BERNARD ABRECHT, L'absence de verbalisation des témoignages en procédure civile et pénale vaudoise est-elle compatible avec l'art. 4 Cst.? in JdT 1997 III p. 34 ss, 39 s.). A cet égard, le droit à la verbalisation apparaît aussi comme le complément de l'obligation faite au juge de motiver ses décisions, également imposée par le droit d'être entendu. Cette dernière exigence a pour but que l'intéressé comprenne la décision qui le touche et puisse le cas échéant l'attaquer utilement; elle tend également à permettre à l'autorité de recours de contrôler l'application du droit (ATF 125 II 369 consid. 2c; ATF 124 V 180 consid. 1a; ATF 123 I 21 consid. 2c; ATF 122 IV 8 consid. 2c). Dans ce contexte, l'art. 6 CEDH, comme l'admet la recourante, n'a pas de portée indépendante.
bb) Selon l'art. 325 du code de procédure pénale du canton de Vaud (ci-après CPP vaud.), l'instruction principale est faite aux débats et elle est orale. Par conséquent, les dépositions des témoins ne sont pas verbalisées d'office, sauf s'il y a des raisons sérieuses de penser que leurs déclarations sont fausses (art. 339 et 351 al. 2 CPP vaud.). Le résultat de l'appréciation des preuves ne figure ainsi que dans l'état de fait du jugement (art. 373 al. 2 let. a CPP vaud.), et ce qui a été dit aux débats ne laisse pas d'autres traces que celles qui pourraient figurer dans les considérants du jugement de première instance (ROLAND BERSIER, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 66 ss, 80).
Le Tribunal fédéral a relevé, dans deux arrêts récents, que la non-verbalisation des témoignages lors de la phase des débats était susceptible, en procédure pénale vaudoise, de consacrer une violation du droit d'être entendu (arrêts non publiés du 19 mars 1999 en la cause C., et du 28 avril 1999 en la cause B). En effet, le droit d'être entendu, en tant qu'il garantit le droit de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos, est largement vidé de son sens si le juge du fond choisit unilatéralement les déclarations de témoins dignes d'être retenues dans le jugement, ainsi que leur formulation, sans que les parties puissent y participer. De plus, en l'absence d'un procès-verbal, l'établissement des faits, en tant qu'il repose sur l'appréciation des preuves testimoniales, ne peut faire l'objet d'aucun contrôle - ne serait-ce que sous l'angle de l'arbitraire - par l'autorité cantonale de recours, dès lors que celle-ci ignore le contenu des dépositions faites en première instance (BERNARD ABRECHT, op. cit., in JdT 1997 III p. 34 ss, 45 s.; BENOÎT BOVAY/MICHEL DUPUIS/LAURENT MOREILLON/CHRISTOPHE PIGUET, Procédure pénale vaudoise, code annoté, Lausanne 1995, ad art. 411, p. 357 s. no 10.3). Partant, la simple constatation, dans les considérants du jugement, du résultat de l'appréciation des témoignages ne saurait pallier l'absence d'un procès-verbal de ceux-ci. Le droit d'être entendu tiré de l'art. 4 Cst., corollaire du droit de participer à l'administration des preuves et d'obtenir des décisions motivées, permet aux parties d'exiger du juge de première instance la verbalisation des témoignages importants, et de recourir auprès d'une juridiction supérieure - en l'espèce la Cour de cassation cantonale - contre un refus éventuel.
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Art. 4 BV; Anspruch auf rechtliches Gehör; Protokollierung wichtiger Zeugenaussagen. Anspruch der Parteien eines Strafverfahrens darauf, dass die für den Verfahrensausgang wichtigen, während der Hauptverhandlung erfolgten Zeugenaussagen in einem Protokoll festgehalten werden.
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Sachverhalt ab Seite 15
N. a été condamnée le 12 janvier 1999 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne à une peine de douze mois de réclusion pour diverses infractions contre le patrimoine. Elle a recouru contre ce jugement, en se plaignant notamment du fait qu'une déposition à décharge d'un témoin entendu pendant l'audience de jugement n'avait pas été transcrite dans un procès-verbal par le Tribunal correctionnel. Par arrêt du 12 février 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté ce pourvoi. Agissant par la voie du recours de droit public, N. a demandé au Tribunal fédéral l'annulation de cet arrêt. Invoquant les art. 4 Cst. et 6 CEDH, elle se plaignait notamment d'une violation du droit d'être entendu.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir violé le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., en omettant de tenir un procès-verbal des déclarations du témoin A.
a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Lorsque la protection accordée par le droit cantonal est inférieure ou équivalente aux garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral vérifie librement le respect, le justiciable peut invoquer celles-ci directement. La recourante ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendue, c'est à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (ATF 125 I 257 consid. 3a; ATF 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2; ATF 122 I 109 consid. 2a et les arrêts cités).
aa) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst. comprend, de manière générale, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2; ATF 122 I 109 consid. 2a; ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les références citées). Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances, le droit d'être entendu tiré de l'art. 4 Cst. confère également aux parties le droit d'obtenir que les déclarations de parties, de témoins ou d'experts qui sont importantes pour l'issue du litige soient consignées dans un procès-verbal, tout au moins dans leur teneur essentielle (ATF 124 V 389 consid. 3a et 4, commenté par BERNARD ABRECHT in JdT 1999 I p. 78). Ainsi établie dans le domaine de la procédure administrative, cette règle est également pertinente en procédure pénale, où le droit d'être entendu a une portée tout à fait générale (cf. ATF 116 Ia 455 consid. 3/cc; ATF 101 Ia 292 consid. 1d; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne, 1994, p. 203 ss). La transcription des déclarations importantes pour l'issue du litige vise notamment à permettre aux parties de participer à l'administration de la preuve testimoniale et, surtout, de se prononcer sur son résultat (cf. ATF 119 V 208 consid. 4c; ATF 117 V 282 consid. 4c; ATF 106 Ia 73 consid. 2a; arrêt non publié du 25 novembre 1987 en la cause B. c. canton de Lucerne, consid. 3a). Le droit à la verbalisation des témoignages découle également du droit à la consultation du dossier, lequel ne peut valablement être exercé que si tous les éléments pertinents y sont consignés (GEORG MÜLLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 111 ad art. 4 Cst.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Berne, 1999, p. 531 s.). Enfin, un procès-verbal des dépositions pertinentes doit permettre à l'autorité de recours de contrôler, s'il y a lieu, que les faits ont été constatés correctement, ou du moins, selon le pouvoir d'examen que lui ménage le droit cantonal, sans arbitraire (ATF 124 V 389 consid. 4a; cf. ATF 112 Ia 369 consid. 2b; ATF 109 Ia 217 consid. 5c; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 531; BERNARD ABRECHT, L'absence de verbalisation des témoignages en procédure civile et pénale vaudoise est-elle compatible avec l'art. 4 Cst.? in JdT 1997 III p. 34 ss, 39 s.). A cet égard, le droit à la verbalisation apparaît aussi comme le complément de l'obligation faite au juge de motiver ses décisions, également imposée par le droit d'être entendu. Cette dernière exigence a pour but que l'intéressé comprenne la décision qui le touche et puisse le cas échéant l'attaquer utilement; elle tend également à permettre à l'autorité de recours de contrôler l'application du droit (ATF 125 II 369 consid. 2c; ATF 124 V 180 consid. 1a; ATF 123 I 21 consid. 2c; ATF 122 IV 8 consid. 2c). Dans ce contexte, l'art. 6 CEDH, comme l'admet la recourante, n'a pas de portée indépendante.
bb) Selon l'art. 325 du code de procédure pénale du canton de Vaud (ci-après CPP vaud.), l'instruction principale est faite aux débats et elle est orale. Par conséquent, les dépositions des témoins ne sont pas verbalisées d'office, sauf s'il y a des raisons sérieuses de penser que leurs déclarations sont fausses (art. 339 et 351 al. 2 CPP vaud.). Le résultat de l'appréciation des preuves ne figure ainsi que dans l'état de fait du jugement (art. 373 al. 2 let. a CPP vaud.), et ce qui a été dit aux débats ne laisse pas d'autres traces que celles qui pourraient figurer dans les considérants du jugement de première instance (ROLAND BERSIER, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 66 ss, 80).
Le Tribunal fédéral a relevé, dans deux arrêts récents, que la non-verbalisation des témoignages lors de la phase des débats était susceptible, en procédure pénale vaudoise, de consacrer une violation du droit d'être entendu (arrêts non publiés du 19 mars 1999 en la cause C., et du 28 avril 1999 en la cause B). En effet, le droit d'être entendu, en tant qu'il garantit le droit de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos, est largement vidé de son sens si le juge du fond choisit unilatéralement les déclarations de témoins dignes d'être retenues dans le jugement, ainsi que leur formulation, sans que les parties puissent y participer. De plus, en l'absence d'un procès-verbal, l'établissement des faits, en tant qu'il repose sur l'appréciation des preuves testimoniales, ne peut faire l'objet d'aucun contrôle - ne serait-ce que sous l'angle de l'arbitraire - par l'autorité cantonale de recours, dès lors que celle-ci ignore le contenu des dépositions faites en première instance (BERNARD ABRECHT, op. cit., in JdT 1997 III p. 34 ss, 45 s.; BENOÎT BOVAY/MICHEL DUPUIS/LAURENT MOREILLON/CHRISTOPHE PIGUET, Procédure pénale vaudoise, code annoté, Lausanne 1995, ad art. 411, p. 357 s. no 10.3). Partant, la simple constatation, dans les considérants du jugement, du résultat de l'appréciation des témoignages ne saurait pallier l'absence d'un procès-verbal de ceux-ci. Le droit d'être entendu tiré de l'art. 4 Cst., corollaire du droit de participer à l'administration des preuves et d'obtenir des décisions motivées, permet aux parties d'exiger du juge de première instance la verbalisation des témoignages importants, et de recourir auprès d'une juridiction supérieure - en l'espèce la Cour de cassation cantonale - contre un refus éventuel.
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Art. 4 Cst.; droit d'être entendu; verbalisation des témoignages importants. Droit des parties à une procédure pénale d'exiger que les déclarations de témoins, importantes pour l'issue du litige et faites pendant l'audience de jugement, soient consignées dans un procès-verbal.
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Sachverhalt ab Seite 15
N. a été condamnée le 12 janvier 1999 par le Tribunal correctionnel du district de Lausanne à une peine de douze mois de réclusion pour diverses infractions contre le patrimoine. Elle a recouru contre ce jugement, en se plaignant notamment du fait qu'une déposition à décharge d'un témoin entendu pendant l'audience de jugement n'avait pas été transcrite dans un procès-verbal par le Tribunal correctionnel. Par arrêt du 12 février 1999, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté ce pourvoi. Agissant par la voie du recours de droit public, N. a demandé au Tribunal fédéral l'annulation de cet arrêt. Invoquant les art. 4 Cst. et 6 CEDH, elle se plaignait notamment d'une violation du droit d'être entendu.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, la recourante reproche aux juridictions cantonales d'avoir violé le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., en omettant de tenir un procès-verbal des déclarations du témoin A.
a) La portée du droit d'être entendu et les modalités de sa mise en oeuvre sont tout d'abord déterminées par la législation cantonale, dont le Tribunal fédéral ne revoit l'application que sous l'angle de l'arbitraire. Lorsque la protection accordée par le droit cantonal est inférieure ou équivalente aux garanties minimales déduites de l'art. 4 Cst., dont le Tribunal fédéral vérifie librement le respect, le justiciable peut invoquer celles-ci directement. La recourante ne se plaignant pas de la violation de règles du droit cantonal de procédure régissant son droit d'être entendue, c'est à la lumière de l'art. 4 Cst. qu'il convient d'examiner son grief (ATF 125 I 257 consid. 3a; ATF 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2; ATF 122 I 109 consid. 2a et les arrêts cités).
aa) Le droit d'être entendu garanti par l'art. 4 Cst. comprend, de manière générale, le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2; ATF 122 I 109 consid. 2a; ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les références citées). Selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral des assurances, le droit d'être entendu tiré de l'art. 4 Cst. confère également aux parties le droit d'obtenir que les déclarations de parties, de témoins ou d'experts qui sont importantes pour l'issue du litige soient consignées dans un procès-verbal, tout au moins dans leur teneur essentielle (ATF 124 V 389 consid. 3a et 4, commenté par BERNARD ABRECHT in JdT 1999 I p. 78). Ainsi établie dans le domaine de la procédure administrative, cette règle est également pertinente en procédure pénale, où le droit d'être entendu a une portée tout à fait générale (cf. ATF 116 Ia 455 consid. 3/cc; ATF 101 Ia 292 consid. 1d; GÉRARD PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, Lausanne, 1994, p. 203 ss). La transcription des déclarations importantes pour l'issue du litige vise notamment à permettre aux parties de participer à l'administration de la preuve testimoniale et, surtout, de se prononcer sur son résultat (cf. ATF 119 V 208 consid. 4c; ATF 117 V 282 consid. 4c; ATF 106 Ia 73 consid. 2a; arrêt non publié du 25 novembre 1987 en la cause B. c. canton de Lucerne, consid. 3a). Le droit à la verbalisation des témoignages découle également du droit à la consultation du dossier, lequel ne peut valablement être exercé que si tous les éléments pertinents y sont consignés (GEORG MÜLLER, in Commentaire de la Constitution fédérale, n. 111 ad art. 4 Cst.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, Berne, 1999, p. 531 s.). Enfin, un procès-verbal des dépositions pertinentes doit permettre à l'autorité de recours de contrôler, s'il y a lieu, que les faits ont été constatés correctement, ou du moins, selon le pouvoir d'examen que lui ménage le droit cantonal, sans arbitraire (ATF 124 V 389 consid. 4a; cf. ATF 112 Ia 369 consid. 2b; ATF 109 Ia 217 consid. 5c; JÖRG PAUL MÜLLER, op. cit., p. 531; BERNARD ABRECHT, L'absence de verbalisation des témoignages en procédure civile et pénale vaudoise est-elle compatible avec l'art. 4 Cst.? in JdT 1997 III p. 34 ss, 39 s.). A cet égard, le droit à la verbalisation apparaît aussi comme le complément de l'obligation faite au juge de motiver ses décisions, également imposée par le droit d'être entendu. Cette dernière exigence a pour but que l'intéressé comprenne la décision qui le touche et puisse le cas échéant l'attaquer utilement; elle tend également à permettre à l'autorité de recours de contrôler l'application du droit (ATF 125 II 369 consid. 2c; ATF 124 V 180 consid. 1a; ATF 123 I 21 consid. 2c; ATF 122 IV 8 consid. 2c). Dans ce contexte, l'art. 6 CEDH, comme l'admet la recourante, n'a pas de portée indépendante.
bb) Selon l'art. 325 du code de procédure pénale du canton de Vaud (ci-après CPP vaud.), l'instruction principale est faite aux débats et elle est orale. Par conséquent, les dépositions des témoins ne sont pas verbalisées d'office, sauf s'il y a des raisons sérieuses de penser que leurs déclarations sont fausses (art. 339 et 351 al. 2 CPP vaud.). Le résultat de l'appréciation des preuves ne figure ainsi que dans l'état de fait du jugement (art. 373 al. 2 let. a CPP vaud.), et ce qui a été dit aux débats ne laisse pas d'autres traces que celles qui pourraient figurer dans les considérants du jugement de première instance (ROLAND BERSIER, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 66 ss, 80).
Le Tribunal fédéral a relevé, dans deux arrêts récents, que la non-verbalisation des témoignages lors de la phase des débats était susceptible, en procédure pénale vaudoise, de consacrer une violation du droit d'être entendu (arrêts non publiés du 19 mars 1999 en la cause C., et du 28 avril 1999 en la cause B). En effet, le droit d'être entendu, en tant qu'il garantit le droit de participer à l'administration des preuves et de se déterminer à leur propos, est largement vidé de son sens si le juge du fond choisit unilatéralement les déclarations de témoins dignes d'être retenues dans le jugement, ainsi que leur formulation, sans que les parties puissent y participer. De plus, en l'absence d'un procès-verbal, l'établissement des faits, en tant qu'il repose sur l'appréciation des preuves testimoniales, ne peut faire l'objet d'aucun contrôle - ne serait-ce que sous l'angle de l'arbitraire - par l'autorité cantonale de recours, dès lors que celle-ci ignore le contenu des dépositions faites en première instance (BERNARD ABRECHT, op. cit., in JdT 1997 III p. 34 ss, 45 s.; BENOÎT BOVAY/MICHEL DUPUIS/LAURENT MOREILLON/CHRISTOPHE PIGUET, Procédure pénale vaudoise, code annoté, Lausanne 1995, ad art. 411, p. 357 s. no 10.3). Partant, la simple constatation, dans les considérants du jugement, du résultat de l'appréciation des témoignages ne saurait pallier l'absence d'un procès-verbal de ceux-ci. Le droit d'être entendu tiré de l'art. 4 Cst., corollaire du droit de participer à l'administration des preuves et d'obtenir des décisions motivées, permet aux parties d'exiger du juge de première instance la verbalisation des témoignages importants, et de recourir auprès d'une juridiction supérieure - en l'espèce la Cour de cassation cantonale - contre un refus éventuel.
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Art. 4 Cost.; diritto di essere sentito; verbalizzazione di testimonianze importanti. Diritto delle parti in una procedura penale di esigere che le dichiarazioni di testimoni, importanti per l'esito del processo e rilasciate nel corso del dibattimento, figurino in un verbale.
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constitutional law
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126 I 153
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126 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
Le 27 août 1998 vers 7h., la gendarmerie genevoise a arrêté, avec d'autres personnes, F., ressortissante allemande domiciliée à Lüneburg, alors qu'elle campait sur le territoire de la commune de Cologny, dans un lieu où cette activité est interdite.
Les personnes arrêtées ont d'abord été conduites au poste de police de la Pallanterie, en vue de la vérification de leur identité. Elles ont toutes été relâchées, sauf F. dont il est apparu qu'elle faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée par l'Office fédéral des étrangers le 21 mai 1998, avec effet jusqu'au 20 mai 2003.
Pour la suite des opérations, les gendarmes ont conduit F. d'abord dans les locaux de la brigade d'intervention, puis à l'Hôtel de Police, où elle est arrivée vers 10h30.
A 10h12, Me Jean-Pierre Garbade, avocat à Genève, a adressé un message télécopié à l'officier de police. S'annonçant comme le mandataire de F., il a demandé à pouvoir s'entretenir avec elle immédiatement. Ce message comporte le passage suivant:
"Je sais que le Code de procédure pénale n'autorise la visite qu'après l'interrogatoire par l'officier de police, mais j'estime que ce droit résulte de l'art. 4 Cst. féd. et 6 ch. 1 c) CEDH (...)".
Vers 10h55, l'un des gendarmes ayant procédé à l'arrestation de F. a téléphoné à Me Garbade pour lui indiquer que sa cliente devant être probablement relâchée, une visite n'entrait pas en ligne de compte à ce stade.
A 12h04, l'officier de police a décerné un mandat d'amener contre F. pour infraction à l'art. 23 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
A 13h., un gendarme maîtrisant l'allemand a procédé à l'audition de F. et lui a remis une copie de l'art. 107A CPP/GE, régissant les droits de la personne entendue par la police.
Après l'établissement du rapport d'enquête, F. a été conduite dans les cellules de l'Hôtel de Police ("violons"), à 16h35. C'est à ce moment que le mandat d'amener lui a été notifié.
L'officier de police a entendu F. à 17h35. Il lui a signifié son arrestation pour infraction à l'art. 23 LSEE et ordonné son transfert à la prison de Champ-Dollon pour être mise à la disposition du juge d'instruction. Il lui a rappelé la teneur de l'art. 107A CPP/GE.
A 17h35, l'officier de police a adressé à Me Garbade un message télécopié l'informant de la notification du mandat d'amener et de l'arrestation de sa cliente, laquelle avait exprimé le souhait de rencontrer son avocat. L'officier de police a invité Me Garbade à s'adresser au Juge d'instruction en charge de la procédure, "pour la suite des modalités".
Me Garbade a eu connaissance de ce message à 18h30.
F. a été placée au relais carcéral de l'Hôtel de police avant d'être conduite à la prison de Champ-Dollon, où son arrivée a été enregistrée à 18h20.
Le 28 août 1998 à 10h., F. a pu s'entretenir avec Me Garbade. Au terme de l'audition qui a suivi, en présence de Me Garbade, le Juge d'instruction a ordonné la relaxe de F., qui a été reconduite immédiatement à la frontière.
Agissant par la voie du recours de droit public, F. demande au Tribunal fédéral de constater que la police aurait violé ses droits constitutionnels, notamment la liberté personnelle, l'art. 4 aCst. et l'art. 6 par. 3 let. b et c CEDH, en ne lui remettant pas le message télécopié de Me Garbade et en ne l'autorisant pas à rencontrer son avocat dans les locaux de la police le 27 août 1998 avant 13h., ou au moins avant son transfert dans le relais carcéral. F. requiert l'assistance judiciaire.
Par ordonnance du 30 septembre 1998, le Président de la Ie Cour de droit public a suspendu la procédure jusqu'à ce que le Conseil d'Etat et le Procureur général du canton de Genève aient statué sur les recours formés parallèlement auprès d'eux par F.
Le 24 novembre 1998, le Procureur général a déclaré le recours irrecevable, faute de compétence pour en connaître. Le 10 novembre 1999, le Conseil d'Etat en a fait de même. La procédure a été reprise le 19 novembre 1999. Le Chef de la police cantonale conclut au rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les griefs soulevés par la recourante, touchant au droit de la personne arrêtée de recevoir des messages de son avocat et de s'entretenir librement avec lui pendant la garde à vue, doivent être examinés à la lumière des art. 4 aCst. (cf. désormais l'art. 31 al. 2 Cst.) et 6 par. 3 CEDH (RS 0.101). En relation avec l'art. 8 CEDH dont la recourante ne se prévaut pas, ces dispositions donnent à la personne arrêtée les garanties minimales nécessaires pour assurer le respect des droits de la défense dans la procédure pénale, comme élément du procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 125 I 127 consid. 6a p. 131/132).
b) Outre les art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH, la recourante invoque la liberté personnelle (cf. désormais l'art. 10 al. 2 Cst.). Il est douteux que celle-ci confère à la personne arrêtée le droit de s'entretenir librement avec son avocat dès son arrestation, non pas pour les besoins de la défense, mais pour la protection de son intégrité personnelle contre d'éventuels mauvais traitements qu'elle pourrait subir au cours de sa détention - comme le soutient la recourante. Cette mission n'entre pas dans les tâches de l'avocat et on ne voit pas pourquoi elle serait assumée par celui-ci plutôt que par un tiers. En l'espèce, eu égard au fait que l'intervention du mandataire s'inscrivait exclusivement dans la perspective de la défense de la recourante au stade initial de la procédure pénale, il est superflu d'examiner si les faits de la présente cause pourraient également entrer dans le champ d'application de la liberté personnelle.
Pour ce qui concerne la base légale topique, il convient de relever que l'art. 107A al. 3 let. b CPP/GE permet à la personne détenue de requérir en tout temps la visite d'un médecin, disposition qui vise précisément à écarter tout risque de mauvais traitement. Confier prioritairement au médecin la tâche de protéger la personne arrêtée contre d'éventuelles violences policières procède d'un choix délibéré du législateur (Mémorial des séances du Grand Conseil 1993, p. 2425 ss; 1996, p. 2114 ss), lequel avait opté dans un premier temps en faveur d'une version selon laquelle "toute personne entendue par la police a le droit d'être assistée d'un avocat".
3. a) L'art. 107A CPP/GE, régissant les droits de la personne entendue par la police, introduit selon la novelle du 23 avril 1998, a la teneur suivante:
"1. Dans le cadre de ses auditions, la police indique à la personne entendue qu'elle doit se soumettre aux mesures nécessaires au contrôle de son identité. Elle doit porter à sa connaissance sans délai si elle est entendue à titre de renseignements ou d'auteur présumé de l'infraction.
2. Lorsqu'une personne est entendue à titre de renseignements, les art. 46 à 49 sont applicables par analogie.
3. Lorsqu'une personne est entendue comme auteur présumé d'une infraction, elle est rendue attentive, sans délai, par la remise du présent article dans une langue comprise par elle, à ce:
a) qu'elle doit, dans les vingt-quatre heures au plus, si elle n'est pas relaxée, être mise à la disposition du juge d'instruction et que celui-ci dispose de vingt-quatre heures au plus pour l'interroger et la relaxer ou décerner contre elle un mandat d'arrêt;
b) qu'elle peut demander à tout moment, pendant la durée de son interrogatoire et au moment de quitter les locaux de police, à faire l'objet d'un examen médical et qu'un tel examen a également lieu sur demande de la police;
c) qu'elle peut prendre connaissance des charges dirigées contre elle et des faits qui lui sont reprochés;
d) qu'elle ne peut être forcée de déposer contre elle-même ou de s'avouer coupable;
e) qu'elle peut informer de sa détention un proche, un familier ou son employeur, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l'enquête, ainsi que de faire prévenir son avocat;
f) qu'elle peut informer de sa détention son consulat, si elle est étrangère;
g) qu'elle a le droit d'obtenir la visite d'un avocat et de conférer librement avec lui, dès la fin de son interrogatoire par l'officier de police, mais au plus tard à la première heure ouvrable à l'issue des vingt-quatre heures suivant le début de l'audition par la police, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l'enquête, les horaires de visite des avocats à la prison pouvant toutefois être limités à deux heures le samedi, le dimanche et les jours fériés;
h) qu'elle peut, si elle ne connaît pas d'avocat, s'en faire désigner un;
i) qu'elle peut, le cas échéant, faire appel à l'assistance juridique, aux conditions prévues par la loi.
4. Mention est faite de ces communications au rapport de police".
b) Il est constant que la recourante a été entendue par la police comme personne soupçonnée d'avoir commis une infraction, soit la violation de la décision du 21 mai 1998 lui interdisant l'entrée sur le territoire suisse (art. 23 LSEE). Elle a reçu une copie de l'art. 107A CPP/GE et eu la possibilité de faire avertir de son arrestation le consulat d'Allemagne, mesure à laquelle elle a renoncé spontanément.
c) Pour déterminer le moment à partir duquel la personne arrêtée a le droit de rencontrer son défenseur, l'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE se réfère à l'interrogatoire par l'officier de police et non à la notification du mandat d'amener. Il faut en conclure que le délai fixé par cette norme du droit cantonal a commencé à courir dès le 27 août 1998 à 17h35, ce que la recourante ne conteste pas au demeurant et ce que confirme aussi le message télécopié adressé par Me Garbade à l'officier de police le 27 août 1998 à 10h12.
Pour le reste, le délai de seize heures et vingt-cinq minutes qui s'est écoulé entre le moment où l'officier de police a informé Me Garbade du sort de sa cliente et celui où l'entrevue réclamée a pu avoir lieu - soit le 28 août 1998 à 10h. -, s'explique par des motifs organisationnels. Selon l'art. 38 CPP/GE, toute personne appréhendée en vertu d'un mandat d'amener doit être conduite sans retard à la maison de détention préventive, soit la prison de Champ-Dollon (cf. l'art. 1 al. 1 du Règlement genevois sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées, du 30 septembre 1985 - le Règlement), à moins que le Juge d'instruction ne décide immédiatement de ne pas écrouer la personne - hypothèse non réalisée en l'espèce. Conformément à l'art. 38 CPP/GE, immédiatement après son interrogatoire par l'officier de police, la recourante a été conduite à la prison de Champ-Dollon, où elle est arrivée à 18h20. Dès cet instant, Me Garbade avait le droit de rendre visite à sa cliente, mais seulement après l'audition de celle-ci par le juge d'instruction (art. 36 al. 1 du Règlement) ou avec l'autorisation de celui-ci (art. 37 al. 3 du Règlement). En l'espèce, aucune de ces formalités n'a pu être accomplie avant le 28 août 1998, l'office des juges d'instruction étant fermé au moment où la recourante a été écrouée à la prison de Champ-Dollon.
L'officier de police a interrogé le 27 août 1998 à 17h35 la recourante, qui a pu s'entretenir avec Me Garbade le 28 août 1998 à 10h. Le délai maximal de vingt-quatre heures, fixé par l'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE, a ainsi été respecté.
d) Cela étant, il aurait sans doute été conforme à l'esprit de l'art. 107A CPP/GE (disposition conçue essentiellement en vue du cas où la personne arrêtée n'est pas assistée par un avocat s'annonçant spontanément à la police, contrairement au cas d'espèce) de donner connaissance à la recourante du message télécopié de Me Garbade (ou simplement l'en informer et lui en relater le contenu), dès l'instant où, le 27 août 1998 à 12h04, un mandat d'amener a été décerné contre elle, voire à 13h., où elle a été interrogée par un policier parlant l'allemand. Il n'aurait en effet pas été indifférent à la recourante de savoir que Me Garbade cherchait à intervenir en sa faveur en réclamant la possibilité de s'entretenir immédiatement avec elle. De même, il semble, sur le vu du dossier cantonal, que les démarches nécessaires pour clarifier la situation de la recourante étaient terminées vers 13h. Si l'officier de police avait procédé immédiatement à l'interrogatoire de la recourante, il aurait sans doute été possible d'aménager la rencontre demandée avec Me Garbade encore avant la fin de l'après-midi. Une plus grande promptitude aurait ainsi assuré une application optimale des art. 15 al. 2 Cst./GE et 107A CPP/GE, sans que l'on puisse pour autant reprocher à l'autorité cantonale d'avoir violé ces normes, dont la recourante ne se prévaut pas.
e) Il convient dans ce contexte de souligner que l'art. 107A CPP/GE fait appel à des notions juridiques indéterminées (telles que le risque de collusion ou le danger pour les besoins de l'enquête), ce qui justifie pleinement le choix du législateur de confier à l'officier de police, fonctionnaire supérieur disposant d'une formation juridique complète, l'application - parfois délicate - de cette norme innovatrice et équilibrée.
4. Il reste à examiner si l'application en soi correcte du droit cantonal a conduit à une violation des art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH, comme le soutient la recourante.
a) A teneur de l'art. 6 par. 3 CEDH, tout accusé a le droit notamment d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (let. a), de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (let. b) et de se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix (let. c). Ces garanties constituent un aspect particulier du droit au procès équitable au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 I 127 consid. 6a p. 131/132; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Pélissier et Sassi c. France du 25 mars 1999 par. 52). Les garanties offertes par l'art. 6 par. 3 let. a et b CEDH sont liées, en ce sens que le droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation doit être envisagé à la lumière du droit de l'accusé de préparer sa défense (arrêt Pélissier et Sassi c. France, précité, par. 54; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, N.175 ad art. 6).
b) La Cour européenne des droits de l'homme interprète de manière autonome les notions d'"accusation en matière pénale", de "personne accusée d'une infraction" et d'"accusé", auxquelles se réfère l'art. 6 par. 1 et par. 3 CEDH (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Deweer c. Belgique du 27 février 1980, Série A, vol. 35, par. 42). Ces notions sont équivalentes (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Lutz c. Allemagne du 25 août 1987, Série A, vol. 123, par. 52). L'accusation se définit comme la notification officielle, émanant de l'autorité compétente, du reproche d'avoir commis une infraction pénale (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Pélissier et Sassi c. France, précité, par. 51; Brozicek c. Italie du 19 décembre 1989, Série A, vol. 167, par. 38; Corigliano c. Italie du 10 décembre 1982, Série A, vol. 57, par. 34; Deweer, précité, par. 46). Les dispositions de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH n'imposent aucune forme particulière quant à la manière dont l'accusé doit être informé de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (arrêt Pélissier et Sassi précité, par. 53). Cette notification peut intervenir avant le renvoi en jugement, soit notamment au moment de l'arrestation, de l'inculpation ou de l'ouverture des enquêtes préliminaires (arrêt Corigliano précité, par. 34).
Le mandat d'amener au sens des art. 15 Cst./GE et 32 CPP/GE doit être tenu comme un acte par lequel l'autorité compétente notifie à la personne arrêtée qu'elle est soupçonnée d'avoir commis un crime ou un délit et qu'elle est, à ce titre, détenue provisoirement en vue d'un interrogatoire. Dès la remise de ce mandat, la personne arrêtée doit être considérée comme "accusée" au sens de l'art. 6 CEDH, quand bien même aucune inculpation (art. 134 CPP/GE) n'a été prononcée, ni, partant, aucun mandat d'arrêt (art. 33 CPP/GE) décerné contre elle. La recourante bénéficiait dès la notification du mandat d'amener - soit le 27 août 1998 à 16h35 - des garanties énoncées à l'art. 6 par. 3 CEDH.
c) Les art. 4 aCst. et 6 par. 3 let. c CEDH donnent à l'accusé le droit de s'entretenir librement avec son défenseur (ATF 121 I 164 consid. 2c p. 167 ss; ATF 111 Ia 341 consid. 3c p. 346; arrêt non publié K. du 11 septembre 1996 consid. 2a), au moins dès le stade de l'enquête préliminaire ("Voruntersuchung"; ATF 106 Ia 219 consid. 3c p. 222/223; ATF 105 Ia 98 consid. 2 p. 100/101, et les arrêts cités; arrêt non publié U. du 2 septembre 1993, consid. 2a/aa). La liberté personnelle et l'art. 14 par. 3 let. b du Pacte ONU II n'ont pas de portée propre à cet égard.
Selon la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme, l'art. 6 par. 3 let. c CEDH confère à l'accusé le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police. Ce droit, que la Convention n'énonce pas expressément, peut cependant être restreint pour des motifs valables; il convient de déterminer dans chaque cas si, à la lumière de l'ensemble de la procédure, la restriction critiquée a privé l'accusé d'un procès équitable (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Murray c. Royaume-Uni du 8 février 1996, par. 63, et Can c. Autriche du 30 septembre 1985, par. 17, renvoyant au rapport établi dans cette affaire le 12 juillet 1984 par la Commission européenne des droits de l'homme, ch. 45-61; pour MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2ème éd., Zurich, 1999, N.516, l'arrêt Murray doit conduire à un réexamen de la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst. qui vient d'être rappelée). Dans cette affaire, la Cour a jugé que refuser tout contact entre l'accusé et son défenseur pendant quarante-huit heures n'est pas compatible avec l'art. 6 CEDH (arrêt Murray, précité, par. 66).
d) Au regard de ces principes, on ne saurait souscrire à la thèse de la recourante qui prétend que les art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH imposeraient d'emblée et sans restriction à l'autorité de police d'autoriser la personne arrêtée à s'entretenir librement avec son défenseur dès les premières heures de l'interrogatoire ou, du moins, dès l'instant où le défenseur s'annonce comme tel à la police et demande à exercer ce droit, soit en l'espèce le 27 août 1998 à 10h12. L'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE répond aux exigences de la Convention, dans la mesure où il prévoit que la personne arrêtée a le droit de s'entretenir avec son avocat immédiatement après son interrogatoire par l'officier de police, mais vingt-quatre heures au plus après sa première audition par la police. Ce mécanisme est suffisamment souple pour tenir compte à la fois des cas où la situation peut être éclaircie rapidement, parce que la relaxe ou la notification d'un mandat d'amener s'impose d'emblée, et de ceux, plus complexes, réclamant des mesures d'investigations plus approfondies, les risques de collusion et du danger pour l'enquête devant en outre être réservés dans tous les cas.
Après son arrestation avec d'autres personnes, la recourante a d'abord été conduite au poste de la Pallanterie où ont été effectués les premiers contrôles usuels. Lorsqu'il est apparu qu'elle était interdite d'entrée sur le territoire de la Confédération, la recourante a été transférée dans les locaux de la brigade d'intervention, puis à l'Hôtel de police, distant de plusieurs kilomètres. Si la décision du 21 mai 1998 a pu être facilement repérée, il a fallu s'assurer qu'elle était toujours en force, ce qui a nécessité, selon les indications de la police, de faire des vérifications tant auprès de l'Office cantonal de la population que de l'Office fédéral des étrangers à Berne. S'il semble, sur le vu du dossier, que ces opérations étaient terminées le 27 août 1998 à 13h., il se peut que l'exécution de tâches prioritaires aient empêché l'officier de police, après avoir décerné le mandat d'amener le 27 août 1998 à 12h04, d'interroger la recourante avant 17h35. Une action plus rapide aurait été opportune (cf. consid. 3d ci-dessus). Il n'en demeure pas moins que l'autorité a traité dans un délai raisonnable le cas de la recourante, laquelle n'adresse au demeurant aucune critique à la police sur ce point précis.
e) La recourante se prévaut dans ce contexte de la Résolution (73) 5 adoptée le 19 janvier 1973 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, relative aux règles minima à observer pour le traitement des détenus, remplacée depuis par la Recommandation noR(87) 3, intitulée "Règles pénitentiaires européennes", adoptée par le Comité des Ministres le 12 février 1987. Selon le ch. 93 de cette Recommandation, tout prévenu doit pouvoir, dès son incarcération, choisir son avocat ou être autorisé à demander la désignation d'un avocat d'office, lorsqu'une telle assistance est prévue, et à recevoir des visites de son avocat en vue de sa défense; il doit pouvoir en outre préparer et remettre à son avocat des instructions confidentielles, et en recevoir. Ces règles, dont le Tribunal fédéral s'inspire dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la CEDH et la Constitution (ATF 124 I 231 consid. 2b p. 236/237), ne constituent pas des normes obligatoires liant les Etats, mais de simples directives dont la prétendue violation ne peut faire séparément l'objet d'un recours de droit public (ATF 111 Ia 341 consid. 3b p. 345).
f) Dans son rapport du 7 février 1992, le Comité institué selon la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, conclue à Strasbourg le 26 novembre 1987 et entrée en vigueur pour la Suisse le 1er février 1989 (CPT; RS 0.106) a émis, à l'adresse du Conseil fédéral, une recommandation no121 invitant les autorités suisses à consacrer expressément, dans les meilleurs délais, le droit pour les personnes arrêtées par la police d'avoir accès à un avocat dès le début de la garde à vue; ce droit devrait comprendre à la fois la visite de l'avocat et la présence de celui-ci lors des interrogatoires. Dans sa prise de position du 14 décembre 1992, le Conseil fédéral a indiqué expressément qu'il ne pouvait souscrire à la recommandation no121, laquelle ne produit pas d'effet obligatoire à l'égard des Etats et va au-delà des garanties offertes par l'art. 6 par. 3 CEDH. Bien que cette prise de position ne lie pas le Tribunal fédéral, celui-ci ne saurait méconnaître que les travaux intergouvernementaux menés dans le cadre du Conseil de l'Europe, tendant à consacrer certains droits des personnes arrêtées, n'ont pas abouti en l'état et que certaines des garanties envisagées iraient moins loin que l'art. 107A CPP/GE (cf. art. 3 du projet établi par un groupe de travail du Comité directeur pour les droits de l'homme, qui considérait comme suffisant que la personne privée de liberté puisse, "sans retard injustifié", informer un avocat du fait et du lieu de sa détention). Dans son rapport intermédiaire adopté à la suite de la visite en Suisse, du 11 au 23 février 1996, du Comité institué par la CPT, le Conseil fédéral a estimé qu'"une réévaluation de cette question sera opportune au moment des travaux législatifs tendant à l'unification de la procédure pénale en Suisse". Ces travaux sont en cours (cf. l'art. 123 al. 1 Cst.; FF 1999 p. 7831). Dans cette période d'incertitude normative, tant au niveau européen que suisse, le juge constitutionnel doit faire preuve d'une réserve d'autant plus justifiée que la norme cantonale litigieuse est particulièrement précise et novatrice.
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Art. 4 aBV (Art. 31 Abs. 2 BV); Art. 6 Ziff. 3 EMRK und Art. 107A StPO/GE; Rechte einer verhafteten Person. Während des Polizeigewahrsams richtet sich der Anspruch einer verhafteten Person, Mitteilungen ihres Anwalts zu erhalten und frei mit diesem verkehren zu können, nach Art. 31 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK, in Verbindung mit Art. 8 EMRK (E. 2).
Art. 107A Abs. 3 lit. g StPO/GE über den Verkehr einer verhafteten Person mit ihrem Anwalt wurde im vorliegenden Fall nicht verletzt (E. 3).
Die willkürfreie Anwendung dieser Bestimmung führte hier auch zu keiner Verletzung von Art. 4 aBV oder von Art. 6 Ziff. 3 EMRK (E. 4).
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Sachverhalt ab Seite 154
Le 27 août 1998 vers 7h., la gendarmerie genevoise a arrêté, avec d'autres personnes, F., ressortissante allemande domiciliée à Lüneburg, alors qu'elle campait sur le territoire de la commune de Cologny, dans un lieu où cette activité est interdite.
Les personnes arrêtées ont d'abord été conduites au poste de police de la Pallanterie, en vue de la vérification de leur identité. Elles ont toutes été relâchées, sauf F. dont il est apparu qu'elle faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée par l'Office fédéral des étrangers le 21 mai 1998, avec effet jusqu'au 20 mai 2003.
Pour la suite des opérations, les gendarmes ont conduit F. d'abord dans les locaux de la brigade d'intervention, puis à l'Hôtel de Police, où elle est arrivée vers 10h30.
A 10h12, Me Jean-Pierre Garbade, avocat à Genève, a adressé un message télécopié à l'officier de police. S'annonçant comme le mandataire de F., il a demandé à pouvoir s'entretenir avec elle immédiatement. Ce message comporte le passage suivant:
"Je sais que le Code de procédure pénale n'autorise la visite qu'après l'interrogatoire par l'officier de police, mais j'estime que ce droit résulte de l'art. 4 Cst. féd. et 6 ch. 1 c) CEDH (...)".
Vers 10h55, l'un des gendarmes ayant procédé à l'arrestation de F. a téléphoné à Me Garbade pour lui indiquer que sa cliente devant être probablement relâchée, une visite n'entrait pas en ligne de compte à ce stade.
A 12h04, l'officier de police a décerné un mandat d'amener contre F. pour infraction à l'art. 23 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
A 13h., un gendarme maîtrisant l'allemand a procédé à l'audition de F. et lui a remis une copie de l'art. 107A CPP/GE, régissant les droits de la personne entendue par la police.
Après l'établissement du rapport d'enquête, F. a été conduite dans les cellules de l'Hôtel de Police ("violons"), à 16h35. C'est à ce moment que le mandat d'amener lui a été notifié.
L'officier de police a entendu F. à 17h35. Il lui a signifié son arrestation pour infraction à l'art. 23 LSEE et ordonné son transfert à la prison de Champ-Dollon pour être mise à la disposition du juge d'instruction. Il lui a rappelé la teneur de l'art. 107A CPP/GE.
A 17h35, l'officier de police a adressé à Me Garbade un message télécopié l'informant de la notification du mandat d'amener et de l'arrestation de sa cliente, laquelle avait exprimé le souhait de rencontrer son avocat. L'officier de police a invité Me Garbade à s'adresser au Juge d'instruction en charge de la procédure, "pour la suite des modalités".
Me Garbade a eu connaissance de ce message à 18h30.
F. a été placée au relais carcéral de l'Hôtel de police avant d'être conduite à la prison de Champ-Dollon, où son arrivée a été enregistrée à 18h20.
Le 28 août 1998 à 10h., F. a pu s'entretenir avec Me Garbade. Au terme de l'audition qui a suivi, en présence de Me Garbade, le Juge d'instruction a ordonné la relaxe de F., qui a été reconduite immédiatement à la frontière.
Agissant par la voie du recours de droit public, F. demande au Tribunal fédéral de constater que la police aurait violé ses droits constitutionnels, notamment la liberté personnelle, l'art. 4 aCst. et l'art. 6 par. 3 let. b et c CEDH, en ne lui remettant pas le message télécopié de Me Garbade et en ne l'autorisant pas à rencontrer son avocat dans les locaux de la police le 27 août 1998 avant 13h., ou au moins avant son transfert dans le relais carcéral. F. requiert l'assistance judiciaire.
Par ordonnance du 30 septembre 1998, le Président de la Ie Cour de droit public a suspendu la procédure jusqu'à ce que le Conseil d'Etat et le Procureur général du canton de Genève aient statué sur les recours formés parallèlement auprès d'eux par F.
Le 24 novembre 1998, le Procureur général a déclaré le recours irrecevable, faute de compétence pour en connaître. Le 10 novembre 1999, le Conseil d'Etat en a fait de même. La procédure a été reprise le 19 novembre 1999. Le Chef de la police cantonale conclut au rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les griefs soulevés par la recourante, touchant au droit de la personne arrêtée de recevoir des messages de son avocat et de s'entretenir librement avec lui pendant la garde à vue, doivent être examinés à la lumière des art. 4 aCst. (cf. désormais l'art. 31 al. 2 Cst.) et 6 par. 3 CEDH (RS 0.101). En relation avec l'art. 8 CEDH dont la recourante ne se prévaut pas, ces dispositions donnent à la personne arrêtée les garanties minimales nécessaires pour assurer le respect des droits de la défense dans la procédure pénale, comme élément du procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 125 I 127 consid. 6a p. 131/132).
b) Outre les art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH, la recourante invoque la liberté personnelle (cf. désormais l'art. 10 al. 2 Cst.). Il est douteux que celle-ci confère à la personne arrêtée le droit de s'entretenir librement avec son avocat dès son arrestation, non pas pour les besoins de la défense, mais pour la protection de son intégrité personnelle contre d'éventuels mauvais traitements qu'elle pourrait subir au cours de sa détention - comme le soutient la recourante. Cette mission n'entre pas dans les tâches de l'avocat et on ne voit pas pourquoi elle serait assumée par celui-ci plutôt que par un tiers. En l'espèce, eu égard au fait que l'intervention du mandataire s'inscrivait exclusivement dans la perspective de la défense de la recourante au stade initial de la procédure pénale, il est superflu d'examiner si les faits de la présente cause pourraient également entrer dans le champ d'application de la liberté personnelle.
Pour ce qui concerne la base légale topique, il convient de relever que l'art. 107A al. 3 let. b CPP/GE permet à la personne détenue de requérir en tout temps la visite d'un médecin, disposition qui vise précisément à écarter tout risque de mauvais traitement. Confier prioritairement au médecin la tâche de protéger la personne arrêtée contre d'éventuelles violences policières procède d'un choix délibéré du législateur (Mémorial des séances du Grand Conseil 1993, p. 2425 ss; 1996, p. 2114 ss), lequel avait opté dans un premier temps en faveur d'une version selon laquelle "toute personne entendue par la police a le droit d'être assistée d'un avocat".
3. a) L'art. 107A CPP/GE, régissant les droits de la personne entendue par la police, introduit selon la novelle du 23 avril 1998, a la teneur suivante:
"1. Dans le cadre de ses auditions, la police indique à la personne entendue qu'elle doit se soumettre aux mesures nécessaires au contrôle de son identité. Elle doit porter à sa connaissance sans délai si elle est entendue à titre de renseignements ou d'auteur présumé de l'infraction.
2. Lorsqu'une personne est entendue à titre de renseignements, les art. 46 à 49 sont applicables par analogie.
3. Lorsqu'une personne est entendue comme auteur présumé d'une infraction, elle est rendue attentive, sans délai, par la remise du présent article dans une langue comprise par elle, à ce:
a) qu'elle doit, dans les vingt-quatre heures au plus, si elle n'est pas relaxée, être mise à la disposition du juge d'instruction et que celui-ci dispose de vingt-quatre heures au plus pour l'interroger et la relaxer ou décerner contre elle un mandat d'arrêt;
b) qu'elle peut demander à tout moment, pendant la durée de son interrogatoire et au moment de quitter les locaux de police, à faire l'objet d'un examen médical et qu'un tel examen a également lieu sur demande de la police;
c) qu'elle peut prendre connaissance des charges dirigées contre elle et des faits qui lui sont reprochés;
d) qu'elle ne peut être forcée de déposer contre elle-même ou de s'avouer coupable;
e) qu'elle peut informer de sa détention un proche, un familier ou son employeur, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l'enquête, ainsi que de faire prévenir son avocat;
f) qu'elle peut informer de sa détention son consulat, si elle est étrangère;
g) qu'elle a le droit d'obtenir la visite d'un avocat et de conférer librement avec lui, dès la fin de son interrogatoire par l'officier de police, mais au plus tard à la première heure ouvrable à l'issue des vingt-quatre heures suivant le début de l'audition par la police, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l'enquête, les horaires de visite des avocats à la prison pouvant toutefois être limités à deux heures le samedi, le dimanche et les jours fériés;
h) qu'elle peut, si elle ne connaît pas d'avocat, s'en faire désigner un;
i) qu'elle peut, le cas échéant, faire appel à l'assistance juridique, aux conditions prévues par la loi.
4. Mention est faite de ces communications au rapport de police".
b) Il est constant que la recourante a été entendue par la police comme personne soupçonnée d'avoir commis une infraction, soit la violation de la décision du 21 mai 1998 lui interdisant l'entrée sur le territoire suisse (art. 23 LSEE). Elle a reçu une copie de l'art. 107A CPP/GE et eu la possibilité de faire avertir de son arrestation le consulat d'Allemagne, mesure à laquelle elle a renoncé spontanément.
c) Pour déterminer le moment à partir duquel la personne arrêtée a le droit de rencontrer son défenseur, l'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE se réfère à l'interrogatoire par l'officier de police et non à la notification du mandat d'amener. Il faut en conclure que le délai fixé par cette norme du droit cantonal a commencé à courir dès le 27 août 1998 à 17h35, ce que la recourante ne conteste pas au demeurant et ce que confirme aussi le message télécopié adressé par Me Garbade à l'officier de police le 27 août 1998 à 10h12.
Pour le reste, le délai de seize heures et vingt-cinq minutes qui s'est écoulé entre le moment où l'officier de police a informé Me Garbade du sort de sa cliente et celui où l'entrevue réclamée a pu avoir lieu - soit le 28 août 1998 à 10h. -, s'explique par des motifs organisationnels. Selon l'art. 38 CPP/GE, toute personne appréhendée en vertu d'un mandat d'amener doit être conduite sans retard à la maison de détention préventive, soit la prison de Champ-Dollon (cf. l'art. 1 al. 1 du Règlement genevois sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées, du 30 septembre 1985 - le Règlement), à moins que le Juge d'instruction ne décide immédiatement de ne pas écrouer la personne - hypothèse non réalisée en l'espèce. Conformément à l'art. 38 CPP/GE, immédiatement après son interrogatoire par l'officier de police, la recourante a été conduite à la prison de Champ-Dollon, où elle est arrivée à 18h20. Dès cet instant, Me Garbade avait le droit de rendre visite à sa cliente, mais seulement après l'audition de celle-ci par le juge d'instruction (art. 36 al. 1 du Règlement) ou avec l'autorisation de celui-ci (art. 37 al. 3 du Règlement). En l'espèce, aucune de ces formalités n'a pu être accomplie avant le 28 août 1998, l'office des juges d'instruction étant fermé au moment où la recourante a été écrouée à la prison de Champ-Dollon.
L'officier de police a interrogé le 27 août 1998 à 17h35 la recourante, qui a pu s'entretenir avec Me Garbade le 28 août 1998 à 10h. Le délai maximal de vingt-quatre heures, fixé par l'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE, a ainsi été respecté.
d) Cela étant, il aurait sans doute été conforme à l'esprit de l'art. 107A CPP/GE (disposition conçue essentiellement en vue du cas où la personne arrêtée n'est pas assistée par un avocat s'annonçant spontanément à la police, contrairement au cas d'espèce) de donner connaissance à la recourante du message télécopié de Me Garbade (ou simplement l'en informer et lui en relater le contenu), dès l'instant où, le 27 août 1998 à 12h04, un mandat d'amener a été décerné contre elle, voire à 13h., où elle a été interrogée par un policier parlant l'allemand. Il n'aurait en effet pas été indifférent à la recourante de savoir que Me Garbade cherchait à intervenir en sa faveur en réclamant la possibilité de s'entretenir immédiatement avec elle. De même, il semble, sur le vu du dossier cantonal, que les démarches nécessaires pour clarifier la situation de la recourante étaient terminées vers 13h. Si l'officier de police avait procédé immédiatement à l'interrogatoire de la recourante, il aurait sans doute été possible d'aménager la rencontre demandée avec Me Garbade encore avant la fin de l'après-midi. Une plus grande promptitude aurait ainsi assuré une application optimale des art. 15 al. 2 Cst./GE et 107A CPP/GE, sans que l'on puisse pour autant reprocher à l'autorité cantonale d'avoir violé ces normes, dont la recourante ne se prévaut pas.
e) Il convient dans ce contexte de souligner que l'art. 107A CPP/GE fait appel à des notions juridiques indéterminées (telles que le risque de collusion ou le danger pour les besoins de l'enquête), ce qui justifie pleinement le choix du législateur de confier à l'officier de police, fonctionnaire supérieur disposant d'une formation juridique complète, l'application - parfois délicate - de cette norme innovatrice et équilibrée.
4. Il reste à examiner si l'application en soi correcte du droit cantonal a conduit à une violation des art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH, comme le soutient la recourante.
a) A teneur de l'art. 6 par. 3 CEDH, tout accusé a le droit notamment d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (let. a), de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (let. b) et de se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix (let. c). Ces garanties constituent un aspect particulier du droit au procès équitable au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 I 127 consid. 6a p. 131/132; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Pélissier et Sassi c. France du 25 mars 1999 par. 52). Les garanties offertes par l'art. 6 par. 3 let. a et b CEDH sont liées, en ce sens que le droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation doit être envisagé à la lumière du droit de l'accusé de préparer sa défense (arrêt Pélissier et Sassi c. France, précité, par. 54; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, N.175 ad art. 6).
b) La Cour européenne des droits de l'homme interprète de manière autonome les notions d'"accusation en matière pénale", de "personne accusée d'une infraction" et d'"accusé", auxquelles se réfère l'art. 6 par. 1 et par. 3 CEDH (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Deweer c. Belgique du 27 février 1980, Série A, vol. 35, par. 42). Ces notions sont équivalentes (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Lutz c. Allemagne du 25 août 1987, Série A, vol. 123, par. 52). L'accusation se définit comme la notification officielle, émanant de l'autorité compétente, du reproche d'avoir commis une infraction pénale (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Pélissier et Sassi c. France, précité, par. 51; Brozicek c. Italie du 19 décembre 1989, Série A, vol. 167, par. 38; Corigliano c. Italie du 10 décembre 1982, Série A, vol. 57, par. 34; Deweer, précité, par. 46). Les dispositions de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH n'imposent aucune forme particulière quant à la manière dont l'accusé doit être informé de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (arrêt Pélissier et Sassi précité, par. 53). Cette notification peut intervenir avant le renvoi en jugement, soit notamment au moment de l'arrestation, de l'inculpation ou de l'ouverture des enquêtes préliminaires (arrêt Corigliano précité, par. 34).
Le mandat d'amener au sens des art. 15 Cst./GE et 32 CPP/GE doit être tenu comme un acte par lequel l'autorité compétente notifie à la personne arrêtée qu'elle est soupçonnée d'avoir commis un crime ou un délit et qu'elle est, à ce titre, détenue provisoirement en vue d'un interrogatoire. Dès la remise de ce mandat, la personne arrêtée doit être considérée comme "accusée" au sens de l'art. 6 CEDH, quand bien même aucune inculpation (art. 134 CPP/GE) n'a été prononcée, ni, partant, aucun mandat d'arrêt (art. 33 CPP/GE) décerné contre elle. La recourante bénéficiait dès la notification du mandat d'amener - soit le 27 août 1998 à 16h35 - des garanties énoncées à l'art. 6 par. 3 CEDH.
c) Les art. 4 aCst. et 6 par. 3 let. c CEDH donnent à l'accusé le droit de s'entretenir librement avec son défenseur (ATF 121 I 164 consid. 2c p. 167 ss; ATF 111 Ia 341 consid. 3c p. 346; arrêt non publié K. du 11 septembre 1996 consid. 2a), au moins dès le stade de l'enquête préliminaire ("Voruntersuchung"; ATF 106 Ia 219 consid. 3c p. 222/223; ATF 105 Ia 98 consid. 2 p. 100/101, et les arrêts cités; arrêt non publié U. du 2 septembre 1993, consid. 2a/aa). La liberté personnelle et l'art. 14 par. 3 let. b du Pacte ONU II n'ont pas de portée propre à cet égard.
Selon la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme, l'art. 6 par. 3 let. c CEDH confère à l'accusé le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police. Ce droit, que la Convention n'énonce pas expressément, peut cependant être restreint pour des motifs valables; il convient de déterminer dans chaque cas si, à la lumière de l'ensemble de la procédure, la restriction critiquée a privé l'accusé d'un procès équitable (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Murray c. Royaume-Uni du 8 février 1996, par. 63, et Can c. Autriche du 30 septembre 1985, par. 17, renvoyant au rapport établi dans cette affaire le 12 juillet 1984 par la Commission européenne des droits de l'homme, ch. 45-61; pour MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2ème éd., Zurich, 1999, N.516, l'arrêt Murray doit conduire à un réexamen de la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst. qui vient d'être rappelée). Dans cette affaire, la Cour a jugé que refuser tout contact entre l'accusé et son défenseur pendant quarante-huit heures n'est pas compatible avec l'art. 6 CEDH (arrêt Murray, précité, par. 66).
d) Au regard de ces principes, on ne saurait souscrire à la thèse de la recourante qui prétend que les art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH imposeraient d'emblée et sans restriction à l'autorité de police d'autoriser la personne arrêtée à s'entretenir librement avec son défenseur dès les premières heures de l'interrogatoire ou, du moins, dès l'instant où le défenseur s'annonce comme tel à la police et demande à exercer ce droit, soit en l'espèce le 27 août 1998 à 10h12. L'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE répond aux exigences de la Convention, dans la mesure où il prévoit que la personne arrêtée a le droit de s'entretenir avec son avocat immédiatement après son interrogatoire par l'officier de police, mais vingt-quatre heures au plus après sa première audition par la police. Ce mécanisme est suffisamment souple pour tenir compte à la fois des cas où la situation peut être éclaircie rapidement, parce que la relaxe ou la notification d'un mandat d'amener s'impose d'emblée, et de ceux, plus complexes, réclamant des mesures d'investigations plus approfondies, les risques de collusion et du danger pour l'enquête devant en outre être réservés dans tous les cas.
Après son arrestation avec d'autres personnes, la recourante a d'abord été conduite au poste de la Pallanterie où ont été effectués les premiers contrôles usuels. Lorsqu'il est apparu qu'elle était interdite d'entrée sur le territoire de la Confédération, la recourante a été transférée dans les locaux de la brigade d'intervention, puis à l'Hôtel de police, distant de plusieurs kilomètres. Si la décision du 21 mai 1998 a pu être facilement repérée, il a fallu s'assurer qu'elle était toujours en force, ce qui a nécessité, selon les indications de la police, de faire des vérifications tant auprès de l'Office cantonal de la population que de l'Office fédéral des étrangers à Berne. S'il semble, sur le vu du dossier, que ces opérations étaient terminées le 27 août 1998 à 13h., il se peut que l'exécution de tâches prioritaires aient empêché l'officier de police, après avoir décerné le mandat d'amener le 27 août 1998 à 12h04, d'interroger la recourante avant 17h35. Une action plus rapide aurait été opportune (cf. consid. 3d ci-dessus). Il n'en demeure pas moins que l'autorité a traité dans un délai raisonnable le cas de la recourante, laquelle n'adresse au demeurant aucune critique à la police sur ce point précis.
e) La recourante se prévaut dans ce contexte de la Résolution (73) 5 adoptée le 19 janvier 1973 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, relative aux règles minima à observer pour le traitement des détenus, remplacée depuis par la Recommandation noR(87) 3, intitulée "Règles pénitentiaires européennes", adoptée par le Comité des Ministres le 12 février 1987. Selon le ch. 93 de cette Recommandation, tout prévenu doit pouvoir, dès son incarcération, choisir son avocat ou être autorisé à demander la désignation d'un avocat d'office, lorsqu'une telle assistance est prévue, et à recevoir des visites de son avocat en vue de sa défense; il doit pouvoir en outre préparer et remettre à son avocat des instructions confidentielles, et en recevoir. Ces règles, dont le Tribunal fédéral s'inspire dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la CEDH et la Constitution (ATF 124 I 231 consid. 2b p. 236/237), ne constituent pas des normes obligatoires liant les Etats, mais de simples directives dont la prétendue violation ne peut faire séparément l'objet d'un recours de droit public (ATF 111 Ia 341 consid. 3b p. 345).
f) Dans son rapport du 7 février 1992, le Comité institué selon la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, conclue à Strasbourg le 26 novembre 1987 et entrée en vigueur pour la Suisse le 1er février 1989 (CPT; RS 0.106) a émis, à l'adresse du Conseil fédéral, une recommandation no121 invitant les autorités suisses à consacrer expressément, dans les meilleurs délais, le droit pour les personnes arrêtées par la police d'avoir accès à un avocat dès le début de la garde à vue; ce droit devrait comprendre à la fois la visite de l'avocat et la présence de celui-ci lors des interrogatoires. Dans sa prise de position du 14 décembre 1992, le Conseil fédéral a indiqué expressément qu'il ne pouvait souscrire à la recommandation no121, laquelle ne produit pas d'effet obligatoire à l'égard des Etats et va au-delà des garanties offertes par l'art. 6 par. 3 CEDH. Bien que cette prise de position ne lie pas le Tribunal fédéral, celui-ci ne saurait méconnaître que les travaux intergouvernementaux menés dans le cadre du Conseil de l'Europe, tendant à consacrer certains droits des personnes arrêtées, n'ont pas abouti en l'état et que certaines des garanties envisagées iraient moins loin que l'art. 107A CPP/GE (cf. art. 3 du projet établi par un groupe de travail du Comité directeur pour les droits de l'homme, qui considérait comme suffisant que la personne privée de liberté puisse, "sans retard injustifié", informer un avocat du fait et du lieu de sa détention). Dans son rapport intermédiaire adopté à la suite de la visite en Suisse, du 11 au 23 février 1996, du Comité institué par la CPT, le Conseil fédéral a estimé qu'"une réévaluation de cette question sera opportune au moment des travaux législatifs tendant à l'unification de la procédure pénale en Suisse". Ces travaux sont en cours (cf. l'art. 123 al. 1 Cst.; FF 1999 p. 7831). Dans cette période d'incertitude normative, tant au niveau européen que suisse, le juge constitutionnel doit faire preuve d'une réserve d'autant plus justifiée que la norme cantonale litigieuse est particulièrement précise et novatrice.
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Art. 4 aCst. (art. 31 al. 2 Cst.); art. 6 par. 3 CEDH et 107A CPP/GE; droits de la personne arrêtée. Le droit de la personne arrêtée de recevoir des messages de son avocat et de s'entretenir librement avec lui pendant la garde à vue s'examine au regard des art. 31 al. 2 Cst. et 6 par. 3 CEDH, mis en relation avec l'art. 8 CEDH (consid. 2).
L'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE, régissant les contacts entre la personne arrêtée et son avocat, n'a pas été violé en l'espèce (consid. 3).
L'application non arbitraire de cette norme de droit cantonal n'a pas conduit en l'espèce à une violation des art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH (consid. 4).
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126 I 153
Sachverhalt ab Seite 154
Le 27 août 1998 vers 7h., la gendarmerie genevoise a arrêté, avec d'autres personnes, F., ressortissante allemande domiciliée à Lüneburg, alors qu'elle campait sur le territoire de la commune de Cologny, dans un lieu où cette activité est interdite.
Les personnes arrêtées ont d'abord été conduites au poste de police de la Pallanterie, en vue de la vérification de leur identité. Elles ont toutes été relâchées, sauf F. dont il est apparu qu'elle faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée par l'Office fédéral des étrangers le 21 mai 1998, avec effet jusqu'au 20 mai 2003.
Pour la suite des opérations, les gendarmes ont conduit F. d'abord dans les locaux de la brigade d'intervention, puis à l'Hôtel de Police, où elle est arrivée vers 10h30.
A 10h12, Me Jean-Pierre Garbade, avocat à Genève, a adressé un message télécopié à l'officier de police. S'annonçant comme le mandataire de F., il a demandé à pouvoir s'entretenir avec elle immédiatement. Ce message comporte le passage suivant:
"Je sais que le Code de procédure pénale n'autorise la visite qu'après l'interrogatoire par l'officier de police, mais j'estime que ce droit résulte de l'art. 4 Cst. féd. et 6 ch. 1 c) CEDH (...)".
Vers 10h55, l'un des gendarmes ayant procédé à l'arrestation de F. a téléphoné à Me Garbade pour lui indiquer que sa cliente devant être probablement relâchée, une visite n'entrait pas en ligne de compte à ce stade.
A 12h04, l'officier de police a décerné un mandat d'amener contre F. pour infraction à l'art. 23 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20).
A 13h., un gendarme maîtrisant l'allemand a procédé à l'audition de F. et lui a remis une copie de l'art. 107A CPP/GE, régissant les droits de la personne entendue par la police.
Après l'établissement du rapport d'enquête, F. a été conduite dans les cellules de l'Hôtel de Police ("violons"), à 16h35. C'est à ce moment que le mandat d'amener lui a été notifié.
L'officier de police a entendu F. à 17h35. Il lui a signifié son arrestation pour infraction à l'art. 23 LSEE et ordonné son transfert à la prison de Champ-Dollon pour être mise à la disposition du juge d'instruction. Il lui a rappelé la teneur de l'art. 107A CPP/GE.
A 17h35, l'officier de police a adressé à Me Garbade un message télécopié l'informant de la notification du mandat d'amener et de l'arrestation de sa cliente, laquelle avait exprimé le souhait de rencontrer son avocat. L'officier de police a invité Me Garbade à s'adresser au Juge d'instruction en charge de la procédure, "pour la suite des modalités".
Me Garbade a eu connaissance de ce message à 18h30.
F. a été placée au relais carcéral de l'Hôtel de police avant d'être conduite à la prison de Champ-Dollon, où son arrivée a été enregistrée à 18h20.
Le 28 août 1998 à 10h., F. a pu s'entretenir avec Me Garbade. Au terme de l'audition qui a suivi, en présence de Me Garbade, le Juge d'instruction a ordonné la relaxe de F., qui a été reconduite immédiatement à la frontière.
Agissant par la voie du recours de droit public, F. demande au Tribunal fédéral de constater que la police aurait violé ses droits constitutionnels, notamment la liberté personnelle, l'art. 4 aCst. et l'art. 6 par. 3 let. b et c CEDH, en ne lui remettant pas le message télécopié de Me Garbade et en ne l'autorisant pas à rencontrer son avocat dans les locaux de la police le 27 août 1998 avant 13h., ou au moins avant son transfert dans le relais carcéral. F. requiert l'assistance judiciaire.
Par ordonnance du 30 septembre 1998, le Président de la Ie Cour de droit public a suspendu la procédure jusqu'à ce que le Conseil d'Etat et le Procureur général du canton de Genève aient statué sur les recours formés parallèlement auprès d'eux par F.
Le 24 novembre 1998, le Procureur général a déclaré le recours irrecevable, faute de compétence pour en connaître. Le 10 novembre 1999, le Conseil d'Etat en a fait de même. La procédure a été reprise le 19 novembre 1999. Le Chef de la police cantonale conclut au rejet du recours. Invitée à répliquer, la recourante a maintenu ses conclusions. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Les griefs soulevés par la recourante, touchant au droit de la personne arrêtée de recevoir des messages de son avocat et de s'entretenir librement avec lui pendant la garde à vue, doivent être examinés à la lumière des art. 4 aCst. (cf. désormais l'art. 31 al. 2 Cst.) et 6 par. 3 CEDH (RS 0.101). En relation avec l'art. 8 CEDH dont la recourante ne se prévaut pas, ces dispositions donnent à la personne arrêtée les garanties minimales nécessaires pour assurer le respect des droits de la défense dans la procédure pénale, comme élément du procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH (cf. ATF 125 I 127 consid. 6a p. 131/132).
b) Outre les art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH, la recourante invoque la liberté personnelle (cf. désormais l'art. 10 al. 2 Cst.). Il est douteux que celle-ci confère à la personne arrêtée le droit de s'entretenir librement avec son avocat dès son arrestation, non pas pour les besoins de la défense, mais pour la protection de son intégrité personnelle contre d'éventuels mauvais traitements qu'elle pourrait subir au cours de sa détention - comme le soutient la recourante. Cette mission n'entre pas dans les tâches de l'avocat et on ne voit pas pourquoi elle serait assumée par celui-ci plutôt que par un tiers. En l'espèce, eu égard au fait que l'intervention du mandataire s'inscrivait exclusivement dans la perspective de la défense de la recourante au stade initial de la procédure pénale, il est superflu d'examiner si les faits de la présente cause pourraient également entrer dans le champ d'application de la liberté personnelle.
Pour ce qui concerne la base légale topique, il convient de relever que l'art. 107A al. 3 let. b CPP/GE permet à la personne détenue de requérir en tout temps la visite d'un médecin, disposition qui vise précisément à écarter tout risque de mauvais traitement. Confier prioritairement au médecin la tâche de protéger la personne arrêtée contre d'éventuelles violences policières procède d'un choix délibéré du législateur (Mémorial des séances du Grand Conseil 1993, p. 2425 ss; 1996, p. 2114 ss), lequel avait opté dans un premier temps en faveur d'une version selon laquelle "toute personne entendue par la police a le droit d'être assistée d'un avocat".
3. a) L'art. 107A CPP/GE, régissant les droits de la personne entendue par la police, introduit selon la novelle du 23 avril 1998, a la teneur suivante:
"1. Dans le cadre de ses auditions, la police indique à la personne entendue qu'elle doit se soumettre aux mesures nécessaires au contrôle de son identité. Elle doit porter à sa connaissance sans délai si elle est entendue à titre de renseignements ou d'auteur présumé de l'infraction.
2. Lorsqu'une personne est entendue à titre de renseignements, les art. 46 à 49 sont applicables par analogie.
3. Lorsqu'une personne est entendue comme auteur présumé d'une infraction, elle est rendue attentive, sans délai, par la remise du présent article dans une langue comprise par elle, à ce:
a) qu'elle doit, dans les vingt-quatre heures au plus, si elle n'est pas relaxée, être mise à la disposition du juge d'instruction et que celui-ci dispose de vingt-quatre heures au plus pour l'interroger et la relaxer ou décerner contre elle un mandat d'arrêt;
b) qu'elle peut demander à tout moment, pendant la durée de son interrogatoire et au moment de quitter les locaux de police, à faire l'objet d'un examen médical et qu'un tel examen a également lieu sur demande de la police;
c) qu'elle peut prendre connaissance des charges dirigées contre elle et des faits qui lui sont reprochés;
d) qu'elle ne peut être forcée de déposer contre elle-même ou de s'avouer coupable;
e) qu'elle peut informer de sa détention un proche, un familier ou son employeur, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l'enquête, ainsi que de faire prévenir son avocat;
f) qu'elle peut informer de sa détention son consulat, si elle est étrangère;
g) qu'elle a le droit d'obtenir la visite d'un avocat et de conférer librement avec lui, dès la fin de son interrogatoire par l'officier de police, mais au plus tard à la première heure ouvrable à l'issue des vingt-quatre heures suivant le début de l'audition par la police, sauf risque de collusion ou de danger pour le cours de l'enquête, les horaires de visite des avocats à la prison pouvant toutefois être limités à deux heures le samedi, le dimanche et les jours fériés;
h) qu'elle peut, si elle ne connaît pas d'avocat, s'en faire désigner un;
i) qu'elle peut, le cas échéant, faire appel à l'assistance juridique, aux conditions prévues par la loi.
4. Mention est faite de ces communications au rapport de police".
b) Il est constant que la recourante a été entendue par la police comme personne soupçonnée d'avoir commis une infraction, soit la violation de la décision du 21 mai 1998 lui interdisant l'entrée sur le territoire suisse (art. 23 LSEE). Elle a reçu une copie de l'art. 107A CPP/GE et eu la possibilité de faire avertir de son arrestation le consulat d'Allemagne, mesure à laquelle elle a renoncé spontanément.
c) Pour déterminer le moment à partir duquel la personne arrêtée a le droit de rencontrer son défenseur, l'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE se réfère à l'interrogatoire par l'officier de police et non à la notification du mandat d'amener. Il faut en conclure que le délai fixé par cette norme du droit cantonal a commencé à courir dès le 27 août 1998 à 17h35, ce que la recourante ne conteste pas au demeurant et ce que confirme aussi le message télécopié adressé par Me Garbade à l'officier de police le 27 août 1998 à 10h12.
Pour le reste, le délai de seize heures et vingt-cinq minutes qui s'est écoulé entre le moment où l'officier de police a informé Me Garbade du sort de sa cliente et celui où l'entrevue réclamée a pu avoir lieu - soit le 28 août 1998 à 10h. -, s'explique par des motifs organisationnels. Selon l'art. 38 CPP/GE, toute personne appréhendée en vertu d'un mandat d'amener doit être conduite sans retard à la maison de détention préventive, soit la prison de Champ-Dollon (cf. l'art. 1 al. 1 du Règlement genevois sur le régime intérieur de la prison et le statut des personnes incarcérées, du 30 septembre 1985 - le Règlement), à moins que le Juge d'instruction ne décide immédiatement de ne pas écrouer la personne - hypothèse non réalisée en l'espèce. Conformément à l'art. 38 CPP/GE, immédiatement après son interrogatoire par l'officier de police, la recourante a été conduite à la prison de Champ-Dollon, où elle est arrivée à 18h20. Dès cet instant, Me Garbade avait le droit de rendre visite à sa cliente, mais seulement après l'audition de celle-ci par le juge d'instruction (art. 36 al. 1 du Règlement) ou avec l'autorisation de celui-ci (art. 37 al. 3 du Règlement). En l'espèce, aucune de ces formalités n'a pu être accomplie avant le 28 août 1998, l'office des juges d'instruction étant fermé au moment où la recourante a été écrouée à la prison de Champ-Dollon.
L'officier de police a interrogé le 27 août 1998 à 17h35 la recourante, qui a pu s'entretenir avec Me Garbade le 28 août 1998 à 10h. Le délai maximal de vingt-quatre heures, fixé par l'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE, a ainsi été respecté.
d) Cela étant, il aurait sans doute été conforme à l'esprit de l'art. 107A CPP/GE (disposition conçue essentiellement en vue du cas où la personne arrêtée n'est pas assistée par un avocat s'annonçant spontanément à la police, contrairement au cas d'espèce) de donner connaissance à la recourante du message télécopié de Me Garbade (ou simplement l'en informer et lui en relater le contenu), dès l'instant où, le 27 août 1998 à 12h04, un mandat d'amener a été décerné contre elle, voire à 13h., où elle a été interrogée par un policier parlant l'allemand. Il n'aurait en effet pas été indifférent à la recourante de savoir que Me Garbade cherchait à intervenir en sa faveur en réclamant la possibilité de s'entretenir immédiatement avec elle. De même, il semble, sur le vu du dossier cantonal, que les démarches nécessaires pour clarifier la situation de la recourante étaient terminées vers 13h. Si l'officier de police avait procédé immédiatement à l'interrogatoire de la recourante, il aurait sans doute été possible d'aménager la rencontre demandée avec Me Garbade encore avant la fin de l'après-midi. Une plus grande promptitude aurait ainsi assuré une application optimale des art. 15 al. 2 Cst./GE et 107A CPP/GE, sans que l'on puisse pour autant reprocher à l'autorité cantonale d'avoir violé ces normes, dont la recourante ne se prévaut pas.
e) Il convient dans ce contexte de souligner que l'art. 107A CPP/GE fait appel à des notions juridiques indéterminées (telles que le risque de collusion ou le danger pour les besoins de l'enquête), ce qui justifie pleinement le choix du législateur de confier à l'officier de police, fonctionnaire supérieur disposant d'une formation juridique complète, l'application - parfois délicate - de cette norme innovatrice et équilibrée.
4. Il reste à examiner si l'application en soi correcte du droit cantonal a conduit à une violation des art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH, comme le soutient la recourante.
a) A teneur de l'art. 6 par. 3 CEDH, tout accusé a le droit notamment d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (let. a), de disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense (let. b) et de se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix (let. c). Ces garanties constituent un aspect particulier du droit au procès équitable au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH (ATF 125 I 127 consid. 6a p. 131/132; arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Pélissier et Sassi c. France du 25 mars 1999 par. 52). Les garanties offertes par l'art. 6 par. 3 let. a et b CEDH sont liées, en ce sens que le droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation doit être envisagé à la lumière du droit de l'accusé de préparer sa défense (arrêt Pélissier et Sassi c. France, précité, par. 54; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, N.175 ad art. 6).
b) La Cour européenne des droits de l'homme interprète de manière autonome les notions d'"accusation en matière pénale", de "personne accusée d'une infraction" et d'"accusé", auxquelles se réfère l'art. 6 par. 1 et par. 3 CEDH (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Deweer c. Belgique du 27 février 1980, Série A, vol. 35, par. 42). Ces notions sont équivalentes (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Lutz c. Allemagne du 25 août 1987, Série A, vol. 123, par. 52). L'accusation se définit comme la notification officielle, émanant de l'autorité compétente, du reproche d'avoir commis une infraction pénale (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Pélissier et Sassi c. France, précité, par. 51; Brozicek c. Italie du 19 décembre 1989, Série A, vol. 167, par. 38; Corigliano c. Italie du 10 décembre 1982, Série A, vol. 57, par. 34; Deweer, précité, par. 46). Les dispositions de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH n'imposent aucune forme particulière quant à la manière dont l'accusé doit être informé de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui (arrêt Pélissier et Sassi précité, par. 53). Cette notification peut intervenir avant le renvoi en jugement, soit notamment au moment de l'arrestation, de l'inculpation ou de l'ouverture des enquêtes préliminaires (arrêt Corigliano précité, par. 34).
Le mandat d'amener au sens des art. 15 Cst./GE et 32 CPP/GE doit être tenu comme un acte par lequel l'autorité compétente notifie à la personne arrêtée qu'elle est soupçonnée d'avoir commis un crime ou un délit et qu'elle est, à ce titre, détenue provisoirement en vue d'un interrogatoire. Dès la remise de ce mandat, la personne arrêtée doit être considérée comme "accusée" au sens de l'art. 6 CEDH, quand bien même aucune inculpation (art. 134 CPP/GE) n'a été prononcée, ni, partant, aucun mandat d'arrêt (art. 33 CPP/GE) décerné contre elle. La recourante bénéficiait dès la notification du mandat d'amener - soit le 27 août 1998 à 16h35 - des garanties énoncées à l'art. 6 par. 3 CEDH.
c) Les art. 4 aCst. et 6 par. 3 let. c CEDH donnent à l'accusé le droit de s'entretenir librement avec son défenseur (ATF 121 I 164 consid. 2c p. 167 ss; ATF 111 Ia 341 consid. 3c p. 346; arrêt non publié K. du 11 septembre 1996 consid. 2a), au moins dès le stade de l'enquête préliminaire ("Voruntersuchung"; ATF 106 Ia 219 consid. 3c p. 222/223; ATF 105 Ia 98 consid. 2 p. 100/101, et les arrêts cités; arrêt non publié U. du 2 septembre 1993, consid. 2a/aa). La liberté personnelle et l'art. 14 par. 3 let. b du Pacte ONU II n'ont pas de portée propre à cet égard.
Selon la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l'homme, l'art. 6 par. 3 let. c CEDH confère à l'accusé le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police. Ce droit, que la Convention n'énonce pas expressément, peut cependant être restreint pour des motifs valables; il convient de déterminer dans chaque cas si, à la lumière de l'ensemble de la procédure, la restriction critiquée a privé l'accusé d'un procès équitable (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Murray c. Royaume-Uni du 8 février 1996, par. 63, et Can c. Autriche du 30 septembre 1985, par. 17, renvoyant au rapport établi dans cette affaire le 12 juillet 1984 par la Commission européenne des droits de l'homme, ch. 45-61; pour MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2ème éd., Zurich, 1999, N.516, l'arrêt Murray doit conduire à un réexamen de la jurisprudence relative à l'art. 4 aCst. qui vient d'être rappelée). Dans cette affaire, la Cour a jugé que refuser tout contact entre l'accusé et son défenseur pendant quarante-huit heures n'est pas compatible avec l'art. 6 CEDH (arrêt Murray, précité, par. 66).
d) Au regard de ces principes, on ne saurait souscrire à la thèse de la recourante qui prétend que les art. 4 aCst. et 6 par. 3 CEDH imposeraient d'emblée et sans restriction à l'autorité de police d'autoriser la personne arrêtée à s'entretenir librement avec son défenseur dès les premières heures de l'interrogatoire ou, du moins, dès l'instant où le défenseur s'annonce comme tel à la police et demande à exercer ce droit, soit en l'espèce le 27 août 1998 à 10h12. L'art. 107A al. 3 let. g CPP/GE répond aux exigences de la Convention, dans la mesure où il prévoit que la personne arrêtée a le droit de s'entretenir avec son avocat immédiatement après son interrogatoire par l'officier de police, mais vingt-quatre heures au plus après sa première audition par la police. Ce mécanisme est suffisamment souple pour tenir compte à la fois des cas où la situation peut être éclaircie rapidement, parce que la relaxe ou la notification d'un mandat d'amener s'impose d'emblée, et de ceux, plus complexes, réclamant des mesures d'investigations plus approfondies, les risques de collusion et du danger pour l'enquête devant en outre être réservés dans tous les cas.
Après son arrestation avec d'autres personnes, la recourante a d'abord été conduite au poste de la Pallanterie où ont été effectués les premiers contrôles usuels. Lorsqu'il est apparu qu'elle était interdite d'entrée sur le territoire de la Confédération, la recourante a été transférée dans les locaux de la brigade d'intervention, puis à l'Hôtel de police, distant de plusieurs kilomètres. Si la décision du 21 mai 1998 a pu être facilement repérée, il a fallu s'assurer qu'elle était toujours en force, ce qui a nécessité, selon les indications de la police, de faire des vérifications tant auprès de l'Office cantonal de la population que de l'Office fédéral des étrangers à Berne. S'il semble, sur le vu du dossier, que ces opérations étaient terminées le 27 août 1998 à 13h., il se peut que l'exécution de tâches prioritaires aient empêché l'officier de police, après avoir décerné le mandat d'amener le 27 août 1998 à 12h04, d'interroger la recourante avant 17h35. Une action plus rapide aurait été opportune (cf. consid. 3d ci-dessus). Il n'en demeure pas moins que l'autorité a traité dans un délai raisonnable le cas de la recourante, laquelle n'adresse au demeurant aucune critique à la police sur ce point précis.
e) La recourante se prévaut dans ce contexte de la Résolution (73) 5 adoptée le 19 janvier 1973 par le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe, relative aux règles minima à observer pour le traitement des détenus, remplacée depuis par la Recommandation noR(87) 3, intitulée "Règles pénitentiaires européennes", adoptée par le Comité des Ministres le 12 février 1987. Selon le ch. 93 de cette Recommandation, tout prévenu doit pouvoir, dès son incarcération, choisir son avocat ou être autorisé à demander la désignation d'un avocat d'office, lorsqu'une telle assistance est prévue, et à recevoir des visites de son avocat en vue de sa défense; il doit pouvoir en outre préparer et remettre à son avocat des instructions confidentielles, et en recevoir. Ces règles, dont le Tribunal fédéral s'inspire dans la concrétisation de la liberté personnelle et des autres droits fondamentaux garantis par la CEDH et la Constitution (ATF 124 I 231 consid. 2b p. 236/237), ne constituent pas des normes obligatoires liant les Etats, mais de simples directives dont la prétendue violation ne peut faire séparément l'objet d'un recours de droit public (ATF 111 Ia 341 consid. 3b p. 345).
f) Dans son rapport du 7 février 1992, le Comité institué selon la Convention européenne pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, conclue à Strasbourg le 26 novembre 1987 et entrée en vigueur pour la Suisse le 1er février 1989 (CPT; RS 0.106) a émis, à l'adresse du Conseil fédéral, une recommandation no121 invitant les autorités suisses à consacrer expressément, dans les meilleurs délais, le droit pour les personnes arrêtées par la police d'avoir accès à un avocat dès le début de la garde à vue; ce droit devrait comprendre à la fois la visite de l'avocat et la présence de celui-ci lors des interrogatoires. Dans sa prise de position du 14 décembre 1992, le Conseil fédéral a indiqué expressément qu'il ne pouvait souscrire à la recommandation no121, laquelle ne produit pas d'effet obligatoire à l'égard des Etats et va au-delà des garanties offertes par l'art. 6 par. 3 CEDH. Bien que cette prise de position ne lie pas le Tribunal fédéral, celui-ci ne saurait méconnaître que les travaux intergouvernementaux menés dans le cadre du Conseil de l'Europe, tendant à consacrer certains droits des personnes arrêtées, n'ont pas abouti en l'état et que certaines des garanties envisagées iraient moins loin que l'art. 107A CPP/GE (cf. art. 3 du projet établi par un groupe de travail du Comité directeur pour les droits de l'homme, qui considérait comme suffisant que la personne privée de liberté puisse, "sans retard injustifié", informer un avocat du fait et du lieu de sa détention). Dans son rapport intermédiaire adopté à la suite de la visite en Suisse, du 11 au 23 février 1996, du Comité institué par la CPT, le Conseil fédéral a estimé qu'"une réévaluation de cette question sera opportune au moment des travaux législatifs tendant à l'unification de la procédure pénale en Suisse". Ces travaux sont en cours (cf. l'art. 123 al. 1 Cst.; FF 1999 p. 7831). Dans cette période d'incertitude normative, tant au niveau européen que suisse, le juge constitutionnel doit faire preuve d'une réserve d'autant plus justifiée que la norme cantonale litigieuse est particulièrement précise et novatrice.
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Art. 4 vCost. (art. 31 cpv. 2 Cost.); art. 6 n. 3 CEDU e art. 107A CPP/GE: diritti dell'arrestato. Durante l'arresto di polizia il diritto dell'arrestato di ricevere comunicazioni dal suo avvocato e di colloquiare con lui liberamente deve essere esaminato sulla base degli art. 31 cpv. 2 Cost. e 6 n. 3 CEDU, in relazione con l'art. 8 CEDU (consid. 2).
L'art. 107A cpv. 3 lett. g. CPP/GE, concernente i contatti tra l'arrestato e il suo avvocato, non è stato violato nella fattispecie (consid. 3).
L'applicazione non arbitraria di questa disposizione non ha condotto in concreto a una violazione degli art. 4 vCost. e 6 n. 3 CEDU (consid. 4).
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Considérant en droit:
3. S'appuyant sur les propres dires de la recourante, qui admettait avoir contracté un "mariage blanc" afin que son époux, citoyen tunisien, obtienne une autorisation de séjour en Suisse (cf. art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]), la Présidente de la Cour de justice a confirmé la révocation de l'assistance juridique en considérant qu'il "n'appartient pas à l'Etat de supporter les frais de l'annulation d'une situation juridique instaurée abusivement par le justiciable". Selon la recourante, un tel motif viole le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 29 al. 3 Cst., moyen dont le Tribunal fédéral connaît librement (ATF 124 I 1 consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306 et la jurisprudence citée).
a) Sur le vu des déclarations de la recourante - telles qu'elles ressortent notamment du procès-verbal de comparution personnelle du 16 février 2000 devant le juge du divorce -, l'existence d'un mariage fictif n'est pas douteuse (ATF ATF 121 III 149 consid. 2a p. 150 et les citations). En l'absence de base légale expresse (cf. FF 1996 I 79), une pareille union ne peut être annulée pour ce motif et sortit tous les effets propres au mariage (ATF 125 IV 148 consid. 2b p. 151; ATF 121 III 149 consid. 2b p. 150; arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 août 1997, publié in JdT 1998 IV p. 82); son annulation n'eût, d'ailleurs, pas pu davantage être prononcée en vertu de l'art. 120 ch. 4 aCC - abrogé avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1041) -, cette disposition n'étant pas applicable au mariage conclu afin d'éluder les règles sur le séjour et l'établissement des étrangers (JdT 1998 IV p. 82 et les références). Il s'ensuit que l'action en nullité dont la recourante affirme avoir saisi le 19 février 2000 le Tribunal de première instance de Genève se révèle, dans cette mesure, d'emblée vouée à l'échec. Tel n'est, en revanche, pas le cas pour l'action en divorce (ATF 121 III 149 et les nombreuses références; SANDOZ, Le point sur le droit de la famille, RSJ 96/2000 p. 135 ss, spéc. p. 136 et l'arrêt argovien cité; pour le nouveau droit du divorce: FANKHAUSER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 4 ad art. 114 CC).
b) En tant qu'ils imposent des règles de comportement générales aux parties, les principes déduits de l'art. 2 CC valent aussi dans le domaine de la procédure (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211; ATF 102 Ia 574 consid. 6 p. 579). Quoi qu'en dise la recourante, le refus ou la révocation de l'assistance judiciaire n'enfreint pas l'art. 29 al. 3 Cst. lorsque cette mesure sanctionne un abus de droit du requérant. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'hypothèse où l'intéressé a provoqué sa propre indigence en renonçant à un emploi ou à un revenu précisément en considération du procès à soutenir (ATF 104 Ia 31 consid. 4 p. 34; ATF 99 Ia 437 consid. 3c p. 442). Récemment, la IIe Cour civile a qualifié d'abusif au sens de l'art. 36a al. 2 OJ le recours d'une épouse étrangère qui faisait valoir qu'un mariage fictif ne pouvait être dissous en application de l'art. 142 al. 1 aCC, alors qu'elle ne tenait au maintien du lien conjugal que pour pouvoir demeurer en Suisse et parer au risque d'un renvoi; et de refuser l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale parce qu'on ne peut exiger de l'Etat qu'il supporte les frais d'un tel procédé (arrêt non publié du 28 janvier 1999 dans la cause 5C.245/1998).
Cette solution ne saurait, cependant, être transposée à la présente espèce. En effet, dans la cause susmentionnée, la recourante se prévalait d'une jurisprudence qui, en soi, lui donnait raison (cf. ATF 121 III 149), mais pour atteindre un but contraire à la finalité de l'institution (sur cette forme d'abus de droit: cf. ATF 125 V 307 consid. 2d p. 310; ATF 123 II 49 consid. 5c p. 52, ainsi que les références citées dans ces arrêts). Or, en l'occurrence, la recourante ne s'oppose pas au maintien d'une union qui n'existe que formellement; étant de nationalité suisse, elle ne craint pas d'être renvoyée de Suisse. L'ordre juridique attribuant au mariage fictif tous les effets d'un mariage valable, l'introduction d'une action en divorce - qui constitue, à défaut d'une cause de nullité, le seul moyen pour en prononcer la dissolution - ne peut être qualifiée d'abusive (ATF 121 III 149 consid. 2b p. 151; dans le même sens: ATF 113 II 472, pour l'action en nullité fondée sur l'art. 120 ch. 4 aCC). De surcroît, la décision attaquée consacre une discrimination injustifiable (cf. ATF 99 Ia 437 consid. 3c p. 441/442) entre le conjoint démuni et celui qui, ayant aussi contracté un mariage fictif, dispose des moyens nécessaires pour assumer les frais du procès, en particulier grâce aux revenus qu'il a réalisés en Suisse, si ce n'est la prestation financière qu'il a perçue en contrepartie de son consentement au mariage. Partant, l'époux qui a contracté un mariage fictif peut prétendre à l'assistance judiciaire pour mener un procès en divorce, autant que les autres conditions sont réalisées; telle est également l'opinion majoritairement professée en Allemagne (STEIN/JONAS/BORK, Kommentar zur ZPO, 21e éd., N. 50 ad § 114; v. STAUDINGER/RAUSCHER, Kommentar zum BGB, Familienrecht, N. 122 ad § 1564 et les références). Sur ce point, le recours apparaît dès lors fondé.
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Art. 29 Abs. 3 BV; unentgeltliche Rechtspflege, Scheinehe. Es ist verfassungswidrig, einem Ehegatten die unentgeltliche Rechtspflege für den Scheidungsprozess deshalb zu verweigern, weil es sich um eine Scheinehe handle (E. 3).
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Considérant en droit:
3. S'appuyant sur les propres dires de la recourante, qui admettait avoir contracté un "mariage blanc" afin que son époux, citoyen tunisien, obtienne une autorisation de séjour en Suisse (cf. art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]), la Présidente de la Cour de justice a confirmé la révocation de l'assistance juridique en considérant qu'il "n'appartient pas à l'Etat de supporter les frais de l'annulation d'une situation juridique instaurée abusivement par le justiciable". Selon la recourante, un tel motif viole le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 29 al. 3 Cst., moyen dont le Tribunal fédéral connaît librement (ATF 124 I 1 consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306 et la jurisprudence citée).
a) Sur le vu des déclarations de la recourante - telles qu'elles ressortent notamment du procès-verbal de comparution personnelle du 16 février 2000 devant le juge du divorce -, l'existence d'un mariage fictif n'est pas douteuse (ATF ATF 121 III 149 consid. 2a p. 150 et les citations). En l'absence de base légale expresse (cf. FF 1996 I 79), une pareille union ne peut être annulée pour ce motif et sortit tous les effets propres au mariage (ATF 125 IV 148 consid. 2b p. 151; ATF 121 III 149 consid. 2b p. 150; arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 août 1997, publié in JdT 1998 IV p. 82); son annulation n'eût, d'ailleurs, pas pu davantage être prononcée en vertu de l'art. 120 ch. 4 aCC - abrogé avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1041) -, cette disposition n'étant pas applicable au mariage conclu afin d'éluder les règles sur le séjour et l'établissement des étrangers (JdT 1998 IV p. 82 et les références). Il s'ensuit que l'action en nullité dont la recourante affirme avoir saisi le 19 février 2000 le Tribunal de première instance de Genève se révèle, dans cette mesure, d'emblée vouée à l'échec. Tel n'est, en revanche, pas le cas pour l'action en divorce (ATF 121 III 149 et les nombreuses références; SANDOZ, Le point sur le droit de la famille, RSJ 96/2000 p. 135 ss, spéc. p. 136 et l'arrêt argovien cité; pour le nouveau droit du divorce: FANKHAUSER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 4 ad art. 114 CC).
b) En tant qu'ils imposent des règles de comportement générales aux parties, les principes déduits de l'art. 2 CC valent aussi dans le domaine de la procédure (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211; ATF 102 Ia 574 consid. 6 p. 579). Quoi qu'en dise la recourante, le refus ou la révocation de l'assistance judiciaire n'enfreint pas l'art. 29 al. 3 Cst. lorsque cette mesure sanctionne un abus de droit du requérant. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'hypothèse où l'intéressé a provoqué sa propre indigence en renonçant à un emploi ou à un revenu précisément en considération du procès à soutenir (ATF 104 Ia 31 consid. 4 p. 34; ATF 99 Ia 437 consid. 3c p. 442). Récemment, la IIe Cour civile a qualifié d'abusif au sens de l'art. 36a al. 2 OJ le recours d'une épouse étrangère qui faisait valoir qu'un mariage fictif ne pouvait être dissous en application de l'art. 142 al. 1 aCC, alors qu'elle ne tenait au maintien du lien conjugal que pour pouvoir demeurer en Suisse et parer au risque d'un renvoi; et de refuser l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale parce qu'on ne peut exiger de l'Etat qu'il supporte les frais d'un tel procédé (arrêt non publié du 28 janvier 1999 dans la cause 5C.245/1998).
Cette solution ne saurait, cependant, être transposée à la présente espèce. En effet, dans la cause susmentionnée, la recourante se prévalait d'une jurisprudence qui, en soi, lui donnait raison (cf. ATF 121 III 149), mais pour atteindre un but contraire à la finalité de l'institution (sur cette forme d'abus de droit: cf. ATF 125 V 307 consid. 2d p. 310; ATF 123 II 49 consid. 5c p. 52, ainsi que les références citées dans ces arrêts). Or, en l'occurrence, la recourante ne s'oppose pas au maintien d'une union qui n'existe que formellement; étant de nationalité suisse, elle ne craint pas d'être renvoyée de Suisse. L'ordre juridique attribuant au mariage fictif tous les effets d'un mariage valable, l'introduction d'une action en divorce - qui constitue, à défaut d'une cause de nullité, le seul moyen pour en prononcer la dissolution - ne peut être qualifiée d'abusive (ATF 121 III 149 consid. 2b p. 151; dans le même sens: ATF 113 II 472, pour l'action en nullité fondée sur l'art. 120 ch. 4 aCC). De surcroît, la décision attaquée consacre une discrimination injustifiable (cf. ATF 99 Ia 437 consid. 3c p. 441/442) entre le conjoint démuni et celui qui, ayant aussi contracté un mariage fictif, dispose des moyens nécessaires pour assumer les frais du procès, en particulier grâce aux revenus qu'il a réalisés en Suisse, si ce n'est la prestation financière qu'il a perçue en contrepartie de son consentement au mariage. Partant, l'époux qui a contracté un mariage fictif peut prétendre à l'assistance judiciaire pour mener un procès en divorce, autant que les autres conditions sont réalisées; telle est également l'opinion majoritairement professée en Allemagne (STEIN/JONAS/BORK, Kommentar zur ZPO, 21e éd., N. 50 ad § 114; v. STAUDINGER/RAUSCHER, Kommentar zum BGB, Familienrecht, N. 122 ad § 1564 et les références). Sur ce point, le recours apparaît dès lors fondé.
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Art. 29 al. 3 Cst.; assistance judiciaire, mariage fictif. Il est contraire à la Constitution de refuser à un époux le droit à l'assistance judiciaire pour le procès en divorce en raison du caractère fictif du mariage (consid. 3).
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3. S'appuyant sur les propres dires de la recourante, qui admettait avoir contracté un "mariage blanc" afin que son époux, citoyen tunisien, obtienne une autorisation de séjour en Suisse (cf. art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]), la Présidente de la Cour de justice a confirmé la révocation de l'assistance juridique en considérant qu'il "n'appartient pas à l'Etat de supporter les frais de l'annulation d'une situation juridique instaurée abusivement par le justiciable". Selon la recourante, un tel motif viole le droit à l'assistance judiciaire découlant de l'art. 29 al. 3 Cst., moyen dont le Tribunal fédéral connaît librement (ATF 124 I 1 consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306 et la jurisprudence citée).
a) Sur le vu des déclarations de la recourante - telles qu'elles ressortent notamment du procès-verbal de comparution personnelle du 16 février 2000 devant le juge du divorce -, l'existence d'un mariage fictif n'est pas douteuse (ATF ATF 121 III 149 consid. 2a p. 150 et les citations). En l'absence de base légale expresse (cf. FF 1996 I 79), une pareille union ne peut être annulée pour ce motif et sortit tous les effets propres au mariage (ATF 125 IV 148 consid. 2b p. 151; ATF 121 III 149 consid. 2b p. 150; arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 août 1997, publié in JdT 1998 IV p. 82); son annulation n'eût, d'ailleurs, pas pu davantage être prononcée en vertu de l'art. 120 ch. 4 aCC - abrogé avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1041) -, cette disposition n'étant pas applicable au mariage conclu afin d'éluder les règles sur le séjour et l'établissement des étrangers (JdT 1998 IV p. 82 et les références). Il s'ensuit que l'action en nullité dont la recourante affirme avoir saisi le 19 février 2000 le Tribunal de première instance de Genève se révèle, dans cette mesure, d'emblée vouée à l'échec. Tel n'est, en revanche, pas le cas pour l'action en divorce (ATF 121 III 149 et les nombreuses références; SANDOZ, Le point sur le droit de la famille, RSJ 96/2000 p. 135 ss, spéc. p. 136 et l'arrêt argovien cité; pour le nouveau droit du divorce: FANKHAUSER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 4 ad art. 114 CC).
b) En tant qu'ils imposent des règles de comportement générales aux parties, les principes déduits de l'art. 2 CC valent aussi dans le domaine de la procédure (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211; ATF 102 Ia 574 consid. 6 p. 579). Quoi qu'en dise la recourante, le refus ou la révocation de l'assistance judiciaire n'enfreint pas l'art. 29 al. 3 Cst. lorsque cette mesure sanctionne un abus de droit du requérant. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'hypothèse où l'intéressé a provoqué sa propre indigence en renonçant à un emploi ou à un revenu précisément en considération du procès à soutenir (ATF 104 Ia 31 consid. 4 p. 34; ATF 99 Ia 437 consid. 3c p. 442). Récemment, la IIe Cour civile a qualifié d'abusif au sens de l'art. 36a al. 2 OJ le recours d'une épouse étrangère qui faisait valoir qu'un mariage fictif ne pouvait être dissous en application de l'art. 142 al. 1 aCC, alors qu'elle ne tenait au maintien du lien conjugal que pour pouvoir demeurer en Suisse et parer au risque d'un renvoi; et de refuser l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale parce qu'on ne peut exiger de l'Etat qu'il supporte les frais d'un tel procédé (arrêt non publié du 28 janvier 1999 dans la cause 5C.245/1998).
Cette solution ne saurait, cependant, être transposée à la présente espèce. En effet, dans la cause susmentionnée, la recourante se prévalait d'une jurisprudence qui, en soi, lui donnait raison (cf. ATF 121 III 149), mais pour atteindre un but contraire à la finalité de l'institution (sur cette forme d'abus de droit: cf. ATF 125 V 307 consid. 2d p. 310; ATF 123 II 49 consid. 5c p. 52, ainsi que les références citées dans ces arrêts). Or, en l'occurrence, la recourante ne s'oppose pas au maintien d'une union qui n'existe que formellement; étant de nationalité suisse, elle ne craint pas d'être renvoyée de Suisse. L'ordre juridique attribuant au mariage fictif tous les effets d'un mariage valable, l'introduction d'une action en divorce - qui constitue, à défaut d'une cause de nullité, le seul moyen pour en prononcer la dissolution - ne peut être qualifiée d'abusive (ATF 121 III 149 consid. 2b p. 151; dans le même sens: ATF 113 II 472, pour l'action en nullité fondée sur l'art. 120 ch. 4 aCC). De surcroît, la décision attaquée consacre une discrimination injustifiable (cf. ATF 99 Ia 437 consid. 3c p. 441/442) entre le conjoint démuni et celui qui, ayant aussi contracté un mariage fictif, dispose des moyens nécessaires pour assumer les frais du procès, en particulier grâce aux revenus qu'il a réalisés en Suisse, si ce n'est la prestation financière qu'il a perçue en contrepartie de son consentement au mariage. Partant, l'époux qui a contracté un mariage fictif peut prétendre à l'assistance judiciaire pour mener un procès en divorce, autant que les autres conditions sont réalisées; telle est également l'opinion majoritairement professée en Allemagne (STEIN/JONAS/BORK, Kommentar zur ZPO, 21e éd., N. 50 ad § 114; v. STAUDINGER/RAUSCHER, Kommentar zum BGB, Familienrecht, N. 122 ad § 1564 et les références). Sur ce point, le recours apparaît dès lors fondé.
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Art. 29 cpv. 3 Cost.; assistenza giudiziaria, matrimonio fittizio. È contrario alla Costituzione rifiutare a un coniuge il diritto all'assistenza giudiziaria per il processo di divorzio, invocando la natura fittizia del matrimonio (consid. 3).
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Sachverhalt ab Seite 168
Le Juge I du district de Monthey a été saisi pour jugement de la cause pénale opposant A. à son père et au Ministre public du Bas-Valais, qui l'accusent d'avoir déposé un faux témoignage (art. 307 CP) lors de la procédure de divorce de ses parents. A. a requis la récusation de ce juge, au motif qu'il avait traité du divorce. Celui-ci contesta sa récusation et transmit la cause au Président du Tribunal cantonal du canton du Valais, qui rejeta la requête formée par A. le 22 octobre 1999, sans allouer de dépens à son avocat d'office. Agissant par la voie du recours de droit public, A. s'est plainte en premier lieu d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, de l'art. 58 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), ainsi que d'une application arbitraire de l'art. 33 al. 1 let. b du code de procédure pénale du canton du Valais (CPP/VS).
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, et annulé l'arrêt du Président du Tribunal cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Président du Tribunal cantonal a considéré que l'audition de la recourante par le magistrat intimé dans le cadre de la procédure de divorce n'était pas de nature à faire naître un doute quant à son impartialité dans l'affaire pénale. Dans la procédure de divorce, le juge ne se serait pas fait d'opinion sur sa culpabilité, il n'aurait agi qu'en simple auditeur.
a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), à l'instar de la protection conférée par l'art. 58 aCst., permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122; ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261; ATF 120 Ia 184 E. 2 S. 186 f.). Le fait notamment qu'un magistrat ait déjà agi dans une cause peut éveiller un soupçon de partialité. Le cumul des fonctions n'est alors admissible que si le magistrat, en participant à des décisions antérieures relatives à la même affaire, n'a pas déjà pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus à l'avenir exempt de préjugés et que, par conséquent, le sort du procès n'apparaisse plus indécis. Pour en juger, il faut tenir compte des faits, des particularités procédurales ainsi que des questions concrètes soulevées au cours des différents stades de la procédure (ATF 119 Ia 221 consid. 3 p. 226 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 120 Ia 82 consid. 6 p. 83 ss).
b) La Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.), entrée en vigueur le 1er janvier 2000, n'ayant pas amené de changement à l'égard du droit à un tribunal indépendant et impartial (cf. art. 30 al. 1 Cst.; Bull. off. 1998, Réforme de la Constitution fédérale, CN p. 234; Bull. off. 1998, Réforme de la Constitution fédérale, CE p. 50), c'est à la lumière de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu'il convient d'examiner le recours.
3. La recourante fait valoir que l'arrêt incriminé viole l'art. 33 al. 1 let. b CPP/VS, selon lequel un juge doit se récuser dans une affaire en laquelle il a agi précédemment à un autre titre.
a) Une décision est arbitraire selon la jurisprudence portant sur l'art. 4 aCst. lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (pour l'art. 4 aCst.: ATF 125 I 161 consid. 2a p. 168 et la jurisprudence citée). La nouvelle Constitution n'a pas amené de changements à cet égard (cf. art. 8 et 9 Cst.).
b) Le Président du Tribunal cantonal a indiqué que la jurisprudence cantonale interprète la notion "d'affaire" de manière restrictive, et en a déduit qu'ici, le divorce et la procédure pénale représentaient deux affaires distinctes, de sorte que l'art. 33 al. 1 let. b CPP/VS n'était pas applicable. Cette interprétation est soutenable, une cause civile pouvant légitimement être distinguée d'une cause pénale. La disposition en question peut en outre être interprétée dans le sens qu'elle ne règle pas les cas où, comme ici, le magistrat récusé agit deux fois au même titre, c'est-à-dire en tant que juge.
4. L'arrêt attaqué viole en revanche le droit de la recourante à un juge impartial tel qu'il est garanti par la Constitution fédérale.
a) Tout d'abord, les moyens de défense de la recourante se trouvent réduits par l'union personnelle du juge de divorce et du juge pénal. Comme le fait valoir la recourante, le magistrat récusé a pris une part active aux faits qui doivent être éclaircis et jugés dans la procédure pénale. Par conséquent, elle ne peut, par exemple, remettre en cause la forme de l'audition elle-même, sans faire de reproches indirects au magistrat chargé de l'affaire.
Par ailleurs, le juge de divorce ne peut être comparé à un "auditeur" neutre, comme le soutient l'arrêt attaqué, puisqu'il recueille non seulement les témoignages, mais statue en plus - indirectement, dans le cadre de l'appréciation des preuves - sur leur véracité. Enfin, la recourante se voit jugée par la personne même qui a recueilli sa déposition. S'agissant d'un délit contre l'administration de la justice, le magistrat aux dépens duquel le faux témoignage aurait été commis se trouve dans une position proche de celle d'une victime. Il est donc légitime que la recourante ait des doutes concernant la capacité du juge intimé à apprécier de manière indépendante et impartiale sa culpabilité.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner le rôle des faits nouveaux remettant en question l'appréciation par le juge de divorce du témoignage de la recourante - la recourante reconnaît que sa déposition ne correspondait pas à la vérité -, et de comparer les questions tranchées par le juge de divorce à celles qui se posent dans la procédure pénale. La récusation du magistrat intimé s'impose d'autant plus qu'il statue comme juge unique, et non comme membre d'un tribunal (cf. ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 153).
b) Le cas présent n'est pas comparable à celui qui a donné lieu à l'arrêt non publié du 16 février 1998 (1P.562/1998), dans lequel le Tribunal fédéral a constaté que le juge de divorce qui avait ordonné des mesures provisoires pouvait, sans violer le droit à un juge impartial, juger de l'accusation d'insoumission à celles-ci (art. 292 CP); en effet, dans ce dernier cas, les faits reprochés s'étaient produits après la procédure dans laquelle le magistrat avait agi, et il n'y avait pris aucune part active. Le cas présent diffère également de celui publié aux ATF 116 Ia 387 ss, où le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion qu'un magistrat pouvait statuer sur la détention du prévenu, puis participer à la décision sur la demande d'indemnité relative à cette détention (cf. aussi ATF 119 Ia 221 consid. 2 p. 223 ss). Le fait que d'autres instances jugent différemment de la légitimité de la détention n'est pas susceptible, objectivement, de faire naître un conflit d'intérêts. Sinon, les membres de chaque tribunal devant prendre une nouvelle décision suite à l'admission d'un moyen de droit par une instance judiciaire supérieure devraient toujours se récuser.
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Art. 58 aBV; Art. 6 Ziff. 1 EMRK; richterliche Unbefangenheit; Ausstand. Der Scheidungsrichter, der einen Zeugen einvernommen hat, gilt nicht als unbefangen in einem späteren Strafverfahren gegen diesen Zeugen wegen falschen Zeugnisses (E. 2 - 4).
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Le Juge I du district de Monthey a été saisi pour jugement de la cause pénale opposant A. à son père et au Ministre public du Bas-Valais, qui l'accusent d'avoir déposé un faux témoignage (art. 307 CP) lors de la procédure de divorce de ses parents. A. a requis la récusation de ce juge, au motif qu'il avait traité du divorce. Celui-ci contesta sa récusation et transmit la cause au Président du Tribunal cantonal du canton du Valais, qui rejeta la requête formée par A. le 22 octobre 1999, sans allouer de dépens à son avocat d'office. Agissant par la voie du recours de droit public, A. s'est plainte en premier lieu d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, de l'art. 58 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), ainsi que d'une application arbitraire de l'art. 33 al. 1 let. b du code de procédure pénale du canton du Valais (CPP/VS).
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, et annulé l'arrêt du Président du Tribunal cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Président du Tribunal cantonal a considéré que l'audition de la recourante par le magistrat intimé dans le cadre de la procédure de divorce n'était pas de nature à faire naître un doute quant à son impartialité dans l'affaire pénale. Dans la procédure de divorce, le juge ne se serait pas fait d'opinion sur sa culpabilité, il n'aurait agi qu'en simple auditeur.
a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), à l'instar de la protection conférée par l'art. 58 aCst., permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122; ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261; ATF 120 Ia 184 E. 2 S. 186 f.). Le fait notamment qu'un magistrat ait déjà agi dans une cause peut éveiller un soupçon de partialité. Le cumul des fonctions n'est alors admissible que si le magistrat, en participant à des décisions antérieures relatives à la même affaire, n'a pas déjà pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus à l'avenir exempt de préjugés et que, par conséquent, le sort du procès n'apparaisse plus indécis. Pour en juger, il faut tenir compte des faits, des particularités procédurales ainsi que des questions concrètes soulevées au cours des différents stades de la procédure (ATF 119 Ia 221 consid. 3 p. 226 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 120 Ia 82 consid. 6 p. 83 ss).
b) La Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.), entrée en vigueur le 1er janvier 2000, n'ayant pas amené de changement à l'égard du droit à un tribunal indépendant et impartial (cf. art. 30 al. 1 Cst.; Bull. off. 1998, Réforme de la Constitution fédérale, CN p. 234; Bull. off. 1998, Réforme de la Constitution fédérale, CE p. 50), c'est à la lumière de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu'il convient d'examiner le recours.
3. La recourante fait valoir que l'arrêt incriminé viole l'art. 33 al. 1 let. b CPP/VS, selon lequel un juge doit se récuser dans une affaire en laquelle il a agi précédemment à un autre titre.
a) Une décision est arbitraire selon la jurisprudence portant sur l'art. 4 aCst. lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (pour l'art. 4 aCst.: ATF 125 I 161 consid. 2a p. 168 et la jurisprudence citée). La nouvelle Constitution n'a pas amené de changements à cet égard (cf. art. 8 et 9 Cst.).
b) Le Président du Tribunal cantonal a indiqué que la jurisprudence cantonale interprète la notion "d'affaire" de manière restrictive, et en a déduit qu'ici, le divorce et la procédure pénale représentaient deux affaires distinctes, de sorte que l'art. 33 al. 1 let. b CPP/VS n'était pas applicable. Cette interprétation est soutenable, une cause civile pouvant légitimement être distinguée d'une cause pénale. La disposition en question peut en outre être interprétée dans le sens qu'elle ne règle pas les cas où, comme ici, le magistrat récusé agit deux fois au même titre, c'est-à-dire en tant que juge.
4. L'arrêt attaqué viole en revanche le droit de la recourante à un juge impartial tel qu'il est garanti par la Constitution fédérale.
a) Tout d'abord, les moyens de défense de la recourante se trouvent réduits par l'union personnelle du juge de divorce et du juge pénal. Comme le fait valoir la recourante, le magistrat récusé a pris une part active aux faits qui doivent être éclaircis et jugés dans la procédure pénale. Par conséquent, elle ne peut, par exemple, remettre en cause la forme de l'audition elle-même, sans faire de reproches indirects au magistrat chargé de l'affaire.
Par ailleurs, le juge de divorce ne peut être comparé à un "auditeur" neutre, comme le soutient l'arrêt attaqué, puisqu'il recueille non seulement les témoignages, mais statue en plus - indirectement, dans le cadre de l'appréciation des preuves - sur leur véracité. Enfin, la recourante se voit jugée par la personne même qui a recueilli sa déposition. S'agissant d'un délit contre l'administration de la justice, le magistrat aux dépens duquel le faux témoignage aurait été commis se trouve dans une position proche de celle d'une victime. Il est donc légitime que la recourante ait des doutes concernant la capacité du juge intimé à apprécier de manière indépendante et impartiale sa culpabilité.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner le rôle des faits nouveaux remettant en question l'appréciation par le juge de divorce du témoignage de la recourante - la recourante reconnaît que sa déposition ne correspondait pas à la vérité -, et de comparer les questions tranchées par le juge de divorce à celles qui se posent dans la procédure pénale. La récusation du magistrat intimé s'impose d'autant plus qu'il statue comme juge unique, et non comme membre d'un tribunal (cf. ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 153).
b) Le cas présent n'est pas comparable à celui qui a donné lieu à l'arrêt non publié du 16 février 1998 (1P.562/1998), dans lequel le Tribunal fédéral a constaté que le juge de divorce qui avait ordonné des mesures provisoires pouvait, sans violer le droit à un juge impartial, juger de l'accusation d'insoumission à celles-ci (art. 292 CP); en effet, dans ce dernier cas, les faits reprochés s'étaient produits après la procédure dans laquelle le magistrat avait agi, et il n'y avait pris aucune part active. Le cas présent diffère également de celui publié aux ATF 116 Ia 387 ss, où le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion qu'un magistrat pouvait statuer sur la détention du prévenu, puis participer à la décision sur la demande d'indemnité relative à cette détention (cf. aussi ATF 119 Ia 221 consid. 2 p. 223 ss). Le fait que d'autres instances jugent différemment de la légitimité de la détention n'est pas susceptible, objectivement, de faire naître un conflit d'intérêts. Sinon, les membres de chaque tribunal devant prendre une nouvelle décision suite à l'admission d'un moyen de droit par une instance judiciaire supérieure devraient toujours se récuser.
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Art. 58 aCst., art. 6 par. 1 CEDH; impartialité du juge; récusation. Le juge du divorce ne peut juger ensuite, en tant que juge pénal, de l'accusation de faux témoignage portée contre un témoin qu'il a entendu lors de la procédure de divorce (consid. 2 - 4).
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Le Juge I du district de Monthey a été saisi pour jugement de la cause pénale opposant A. à son père et au Ministre public du Bas-Valais, qui l'accusent d'avoir déposé un faux témoignage (art. 307 CP) lors de la procédure de divorce de ses parents. A. a requis la récusation de ce juge, au motif qu'il avait traité du divorce. Celui-ci contesta sa récusation et transmit la cause au Président du Tribunal cantonal du canton du Valais, qui rejeta la requête formée par A. le 22 octobre 1999, sans allouer de dépens à son avocat d'office. Agissant par la voie du recours de droit public, A. s'est plainte en premier lieu d'une violation de l'art. 6 par. 1 CEDH, de l'art. 58 de l'ancienne Constitution fédérale (aCst.), ainsi que d'une application arbitraire de l'art. 33 al. 1 let. b du code de procédure pénale du canton du Valais (CPP/VS).
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans la mesure où il était recevable, et annulé l'arrêt du Président du Tribunal cantonal.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Le Président du Tribunal cantonal a considéré que l'audition de la recourante par le magistrat intimé dans le cadre de la procédure de divorce n'était pas de nature à faire naître un doute quant à son impartialité dans l'affaire pénale. Dans la procédure de divorce, le juge ne se serait pas fait d'opinion sur sa culpabilité, il n'aurait agi qu'en simple auditeur.
a) La garantie d'un tribunal indépendant et impartial instituée par l'art. 6 par. 1 CEDH (RS 0.101), à l'instar de la protection conférée par l'art. 58 aCst., permet au plaideur de s'opposer à une application arbitraire des règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux, qui comprennent les prescriptions relatives à la récusation des juges. Elle permet aussi, indépendamment du droit cantonal, d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité; elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des parties au procès ne sont pas décisives (ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122; ATF 124 I 255 consid. 4a p. 261; ATF 120 Ia 184 E. 2 S. 186 f.). Le fait notamment qu'un magistrat ait déjà agi dans une cause peut éveiller un soupçon de partialité. Le cumul des fonctions n'est alors admissible que si le magistrat, en participant à des décisions antérieures relatives à la même affaire, n'a pas déjà pris position au sujet de certaines questions de manière telle qu'il ne semble plus à l'avenir exempt de préjugés et que, par conséquent, le sort du procès n'apparaisse plus indécis. Pour en juger, il faut tenir compte des faits, des particularités procédurales ainsi que des questions concrètes soulevées au cours des différents stades de la procédure (ATF 119 Ia 221 consid. 3 p. 226 et les arrêts cités; cf. aussi ATF 120 Ia 82 consid. 6 p. 83 ss).
b) La Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.), entrée en vigueur le 1er janvier 2000, n'ayant pas amené de changement à l'égard du droit à un tribunal indépendant et impartial (cf. art. 30 al. 1 Cst.; Bull. off. 1998, Réforme de la Constitution fédérale, CN p. 234; Bull. off. 1998, Réforme de la Constitution fédérale, CE p. 50), c'est à la lumière de la jurisprudence rappelée ci-dessus qu'il convient d'examiner le recours.
3. La recourante fait valoir que l'arrêt incriminé viole l'art. 33 al. 1 let. b CPP/VS, selon lequel un juge doit se récuser dans une affaire en laquelle il a agi précédemment à un autre titre.
a) Une décision est arbitraire selon la jurisprudence portant sur l'art. 4 aCst. lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (pour l'art. 4 aCst.: ATF 125 I 161 consid. 2a p. 168 et la jurisprudence citée). La nouvelle Constitution n'a pas amené de changements à cet égard (cf. art. 8 et 9 Cst.).
b) Le Président du Tribunal cantonal a indiqué que la jurisprudence cantonale interprète la notion "d'affaire" de manière restrictive, et en a déduit qu'ici, le divorce et la procédure pénale représentaient deux affaires distinctes, de sorte que l'art. 33 al. 1 let. b CPP/VS n'était pas applicable. Cette interprétation est soutenable, une cause civile pouvant légitimement être distinguée d'une cause pénale. La disposition en question peut en outre être interprétée dans le sens qu'elle ne règle pas les cas où, comme ici, le magistrat récusé agit deux fois au même titre, c'est-à-dire en tant que juge.
4. L'arrêt attaqué viole en revanche le droit de la recourante à un juge impartial tel qu'il est garanti par la Constitution fédérale.
a) Tout d'abord, les moyens de défense de la recourante se trouvent réduits par l'union personnelle du juge de divorce et du juge pénal. Comme le fait valoir la recourante, le magistrat récusé a pris une part active aux faits qui doivent être éclaircis et jugés dans la procédure pénale. Par conséquent, elle ne peut, par exemple, remettre en cause la forme de l'audition elle-même, sans faire de reproches indirects au magistrat chargé de l'affaire.
Par ailleurs, le juge de divorce ne peut être comparé à un "auditeur" neutre, comme le soutient l'arrêt attaqué, puisqu'il recueille non seulement les témoignages, mais statue en plus - indirectement, dans le cadre de l'appréciation des preuves - sur leur véracité. Enfin, la recourante se voit jugée par la personne même qui a recueilli sa déposition. S'agissant d'un délit contre l'administration de la justice, le magistrat aux dépens duquel le faux témoignage aurait été commis se trouve dans une position proche de celle d'une victime. Il est donc légitime que la recourante ait des doutes concernant la capacité du juge intimé à apprécier de manière indépendante et impartiale sa culpabilité.
Dans ces conditions, il est inutile d'examiner le rôle des faits nouveaux remettant en question l'appréciation par le juge de divorce du témoignage de la recourante - la recourante reconnaît que sa déposition ne correspondait pas à la vérité -, et de comparer les questions tranchées par le juge de divorce à celles qui se posent dans la procédure pénale. La récusation du magistrat intimé s'impose d'autant plus qu'il statue comme juge unique, et non comme membre d'un tribunal (cf. ATF 114 Ia 143 consid. 7b p. 153).
b) Le cas présent n'est pas comparable à celui qui a donné lieu à l'arrêt non publié du 16 février 1998 (1P.562/1998), dans lequel le Tribunal fédéral a constaté que le juge de divorce qui avait ordonné des mesures provisoires pouvait, sans violer le droit à un juge impartial, juger de l'accusation d'insoumission à celles-ci (art. 292 CP); en effet, dans ce dernier cas, les faits reprochés s'étaient produits après la procédure dans laquelle le magistrat avait agi, et il n'y avait pris aucune part active. Le cas présent diffère également de celui publié aux ATF 116 Ia 387 ss, où le Tribunal fédéral est arrivé à la conclusion qu'un magistrat pouvait statuer sur la détention du prévenu, puis participer à la décision sur la demande d'indemnité relative à cette détention (cf. aussi ATF 119 Ia 221 consid. 2 p. 223 ss). Le fait que d'autres instances jugent différemment de la légitimité de la détention n'est pas susceptible, objectivement, de faire naître un conflit d'intérêts. Sinon, les membres de chaque tribunal devant prendre une nouvelle décision suite à l'admission d'un moyen de droit par une instance judiciaire supérieure devraient toujours se récuser.
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Art. 58 vCost., art. 6 n. 1 CEDU; imparzialità del giudice; ricusazione. Il giudice del divorzio non può successivamente statuire come giudice penale sull'accusa di falsa testimonianza presentata contro un teste da lui interrogato nella procedura di divorzio (consid. 2 - 4).
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126 I 172
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Sachverhalt ab Seite 173
Am 26. Juli 1999 ersuchte (der seit 9. Februar 1999 in Untersuchungshaft befindliche) X. um Antritt des vorläufigen stationären Massnahmenvollzuges. Mit Verfügung vom 30. Juli 1999 bewilligte die zuständige Verfahrensleiterin des Strafgerichtes Basel-Stadt das Gesuch. Seit 30. August 1999 befindet sich X. im vorläufigen freiheitsentziehenden Massnahmenvollzug in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel.
Mit Urteil vom 5. November 1999 sprach das Strafgericht (Dreiergericht) Basel-Stadt X. des mehrfachen (teilweise versuchten) Betruges schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis. Gleichzeitig schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe auf und ordnete gegenüber dem Verurteilten eine freiheitsentziehende Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an (Einweisung in eine psychiatrische Heil- und Pflegeanstalt). Gegen das Strafurteil ist eine Appellation hängig.
Am 14. April 2000 stellte X. letztmals ein Gesuch um Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug. Mit Verfügung vom 9. Mai 2000 wies das Strafgericht Basel-Stadt (Statthalterin) das Haftentlassungsgesuch ab. Eine dagegen erhobene kantonale Beschwerde wurde am 26. Mai 2000 vom Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abschlägig entschieden.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Juni 2000 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der Bundesverfassung (Art. 8, 10 und 31 BV) bzw. der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 5 Ziff. 1 und 4 EMRK; SR 0.101), und er beantragt seine unverzügliche Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der vorzeitige freiheitsentziehende Massnahmenvollzug vor Erlass eines rechtskräftigen Strafurteils ist im materiellen Bundesstrafrecht nicht geregelt (vgl. Art. 42-44, Art. 100bis StGB). Es handelt sich dabei (wie beim vorzeitigen Strafvollzug) um eine Form der strafprozessualen Freiheitsentziehung, die sich auf kantonales Strafverfahrens- und Strafvollzugsrecht stützt. Der vorzeitige (oder vorläufige) Sanktionsvollzug kann mit Einverständnis des Angeschuldigten anstelle von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft angeordnet werden, sofern ausreichende strafprozessuale Haftgründe gegeben sind, der Stand des Verfahrens die vorläufige Verbringung in eine Straf- bzw. Heil- und Pflegeanstalt erlaubt und eine längere unbedingte Freiheitsstrafe bzw. freiheitsentziehende Massnahme mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Mit dem vorläufigen Vollzug einer sichernden Massnahme sollen einerseits die strafprozessualen Haftzwecke gewährleistet werden. Anderseits ermöglicht er schon vor Erlass des rechtskräftigen Strafurteils ein Haftregime, welches auf die persönliche Situation des (massnahmebedürftig erscheinenden) Angeschuldigten zugeschnitten ist, bzw. erste Erfahrungen mit der voraussichtlich sachlich gebotenen Vollzugsform zu sammeln. Auch für den vorläufigen stationären Massnahmenvollzug gelten grundsätzlich die Verfahrensregeln des strafprozessualen Haftrechtes. Insbesondere stehen Angeschuldigte im vorzeitigen freiheitsentziehenden Sanktionsvollzug unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und der besonderen grundrechtlichen Garantien bei Freiheitsentziehung (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV, Art. 5 EMRK; vgl. BGE 117 Ia 72 E. 1c S. 76, E. 1d S. 80, 257 E. 3c S. 259, 372 E. 3a S. 375, je mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999 ff., § 36 N. 1 ff., 6, 11, 13; MARC FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94/1998 S. 2 ff./35 ff., S. 3, 38 ff.; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. BS 1987, S. 122 ff., 150 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStrR 96/1979 S. 295 ff., 311).
b) Soweit der vorzeitige stationäre Massnahmenvollzug zu einer Freiheitsentziehung aus strafprozessualen Gründen führt, sind keine sachlichen Gründe dafür ersichtlich, ihn bezüglich der massgeblichen Grundrechtsgarantien anders zu behandeln als den vorzeitigen Strafvollzug. Insbesondere gelten für vorläufige freiheitsentziehende Sanktionen die verfahrensrechtlichen Garantien von Art. 5 Ziff. 4 EMRK (BGE 117 Ia 372 E. 3a S. 375; vgl. DONATSCH/SCHMID, a.a.O., § 36 N. 6, 13; FORSTER, a.a.O., S. 3).
Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV hat jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden (vgl. auch Art. 5 Ziff. 3 EMRK, Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II). Art. 31 Abs. 4 BV gewährleistet jeder Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wurde, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges (vgl. auch Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II). Im Gegensatz zum Fall der Anordnung von strafprozessualer Haft (Art. 31 Abs. 3 BV, Art. 5 Ziff. 3 EMRK) sehen Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK für die blosse Prüfung eines Haftentlassungsgesuches keine Vorführung vor den Richter bzw. mündliche Anhörung und Haftprüfungsverhandlung ausdrücklich vor (vgl. BGE 125 I 113 E. 2a S. 115).
c) Dem Haftrichter muss für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Haft eine ausreichende tatsächliche Entscheidungsbasis zur Verfügung stehen. Namentlich muss er prüfen können, ob angesichts der jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalles ausreichend konkrete Indizien für das Vorliegen von strafprozessualen Haftgründen vorliegen und ob die Haftdauer verhältnismässig erscheint. Nach der übereinstimmenden Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes verlangt Art. 5 Ziff. 4 EMRK daher zwar ein Mindestmass an kontradiktorischer Ausgestaltung des Haftprüfungsverfahrens. Weder die EMRK noch die Bundesverfassung verlangen für die richterliche Prüfung von Haftentlassungsgesuchen jedoch eine mündliche Verhandlung bzw. eine persönliche Vorführung und Anhörung des Angeschuldigten durch den Haftrichter. Das rechtliche Gehör des Inhaftierten kann in der Regel auch auf andere Weise ausreichend gewahrt werden, etwa im Rahmen eines schriftlichen Verfahrens (BGE 125 I 113 E. 2a S. 115 mit Hinweisen; EGMR vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse c. CH, Série A, vol. 107 Ziff. 51 ff.). Dabei räumt die Rechtsprechung dem Angeschuldigten insbesondere den prozessualen Anspruch ein, zu jeder Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörden zu replizieren, unbekümmert darum, ob darin neue Tatsachen vorgebracht werden oder nicht (BGE 125 I 113 E. 2a S. 115 mit Hinweisen). Ein mündliches Haftprüfungsverfahren könnte sich in Ausnahmefällen als sachlich geboten aufdrängen, so etwa, wenn für die Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft die Erhebung von Beweisen durch den Haftrichter notwendig erschiene (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Oktober 1997 i.S. R. B., E. 3b/dd = EuGRZ 1992 S. 553 ff.).
d) An dieser Praxis zum verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit und zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist auch nach Inkrafttreten von Art. 31 Abs. 4 BV weiterhin festzuhalten. Die vom Beschwerdeführer zusätzlich angerufenen Art. 8 und 10 BV haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende Bedeutung.
e) Wie den Akten des kantonalen Haftprüfungsverfahrens zu entnehmen ist, hatte der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit, sein Haftentlassungsgesuch schriftlich zu begründen und auf die Vernehmlassungen der Strafjustizbehörden zu replizieren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass er anwaltlich verbeiständet war. Der Beschwerdeführer macht keine Umstände geltend, welche ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung vor dem Haftrichter als sachlich geboten erscheinen liessen. Solche gehen auch aus den vorliegenden Akten nicht hervor.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Verzicht auf eine mündliche haftrichterliche Verhandlung im hier zu beurteilenden Fall vor der Verfassung und der EMRK standhält.
4. (Verfassungskonformität der Annahme von Fortsetzungsgefahr.)
5. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine übermässige Dauer des vorläufigen Massnahmenvollzuges.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Haftrichter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (BGE 124 I 208 E. 6 S. 215; BGE 123 I 268 E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
b) Im Falle des vorzeitigen Massnahmenvollzuges stellt sich bei der Prüfung der zulässigen Haftdauer eine besondere Schwierigkeit, da freiheitsentziehende sichernde Massnahmen grundsätzlich auf unbestimmte Zeit (nämlich so lange sie sachlich geboten erscheinen) angeordnet werden. Anders als beim vorzeitigen Strafvollzug kann beim vorzeitigen Massnahmenvollzug nicht von einer bestimmten Dauer der zu erwartenden Sanktion ausgegangen werden. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, besteht diese Schwierigkeit auch dann, wenn neben der sichernden Massnahme eine Freiheitsstrafe ausgefällt wurde bzw. absehbar erscheint.
c) Für das schweizerische Erwachsenenstrafrecht gilt das sogenannte "dualistisch-vikariierende System": Falls ein Massnahmebedürftiger schuldhaft delinquiert hat, ordnet der Richter sowohl die schuldangemessene Strafe (Art. 63 StGB) als auch die aus Präventionsgründen sachlich gebotene sichernde Massnahme an. Letztere kann an die Stelle der Strafe treten und wird regelmässig zuerst vollstreckt (vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 18; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 2, 4. Aufl., Bern 1982, S. 35 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 1 N. 69 ff.). Von der Dauer der ausgefällten Freiheitsstrafe kann somit nicht auf die Dauer der gleichzeitig angeordneten freiheitsentziehenden Massnahme geschlossen werden: Anders als bei der Strafe kommt es für die Dauer einer sichernden Massnahme nicht auf das Verschulden an, sondern auf die Behandlungsbedürftigkeit des Verurteilten. Ist der Grund der Massnahme weggefallen, weil sie ihren Zweck erreicht hat (oder nicht mehr erreichen kann), wird sie aufgehoben. Ist das Massnahmenziel teilweise erreicht worden, kann der Verurteilte probeweise entlassen werden (Art. 43 Ziff. 4 StGB; vgl. BGE 122 IV 8 E. 3a S. 15 f.; BGE 121 IV 1 E. 2 S. 2 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 38, 107).
d) Wie dargelegt, kann nicht einfach von der Höhe der ausgefällten (schuldadäquaten) Freiheitsstrafe auf die voraussichtliche Dauer der gleichzeitig angeordneten sichernden Massnahme geschlossen werden. Dennoch ist bei der Frage, wie lange eine sichernde Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit voraussichtlich dauern werde, auch der Schwere der Tatvorwürfe in angemessenem Umfang Rechnung zu tragen. Dies umso mehr, als die hier in Frage kommende Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt) jedenfalls ein Verbrechen oder Vergehen voraussetzt. § 75 Abs. 4 StPO/BS sieht die Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmevollzug (ausser beim Dahinfallen der Haftgründe) lediglich vor, wenn "nach Art und Dauer der vorzeitig angetretenen Sanktion die Voraussetzungen einer bedingten oder endgültigen Entlassung gegeben" sind.
e) Als strafprozessuale Zwangsmassnahme muss allerdings auch vorzeitiger Massnahmenvollzug verhältnismässig erscheinen. Für die Verneinung von Überhaft genügt somit ein blosser Hinweis darauf nicht, dass freiheitsentziehende Massnahmen auf unbestimmte Dauer ausgesprochen werden, zumal auch eine rechtskräftig ausgefällte sichernde Massnahme in regelmässigen Abständen zu kontrollieren wäre (vgl. BGE 116 Ia 60 E. 3a S. 64). Im Falle von vorzeitigem stationärem Massnahmenvollzug hat der Haftrichter daher zu prüfen, ob aufgrund der Aktenlage mit einer Verurteilung zu einer freiheitsentziehenden Massnahme ernsthaft zu rechnen ist, deren gesamter Vollzug deutlich länger dauern könnte als die bisherige strafprozessuale Haft. Für den Haftrichter kann es allerdings schwierig sein, abzuschätzen, wann der Angeschuldigte nach einem rechtskräftig angeordneten Vollzug der sichernden Massnahme probeweise oder endgültig entlassen werden könnte. Dabei muss er sich an der Therapieprognose des gerichtlich bestellten psychiatrischen Gutachters orientieren sowie an der diesbezüglichen Einschätzung des erkennenden Strafgerichtes, sofern - wie hier - bereits ein (noch nicht rechtskräftiges) gerichtliches Urteil vorliegt.
f) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, er befinde sich "seit dem 9. Februar 1999, d.h. seit über 16 Monaten" in Haft. Zwar wurde er vom Strafgericht Basel-Stadt "bloss" zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aber zu Gunsten einer Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben. Auch wenn das Strafurteil noch nicht rechtskräftig ist, muss der Beschwerdeführer somit ernsthaft damit rechnen, dass die sichernde Massnahme deutlich länger dauern könnte als die (schuldangemessene) Gefängnisstrafe von vier Monaten. Angesichts des Höchststrafmasses von 7 1/2 Jahren Zuchthaus für mehrfachen einfachen Betrug (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 68 StGB) erklärt sich das relativ milde Strafmass von vier Monaten Gefängnis mit dem krankheitsbedingten reduzierten Mass an Schuldfähigkeit seitens des Verurteilten.
g) Das geringe Mass an strafrechtlicher Vorwerfbarkeit lässt hingegen keineswegs auf fehlende Behandlungsbedürftigkeit und Rückfallsneigung schliessen, ganz im Gegenteil: Die behandelnden Ärzte haben beim Beschwerdeführer ein "komplexes Störungsbild" diagnostiziert, welches aus präventiven Gründen eine "längerdauernde, intensive psychotherapeutische/psychoedukative Behandlung" notwendig erscheinen lasse. Im Ergänzungsgutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 16. Juli 1999 wird der Behandlungszeitraum auf zwei bis drei Jahre veranschlagt. Für die Verhältnismässigkeit der vorläufigen sichernden Massnahme spricht sodann der Umstand, dass es sich bei mehrfachem Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB) um Verbrechen (und nicht bloss um Vergehen) im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB handelt. S-chliesslich ist auch der hohen Rückfallsgefahr bzw. dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer bereits zahlreiche schwerwiegende Delikte verübt hat, woraus sich ein besonderes öffentliches Interesse an einer wirksamen präventiven Behandlung begründen lässt. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, die Behandlungsbedürftigkeit sei nicht mehr gegeben oder es wären in anderer Hinsicht die "Voraussetzungen einer bedingten oder endgültigen Entlassung" aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug erfüllt (vgl. § 75 Abs. 4 StPO/BS).
h) In Würdigung sämtlicher Umstände muss der Beschwerdeführer ernsthaft mit dem Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme rechnen, deren Gesamtdauer (bis zur probeweisen oder definitiven Entlassung) deutlich über der bisher erlittenen Haftdauer von knapp 17 Monaten liegen könnte. Darauf lässt nicht zuletzt auch das Ergänzungsgutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 16. Juli 1999 schliessen, welches von einer mutmasslichen Behandlungsdauer von zwei bis drei Jahren ausgeht.
i) Schliesslich lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten auch der Vorwurf nicht begründen, die kantonalen Behörden hätten das Strafverfahren nicht ausreichend vorangetrieben. Der blosse Umstand, dass das Strafgericht Basel-Stadt mehr als sechs Monate für die Ausfertigung der Urteilsbegründung benötigt habe, stellt keine Verschleppung des Verfahrens dar, welche eine Haftentlassung rechtfertigen würde. Dies umso weniger, als es sich um einen komplexen Straffall mit umfangreichen Akten handelt.
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Art. 31 Abs. 4 BV, Art. 5 Ziff. 4 EMRK; grundrechtliche Anforderungen an das Haftprüfungsverfahren beim freiheitsentziehenden vorzeitigen Massnahmenvollzug. Rechtsnatur des vorzeitigen (vorläufigen) stationären Massnahmenvollzuges. Für den freiheitsentziehenden vorzeitigen Sanktionenvollzug vor Erlass eines rechtskräftigen Strafurteils gelten die grundrechtlichen Verfahrensregeln des strafprozessualen Freiheitsentzuges (E. 3a-b). Anforderungen an die kontradiktorische Ausgestaltung des Haftprüfungsverfahrens (E. 3c-e).
Art. 31 Abs. 3 BV, Art. 5 Ziff. 3 EMRK; zulässige Dauer des vorzeitigen stationären Massnahmenvollzuges.
Besondere Problematik der Prüfung der zeitlichen Verhältnismässigkeit einer vorläufigen freiheitsentziehenden Massnahme (E. 5).
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Sachverhalt ab Seite 173
Am 26. Juli 1999 ersuchte (der seit 9. Februar 1999 in Untersuchungshaft befindliche) X. um Antritt des vorläufigen stationären Massnahmenvollzuges. Mit Verfügung vom 30. Juli 1999 bewilligte die zuständige Verfahrensleiterin des Strafgerichtes Basel-Stadt das Gesuch. Seit 30. August 1999 befindet sich X. im vorläufigen freiheitsentziehenden Massnahmenvollzug in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel.
Mit Urteil vom 5. November 1999 sprach das Strafgericht (Dreiergericht) Basel-Stadt X. des mehrfachen (teilweise versuchten) Betruges schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis. Gleichzeitig schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe auf und ordnete gegenüber dem Verurteilten eine freiheitsentziehende Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an (Einweisung in eine psychiatrische Heil- und Pflegeanstalt). Gegen das Strafurteil ist eine Appellation hängig.
Am 14. April 2000 stellte X. letztmals ein Gesuch um Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug. Mit Verfügung vom 9. Mai 2000 wies das Strafgericht Basel-Stadt (Statthalterin) das Haftentlassungsgesuch ab. Eine dagegen erhobene kantonale Beschwerde wurde am 26. Mai 2000 vom Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abschlägig entschieden.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Juni 2000 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der Bundesverfassung (Art. 8, 10 und 31 BV) bzw. der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 5 Ziff. 1 und 4 EMRK; SR 0.101), und er beantragt seine unverzügliche Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der vorzeitige freiheitsentziehende Massnahmenvollzug vor Erlass eines rechtskräftigen Strafurteils ist im materiellen Bundesstrafrecht nicht geregelt (vgl. Art. 42-44, Art. 100bis StGB). Es handelt sich dabei (wie beim vorzeitigen Strafvollzug) um eine Form der strafprozessualen Freiheitsentziehung, die sich auf kantonales Strafverfahrens- und Strafvollzugsrecht stützt. Der vorzeitige (oder vorläufige) Sanktionsvollzug kann mit Einverständnis des Angeschuldigten anstelle von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft angeordnet werden, sofern ausreichende strafprozessuale Haftgründe gegeben sind, der Stand des Verfahrens die vorläufige Verbringung in eine Straf- bzw. Heil- und Pflegeanstalt erlaubt und eine längere unbedingte Freiheitsstrafe bzw. freiheitsentziehende Massnahme mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Mit dem vorläufigen Vollzug einer sichernden Massnahme sollen einerseits die strafprozessualen Haftzwecke gewährleistet werden. Anderseits ermöglicht er schon vor Erlass des rechtskräftigen Strafurteils ein Haftregime, welches auf die persönliche Situation des (massnahmebedürftig erscheinenden) Angeschuldigten zugeschnitten ist, bzw. erste Erfahrungen mit der voraussichtlich sachlich gebotenen Vollzugsform zu sammeln. Auch für den vorläufigen stationären Massnahmenvollzug gelten grundsätzlich die Verfahrensregeln des strafprozessualen Haftrechtes. Insbesondere stehen Angeschuldigte im vorzeitigen freiheitsentziehenden Sanktionsvollzug unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und der besonderen grundrechtlichen Garantien bei Freiheitsentziehung (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV, Art. 5 EMRK; vgl. BGE 117 Ia 72 E. 1c S. 76, E. 1d S. 80, 257 E. 3c S. 259, 372 E. 3a S. 375, je mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999 ff., § 36 N. 1 ff., 6, 11, 13; MARC FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94/1998 S. 2 ff./35 ff., S. 3, 38 ff.; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. BS 1987, S. 122 ff., 150 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStrR 96/1979 S. 295 ff., 311).
b) Soweit der vorzeitige stationäre Massnahmenvollzug zu einer Freiheitsentziehung aus strafprozessualen Gründen führt, sind keine sachlichen Gründe dafür ersichtlich, ihn bezüglich der massgeblichen Grundrechtsgarantien anders zu behandeln als den vorzeitigen Strafvollzug. Insbesondere gelten für vorläufige freiheitsentziehende Sanktionen die verfahrensrechtlichen Garantien von Art. 5 Ziff. 4 EMRK (BGE 117 Ia 372 E. 3a S. 375; vgl. DONATSCH/SCHMID, a.a.O., § 36 N. 6, 13; FORSTER, a.a.O., S. 3).
Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV hat jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden (vgl. auch Art. 5 Ziff. 3 EMRK, Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II). Art. 31 Abs. 4 BV gewährleistet jeder Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wurde, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges (vgl. auch Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II). Im Gegensatz zum Fall der Anordnung von strafprozessualer Haft (Art. 31 Abs. 3 BV, Art. 5 Ziff. 3 EMRK) sehen Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK für die blosse Prüfung eines Haftentlassungsgesuches keine Vorführung vor den Richter bzw. mündliche Anhörung und Haftprüfungsverhandlung ausdrücklich vor (vgl. BGE 125 I 113 E. 2a S. 115).
c) Dem Haftrichter muss für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Haft eine ausreichende tatsächliche Entscheidungsbasis zur Verfügung stehen. Namentlich muss er prüfen können, ob angesichts der jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalles ausreichend konkrete Indizien für das Vorliegen von strafprozessualen Haftgründen vorliegen und ob die Haftdauer verhältnismässig erscheint. Nach der übereinstimmenden Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes verlangt Art. 5 Ziff. 4 EMRK daher zwar ein Mindestmass an kontradiktorischer Ausgestaltung des Haftprüfungsverfahrens. Weder die EMRK noch die Bundesverfassung verlangen für die richterliche Prüfung von Haftentlassungsgesuchen jedoch eine mündliche Verhandlung bzw. eine persönliche Vorführung und Anhörung des Angeschuldigten durch den Haftrichter. Das rechtliche Gehör des Inhaftierten kann in der Regel auch auf andere Weise ausreichend gewahrt werden, etwa im Rahmen eines schriftlichen Verfahrens (BGE 125 I 113 E. 2a S. 115 mit Hinweisen; EGMR vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse c. CH, Série A, vol. 107 Ziff. 51 ff.). Dabei räumt die Rechtsprechung dem Angeschuldigten insbesondere den prozessualen Anspruch ein, zu jeder Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörden zu replizieren, unbekümmert darum, ob darin neue Tatsachen vorgebracht werden oder nicht (BGE 125 I 113 E. 2a S. 115 mit Hinweisen). Ein mündliches Haftprüfungsverfahren könnte sich in Ausnahmefällen als sachlich geboten aufdrängen, so etwa, wenn für die Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft die Erhebung von Beweisen durch den Haftrichter notwendig erschiene (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Oktober 1997 i.S. R. B., E. 3b/dd = EuGRZ 1992 S. 553 ff.).
d) An dieser Praxis zum verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit und zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist auch nach Inkrafttreten von Art. 31 Abs. 4 BV weiterhin festzuhalten. Die vom Beschwerdeführer zusätzlich angerufenen Art. 8 und 10 BV haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende Bedeutung.
e) Wie den Akten des kantonalen Haftprüfungsverfahrens zu entnehmen ist, hatte der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit, sein Haftentlassungsgesuch schriftlich zu begründen und auf die Vernehmlassungen der Strafjustizbehörden zu replizieren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass er anwaltlich verbeiständet war. Der Beschwerdeführer macht keine Umstände geltend, welche ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung vor dem Haftrichter als sachlich geboten erscheinen liessen. Solche gehen auch aus den vorliegenden Akten nicht hervor.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Verzicht auf eine mündliche haftrichterliche Verhandlung im hier zu beurteilenden Fall vor der Verfassung und der EMRK standhält.
4. (Verfassungskonformität der Annahme von Fortsetzungsgefahr.)
5. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine übermässige Dauer des vorläufigen Massnahmenvollzuges.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Haftrichter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (BGE 124 I 208 E. 6 S. 215; BGE 123 I 268 E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
b) Im Falle des vorzeitigen Massnahmenvollzuges stellt sich bei der Prüfung der zulässigen Haftdauer eine besondere Schwierigkeit, da freiheitsentziehende sichernde Massnahmen grundsätzlich auf unbestimmte Zeit (nämlich so lange sie sachlich geboten erscheinen) angeordnet werden. Anders als beim vorzeitigen Strafvollzug kann beim vorzeitigen Massnahmenvollzug nicht von einer bestimmten Dauer der zu erwartenden Sanktion ausgegangen werden. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, besteht diese Schwierigkeit auch dann, wenn neben der sichernden Massnahme eine Freiheitsstrafe ausgefällt wurde bzw. absehbar erscheint.
c) Für das schweizerische Erwachsenenstrafrecht gilt das sogenannte "dualistisch-vikariierende System": Falls ein Massnahmebedürftiger schuldhaft delinquiert hat, ordnet der Richter sowohl die schuldangemessene Strafe (Art. 63 StGB) als auch die aus Präventionsgründen sachlich gebotene sichernde Massnahme an. Letztere kann an die Stelle der Strafe treten und wird regelmässig zuerst vollstreckt (vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 18; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 2, 4. Aufl., Bern 1982, S. 35 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 1 N. 69 ff.). Von der Dauer der ausgefällten Freiheitsstrafe kann somit nicht auf die Dauer der gleichzeitig angeordneten freiheitsentziehenden Massnahme geschlossen werden: Anders als bei der Strafe kommt es für die Dauer einer sichernden Massnahme nicht auf das Verschulden an, sondern auf die Behandlungsbedürftigkeit des Verurteilten. Ist der Grund der Massnahme weggefallen, weil sie ihren Zweck erreicht hat (oder nicht mehr erreichen kann), wird sie aufgehoben. Ist das Massnahmenziel teilweise erreicht worden, kann der Verurteilte probeweise entlassen werden (Art. 43 Ziff. 4 StGB; vgl. BGE 122 IV 8 E. 3a S. 15 f.; BGE 121 IV 1 E. 2 S. 2 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 38, 107).
d) Wie dargelegt, kann nicht einfach von der Höhe der ausgefällten (schuldadäquaten) Freiheitsstrafe auf die voraussichtliche Dauer der gleichzeitig angeordneten sichernden Massnahme geschlossen werden. Dennoch ist bei der Frage, wie lange eine sichernde Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit voraussichtlich dauern werde, auch der Schwere der Tatvorwürfe in angemessenem Umfang Rechnung zu tragen. Dies umso mehr, als die hier in Frage kommende Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt) jedenfalls ein Verbrechen oder Vergehen voraussetzt. § 75 Abs. 4 StPO/BS sieht die Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmevollzug (ausser beim Dahinfallen der Haftgründe) lediglich vor, wenn "nach Art und Dauer der vorzeitig angetretenen Sanktion die Voraussetzungen einer bedingten oder endgültigen Entlassung gegeben" sind.
e) Als strafprozessuale Zwangsmassnahme muss allerdings auch vorzeitiger Massnahmenvollzug verhältnismässig erscheinen. Für die Verneinung von Überhaft genügt somit ein blosser Hinweis darauf nicht, dass freiheitsentziehende Massnahmen auf unbestimmte Dauer ausgesprochen werden, zumal auch eine rechtskräftig ausgefällte sichernde Massnahme in regelmässigen Abständen zu kontrollieren wäre (vgl. BGE 116 Ia 60 E. 3a S. 64). Im Falle von vorzeitigem stationärem Massnahmenvollzug hat der Haftrichter daher zu prüfen, ob aufgrund der Aktenlage mit einer Verurteilung zu einer freiheitsentziehenden Massnahme ernsthaft zu rechnen ist, deren gesamter Vollzug deutlich länger dauern könnte als die bisherige strafprozessuale Haft. Für den Haftrichter kann es allerdings schwierig sein, abzuschätzen, wann der Angeschuldigte nach einem rechtskräftig angeordneten Vollzug der sichernden Massnahme probeweise oder endgültig entlassen werden könnte. Dabei muss er sich an der Therapieprognose des gerichtlich bestellten psychiatrischen Gutachters orientieren sowie an der diesbezüglichen Einschätzung des erkennenden Strafgerichtes, sofern - wie hier - bereits ein (noch nicht rechtskräftiges) gerichtliches Urteil vorliegt.
f) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, er befinde sich "seit dem 9. Februar 1999, d.h. seit über 16 Monaten" in Haft. Zwar wurde er vom Strafgericht Basel-Stadt "bloss" zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aber zu Gunsten einer Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben. Auch wenn das Strafurteil noch nicht rechtskräftig ist, muss der Beschwerdeführer somit ernsthaft damit rechnen, dass die sichernde Massnahme deutlich länger dauern könnte als die (schuldangemessene) Gefängnisstrafe von vier Monaten. Angesichts des Höchststrafmasses von 7 1/2 Jahren Zuchthaus für mehrfachen einfachen Betrug (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 68 StGB) erklärt sich das relativ milde Strafmass von vier Monaten Gefängnis mit dem krankheitsbedingten reduzierten Mass an Schuldfähigkeit seitens des Verurteilten.
g) Das geringe Mass an strafrechtlicher Vorwerfbarkeit lässt hingegen keineswegs auf fehlende Behandlungsbedürftigkeit und Rückfallsneigung schliessen, ganz im Gegenteil: Die behandelnden Ärzte haben beim Beschwerdeführer ein "komplexes Störungsbild" diagnostiziert, welches aus präventiven Gründen eine "längerdauernde, intensive psychotherapeutische/psychoedukative Behandlung" notwendig erscheinen lasse. Im Ergänzungsgutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 16. Juli 1999 wird der Behandlungszeitraum auf zwei bis drei Jahre veranschlagt. Für die Verhältnismässigkeit der vorläufigen sichernden Massnahme spricht sodann der Umstand, dass es sich bei mehrfachem Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB) um Verbrechen (und nicht bloss um Vergehen) im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB handelt. S-chliesslich ist auch der hohen Rückfallsgefahr bzw. dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer bereits zahlreiche schwerwiegende Delikte verübt hat, woraus sich ein besonderes öffentliches Interesse an einer wirksamen präventiven Behandlung begründen lässt. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, die Behandlungsbedürftigkeit sei nicht mehr gegeben oder es wären in anderer Hinsicht die "Voraussetzungen einer bedingten oder endgültigen Entlassung" aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug erfüllt (vgl. § 75 Abs. 4 StPO/BS).
h) In Würdigung sämtlicher Umstände muss der Beschwerdeführer ernsthaft mit dem Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme rechnen, deren Gesamtdauer (bis zur probeweisen oder definitiven Entlassung) deutlich über der bisher erlittenen Haftdauer von knapp 17 Monaten liegen könnte. Darauf lässt nicht zuletzt auch das Ergänzungsgutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 16. Juli 1999 schliessen, welches von einer mutmasslichen Behandlungsdauer von zwei bis drei Jahren ausgeht.
i) Schliesslich lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten auch der Vorwurf nicht begründen, die kantonalen Behörden hätten das Strafverfahren nicht ausreichend vorangetrieben. Der blosse Umstand, dass das Strafgericht Basel-Stadt mehr als sechs Monate für die Ausfertigung der Urteilsbegründung benötigt habe, stellt keine Verschleppung des Verfahrens dar, welche eine Haftentlassung rechtfertigen würde. Dies umso weniger, als es sich um einen komplexen Straffall mit umfangreichen Akten handelt.
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Art. 31 al. 4 Cst., art. 5 par. 4 CEDH; garanties fondamentales pour la procédure de contrôle de la détention dans le cas de l'exécution anticipée de mesures de sûreté. Nature juridique de l'exécution anticipée (ou provisoire) de mesures de sûreté consistant en un placement dans un établissement. Les garanties formelles fondamentales applicables à la privation de liberté en cours de procédure pénale valent également pour l'exécution anticipée - à savoir avant l'entrée en force du jugement pénal - d'une sanction privative de liberté (consid. 3a - b). Exigences quant au caractère contradictoire de la procédure de contrôle de la détention (consid. 3c - e).
Art. 31 al. 3 Cst., art. 5 par. 3 CEDH; durée admissible de l'exécution anticipée d'une mesure de sûreté consistant en un placement dans un établissement.
Problématique particulière de l'examen de la proportionnalité, du point de vue de la durée, d'une mesure provisoire de privation de liberté (consid. 5).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,182
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126 I 172
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126 I 172
Sachverhalt ab Seite 173
Am 26. Juli 1999 ersuchte (der seit 9. Februar 1999 in Untersuchungshaft befindliche) X. um Antritt des vorläufigen stationären Massnahmenvollzuges. Mit Verfügung vom 30. Juli 1999 bewilligte die zuständige Verfahrensleiterin des Strafgerichtes Basel-Stadt das Gesuch. Seit 30. August 1999 befindet sich X. im vorläufigen freiheitsentziehenden Massnahmenvollzug in der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel.
Mit Urteil vom 5. November 1999 sprach das Strafgericht (Dreiergericht) Basel-Stadt X. des mehrfachen (teilweise versuchten) Betruges schuldig und verurteilte ihn zu vier Monaten Gefängnis. Gleichzeitig schob es den Vollzug der Freiheitsstrafe auf und ordnete gegenüber dem Verurteilten eine freiheitsentziehende Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an (Einweisung in eine psychiatrische Heil- und Pflegeanstalt). Gegen das Strafurteil ist eine Appellation hängig.
Am 14. April 2000 stellte X. letztmals ein Gesuch um Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug. Mit Verfügung vom 9. Mai 2000 wies das Strafgericht Basel-Stadt (Statthalterin) das Haftentlassungsgesuch ab. Eine dagegen erhobene kantonale Beschwerde wurde am 26. Mai 2000 vom Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt ebenfalls abschlägig entschieden.
Gegen den Entscheid des Appellationsgerichtes gelangte X. mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 10. Juni 2000 an das Bundesgericht. Er rügt eine Verletzung der Bundesverfassung (Art. 8, 10 und 31 BV) bzw. der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 5 Ziff. 1 und 4 EMRK; SR 0.101), und er beantragt seine unverzügliche Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Der vorzeitige freiheitsentziehende Massnahmenvollzug vor Erlass eines rechtskräftigen Strafurteils ist im materiellen Bundesstrafrecht nicht geregelt (vgl. Art. 42-44, Art. 100bis StGB). Es handelt sich dabei (wie beim vorzeitigen Strafvollzug) um eine Form der strafprozessualen Freiheitsentziehung, die sich auf kantonales Strafverfahrens- und Strafvollzugsrecht stützt. Der vorzeitige (oder vorläufige) Sanktionsvollzug kann mit Einverständnis des Angeschuldigten anstelle von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft angeordnet werden, sofern ausreichende strafprozessuale Haftgründe gegeben sind, der Stand des Verfahrens die vorläufige Verbringung in eine Straf- bzw. Heil- und Pflegeanstalt erlaubt und eine längere unbedingte Freiheitsstrafe bzw. freiheitsentziehende Massnahme mit grosser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Mit dem vorläufigen Vollzug einer sichernden Massnahme sollen einerseits die strafprozessualen Haftzwecke gewährleistet werden. Anderseits ermöglicht er schon vor Erlass des rechtskräftigen Strafurteils ein Haftregime, welches auf die persönliche Situation des (massnahmebedürftig erscheinenden) Angeschuldigten zugeschnitten ist, bzw. erste Erfahrungen mit der voraussichtlich sachlich gebotenen Vollzugsform zu sammeln. Auch für den vorläufigen stationären Massnahmenvollzug gelten grundsätzlich die Verfahrensregeln des strafprozessualen Haftrechtes. Insbesondere stehen Angeschuldigte im vorzeitigen freiheitsentziehenden Sanktionsvollzug unter dem Schutz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK) und der besonderen grundrechtlichen Garantien bei Freiheitsentziehung (Art. 10 Abs. 2, Art. 31 BV, Art. 5 EMRK; vgl. BGE 117 Ia 72 E. 1c S. 76, E. 1d S. 80, 257 E. 3c S. 259, 372 E. 3a S. 375, je mit Hinweisen; ANDREAS DONATSCH/NIKLAUS SCHMID, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1999 ff., § 36 N. 1 ff., 6, 11, 13; MARC FORSTER, Rechtsschutz bei strafprozessualer Haft, SJZ 94/1998 S. 2 ff./35 ff., S. 3, 38 ff.; MATTHIAS HÄRRI, Zur Problematik des vorzeitigen Strafantritts, Diss. BS 1987, S. 122 ff., 150 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Zur Rechtsnatur des vorläufigen Strafvollzuges, ZStrR 96/1979 S. 295 ff., 311).
b) Soweit der vorzeitige stationäre Massnahmenvollzug zu einer Freiheitsentziehung aus strafprozessualen Gründen führt, sind keine sachlichen Gründe dafür ersichtlich, ihn bezüglich der massgeblichen Grundrechtsgarantien anders zu behandeln als den vorzeitigen Strafvollzug. Insbesondere gelten für vorläufige freiheitsentziehende Sanktionen die verfahrensrechtlichen Garantien von Art. 5 Ziff. 4 EMRK (BGE 117 Ia 372 E. 3a S. 375; vgl. DONATSCH/SCHMID, a.a.O., § 36 N. 6, 13; FORSTER, a.a.O., S. 3).
Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV hat jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden (vgl. auch Art. 5 Ziff. 3 EMRK, Art. 9 Ziff. 3 UNO-Pakt II). Art. 31 Abs. 4 BV gewährleistet jeder Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wurde, das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzuges (vgl. auch Art. 5 Ziff. 4 EMRK, Art. 9 Ziff. 4 UNO-Pakt II). Im Gegensatz zum Fall der Anordnung von strafprozessualer Haft (Art. 31 Abs. 3 BV, Art. 5 Ziff. 3 EMRK) sehen Art. 31 Abs. 4 BV und Art. 5 Ziff. 4 EMRK für die blosse Prüfung eines Haftentlassungsgesuches keine Vorführung vor den Richter bzw. mündliche Anhörung und Haftprüfungsverhandlung ausdrücklich vor (vgl. BGE 125 I 113 E. 2a S. 115).
c) Dem Haftrichter muss für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Haft eine ausreichende tatsächliche Entscheidungsbasis zur Verfügung stehen. Namentlich muss er prüfen können, ob angesichts der jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalles ausreichend konkrete Indizien für das Vorliegen von strafprozessualen Haftgründen vorliegen und ob die Haftdauer verhältnismässig erscheint. Nach der übereinstimmenden Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte und des Bundesgerichtes verlangt Art. 5 Ziff. 4 EMRK daher zwar ein Mindestmass an kontradiktorischer Ausgestaltung des Haftprüfungsverfahrens. Weder die EMRK noch die Bundesverfassung verlangen für die richterliche Prüfung von Haftentlassungsgesuchen jedoch eine mündliche Verhandlung bzw. eine persönliche Vorführung und Anhörung des Angeschuldigten durch den Haftrichter. Das rechtliche Gehör des Inhaftierten kann in der Regel auch auf andere Weise ausreichend gewahrt werden, etwa im Rahmen eines schriftlichen Verfahrens (BGE 125 I 113 E. 2a S. 115 mit Hinweisen; EGMR vom 21. Oktober 1986 i.S. Sanchez-Reisse c. CH, Série A, vol. 107 Ziff. 51 ff.). Dabei räumt die Rechtsprechung dem Angeschuldigten insbesondere den prozessualen Anspruch ein, zu jeder Vernehmlassung der Strafverfolgungsbehörden zu replizieren, unbekümmert darum, ob darin neue Tatsachen vorgebracht werden oder nicht (BGE 125 I 113 E. 2a S. 115 mit Hinweisen). Ein mündliches Haftprüfungsverfahren könnte sich in Ausnahmefällen als sachlich geboten aufdrängen, so etwa, wenn für die Prüfung der Rechtmässigkeit der Haft die Erhebung von Beweisen durch den Haftrichter notwendig erschiene (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 7. Oktober 1997 i.S. R. B., E. 3b/dd = EuGRZ 1992 S. 553 ff.).
d) An dieser Praxis zum verfassungsmässigen Recht auf persönliche Freiheit und zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist auch nach Inkrafttreten von Art. 31 Abs. 4 BV weiterhin festzuhalten. Die vom Beschwerdeführer zusätzlich angerufenen Art. 8 und 10 BV haben in diesem Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende Bedeutung.
e) Wie den Akten des kantonalen Haftprüfungsverfahrens zu entnehmen ist, hatte der Beschwerdeführer ausreichend Gelegenheit, sein Haftentlassungsgesuch schriftlich zu begründen und auf die Vernehmlassungen der Strafjustizbehörden zu replizieren. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass er anwaltlich verbeiständet war. Der Beschwerdeführer macht keine Umstände geltend, welche ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung vor dem Haftrichter als sachlich geboten erscheinen liessen. Solche gehen auch aus den vorliegenden Akten nicht hervor.
f) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Verzicht auf eine mündliche haftrichterliche Verhandlung im hier zu beurteilenden Fall vor der Verfassung und der EMRK standhält.
4. (Verfassungskonformität der Annahme von Fortsetzungsgefahr.)
5. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine übermässige Dauer des vorläufigen Massnahmenvollzuges.
a) Gemäss Art. 31 Abs. 3 BV und Art. 5 Ziff. 3 EMRK hat eine in strafprozessualer Haft gehaltene Person Anspruch darauf, innerhalb einer angemessenen Frist abgeurteilt oder während des Strafverfahrens aus der Haft entlassen zu werden. Eine übermässige Haftdauer stellt eine unverhältnismässige Beschränkung dieses Grundrechts dar. Sie liegt dann vor, wenn die Haftfrist die mutmassliche Dauer der zu erwartenden freiheitsentziehenden Sanktion übersteigt. Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Haftdauer ist namentlich der Schwere der untersuchten Straftaten Rechnung zu tragen. Der Haftrichter darf die Haft nur so lange erstrecken, als sie nicht in grosse zeitliche Nähe der konkret zu erwartenden Dauer der freiheitsentziehenden Sanktion rückt. Im Weiteren kann eine Haft die zulässige Dauer auch dann überschreiten, wenn das Strafverfahren nicht genügend vorangetrieben wird, wobei sowohl das Verhalten der Justizbehörden als auch dasjenige des Inhaftierten in Betracht gezogen werden müssen. Nach der übereinstimmenden Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Organe der Europäischen Menschenrechtskonvention ist die Frage, ob eine Haftdauer als übermässig bezeichnet werden muss, aufgrund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen (BGE 124 I 208 E. 6 S. 215; BGE 123 I 268 E. 3a S. 273, je mit Hinweisen).
b) Im Falle des vorzeitigen Massnahmenvollzuges stellt sich bei der Prüfung der zulässigen Haftdauer eine besondere Schwierigkeit, da freiheitsentziehende sichernde Massnahmen grundsätzlich auf unbestimmte Zeit (nämlich so lange sie sachlich geboten erscheinen) angeordnet werden. Anders als beim vorzeitigen Strafvollzug kann beim vorzeitigen Massnahmenvollzug nicht von einer bestimmten Dauer der zu erwartenden Sanktion ausgegangen werden. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, besteht diese Schwierigkeit auch dann, wenn neben der sichernden Massnahme eine Freiheitsstrafe ausgefällt wurde bzw. absehbar erscheint.
c) Für das schweizerische Erwachsenenstrafrecht gilt das sogenannte "dualistisch-vikariierende System": Falls ein Massnahmebedürftiger schuldhaft delinquiert hat, ordnet der Richter sowohl die schuldangemessene Strafe (Art. 63 StGB) als auch die aus Präventionsgründen sachlich gebotene sichernde Massnahme an. Letztere kann an die Stelle der Strafe treten und wird regelmässig zuerst vollstreckt (vgl. JÖRG REHBERG, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Jugendstrafrecht, 6. Aufl., Zürich 1994, S. 18; HANS SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, Bd. 2, 4. Aufl., Bern 1982, S. 35 ff.; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, Bern 1989, § 1 N. 69 ff.). Von der Dauer der ausgefällten Freiheitsstrafe kann somit nicht auf die Dauer der gleichzeitig angeordneten freiheitsentziehenden Massnahme geschlossen werden: Anders als bei der Strafe kommt es für die Dauer einer sichernden Massnahme nicht auf das Verschulden an, sondern auf die Behandlungsbedürftigkeit des Verurteilten. Ist der Grund der Massnahme weggefallen, weil sie ihren Zweck erreicht hat (oder nicht mehr erreichen kann), wird sie aufgehoben. Ist das Massnahmenziel teilweise erreicht worden, kann der Verurteilte probeweise entlassen werden (Art. 43 Ziff. 4 StGB; vgl. BGE 122 IV 8 E. 3a S. 15 f.; BGE 121 IV 1 E. 2 S. 2 f.; STRATENWERTH, a.a.O., § 11 N. 38, 107).
d) Wie dargelegt, kann nicht einfach von der Höhe der ausgefällten (schuldadäquaten) Freiheitsstrafe auf die voraussichtliche Dauer der gleichzeitig angeordneten sichernden Massnahme geschlossen werden. Dennoch ist bei der Frage, wie lange eine sichernde Massnahme unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit voraussichtlich dauern werde, auch der Schwere der Tatvorwürfe in angemessenem Umfang Rechnung zu tragen. Dies umso mehr, als die hier in Frage kommende Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt) jedenfalls ein Verbrechen oder Vergehen voraussetzt. § 75 Abs. 4 StPO/BS sieht die Entlassung aus dem vorläufigen Massnahmevollzug (ausser beim Dahinfallen der Haftgründe) lediglich vor, wenn "nach Art und Dauer der vorzeitig angetretenen Sanktion die Voraussetzungen einer bedingten oder endgültigen Entlassung gegeben" sind.
e) Als strafprozessuale Zwangsmassnahme muss allerdings auch vorzeitiger Massnahmenvollzug verhältnismässig erscheinen. Für die Verneinung von Überhaft genügt somit ein blosser Hinweis darauf nicht, dass freiheitsentziehende Massnahmen auf unbestimmte Dauer ausgesprochen werden, zumal auch eine rechtskräftig ausgefällte sichernde Massnahme in regelmässigen Abständen zu kontrollieren wäre (vgl. BGE 116 Ia 60 E. 3a S. 64). Im Falle von vorzeitigem stationärem Massnahmenvollzug hat der Haftrichter daher zu prüfen, ob aufgrund der Aktenlage mit einer Verurteilung zu einer freiheitsentziehenden Massnahme ernsthaft zu rechnen ist, deren gesamter Vollzug deutlich länger dauern könnte als die bisherige strafprozessuale Haft. Für den Haftrichter kann es allerdings schwierig sein, abzuschätzen, wann der Angeschuldigte nach einem rechtskräftig angeordneten Vollzug der sichernden Massnahme probeweise oder endgültig entlassen werden könnte. Dabei muss er sich an der Therapieprognose des gerichtlich bestellten psychiatrischen Gutachters orientieren sowie an der diesbezüglichen Einschätzung des erkennenden Strafgerichtes, sofern - wie hier - bereits ein (noch nicht rechtskräftiges) gerichtliches Urteil vorliegt.
f) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, er befinde sich "seit dem 9. Februar 1999, d.h. seit über 16 Monaten" in Haft. Zwar wurde er vom Strafgericht Basel-Stadt "bloss" zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von vier Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aber zu Gunsten einer Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB aufgeschoben. Auch wenn das Strafurteil noch nicht rechtskräftig ist, muss der Beschwerdeführer somit ernsthaft damit rechnen, dass die sichernde Massnahme deutlich länger dauern könnte als die (schuldangemessene) Gefängnisstrafe von vier Monaten. Angesichts des Höchststrafmasses von 7 1/2 Jahren Zuchthaus für mehrfachen einfachen Betrug (Art. 146 Abs. 1 i.V.m. Art. 68 StGB) erklärt sich das relativ milde Strafmass von vier Monaten Gefängnis mit dem krankheitsbedingten reduzierten Mass an Schuldfähigkeit seitens des Verurteilten.
g) Das geringe Mass an strafrechtlicher Vorwerfbarkeit lässt hingegen keineswegs auf fehlende Behandlungsbedürftigkeit und Rückfallsneigung schliessen, ganz im Gegenteil: Die behandelnden Ärzte haben beim Beschwerdeführer ein "komplexes Störungsbild" diagnostiziert, welches aus präventiven Gründen eine "längerdauernde, intensive psychotherapeutische/psychoedukative Behandlung" notwendig erscheinen lasse. Im Ergänzungsgutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 16. Juli 1999 wird der Behandlungszeitraum auf zwei bis drei Jahre veranschlagt. Für die Verhältnismässigkeit der vorläufigen sichernden Massnahme spricht sodann der Umstand, dass es sich bei mehrfachem Betrug (Art. 146 Abs. 1 StGB) um Verbrechen (und nicht bloss um Vergehen) im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB handelt. S-chliesslich ist auch der hohen Rückfallsgefahr bzw. dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer bereits zahlreiche schwerwiegende Delikte verübt hat, woraus sich ein besonderes öffentliches Interesse an einer wirksamen präventiven Behandlung begründen lässt. Der Beschwerdeführer macht denn auch nicht geltend, die Behandlungsbedürftigkeit sei nicht mehr gegeben oder es wären in anderer Hinsicht die "Voraussetzungen einer bedingten oder endgültigen Entlassung" aus dem vorläufigen Massnahmenvollzug erfüllt (vgl. § 75 Abs. 4 StPO/BS).
h) In Würdigung sämtlicher Umstände muss der Beschwerdeführer ernsthaft mit dem Vollzug einer freiheitsentziehenden Massnahme rechnen, deren Gesamtdauer (bis zur probeweisen oder definitiven Entlassung) deutlich über der bisher erlittenen Haftdauer von knapp 17 Monaten liegen könnte. Darauf lässt nicht zuletzt auch das Ergänzungsgutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel vom 16. Juli 1999 schliessen, welches von einer mutmasslichen Behandlungsdauer von zwei bis drei Jahren ausgeht.
i) Schliesslich lässt sich aufgrund der vorliegenden Akten auch der Vorwurf nicht begründen, die kantonalen Behörden hätten das Strafverfahren nicht ausreichend vorangetrieben. Der blosse Umstand, dass das Strafgericht Basel-Stadt mehr als sechs Monate für die Ausfertigung der Urteilsbegründung benötigt habe, stellt keine Verschleppung des Verfahrens dar, welche eine Haftentlassung rechtfertigen würde. Dies umso weniger, als es sich um einen komplexen Straffall mit umfangreichen Akten handelt.
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de
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Art. 31 cpv. 4 Cost., art. 5 n. 4 CEDU; garanzie fondamentali per la procedura di controllo della detenzione nel caso dell'esecuzione anticipata di misure di sicurezza. Natura giuridica dell'esecuzione anticipata (o provvisoria) di misure di sicurezza consistenti nel collocamento in uno stabilimento. Le garanzie formali fondamentali applicabili alla privazione della libertà in corso di procedura penale valgono anche per l'esecuzione anticipata - prima della crescita in giudicato del giudizio penale - di una sanzione privativa della libertà (consid. 3a-b). Esigenze relative al carattere contraddittorio della procedura di controllo della detenzione (consid. 3c-e).
Art. 31 cpv. 3 Cost., art. 5 n. 3 CEDU; durata ammissibile dell'esecuzione anticipata di una misura di sicurezza consistente nel collocamento in uno stabilimento.
Problematica particolare nell'esame della proporzionalità della durata di una misura provvisoria privativa della libertà (consid. 5).
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it
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-172%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,183
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126 I 180
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126 I 180
Sachverhalt ab Seite 181
Die Ehegatten X. errichteten mit Pfandvertrag Nr. 173 und 174 zwei Schuldbriefe über Fr. 900'000.- und Fr. 240'000.-. Die Amtsschreiberei der Stadt Solothurn stellte ihnen hierfür am 13. November 1995 Rechnung über Fr. 2'238.-. Diese umfasste eine Errichtungsgebühr von Fr. 1'400.- zuzüglich einer Löschungsgebühr von Fr. 70.- und Auslagen von Fr. 20.- für den Pfandvertrag Nr. 173 sowie eine Errichtungsgebühr von Fr. 720.- und Auslagen von Fr. 15.- für den Pfandvertrag Nr. 174. Bei der Festlegung der Gebührenhöhe stellte die Amtsschreiberei auf die vereinbarte Pfandsumme ab, wobei sie bestehende Pfandrechte anrechnete (vgl. § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979; im Weitern: GT/SO).
Auf Beschwerde der Ehegatten X. hin bestätigten das Finanzdepartement und das Steuergericht des Kantons Solothurn diese Berechnungsweise. Sie gingen in ihren Entscheiden davon aus, bei der "Gebühr" nach § 146 GT/SO handle es sich um eine grundsätzlich zulässige pauschalierte Kausalabgabe, womit nicht nur die Errichtung bzw. Eintragung des Pfandvertrags, sondern auch die Kosten der Grundbuchverwaltung sowie der weiteren Dienstleistungen der Amtsschreiberei abgegolten würden. Im Verhältnis zur wiederkehrenden Verzinsung des aufgenommenen und durch den Schuldbrief gesicherten Kapitals, die bei 4 % und Fr. 900'000.- jährlich Fr. 36'000.- betrage, und im Verhältnis zum ebenfalls jährlich anfallenden geringen Vermögenssteuerwert erscheine eine einmalige Gebühr von 2,5 0/00 nicht unangemessen.
Die Ehegatten X. haben hiergegen am 16. März 1999 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Steuergerichts vom 7. September 1998 aufzuheben. Sie machen eine Verletzung von Art. 71 ("Rechtsetzung"), 142 ("Beschränkte Weitergeltung bisherigen Rechts") und 143 ("Erlass neuen Rechts") der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (KV/SO) sowie von Art. 4 aBV (Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, Willkür in der Rechtsetzung und -anwendung, Willkür in der Feststellung des Sachverhalts und Rechtsverweigerung) geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) aa) Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist im Abgaberecht ein verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 4 aBV mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen in der Regel der Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. in einem üblicherweise dem Referendum unterstellten Erlass. Vom Parlament allein beschlossene Akte genügen dem Erfordernis, wenn die anwendbare kantonale Verfassungsordnung dies zulässt, da die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten sind, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 124 I 216 E. 3a S. 218 mit Hinweisen). Seit jeher hat das Bundesgericht daneben das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung als verfassungsmässiges Recht anerkannt. Sein Inhalt ergibt sich aus dem jeweiligen kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 124 I 216 E. 3 S. 218 f.; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25 mit Hinweisen); grundsätzlich mit freier Kognition beurteilt es die Frage der bundesverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25).
bb) Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessungsgrundlagen nennen, doch sind diese Anforderungen für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert, soweit das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, 305 E. 5a S. 311 f.). Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu differenzieren (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238, mit Hinweis). Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert, noch andererseits in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 120 Ia 1 E. 3c S. 3). Bei Kausalabgaben, auch bei kostenunabhängigen, kann ihm bereits Genüge getan sein, wenn das formelle Gesetz die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238 mit Hinweisen). Kanzleigebühren sind wegen ihrer meist geringen Höhe vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage weitgehend ausgenommen (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44). Umgekehrt müssen andere öffentliche Abgaben, wenn nicht notwendigerweise in allen Teilen im formellen Gesetz, so doch in genügender Bestimmtheit zumindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein (Erfordernis des Rechtssatzes). Die Voraussetzungen für die Erhebung der Abgabe müssen in den einschlägigen Rechtssätzen so umschrieben sein, dass der rechtsanwendenden Behörde kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten für den Bürger voraussehbar sind. Auch insofern hangen die Anforderungen von der Natur der jeweiligen Materie ab (BGE 123 I 248 E. 2 S. 249 f. mit Hinweisen); das Gleiche gilt für die Frage, ob und wieweit das Kosten- und Äquivalenzprinzip im Einzelfall die gesetzliche Grundlage tatsächlich zu ersetzen vermag (BGE 123 I 254 E. 2b/bb u. cc S. 256).
b) Die gestützt auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht und das Prinzip der Gewaltentrennung erhobene Kritik der Beschwerdeführer überzeugt nicht, soweit sie überhaupt rechtsgenügend begründet wird:
aa) Nach § 146 des vom Kantonsrat erlassenen Gebührentarifs erhebt die Amtsschreiberei für die Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandrechts oder die Erhöhung einer Pfandsumme 3 Promille von den ersten 500'000 und 2 Promille von den folgenden 500'000 Franken. Auf dem 1 Million Franken übersteigenden Teil der Pfandsumme ist 1 Promille geschuldet. Die zu entrichtende Abgabe beträgt auf jeden Fall mindestens Fr. 100.- und höchstens Fr. 6'000.-. Die beanstandete Gebührenregelung legt damit die geschuldete Abgabe zum Vornherein rechtssatzmässig klar und für die Pflichtigen voraussehbar fest. Der Gebührentarif stützt sich seinerseits auf § 371 des solothurnischen Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EGzZGB/SO), wonach der Kantonsrat im Gebührentarif die von den administrativen und richterlichen Behörden zu erhebenden Gebühren und Kostenansätze sowie die Entschädigungen für Verteidiger, Fürsprecher, Notare, Prozessparteien, Zeugen, Sachverstände, Liquidatoren, Übersetzer und andere Hilfspersonen im richterlichen und administrativen Verfahren festlegt (§ 371 EGzZGB/SO in seiner Fassung vom 20. Mai 1979). Zwar ergibt sich daraus nicht, wie die Abgabe zu bemessen ist, doch begrenzen das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip insofern die staatlichen Befugnisse. Der Kreis der Pflichtigen und der Gegenstand der Abgabe sind ihrerseits unmittelbar durch den bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung konkretisiert und bedürfen deshalb keiner eigenen Regelung auf kantonaler Ebene mehr (CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 3517).
bb) Die Beschwerdeführer verkennen, dass für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen durch den Gesetzgeber an das Parlament nicht die gleichen Massstäbe gelten wie bei einer solchen an die Exekutive. Art. 6 Abs. 2 aBV verlangt, dass die Kantonsverfassungen "die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen Formen) sichern". Das bedeutet lediglich, dass die Organisation der Rechtsetzung in den Kantonen nach den Grundsätzen der direkten oder indirekten Demokratie zu erfolgen hat. Ausschliesslich aus dem kantonalen Verfassungsrecht ergibt sich, inwieweit die Aktivbürgerschaft im Gesetz ihre Rechte durch Delegation auf das kantonale Parlament übertragen darf (Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989, E. 2b, veröffentlicht in: ZBGR 72/1991 S. 310 ff.; BGE 99 Ia 535 E. 4 S. 542 f.; 106 Ia 201 E. 2 S. 202 ff.; PETER SALADIN, in Kommentar BV, Rz. 62 zu Art. 6; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2105; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 63 B IV S. 200; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 268). Zwar erklärte das Bundesgericht im Jahre 1979, § 371 EGzZGB/SO bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage, um eine Promillegebühr für das Erbschaftsinventar zu erheben (BGE 105 Ia 2 ff.); § 371 EGzZGB/SO sah damals jedoch noch - anders als heute - vor, dass die entsprechende Abgabe lediglich durch den Regierungsrat festgesetzt wird.
cc) Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, der Gebührentarif entbehre einer Regelung auf Verfassungsstufe und verletze das Gewaltenteilungsprinzip, da es sich bei den ihnen auferlegten Abgaben in Tat und Wahrheit nicht um eine Verwaltungsgebühr, sondern um eine Gemengsteuer handle. Die solothurnische Verfassung schliesst die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Kantonsrat nicht aus (vgl. Art. 76 Abs. 2 KV/SO; LUZIAN ODERMATT, Gesetzesbegriff und Rechtsetzungskompetenzen im Kanton Solothurn, in: AUER/KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 254 f.). Zwar bestimmt Art. 71 Abs. 1 KV/SO, dass alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in Gesetzesform zu ergehen hätten. Ob die Festsetzung einer reinen Verwaltungsgebühr unter diesen Begriff fällt (vgl. zur Praxis im Kanton Solothurn: ODERMATT, a.a.O., S. 263 ff.), erscheint zweifelhaft, kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben: Weder mit Blick auf den Verfassungstext noch auf die Höhe der Summe handelt es sich bei der erhobenen Gebühr um eine vorbehaltlos geschuldete Abgabe, die einer verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte. Art. 132 Abs. 1 KV/SO nennt die Steuern, welche der Kanton erheben kann; die Einführung "neuer kantonaler Steuern" bedarf nach Art. 132 Abs. 3 KV/SO einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Grundlage. Eine ähnliche wie die umstrittene Abgaberegelung galt bereits zum Zeitpunkt der Verfassungsberatungen, in deren Rahmen von mehreren Seiten unterstrichen wurde, dass es bei Art. 132 Abs. 1 KV/SO lediglich darum gehe, den IstZustand zu erfassen und nicht Steuern einzuführen oder abzuschaffen (Verhandlungen des Verfassungsrates des Kantons Solothurn, S. 300 ff., S. 359 ff., S. 364, S. 609 ff., S. 1100 ff.); dabei nahm der Verfassungsrat selber nicht an, die Grundbuchgebühren seien - wie die Beschwerdeführer einwenden - eine "Grundpfandsummen-" oder "Hypothekensteuer". Nach Art. 142 Abs. 1 KV/SO gelten Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, weiter; Änderungen richten sich indessen nach dem neuen Recht. Ist nach dem Inkrafttreten der Verfassung am 1. Januar 1988 neues Recht zu erlassen oder bestehendes zu ändern, muss dies nach Art. 143 KV/SO ohne Verzug geschehen; bestehendes Recht ist auf seine Übereinstimmung mit den Grundrechten, insbesondere der Rechtsgleichheit, zu überprüfen. Der umstrittene Gebührentarif wurde 1979 unter dem alten Recht erlassen; er galt somit gestützt auf Art. 142 Abs. 1 KV/SO grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der neuen Verfassung weiter. Soweit die Beschwerdeführer einwenden, § 146 GT/SO sei 1990 revidiert worden und hätte dabei gestützt auf Art. 142 KV/SO als formelles Gesetz erlassen werden müssen, genügen ihre Ausführungen den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Sie legen nämlich nicht dar, warum der Erlass des Gebührentarifs nach dem neuen Verfassungsrecht in Form eines formellen Gesetzes hätte erfolgen müssen, nachdem das neue Recht die Möglichkeit von Parlamentsverordnungen für weniger wichtige Bestimmungen nicht ausschliesst und jene wiederum dem fakultativen Referendum unterliegen (vgl. Art. 76 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 lit. b KV/SO; vgl. ODERMATT, a.a.O., S. 254 f.). Es ist hierauf deshalb nicht weiter einzugehen. In der Sache selber wäre die Rüge unbegründet, wurde bei der Revision 1990 doch lediglich die Minimalgebühr in § 146 GT/SO von Fr. 50.- auf Fr. 100.- heraufgesetzt, ohne dass hiergegen das fakultative Referendum ergriffen worden wäre. Die Minimalgebühr galt für die Beschwerdeführer gerade nicht und bildet somit hier - anders als bei der vom Bundesgericht beurteilten ähnlichen Übergangsregelung des bernischen Verfassungsrechts, wo die konkret angewendete Normalsteuer in einem Parlamentsdekret angehoben worden war (BGE 124 I 216 ff.) - nicht Verfahrensgegenstand.
dd) Das Entgelt für die Beurkundung hat in der Regel Gebührencharakter (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3512; DESCHENAUX, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht, V/3/1, S. 149). Zwar kann beim Amtsnotariat die Entschädigung gemäss Art. 954 ZGB auch mittels Gemengsteuer erhoben werden, falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2091), da das Bundeszivilrecht die Steuerhoheit der Kantone an sich nicht beschränkt (vgl. Art. 6 ZGB; HANS HUBER, Bundesrechtliche Schranken im Grundstückabgaberecht, in: ZBGR 49/1968 S. 70). Das Bundesgericht hat den Steuercharakter indessen - soweit ersichtlich - jeweils nur in Fällen bejaht, in denen die kantonalen Instanzen bereits ihrerseits davon ausgegangen waren, die erhobene "Gebühr" sei gestützt auf die Materialien zumindest teilweise eine vorbehaltlos geschuldete, in die allgemeine Staatskasse fallende Abgabe, oder in denen die Höhe der Gebühr bzw. der über längere Zeit daraus erzielte Gewinn auf einen (teilweisen) Steuercharakter schliessen liessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1967, E. 3, veröffentlicht in: ZBGR 49/1968 S. 105 ff., und vom 8. August 1989, E. 2d, veröffentlicht in ZBGR 72/1991 S. 310 ff.; HUBER, a.a.O., S. 75 FN 45, S. 76 f. FN 48, S. 81). Entsprechende Indizien fehlen hier: Die für die Schuldbriefe erhobene einmalige Gebühr von 2,5 0/00 der Pfandsumme (bei Berücksichtigung beider Pfandbriefe sogar nur 2 0/00) ist nicht mit der vom Bundesgericht im Umfang von 7 0/00 als Gemengsteuer qualifizierten Abgabe von 15 0/00 des Tessiner Rechts vergleichbar; sie hält sich vielmehr in einem auch in anderen Kantonen üblichen Rahmen (siehe zur Situation im Januar 1975: LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, S. 163-165). In der neueren Literatur wird überdies gerade die Auffassung vertreten, dass bei Grundstückgeschäften, Gesellschaftsgründungen und Kapitalerhöhungen ein fester Sockelbetrag für die Erstellung der Urkunde öffentlichen Glaubens vorzusehen sei; ferner rechtfertige sich - wie hier - ein degressiver Promillesatz, der auf dem Interessenwert des Geschäfts erhoben werde (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3526).
ee) Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus den Beratungen der Revision des Gebührentarifs von 1986 im Kantonsrat: Mit den Grundbuchgebühren wollte der Gesetzgeber gestützt auf Art. 954 ZGB eine reine Verwaltungsgebühr erheben. Der Berichterstatter der Staatswirtschaftskommission hielt ausdrücklich fest, dass die "Gebühren entsprechend dem zu erwartenden Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäftes und dem Interesse der Gebührenpflichtigen an der Verrichtung (vgl. § 3 des Gebührentarifs)" festzusetzen seien. Bei der Vorberatung der Vorlage habe die Kommission feststellen müssen, dass es keine gültigen Kriterien gebe, welche es erlaubten, die Höchstgebühr eines Gebührenrahmens festzulegen, "um zu verhindern, dass diese zur Steuer" werde. Dies wiege indessen nicht so schwer, da das Äquivalenzprinzip gelte und im Einzelfall zu beachten sei. In Fällen, in denen der Bürger von der Amtsschreiberei eine bestimmte Dienstleistung in seinem Interesse verlange (z.B. Grundstückverträge, Schuldbriefe usw.), müssten kostendeckende Gebühren erhoben werden. Dadurch könne in den konkurrenzierenden Bereichen die Wettbewerbsverzerrung zwischen den Amtsschreibereien und den freierwerbenden Notaren "wesentlich" entschärft werden. In die gleiche Richtung gingen in der Folge die Ausführungen der verschiedenen Fraktionssprecher (vgl. Verhandlungen des Kantonsrats vom 21./22. Januar 1986, S. 37 ff. und 94 ff.).
3. a) aa) Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174 mit Hinweisen), wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236). Nach dem Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20; BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 88; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2050 ff.), was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174). Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweigs, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20 mit Hinweisen).
bb) Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (BGE 109 Ib 308 E. 5b S. 314; BGE 118 Ib 349 E. 5 S. 352; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 122 I 279 E. 6c S. 289; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2054 ff.). Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174).
b) Entgegen den in der Beschwerde erhobenen Einwänden genügt der umstrittene § 146 GT/SO auch diesen Anforderungen:
aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kritisierte Regelung verletze das Kostendeckungsprinzip, da die Grundbuchämter mit grossen Gewinnen arbeiteten; der Kostendeckungsgrad dürfte "weit über 100%" liegen. Sie belegen diese Ausführungen nicht, ersuchen aber um entsprechende Beweismassnahmen. Von solchen kann abgesehen werden, wie letztlich auch dahingestellt bleiben kann, ob die entsprechenden Vorbringen den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen, was insofern zweifelhaft erscheint, als vom Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips rügt, erwartet werden darf, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen, wozu die Staatsrechnungen zu zählen sind, möglich ist - selber belegt; wer sich - wie die Beschwerdeführer - bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von Art. 4 aBV beschweren, wenn die angerufene R-echtsmittelinstanz auf diese Frage nicht weiter eingegangen ist (BGE 124 I 289 E. 4c S. 296 mit Hinweisen).
bb) Das Finanzdepartement hat in seiner Stellungnahme zuhanden des Steuergerichts ausgeführt, aus der Staatsrechnung 1995 ergebe sich, dass die Amtsschreibereien 24 Mio. Franken bei einem Gesamtaufwand von rund 18,7 Mio. Franken erwirtschaftet hätten; im Voranschlag 1996 stünden einem Ertrag von 19,3 Mio. Ausgaben von 19,27 Mio. Franken gegenüber. In beiden Fällen seien dabei aber unter anderem die Weiterbildungs- und Infrastrukturkosten (Raummiete) nicht berücksichtigt. Die detaillierten Unterlagen zur Amtsschreiberei Olten-Gösgen zeigten, soweit sie vorlägen (Quartalsbericht III/1996), einen Kostendeckungsgrad der gesamten Amtsschreiberei von 94,7%. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Amtsschreibereien machten einen "satten" Gewinn. Zwar hat das Bundesgericht erkannt, dass bei dauernden grossen Gewinnen im Resultat allenfalls eine Gemengsteuer vorliege, welche einer spezifischen gesetzlichen Grundlage bedürfe und sich nicht auf Art. 954 ZGB stützen könne, doch ist zu berücksichtigen, dass die aus den Grundbuchgebühren eingehenden Abgaben, je nach Wirtschaftslage, Schwankungen unterworfen sind und es dem Kanton nicht verwehrt sein kann, bei der Festsetzung der Gebührenhöhe auch diesen längerfristigen (konjunkturell bedingten) Veränderungen mit Blick auf einen ausgeglichenen Finanzhaushalt Rechnung zu tragen. Die Annahme des Steuergerichts, die Amtsschreibereien deckten ungefähr ihre Kosten, ist nicht offensichtlich unhaltbar und damit nicht willkürlich (vgl. zum Willkürbegriff: BGE 125 II 10 E. 3a S. 15 mit Hinweisen).
cc) Zu Unrecht kritisieren die Beschwerdeführer, das Steuergericht habe nicht nur auf den Kostendeckungsgrad der Grundbuchämter, sondern der Amtsschreibereien schlechthin abgestellt. Nach dem Kostendeckungsprinzip können mittels Verwaltungsgebühren jene Ausgaben gedeckt werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen. Dieser hat sich dabei in erster Linie nach sachlich zusammengehörenden Verwaltungsaufgaben, d.h. nach funktionellen Kriterien, zu definieren (BERNHARD STAEHELIN, Erschliessungsbeiträge, Diss. Basel, Diessenhofen 1979, S. 40). Im Bereich der Erschliessungsbeiträge werden dementsprechend etwa die einzelnen Produkte (Strasse, Wasser, Energie, Abwasser, Abfälle usw.) zu je einem Verwaltungszweig zusammengefasst (ALEXANDER RUCH, Die Bedeutung des Sondervorteils im Recht der Erschliessungsbeiträge, ZBl 97/1-996 S. 541). Es wird teilweise jedoch auch als zulässig erachtet, diese generell in einem einzigen Verwaltungszweig der "Erschliessung" zu führen (vgl. die Übersicht bei STAEHELIN, a.a.O., S. 38 ff.). Wenn die kantonalen Instanzen die Amtsschreibereien, welche das Grundbuchamt, das Handelsregisteramt, das Güterrechtsregisteramt sowie das Erbschaftsamt umfassen (§ 1 der solothurnischen Verordnung vom 17. Februar 1958 über die Geschäftsführung der Amtsschreibereien; Amtsschreibereiverordnung), als administrativ-funktionale Einheit zur Beurteilung der Frage zusammenschlossen, ob das Kostendeckungsprinzip eingehalten sei, erscheint dies zwar nicht zwingend, doch ist dieses Vorgehen solange nicht verfassungswidrig, als die konkret erhobene Gebühr sich ihrerseits noch im Rahmen des Äquivalenzprinzips bewegt.
Die Zusammenfassung der von den Amtsschreibereien erbrachten Leistungen in den verschiedenen "Produktegruppen" (Grundbuchwesen, Güter- und Erbrecht, Handelsregister, weitere Leistungen für Dritte und staatsinterne Leistungen) in einem einzigen Verwaltungszweig "Amtsschreibereien" ist mit Blick auf den inneren Zusammenhang der Leistungen (erbschafts- oder güterrechtliche Akte, die mit Grundbuchmutationen verbunden sind; weitere Leistungen, die vor allem Beratungsfunktionen bei solchen Geschäften umfassen usw.) sachlich haltbar (vgl. BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 89), auch wenn damit - je nach Wirtschaftslage - gewisse "Querfinanzierungen" verbunden sein sollten. Wie das Steuergericht festgehalten hat, ist es nicht notwendig, dass die Gebühr in jedem Fall exakt dem konkreten Verwaltungsaufwand entspricht. Bei der Bemessung können auch die allgemeinen Unkosten des Verwaltungszweigs berücksichtigt werden. Dem Gemeinwesen ist es in diesem Rahmen nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen auszugleichen, für die - etwa wegen mangelnden (wirtschaftlichen) Interesses - keine kostendeckende Entschädigung erhoben werden kann (BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 88). Der Grundsatz der Kostendeckung als Grenze der zulässigen Gebührenerhebung ist bei den Grundbuchgebühren nicht eng zu verstehen. Diese dürfen nach dem Urteil "Meierhofer" so bemessen sein, "dass sie zur Deckung der Unkosten auf alle Fälle und reichlich genügen" (Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 369).
c) aa) Die hier erhobene Gebühr von Fr. 2'238.- respektiert das Äquivalenzprinzip: Sie verunmöglicht weder die Benützung der Grundpfandrechte, noch erschwert sie diese übermässig. Bei der Festsetzung der Gebührenhöhe kann der Leistungsfähigkeit der staatlichen Einrichtung und der mit der amtlichen Handlung verbundenen Verantwortung, aber auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt angemessen Rechnung getragen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 360 ff.). Wenn das Steuergericht davon ausging, die einmalige Abgabe in der Höhe von Fr. 2'238.- für die Schuldbrieferrichtung bzw. -erhöhung halte sich unter Berücksichtigung dieser Kriterien in vernünftigen Grenzen, ist dies nicht zu beanstanden. Auf den konkreten Fall umgerechnet, resultiert daraus eine einmalige Belastung von 2,5 0/00 (bzw. 2 0/00); diese Summe liegt im Rahmen dessen, was auch in anderen Kantonen zu bezahlen wäre. Die Schuldbriefe erlaubten den Beschwerdeführern, den Wert ihres Grundstücks zu "mobilisieren" (vgl. dagegen BGE 103 Ia 80 E. 3a S. 83) und dieses durch dessen Belehnung (mit dem darauf liegenden Haus) als Eigentümer zu nutzen. Der Errichtung und der Eintragung der Pfandrechte kam wirtschaftlich deshalb wesentliche Bedeutung zu; diese durfte sich auf die Gebührenhöhe auswirken. Im Übrigen ist mit dem entsprechenden Errichtungs- und Eintragungsakt auch eine staatliche Verantwortung von einem gewissen Gewicht verbunden (Haftungsrisiko).
bb) Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Entgegen ihren Ausführungen prüfte das Steuergericht nicht gestützt auf die Verzinsung oder den Vermögenssteuerwert den "objektiven Wert der Leistung"; es hielt in den entsprechenden Ausführungen lediglich fest, dass und inwiefern der staatliche Akt im Interesse der Beschwerdeführer lag und die dafür erhobene Gebühr mit Blick auf die gesicherte Summe und den hierfür geschuldeten jährlichen Zins kaum wesentlich ins Gewicht fiel. Dass der Gebührentarif nicht zwischen der Grundpfandverschreibung und dem Schuldbrief unterscheidet, ist nicht verfassungswidrig, nachdem beide Institute wirtschaftlich gesehen dem Besteller im Wesentlichen ähnliche Möglichkeiten eröffnen. Im Übrigen berufen sich die Beschwerdeführer vergeblich auf eine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen der Grundpfandverschreibung und den Schuldbriefen, gehen sie doch selber davon aus, dass die Errichtung einer Grundpfandverschreibung billiger sein müsste als jene eines Schuldbriefs, da mit dieser keine "Mobilisierung" des Grundstückwerts verbunden sei; sie haben ihrerseits jedoch unbestrittenermassen gerade zwei Schuldbriefe erstellen und eintragen lassen. Es ist nicht ersichtlich, was sie daraus abzuleiten erhoffen, dass ein anderer Sachverhalt allenfalls günstiger zu regeln gewesen wäre, soweit sich die von ihnen geschuldete Abgabe als verfassungskonform erweist. Nur die für Schuldbriefe erhobene Gebühr ist vorliegend auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Aus dem gleichen Grund ist auf die Kritik nicht weiter einzugehen, bei der Erstellung eines Grundpfandrechts im Rahmen eines Erbschaftsinventars werde nur die Minimalgebühr erhoben. Die Beschwerdeführer verkennen, dass es mit Blick auf den in diesem Zusammenhang vorgesehenen Gebührenrahmen von Fr. 300.- bis Fr. 10'000.- (§ 138 GT/SO) verfassungsrechtlich durchaus vertretbar, wenn nicht sogar geradezu geboten erscheinen kann, für die Begründung eines Grundpfandrechts nur die Minimalgebühr zu erheben; es kann damit der Gebührenkumulation und allfälligen Synergien im Rahmen des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips sinnvoll Rechnung getragen werden.
cc) Ungerechtfertigt ist schliesslich auch der Einwand, § 146 GT/SO sei in sich selber widersprüchlich und willkürlich, da er degressive Prozentsätze vorsehe und nach aleatorischen Grundsätzen für die Errichtung eines Schuldbriefs in gleicher Höhe entweder auf den "Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme", die Minimalgebühr von Fr. 100.- oder aber die Maximalgebühr von Fr. 6'000.- abstelle. Die degressiven Prozentsätze rechtfertigen sich mit Blick auf die Natur der erhobenen Abgabe als Verwaltungsgebühr. Gerade das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip können gebieten, die Gebühr nicht allein nach dem Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme zu bestimmen, sondern diese in irgendeiner Form noch anderweitig sinnvoll zu begrenzen, soll sie faktisch nicht zu einer Gemengsteuer führen. Wird die Gebühr - wie hier - von der Höhe der Grundpfandsumme absteigend pauschalisiert, trägt dies - durchaus im Sinne des Anliegens der Beschwerdeführer - dem Umstand Rechnung, dass es sich von einer gewissen Höhe der Pfandsumme an nicht mehr rechtfertigt, die Gebühr nach einem Promillesatz festzulegen, da dieser zu einer das Kostendeckungsprinzip sprengenden und mit der konkreten staatlichen Gegenleistung nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis stehenden Höhe der Abgabe führen könnte. Die von den Beschwerdeführern angestellten weiteren Vergleiche verkennen, dass für die kritisierten Ungleichbehandlungen sachlich vertretbare Gründe bestehen. Wenn das Ersatzpfandrecht anders behandelt wird als die Begründung und Eintragung von Schuldbriefen, so rechtfertigt sich dies, weil eben bereits ein Pfandrecht besteht, das ersetzt wird. Im Rahmen der gleichen Logik wurde den Beschwerdeführern die nach § 146 Abs. 1 GT/SO bereits berechnete und bezahlte Gebühr bei der Pfanderhöhung angerechnet; nur soweit ein neues darüber hinausgehendes Pfandrecht begründet und eingetragen wurde, kamen die Ansätze von § 146 Abs. 1 GT/SO zur Anwendung.
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Art. 71, 142 und 143 der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn; Art. 4 aBV; Art. 954 ZGB; Erfordernis der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht sowie Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip bei Grundbuchabgaben. Tragweite des Erfordernisses der gesetzlichen Grundlage im Abgaberecht und des Prinzips der Gewaltentrennung (E. 2a).
Die nach § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979 erhobene Grundbuchabgabe stützt sich sowohl nach dem kantonalen Verfassungsrecht wie nach jenem des Bundes auf eine hinreichende gesetzliche Grundlage, da es sich dabei nicht um eine Gemengsteuer, sondern eine Verwaltungsgebühr handelt (E. 2b).
Tragweite des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips (E. 3a), Begriff des Verwaltungszweigs (E. 3b/cc).
Eine Grundbuchgebühr von 2,5 0/00 der Pfandsumme des errichteten Schuldbriefs verletzt weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip (E. 3b).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 I 180
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126 I 180
Sachverhalt ab Seite 181
Die Ehegatten X. errichteten mit Pfandvertrag Nr. 173 und 174 zwei Schuldbriefe über Fr. 900'000.- und Fr. 240'000.-. Die Amtsschreiberei der Stadt Solothurn stellte ihnen hierfür am 13. November 1995 Rechnung über Fr. 2'238.-. Diese umfasste eine Errichtungsgebühr von Fr. 1'400.- zuzüglich einer Löschungsgebühr von Fr. 70.- und Auslagen von Fr. 20.- für den Pfandvertrag Nr. 173 sowie eine Errichtungsgebühr von Fr. 720.- und Auslagen von Fr. 15.- für den Pfandvertrag Nr. 174. Bei der Festlegung der Gebührenhöhe stellte die Amtsschreiberei auf die vereinbarte Pfandsumme ab, wobei sie bestehende Pfandrechte anrechnete (vgl. § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979; im Weitern: GT/SO).
Auf Beschwerde der Ehegatten X. hin bestätigten das Finanzdepartement und das Steuergericht des Kantons Solothurn diese Berechnungsweise. Sie gingen in ihren Entscheiden davon aus, bei der "Gebühr" nach § 146 GT/SO handle es sich um eine grundsätzlich zulässige pauschalierte Kausalabgabe, womit nicht nur die Errichtung bzw. Eintragung des Pfandvertrags, sondern auch die Kosten der Grundbuchverwaltung sowie der weiteren Dienstleistungen der Amtsschreiberei abgegolten würden. Im Verhältnis zur wiederkehrenden Verzinsung des aufgenommenen und durch den Schuldbrief gesicherten Kapitals, die bei 4 % und Fr. 900'000.- jährlich Fr. 36'000.- betrage, und im Verhältnis zum ebenfalls jährlich anfallenden geringen Vermögenssteuerwert erscheine eine einmalige Gebühr von 2,5 0/00 nicht unangemessen.
Die Ehegatten X. haben hiergegen am 16. März 1999 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Steuergerichts vom 7. September 1998 aufzuheben. Sie machen eine Verletzung von Art. 71 ("Rechtsetzung"), 142 ("Beschränkte Weitergeltung bisherigen Rechts") und 143 ("Erlass neuen Rechts") der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (KV/SO) sowie von Art. 4 aBV (Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, Willkür in der Rechtsetzung und -anwendung, Willkür in der Feststellung des Sachverhalts und Rechtsverweigerung) geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) aa) Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist im Abgaberecht ein verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 4 aBV mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen in der Regel der Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. in einem üblicherweise dem Referendum unterstellten Erlass. Vom Parlament allein beschlossene Akte genügen dem Erfordernis, wenn die anwendbare kantonale Verfassungsordnung dies zulässt, da die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten sind, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 124 I 216 E. 3a S. 218 mit Hinweisen). Seit jeher hat das Bundesgericht daneben das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung als verfassungsmässiges Recht anerkannt. Sein Inhalt ergibt sich aus dem jeweiligen kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 124 I 216 E. 3 S. 218 f.; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25 mit Hinweisen); grundsätzlich mit freier Kognition beurteilt es die Frage der bundesverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25).
bb) Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessungsgrundlagen nennen, doch sind diese Anforderungen für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert, soweit das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, 305 E. 5a S. 311 f.). Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu differenzieren (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238, mit Hinweis). Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert, noch andererseits in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 120 Ia 1 E. 3c S. 3). Bei Kausalabgaben, auch bei kostenunabhängigen, kann ihm bereits Genüge getan sein, wenn das formelle Gesetz die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238 mit Hinweisen). Kanzleigebühren sind wegen ihrer meist geringen Höhe vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage weitgehend ausgenommen (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44). Umgekehrt müssen andere öffentliche Abgaben, wenn nicht notwendigerweise in allen Teilen im formellen Gesetz, so doch in genügender Bestimmtheit zumindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein (Erfordernis des Rechtssatzes). Die Voraussetzungen für die Erhebung der Abgabe müssen in den einschlägigen Rechtssätzen so umschrieben sein, dass der rechtsanwendenden Behörde kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten für den Bürger voraussehbar sind. Auch insofern hangen die Anforderungen von der Natur der jeweiligen Materie ab (BGE 123 I 248 E. 2 S. 249 f. mit Hinweisen); das Gleiche gilt für die Frage, ob und wieweit das Kosten- und Äquivalenzprinzip im Einzelfall die gesetzliche Grundlage tatsächlich zu ersetzen vermag (BGE 123 I 254 E. 2b/bb u. cc S. 256).
b) Die gestützt auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht und das Prinzip der Gewaltentrennung erhobene Kritik der Beschwerdeführer überzeugt nicht, soweit sie überhaupt rechtsgenügend begründet wird:
aa) Nach § 146 des vom Kantonsrat erlassenen Gebührentarifs erhebt die Amtsschreiberei für die Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandrechts oder die Erhöhung einer Pfandsumme 3 Promille von den ersten 500'000 und 2 Promille von den folgenden 500'000 Franken. Auf dem 1 Million Franken übersteigenden Teil der Pfandsumme ist 1 Promille geschuldet. Die zu entrichtende Abgabe beträgt auf jeden Fall mindestens Fr. 100.- und höchstens Fr. 6'000.-. Die beanstandete Gebührenregelung legt damit die geschuldete Abgabe zum Vornherein rechtssatzmässig klar und für die Pflichtigen voraussehbar fest. Der Gebührentarif stützt sich seinerseits auf § 371 des solothurnischen Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EGzZGB/SO), wonach der Kantonsrat im Gebührentarif die von den administrativen und richterlichen Behörden zu erhebenden Gebühren und Kostenansätze sowie die Entschädigungen für Verteidiger, Fürsprecher, Notare, Prozessparteien, Zeugen, Sachverstände, Liquidatoren, Übersetzer und andere Hilfspersonen im richterlichen und administrativen Verfahren festlegt (§ 371 EGzZGB/SO in seiner Fassung vom 20. Mai 1979). Zwar ergibt sich daraus nicht, wie die Abgabe zu bemessen ist, doch begrenzen das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip insofern die staatlichen Befugnisse. Der Kreis der Pflichtigen und der Gegenstand der Abgabe sind ihrerseits unmittelbar durch den bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung konkretisiert und bedürfen deshalb keiner eigenen Regelung auf kantonaler Ebene mehr (CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 3517).
bb) Die Beschwerdeführer verkennen, dass für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen durch den Gesetzgeber an das Parlament nicht die gleichen Massstäbe gelten wie bei einer solchen an die Exekutive. Art. 6 Abs. 2 aBV verlangt, dass die Kantonsverfassungen "die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen Formen) sichern". Das bedeutet lediglich, dass die Organisation der Rechtsetzung in den Kantonen nach den Grundsätzen der direkten oder indirekten Demokratie zu erfolgen hat. Ausschliesslich aus dem kantonalen Verfassungsrecht ergibt sich, inwieweit die Aktivbürgerschaft im Gesetz ihre Rechte durch Delegation auf das kantonale Parlament übertragen darf (Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989, E. 2b, veröffentlicht in: ZBGR 72/1991 S. 310 ff.; BGE 99 Ia 535 E. 4 S. 542 f.; 106 Ia 201 E. 2 S. 202 ff.; PETER SALADIN, in Kommentar BV, Rz. 62 zu Art. 6; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2105; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 63 B IV S. 200; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 268). Zwar erklärte das Bundesgericht im Jahre 1979, § 371 EGzZGB/SO bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage, um eine Promillegebühr für das Erbschaftsinventar zu erheben (BGE 105 Ia 2 ff.); § 371 EGzZGB/SO sah damals jedoch noch - anders als heute - vor, dass die entsprechende Abgabe lediglich durch den Regierungsrat festgesetzt wird.
cc) Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, der Gebührentarif entbehre einer Regelung auf Verfassungsstufe und verletze das Gewaltenteilungsprinzip, da es sich bei den ihnen auferlegten Abgaben in Tat und Wahrheit nicht um eine Verwaltungsgebühr, sondern um eine Gemengsteuer handle. Die solothurnische Verfassung schliesst die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Kantonsrat nicht aus (vgl. Art. 76 Abs. 2 KV/SO; LUZIAN ODERMATT, Gesetzesbegriff und Rechtsetzungskompetenzen im Kanton Solothurn, in: AUER/KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 254 f.). Zwar bestimmt Art. 71 Abs. 1 KV/SO, dass alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in Gesetzesform zu ergehen hätten. Ob die Festsetzung einer reinen Verwaltungsgebühr unter diesen Begriff fällt (vgl. zur Praxis im Kanton Solothurn: ODERMATT, a.a.O., S. 263 ff.), erscheint zweifelhaft, kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben: Weder mit Blick auf den Verfassungstext noch auf die Höhe der Summe handelt es sich bei der erhobenen Gebühr um eine vorbehaltlos geschuldete Abgabe, die einer verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte. Art. 132 Abs. 1 KV/SO nennt die Steuern, welche der Kanton erheben kann; die Einführung "neuer kantonaler Steuern" bedarf nach Art. 132 Abs. 3 KV/SO einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Grundlage. Eine ähnliche wie die umstrittene Abgaberegelung galt bereits zum Zeitpunkt der Verfassungsberatungen, in deren Rahmen von mehreren Seiten unterstrichen wurde, dass es bei Art. 132 Abs. 1 KV/SO lediglich darum gehe, den IstZustand zu erfassen und nicht Steuern einzuführen oder abzuschaffen (Verhandlungen des Verfassungsrates des Kantons Solothurn, S. 300 ff., S. 359 ff., S. 364, S. 609 ff., S. 1100 ff.); dabei nahm der Verfassungsrat selber nicht an, die Grundbuchgebühren seien - wie die Beschwerdeführer einwenden - eine "Grundpfandsummen-" oder "Hypothekensteuer". Nach Art. 142 Abs. 1 KV/SO gelten Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, weiter; Änderungen richten sich indessen nach dem neuen Recht. Ist nach dem Inkrafttreten der Verfassung am 1. Januar 1988 neues Recht zu erlassen oder bestehendes zu ändern, muss dies nach Art. 143 KV/SO ohne Verzug geschehen; bestehendes Recht ist auf seine Übereinstimmung mit den Grundrechten, insbesondere der Rechtsgleichheit, zu überprüfen. Der umstrittene Gebührentarif wurde 1979 unter dem alten Recht erlassen; er galt somit gestützt auf Art. 142 Abs. 1 KV/SO grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der neuen Verfassung weiter. Soweit die Beschwerdeführer einwenden, § 146 GT/SO sei 1990 revidiert worden und hätte dabei gestützt auf Art. 142 KV/SO als formelles Gesetz erlassen werden müssen, genügen ihre Ausführungen den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Sie legen nämlich nicht dar, warum der Erlass des Gebührentarifs nach dem neuen Verfassungsrecht in Form eines formellen Gesetzes hätte erfolgen müssen, nachdem das neue Recht die Möglichkeit von Parlamentsverordnungen für weniger wichtige Bestimmungen nicht ausschliesst und jene wiederum dem fakultativen Referendum unterliegen (vgl. Art. 76 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 lit. b KV/SO; vgl. ODERMATT, a.a.O., S. 254 f.). Es ist hierauf deshalb nicht weiter einzugehen. In der Sache selber wäre die Rüge unbegründet, wurde bei der Revision 1990 doch lediglich die Minimalgebühr in § 146 GT/SO von Fr. 50.- auf Fr. 100.- heraufgesetzt, ohne dass hiergegen das fakultative Referendum ergriffen worden wäre. Die Minimalgebühr galt für die Beschwerdeführer gerade nicht und bildet somit hier - anders als bei der vom Bundesgericht beurteilten ähnlichen Übergangsregelung des bernischen Verfassungsrechts, wo die konkret angewendete Normalsteuer in einem Parlamentsdekret angehoben worden war (BGE 124 I 216 ff.) - nicht Verfahrensgegenstand.
dd) Das Entgelt für die Beurkundung hat in der Regel Gebührencharakter (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3512; DESCHENAUX, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht, V/3/1, S. 149). Zwar kann beim Amtsnotariat die Entschädigung gemäss Art. 954 ZGB auch mittels Gemengsteuer erhoben werden, falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2091), da das Bundeszivilrecht die Steuerhoheit der Kantone an sich nicht beschränkt (vgl. Art. 6 ZGB; HANS HUBER, Bundesrechtliche Schranken im Grundstückabgaberecht, in: ZBGR 49/1968 S. 70). Das Bundesgericht hat den Steuercharakter indessen - soweit ersichtlich - jeweils nur in Fällen bejaht, in denen die kantonalen Instanzen bereits ihrerseits davon ausgegangen waren, die erhobene "Gebühr" sei gestützt auf die Materialien zumindest teilweise eine vorbehaltlos geschuldete, in die allgemeine Staatskasse fallende Abgabe, oder in denen die Höhe der Gebühr bzw. der über längere Zeit daraus erzielte Gewinn auf einen (teilweisen) Steuercharakter schliessen liessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1967, E. 3, veröffentlicht in: ZBGR 49/1968 S. 105 ff., und vom 8. August 1989, E. 2d, veröffentlicht in ZBGR 72/1991 S. 310 ff.; HUBER, a.a.O., S. 75 FN 45, S. 76 f. FN 48, S. 81). Entsprechende Indizien fehlen hier: Die für die Schuldbriefe erhobene einmalige Gebühr von 2,5 0/00 der Pfandsumme (bei Berücksichtigung beider Pfandbriefe sogar nur 2 0/00) ist nicht mit der vom Bundesgericht im Umfang von 7 0/00 als Gemengsteuer qualifizierten Abgabe von 15 0/00 des Tessiner Rechts vergleichbar; sie hält sich vielmehr in einem auch in anderen Kantonen üblichen Rahmen (siehe zur Situation im Januar 1975: LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, S. 163-165). In der neueren Literatur wird überdies gerade die Auffassung vertreten, dass bei Grundstückgeschäften, Gesellschaftsgründungen und Kapitalerhöhungen ein fester Sockelbetrag für die Erstellung der Urkunde öffentlichen Glaubens vorzusehen sei; ferner rechtfertige sich - wie hier - ein degressiver Promillesatz, der auf dem Interessenwert des Geschäfts erhoben werde (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3526).
ee) Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus den Beratungen der Revision des Gebührentarifs von 1986 im Kantonsrat: Mit den Grundbuchgebühren wollte der Gesetzgeber gestützt auf Art. 954 ZGB eine reine Verwaltungsgebühr erheben. Der Berichterstatter der Staatswirtschaftskommission hielt ausdrücklich fest, dass die "Gebühren entsprechend dem zu erwartenden Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäftes und dem Interesse der Gebührenpflichtigen an der Verrichtung (vgl. § 3 des Gebührentarifs)" festzusetzen seien. Bei der Vorberatung der Vorlage habe die Kommission feststellen müssen, dass es keine gültigen Kriterien gebe, welche es erlaubten, die Höchstgebühr eines Gebührenrahmens festzulegen, "um zu verhindern, dass diese zur Steuer" werde. Dies wiege indessen nicht so schwer, da das Äquivalenzprinzip gelte und im Einzelfall zu beachten sei. In Fällen, in denen der Bürger von der Amtsschreiberei eine bestimmte Dienstleistung in seinem Interesse verlange (z.B. Grundstückverträge, Schuldbriefe usw.), müssten kostendeckende Gebühren erhoben werden. Dadurch könne in den konkurrenzierenden Bereichen die Wettbewerbsverzerrung zwischen den Amtsschreibereien und den freierwerbenden Notaren "wesentlich" entschärft werden. In die gleiche Richtung gingen in der Folge die Ausführungen der verschiedenen Fraktionssprecher (vgl. Verhandlungen des Kantonsrats vom 21./22. Januar 1986, S. 37 ff. und 94 ff.).
3. a) aa) Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174 mit Hinweisen), wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236). Nach dem Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20; BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 88; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2050 ff.), was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174). Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweigs, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20 mit Hinweisen).
bb) Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (BGE 109 Ib 308 E. 5b S. 314; BGE 118 Ib 349 E. 5 S. 352; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 122 I 279 E. 6c S. 289; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2054 ff.). Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174).
b) Entgegen den in der Beschwerde erhobenen Einwänden genügt der umstrittene § 146 GT/SO auch diesen Anforderungen:
aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kritisierte Regelung verletze das Kostendeckungsprinzip, da die Grundbuchämter mit grossen Gewinnen arbeiteten; der Kostendeckungsgrad dürfte "weit über 100%" liegen. Sie belegen diese Ausführungen nicht, ersuchen aber um entsprechende Beweismassnahmen. Von solchen kann abgesehen werden, wie letztlich auch dahingestellt bleiben kann, ob die entsprechenden Vorbringen den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen, was insofern zweifelhaft erscheint, als vom Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips rügt, erwartet werden darf, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen, wozu die Staatsrechnungen zu zählen sind, möglich ist - selber belegt; wer sich - wie die Beschwerdeführer - bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von Art. 4 aBV beschweren, wenn die angerufene R-echtsmittelinstanz auf diese Frage nicht weiter eingegangen ist (BGE 124 I 289 E. 4c S. 296 mit Hinweisen).
bb) Das Finanzdepartement hat in seiner Stellungnahme zuhanden des Steuergerichts ausgeführt, aus der Staatsrechnung 1995 ergebe sich, dass die Amtsschreibereien 24 Mio. Franken bei einem Gesamtaufwand von rund 18,7 Mio. Franken erwirtschaftet hätten; im Voranschlag 1996 stünden einem Ertrag von 19,3 Mio. Ausgaben von 19,27 Mio. Franken gegenüber. In beiden Fällen seien dabei aber unter anderem die Weiterbildungs- und Infrastrukturkosten (Raummiete) nicht berücksichtigt. Die detaillierten Unterlagen zur Amtsschreiberei Olten-Gösgen zeigten, soweit sie vorlägen (Quartalsbericht III/1996), einen Kostendeckungsgrad der gesamten Amtsschreiberei von 94,7%. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Amtsschreibereien machten einen "satten" Gewinn. Zwar hat das Bundesgericht erkannt, dass bei dauernden grossen Gewinnen im Resultat allenfalls eine Gemengsteuer vorliege, welche einer spezifischen gesetzlichen Grundlage bedürfe und sich nicht auf Art. 954 ZGB stützen könne, doch ist zu berücksichtigen, dass die aus den Grundbuchgebühren eingehenden Abgaben, je nach Wirtschaftslage, Schwankungen unterworfen sind und es dem Kanton nicht verwehrt sein kann, bei der Festsetzung der Gebührenhöhe auch diesen längerfristigen (konjunkturell bedingten) Veränderungen mit Blick auf einen ausgeglichenen Finanzhaushalt Rechnung zu tragen. Die Annahme des Steuergerichts, die Amtsschreibereien deckten ungefähr ihre Kosten, ist nicht offensichtlich unhaltbar und damit nicht willkürlich (vgl. zum Willkürbegriff: BGE 125 II 10 E. 3a S. 15 mit Hinweisen).
cc) Zu Unrecht kritisieren die Beschwerdeführer, das Steuergericht habe nicht nur auf den Kostendeckungsgrad der Grundbuchämter, sondern der Amtsschreibereien schlechthin abgestellt. Nach dem Kostendeckungsprinzip können mittels Verwaltungsgebühren jene Ausgaben gedeckt werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen. Dieser hat sich dabei in erster Linie nach sachlich zusammengehörenden Verwaltungsaufgaben, d.h. nach funktionellen Kriterien, zu definieren (BERNHARD STAEHELIN, Erschliessungsbeiträge, Diss. Basel, Diessenhofen 1979, S. 40). Im Bereich der Erschliessungsbeiträge werden dementsprechend etwa die einzelnen Produkte (Strasse, Wasser, Energie, Abwasser, Abfälle usw.) zu je einem Verwaltungszweig zusammengefasst (ALEXANDER RUCH, Die Bedeutung des Sondervorteils im Recht der Erschliessungsbeiträge, ZBl 97/1-996 S. 541). Es wird teilweise jedoch auch als zulässig erachtet, diese generell in einem einzigen Verwaltungszweig der "Erschliessung" zu führen (vgl. die Übersicht bei STAEHELIN, a.a.O., S. 38 ff.). Wenn die kantonalen Instanzen die Amtsschreibereien, welche das Grundbuchamt, das Handelsregisteramt, das Güterrechtsregisteramt sowie das Erbschaftsamt umfassen (§ 1 der solothurnischen Verordnung vom 17. Februar 1958 über die Geschäftsführung der Amtsschreibereien; Amtsschreibereiverordnung), als administrativ-funktionale Einheit zur Beurteilung der Frage zusammenschlossen, ob das Kostendeckungsprinzip eingehalten sei, erscheint dies zwar nicht zwingend, doch ist dieses Vorgehen solange nicht verfassungswidrig, als die konkret erhobene Gebühr sich ihrerseits noch im Rahmen des Äquivalenzprinzips bewegt.
Die Zusammenfassung der von den Amtsschreibereien erbrachten Leistungen in den verschiedenen "Produktegruppen" (Grundbuchwesen, Güter- und Erbrecht, Handelsregister, weitere Leistungen für Dritte und staatsinterne Leistungen) in einem einzigen Verwaltungszweig "Amtsschreibereien" ist mit Blick auf den inneren Zusammenhang der Leistungen (erbschafts- oder güterrechtliche Akte, die mit Grundbuchmutationen verbunden sind; weitere Leistungen, die vor allem Beratungsfunktionen bei solchen Geschäften umfassen usw.) sachlich haltbar (vgl. BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 89), auch wenn damit - je nach Wirtschaftslage - gewisse "Querfinanzierungen" verbunden sein sollten. Wie das Steuergericht festgehalten hat, ist es nicht notwendig, dass die Gebühr in jedem Fall exakt dem konkreten Verwaltungsaufwand entspricht. Bei der Bemessung können auch die allgemeinen Unkosten des Verwaltungszweigs berücksichtigt werden. Dem Gemeinwesen ist es in diesem Rahmen nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen auszugleichen, für die - etwa wegen mangelnden (wirtschaftlichen) Interesses - keine kostendeckende Entschädigung erhoben werden kann (BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 88). Der Grundsatz der Kostendeckung als Grenze der zulässigen Gebührenerhebung ist bei den Grundbuchgebühren nicht eng zu verstehen. Diese dürfen nach dem Urteil "Meierhofer" so bemessen sein, "dass sie zur Deckung der Unkosten auf alle Fälle und reichlich genügen" (Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 369).
c) aa) Die hier erhobene Gebühr von Fr. 2'238.- respektiert das Äquivalenzprinzip: Sie verunmöglicht weder die Benützung der Grundpfandrechte, noch erschwert sie diese übermässig. Bei der Festsetzung der Gebührenhöhe kann der Leistungsfähigkeit der staatlichen Einrichtung und der mit der amtlichen Handlung verbundenen Verantwortung, aber auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt angemessen Rechnung getragen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 360 ff.). Wenn das Steuergericht davon ausging, die einmalige Abgabe in der Höhe von Fr. 2'238.- für die Schuldbrieferrichtung bzw. -erhöhung halte sich unter Berücksichtigung dieser Kriterien in vernünftigen Grenzen, ist dies nicht zu beanstanden. Auf den konkreten Fall umgerechnet, resultiert daraus eine einmalige Belastung von 2,5 0/00 (bzw. 2 0/00); diese Summe liegt im Rahmen dessen, was auch in anderen Kantonen zu bezahlen wäre. Die Schuldbriefe erlaubten den Beschwerdeführern, den Wert ihres Grundstücks zu "mobilisieren" (vgl. dagegen BGE 103 Ia 80 E. 3a S. 83) und dieses durch dessen Belehnung (mit dem darauf liegenden Haus) als Eigentümer zu nutzen. Der Errichtung und der Eintragung der Pfandrechte kam wirtschaftlich deshalb wesentliche Bedeutung zu; diese durfte sich auf die Gebührenhöhe auswirken. Im Übrigen ist mit dem entsprechenden Errichtungs- und Eintragungsakt auch eine staatliche Verantwortung von einem gewissen Gewicht verbunden (Haftungsrisiko).
bb) Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Entgegen ihren Ausführungen prüfte das Steuergericht nicht gestützt auf die Verzinsung oder den Vermögenssteuerwert den "objektiven Wert der Leistung"; es hielt in den entsprechenden Ausführungen lediglich fest, dass und inwiefern der staatliche Akt im Interesse der Beschwerdeführer lag und die dafür erhobene Gebühr mit Blick auf die gesicherte Summe und den hierfür geschuldeten jährlichen Zins kaum wesentlich ins Gewicht fiel. Dass der Gebührentarif nicht zwischen der Grundpfandverschreibung und dem Schuldbrief unterscheidet, ist nicht verfassungswidrig, nachdem beide Institute wirtschaftlich gesehen dem Besteller im Wesentlichen ähnliche Möglichkeiten eröffnen. Im Übrigen berufen sich die Beschwerdeführer vergeblich auf eine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen der Grundpfandverschreibung und den Schuldbriefen, gehen sie doch selber davon aus, dass die Errichtung einer Grundpfandverschreibung billiger sein müsste als jene eines Schuldbriefs, da mit dieser keine "Mobilisierung" des Grundstückwerts verbunden sei; sie haben ihrerseits jedoch unbestrittenermassen gerade zwei Schuldbriefe erstellen und eintragen lassen. Es ist nicht ersichtlich, was sie daraus abzuleiten erhoffen, dass ein anderer Sachverhalt allenfalls günstiger zu regeln gewesen wäre, soweit sich die von ihnen geschuldete Abgabe als verfassungskonform erweist. Nur die für Schuldbriefe erhobene Gebühr ist vorliegend auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Aus dem gleichen Grund ist auf die Kritik nicht weiter einzugehen, bei der Erstellung eines Grundpfandrechts im Rahmen eines Erbschaftsinventars werde nur die Minimalgebühr erhoben. Die Beschwerdeführer verkennen, dass es mit Blick auf den in diesem Zusammenhang vorgesehenen Gebührenrahmen von Fr. 300.- bis Fr. 10'000.- (§ 138 GT/SO) verfassungsrechtlich durchaus vertretbar, wenn nicht sogar geradezu geboten erscheinen kann, für die Begründung eines Grundpfandrechts nur die Minimalgebühr zu erheben; es kann damit der Gebührenkumulation und allfälligen Synergien im Rahmen des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips sinnvoll Rechnung getragen werden.
cc) Ungerechtfertigt ist schliesslich auch der Einwand, § 146 GT/SO sei in sich selber widersprüchlich und willkürlich, da er degressive Prozentsätze vorsehe und nach aleatorischen Grundsätzen für die Errichtung eines Schuldbriefs in gleicher Höhe entweder auf den "Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme", die Minimalgebühr von Fr. 100.- oder aber die Maximalgebühr von Fr. 6'000.- abstelle. Die degressiven Prozentsätze rechtfertigen sich mit Blick auf die Natur der erhobenen Abgabe als Verwaltungsgebühr. Gerade das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip können gebieten, die Gebühr nicht allein nach dem Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme zu bestimmen, sondern diese in irgendeiner Form noch anderweitig sinnvoll zu begrenzen, soll sie faktisch nicht zu einer Gemengsteuer führen. Wird die Gebühr - wie hier - von der Höhe der Grundpfandsumme absteigend pauschalisiert, trägt dies - durchaus im Sinne des Anliegens der Beschwerdeführer - dem Umstand Rechnung, dass es sich von einer gewissen Höhe der Pfandsumme an nicht mehr rechtfertigt, die Gebühr nach einem Promillesatz festzulegen, da dieser zu einer das Kostendeckungsprinzip sprengenden und mit der konkreten staatlichen Gegenleistung nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis stehenden Höhe der Abgabe führen könnte. Die von den Beschwerdeführern angestellten weiteren Vergleiche verkennen, dass für die kritisierten Ungleichbehandlungen sachlich vertretbare Gründe bestehen. Wenn das Ersatzpfandrecht anders behandelt wird als die Begründung und Eintragung von Schuldbriefen, so rechtfertigt sich dies, weil eben bereits ein Pfandrecht besteht, das ersetzt wird. Im Rahmen der gleichen Logik wurde den Beschwerdeführern die nach § 146 Abs. 1 GT/SO bereits berechnete und bezahlte Gebühr bei der Pfanderhöhung angerechnet; nur soweit ein neues darüber hinausgehendes Pfandrecht begründet und eingetragen wurde, kamen die Ansätze von § 146 Abs. 1 GT/SO zur Anwendung.
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de
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Art 71, 142 et 143 de la Constitution du canton de Soleure du 8 juin 1896; art. 4 aCst; art. 954 CC; exigence d'une base légale en matière de contributions publiques et principes de la couverture des frais et de l'équivalence pour les émoluments du registre foncier. Portée de l'exigence de la base légale en matière de contributions publiques et du principe de la séparation des pouvoirs (consid. 2a).
L'émolument du registre foncier perçu selon l'art. 146 du tarif des émoluments du canton de Soleure du 24 octobre 1979 repose sur une base légale suffisante, tant en vertu du droit constitutionnel cantonal que d'après le droit constitutionnel fédéral, car il ne s'agit pas d'un impôt mixte, mais d'un émolument administratif (consid. 2b).
Portée des principes de la couverture des frais et de l'équivalence (consid. 3a).
Un émolument du registre foncier de 2,5 0/00 du montant de la cédule hypothécaire ne viole ni le principe de la couverture des frais, ni celui de l'équivalence (consid. 3b).
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 I 180
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126 I 180
Sachverhalt ab Seite 181
Die Ehegatten X. errichteten mit Pfandvertrag Nr. 173 und 174 zwei Schuldbriefe über Fr. 900'000.- und Fr. 240'000.-. Die Amtsschreiberei der Stadt Solothurn stellte ihnen hierfür am 13. November 1995 Rechnung über Fr. 2'238.-. Diese umfasste eine Errichtungsgebühr von Fr. 1'400.- zuzüglich einer Löschungsgebühr von Fr. 70.- und Auslagen von Fr. 20.- für den Pfandvertrag Nr. 173 sowie eine Errichtungsgebühr von Fr. 720.- und Auslagen von Fr. 15.- für den Pfandvertrag Nr. 174. Bei der Festlegung der Gebührenhöhe stellte die Amtsschreiberei auf die vereinbarte Pfandsumme ab, wobei sie bestehende Pfandrechte anrechnete (vgl. § 146 des Solothurner Gebührentarifs vom 24. Oktober 1979; im Weitern: GT/SO).
Auf Beschwerde der Ehegatten X. hin bestätigten das Finanzdepartement und das Steuergericht des Kantons Solothurn diese Berechnungsweise. Sie gingen in ihren Entscheiden davon aus, bei der "Gebühr" nach § 146 GT/SO handle es sich um eine grundsätzlich zulässige pauschalierte Kausalabgabe, womit nicht nur die Errichtung bzw. Eintragung des Pfandvertrags, sondern auch die Kosten der Grundbuchverwaltung sowie der weiteren Dienstleistungen der Amtsschreiberei abgegolten würden. Im Verhältnis zur wiederkehrenden Verzinsung des aufgenommenen und durch den Schuldbrief gesicherten Kapitals, die bei 4 % und Fr. 900'000.- jährlich Fr. 36'000.- betrage, und im Verhältnis zum ebenfalls jährlich anfallenden geringen Vermögenssteuerwert erscheine eine einmalige Gebühr von 2,5 0/00 nicht unangemessen.
Die Ehegatten X. haben hiergegen am 16. März 1999 staatsrechtliche Beschwerde eingereicht mit dem Antrag, das Urteil des Steuergerichts vom 7. September 1998 aufzuheben. Sie machen eine Verletzung von Art. 71 ("Rechtsetzung"), 142 ("Beschränkte Weitergeltung bisherigen Rechts") und 143 ("Erlass neuen Rechts") der Verfassung vom 8. Juni 1986 des Kantons Solothurn (KV/SO) sowie von Art. 4 aBV (Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgaberecht, Verletzung des Gebots der Rechtsgleichheit, Willkür in der Rechtsetzung und -anwendung, Willkür in der Feststellung des Sachverhalts und Rechtsverweigerung) geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) aa) Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage ist im Abgaberecht ein verfassungsmässiges Recht, dessen Verletzung unmittelbar gestützt auf Art. 4 aBV mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend gemacht werden kann. Öffentliche Abgaben bedürfen in der Regel der Grundlage in einem formellen Gesetz, d.h. in einem üblicherweise dem Referendum unterstellten Erlass. Vom Parlament allein beschlossene Akte genügen dem Erfordernis, wenn die anwendbare kantonale Verfassungsordnung dies zulässt, da die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten sind, ihre Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 124 I 216 E. 3a S. 218 mit Hinweisen). Seit jeher hat das Bundesgericht daneben das durch sämtliche Kantonsverfassungen garantierte Prinzip der Gewaltentrennung als verfassungsmässiges Recht anerkannt. Sein Inhalt ergibt sich aus dem jeweiligen kantonalen Recht, wobei das Bundesgericht die Auslegung der einschlägigen Verfassungsbestimmungen frei, jene des Gesetzesrechts dagegen lediglich auf Willkür hin prüft (BGE 124 I 216 E. 3 S. 218 f.; BGE 121 I 22 E. 3a S. 25 mit Hinweisen); grundsätzlich mit freier Kognition beurteilt es die Frage der bundesverfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen (BGE 121 I 22 E. 3a S. 25).
bb) Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine nachgeordnete Behörde, muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand der Abgabe sowie deren Bemessungsgrundlagen nennen, doch sind diese Anforderungen für gewisse Arten von Kausalabgaben gelockert, soweit das Mass der Abgabe durch überprüfbare verfassungsrechtliche Prinzipien (Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip) begrenzt wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese Schutzfunktion erfüllt (BGE 124 I 11 E. 6a S. 19; BGE 123 I 248 E. 2 S. 249, 254 E. 2a S. 255; BGE 122 I 279 E. 6a S. 289, 305 E. 5a S. 311 f.). Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu differenzieren (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238, mit Hinweis). Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert, noch andererseits in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren Widerspruch gerät (BGE 120 Ia 1 E. 3c S. 3). Bei Kausalabgaben, auch bei kostenunabhängigen, kann ihm bereits Genüge getan sein, wenn das formelle Gesetz die maximale Höhe der Abgabe im Sinne einer Obergrenze festlegt (BGE 121 I 230 E. 3g/aa S. 238 mit Hinweisen). Kanzleigebühren sind wegen ihrer meist geringen Höhe vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage weitgehend ausgenommen (BGE 112 Ia 39 E. 2a S. 44). Umgekehrt müssen andere öffentliche Abgaben, wenn nicht notwendigerweise in allen Teilen im formellen Gesetz, so doch in genügender Bestimmtheit zumindest in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein (Erfordernis des Rechtssatzes). Die Voraussetzungen für die Erhebung der Abgabe müssen in den einschlägigen Rechtssätzen so umschrieben sein, dass der rechtsanwendenden Behörde kein übermässiger Spielraum verbleibt und die möglichen Abgabepflichten für den Bürger voraussehbar sind. Auch insofern hangen die Anforderungen von der Natur der jeweiligen Materie ab (BGE 123 I 248 E. 2 S. 249 f. mit Hinweisen); das Gleiche gilt für die Frage, ob und wieweit das Kosten- und Äquivalenzprinzip im Einzelfall die gesetzliche Grundlage tatsächlich zu ersetzen vermag (BGE 123 I 254 E. 2b/bb u. cc S. 256).
b) Die gestützt auf das Legalitätsprinzip im Abgaberecht und das Prinzip der Gewaltentrennung erhobene Kritik der Beschwerdeführer überzeugt nicht, soweit sie überhaupt rechtsgenügend begründet wird:
aa) Nach § 146 des vom Kantonsrat erlassenen Gebührentarifs erhebt die Amtsschreiberei für die Errichtung und Aufteilung eines Grundpfandrechts oder die Erhöhung einer Pfandsumme 3 Promille von den ersten 500'000 und 2 Promille von den folgenden 500'000 Franken. Auf dem 1 Million Franken übersteigenden Teil der Pfandsumme ist 1 Promille geschuldet. Die zu entrichtende Abgabe beträgt auf jeden Fall mindestens Fr. 100.- und höchstens Fr. 6'000.-. Die beanstandete Gebührenregelung legt damit die geschuldete Abgabe zum Vornherein rechtssatzmässig klar und für die Pflichtigen voraussehbar fest. Der Gebührentarif stützt sich seinerseits auf § 371 des solothurnischen Gesetzes vom 4. April 1954 über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 4. April 1954 (EGzZGB/SO), wonach der Kantonsrat im Gebührentarif die von den administrativen und richterlichen Behörden zu erhebenden Gebühren und Kostenansätze sowie die Entschädigungen für Verteidiger, Fürsprecher, Notare, Prozessparteien, Zeugen, Sachverstände, Liquidatoren, Übersetzer und andere Hilfspersonen im richterlichen und administrativen Verfahren festlegt (§ 371 EGzZGB/SO in seiner Fassung vom 20. Mai 1979). Zwar ergibt sich daraus nicht, wie die Abgabe zu bemessen ist, doch begrenzen das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip insofern die staatlichen Befugnisse. Der Kreis der Pflichtigen und der Gegenstand der Abgabe sind ihrerseits unmittelbar durch den bundesrechtlichen Begriff der öffentlichen Beurkundung konkretisiert und bedürfen deshalb keiner eigenen Regelung auf kantonaler Ebene mehr (CHRISTIAN BRÜCKNER, Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 3517).
bb) Die Beschwerdeführer verkennen, dass für die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen durch den Gesetzgeber an das Parlament nicht die gleichen Massstäbe gelten wie bei einer solchen an die Exekutive. Art. 6 Abs. 2 aBV verlangt, dass die Kantonsverfassungen "die Ausübung der politischen Rechte nach republikanischen (repräsentativen oder demokratischen Formen) sichern". Das bedeutet lediglich, dass die Organisation der Rechtsetzung in den Kantonen nach den Grundsätzen der direkten oder indirekten Demokratie zu erfolgen hat. Ausschliesslich aus dem kantonalen Verfassungsrecht ergibt sich, inwieweit die Aktivbürgerschaft im Gesetz ihre Rechte durch Delegation auf das kantonale Parlament übertragen darf (Urteil des Bundesgerichts vom 8. August 1989, E. 2b, veröffentlicht in: ZBGR 72/1991 S. 310 ff.; BGE 99 Ia 535 E. 4 S. 542 f.; 106 Ia 201 E. 2 S. 202 ff.; PETER SALADIN, in Kommentar BV, Rz. 62 zu Art. 6; HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., Zürich 1998, Rz. 2105; RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Nr. 63 B IV S. 200; FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 268). Zwar erklärte das Bundesgericht im Jahre 1979, § 371 EGzZGB/SO bilde keine hinreichende gesetzliche Grundlage, um eine Promillegebühr für das Erbschaftsinventar zu erheben (BGE 105 Ia 2 ff.); § 371 EGzZGB/SO sah damals jedoch noch - anders als heute - vor, dass die entsprechende Abgabe lediglich durch den Regierungsrat festgesetzt wird.
cc) Die Beschwerdeführer wenden zu Unrecht ein, der Gebührentarif entbehre einer Regelung auf Verfassungsstufe und verletze das Gewaltenteilungsprinzip, da es sich bei den ihnen auferlegten Abgaben in Tat und Wahrheit nicht um eine Verwaltungsgebühr, sondern um eine Gemengsteuer handle. Die solothurnische Verfassung schliesst die Delegation von Rechtsetzungsbefugnissen an den Kantonsrat nicht aus (vgl. Art. 76 Abs. 2 KV/SO; LUZIAN ODERMATT, Gesetzesbegriff und Rechtsetzungskompetenzen im Kanton Solothurn, in: AUER/KÄLIN, Das Gesetz im Staatsrecht der Kantone, Chur/Zürich 1991, S. 254 f.). Zwar bestimmt Art. 71 Abs. 1 KV/SO, dass alle grundlegenden und wichtigen Bestimmungen in Gesetzesform zu ergehen hätten. Ob die Festsetzung einer reinen Verwaltungsgebühr unter diesen Begriff fällt (vgl. zur Praxis im Kanton Solothurn: ODERMATT, a.a.O., S. 263 ff.), erscheint zweifelhaft, kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben: Weder mit Blick auf den Verfassungstext noch auf die Höhe der Summe handelt es sich bei der erhobenen Gebühr um eine vorbehaltlos geschuldete Abgabe, die einer verfassungsrechtlichen Grundlage bedürfte. Art. 132 Abs. 1 KV/SO nennt die Steuern, welche der Kanton erheben kann; die Einführung "neuer kantonaler Steuern" bedarf nach Art. 132 Abs. 3 KV/SO einer ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Grundlage. Eine ähnliche wie die umstrittene Abgaberegelung galt bereits zum Zeitpunkt der Verfassungsberatungen, in deren Rahmen von mehreren Seiten unterstrichen wurde, dass es bei Art. 132 Abs. 1 KV/SO lediglich darum gehe, den IstZustand zu erfassen und nicht Steuern einzuführen oder abzuschaffen (Verhandlungen des Verfassungsrates des Kantons Solothurn, S. 300 ff., S. 359 ff., S. 364, S. 609 ff., S. 1100 ff.); dabei nahm der Verfassungsrat selber nicht an, die Grundbuchgebühren seien - wie die Beschwerdeführer einwenden - eine "Grundpfandsummen-" oder "Hypothekensteuer". Nach Art. 142 Abs. 1 KV/SO gelten Erlasse, die von einer nicht mehr zuständigen Behörde oder in einem nicht mehr zulässigen Verfahren geschaffen worden sind, weiter; Änderungen richten sich indessen nach dem neuen Recht. Ist nach dem Inkrafttreten der Verfassung am 1. Januar 1988 neues Recht zu erlassen oder bestehendes zu ändern, muss dies nach Art. 143 KV/SO ohne Verzug geschehen; bestehendes Recht ist auf seine Übereinstimmung mit den Grundrechten, insbesondere der Rechtsgleichheit, zu überprüfen. Der umstrittene Gebührentarif wurde 1979 unter dem alten Recht erlassen; er galt somit gestützt auf Art. 142 Abs. 1 KV/SO grundsätzlich auch nach Inkrafttreten der neuen Verfassung weiter. Soweit die Beschwerdeführer einwenden, § 146 GT/SO sei 1990 revidiert worden und hätte dabei gestützt auf Art. 142 KV/SO als formelles Gesetz erlassen werden müssen, genügen ihre Ausführungen den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Sie legen nämlich nicht dar, warum der Erlass des Gebührentarifs nach dem neuen Verfassungsrecht in Form eines formellen Gesetzes hätte erfolgen müssen, nachdem das neue Recht die Möglichkeit von Parlamentsverordnungen für weniger wichtige Bestimmungen nicht ausschliesst und jene wiederum dem fakultativen Referendum unterliegen (vgl. Art. 76 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 lit. b KV/SO; vgl. ODERMATT, a.a.O., S. 254 f.). Es ist hierauf deshalb nicht weiter einzugehen. In der Sache selber wäre die Rüge unbegründet, wurde bei der Revision 1990 doch lediglich die Minimalgebühr in § 146 GT/SO von Fr. 50.- auf Fr. 100.- heraufgesetzt, ohne dass hiergegen das fakultative Referendum ergriffen worden wäre. Die Minimalgebühr galt für die Beschwerdeführer gerade nicht und bildet somit hier - anders als bei der vom Bundesgericht beurteilten ähnlichen Übergangsregelung des bernischen Verfassungsrechts, wo die konkret angewendete Normalsteuer in einem Parlamentsdekret angehoben worden war (BGE 124 I 216 ff.) - nicht Verfahrensgegenstand.
dd) Das Entgelt für die Beurkundung hat in der Regel Gebührencharakter (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3512; DESCHENAUX, Das Grundbuch, Schweizerisches Privatrecht, V/3/1, S. 149). Zwar kann beim Amtsnotariat die Entschädigung gemäss Art. 954 ZGB auch mittels Gemengsteuer erhoben werden, falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2091), da das Bundeszivilrecht die Steuerhoheit der Kantone an sich nicht beschränkt (vgl. Art. 6 ZGB; HANS HUBER, Bundesrechtliche Schranken im Grundstückabgaberecht, in: ZBGR 49/1968 S. 70). Das Bundesgericht hat den Steuercharakter indessen - soweit ersichtlich - jeweils nur in Fällen bejaht, in denen die kantonalen Instanzen bereits ihrerseits davon ausgegangen waren, die erhobene "Gebühr" sei gestützt auf die Materialien zumindest teilweise eine vorbehaltlos geschuldete, in die allgemeine Staatskasse fallende Abgabe, oder in denen die Höhe der Gebühr bzw. der über längere Zeit daraus erzielte Gewinn auf einen (teilweisen) Steuercharakter schliessen liessen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1967, E. 3, veröffentlicht in: ZBGR 49/1968 S. 105 ff., und vom 8. August 1989, E. 2d, veröffentlicht in ZBGR 72/1991 S. 310 ff.; HUBER, a.a.O., S. 75 FN 45, S. 76 f. FN 48, S. 81). Entsprechende Indizien fehlen hier: Die für die Schuldbriefe erhobene einmalige Gebühr von 2,5 0/00 der Pfandsumme (bei Berücksichtigung beider Pfandbriefe sogar nur 2 0/00) ist nicht mit der vom Bundesgericht im Umfang von 7 0/00 als Gemengsteuer qualifizierten Abgabe von 15 0/00 des Tessiner Rechts vergleichbar; sie hält sich vielmehr in einem auch in anderen Kantonen üblichen Rahmen (siehe zur Situation im Januar 1975: LOUIS CARLEN, Notariatsrecht der Schweiz, Zürich 1976, S. 163-165). In der neueren Literatur wird überdies gerade die Auffassung vertreten, dass bei Grundstückgeschäften, Gesellschaftsgründungen und Kapitalerhöhungen ein fester Sockelbetrag für die Erstellung der Urkunde öffentlichen Glaubens vorzusehen sei; ferner rechtfertige sich - wie hier - ein degressiver Promillesatz, der auf dem Interessenwert des Geschäfts erhoben werde (BRÜCKNER, a.a.O., Rz. 3526).
ee) Nichts anderes ergibt sich schliesslich aus den Beratungen der Revision des Gebührentarifs von 1986 im Kantonsrat: Mit den Grundbuchgebühren wollte der Gesetzgeber gestützt auf Art. 954 ZGB eine reine Verwaltungsgebühr erheben. Der Berichterstatter der Staatswirtschaftskommission hielt ausdrücklich fest, dass die "Gebühren entsprechend dem zu erwartenden Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäftes und dem Interesse der Gebührenpflichtigen an der Verrichtung (vgl. § 3 des Gebührentarifs)" festzusetzen seien. Bei der Vorberatung der Vorlage habe die Kommission feststellen müssen, dass es keine gültigen Kriterien gebe, welche es erlaubten, die Höchstgebühr eines Gebührenrahmens festzulegen, "um zu verhindern, dass diese zur Steuer" werde. Dies wiege indessen nicht so schwer, da das Äquivalenzprinzip gelte und im Einzelfall zu beachten sei. In Fällen, in denen der Bürger von der Amtsschreiberei eine bestimmte Dienstleistung in seinem Interesse verlange (z.B. Grundstückverträge, Schuldbriefe usw.), müssten kostendeckende Gebühren erhoben werden. Dadurch könne in den konkurrenzierenden Bereichen die Wettbewerbsverzerrung zwischen den Amtsschreibereien und den freierwerbenden Notaren "wesentlich" entschärft werden. In die gleiche Richtung gingen in der Folge die Ausführungen der verschiedenen Fraktionssprecher (vgl. Verhandlungen des Kantonsrats vom 21./22. Januar 1986, S. 37 ff. und 94 ff.).
3. a) aa) Das Kostendeckungsprinzip gilt für kostenabhängige Kausalabgaben (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174 mit Hinweisen), wo keine (genügend bestimmte) formell-gesetzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Abgabe kostenabhängig sein soll (BGE 121 I 230 E. 3e S. 236). Nach dem Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20; BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 88; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2050 ff.), was eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht ausschliesst (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174). Zum Gesamtaufwand sind nicht nur die laufenden Ausgaben des betreffenden Verwaltungszweigs, sondern auch angemessene Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven hinzuzurechnen (BGE 124 I 11 E. 6c S. 20 mit Hinweisen).
bb) Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (BGE 109 Ib 308 E. 5b S. 314; BGE 118 Ib 349 E. 5 S. 352; BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174; BGE 122 I 279 E. 6c S. 289; HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., Rz. 2054 ff.). Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 120 Ia 171 E. 2a S. 174).
b) Entgegen den in der Beschwerde erhobenen Einwänden genügt der umstrittene § 146 GT/SO auch diesen Anforderungen:
aa) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kritisierte Regelung verletze das Kostendeckungsprinzip, da die Grundbuchämter mit grossen Gewinnen arbeiteten; der Kostendeckungsgrad dürfte "weit über 100%" liegen. Sie belegen diese Ausführungen nicht, ersuchen aber um entsprechende Beweismassnahmen. Von solchen kann abgesehen werden, wie letztlich auch dahingestellt bleiben kann, ob die entsprechenden Vorbringen den Anforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügen, was insofern zweifelhaft erscheint, als vom Privaten, der in einem Rechtsmittelverfahren eine Verletzung des Kostendeckungsprinzips rügt, erwartet werden darf, dass er seine Einwendungen - soweit dies aufgrund der ihm zugänglichen Unterlagen, wozu die Staatsrechnungen zu zählen sind, möglich ist - selber belegt; wer sich - wie die Beschwerdeführer - bloss in vager Weise damit begnügt, die Einhaltung des Kostendeckungsprinzips zu bestreiten, kann sich nicht über eine Verletzung von Art. 4 aBV beschweren, wenn die angerufene R-echtsmittelinstanz auf diese Frage nicht weiter eingegangen ist (BGE 124 I 289 E. 4c S. 296 mit Hinweisen).
bb) Das Finanzdepartement hat in seiner Stellungnahme zuhanden des Steuergerichts ausgeführt, aus der Staatsrechnung 1995 ergebe sich, dass die Amtsschreibereien 24 Mio. Franken bei einem Gesamtaufwand von rund 18,7 Mio. Franken erwirtschaftet hätten; im Voranschlag 1996 stünden einem Ertrag von 19,3 Mio. Ausgaben von 19,27 Mio. Franken gegenüber. In beiden Fällen seien dabei aber unter anderem die Weiterbildungs- und Infrastrukturkosten (Raummiete) nicht berücksichtigt. Die detaillierten Unterlagen zur Amtsschreiberei Olten-Gösgen zeigten, soweit sie vorlägen (Quartalsbericht III/1996), einen Kostendeckungsgrad der gesamten Amtsschreiberei von 94,7%. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer kann unter diesen Umständen nicht gesagt werden, die Amtsschreibereien machten einen "satten" Gewinn. Zwar hat das Bundesgericht erkannt, dass bei dauernden grossen Gewinnen im Resultat allenfalls eine Gemengsteuer vorliege, welche einer spezifischen gesetzlichen Grundlage bedürfe und sich nicht auf Art. 954 ZGB stützen könne, doch ist zu berücksichtigen, dass die aus den Grundbuchgebühren eingehenden Abgaben, je nach Wirtschaftslage, Schwankungen unterworfen sind und es dem Kanton nicht verwehrt sein kann, bei der Festsetzung der Gebührenhöhe auch diesen längerfristigen (konjunkturell bedingten) Veränderungen mit Blick auf einen ausgeglichenen Finanzhaushalt Rechnung zu tragen. Die Annahme des Steuergerichts, die Amtsschreibereien deckten ungefähr ihre Kosten, ist nicht offensichtlich unhaltbar und damit nicht willkürlich (vgl. zum Willkürbegriff: BGE 125 II 10 E. 3a S. 15 mit Hinweisen).
cc) Zu Unrecht kritisieren die Beschwerdeführer, das Steuergericht habe nicht nur auf den Kostendeckungsgrad der Grundbuchämter, sondern der Amtsschreibereien schlechthin abgestellt. Nach dem Kostendeckungsprinzip können mittels Verwaltungsgebühren jene Ausgaben gedeckt werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen. Dieser hat sich dabei in erster Linie nach sachlich zusammengehörenden Verwaltungsaufgaben, d.h. nach funktionellen Kriterien, zu definieren (BERNHARD STAEHELIN, Erschliessungsbeiträge, Diss. Basel, Diessenhofen 1979, S. 40). Im Bereich der Erschliessungsbeiträge werden dementsprechend etwa die einzelnen Produkte (Strasse, Wasser, Energie, Abwasser, Abfälle usw.) zu je einem Verwaltungszweig zusammengefasst (ALEXANDER RUCH, Die Bedeutung des Sondervorteils im Recht der Erschliessungsbeiträge, ZBl 97/1-996 S. 541). Es wird teilweise jedoch auch als zulässig erachtet, diese generell in einem einzigen Verwaltungszweig der "Erschliessung" zu führen (vgl. die Übersicht bei STAEHELIN, a.a.O., S. 38 ff.). Wenn die kantonalen Instanzen die Amtsschreibereien, welche das Grundbuchamt, das Handelsregisteramt, das Güterrechtsregisteramt sowie das Erbschaftsamt umfassen (§ 1 der solothurnischen Verordnung vom 17. Februar 1958 über die Geschäftsführung der Amtsschreibereien; Amtsschreibereiverordnung), als administrativ-funktionale Einheit zur Beurteilung der Frage zusammenschlossen, ob das Kostendeckungsprinzip eingehalten sei, erscheint dies zwar nicht zwingend, doch ist dieses Vorgehen solange nicht verfassungswidrig, als die konkret erhobene Gebühr sich ihrerseits noch im Rahmen des Äquivalenzprinzips bewegt.
Die Zusammenfassung der von den Amtsschreibereien erbrachten Leistungen in den verschiedenen "Produktegruppen" (Grundbuchwesen, Güter- und Erbrecht, Handelsregister, weitere Leistungen für Dritte und staatsinterne Leistungen) in einem einzigen Verwaltungszweig "Amtsschreibereien" ist mit Blick auf den inneren Zusammenhang der Leistungen (erbschafts- oder güterrechtliche Akte, die mit Grundbuchmutationen verbunden sind; weitere Leistungen, die vor allem Beratungsfunktionen bei solchen Geschäften umfassen usw.) sachlich haltbar (vgl. BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 89), auch wenn damit - je nach Wirtschaftslage - gewisse "Querfinanzierungen" verbunden sein sollten. Wie das Steuergericht festgehalten hat, ist es nicht notwendig, dass die Gebühr in jedem Fall exakt dem konkreten Verwaltungsaufwand entspricht. Bei der Bemessung können auch die allgemeinen Unkosten des Verwaltungszweigs berücksichtigt werden. Dem Gemeinwesen ist es in diesem Rahmen nicht verwehrt, mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen auszugleichen, für die - etwa wegen mangelnden (wirtschaftlichen) Interesses - keine kostendeckende Entschädigung erhoben werden kann (BGE 103 Ia 85 E. 5b S. 88). Der Grundsatz der Kostendeckung als Grenze der zulässigen Gebührenerhebung ist bei den Grundbuchgebühren nicht eng zu verstehen. Diese dürfen nach dem Urteil "Meierhofer" so bemessen sein, "dass sie zur Deckung der Unkosten auf alle Fälle und reichlich genügen" (Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 369).
c) aa) Die hier erhobene Gebühr von Fr. 2'238.- respektiert das Äquivalenzprinzip: Sie verunmöglicht weder die Benützung der Grundpfandrechte, noch erschwert sie diese übermässig. Bei der Festsetzung der Gebührenhöhe kann der Leistungsfähigkeit der staatlichen Einrichtung und der mit der amtlichen Handlung verbundenen Verantwortung, aber auch der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am abzugeltenden Akt angemessen Rechnung getragen werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. September 1971, E. 4, veröffentlicht in: ZBGR 52/1971 S. 360 ff.). Wenn das Steuergericht davon ausging, die einmalige Abgabe in der Höhe von Fr. 2'238.- für die Schuldbrieferrichtung bzw. -erhöhung halte sich unter Berücksichtigung dieser Kriterien in vernünftigen Grenzen, ist dies nicht zu beanstanden. Auf den konkreten Fall umgerechnet, resultiert daraus eine einmalige Belastung von 2,5 0/00 (bzw. 2 0/00); diese Summe liegt im Rahmen dessen, was auch in anderen Kantonen zu bezahlen wäre. Die Schuldbriefe erlaubten den Beschwerdeführern, den Wert ihres Grundstücks zu "mobilisieren" (vgl. dagegen BGE 103 Ia 80 E. 3a S. 83) und dieses durch dessen Belehnung (mit dem darauf liegenden Haus) als Eigentümer zu nutzen. Der Errichtung und der Eintragung der Pfandrechte kam wirtschaftlich deshalb wesentliche Bedeutung zu; diese durfte sich auf die Gebührenhöhe auswirken. Im Übrigen ist mit dem entsprechenden Errichtungs- und Eintragungsakt auch eine staatliche Verantwortung von einem gewissen Gewicht verbunden (Haftungsrisiko).
bb) Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Entgegen ihren Ausführungen prüfte das Steuergericht nicht gestützt auf die Verzinsung oder den Vermögenssteuerwert den "objektiven Wert der Leistung"; es hielt in den entsprechenden Ausführungen lediglich fest, dass und inwiefern der staatliche Akt im Interesse der Beschwerdeführer lag und die dafür erhobene Gebühr mit Blick auf die gesicherte Summe und den hierfür geschuldeten jährlichen Zins kaum wesentlich ins Gewicht fiel. Dass der Gebührentarif nicht zwischen der Grundpfandverschreibung und dem Schuldbrief unterscheidet, ist nicht verfassungswidrig, nachdem beide Institute wirtschaftlich gesehen dem Besteller im Wesentlichen ähnliche Möglichkeiten eröffnen. Im Übrigen berufen sich die Beschwerdeführer vergeblich auf eine unzulässige Ungleichbehandlung zwischen der Grundpfandverschreibung und den Schuldbriefen, gehen sie doch selber davon aus, dass die Errichtung einer Grundpfandverschreibung billiger sein müsste als jene eines Schuldbriefs, da mit dieser keine "Mobilisierung" des Grundstückwerts verbunden sei; sie haben ihrerseits jedoch unbestrittenermassen gerade zwei Schuldbriefe erstellen und eintragen lassen. Es ist nicht ersichtlich, was sie daraus abzuleiten erhoffen, dass ein anderer Sachverhalt allenfalls günstiger zu regeln gewesen wäre, soweit sich die von ihnen geschuldete Abgabe als verfassungskonform erweist. Nur die für Schuldbriefe erhobene Gebühr ist vorliegend auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Aus dem gleichen Grund ist auf die Kritik nicht weiter einzugehen, bei der Erstellung eines Grundpfandrechts im Rahmen eines Erbschaftsinventars werde nur die Minimalgebühr erhoben. Die Beschwerdeführer verkennen, dass es mit Blick auf den in diesem Zusammenhang vorgesehenen Gebührenrahmen von Fr. 300.- bis Fr. 10'000.- (§ 138 GT/SO) verfassungsrechtlich durchaus vertretbar, wenn nicht sogar geradezu geboten erscheinen kann, für die Begründung eines Grundpfandrechts nur die Minimalgebühr zu erheben; es kann damit der Gebührenkumulation und allfälligen Synergien im Rahmen des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips sinnvoll Rechnung getragen werden.
cc) Ungerechtfertigt ist schliesslich auch der Einwand, § 146 GT/SO sei in sich selber widersprüchlich und willkürlich, da er degressive Prozentsätze vorsehe und nach aleatorischen Grundsätzen für die Errichtung eines Schuldbriefs in gleicher Höhe entweder auf den "Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme", die Minimalgebühr von Fr. 100.- oder aber die Maximalgebühr von Fr. 6'000.- abstelle. Die degressiven Prozentsätze rechtfertigen sich mit Blick auf die Natur der erhobenen Abgabe als Verwaltungsgebühr. Gerade das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip können gebieten, die Gebühr nicht allein nach dem Interessenwert in Promille der Grundpfandsumme zu bestimmen, sondern diese in irgendeiner Form noch anderweitig sinnvoll zu begrenzen, soll sie faktisch nicht zu einer Gemengsteuer führen. Wird die Gebühr - wie hier - von der Höhe der Grundpfandsumme absteigend pauschalisiert, trägt dies - durchaus im Sinne des Anliegens der Beschwerdeführer - dem Umstand Rechnung, dass es sich von einer gewissen Höhe der Pfandsumme an nicht mehr rechtfertigt, die Gebühr nach einem Promillesatz festzulegen, da dieser zu einer das Kostendeckungsprinzip sprengenden und mit der konkreten staatlichen Gegenleistung nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis stehenden Höhe der Abgabe führen könnte. Die von den Beschwerdeführern angestellten weiteren Vergleiche verkennen, dass für die kritisierten Ungleichbehandlungen sachlich vertretbare Gründe bestehen. Wenn das Ersatzpfandrecht anders behandelt wird als die Begründung und Eintragung von Schuldbriefen, so rechtfertigt sich dies, weil eben bereits ein Pfandrecht besteht, das ersetzt wird. Im Rahmen der gleichen Logik wurde den Beschwerdeführern die nach § 146 Abs. 1 GT/SO bereits berechnete und bezahlte Gebühr bei der Pfanderhöhung angerechnet; nur soweit ein neues darüber hinausgehendes Pfandrecht begründet und eingetragen wurde, kamen die Ansätze von § 146 Abs. 1 GT/SO zur Anwendung.
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de
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Art. 71, 142 e 143 della Costituzione dell'8 giugno 1986 del Canton Soletta; art. 4 vCost; art. 954 CC; esigenza di una base legale in materia di contributi pubblici e principi della copertura dei costi e dell'equivalenza in materia di tasse per operazioni nel registro fondiario. Portata dell'esigenza di una base legale in materia di contributi pubblici e del principio della separazione dei poteri (consid. 2a).
La tassa per operazioni nel registro fondiario prelevata giusta l'art. 146 della tariffa delle tasse del Canton Soletta del 24 ottobre 1979 poggia su una base legale sufficiente sia in virtù del diritto costituzionale federale, dato che non si tratta di un'imposta mista, ma di una tassa amministrativa (consid. 2b).
Portata dei principi della copertura dei costi e dell'equivalenza (consid. 3a).
Una tassa per operazioni nel registro fondiario pari al 2,5 0/00 dell'importo garantito dalla cartella ipotecaria non viola il principio della copertura dei costi né quello dell'equivalenza (consid. 3b).
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it
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constitutional law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-180%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 I 19
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126 I 19
Sachverhalt ab Seite 20
Am 21. November 1997 ereignete sich auf der Schwerzbachbrücke zwischen Sachseln und Giswil ein Zusammenstoss zwischen zwei Fahrzeugen, die von A. und von B. gelenkt wurden. Am 27. Januar 1998 büsste der Verhörrichter B. mit einem Strafbefehl wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit (Art. 90 Ziff. 1 SVG [SR 741.01] und Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). B. erhob Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Aufgrund der darin vorgebrachten Argumente wurde A. die Eröffnung einer Strafuntersuchung auch gegen ihn angekündigt, weil auch ihn ein Verschulden am Verkehrsunfall treffen könnte. Mit Strafbefehlen vom 28. Juli 1998 wurden beide Beteiligten mit einer Busse von je Fr. 100.- wegen Fahrens mit nicht angepasster Geschwindigkeit mit der Begründung bestraft, sie hätten nicht auf halbe Sichtweite anhalten können (Art. 90 Ziff. 1 und 26 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV). Gegen diese Strafbefehle erhoben beide Beteiligten Einsprache.
Mit Anklageschrift vom 16. August 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden, A. sei zu verurteilen, weil er nicht den Vortritt gewährt habe bzw. es unterlassen habe, an einer Ausweichstelle zu halten oder zu ihr zurückzufahren (Art. 26 Abs. 1 SVG und Art. 9 Abs. 2 VRV). Die Anklageschrift hielt fest, A. könne nicht vorgeworfen werden, mit nicht angepasster Geschwindigkeit gefahren zu sein. Er habe auf halbe Sichtweite halten können. Mit Urteil vom 7. September 1999 verurteilte der Kantonsgerichtspräsident A. zu einer Busse von Fr. 100.- wegen Nichtgewährens des Vortritts (Art. 26 Abs. 1 SVG). Vom Vorwurf einer Verletzung von Art. 9 Abs. 2 VRV wurde er freigesprochen. A. erhob Appellation gegen das Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten und beantragte, er sei freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussappellation und begründete diese in der Appellationsverhandlung vom 16. November 1999 unter anderem damit, dass A. auch Art. 9 Abs. 2 VRV verletzt habe. Mit Urteil vom 16. November 1999 wies das Obergericht die Appellation und die Anschlussappellation ab, sprach A. wegen Fahrens mit den Umständen nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig (Art. 32 Abs. 1 SVG) und vom Vorwurf der Verletzung anderer Verkehrsregeln frei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt A., das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, weil es den Anspruch auf rechtliches Gehör, den Anklagegrundsatz und die Unschuldsvermutung verletze.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze den Anklagegrundsatz. Er sei wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit verurteilt worden, obwohl der Staatsanwalt ausdrücklich festgehalten habe, dieser Vorwurf könne ihm nicht gemacht werden, und er nie Anlass gehabt habe, sich zu diesem Vorwurf zu äussern.
a) Der Anklagegrundsatz verteilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklage hat die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK (SR 0.101) hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, in möglichst kurzer Frist über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden. Diese Angaben schliessen es allerdings nicht aus, dass eine spätere Verurteilung wegen eines gleichartigen oder geringfügigeren Delikts erfolgt. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 44; ARMAND MEYER, Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat (Tatidentität), 1972, S. 10 f.; so auch ausdrücklich Art. 124 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Obwalden vom 9. März 1973 [StPO/OW; LB XIII, 185]).
Ein Anspruch des Betroffenen, vor Erlass eines belastenden Entscheids angehört zu werden, besteht jedoch auch unabhängig vom Anklagegrundsatz. Dieser Anspruch auf rechtliches Gehör floss bisher aus Art. 4 aBV und ist jetzt in Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ausdrücklich gewährleistet. Sein Umfang bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Überdies greifen die unmittelbar aus der BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition.
b) Art. 124 Abs. 2 StPO/OW sieht vor, dass eine Verurteilung des Angeklagten aufgrund schärferer Strafbestimmungen als der in der Anklageschrift angerufenen nur erfolgen darf, wenn der Angeklagte vorher darauf hingewiesen worden ist und die Gelegenheit erhalten hat, sich dazu zu äussern. Das Obergericht hält im Ergebnis zu Recht fest, dass diese Bestimmung nicht auf die Verurteilung des Beschwerdeführers anwendbar sei. Er wurde wie von der Staatsanwaltschaft beantragt nach Art. 90 Abs. 1 SVG verurteilt, und zwar wie schon vom Kantonsgerichtspräsidenten zu einer Busse von Fr. 100.-. Auch wiegt eine Verletzung von Art. 32 Abs. 1 SVG, wegen der er schliesslich bestraft wurde, nicht schwerer als eine solche von Art. 26 SVG oder Art. 9 Abs. 2 VRV, die vor dem Kantonsgerichtspräsidenten und nach der Anklageschrift zur Diskussion standen.
c) Es fragt sich somit, ob ein Angeklagter direkt aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein Anrecht hat, vor einer Verurteilung gemäss anderer als der von der Anklagebehörde genannten Strafbestimmungen zu dieser Veränderung Stellung nehmen zu können.
aa) Dies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zunächst dann der Fall, wenn das Gericht den eingeklagten Sachverhalt unter eine schärfere Strafbestimmung oder zusätzlich unter einen weiteren Straftatbestand subsumieren und dies straferhöhend berücksichtigen will (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Juli 1985 i.S. S., E. 3). In BGE 116 Ia 455 E. 3cc S. 458 hat das Bundesgericht darüber hinaus verlangt, ein Angeschuldigter müsse zur beabsichtigten rechtlichen Würdigung angehört werden, wenn sich das Gericht auf juristische Argumente zu stützen gedenke, die ihm nicht bekannt seien und mit deren Heranziehen er nicht rechnen musste. Wieweit sich dies aus dem Anklagegrundsatz ergibt, wurde offen gelassen, da es jedenfalls aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör hergeleitet werden könne (vgl. allgemein zum Anspruch auf rechtliches Gehör zu Rechtsfragen BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; BGE 123 I 63 E. 2d S. 69 mit Hinweis).
bb) Einen Anspruch des Angeschuldigten, vor einer Änderung der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens angehört zu werden, hat auch die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) auf Grund von Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK in einem Fall bejaht, der dann vor dem EGMR gütlich beigelegt wurde (vgl. Bericht der EKMR vom 16. März 1989 i.S. Chichlian und Ekindjian c. Frankreich, Serie A, Band 162 B, Beilage, Ziff. 64 f.). Zahlreiche Strafprozessordnungen sehen dies ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. etwa Art. 170 BStP [SR 312.0], Art. 148 Abs. 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]; Art. 168 Abs. 2 StPO/SG, Art. 302 StrV/BE, § 163 Abs. 2 StPO/AG, § 183 StPO/LU, § 96 Abs. 3 StPO/SZ, § 116 StPO/SO, § 170 Abs. 4 StPO/BL, § 127 Abs. 2 StPO/BS; Art. 135 Abs. 1 StPO/VS, Art. 354 Abs. 1 StPO/VD, Art. 211 Abs. 1 StPO/NE, Art. 250 Abs. 1 StPO/TI; ebenso § 265 Abs. 1 der deutschen, § 262 der österreichischen und Art. 423 Abs. 1 der italienischen Strafprozessordnung). Nach anderen Strafprozessordnungen ist wie nach derjenigen des Kantons Obwalden dem Angeklagten nur dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn eine Verurteilung auf Grund "schärferer Strafbestimmungen" als der in der Anklage angerufenen erfolgen soll (vgl. etwa § 185 Abs. 2 StPO/ZH, § 276 Abs. 2 StPO/SH, Art. 129 Abs. 2 StPO/GL, Art. 125 Abs. 4 StPO/GR, Art. 166 Abs. 2 StPO/AR). In der kantonalen Rechtsprechung dazu und der Lehre ist jedoch ebenfalls anerkannt, dass auf Grund des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör eine Anhörung auch stattzufinden habe, wenn die neu zur Anwendung vorgesehene Bestimmung keine höhere Strafdrohung vorsehe (vgl. JÖRG REHBERG, Der Anklagegrundsatz und das Fahrlässigkeitsdelikt, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, 2000, S. 408, Fn. 3; Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 3. September 1985, ZR 84 [1985] Nr. 134 und implizit dessen Entscheid vom 11. Januar 1985, a.a.O., Nr. 74).
d) aa) Im vorliegenden Fall wurde das Verhalten des Beschwerdeführers unter einen anderen Tatbestand subsumiert als gemäss der Anklage, ohne dass die veränderte obergerichtliche Würdigung zu einer Erhöhung der Strafe geführt hätte (vgl. vorne E. 2b). Zwar erfolgte die Verurteilung wie von der Staatsanwaltschaft beantragt gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um eine Blankettstrafnorm, so dass die durch sie strafbewehrte Verkehrsregel die rechtliche Subsumtion des Sachverhalts darstellt (ähnlich die EKMR in ihrem Bericht zum Fall Chichlian und Ekindjian, a.a.O., Ziff. 58). Diese verletzte Verkehrsregel ist nach dem obergerichtlichen Urteil eine andere als gemäss Anklage und nach dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten. Verschiedene Verkehrsverstösse sind in der Regel keine gleichartigen Erscheinungsformen derselben Tat (vgl. zur Rechtslage in Deutschland, wo dies nach § 265 StPO einen Hinweis vor einer Verurteilung wegen eines anderen Verkehrsverstosses notwendig macht, PETER RIESS in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Auflage, 1987, N. 39 zu § 265, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
bb) Wurde der Beschwerdeführer auf Grund eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt, ist zu prüfen, ob er mit der beabsichtigten neuen rechtlichen Würdigung rechnen musste (vgl. vorne E. 2c/aa; BGE 116 Ia 455 E. 3cc S. 458). Dies muss auf Grund aller Umstände des konkreten Falles beurteilt werden (vgl. auch BGE 111 Ia 101 E. 2b S. 103 f.). Musste er nicht damit rechnen, ist das angefochtene Urteil grundsätzlich wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Ausnahmsweise kann eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs verneint werden, wenn eine Anhörung zur veränderten rechtlichen Würdigung überhaupt keine Auswirkungen auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben konnte. Hingegen ist die Möglichkeit zur Stellungnahme wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 125 I 113 E. 3 S. 118) unabhängig davon zu gewähren, ob die Argumente, die der Angeklagte hätte vorbringen können, das Strafurteil voraussichtlich geändert hätten oder nicht.
e) aa) Einerseits war dem Beschwerdeführer ganz zu Beginn des Strafverfahrens, im Strafbefehl, schon einmal vorgeworfen worden, seine Geschwindigkeit sei unangemessen gewesen. Der schliesslich ausschlaggebende Vorwurf war ihm also bekannt. Dieser wurde jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht einfach zugunsten präziserer Qualifikationen aufgegeben, sondern die Staatsanwaltschaft hielt ausdrücklich fest, dem Beschwerdeführer könne keine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden. Er sei in der Lage gewesen, sein Fahrzeug innert halber Sichtweite anzuhalten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Geschwindigkeit, mit der er fuhr, bei der Anschlussappellation und ihrer Begründung in der Verhandlung vor Obergericht irgend eine Rolle gespielt hätte. Die Staatsanwaltschaft warf ihm ja vor, dass er überhaupt auf die Brücke gefahren sei und nicht vor ihr gewartet habe bzw. zu einer Ausweichstelle zurückgefahren sei. Der Beschwerdeführer musste somit nicht damit rechnen, dass ihm vorgeworfen würde, er sei zu schnell gefahren.
bb) Wenn der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen worden wäre, dass ihm eine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden könnte, hätte er auch tatsächlich zusätzliche Argumente zu seiner Verteidigung vorbringen können. Er hätte zu den vom Obergericht herbeigezogenen Umständen und Überlegungen, warum diese Geschwindigkeit unangemessen gewesen sei, Stellung nehmen können. So hätte er vorbringen können, dass sein Fahrzeug gemäss der Anklage und dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten zum Kollisionszeitpunkt stillgestanden sei, was nachträglich zeige, dass seine Geschwindigkeit nicht unangemessen gewesen sei. Wenn er gewusst hätte, dass seine Geschwindigkeit zu bewerten war, hätte er auch darauf hinweisen können, dass in der Anklage berechnet und ausgeführt werde, er habe auf halbe Sichtweite anhalten können. Er hätte jedenfalls seine Auffassung über die Sichtweite vorbringen und entsprechende Beweisanträge stellen können.
f) Zusammenfassend musste der Beschwerdeführer in der konkreten Situation seines Strafverfahrens nicht mit einer Verurteilung wegen unangemessener Geschwindigkeit rechnen, und die unterlassene Anhörung hatte Auswirkungen auf seine Verteidigungsrechte. Daher verstiess es gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ihm das Obergericht keine Gelegenheit gab, zur in Aussicht genommenen neuen rechtlichen Qualifikation des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung zu nehmen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Daher erübrigt sich ein Eingehen auf die übrigen Rügen des Beschwerdeführers.
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Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 4 aBV, Art. 29 Abs. 2 BV); von der Anklage abweichende rechtliche Würdigung im Strafurteil. Direkt gestützt auf den Anspruch auf rechtliches Gehör hat ein Angeklagter Anspruch darauf, zu einer von der Anklage abweichenden rechtlichen Würdigung des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung nehmen zu können, wenn eine schärfere Strafe droht (E. 2c/aa; Bestätigung der Rechtsprechung); Gleiches gilt, wenn der Betroffene wegen eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt werden soll und er nicht mit der neuen Würdigung rechnen musste, es sei denn, eine Anhörung hätte keine Auswirkung auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben können (E. 2d/bb; Präzisierung der Rechtsprechung).
Eine Bestrafung wegen Verletzung einer anderen Verkehrsregel ist eine Verurteilung wegen eines anderen Straftatbestands (E. 2d/aa). Damit musste der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht rechnen und dies hatte Auswirkungen auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte (E. 2e).
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126 I 19
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126 I 19
Sachverhalt ab Seite 20
Am 21. November 1997 ereignete sich auf der Schwerzbachbrücke zwischen Sachseln und Giswil ein Zusammenstoss zwischen zwei Fahrzeugen, die von A. und von B. gelenkt wurden. Am 27. Januar 1998 büsste der Verhörrichter B. mit einem Strafbefehl wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit (Art. 90 Ziff. 1 SVG [SR 741.01] und Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). B. erhob Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Aufgrund der darin vorgebrachten Argumente wurde A. die Eröffnung einer Strafuntersuchung auch gegen ihn angekündigt, weil auch ihn ein Verschulden am Verkehrsunfall treffen könnte. Mit Strafbefehlen vom 28. Juli 1998 wurden beide Beteiligten mit einer Busse von je Fr. 100.- wegen Fahrens mit nicht angepasster Geschwindigkeit mit der Begründung bestraft, sie hätten nicht auf halbe Sichtweite anhalten können (Art. 90 Ziff. 1 und 26 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV). Gegen diese Strafbefehle erhoben beide Beteiligten Einsprache.
Mit Anklageschrift vom 16. August 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden, A. sei zu verurteilen, weil er nicht den Vortritt gewährt habe bzw. es unterlassen habe, an einer Ausweichstelle zu halten oder zu ihr zurückzufahren (Art. 26 Abs. 1 SVG und Art. 9 Abs. 2 VRV). Die Anklageschrift hielt fest, A. könne nicht vorgeworfen werden, mit nicht angepasster Geschwindigkeit gefahren zu sein. Er habe auf halbe Sichtweite halten können. Mit Urteil vom 7. September 1999 verurteilte der Kantonsgerichtspräsident A. zu einer Busse von Fr. 100.- wegen Nichtgewährens des Vortritts (Art. 26 Abs. 1 SVG). Vom Vorwurf einer Verletzung von Art. 9 Abs. 2 VRV wurde er freigesprochen. A. erhob Appellation gegen das Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten und beantragte, er sei freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussappellation und begründete diese in der Appellationsverhandlung vom 16. November 1999 unter anderem damit, dass A. auch Art. 9 Abs. 2 VRV verletzt habe. Mit Urteil vom 16. November 1999 wies das Obergericht die Appellation und die Anschlussappellation ab, sprach A. wegen Fahrens mit den Umständen nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig (Art. 32 Abs. 1 SVG) und vom Vorwurf der Verletzung anderer Verkehrsregeln frei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt A., das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, weil es den Anspruch auf rechtliches Gehör, den Anklagegrundsatz und die Unschuldsvermutung verletze.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze den Anklagegrundsatz. Er sei wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit verurteilt worden, obwohl der Staatsanwalt ausdrücklich festgehalten habe, dieser Vorwurf könne ihm nicht gemacht werden, und er nie Anlass gehabt habe, sich zu diesem Vorwurf zu äussern.
a) Der Anklagegrundsatz verteilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklage hat die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK (SR 0.101) hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, in möglichst kurzer Frist über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden. Diese Angaben schliessen es allerdings nicht aus, dass eine spätere Verurteilung wegen eines gleichartigen oder geringfügigeren Delikts erfolgt. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 44; ARMAND MEYER, Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat (Tatidentität), 1972, S. 10 f.; so auch ausdrücklich Art. 124 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Obwalden vom 9. März 1973 [StPO/OW; LB XIII, 185]).
Ein Anspruch des Betroffenen, vor Erlass eines belastenden Entscheids angehört zu werden, besteht jedoch auch unabhängig vom Anklagegrundsatz. Dieser Anspruch auf rechtliches Gehör floss bisher aus Art. 4 aBV und ist jetzt in Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ausdrücklich gewährleistet. Sein Umfang bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Überdies greifen die unmittelbar aus der BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition.
b) Art. 124 Abs. 2 StPO/OW sieht vor, dass eine Verurteilung des Angeklagten aufgrund schärferer Strafbestimmungen als der in der Anklageschrift angerufenen nur erfolgen darf, wenn der Angeklagte vorher darauf hingewiesen worden ist und die Gelegenheit erhalten hat, sich dazu zu äussern. Das Obergericht hält im Ergebnis zu Recht fest, dass diese Bestimmung nicht auf die Verurteilung des Beschwerdeführers anwendbar sei. Er wurde wie von der Staatsanwaltschaft beantragt nach Art. 90 Abs. 1 SVG verurteilt, und zwar wie schon vom Kantonsgerichtspräsidenten zu einer Busse von Fr. 100.-. Auch wiegt eine Verletzung von Art. 32 Abs. 1 SVG, wegen der er schliesslich bestraft wurde, nicht schwerer als eine solche von Art. 26 SVG oder Art. 9 Abs. 2 VRV, die vor dem Kantonsgerichtspräsidenten und nach der Anklageschrift zur Diskussion standen.
c) Es fragt sich somit, ob ein Angeklagter direkt aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein Anrecht hat, vor einer Verurteilung gemäss anderer als der von der Anklagebehörde genannten Strafbestimmungen zu dieser Veränderung Stellung nehmen zu können.
aa) Dies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zunächst dann der Fall, wenn das Gericht den eingeklagten Sachverhalt unter eine schärfere Strafbestimmung oder zusätzlich unter einen weiteren Straftatbestand subsumieren und dies straferhöhend berücksichtigen will (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Juli 1985 i.S. S., E. 3). In BGE 116 Ia 455 E. 3cc S. 458 hat das Bundesgericht darüber hinaus verlangt, ein Angeschuldigter müsse zur beabsichtigten rechtlichen Würdigung angehört werden, wenn sich das Gericht auf juristische Argumente zu stützen gedenke, die ihm nicht bekannt seien und mit deren Heranziehen er nicht rechnen musste. Wieweit sich dies aus dem Anklagegrundsatz ergibt, wurde offen gelassen, da es jedenfalls aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör hergeleitet werden könne (vgl. allgemein zum Anspruch auf rechtliches Gehör zu Rechtsfragen BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; BGE 123 I 63 E. 2d S. 69 mit Hinweis).
bb) Einen Anspruch des Angeschuldigten, vor einer Änderung der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens angehört zu werden, hat auch die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) auf Grund von Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK in einem Fall bejaht, der dann vor dem EGMR gütlich beigelegt wurde (vgl. Bericht der EKMR vom 16. März 1989 i.S. Chichlian und Ekindjian c. Frankreich, Serie A, Band 162 B, Beilage, Ziff. 64 f.). Zahlreiche Strafprozessordnungen sehen dies ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. etwa Art. 170 BStP [SR 312.0], Art. 148 Abs. 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]; Art. 168 Abs. 2 StPO/SG, Art. 302 StrV/BE, § 163 Abs. 2 StPO/AG, § 183 StPO/LU, § 96 Abs. 3 StPO/SZ, § 116 StPO/SO, § 170 Abs. 4 StPO/BL, § 127 Abs. 2 StPO/BS; Art. 135 Abs. 1 StPO/VS, Art. 354 Abs. 1 StPO/VD, Art. 211 Abs. 1 StPO/NE, Art. 250 Abs. 1 StPO/TI; ebenso § 265 Abs. 1 der deutschen, § 262 der österreichischen und Art. 423 Abs. 1 der italienischen Strafprozessordnung). Nach anderen Strafprozessordnungen ist wie nach derjenigen des Kantons Obwalden dem Angeklagten nur dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn eine Verurteilung auf Grund "schärferer Strafbestimmungen" als der in der Anklage angerufenen erfolgen soll (vgl. etwa § 185 Abs. 2 StPO/ZH, § 276 Abs. 2 StPO/SH, Art. 129 Abs. 2 StPO/GL, Art. 125 Abs. 4 StPO/GR, Art. 166 Abs. 2 StPO/AR). In der kantonalen Rechtsprechung dazu und der Lehre ist jedoch ebenfalls anerkannt, dass auf Grund des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör eine Anhörung auch stattzufinden habe, wenn die neu zur Anwendung vorgesehene Bestimmung keine höhere Strafdrohung vorsehe (vgl. JÖRG REHBERG, Der Anklagegrundsatz und das Fahrlässigkeitsdelikt, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, 2000, S. 408, Fn. 3; Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 3. September 1985, ZR 84 [1985] Nr. 134 und implizit dessen Entscheid vom 11. Januar 1985, a.a.O., Nr. 74).
d) aa) Im vorliegenden Fall wurde das Verhalten des Beschwerdeführers unter einen anderen Tatbestand subsumiert als gemäss der Anklage, ohne dass die veränderte obergerichtliche Würdigung zu einer Erhöhung der Strafe geführt hätte (vgl. vorne E. 2b). Zwar erfolgte die Verurteilung wie von der Staatsanwaltschaft beantragt gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um eine Blankettstrafnorm, so dass die durch sie strafbewehrte Verkehrsregel die rechtliche Subsumtion des Sachverhalts darstellt (ähnlich die EKMR in ihrem Bericht zum Fall Chichlian und Ekindjian, a.a.O., Ziff. 58). Diese verletzte Verkehrsregel ist nach dem obergerichtlichen Urteil eine andere als gemäss Anklage und nach dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten. Verschiedene Verkehrsverstösse sind in der Regel keine gleichartigen Erscheinungsformen derselben Tat (vgl. zur Rechtslage in Deutschland, wo dies nach § 265 StPO einen Hinweis vor einer Verurteilung wegen eines anderen Verkehrsverstosses notwendig macht, PETER RIESS in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Auflage, 1987, N. 39 zu § 265, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
bb) Wurde der Beschwerdeführer auf Grund eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt, ist zu prüfen, ob er mit der beabsichtigten neuen rechtlichen Würdigung rechnen musste (vgl. vorne E. 2c/aa; BGE 116 Ia 455 E. 3cc S. 458). Dies muss auf Grund aller Umstände des konkreten Falles beurteilt werden (vgl. auch BGE 111 Ia 101 E. 2b S. 103 f.). Musste er nicht damit rechnen, ist das angefochtene Urteil grundsätzlich wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Ausnahmsweise kann eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs verneint werden, wenn eine Anhörung zur veränderten rechtlichen Würdigung überhaupt keine Auswirkungen auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben konnte. Hingegen ist die Möglichkeit zur Stellungnahme wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 125 I 113 E. 3 S. 118) unabhängig davon zu gewähren, ob die Argumente, die der Angeklagte hätte vorbringen können, das Strafurteil voraussichtlich geändert hätten oder nicht.
e) aa) Einerseits war dem Beschwerdeführer ganz zu Beginn des Strafverfahrens, im Strafbefehl, schon einmal vorgeworfen worden, seine Geschwindigkeit sei unangemessen gewesen. Der schliesslich ausschlaggebende Vorwurf war ihm also bekannt. Dieser wurde jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht einfach zugunsten präziserer Qualifikationen aufgegeben, sondern die Staatsanwaltschaft hielt ausdrücklich fest, dem Beschwerdeführer könne keine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden. Er sei in der Lage gewesen, sein Fahrzeug innert halber Sichtweite anzuhalten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Geschwindigkeit, mit der er fuhr, bei der Anschlussappellation und ihrer Begründung in der Verhandlung vor Obergericht irgend eine Rolle gespielt hätte. Die Staatsanwaltschaft warf ihm ja vor, dass er überhaupt auf die Brücke gefahren sei und nicht vor ihr gewartet habe bzw. zu einer Ausweichstelle zurückgefahren sei. Der Beschwerdeführer musste somit nicht damit rechnen, dass ihm vorgeworfen würde, er sei zu schnell gefahren.
bb) Wenn der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen worden wäre, dass ihm eine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden könnte, hätte er auch tatsächlich zusätzliche Argumente zu seiner Verteidigung vorbringen können. Er hätte zu den vom Obergericht herbeigezogenen Umständen und Überlegungen, warum diese Geschwindigkeit unangemessen gewesen sei, Stellung nehmen können. So hätte er vorbringen können, dass sein Fahrzeug gemäss der Anklage und dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten zum Kollisionszeitpunkt stillgestanden sei, was nachträglich zeige, dass seine Geschwindigkeit nicht unangemessen gewesen sei. Wenn er gewusst hätte, dass seine Geschwindigkeit zu bewerten war, hätte er auch darauf hinweisen können, dass in der Anklage berechnet und ausgeführt werde, er habe auf halbe Sichtweite anhalten können. Er hätte jedenfalls seine Auffassung über die Sichtweite vorbringen und entsprechende Beweisanträge stellen können.
f) Zusammenfassend musste der Beschwerdeführer in der konkreten Situation seines Strafverfahrens nicht mit einer Verurteilung wegen unangemessener Geschwindigkeit rechnen, und die unterlassene Anhörung hatte Auswirkungen auf seine Verteidigungsrechte. Daher verstiess es gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ihm das Obergericht keine Gelegenheit gab, zur in Aussicht genommenen neuen rechtlichen Qualifikation des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung zu nehmen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Daher erübrigt sich ein Eingehen auf die übrigen Rügen des Beschwerdeführers.
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Droit d'être entendu (art. 4 aCst., art. 29 al. 2 Cst.); qualification juridique retenue dans un jugement pénal qui s'écarte de l'acte d'accusation. Lorsqu'il est menacé d'une peine plus sévère, l'accusé peut déduire directement du droit d'être entendu le droit de prendre position sur une qualification juridique de l'état de fait retenu à son encontre qui s'écarte de l'acte d'accusation (consid. 2c/aa; confirmation de la jurisprudence). Il en va de même lorsque l'intéressé pourrait être condamné à raison d'une autre infraction que celle visée dans l'acte d'accusation et qu'il ne pouvait pas s'attendre à la nouvelle qualification, sauf si sa détermination n'aurait pu avoir aucune incidence sur l'exercice de ses droits de défense (consid. 2d/bb; précision de la jurisprudence).
Une condamnation pour violation d'une autre règle de la circulation est une condamnation pour une autre infraction (consid. 2d/aa). En l'espèce, l'accusé ne devait pas s'attendre à la nouvelle qualification, et l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de se déterminer sur ce point a eu des effets sur l'exercice de ses droits de défense (consid. 2e).
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Sachverhalt ab Seite 20
Am 21. November 1997 ereignete sich auf der Schwerzbachbrücke zwischen Sachseln und Giswil ein Zusammenstoss zwischen zwei Fahrzeugen, die von A. und von B. gelenkt wurden. Am 27. Januar 1998 büsste der Verhörrichter B. mit einem Strafbefehl wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit (Art. 90 Ziff. 1 SVG [SR 741.01] und Art. 4 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). B. erhob Einsprache gegen diesen Strafbefehl. Aufgrund der darin vorgebrachten Argumente wurde A. die Eröffnung einer Strafuntersuchung auch gegen ihn angekündigt, weil auch ihn ein Verschulden am Verkehrsunfall treffen könnte. Mit Strafbefehlen vom 28. Juli 1998 wurden beide Beteiligten mit einer Busse von je Fr. 100.- wegen Fahrens mit nicht angepasster Geschwindigkeit mit der Begründung bestraft, sie hätten nicht auf halbe Sichtweite anhalten können (Art. 90 Ziff. 1 und 26 SVG, Art. 4 Abs. 1 VRV). Gegen diese Strafbefehle erhoben beide Beteiligten Einsprache.
Mit Anklageschrift vom 16. August 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden, A. sei zu verurteilen, weil er nicht den Vortritt gewährt habe bzw. es unterlassen habe, an einer Ausweichstelle zu halten oder zu ihr zurückzufahren (Art. 26 Abs. 1 SVG und Art. 9 Abs. 2 VRV). Die Anklageschrift hielt fest, A. könne nicht vorgeworfen werden, mit nicht angepasster Geschwindigkeit gefahren zu sein. Er habe auf halbe Sichtweite halten können. Mit Urteil vom 7. September 1999 verurteilte der Kantonsgerichtspräsident A. zu einer Busse von Fr. 100.- wegen Nichtgewährens des Vortritts (Art. 26 Abs. 1 SVG). Vom Vorwurf einer Verletzung von Art. 9 Abs. 2 VRV wurde er freigesprochen. A. erhob Appellation gegen das Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten und beantragte, er sei freizusprechen. Die Staatsanwaltschaft erhob Anschlussappellation und begründete diese in der Appellationsverhandlung vom 16. November 1999 unter anderem damit, dass A. auch Art. 9 Abs. 2 VRV verletzt habe. Mit Urteil vom 16. November 1999 wies das Obergericht die Appellation und die Anschlussappellation ab, sprach A. wegen Fahrens mit den Umständen nicht angepasster Geschwindigkeit schuldig (Art. 32 Abs. 1 SVG) und vom Vorwurf der Verletzung anderer Verkehrsregeln frei.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde beantragt A., das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben, weil es den Anspruch auf rechtliches Gehör, den Anklagegrundsatz und die Unschuldsvermutung verletze.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer rügt, das angefochtene Urteil verletze den Anklagegrundsatz. Er sei wegen Fahrens mit nicht angemessener Geschwindigkeit verurteilt worden, obwohl der Staatsanwalt ausdrücklich festgehalten habe, dieser Vorwurf könne ihm nicht gemacht werden, und er nie Anlass gehabt habe, sich zu diesem Vorwurf zu äussern.
a) Der Anklagegrundsatz verteilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Aufgaben zwischen den Untersuchungs- bzw. Anklagebehörden einerseits und den Gerichten andererseits. Er bestimmt den Gegenstand des Gerichtsverfahrens. Die Anklage hat die dem Angeklagten zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte des Angeschuldigten und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 120 IV 348 E. 2b S. 353 f. mit Hinweisen). Nach Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK (SR 0.101) hat der Angeschuldigte Anspruch darauf, in möglichst kurzer Frist über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen Beschuldigung in Kenntnis gesetzt zu werden. Diese Angaben schliessen es allerdings nicht aus, dass eine spätere Verurteilung wegen eines gleichartigen oder geringfügigeren Delikts erfolgt. Das Gericht ist an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden, nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl. NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 3. Auflage, 1997, S. 44; ARMAND MEYER, Die Bindung des Strafrichters an die eingeklagte Tat (Tatidentität), 1972, S. 10 f.; so auch ausdrücklich Art. 124 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Obwalden vom 9. März 1973 [StPO/OW; LB XIII, 185]).
Ein Anspruch des Betroffenen, vor Erlass eines belastenden Entscheids angehört zu werden, besteht jedoch auch unabhängig vom Anklagegrundsatz. Dieser Anspruch auf rechtliches Gehör floss bisher aus Art. 4 aBV und ist jetzt in Art. 29 Abs. 2 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) ausdrücklich gewährleistet. Sein Umfang bestimmt sich zunächst nach den kantonalen Verfahrensvorschriften, deren Auslegung und Handhabung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Überdies greifen die unmittelbar aus der BV folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz; ob diese verletzt sind, beurteilt das Bundesgericht mit freier Kognition.
b) Art. 124 Abs. 2 StPO/OW sieht vor, dass eine Verurteilung des Angeklagten aufgrund schärferer Strafbestimmungen als der in der Anklageschrift angerufenen nur erfolgen darf, wenn der Angeklagte vorher darauf hingewiesen worden ist und die Gelegenheit erhalten hat, sich dazu zu äussern. Das Obergericht hält im Ergebnis zu Recht fest, dass diese Bestimmung nicht auf die Verurteilung des Beschwerdeführers anwendbar sei. Er wurde wie von der Staatsanwaltschaft beantragt nach Art. 90 Abs. 1 SVG verurteilt, und zwar wie schon vom Kantonsgerichtspräsidenten zu einer Busse von Fr. 100.-. Auch wiegt eine Verletzung von Art. 32 Abs. 1 SVG, wegen der er schliesslich bestraft wurde, nicht schwerer als eine solche von Art. 26 SVG oder Art. 9 Abs. 2 VRV, die vor dem Kantonsgerichtspräsidenten und nach der Anklageschrift zur Diskussion standen.
c) Es fragt sich somit, ob ein Angeklagter direkt aufgrund des Anspruchs auf rechtliches Gehör ein Anrecht hat, vor einer Verurteilung gemäss anderer als der von der Anklagebehörde genannten Strafbestimmungen zu dieser Veränderung Stellung nehmen zu können.
aa) Dies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zunächst dann der Fall, wenn das Gericht den eingeklagten Sachverhalt unter eine schärfere Strafbestimmung oder zusätzlich unter einen weiteren Straftatbestand subsumieren und dies straferhöhend berücksichtigen will (vgl. unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Juli 1985 i.S. S., E. 3). In BGE 116 Ia 455 E. 3cc S. 458 hat das Bundesgericht darüber hinaus verlangt, ein Angeschuldigter müsse zur beabsichtigten rechtlichen Würdigung angehört werden, wenn sich das Gericht auf juristische Argumente zu stützen gedenke, die ihm nicht bekannt seien und mit deren Heranziehen er nicht rechnen musste. Wieweit sich dies aus dem Anklagegrundsatz ergibt, wurde offen gelassen, da es jedenfalls aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör hergeleitet werden könne (vgl. allgemein zum Anspruch auf rechtliches Gehör zu Rechtsfragen BGE 124 I 49 E. 3c S. 52; BGE 123 I 63 E. 2d S. 69 mit Hinweis).
bb) Einen Anspruch des Angeschuldigten, vor einer Änderung der rechtlichen Würdigung seines Verhaltens angehört zu werden, hat auch die Europäische Kommission für Menschenrechte (EKMR) auf Grund von Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK in einem Fall bejaht, der dann vor dem EGMR gütlich beigelegt wurde (vgl. Bericht der EKMR vom 16. März 1989 i.S. Chichlian und Ekindjian c. Frankreich, Serie A, Band 162 B, Beilage, Ziff. 64 f.). Zahlreiche Strafprozessordnungen sehen dies ebenfalls ausdrücklich vor (vgl. etwa Art. 170 BStP [SR 312.0], Art. 148 Abs. 2 des Militärstrafprozesses vom 23. März 1979 [MStP; SR 322.1]; Art. 168 Abs. 2 StPO/SG, Art. 302 StrV/BE, § 163 Abs. 2 StPO/AG, § 183 StPO/LU, § 96 Abs. 3 StPO/SZ, § 116 StPO/SO, § 170 Abs. 4 StPO/BL, § 127 Abs. 2 StPO/BS; Art. 135 Abs. 1 StPO/VS, Art. 354 Abs. 1 StPO/VD, Art. 211 Abs. 1 StPO/NE, Art. 250 Abs. 1 StPO/TI; ebenso § 265 Abs. 1 der deutschen, § 262 der österreichischen und Art. 423 Abs. 1 der italienischen Strafprozessordnung). Nach anderen Strafprozessordnungen ist wie nach derjenigen des Kantons Obwalden dem Angeklagten nur dann Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, wenn eine Verurteilung auf Grund "schärferer Strafbestimmungen" als der in der Anklage angerufenen erfolgen soll (vgl. etwa § 185 Abs. 2 StPO/ZH, § 276 Abs. 2 StPO/SH, Art. 129 Abs. 2 StPO/GL, Art. 125 Abs. 4 StPO/GR, Art. 166 Abs. 2 StPO/AR). In der kantonalen Rechtsprechung dazu und der Lehre ist jedoch ebenfalls anerkannt, dass auf Grund des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör eine Anhörung auch stattzufinden habe, wenn die neu zur Anwendung vorgesehene Bestimmung keine höhere Strafdrohung vorsehe (vgl. JÖRG REHBERG, Der Anklagegrundsatz und das Fahrlässigkeitsdelikt, in: Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, 2000, S. 408, Fn. 3; Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts vom 3. September 1985, ZR 84 [1985] Nr. 134 und implizit dessen Entscheid vom 11. Januar 1985, a.a.O., Nr. 74).
d) aa) Im vorliegenden Fall wurde das Verhalten des Beschwerdeführers unter einen anderen Tatbestand subsumiert als gemäss der Anklage, ohne dass die veränderte obergerichtliche Würdigung zu einer Erhöhung der Strafe geführt hätte (vgl. vorne E. 2b). Zwar erfolgte die Verurteilung wie von der Staatsanwaltschaft beantragt gemäss Art. 90 Abs. 1 SVG. Bei dieser Bestimmung handelt es sich jedoch um eine Blankettstrafnorm, so dass die durch sie strafbewehrte Verkehrsregel die rechtliche Subsumtion des Sachverhalts darstellt (ähnlich die EKMR in ihrem Bericht zum Fall Chichlian und Ekindjian, a.a.O., Ziff. 58). Diese verletzte Verkehrsregel ist nach dem obergerichtlichen Urteil eine andere als gemäss Anklage und nach dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten. Verschiedene Verkehrsverstösse sind in der Regel keine gleichartigen Erscheinungsformen derselben Tat (vgl. zur Rechtslage in Deutschland, wo dies nach § 265 StPO einen Hinweis vor einer Verurteilung wegen eines anderen Verkehrsverstosses notwendig macht, PETER RIESS in: LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 24. Auflage, 1987, N. 39 zu § 265, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
bb) Wurde der Beschwerdeführer auf Grund eines anderen Straftatbestands als in der Anklage beantragt verurteilt, ist zu prüfen, ob er mit der beabsichtigten neuen rechtlichen Würdigung rechnen musste (vgl. vorne E. 2c/aa; BGE 116 Ia 455 E. 3cc S. 458). Dies muss auf Grund aller Umstände des konkreten Falles beurteilt werden (vgl. auch BGE 111 Ia 101 E. 2b S. 103 f.). Musste er nicht damit rechnen, ist das angefochtene Urteil grundsätzlich wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Ausnahmsweise kann eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs verneint werden, wenn eine Anhörung zur veränderten rechtlichen Würdigung überhaupt keine Auswirkungen auf die Ausübung seiner Verteidigungsrechte haben konnte. Hingegen ist die Möglichkeit zur Stellungnahme wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BGE 125 I 113 E. 3 S. 118) unabhängig davon zu gewähren, ob die Argumente, die der Angeklagte hätte vorbringen können, das Strafurteil voraussichtlich geändert hätten oder nicht.
e) aa) Einerseits war dem Beschwerdeführer ganz zu Beginn des Strafverfahrens, im Strafbefehl, schon einmal vorgeworfen worden, seine Geschwindigkeit sei unangemessen gewesen. Der schliesslich ausschlaggebende Vorwurf war ihm also bekannt. Dieser wurde jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht einfach zugunsten präziserer Qualifikationen aufgegeben, sondern die Staatsanwaltschaft hielt ausdrücklich fest, dem Beschwerdeführer könne keine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden. Er sei in der Lage gewesen, sein Fahrzeug innert halber Sichtweite anzuhalten. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Geschwindigkeit, mit der er fuhr, bei der Anschlussappellation und ihrer Begründung in der Verhandlung vor Obergericht irgend eine Rolle gespielt hätte. Die Staatsanwaltschaft warf ihm ja vor, dass er überhaupt auf die Brücke gefahren sei und nicht vor ihr gewartet habe bzw. zu einer Ausweichstelle zurückgefahren sei. Der Beschwerdeführer musste somit nicht damit rechnen, dass ihm vorgeworfen würde, er sei zu schnell gefahren.
bb) Wenn der Beschwerdeführer auf die Möglichkeit hingewiesen worden wäre, dass ihm eine unangemessene Geschwindigkeit vorgeworfen werden könnte, hätte er auch tatsächlich zusätzliche Argumente zu seiner Verteidigung vorbringen können. Er hätte zu den vom Obergericht herbeigezogenen Umständen und Überlegungen, warum diese Geschwindigkeit unangemessen gewesen sei, Stellung nehmen können. So hätte er vorbringen können, dass sein Fahrzeug gemäss der Anklage und dem Urteil des Kantonsgerichtspräsidenten zum Kollisionszeitpunkt stillgestanden sei, was nachträglich zeige, dass seine Geschwindigkeit nicht unangemessen gewesen sei. Wenn er gewusst hätte, dass seine Geschwindigkeit zu bewerten war, hätte er auch darauf hinweisen können, dass in der Anklage berechnet und ausgeführt werde, er habe auf halbe Sichtweite anhalten können. Er hätte jedenfalls seine Auffassung über die Sichtweite vorbringen und entsprechende Beweisanträge stellen können.
f) Zusammenfassend musste der Beschwerdeführer in der konkreten Situation seines Strafverfahrens nicht mit einer Verurteilung wegen unangemessener Geschwindigkeit rechnen, und die unterlassene Anhörung hatte Auswirkungen auf seine Verteidigungsrechte. Daher verstiess es gegen seinen Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ihm das Obergericht keine Gelegenheit gab, zur in Aussicht genommenen neuen rechtlichen Qualifikation des ihm vorgeworfenen Sachverhalts Stellung zu nehmen. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. Daher erübrigt sich ein Eingehen auf die übrigen Rügen des Beschwerdeführers.
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Diritto di essere sentito (art. 4 vCost., art. 29 cpv. 2 Cost.); qualificazione giuridica nel giudizio penale diversa dall'atto di accusa. Qualora si prospetti una pena più severa, l'accusato può dedurre direttamente dal diritto di essere sentito il diritto di esprimersi su una qualificazione giuridica della fattispecie diversa dall'atto di accusa (consid. 2c/aa; conferma della giurisprudenza). Lo stesso vale quando l'interessato deve essere condannato per un reato diverso da quello indicato nell'atto di accusa ed egli non doveva prevedere la nuova qualificazione giuridica; è eccettuato il caso ove una presa di posizione non avrebbe avuto effetto alcuno sull'esercizio dei suoi diritti di difesa (consid. 2d/bb; precisazione della giurisprudenza).
Una condanna per violazione di un'altra norma della circolazione stradale è una condanna per un altro reato (consid. 2d/aa). In concreto, l'accusato non doveva prevedere la nuova qualificazione giuridica e ciò ha avuto effetti sull'esercizio dei suoi diritti di difesa (consid. 2e).
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Sachverhalt ab Seite 195
A.- Par jugement du 22 juillet 1999, le Tribunal criminel du district de Lavaux a condamné X., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à neuf ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie et à son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
B.- Par arrêt du 9 septembre 1999, dont la motivation écrite a été envoyée aux parties le 9 mars 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X.
En résumé, X. a participé à des transactions portant sur des quantités globales de 1'700 grammes d'héroïne et de 430 grammes de cocaïne environ, correspondant à 450 grammes d'héroïne pure et à 136 grammes de cocaïne pure.
C.- X. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé les art. 6 par. 3 let. c CEDH (RS 0.101) et 29 al. 3 dernière phrase Cst., en acceptant qu'il soit assisté d'un avocat stagiaire comme avocat d'office. Selon lui, il n'aurait de la sorte pas bénéficié d'une défense effective.
a) Selon l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit à "se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent"; ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective en raison du rôle éminent que le droit à un procès équitable joue dans la société démocratique; cela constitue un élément de la notion de procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. La désignation d'un défenseur d'office dans la procédure pénale est en tout cas nécessaire lorsque l'accusé est exposé à une longue peine privative de liberté ou qu'il est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (ATF 120 Ia 43 consid. 2 p. 44-46). Le recourant se prévaut aussi de l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst., qui dispose que toute personne "a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert". En vigueur au 1er janvier 2000 (RO 1999 p. 2555), soit postérieurement à l'arrêt attaqué du 9 septembre 1999, la nouvelle Constitution fédérale ne saurait directement s'appliquer. Cependant, sous l'aspect invoqué, l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. ne fait que reprendre les principes posés dans ce domaine par la jurisprudence et ne confère pas plus de droit (cf. FF 1997 I 184).
b) En l'espèce, l'avocat stagiaire P. a été nommé le 24 mars 1998 pour assister le recourant, qui avait été arrêté quelques jours plus tôt, le 19 mars 1998. Au plan cantonal, ce stagiaire a fonctionné en qualité de défenseur d'office pour toutes les phases de la procédure, soit durant l'enquête, lors du jugement et en instance de recours. A aucun moment, le recourant n'a remis en cause cette nomination.
A l'appui de son recours de droit public, il formule des critiques concrètes contre l'activité du stagiaire et laisse entendre que, par principe, la nomination de ce dernier était inapte à assurer une défense effective dans sa cause, relevant à cet égard que le stagiaire est un jeune juriste sans expérience pratique et qui n'a pas encore passé les examens du barreau. L'ensemble de cette motivation est donc présenté pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Or, celui qui ne soulève pas devant l'autorité cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut en principe plus le soulever devant le Tribunal fédéral; cela ne serait en effet pas conforme à la règle de la bonne foi (ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90/91). Le recourant ne prétend certes pas avoir demandé le remplacement du stagiaire P. par un avocat patenté ni avoir fait état en instance cantonale des carences qu'il lui reproche. Néanmoins, il se plaint précisément du fait que les autorités n'aient pas pris d'office les mesures nécessaires pour parer aux manquements qu'il impute à son défenseur. Ces manquements relèvent donc des mérites du grief déduit d'une prétendue violation des droits de la défense et ne peuvent guère être écartés sous le prétexte de la bonne foi en procédure. Quoi qu'il en soit, la recevabilité du grief souffre de rester indécise dès lors que celui-ci est de toute manière infondé.
c) aa) Dans le canton de Vaud, le stage d'avocat est en substance accessible au titulaire d'une licence en droit d'une université suisse, qui de surcroît a, alternativement, soutenu une thèse, obtenu un diplôme d'études juridiques post-grade après deux semestres d'étude au moins, ou exercé dans les cinq dernières années une activité juridique d'au moins deux ans (cf. art. 20 de la loi vaudoise sur le barreau [en abrégé: LB/VD]). Après au moins deux ans de stage, le stagiaire peut se présenter aux examens d'avocat (art. 7 LB/VD), à l'issue desquels le Tribunal cantonal accorde ou refuse le brevet d'avocat (art. 11 LB/VD). Le stagiaire suit donc une formation, dont on ne saurait nécessairement présumer qu'elle sera achevée avec succès par l'obtention d'un brevet d'avocat. Selon l'art. 22 al. 1 LB/VD, les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre responsabilité; pour les défenses d'office, ils sont astreints aux mêmes devoirs que les avocats (art. 23 LB/VD). Les art. 104 à 113 du code de procédure pénale vaudois (en abrégé: CPP/VD) régissent la défense d'office, en particulier les cas où elle s'impose (art. 104), l'autorité chargée de la désignation du défenseur (art. 106) et l'obligation pour ce dernier de rester en fonction jusqu'à l'épuisement des instances cantonales (art. 105 al. 2).
bb) Du texte anglais de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, qui parle de "legal assistance", il ressort que le terme "avocat" figurant dans le texte français ne doit pas être compris dans une acception "technique", mais bien au sens de "défenseur" (cf. JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, no 606, p. 498; THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, art. 6 no 535; P. VAN DIJK /G.J.H. VAN HOOF, Theory and Pratique of the European Convention on Human Rights, 2ème éd., p. 351 in fine). Le terme de "défenseur" - le texte allemand parle quant à lui d'assistance juridique "Rechtsbeistand" - est au demeurant expressément employé à l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. et non celui d'"avocat".
Ainsi, la Commission européenne des droits de l'homme a nié une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH dans le cas d'un accusé, ressortissant allemand, qui se plaignait d'avoir été représenté à son procès pénal non par un avocat commis d'office pour sa défense, mais par un "Gerichtsreferendar" qui faisait son stage réglementaire auprès d'un avocat (Recueil de décisions, vol. 2, 1960, p. 4, requête no 509/59 c. RFA); elle a jugé qu'un accusé devait se contenter d'un "counsel" à la place d'un "solicitor" (Recueil de décisions, vol. 43-1, 1973, p. 13, requête no 4681/70 c. UK); dans le même ordre d'idée, l'accusé ne peut pas, selon la Commission, prétendre à un défenseur qui aurait des connaissances spécifiques de la matière (décision du 12 décembre 1962 non publiée mais citée par THEO VOGLER, ibidem, et KARL JOSEPH PARTSCH, Die Rechte und Freiheiten des europäischen Menschenrechtskonvention in Bettermann/Neumann/Nipperdey, Die Grundrechte I/1, 1966, p. 399); la Commission a en outre considéré que le fait de désigner comme défenseur d'office un avocat stagiaire attaché à l'étude de l'avocat que l'accusé avait consulté ne pouvait en soi impliquer une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (décision non publiée du 9 mai 1989, requête no 12152/86 c. Suisse).
cc) Le recourant a été jugé en instance cantonale par un Tribunal criminel, lequel, selon l'art. 13 ch. 1 CPP/VD, connaît de tout crime ou délit dont la peine paraît devoir être supérieure à six ans de réclusion, non compris les peines accessoires. Certes, eu égard à l'importance de la peine susceptible d'être infligée, la nomination d'un avocat patenté en qualité de défenseur d'office aurait pu, même dû prévaloir en opportunité. Si souhaitable qu'ait été une telle nomination, on ne saurait pour autant conclure en droit que la désignation d'un stagiaire - qui est un juriste au bénéfice d'une formation universitaire complète, conformément aux conditions posées pour l'accès au stage - viole en soi les garanties déduites de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH. A la lumière des développements qui précèdent, il importe en effet peu de savoir si c'est un avocat à proprement parler ou un stagiaire qui a été nommé; au contraire, est seule décisive la question de savoir si le recourant a pu bénéficier d'une défense effective.
d) L'art. 6 par. 3 let. c CEDH ne précise pas les conditions d'exercice du droit à une défense d'office. Il laisse ainsi aux Etats contractants le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de le garantir (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme [en abrégé: ACEDH] dans les affaires Quaranta c. Suisse du 24 mai 1991, Série A, vol. 205, par. 30 et Imbriosca c. Suisse du 24 novembre 1993, Série A, vol. 275, par. 38). A cet égard, il ne faut pas oublier que la CEDH a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs, et que la nomination d'un conseil n'assure pas à elle seule l'effectivité de l'assistance qu'il peut procurer à l'accusé (ACEDH dans les affaires Daud c. Portugal, Recueil des arrêts et décisions 1998, p. 739, par. 38 et Imbriosca précité, ibidem). Il s'agit de permettre à l'accusé de bénéficier d'une défense compétente, assidue et efficace. Lorsque les autorités tolèrent à tort que le défenseur néglige gravement les devoirs que lui imposent sa profession et sa fonction au détriment de l'accusé, une violation des devoirs de la défense peut être retenue. On ne saurait pour autant imputer aux autorités la responsabilité de toute défaillance du défenseur d'office; la conduite de la défense appartient pour l'essentiel à l'accusé et à son défenseur; l'art. 6 par. 3 let. c CEDH n'oblige les autorités compétentes à intervenir que si la carence du défenseur apparaît manifeste ou si on les en informe suffisamment de quelque autre manière; sur ce dernier point, il incombe donc au premier plan à l'accusé de signaler une violation des droits de la défense (ATF 124 I 185 consid. 3b p. 189/190; ATF 120 Ia 48 consid. 2 b/bb p. 51/52 et les références citées; ACEDH dans l'affaire Daud précitée, ibidem; MARK E. VILLIGER, Handbuch EMRK, 2ème éd. Zurich 1999, no 521; P. VAN DIJK/G.J.H. VAN HOOF, op. cit., p. 351).
A titre d'exemple de carences manifestes, on peut se référer aux affaires jugées par la Cour européenne des droits de l'homme et citées par JACQUES VELU/RUSEN ERGEC (op. cit., no 607, p. 500): Dans l'affaire Artico (Série A, vol. 37), l'avocat désigné pour la défense d'office de ce dernier lui avait, faute de temps, conseillé de s'adresser à un confrère. Sous peine de perdre le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite, Artico ne pouvait suivre cette recommandation. La Cour a relevé l'alternative qui s'offrait aux autorités: soit remplacer l'avocat récalcitrant, soit l'amener à s'acquitter de sa tâche. En restant passives, elles ont méconnu l'art. 6 par. 3 let. c CEDH. Dans l'affaire Goddi (Série A, vol. 76), ce dernier, emprisonné, n'avait pu comparaître à l'audience de la cour d'appel, laquelle a finalement aggravé la peine prononcée en première instance. N'ayant pas été avisé de l'audience, l'avocat de Goddi ne s'était pas non plus manifesté. Certes, la cour d'appel avait nommé, séance tenante, un avocat d'office. Mais elle n'avait pas ajourné les débats ou suspendu l'audience pour permettre à cet avocat de se familiariser avec le dossier. Faute de mesures positives en vue d'une défense adéquate, la Cour a admis une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
En revanche, il appartient au défenseur d'office de décider de la conduite du procès, celui-ci n'étant pas simplement le porte-parole sans esprit critique de l'accusé (ATF 116 Ia 102 consid. 4b/bb p. 105; ATF 105 Ia 296 consid. 1e p. 304). Dans ce cadre, il ne saurait être question de violation manifeste des droits de la défense pour ce qui relève de la stratégie choisie. Il n'est en effet guère possible de définir la probabilité avec laquelle telle option de défense conduira ou non au but recherché. Cela touche par exemple les questions de savoir quelle requête de preuve formuler et à quel stade de la procédure, quels faits mettre en avant et quels arguments en tirer, quelle construction et quel contenu donner à la plaidoirie. De telles décisions de stratégie dépendent de nombreux facteurs, lesquels offrent une large marge d'appréciation au défenseur, de sorte qu'elles ne peuvent qu'être soustraites au contrôle des autorités (dans le même sens, DANIEL M. KRAUSE, Die zivilrechtliche Haftung des Strafverteidigers, in Neue Zeitschrift für Strafrecht, mai 2000, p. 228). En outre, une analyse extérieure de la stratégie choisie à partir des éléments apparents de la procédure ne se concilierait guère avec le caractère confidentiel des renseignements détenus par le défenseur d'office et couverts par son secret professionnel.
e) En l'espèce, observant qu'il ne s'est entretenu qu'une heure avec le stagiaire P. quelque quinze jours avant l'audience du Tribunal criminel du 22 juillet 1999, le recourant soutient qu'il n'a, dans ces conditions, pas pu lui exposer de manière détaillée ce qu'il contestait et, en conséquence, bénéficier d'une défense efficace.
Le stagiaire P. a été nommé au début de la phase d'enquête, en mars 1998. Dans ce cadre, il a pu prendre plusieurs mesures en sa qualité de défenseur d'office. Notamment, à l'issue d'une visite au recourant, il a sollicité, par courrier du 19 juin 1998, que soit traitée médicalement l'allergie de celui-ci; le dossier complet lui a été remis pour consultation en septembre 1998; par courrier du 7 décembre 1998, il a requis le complètement de l'enquête; il a signalé, par courrier du 18 mai 1999, que le recourant n'entendait requérir l'assignation d'aucun témoin ou expert lors de l'audience devant le Tribunal criminel, que, pour cette occasion, il fallait prévoir les moyens techniques permettant l'écoute des enregistrements téléphoniques opérés ainsi que la présence d'un interprète de langue albanaise. Certes, le dossier judiciaire cantonal ne comporte aucune donnée sur les visites en prison effectuées par le stagiaire P. Cependant, les courriers précités supposent l'existence de visites, voire même en font expressément état (courrier du 19 juin 1998). L'allégation du recourant quant à une visite isolée quinze jours avant les débats apparaît donc fausse. Quoi qu'il en soit, le recourant ne s'est jamais plaint en instance cantonale de contacts insuffisants avec son défenseur; il ne le prétend pas. Or, les seuls éléments connus des autorités compétentes tels qu'ils résultent du dossier, en particulier les courriers précités, ne révélaient objectivement pas à celles-ci une représentation juridique inefficace mais supposaient, bien au contraire, une activité suivie du défenseur. Faute d'informations spécifiques, elles n'avaient donc aucune raison de douter de l'existence d'une défense effective, partant d'intervenir afin de respecter les obligations qui leur incombaient en vertu de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
f) Les autres griefs soulevés par le recourant mettent plutôt en cause la stratégie de défense choisie. Or, ainsi qu'on l'a vu, les décisions du défenseur relatives à la stratégie sont en principe inaptes à fonder une violation des droits de la défense. En tous les cas, rien ne permet d'arriver à une telle conclusion en l'espèce.
aa) Le recourant se prévaut d'une défense inefficace pour le motif qu'il n'a jamais été confronté au témoin W.
Cette confrontation avait été requise par le stagiaire P. dans son courrier au juge d'instruction du 7 décembre 1998. Le juge d'instruction n'y a pas procédé, la réservant lors des débats devant le Tribunal criminel. Cependant, il ressort du jugement de première instance que le recourant y a alors expressément renoncé. Le recourant ne prétend pas que cette renonciation lui était manifestement préjudiciable ni qu'il s'y est opposé en personne. Sous cet aspect, l'autorité ignorait donc tout d'un éventuel désaccord entre lui et son conseil sur la manière de mener la défense. Aussi, les circonstances de la représentation du recourant au procès ne laissent-elles pas apparaître une violation des droits de la défense garantis par l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
bb) Le recourant considère qu'il n'a pas été correctement défendu puisque ses dénégations ainsi que les déclarations des témoins entendus lors des débats devant le Tribunal criminel n'ont pas été verbalisées.
La procédure pénale vaudoise ne prévoit pas la consignation d'office dans un procès-verbal des déclarations importantes faites aux débats, mais les parties peuvent l'exiger en vertu de l'art. 4 aCst., ainsi que l'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt postérieur à la décision attaquée (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16 ss). On ne saurait donc retenir une violation grossière des droits de la défense et reprocher à la juridiction cantonale de ne pas être intervenue d'office.
Dans ce contexte, mettant en avant les dénégations qu'il a formulées aux débats à propos de plusieurs chefs d'accusation, le recourant relève encore que le stagiaire P. n'a pas conclu à son acquittement pour ceux-ci mais uniquement, de manière globale, à la réduction sensible de la peine requise par le Ministère public et qu'il n'a plaidé que quinze minutes sans entrer en détail sur tous les points.
Le recourant ne prétend pas avoir contesté l'intégralité des infractions reprochées de sorte que la conclusion prise par le stagiaire P. quant à la peine ne prête manifestement pas le flanc à la critique. Cela étant, il n'est certes pas exclu que, sur l'un ou l'autre point, ce dernier aurait pu mener différemment la défense et que le recourant ait pu estimer, sur le moment ou par la suite, préférable une autre prise de position. Il s'agit là d'une situation malgré tout assez commune dans la relation entre un accusé et son défenseur et qui n'implique en soi pas l'absence d'une défense convenable. Les éléments invoqués par le recourant ne permettent pas d'en déduire une représentation juridique insuffisante et, partant, une violation des droits de la défense.
g) En définitive, un examen global de la procédure conduit à retenir que le recourant a bénéficié d'un procès équitable, sans violation de l'art. 6 par. 1 et 3 let. c CEDH.
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Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit. c EMRK, Art. 29 Abs. 3 BV; Anspruch auf Rechtsbeistand. Die Ernennung eines Anwaltspraktikanten als amtlicher Verteidiger verletzt an sich die Verfahrensgarantien des Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK nicht (E. 3c). Art. 29 Abs. 3 BV gewährt keine weitergehenden Rechte (E. 3a und 3c/bb).
Umstände, unter welchen die Behörde eingreifen muss, damit die in Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK garantierten Verteidigungsrechte des Angeklagten tatsächlich wahrgenommen werden (E. 3d).
Im konkreten Fall keine Verletzung der Verteidigungsrechte (E. 3e und 3f).
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Sachverhalt ab Seite 195
A.- Par jugement du 22 juillet 1999, le Tribunal criminel du district de Lavaux a condamné X., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à neuf ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie et à son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
B.- Par arrêt du 9 septembre 1999, dont la motivation écrite a été envoyée aux parties le 9 mars 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X.
En résumé, X. a participé à des transactions portant sur des quantités globales de 1'700 grammes d'héroïne et de 430 grammes de cocaïne environ, correspondant à 450 grammes d'héroïne pure et à 136 grammes de cocaïne pure.
C.- X. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé les art. 6 par. 3 let. c CEDH (RS 0.101) et 29 al. 3 dernière phrase Cst., en acceptant qu'il soit assisté d'un avocat stagiaire comme avocat d'office. Selon lui, il n'aurait de la sorte pas bénéficié d'une défense effective.
a) Selon l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit à "se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent"; ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective en raison du rôle éminent que le droit à un procès équitable joue dans la société démocratique; cela constitue un élément de la notion de procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. La désignation d'un défenseur d'office dans la procédure pénale est en tout cas nécessaire lorsque l'accusé est exposé à une longue peine privative de liberté ou qu'il est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (ATF 120 Ia 43 consid. 2 p. 44-46). Le recourant se prévaut aussi de l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst., qui dispose que toute personne "a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert". En vigueur au 1er janvier 2000 (RO 1999 p. 2555), soit postérieurement à l'arrêt attaqué du 9 septembre 1999, la nouvelle Constitution fédérale ne saurait directement s'appliquer. Cependant, sous l'aspect invoqué, l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. ne fait que reprendre les principes posés dans ce domaine par la jurisprudence et ne confère pas plus de droit (cf. FF 1997 I 184).
b) En l'espèce, l'avocat stagiaire P. a été nommé le 24 mars 1998 pour assister le recourant, qui avait été arrêté quelques jours plus tôt, le 19 mars 1998. Au plan cantonal, ce stagiaire a fonctionné en qualité de défenseur d'office pour toutes les phases de la procédure, soit durant l'enquête, lors du jugement et en instance de recours. A aucun moment, le recourant n'a remis en cause cette nomination.
A l'appui de son recours de droit public, il formule des critiques concrètes contre l'activité du stagiaire et laisse entendre que, par principe, la nomination de ce dernier était inapte à assurer une défense effective dans sa cause, relevant à cet égard que le stagiaire est un jeune juriste sans expérience pratique et qui n'a pas encore passé les examens du barreau. L'ensemble de cette motivation est donc présenté pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Or, celui qui ne soulève pas devant l'autorité cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut en principe plus le soulever devant le Tribunal fédéral; cela ne serait en effet pas conforme à la règle de la bonne foi (ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90/91). Le recourant ne prétend certes pas avoir demandé le remplacement du stagiaire P. par un avocat patenté ni avoir fait état en instance cantonale des carences qu'il lui reproche. Néanmoins, il se plaint précisément du fait que les autorités n'aient pas pris d'office les mesures nécessaires pour parer aux manquements qu'il impute à son défenseur. Ces manquements relèvent donc des mérites du grief déduit d'une prétendue violation des droits de la défense et ne peuvent guère être écartés sous le prétexte de la bonne foi en procédure. Quoi qu'il en soit, la recevabilité du grief souffre de rester indécise dès lors que celui-ci est de toute manière infondé.
c) aa) Dans le canton de Vaud, le stage d'avocat est en substance accessible au titulaire d'une licence en droit d'une université suisse, qui de surcroît a, alternativement, soutenu une thèse, obtenu un diplôme d'études juridiques post-grade après deux semestres d'étude au moins, ou exercé dans les cinq dernières années une activité juridique d'au moins deux ans (cf. art. 20 de la loi vaudoise sur le barreau [en abrégé: LB/VD]). Après au moins deux ans de stage, le stagiaire peut se présenter aux examens d'avocat (art. 7 LB/VD), à l'issue desquels le Tribunal cantonal accorde ou refuse le brevet d'avocat (art. 11 LB/VD). Le stagiaire suit donc une formation, dont on ne saurait nécessairement présumer qu'elle sera achevée avec succès par l'obtention d'un brevet d'avocat. Selon l'art. 22 al. 1 LB/VD, les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre responsabilité; pour les défenses d'office, ils sont astreints aux mêmes devoirs que les avocats (art. 23 LB/VD). Les art. 104 à 113 du code de procédure pénale vaudois (en abrégé: CPP/VD) régissent la défense d'office, en particulier les cas où elle s'impose (art. 104), l'autorité chargée de la désignation du défenseur (art. 106) et l'obligation pour ce dernier de rester en fonction jusqu'à l'épuisement des instances cantonales (art. 105 al. 2).
bb) Du texte anglais de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, qui parle de "legal assistance", il ressort que le terme "avocat" figurant dans le texte français ne doit pas être compris dans une acception "technique", mais bien au sens de "défenseur" (cf. JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, no 606, p. 498; THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, art. 6 no 535; P. VAN DIJK /G.J.H. VAN HOOF, Theory and Pratique of the European Convention on Human Rights, 2ème éd., p. 351 in fine). Le terme de "défenseur" - le texte allemand parle quant à lui d'assistance juridique "Rechtsbeistand" - est au demeurant expressément employé à l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. et non celui d'"avocat".
Ainsi, la Commission européenne des droits de l'homme a nié une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH dans le cas d'un accusé, ressortissant allemand, qui se plaignait d'avoir été représenté à son procès pénal non par un avocat commis d'office pour sa défense, mais par un "Gerichtsreferendar" qui faisait son stage réglementaire auprès d'un avocat (Recueil de décisions, vol. 2, 1960, p. 4, requête no 509/59 c. RFA); elle a jugé qu'un accusé devait se contenter d'un "counsel" à la place d'un "solicitor" (Recueil de décisions, vol. 43-1, 1973, p. 13, requête no 4681/70 c. UK); dans le même ordre d'idée, l'accusé ne peut pas, selon la Commission, prétendre à un défenseur qui aurait des connaissances spécifiques de la matière (décision du 12 décembre 1962 non publiée mais citée par THEO VOGLER, ibidem, et KARL JOSEPH PARTSCH, Die Rechte und Freiheiten des europäischen Menschenrechtskonvention in Bettermann/Neumann/Nipperdey, Die Grundrechte I/1, 1966, p. 399); la Commission a en outre considéré que le fait de désigner comme défenseur d'office un avocat stagiaire attaché à l'étude de l'avocat que l'accusé avait consulté ne pouvait en soi impliquer une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (décision non publiée du 9 mai 1989, requête no 12152/86 c. Suisse).
cc) Le recourant a été jugé en instance cantonale par un Tribunal criminel, lequel, selon l'art. 13 ch. 1 CPP/VD, connaît de tout crime ou délit dont la peine paraît devoir être supérieure à six ans de réclusion, non compris les peines accessoires. Certes, eu égard à l'importance de la peine susceptible d'être infligée, la nomination d'un avocat patenté en qualité de défenseur d'office aurait pu, même dû prévaloir en opportunité. Si souhaitable qu'ait été une telle nomination, on ne saurait pour autant conclure en droit que la désignation d'un stagiaire - qui est un juriste au bénéfice d'une formation universitaire complète, conformément aux conditions posées pour l'accès au stage - viole en soi les garanties déduites de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH. A la lumière des développements qui précèdent, il importe en effet peu de savoir si c'est un avocat à proprement parler ou un stagiaire qui a été nommé; au contraire, est seule décisive la question de savoir si le recourant a pu bénéficier d'une défense effective.
d) L'art. 6 par. 3 let. c CEDH ne précise pas les conditions d'exercice du droit à une défense d'office. Il laisse ainsi aux Etats contractants le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de le garantir (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme [en abrégé: ACEDH] dans les affaires Quaranta c. Suisse du 24 mai 1991, Série A, vol. 205, par. 30 et Imbriosca c. Suisse du 24 novembre 1993, Série A, vol. 275, par. 38). A cet égard, il ne faut pas oublier que la CEDH a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs, et que la nomination d'un conseil n'assure pas à elle seule l'effectivité de l'assistance qu'il peut procurer à l'accusé (ACEDH dans les affaires Daud c. Portugal, Recueil des arrêts et décisions 1998, p. 739, par. 38 et Imbriosca précité, ibidem). Il s'agit de permettre à l'accusé de bénéficier d'une défense compétente, assidue et efficace. Lorsque les autorités tolèrent à tort que le défenseur néglige gravement les devoirs que lui imposent sa profession et sa fonction au détriment de l'accusé, une violation des devoirs de la défense peut être retenue. On ne saurait pour autant imputer aux autorités la responsabilité de toute défaillance du défenseur d'office; la conduite de la défense appartient pour l'essentiel à l'accusé et à son défenseur; l'art. 6 par. 3 let. c CEDH n'oblige les autorités compétentes à intervenir que si la carence du défenseur apparaît manifeste ou si on les en informe suffisamment de quelque autre manière; sur ce dernier point, il incombe donc au premier plan à l'accusé de signaler une violation des droits de la défense (ATF 124 I 185 consid. 3b p. 189/190; ATF 120 Ia 48 consid. 2 b/bb p. 51/52 et les références citées; ACEDH dans l'affaire Daud précitée, ibidem; MARK E. VILLIGER, Handbuch EMRK, 2ème éd. Zurich 1999, no 521; P. VAN DIJK/G.J.H. VAN HOOF, op. cit., p. 351).
A titre d'exemple de carences manifestes, on peut se référer aux affaires jugées par la Cour européenne des droits de l'homme et citées par JACQUES VELU/RUSEN ERGEC (op. cit., no 607, p. 500): Dans l'affaire Artico (Série A, vol. 37), l'avocat désigné pour la défense d'office de ce dernier lui avait, faute de temps, conseillé de s'adresser à un confrère. Sous peine de perdre le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite, Artico ne pouvait suivre cette recommandation. La Cour a relevé l'alternative qui s'offrait aux autorités: soit remplacer l'avocat récalcitrant, soit l'amener à s'acquitter de sa tâche. En restant passives, elles ont méconnu l'art. 6 par. 3 let. c CEDH. Dans l'affaire Goddi (Série A, vol. 76), ce dernier, emprisonné, n'avait pu comparaître à l'audience de la cour d'appel, laquelle a finalement aggravé la peine prononcée en première instance. N'ayant pas été avisé de l'audience, l'avocat de Goddi ne s'était pas non plus manifesté. Certes, la cour d'appel avait nommé, séance tenante, un avocat d'office. Mais elle n'avait pas ajourné les débats ou suspendu l'audience pour permettre à cet avocat de se familiariser avec le dossier. Faute de mesures positives en vue d'une défense adéquate, la Cour a admis une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
En revanche, il appartient au défenseur d'office de décider de la conduite du procès, celui-ci n'étant pas simplement le porte-parole sans esprit critique de l'accusé (ATF 116 Ia 102 consid. 4b/bb p. 105; ATF 105 Ia 296 consid. 1e p. 304). Dans ce cadre, il ne saurait être question de violation manifeste des droits de la défense pour ce qui relève de la stratégie choisie. Il n'est en effet guère possible de définir la probabilité avec laquelle telle option de défense conduira ou non au but recherché. Cela touche par exemple les questions de savoir quelle requête de preuve formuler et à quel stade de la procédure, quels faits mettre en avant et quels arguments en tirer, quelle construction et quel contenu donner à la plaidoirie. De telles décisions de stratégie dépendent de nombreux facteurs, lesquels offrent une large marge d'appréciation au défenseur, de sorte qu'elles ne peuvent qu'être soustraites au contrôle des autorités (dans le même sens, DANIEL M. KRAUSE, Die zivilrechtliche Haftung des Strafverteidigers, in Neue Zeitschrift für Strafrecht, mai 2000, p. 228). En outre, une analyse extérieure de la stratégie choisie à partir des éléments apparents de la procédure ne se concilierait guère avec le caractère confidentiel des renseignements détenus par le défenseur d'office et couverts par son secret professionnel.
e) En l'espèce, observant qu'il ne s'est entretenu qu'une heure avec le stagiaire P. quelque quinze jours avant l'audience du Tribunal criminel du 22 juillet 1999, le recourant soutient qu'il n'a, dans ces conditions, pas pu lui exposer de manière détaillée ce qu'il contestait et, en conséquence, bénéficier d'une défense efficace.
Le stagiaire P. a été nommé au début de la phase d'enquête, en mars 1998. Dans ce cadre, il a pu prendre plusieurs mesures en sa qualité de défenseur d'office. Notamment, à l'issue d'une visite au recourant, il a sollicité, par courrier du 19 juin 1998, que soit traitée médicalement l'allergie de celui-ci; le dossier complet lui a été remis pour consultation en septembre 1998; par courrier du 7 décembre 1998, il a requis le complètement de l'enquête; il a signalé, par courrier du 18 mai 1999, que le recourant n'entendait requérir l'assignation d'aucun témoin ou expert lors de l'audience devant le Tribunal criminel, que, pour cette occasion, il fallait prévoir les moyens techniques permettant l'écoute des enregistrements téléphoniques opérés ainsi que la présence d'un interprète de langue albanaise. Certes, le dossier judiciaire cantonal ne comporte aucune donnée sur les visites en prison effectuées par le stagiaire P. Cependant, les courriers précités supposent l'existence de visites, voire même en font expressément état (courrier du 19 juin 1998). L'allégation du recourant quant à une visite isolée quinze jours avant les débats apparaît donc fausse. Quoi qu'il en soit, le recourant ne s'est jamais plaint en instance cantonale de contacts insuffisants avec son défenseur; il ne le prétend pas. Or, les seuls éléments connus des autorités compétentes tels qu'ils résultent du dossier, en particulier les courriers précités, ne révélaient objectivement pas à celles-ci une représentation juridique inefficace mais supposaient, bien au contraire, une activité suivie du défenseur. Faute d'informations spécifiques, elles n'avaient donc aucune raison de douter de l'existence d'une défense effective, partant d'intervenir afin de respecter les obligations qui leur incombaient en vertu de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
f) Les autres griefs soulevés par le recourant mettent plutôt en cause la stratégie de défense choisie. Or, ainsi qu'on l'a vu, les décisions du défenseur relatives à la stratégie sont en principe inaptes à fonder une violation des droits de la défense. En tous les cas, rien ne permet d'arriver à une telle conclusion en l'espèce.
aa) Le recourant se prévaut d'une défense inefficace pour le motif qu'il n'a jamais été confronté au témoin W.
Cette confrontation avait été requise par le stagiaire P. dans son courrier au juge d'instruction du 7 décembre 1998. Le juge d'instruction n'y a pas procédé, la réservant lors des débats devant le Tribunal criminel. Cependant, il ressort du jugement de première instance que le recourant y a alors expressément renoncé. Le recourant ne prétend pas que cette renonciation lui était manifestement préjudiciable ni qu'il s'y est opposé en personne. Sous cet aspect, l'autorité ignorait donc tout d'un éventuel désaccord entre lui et son conseil sur la manière de mener la défense. Aussi, les circonstances de la représentation du recourant au procès ne laissent-elles pas apparaître une violation des droits de la défense garantis par l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
bb) Le recourant considère qu'il n'a pas été correctement défendu puisque ses dénégations ainsi que les déclarations des témoins entendus lors des débats devant le Tribunal criminel n'ont pas été verbalisées.
La procédure pénale vaudoise ne prévoit pas la consignation d'office dans un procès-verbal des déclarations importantes faites aux débats, mais les parties peuvent l'exiger en vertu de l'art. 4 aCst., ainsi que l'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt postérieur à la décision attaquée (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16 ss). On ne saurait donc retenir une violation grossière des droits de la défense et reprocher à la juridiction cantonale de ne pas être intervenue d'office.
Dans ce contexte, mettant en avant les dénégations qu'il a formulées aux débats à propos de plusieurs chefs d'accusation, le recourant relève encore que le stagiaire P. n'a pas conclu à son acquittement pour ceux-ci mais uniquement, de manière globale, à la réduction sensible de la peine requise par le Ministère public et qu'il n'a plaidé que quinze minutes sans entrer en détail sur tous les points.
Le recourant ne prétend pas avoir contesté l'intégralité des infractions reprochées de sorte que la conclusion prise par le stagiaire P. quant à la peine ne prête manifestement pas le flanc à la critique. Cela étant, il n'est certes pas exclu que, sur l'un ou l'autre point, ce dernier aurait pu mener différemment la défense et que le recourant ait pu estimer, sur le moment ou par la suite, préférable une autre prise de position. Il s'agit là d'une situation malgré tout assez commune dans la relation entre un accusé et son défenseur et qui n'implique en soi pas l'absence d'une défense convenable. Les éléments invoqués par le recourant ne permettent pas d'en déduire une représentation juridique insuffisante et, partant, une violation des droits de la défense.
g) En définitive, un examen global de la procédure conduit à retenir que le recourant a bénéficié d'un procès équitable, sans violation de l'art. 6 par. 1 et 3 let. c CEDH.
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Art. 6 par. 1 et 3 let. c CEDH et art. 29 al. 3 Cst.; droit d'être assisté d'un défenseur. La nomination d'un avocat stagiaire comme défenseur d'office ne viole en soi pas les garanties déduites de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (consid. 3c). A cet égard, l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. ne confère pas plus de droit (consid. 3a et 3c/bb).
Situations dans lesquelles l'autorité est tenue d'intervenir pour que l'accusé bénéficie effectivement des droits de la défense garantis par l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (consid. 3d).
Absence de violation des droits de la défense en l'espèce (consid. 3e et 3f).
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A.- Par jugement du 22 juillet 1999, le Tribunal criminel du district de Lavaux a condamné X., pour infraction grave à la loi fédérale sur les stupéfiants, à neuf ans de réclusion sous déduction de la détention préventive subie et à son expulsion du territoire suisse pour une durée de quinze ans.
B.- Par arrêt du 9 septembre 1999, dont la motivation écrite a été envoyée aux parties le 9 mars 2000, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours de X.
En résumé, X. a participé à des transactions portant sur des quantités globales de 1'700 grammes d'héroïne et de 430 grammes de cocaïne environ, correspondant à 450 grammes d'héroïne pure et à 136 grammes de cocaïne pure.
C.- X. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
3. Le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir violé les art. 6 par. 3 let. c CEDH (RS 0.101) et 29 al. 3 dernière phrase Cst., en acceptant qu'il soit assisté d'un avocat stagiaire comme avocat d'office. Selon lui, il n'aurait de la sorte pas bénéficié d'une défense effective.
a) Selon l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, tout accusé a droit à "se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent"; ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective en raison du rôle éminent que le droit à un procès équitable joue dans la société démocratique; cela constitue un élément de la notion de procès équitable garanti par l'art. 6 par. 1 CEDH. La désignation d'un défenseur d'office dans la procédure pénale est en tout cas nécessaire lorsque l'accusé est exposé à une longue peine privative de liberté ou qu'il est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (ATF 120 Ia 43 consid. 2 p. 44-46). Le recourant se prévaut aussi de l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst., qui dispose que toute personne "a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert". En vigueur au 1er janvier 2000 (RO 1999 p. 2555), soit postérieurement à l'arrêt attaqué du 9 septembre 1999, la nouvelle Constitution fédérale ne saurait directement s'appliquer. Cependant, sous l'aspect invoqué, l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. ne fait que reprendre les principes posés dans ce domaine par la jurisprudence et ne confère pas plus de droit (cf. FF 1997 I 184).
b) En l'espèce, l'avocat stagiaire P. a été nommé le 24 mars 1998 pour assister le recourant, qui avait été arrêté quelques jours plus tôt, le 19 mars 1998. Au plan cantonal, ce stagiaire a fonctionné en qualité de défenseur d'office pour toutes les phases de la procédure, soit durant l'enquête, lors du jugement et en instance de recours. A aucun moment, le recourant n'a remis en cause cette nomination.
A l'appui de son recours de droit public, il formule des critiques concrètes contre l'activité du stagiaire et laisse entendre que, par principe, la nomination de ce dernier était inapte à assurer une défense effective dans sa cause, relevant à cet égard que le stagiaire est un jeune juriste sans expérience pratique et qui n'a pas encore passé les examens du barreau. L'ensemble de cette motivation est donc présenté pour la première fois devant le Tribunal fédéral. Or, celui qui ne soulève pas devant l'autorité cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut en principe plus le soulever devant le Tribunal fédéral; cela ne serait en effet pas conforme à la règle de la bonne foi (ATF 119 Ia 88 consid. 1a p. 90/91). Le recourant ne prétend certes pas avoir demandé le remplacement du stagiaire P. par un avocat patenté ni avoir fait état en instance cantonale des carences qu'il lui reproche. Néanmoins, il se plaint précisément du fait que les autorités n'aient pas pris d'office les mesures nécessaires pour parer aux manquements qu'il impute à son défenseur. Ces manquements relèvent donc des mérites du grief déduit d'une prétendue violation des droits de la défense et ne peuvent guère être écartés sous le prétexte de la bonne foi en procédure. Quoi qu'il en soit, la recevabilité du grief souffre de rester indécise dès lors que celui-ci est de toute manière infondé.
c) aa) Dans le canton de Vaud, le stage d'avocat est en substance accessible au titulaire d'une licence en droit d'une université suisse, qui de surcroît a, alternativement, soutenu une thèse, obtenu un diplôme d'études juridiques post-grade après deux semestres d'étude au moins, ou exercé dans les cinq dernières années une activité juridique d'au moins deux ans (cf. art. 20 de la loi vaudoise sur le barreau [en abrégé: LB/VD]). Après au moins deux ans de stage, le stagiaire peut se présenter aux examens d'avocat (art. 7 LB/VD), à l'issue desquels le Tribunal cantonal accorde ou refuse le brevet d'avocat (art. 11 LB/VD). Le stagiaire suit donc une formation, dont on ne saurait nécessairement présumer qu'elle sera achevée avec succès par l'obtention d'un brevet d'avocat. Selon l'art. 22 al. 1 LB/VD, les stagiaires assument les défenses pénales sous leur propre responsabilité; pour les défenses d'office, ils sont astreints aux mêmes devoirs que les avocats (art. 23 LB/VD). Les art. 104 à 113 du code de procédure pénale vaudois (en abrégé: CPP/VD) régissent la défense d'office, en particulier les cas où elle s'impose (art. 104), l'autorité chargée de la désignation du défenseur (art. 106) et l'obligation pour ce dernier de rester en fonction jusqu'à l'épuisement des instances cantonales (art. 105 al. 2).
bb) Du texte anglais de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH, qui parle de "legal assistance", il ressort que le terme "avocat" figurant dans le texte français ne doit pas être compris dans une acception "technique", mais bien au sens de "défenseur" (cf. JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, no 606, p. 498; THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur EMRK, art. 6 no 535; P. VAN DIJK /G.J.H. VAN HOOF, Theory and Pratique of the European Convention on Human Rights, 2ème éd., p. 351 in fine). Le terme de "défenseur" - le texte allemand parle quant à lui d'assistance juridique "Rechtsbeistand" - est au demeurant expressément employé à l'art. 29 al. 3 dernière phrase Cst. et non celui d'"avocat".
Ainsi, la Commission européenne des droits de l'homme a nié une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH dans le cas d'un accusé, ressortissant allemand, qui se plaignait d'avoir été représenté à son procès pénal non par un avocat commis d'office pour sa défense, mais par un "Gerichtsreferendar" qui faisait son stage réglementaire auprès d'un avocat (Recueil de décisions, vol. 2, 1960, p. 4, requête no 509/59 c. RFA); elle a jugé qu'un accusé devait se contenter d'un "counsel" à la place d'un "solicitor" (Recueil de décisions, vol. 43-1, 1973, p. 13, requête no 4681/70 c. UK); dans le même ordre d'idée, l'accusé ne peut pas, selon la Commission, prétendre à un défenseur qui aurait des connaissances spécifiques de la matière (décision du 12 décembre 1962 non publiée mais citée par THEO VOGLER, ibidem, et KARL JOSEPH PARTSCH, Die Rechte und Freiheiten des europäischen Menschenrechtskonvention in Bettermann/Neumann/Nipperdey, Die Grundrechte I/1, 1966, p. 399); la Commission a en outre considéré que le fait de désigner comme défenseur d'office un avocat stagiaire attaché à l'étude de l'avocat que l'accusé avait consulté ne pouvait en soi impliquer une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH (décision non publiée du 9 mai 1989, requête no 12152/86 c. Suisse).
cc) Le recourant a été jugé en instance cantonale par un Tribunal criminel, lequel, selon l'art. 13 ch. 1 CPP/VD, connaît de tout crime ou délit dont la peine paraît devoir être supérieure à six ans de réclusion, non compris les peines accessoires. Certes, eu égard à l'importance de la peine susceptible d'être infligée, la nomination d'un avocat patenté en qualité de défenseur d'office aurait pu, même dû prévaloir en opportunité. Si souhaitable qu'ait été une telle nomination, on ne saurait pour autant conclure en droit que la désignation d'un stagiaire - qui est un juriste au bénéfice d'une formation universitaire complète, conformément aux conditions posées pour l'accès au stage - viole en soi les garanties déduites de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH. A la lumière des développements qui précèdent, il importe en effet peu de savoir si c'est un avocat à proprement parler ou un stagiaire qui a été nommé; au contraire, est seule décisive la question de savoir si le recourant a pu bénéficier d'une défense effective.
d) L'art. 6 par. 3 let. c CEDH ne précise pas les conditions d'exercice du droit à une défense d'office. Il laisse ainsi aux Etats contractants le choix des moyens propres à permettre à leur système judiciaire de le garantir (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme [en abrégé: ACEDH] dans les affaires Quaranta c. Suisse du 24 mai 1991, Série A, vol. 205, par. 30 et Imbriosca c. Suisse du 24 novembre 1993, Série A, vol. 275, par. 38). A cet égard, il ne faut pas oublier que la CEDH a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs, et que la nomination d'un conseil n'assure pas à elle seule l'effectivité de l'assistance qu'il peut procurer à l'accusé (ACEDH dans les affaires Daud c. Portugal, Recueil des arrêts et décisions 1998, p. 739, par. 38 et Imbriosca précité, ibidem). Il s'agit de permettre à l'accusé de bénéficier d'une défense compétente, assidue et efficace. Lorsque les autorités tolèrent à tort que le défenseur néglige gravement les devoirs que lui imposent sa profession et sa fonction au détriment de l'accusé, une violation des devoirs de la défense peut être retenue. On ne saurait pour autant imputer aux autorités la responsabilité de toute défaillance du défenseur d'office; la conduite de la défense appartient pour l'essentiel à l'accusé et à son défenseur; l'art. 6 par. 3 let. c CEDH n'oblige les autorités compétentes à intervenir que si la carence du défenseur apparaît manifeste ou si on les en informe suffisamment de quelque autre manière; sur ce dernier point, il incombe donc au premier plan à l'accusé de signaler une violation des droits de la défense (ATF 124 I 185 consid. 3b p. 189/190; ATF 120 Ia 48 consid. 2 b/bb p. 51/52 et les références citées; ACEDH dans l'affaire Daud précitée, ibidem; MARK E. VILLIGER, Handbuch EMRK, 2ème éd. Zurich 1999, no 521; P. VAN DIJK/G.J.H. VAN HOOF, op. cit., p. 351).
A titre d'exemple de carences manifestes, on peut se référer aux affaires jugées par la Cour européenne des droits de l'homme et citées par JACQUES VELU/RUSEN ERGEC (op. cit., no 607, p. 500): Dans l'affaire Artico (Série A, vol. 37), l'avocat désigné pour la défense d'office de ce dernier lui avait, faute de temps, conseillé de s'adresser à un confrère. Sous peine de perdre le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite, Artico ne pouvait suivre cette recommandation. La Cour a relevé l'alternative qui s'offrait aux autorités: soit remplacer l'avocat récalcitrant, soit l'amener à s'acquitter de sa tâche. En restant passives, elles ont méconnu l'art. 6 par. 3 let. c CEDH. Dans l'affaire Goddi (Série A, vol. 76), ce dernier, emprisonné, n'avait pu comparaître à l'audience de la cour d'appel, laquelle a finalement aggravé la peine prononcée en première instance. N'ayant pas été avisé de l'audience, l'avocat de Goddi ne s'était pas non plus manifesté. Certes, la cour d'appel avait nommé, séance tenante, un avocat d'office. Mais elle n'avait pas ajourné les débats ou suspendu l'audience pour permettre à cet avocat de se familiariser avec le dossier. Faute de mesures positives en vue d'une défense adéquate, la Cour a admis une violation de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
En revanche, il appartient au défenseur d'office de décider de la conduite du procès, celui-ci n'étant pas simplement le porte-parole sans esprit critique de l'accusé (ATF 116 Ia 102 consid. 4b/bb p. 105; ATF 105 Ia 296 consid. 1e p. 304). Dans ce cadre, il ne saurait être question de violation manifeste des droits de la défense pour ce qui relève de la stratégie choisie. Il n'est en effet guère possible de définir la probabilité avec laquelle telle option de défense conduira ou non au but recherché. Cela touche par exemple les questions de savoir quelle requête de preuve formuler et à quel stade de la procédure, quels faits mettre en avant et quels arguments en tirer, quelle construction et quel contenu donner à la plaidoirie. De telles décisions de stratégie dépendent de nombreux facteurs, lesquels offrent une large marge d'appréciation au défenseur, de sorte qu'elles ne peuvent qu'être soustraites au contrôle des autorités (dans le même sens, DANIEL M. KRAUSE, Die zivilrechtliche Haftung des Strafverteidigers, in Neue Zeitschrift für Strafrecht, mai 2000, p. 228). En outre, une analyse extérieure de la stratégie choisie à partir des éléments apparents de la procédure ne se concilierait guère avec le caractère confidentiel des renseignements détenus par le défenseur d'office et couverts par son secret professionnel.
e) En l'espèce, observant qu'il ne s'est entretenu qu'une heure avec le stagiaire P. quelque quinze jours avant l'audience du Tribunal criminel du 22 juillet 1999, le recourant soutient qu'il n'a, dans ces conditions, pas pu lui exposer de manière détaillée ce qu'il contestait et, en conséquence, bénéficier d'une défense efficace.
Le stagiaire P. a été nommé au début de la phase d'enquête, en mars 1998. Dans ce cadre, il a pu prendre plusieurs mesures en sa qualité de défenseur d'office. Notamment, à l'issue d'une visite au recourant, il a sollicité, par courrier du 19 juin 1998, que soit traitée médicalement l'allergie de celui-ci; le dossier complet lui a été remis pour consultation en septembre 1998; par courrier du 7 décembre 1998, il a requis le complètement de l'enquête; il a signalé, par courrier du 18 mai 1999, que le recourant n'entendait requérir l'assignation d'aucun témoin ou expert lors de l'audience devant le Tribunal criminel, que, pour cette occasion, il fallait prévoir les moyens techniques permettant l'écoute des enregistrements téléphoniques opérés ainsi que la présence d'un interprète de langue albanaise. Certes, le dossier judiciaire cantonal ne comporte aucune donnée sur les visites en prison effectuées par le stagiaire P. Cependant, les courriers précités supposent l'existence de visites, voire même en font expressément état (courrier du 19 juin 1998). L'allégation du recourant quant à une visite isolée quinze jours avant les débats apparaît donc fausse. Quoi qu'il en soit, le recourant ne s'est jamais plaint en instance cantonale de contacts insuffisants avec son défenseur; il ne le prétend pas. Or, les seuls éléments connus des autorités compétentes tels qu'ils résultent du dossier, en particulier les courriers précités, ne révélaient objectivement pas à celles-ci une représentation juridique inefficace mais supposaient, bien au contraire, une activité suivie du défenseur. Faute d'informations spécifiques, elles n'avaient donc aucune raison de douter de l'existence d'une défense effective, partant d'intervenir afin de respecter les obligations qui leur incombaient en vertu de l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
f) Les autres griefs soulevés par le recourant mettent plutôt en cause la stratégie de défense choisie. Or, ainsi qu'on l'a vu, les décisions du défenseur relatives à la stratégie sont en principe inaptes à fonder une violation des droits de la défense. En tous les cas, rien ne permet d'arriver à une telle conclusion en l'espèce.
aa) Le recourant se prévaut d'une défense inefficace pour le motif qu'il n'a jamais été confronté au témoin W.
Cette confrontation avait été requise par le stagiaire P. dans son courrier au juge d'instruction du 7 décembre 1998. Le juge d'instruction n'y a pas procédé, la réservant lors des débats devant le Tribunal criminel. Cependant, il ressort du jugement de première instance que le recourant y a alors expressément renoncé. Le recourant ne prétend pas que cette renonciation lui était manifestement préjudiciable ni qu'il s'y est opposé en personne. Sous cet aspect, l'autorité ignorait donc tout d'un éventuel désaccord entre lui et son conseil sur la manière de mener la défense. Aussi, les circonstances de la représentation du recourant au procès ne laissent-elles pas apparaître une violation des droits de la défense garantis par l'art. 6 par. 3 let. c CEDH.
bb) Le recourant considère qu'il n'a pas été correctement défendu puisque ses dénégations ainsi que les déclarations des témoins entendus lors des débats devant le Tribunal criminel n'ont pas été verbalisées.
La procédure pénale vaudoise ne prévoit pas la consignation d'office dans un procès-verbal des déclarations importantes faites aux débats, mais les parties peuvent l'exiger en vertu de l'art. 4 aCst., ainsi que l'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt postérieur à la décision attaquée (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16 ss). On ne saurait donc retenir une violation grossière des droits de la défense et reprocher à la juridiction cantonale de ne pas être intervenue d'office.
Dans ce contexte, mettant en avant les dénégations qu'il a formulées aux débats à propos de plusieurs chefs d'accusation, le recourant relève encore que le stagiaire P. n'a pas conclu à son acquittement pour ceux-ci mais uniquement, de manière globale, à la réduction sensible de la peine requise par le Ministère public et qu'il n'a plaidé que quinze minutes sans entrer en détail sur tous les points.
Le recourant ne prétend pas avoir contesté l'intégralité des infractions reprochées de sorte que la conclusion prise par le stagiaire P. quant à la peine ne prête manifestement pas le flanc à la critique. Cela étant, il n'est certes pas exclu que, sur l'un ou l'autre point, ce dernier aurait pu mener différemment la défense et que le recourant ait pu estimer, sur le moment ou par la suite, préférable une autre prise de position. Il s'agit là d'une situation malgré tout assez commune dans la relation entre un accusé et son défenseur et qui n'implique en soi pas l'absence d'une défense convenable. Les éléments invoqués par le recourant ne permettent pas d'en déduire une représentation juridique insuffisante et, partant, une violation des droits de la défense.
g) En définitive, un examen global de la procédure conduit à retenir que le recourant a bénéficié d'un procès équitable, sans violation de l'art. 6 par. 1 et 3 let. c CEDH.
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Art. 6 n. 1 e 3 lett. c CEDU e art. 29 cpv. 3 Cost.; diritto di essere assistito da un difensore. La nomina di un avvocato praticante come difensore d'ufficio non viola di per se stessa le garanzie giudiziarie dell'art. 6 n. 3 lett. c CEDU (consid. 3c). L'art. 29 cpv. 3 ultima proposizione Cost. non conferisce una maggior protezione (consid. 3a e 3c/bb).
Situazioni nelle quali l'autorità deve intervenire affinché l'accusato possa godere effettivamente dei diritti della difesa garantiti dall'art. 6 n. 3 lett. c CEDU (consid. 3d).
Nella fattispecie, i diritti della difesa non sono stati violati (consid. 3e e 3f).
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Sachverhalt ab Seite 204
Dans une contestation relative à un projet de construction d'un de leurs voisins, les époux X. ont recouru au Tribunal administratif du canton de Vaud contre un plan routier communal destiné à assurer la desserte du terrain litigieux. Les parties ont été informées le 22 juillet 1999 de la composition de la Cour du Tribunal administratif qui traiterait cette affaire. Les époux X. ont alors demandé la récusation du président ainsi que des deux assesseurs, en invoquant leur participation à une décision précédente du Tribunal administratif concernant le même projet immobilier.
Le 19 novembre 1999, le président de la Cour plénière du Tribunal administratif a déclaré irrecevable la demande de récusation, l'avance de frais demandée pour cette procédure incidente n'ayant pas été effectuée.
Le Tribunal administratif, dans la composition précédemment annoncée, a rejeté le recours des époux X. par un arrêt rendu le 1er février 2000. Les époux X. ont formé un recours de droit public contre cet arrêt, en critiquant la composition de la cour cantonale et en qualifiant d'illégale l'exigence du dépôt d'une avance de frais pour la procédure de récusation. A l'encontre du projet de route communale, ils se sont plaints d'une violation de la garantie de la propriété.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les griefs se rapportant à la composition de la cour cantonale et il a, pour le reste, rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans un premier moyen, les recourants invoquent les garanties de procédure judiciaire (art. 30 Cst.) pour se plaindre de la partialité du Tribunal administratif.
a) En dernière instance cantonale, les recourants ont soulevé leurs griefs relatifs à la composition du tribunal dès que celle-ci leur a été communiquée. Aussi une procédure incidente a-t-elle été d'emblée ouverte, qui a pris fin par la décision du 19 novembre 1999 du président de la Cour plénière. Ce prononcé d'irrecevabilité de la demande de récusation, ne pouvant faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité cantonale (cf. notamment art. 50 LJPA), n'a pas été directement attaqué devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, dans les trente jours dès sa communication (art. 89 al. 1 OJ). Les recourants n'ont en effet présenté leurs critiques contre la décision incidente qu'à l'occasion de leur recours de droit public contre l'arrêt final, du 1er février 2000.
b) Il convient d'examiner si les recourants n'auraient pas dû, pour critiquer l'absence de récusation des membres de la cour cantonale, recourir directement au Tribunal fédéral contre la décision du 19 novembre 1999. La nature incidente de cette décision du Tribunal administratif est manifeste. C'est pourquoi la question doit être traitée sous l'angle de l'art. 87 OJ.
Dans le délai légal de recours dès la communication de cette décision incidente, cette question aurait été résolue sur la base de l'ancien art. 87 OJ, en vigueur jusqu'au 29 février 2000. Il avait la teneur suivante:
"Le recours de droit public pour violation de l'article 4 de la constitution fédérale [= aCst.] n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé."
Si les recourants avaient formé immédiatement un recours de droit public contre la décision du 19 novembre 1999, en développant les mêmes arguments que dans leur actuel recours au Tribunal fédéral, ils se seraient plaints principalement de la violation de l'art. 58 aCst., encore en vigueur à ce moment-là (cf. ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122, 209 consid. 8a p. 217 et les arrêts cités; depuis le 1er janvier 2000, la garantie d'un tribunal indépendant et impartial figure à l'art. 30 al. 1 Cst.), et accessoirement d'une application arbitraire, ou contraire à l'art. 4 aCst., du droit cantonal de procédure. Vu le grief principal, l'art. 87 OJ n'aurait donc pas été applicable et le recours, dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 OJ), aurait été jugé recevable de ce point de vue. En d'autres termes, aucune règle de procédure n'empêchait les recourants de saisir le Tribunal fédéral, au sujet de leur demande de récusation, avant la décision finale du Tribunal administratif.
On ne voit du reste pas pourquoi les recourants ont renoncé, à ce stade-là, à recourir directement auprès du Tribunal fédéral. Il importe que les contestations relatives à la composition du tribunal soient définitivement tranchées aussitôt que possible, pour permettre la poursuite de la procédure sur des bases sûres (cf. ATF 124 I 255 consid. 1b/bb p. 259 et les arrêts cités). Il découle du principe de la bonne foi que la partie qui entend faire valoir une cause de récusation doit, en règle générale, utiliser sans délai les voies de droit disponibles (cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992 p. 240); à défaut, elle est forclose (cf. notamment ATF 121 I 225 consid. 3 p. 229 et les arrêts cités). C'est pourquoi celui qui a obtenu une décision incidente, en dernière instance cantonale, sur sa demande de récusation, ne saurait attendre la décision finale pour recourir au Tribunal fédéral contre le rejet de cette demande. Il ne doit pas davantage être admis à contester, dans son recours de droit public contre la décision finale, la composition de la cour qui a statué sur le fond, puisque cette contestation a fait l'objet d'une procédure incidente close par une décision attaquable. En conséquence, sur la base de l'ancien art. 87 OJ et des principes que l'on vient de rappeler, il n'y aurait en l'état pas lieu d'entrer en matière sur les griefs du recours de droit public concernant la demande de récusation.
Cela étant, le recours de droit public a été déposé après l'entrée en vigueur, le 1er mars 2000, de la novelle du 8 octobre 1999 modifiant l'art. 87 OJ (RO 2000 p. 416). L'art. 87 al. 1 OJ a désormais la teneur suivante:
"Le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément. Ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement."
Il découle clairement de cette disposition que le recours de droit public est irrecevable en tant que, dirigé contre la décision finale, il met en cause la composition de l'autorité qui a statué, alors qu'une décision incidente sur une demande de récusation avait été prise séparément au préalable. En l'absence de disposition transitoire dans la novelle du 8 octobre 1999, il n'est a priori pas exclu d'appliquer le nouvel art. 87 al. 1 OJ aux actes de procédure - le dépôt du recours de droit public en l'occurrence - accomplis après son entrée en vigueur (cf. arrêt non publié du 28 mai 1997 reproduit in RDAF 1998 I 312 consid. 4); il en résulterait l'irrecevabilité des moyens du présent recours relatifs à la demande de récusation. Dans son résultat, cette solution est identique à celle à laquelle on parviendrait par l'application de l'ancien art. 87 OJ - encore en vigueur lorsque l'arrêt attaqué a été rendu - et des règles précitées sur la péremption du droit de demander la récusation. Aussi n'y a-t-il pas lieu d'examiner plus en détail ces questions de droit transitoire, les griefs des recourants sur ce point étant de toute manière irrecevables.
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Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde, Zwischenentscheid, Ablehnung; Art. 30 BV (Art. 58 aBV), Art. 87 OG. Aufgrund von Art. 87 OG - sowohl in seiner neuen, seit 1. März 2000 in Kraft getretenen, als auch in seiner alten Fassung - ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Endentscheid insoweit unzulässig, als sie sich gegen die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde richtet, nachdem vorgängig ein gesonderter Zwischenentscheid über ein Ausstandsbegehren ergangen ist; es oblag den Beschwerdeführern, direkt diesen Zwischenentscheid anzufechten.
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Dans une contestation relative à un projet de construction d'un de leurs voisins, les époux X. ont recouru au Tribunal administratif du canton de Vaud contre un plan routier communal destiné à assurer la desserte du terrain litigieux. Les parties ont été informées le 22 juillet 1999 de la composition de la Cour du Tribunal administratif qui traiterait cette affaire. Les époux X. ont alors demandé la récusation du président ainsi que des deux assesseurs, en invoquant leur participation à une décision précédente du Tribunal administratif concernant le même projet immobilier.
Le 19 novembre 1999, le président de la Cour plénière du Tribunal administratif a déclaré irrecevable la demande de récusation, l'avance de frais demandée pour cette procédure incidente n'ayant pas été effectuée.
Le Tribunal administratif, dans la composition précédemment annoncée, a rejeté le recours des époux X. par un arrêt rendu le 1er février 2000. Les époux X. ont formé un recours de droit public contre cet arrêt, en critiquant la composition de la cour cantonale et en qualifiant d'illégale l'exigence du dépôt d'une avance de frais pour la procédure de récusation. A l'encontre du projet de route communale, ils se sont plaints d'une violation de la garantie de la propriété.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les griefs se rapportant à la composition de la cour cantonale et il a, pour le reste, rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans un premier moyen, les recourants invoquent les garanties de procédure judiciaire (art. 30 Cst.) pour se plaindre de la partialité du Tribunal administratif.
a) En dernière instance cantonale, les recourants ont soulevé leurs griefs relatifs à la composition du tribunal dès que celle-ci leur a été communiquée. Aussi une procédure incidente a-t-elle été d'emblée ouverte, qui a pris fin par la décision du 19 novembre 1999 du président de la Cour plénière. Ce prononcé d'irrecevabilité de la demande de récusation, ne pouvant faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité cantonale (cf. notamment art. 50 LJPA), n'a pas été directement attaqué devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, dans les trente jours dès sa communication (art. 89 al. 1 OJ). Les recourants n'ont en effet présenté leurs critiques contre la décision incidente qu'à l'occasion de leur recours de droit public contre l'arrêt final, du 1er février 2000.
b) Il convient d'examiner si les recourants n'auraient pas dû, pour critiquer l'absence de récusation des membres de la cour cantonale, recourir directement au Tribunal fédéral contre la décision du 19 novembre 1999. La nature incidente de cette décision du Tribunal administratif est manifeste. C'est pourquoi la question doit être traitée sous l'angle de l'art. 87 OJ.
Dans le délai légal de recours dès la communication de cette décision incidente, cette question aurait été résolue sur la base de l'ancien art. 87 OJ, en vigueur jusqu'au 29 février 2000. Il avait la teneur suivante:
"Le recours de droit public pour violation de l'article 4 de la constitution fédérale [= aCst.] n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé."
Si les recourants avaient formé immédiatement un recours de droit public contre la décision du 19 novembre 1999, en développant les mêmes arguments que dans leur actuel recours au Tribunal fédéral, ils se seraient plaints principalement de la violation de l'art. 58 aCst., encore en vigueur à ce moment-là (cf. ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122, 209 consid. 8a p. 217 et les arrêts cités; depuis le 1er janvier 2000, la garantie d'un tribunal indépendant et impartial figure à l'art. 30 al. 1 Cst.), et accessoirement d'une application arbitraire, ou contraire à l'art. 4 aCst., du droit cantonal de procédure. Vu le grief principal, l'art. 87 OJ n'aurait donc pas été applicable et le recours, dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 OJ), aurait été jugé recevable de ce point de vue. En d'autres termes, aucune règle de procédure n'empêchait les recourants de saisir le Tribunal fédéral, au sujet de leur demande de récusation, avant la décision finale du Tribunal administratif.
On ne voit du reste pas pourquoi les recourants ont renoncé, à ce stade-là, à recourir directement auprès du Tribunal fédéral. Il importe que les contestations relatives à la composition du tribunal soient définitivement tranchées aussitôt que possible, pour permettre la poursuite de la procédure sur des bases sûres (cf. ATF 124 I 255 consid. 1b/bb p. 259 et les arrêts cités). Il découle du principe de la bonne foi que la partie qui entend faire valoir une cause de récusation doit, en règle générale, utiliser sans délai les voies de droit disponibles (cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992 p. 240); à défaut, elle est forclose (cf. notamment ATF 121 I 225 consid. 3 p. 229 et les arrêts cités). C'est pourquoi celui qui a obtenu une décision incidente, en dernière instance cantonale, sur sa demande de récusation, ne saurait attendre la décision finale pour recourir au Tribunal fédéral contre le rejet de cette demande. Il ne doit pas davantage être admis à contester, dans son recours de droit public contre la décision finale, la composition de la cour qui a statué sur le fond, puisque cette contestation a fait l'objet d'une procédure incidente close par une décision attaquable. En conséquence, sur la base de l'ancien art. 87 OJ et des principes que l'on vient de rappeler, il n'y aurait en l'état pas lieu d'entrer en matière sur les griefs du recours de droit public concernant la demande de récusation.
Cela étant, le recours de droit public a été déposé après l'entrée en vigueur, le 1er mars 2000, de la novelle du 8 octobre 1999 modifiant l'art. 87 OJ (RO 2000 p. 416). L'art. 87 al. 1 OJ a désormais la teneur suivante:
"Le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément. Ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement."
Il découle clairement de cette disposition que le recours de droit public est irrecevable en tant que, dirigé contre la décision finale, il met en cause la composition de l'autorité qui a statué, alors qu'une décision incidente sur une demande de récusation avait été prise séparément au préalable. En l'absence de disposition transitoire dans la novelle du 8 octobre 1999, il n'est a priori pas exclu d'appliquer le nouvel art. 87 al. 1 OJ aux actes de procédure - le dépôt du recours de droit public en l'occurrence - accomplis après son entrée en vigueur (cf. arrêt non publié du 28 mai 1997 reproduit in RDAF 1998 I 312 consid. 4); il en résulterait l'irrecevabilité des moyens du présent recours relatifs à la demande de récusation. Dans son résultat, cette solution est identique à celle à laquelle on parviendrait par l'application de l'ancien art. 87 OJ - encore en vigueur lorsque l'arrêt attaqué a été rendu - et des règles précitées sur la péremption du droit de demander la récusation. Aussi n'y a-t-il pas lieu d'examiner plus en détail ces questions de droit transitoire, les griefs des recourants sur ce point étant de toute manière irrecevables.
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Recevabilité du recours de droit public, décision incidente, récusation; art. 30 Cst. (art. 58 aCst.), art. 87 OJ. En vertu de l'art. 87 OJ - aussi bien dans sa nouvelle teneur, en vigueur depuis le 1er mars 2000, que dans son ancienne formulation -, le recours de droit public est irrecevable en tant que, dirigé contre la décision finale, il met en cause la composition de l'autorité qui a statué, alors qu'une décision incidente sur une demande de récusation avait été prise séparément au préalable; il incombait aux recourants d'attaquer directement cette décision incidente.
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Sachverhalt ab Seite 204
Dans une contestation relative à un projet de construction d'un de leurs voisins, les époux X. ont recouru au Tribunal administratif du canton de Vaud contre un plan routier communal destiné à assurer la desserte du terrain litigieux. Les parties ont été informées le 22 juillet 1999 de la composition de la Cour du Tribunal administratif qui traiterait cette affaire. Les époux X. ont alors demandé la récusation du président ainsi que des deux assesseurs, en invoquant leur participation à une décision précédente du Tribunal administratif concernant le même projet immobilier.
Le 19 novembre 1999, le président de la Cour plénière du Tribunal administratif a déclaré irrecevable la demande de récusation, l'avance de frais demandée pour cette procédure incidente n'ayant pas été effectuée.
Le Tribunal administratif, dans la composition précédemment annoncée, a rejeté le recours des époux X. par un arrêt rendu le 1er février 2000. Les époux X. ont formé un recours de droit public contre cet arrêt, en critiquant la composition de la cour cantonale et en qualifiant d'illégale l'exigence du dépôt d'une avance de frais pour la procédure de récusation. A l'encontre du projet de route communale, ils se sont plaints d'une violation de la garantie de la propriété.
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevables les griefs se rapportant à la composition de la cour cantonale et il a, pour le reste, rejeté le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Dans un premier moyen, les recourants invoquent les garanties de procédure judiciaire (art. 30 Cst.) pour se plaindre de la partialité du Tribunal administratif.
a) En dernière instance cantonale, les recourants ont soulevé leurs griefs relatifs à la composition du tribunal dès que celle-ci leur a été communiquée. Aussi une procédure incidente a-t-elle été d'emblée ouverte, qui a pris fin par la décision du 19 novembre 1999 du président de la Cour plénière. Ce prononcé d'irrecevabilité de la demande de récusation, ne pouvant faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité cantonale (cf. notamment art. 50 LJPA), n'a pas été directement attaqué devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public, dans les trente jours dès sa communication (art. 89 al. 1 OJ). Les recourants n'ont en effet présenté leurs critiques contre la décision incidente qu'à l'occasion de leur recours de droit public contre l'arrêt final, du 1er février 2000.
b) Il convient d'examiner si les recourants n'auraient pas dû, pour critiquer l'absence de récusation des membres de la cour cantonale, recourir directement au Tribunal fédéral contre la décision du 19 novembre 1999. La nature incidente de cette décision du Tribunal administratif est manifeste. C'est pourquoi la question doit être traitée sous l'angle de l'art. 87 OJ.
Dans le délai légal de recours dès la communication de cette décision incidente, cette question aurait été résolue sur la base de l'ancien art. 87 OJ, en vigueur jusqu'au 29 février 2000. Il avait la teneur suivante:
"Le recours de droit public pour violation de l'article 4 de la constitution fédérale [= aCst.] n'est recevable que contre les décisions finales prises en dernière instance; il n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé."
Si les recourants avaient formé immédiatement un recours de droit public contre la décision du 19 novembre 1999, en développant les mêmes arguments que dans leur actuel recours au Tribunal fédéral, ils se seraient plaints principalement de la violation de l'art. 58 aCst., encore en vigueur à ce moment-là (cf. ATF 125 I 119 consid. 3a p. 122, 209 consid. 8a p. 217 et les arrêts cités; depuis le 1er janvier 2000, la garantie d'un tribunal indépendant et impartial figure à l'art. 30 al. 1 Cst.), et accessoirement d'une application arbitraire, ou contraire à l'art. 4 aCst., du droit cantonal de procédure. Vu le grief principal, l'art. 87 OJ n'aurait donc pas été applicable et le recours, dirigé contre une décision prise en dernière instance cantonale (cf. art. 86 al. 1 OJ), aurait été jugé recevable de ce point de vue. En d'autres termes, aucune règle de procédure n'empêchait les recourants de saisir le Tribunal fédéral, au sujet de leur demande de récusation, avant la décision finale du Tribunal administratif.
On ne voit du reste pas pourquoi les recourants ont renoncé, à ce stade-là, à recourir directement auprès du Tribunal fédéral. Il importe que les contestations relatives à la composition du tribunal soient définitivement tranchées aussitôt que possible, pour permettre la poursuite de la procédure sur des bases sûres (cf. ATF 124 I 255 consid. 1b/bb p. 259 et les arrêts cités). Il découle du principe de la bonne foi que la partie qui entend faire valoir une cause de récusation doit, en règle générale, utiliser sans délai les voies de droit disponibles (cf. JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Juridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Zurich 1992 p. 240); à défaut, elle est forclose (cf. notamment ATF 121 I 225 consid. 3 p. 229 et les arrêts cités). C'est pourquoi celui qui a obtenu une décision incidente, en dernière instance cantonale, sur sa demande de récusation, ne saurait attendre la décision finale pour recourir au Tribunal fédéral contre le rejet de cette demande. Il ne doit pas davantage être admis à contester, dans son recours de droit public contre la décision finale, la composition de la cour qui a statué sur le fond, puisque cette contestation a fait l'objet d'une procédure incidente close par une décision attaquable. En conséquence, sur la base de l'ancien art. 87 OJ et des principes que l'on vient de rappeler, il n'y aurait en l'état pas lieu d'entrer en matière sur les griefs du recours de droit public concernant la demande de récusation.
Cela étant, le recours de droit public a été déposé après l'entrée en vigueur, le 1er mars 2000, de la novelle du 8 octobre 1999 modifiant l'art. 87 OJ (RO 2000 p. 416). L'art. 87 al. 1 OJ a désormais la teneur suivante:
"Le recours de droit public est recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes sur la compétence et sur les demandes de récusation, prises séparément. Ces décisions ne peuvent être attaquées ultérieurement."
Il découle clairement de cette disposition que le recours de droit public est irrecevable en tant que, dirigé contre la décision finale, il met en cause la composition de l'autorité qui a statué, alors qu'une décision incidente sur une demande de récusation avait été prise séparément au préalable. En l'absence de disposition transitoire dans la novelle du 8 octobre 1999, il n'est a priori pas exclu d'appliquer le nouvel art. 87 al. 1 OJ aux actes de procédure - le dépôt du recours de droit public en l'occurrence - accomplis après son entrée en vigueur (cf. arrêt non publié du 28 mai 1997 reproduit in RDAF 1998 I 312 consid. 4); il en résulterait l'irrecevabilité des moyens du présent recours relatifs à la demande de récusation. Dans son résultat, cette solution est identique à celle à laquelle on parviendrait par l'application de l'ancien art. 87 OJ - encore en vigueur lorsque l'arrêt attaqué a été rendu - et des règles précitées sur la péremption du droit de demander la récusation. Aussi n'y a-t-il pas lieu d'examiner plus en détail ces questions de droit transitoire, les griefs des recourants sur ce point étant de toute manière irrecevables.
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Ricevibilità del ricorso di diritto pubblico, decisione incidentale, ricusazione; art. 30 Cost. (art. 58 vCost.), art. 87 OG. Sulla base dell'art. 87 OG - sia nel tenore in vigore dal 1o marzo 2000 sia in quello precedente - il ricorso di diritto pubblico diretto contro una decisione finale, e che critichi la composizione dell'autorità che ha statuito, è inammissibile quando una decisione incidentale su una domanda di ricusazione era già stata presa separatamente; spettava al ricorrente impugnare direttamente questa decisione incidentale.
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Sachverhalt ab Seite 207
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 22. Juni 1993 wegen vorsätzlicher Tötung und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 10 Jahren Zuchthaus. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an. Das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (ASMV) regelte mit Verfügung vom 6. Juni 1997 den gemeinsamen Vollzug dieser und einer bereits in einem früheren Urteil angeordneten Massnahme.
Mit Verfügung vom 27. Januar 1999 erwog das ASMV, X. sei laut den Berichten des psychiatrisch-psychologischen Dienstes der Justizdirektion nicht bereit, sich der ambulanten Behandlung zu unterziehen, weshalb seit Juni 1997 keine Therapiesitzungen
mehr stattgefunden hätten. Es verfügte die Einstellung des Vollzuges der vom Geschworenengericht angeordneten ambulanten Massnahme ab Verfügungsdatum und beantragte dem Obergericht des Kantons Zürich, die ambulante Massnahme aufzuheben und in Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 StGB auf die erneute Anordnung einer bessernden wie auch einer sichernden Massnahme zu verzichten. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die vom Geschworenengericht angeordnete ambulante Massnahme aufzuheben und stattdessen eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzuordnen. Mit Eingabe vom 26. Juli 1999 beantragte der amtliche Verteidiger von X., Rechtsanwalt A., die ambulante Massnahme aufzuheben und auf die Anordnung von sichernden oder bessernden Massnahmen zu verzichten. Eventuell sei an der vom Geschworenengericht angeordneten ambulanten Massnahme festzuhalten und von einer Verwahrung abzusehen. X. sei vom Obergericht anzuhören.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 teilte Rechtsanwalt A. dem Obergericht mit, dass ihm sein Klient anlässlich seines heutigen Besuches mitgeteilt habe, dass er weder in seine Person noch in seine beruflichen Fähigkeiten Vertrauen habe. Da die Angelegenheit für X. von grosser Bedeutung sei, erachte er es für unabdingbar, dass dieser von einer Person seines Vertrauens vertreten werde. Am 2. März 2000 setzte der Präsident der III. Strafkammer X. Frist an, um sein Gesuch um Beigabe eines neuen amtlichen Verteidigers zu begründen und dem Gericht für den Fall der Gutheissung einen Verteidiger seiner Wahl vorzuschlagen. Am 14. März 2000 meldete sich Rechtsanwalt B. beim Obergericht und erklärte, X. wünsche durch ihn vertreten zu werden. Am 30. März 2000 begründete er das Gesuch. In seiner Stellungnahme vom 10. April 2000 wies Rechtsanwalt A. die Vorwürfe B.s gegen seine Mandatsführung zurück, widersetzte sich aber seiner Entlassung als amtlicher Verteidiger nicht. Am 19. April 2000 wies das Obergericht das Gesuch von X. um Wechsel des amtlichen Verteidigers ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. April 2000 wegen Verletzung von Art. 9 BV, 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (SR 0.101) beantragt X., den Entscheid des Obergerichts vom 19. April 2000 aufzuheben und die Sache diesem zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (
BGE 126 I 81
E. 1 ;
BGE 125 I 14
E. 2a, 253 E. 1a).
a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der das Verfahren gegen den Beschwerdeführer weiterbringt, aber nicht abschliesst. Er ist kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 OG), da die Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht nur gegen "Urteile und Erledigungsbeschlüsse" des Obergerichts offen steht (§ 428 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919).
b) Art. 87 OG über die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden wurde im Zuge der "prozessualen Anpassungen an die neue Bundesverfassung" (Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999, in Kraft seit 1. März 2000) revidiert. Nach dessen Abs. 1 ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand zulässig; diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Abs. 2); ist diese Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, ist ein solcher Zwischenentscheid durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar (Abs. 3). Zwischenentscheide, die unter Art. 87 Abs. 1 OG fallen, können danach nur unmittelbar nach ihrer selbständigen Eröffnung, solche nach Abs. 2 unmittelbar oder auch erst mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden.
Mit Art. 87 Abs. 1 OG hat der Gesetzgeber die vom Bundesgericht entwickelte Praxis kodifiziert, welche die staatsrechtliche Beschwerde gegen Zwischenentscheide über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu entscheiden sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann - im Wesentlichen solche über die (sachliche oder örtliche) Zuständigkeit und die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (Ausstand) -, ausnahmsweise zuliess, auch wenn sie nicht einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken konnten, wie dies Art. 87 aOG verlangte (
BGE 124 I 255
E. 1b mit Hinweisen). Gleichzeitig wird mit dieser Gesetzesbestimmung klargestellt, dass selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand der
entscheidenden Behörde unmittelbar angefochten werden müssen und nicht auch erst zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar sind (BE 126 I 204, E. 1). Neu ist, dass der Anwendungsbereich von Artikel 87 OG nicht mehr auf Beschwerden wegen Verletzung von Art. 4 aBV beschränkt ist, sondern auf alle staatsrechtlichen Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide ausgedehnt wird (Botschaft, BBl 1999 S. 7937 ff.).
c) Der angefochtene Entscheid des Obergerichts über die Bewilligung des Wechsels des amtlichen Verteidigers ist weder ein solcher über eine Frage der Zuständigkeit noch des Ausstandes der entscheidenden Behörde und damit kein Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG. Er stellt daher einen "anderen" Vor- oder Zwischenentscheid dar, der gemäss Art. 87 Abs. 2 OG nur anfechtbar ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann.
2.
Nach der Rechtsprechung zu Art. 87 aOG, die grundsätzlich in gleicher Weise auch bei der Anwendung des neuen Art. 87 Abs. 2 OG Geltung beanspruchen kann, muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht gänzlich behoben werden kann (
BGE 123 I 325
E. 3c;
BGE 106 Ia 226
S. 229 E. 2 u. 3).
a) Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht in aller Regel durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung; so z.B. wenn dem Gericht oder dem Anwalt innert kurzer Frist ein Kostenvorschuss geleistet werden muss (
BGE 111 Ia 276
E. 2;
BGE 99 Ia 437
E. 2). Die Nachteile, die einem nicht verbeiständeten Angeschuldigten in einem Strafverfahren entstehen können, sind durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittelverfahren wegen der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung kaum je gänzlich zu beheben.
Entscheidend für den Verfahrensausgang ist häufig das erstinstanzliche Beweisverfahren. Wurde dieses fehlerhaft, d.h. ohne Mitwirkung eines Rechtsvertreters, durchgeführt, so lässt sich dieser Mangel in der Regel nicht mehr ganz beheben, weil es z.B. für die Abnahme wichtiger Beweismittel wie Zeugenaussagen von entscheidender Bedeutung ist, was diese Zeugen zuerst und möglichst rasch nach dem umstrittenen Ereignis aussagen; die Anwesenheit eines Verteidigers ist hier deshalb wichtig. Stellt sich die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung bereits am Anfang des Verfahrens - was die Regel bildet -, gebieten auch prozessökonomische
Gesichtspunkte, die Anforderungen an einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil weniger streng zu handhaben, damit die Wiederholung umfangreicher Verfahren gegebenenfalls vermieden werden kann. In diesen Fällen ist ein nicht wiedergutzumachender Nachteil gemäss Art. 87 Abs. 2 OG zu bejahen und auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Zwischenentscheid, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert wurde, einzutreten.
b) Weniger einschneidende Folgen hat dagegen die Ablehnung eines Gesuchs, den unentgeltlichen Verteidiger im Strafverfahren zu wechseln. In diesem Fall wird der Gesuchsteller weiterhin von einem Verteidiger vertreten, der verpflichtet ist, die Interessen seines Mandanten nach bestem Wissen und Gewissen wahrzunehmen und der aufsichtsrechtliche Konsequenzen zu gewärtigen hat, falls er seine Pflichten vernachlässigt. Der Umstand, dass der Verteidiger das Vertrauen seines Mandanten verloren hat, erschwert zwar die Verteidigung, verunmöglicht sie aber in aller Regel nicht, da es trotzdem Pflicht des Verteidigers ist, im Einvernehmen mit seinem Klienten oder in dessen mutmasslichem Interesse eine geeignete Verteidigungsstrategie festzulegen und diese im Verfahren zu verfolgen. Die Abweisung eines Gesuches um einen Wechsel des amtlichen Verteidigers hat somit, besondere Umstände vorbehalten, keinen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge, da dem Gesuchsteller, anders als im Falle der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung, auf jeden Fall ein Verteidiger zur Seite steht, welcher die Waffengleichheit und damit ein faires Verfahren sicherstellt. Allfällige Mängel einer solchen Verteidigung können durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittel gegen den Endentscheid gänzlich behoben werden, zumal wenn das Gesuch um Verteidigerwechsel, wie dies vielfach der Fall ist, erst in einem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens erfolgt. Deshalb sind die Voraussetzungen für ein Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen entsprechenden Zwischenentscheid nicht gegeben.
c) Vorliegend steht zwar für den Beschwerdeführer viel auf dem Spiel - die Staatsanwaltschaft beantragt seine Verwahrung -, das Verfahren selber ist indessen nicht besonders aufwändig, geht es doch im Wesentlichen darum, psychiatrische Gutachten zu würdigen und allenfalls neue zu beantragen sowie den Beschwerdeführer anzuhören. Mit der Wiederholung eines derartigen Verfahrens, bei dem kein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt werden muss,
kann ein allfälliger Verfahrensmangel infolge des abgelehnten Verteidigerwechsels gänzlich behoben werden. Der angefochtene Zwischenentscheid des Obergerichts hat somit nicht einen rechtlichen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG zur Folge, der auf dem Rechtsmittelweg gegen den Endentscheid nicht korrigiert werden könnte, falls die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers im Verfahren vor dem Obergericht als verletzt zu betrachten sein sollten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
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Art. 87 OG (in der Fassung vom 8. Oktober 1999). Anfechtbarkeit des Entscheids über die Bewilligung des Wechsels des amtlichen Verteidigers. Der Entscheid über die Bewilligung eines Wechsels des amtlichen Verteidigers ist kein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG (E. 1).
Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG droht in der Regel durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung (E. 2a), nicht aber durch die Ablehnung des Gesuchs, den amtlichen Verteidiger zu wechseln (E. 2b). In concreto droht kein solcher Nachteil (E. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 207
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 22. Juni 1993 wegen vorsätzlicher Tötung und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 10 Jahren Zuchthaus. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an. Das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (ASMV) regelte mit Verfügung vom 6. Juni 1997 den gemeinsamen Vollzug dieser und einer bereits in einem früheren Urteil angeordneten Massnahme.
Mit Verfügung vom 27. Januar 1999 erwog das ASMV, X. sei laut den Berichten des psychiatrisch-psychologischen Dienstes der Justizdirektion nicht bereit, sich der ambulanten Behandlung zu unterziehen, weshalb seit Juni 1997 keine Therapiesitzungen
mehr stattgefunden hätten. Es verfügte die Einstellung des Vollzuges der vom Geschworenengericht angeordneten ambulanten Massnahme ab Verfügungsdatum und beantragte dem Obergericht des Kantons Zürich, die ambulante Massnahme aufzuheben und in Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 StGB auf die erneute Anordnung einer bessernden wie auch einer sichernden Massnahme zu verzichten. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die vom Geschworenengericht angeordnete ambulante Massnahme aufzuheben und stattdessen eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzuordnen. Mit Eingabe vom 26. Juli 1999 beantragte der amtliche Verteidiger von X., Rechtsanwalt A., die ambulante Massnahme aufzuheben und auf die Anordnung von sichernden oder bessernden Massnahmen zu verzichten. Eventuell sei an der vom Geschworenengericht angeordneten ambulanten Massnahme festzuhalten und von einer Verwahrung abzusehen. X. sei vom Obergericht anzuhören.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 teilte Rechtsanwalt A. dem Obergericht mit, dass ihm sein Klient anlässlich seines heutigen Besuches mitgeteilt habe, dass er weder in seine Person noch in seine beruflichen Fähigkeiten Vertrauen habe. Da die Angelegenheit für X. von grosser Bedeutung sei, erachte er es für unabdingbar, dass dieser von einer Person seines Vertrauens vertreten werde. Am 2. März 2000 setzte der Präsident der III. Strafkammer X. Frist an, um sein Gesuch um Beigabe eines neuen amtlichen Verteidigers zu begründen und dem Gericht für den Fall der Gutheissung einen Verteidiger seiner Wahl vorzuschlagen. Am 14. März 2000 meldete sich Rechtsanwalt B. beim Obergericht und erklärte, X. wünsche durch ihn vertreten zu werden. Am 30. März 2000 begründete er das Gesuch. In seiner Stellungnahme vom 10. April 2000 wies Rechtsanwalt A. die Vorwürfe B.s gegen seine Mandatsführung zurück, widersetzte sich aber seiner Entlassung als amtlicher Verteidiger nicht. Am 19. April 2000 wies das Obergericht das Gesuch von X. um Wechsel des amtlichen Verteidigers ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. April 2000 wegen Verletzung von Art. 9 BV, 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (SR 0.101) beantragt X., den Entscheid des Obergerichts vom 19. April 2000 aufzuheben und die Sache diesem zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (
BGE 126 I 81
E. 1 ;
BGE 125 I 14
E. 2a, 253 E. 1a).
a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der das Verfahren gegen den Beschwerdeführer weiterbringt, aber nicht abschliesst. Er ist kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 OG), da die Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht nur gegen "Urteile und Erledigungsbeschlüsse" des Obergerichts offen steht (§ 428 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919).
b) Art. 87 OG über die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden wurde im Zuge der "prozessualen Anpassungen an die neue Bundesverfassung" (Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999, in Kraft seit 1. März 2000) revidiert. Nach dessen Abs. 1 ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand zulässig; diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Abs. 2); ist diese Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, ist ein solcher Zwischenentscheid durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar (Abs. 3). Zwischenentscheide, die unter Art. 87 Abs. 1 OG fallen, können danach nur unmittelbar nach ihrer selbständigen Eröffnung, solche nach Abs. 2 unmittelbar oder auch erst mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden.
Mit Art. 87 Abs. 1 OG hat der Gesetzgeber die vom Bundesgericht entwickelte Praxis kodifiziert, welche die staatsrechtliche Beschwerde gegen Zwischenentscheide über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu entscheiden sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann - im Wesentlichen solche über die (sachliche oder örtliche) Zuständigkeit und die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (Ausstand) -, ausnahmsweise zuliess, auch wenn sie nicht einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken konnten, wie dies Art. 87 aOG verlangte (
BGE 124 I 255
E. 1b mit Hinweisen). Gleichzeitig wird mit dieser Gesetzesbestimmung klargestellt, dass selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand der
entscheidenden Behörde unmittelbar angefochten werden müssen und nicht auch erst zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar sind (BE 126 I 204, E. 1). Neu ist, dass der Anwendungsbereich von Artikel 87 OG nicht mehr auf Beschwerden wegen Verletzung von Art. 4 aBV beschränkt ist, sondern auf alle staatsrechtlichen Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide ausgedehnt wird (Botschaft, BBl 1999 S. 7937 ff.).
c) Der angefochtene Entscheid des Obergerichts über die Bewilligung des Wechsels des amtlichen Verteidigers ist weder ein solcher über eine Frage der Zuständigkeit noch des Ausstandes der entscheidenden Behörde und damit kein Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG. Er stellt daher einen "anderen" Vor- oder Zwischenentscheid dar, der gemäss Art. 87 Abs. 2 OG nur anfechtbar ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann.
2.
Nach der Rechtsprechung zu Art. 87 aOG, die grundsätzlich in gleicher Weise auch bei der Anwendung des neuen Art. 87 Abs. 2 OG Geltung beanspruchen kann, muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht gänzlich behoben werden kann (
BGE 123 I 325
E. 3c;
BGE 106 Ia 226
S. 229 E. 2 u. 3).
a) Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht in aller Regel durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung; so z.B. wenn dem Gericht oder dem Anwalt innert kurzer Frist ein Kostenvorschuss geleistet werden muss (
BGE 111 Ia 276
E. 2;
BGE 99 Ia 437
E. 2). Die Nachteile, die einem nicht verbeiständeten Angeschuldigten in einem Strafverfahren entstehen können, sind durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittelverfahren wegen der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung kaum je gänzlich zu beheben.
Entscheidend für den Verfahrensausgang ist häufig das erstinstanzliche Beweisverfahren. Wurde dieses fehlerhaft, d.h. ohne Mitwirkung eines Rechtsvertreters, durchgeführt, so lässt sich dieser Mangel in der Regel nicht mehr ganz beheben, weil es z.B. für die Abnahme wichtiger Beweismittel wie Zeugenaussagen von entscheidender Bedeutung ist, was diese Zeugen zuerst und möglichst rasch nach dem umstrittenen Ereignis aussagen; die Anwesenheit eines Verteidigers ist hier deshalb wichtig. Stellt sich die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung bereits am Anfang des Verfahrens - was die Regel bildet -, gebieten auch prozessökonomische
Gesichtspunkte, die Anforderungen an einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil weniger streng zu handhaben, damit die Wiederholung umfangreicher Verfahren gegebenenfalls vermieden werden kann. In diesen Fällen ist ein nicht wiedergutzumachender Nachteil gemäss Art. 87 Abs. 2 OG zu bejahen und auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Zwischenentscheid, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert wurde, einzutreten.
b) Weniger einschneidende Folgen hat dagegen die Ablehnung eines Gesuchs, den unentgeltlichen Verteidiger im Strafverfahren zu wechseln. In diesem Fall wird der Gesuchsteller weiterhin von einem Verteidiger vertreten, der verpflichtet ist, die Interessen seines Mandanten nach bestem Wissen und Gewissen wahrzunehmen und der aufsichtsrechtliche Konsequenzen zu gewärtigen hat, falls er seine Pflichten vernachlässigt. Der Umstand, dass der Verteidiger das Vertrauen seines Mandanten verloren hat, erschwert zwar die Verteidigung, verunmöglicht sie aber in aller Regel nicht, da es trotzdem Pflicht des Verteidigers ist, im Einvernehmen mit seinem Klienten oder in dessen mutmasslichem Interesse eine geeignete Verteidigungsstrategie festzulegen und diese im Verfahren zu verfolgen. Die Abweisung eines Gesuches um einen Wechsel des amtlichen Verteidigers hat somit, besondere Umstände vorbehalten, keinen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge, da dem Gesuchsteller, anders als im Falle der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung, auf jeden Fall ein Verteidiger zur Seite steht, welcher die Waffengleichheit und damit ein faires Verfahren sicherstellt. Allfällige Mängel einer solchen Verteidigung können durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittel gegen den Endentscheid gänzlich behoben werden, zumal wenn das Gesuch um Verteidigerwechsel, wie dies vielfach der Fall ist, erst in einem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens erfolgt. Deshalb sind die Voraussetzungen für ein Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen entsprechenden Zwischenentscheid nicht gegeben.
c) Vorliegend steht zwar für den Beschwerdeführer viel auf dem Spiel - die Staatsanwaltschaft beantragt seine Verwahrung -, das Verfahren selber ist indessen nicht besonders aufwändig, geht es doch im Wesentlichen darum, psychiatrische Gutachten zu würdigen und allenfalls neue zu beantragen sowie den Beschwerdeführer anzuhören. Mit der Wiederholung eines derartigen Verfahrens, bei dem kein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt werden muss,
kann ein allfälliger Verfahrensmangel infolge des abgelehnten Verteidigerwechsels gänzlich behoben werden. Der angefochtene Zwischenentscheid des Obergerichts hat somit nicht einen rechtlichen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG zur Folge, der auf dem Rechtsmittelweg gegen den Endentscheid nicht korrigiert werden könnte, falls die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers im Verfahren vor dem Obergericht als verletzt zu betrachten sein sollten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
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Art. 87 OJ (dans sa teneur du 8 octobre 1999). Possibilité de recourir contre une décision portant sur l'autorisation de changer d'avocat d'office. La décision sur l'autorisation de changer d'avocat d'office n'est pas une décision incidente au sens de l'art. 87 al. 1 OJ (consid. 1).
Il peut en règle générale résulter un préjudice irréparable de nature juridique, au sens de l'art. 87 al. 2 OJ, d'un refus de l'assistance judiciaire (consid. 2a), mais en revanche pas du refus d'une demande tendant à obtenir un changement d'avocat d'office (consid. 2b). Dans le cas particulier, le recourant n'est pas menacé d'un tel préjudice (consid. 2c).
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Sachverhalt ab Seite 207
Das Geschworenengericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 22. Juni 1993 wegen vorsätzlicher Tötung und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu 10 Jahren Zuchthaus. Ausserdem ordnete es eine ambulante Behandlung im Sinn von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB an. Das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich (ASMV) regelte mit Verfügung vom 6. Juni 1997 den gemeinsamen Vollzug dieser und einer bereits in einem früheren Urteil angeordneten Massnahme.
Mit Verfügung vom 27. Januar 1999 erwog das ASMV, X. sei laut den Berichten des psychiatrisch-psychologischen Dienstes der Justizdirektion nicht bereit, sich der ambulanten Behandlung zu unterziehen, weshalb seit Juni 1997 keine Therapiesitzungen
mehr stattgefunden hätten. Es verfügte die Einstellung des Vollzuges der vom Geschworenengericht angeordneten ambulanten Massnahme ab Verfügungsdatum und beantragte dem Obergericht des Kantons Zürich, die ambulante Massnahme aufzuheben und in Anwendung von Art. 43 Ziff. 3 StGB auf die erneute Anordnung einer bessernden wie auch einer sichernden Massnahme zu verzichten. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 1999 beantragte die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, die vom Geschworenengericht angeordnete ambulante Massnahme aufzuheben und stattdessen eine Verwahrung nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB anzuordnen. Mit Eingabe vom 26. Juli 1999 beantragte der amtliche Verteidiger von X., Rechtsanwalt A., die ambulante Massnahme aufzuheben und auf die Anordnung von sichernden oder bessernden Massnahmen zu verzichten. Eventuell sei an der vom Geschworenengericht angeordneten ambulanten Massnahme festzuhalten und von einer Verwahrung abzusehen. X. sei vom Obergericht anzuhören.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2000 teilte Rechtsanwalt A. dem Obergericht mit, dass ihm sein Klient anlässlich seines heutigen Besuches mitgeteilt habe, dass er weder in seine Person noch in seine beruflichen Fähigkeiten Vertrauen habe. Da die Angelegenheit für X. von grosser Bedeutung sei, erachte er es für unabdingbar, dass dieser von einer Person seines Vertrauens vertreten werde. Am 2. März 2000 setzte der Präsident der III. Strafkammer X. Frist an, um sein Gesuch um Beigabe eines neuen amtlichen Verteidigers zu begründen und dem Gericht für den Fall der Gutheissung einen Verteidiger seiner Wahl vorzuschlagen. Am 14. März 2000 meldete sich Rechtsanwalt B. beim Obergericht und erklärte, X. wünsche durch ihn vertreten zu werden. Am 30. März 2000 begründete er das Gesuch. In seiner Stellungnahme vom 10. April 2000 wies Rechtsanwalt A. die Vorwürfe B.s gegen seine Mandatsführung zurück, widersetzte sich aber seiner Entlassung als amtlicher Verteidiger nicht. Am 19. April 2000 wies das Obergericht das Gesuch von X. um Wechsel des amtlichen Verteidigers ab.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 24. April 2000 wegen Verletzung von Art. 9 BV, 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (SR 0.101) beantragt X., den Entscheid des Obergerichts vom 19. April 2000 aufzuheben und die Sache diesem zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob und inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (
BGE 126 I 81
E. 1 ;
BGE 125 I 14
E. 2a, 253 E. 1a).
a) Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, der das Verfahren gegen den Beschwerdeführer weiterbringt, aber nicht abschliesst. Er ist kantonal letztinstanzlich (Art. 86 Abs. 1 OG), da die Nichtigkeitsbeschwerde ans Kassationsgericht nur gegen "Urteile und Erledigungsbeschlüsse" des Obergerichts offen steht (§ 428 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919).
b) Art. 87 OG über die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden wurde im Zuge der "prozessualen Anpassungen an die neue Bundesverfassung" (Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999, in Kraft seit 1. März 2000) revidiert. Nach dessen Abs. 1 ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand zulässig; diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden. Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die staatsrechtliche Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Abs. 2); ist diese Beschwerde nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, ist ein solcher Zwischenentscheid durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar (Abs. 3). Zwischenentscheide, die unter Art. 87 Abs. 1 OG fallen, können danach nur unmittelbar nach ihrer selbständigen Eröffnung, solche nach Abs. 2 unmittelbar oder auch erst mit einer Beschwerde gegen den Endentscheid angefochten werden.
Mit Art. 87 Abs. 1 OG hat der Gesetzgeber die vom Bundesgericht entwickelte Praxis kodifiziert, welche die staatsrechtliche Beschwerde gegen Zwischenentscheide über gerichtsorganisatorische Fragen, die ihrer Natur nach endgültig zu entscheiden sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann - im Wesentlichen solche über die (sachliche oder örtliche) Zuständigkeit und die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (Ausstand) -, ausnahmsweise zuliess, auch wenn sie nicht einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken konnten, wie dies Art. 87 aOG verlangte (
BGE 124 I 255
E. 1b mit Hinweisen). Gleichzeitig wird mit dieser Gesetzesbestimmung klargestellt, dass selbständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und den Ausstand der
entscheidenden Behörde unmittelbar angefochten werden müssen und nicht auch erst zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar sind (BE 126 I 204, E. 1). Neu ist, dass der Anwendungsbereich von Artikel 87 OG nicht mehr auf Beschwerden wegen Verletzung von Art. 4 aBV beschränkt ist, sondern auf alle staatsrechtlichen Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide ausgedehnt wird (Botschaft, BBl 1999 S. 7937 ff.).
c) Der angefochtene Entscheid des Obergerichts über die Bewilligung des Wechsels des amtlichen Verteidigers ist weder ein solcher über eine Frage der Zuständigkeit noch des Ausstandes der entscheidenden Behörde und damit kein Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 87 Abs. 1 OG. Er stellt daher einen "anderen" Vor- oder Zwischenentscheid dar, der gemäss Art. 87 Abs. 2 OG nur anfechtbar ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann.
2.
Nach der Rechtsprechung zu Art. 87 aOG, die grundsätzlich in gleicher Weise auch bei der Anwendung des neuen Art. 87 Abs. 2 OG Geltung beanspruchen kann, muss es sich um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln, der auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht gänzlich behoben werden kann (
BGE 123 I 325
E. 3c;
BGE 106 Ia 226
S. 229 E. 2 u. 3).
a) Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil rechtlicher Natur droht in aller Regel durch die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung; so z.B. wenn dem Gericht oder dem Anwalt innert kurzer Frist ein Kostenvorschuss geleistet werden muss (
BGE 111 Ia 276
E. 2;
BGE 99 Ia 437
E. 2). Die Nachteile, die einem nicht verbeiständeten Angeschuldigten in einem Strafverfahren entstehen können, sind durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittelverfahren wegen der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung kaum je gänzlich zu beheben.
Entscheidend für den Verfahrensausgang ist häufig das erstinstanzliche Beweisverfahren. Wurde dieses fehlerhaft, d.h. ohne Mitwirkung eines Rechtsvertreters, durchgeführt, so lässt sich dieser Mangel in der Regel nicht mehr ganz beheben, weil es z.B. für die Abnahme wichtiger Beweismittel wie Zeugenaussagen von entscheidender Bedeutung ist, was diese Zeugen zuerst und möglichst rasch nach dem umstrittenen Ereignis aussagen; die Anwesenheit eines Verteidigers ist hier deshalb wichtig. Stellt sich die Frage der unentgeltlichen Verbeiständung bereits am Anfang des Verfahrens - was die Regel bildet -, gebieten auch prozessökonomische
Gesichtspunkte, die Anforderungen an einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil weniger streng zu handhaben, damit die Wiederholung umfangreicher Verfahren gegebenenfalls vermieden werden kann. In diesen Fällen ist ein nicht wiedergutzumachender Nachteil gemäss Art. 87 Abs. 2 OG zu bejahen und auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Zwischenentscheid, mit dem die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung verweigert wurde, einzutreten.
b) Weniger einschneidende Folgen hat dagegen die Ablehnung eines Gesuchs, den unentgeltlichen Verteidiger im Strafverfahren zu wechseln. In diesem Fall wird der Gesuchsteller weiterhin von einem Verteidiger vertreten, der verpflichtet ist, die Interessen seines Mandanten nach bestem Wissen und Gewissen wahrzunehmen und der aufsichtsrechtliche Konsequenzen zu gewärtigen hat, falls er seine Pflichten vernachlässigt. Der Umstand, dass der Verteidiger das Vertrauen seines Mandanten verloren hat, erschwert zwar die Verteidigung, verunmöglicht sie aber in aller Regel nicht, da es trotzdem Pflicht des Verteidigers ist, im Einvernehmen mit seinem Klienten oder in dessen mutmasslichem Interesse eine geeignete Verteidigungsstrategie festzulegen und diese im Verfahren zu verfolgen. Die Abweisung eines Gesuches um einen Wechsel des amtlichen Verteidigers hat somit, besondere Umstände vorbehalten, keinen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge, da dem Gesuchsteller, anders als im Falle der Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung, auf jeden Fall ein Verteidiger zur Seite steht, welcher die Waffengleichheit und damit ein faires Verfahren sicherstellt. Allfällige Mängel einer solchen Verteidigung können durch eine Wiederholung des Verfahrens nach einem erfolgreichen Rechtsmittel gegen den Endentscheid gänzlich behoben werden, zumal wenn das Gesuch um Verteidigerwechsel, wie dies vielfach der Fall ist, erst in einem fortgeschrittenen Stadium des Verfahrens erfolgt. Deshalb sind die Voraussetzungen für ein Eintreten auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen einen entsprechenden Zwischenentscheid nicht gegeben.
c) Vorliegend steht zwar für den Beschwerdeführer viel auf dem Spiel - die Staatsanwaltschaft beantragt seine Verwahrung -, das Verfahren selber ist indessen nicht besonders aufwändig, geht es doch im Wesentlichen darum, psychiatrische Gutachten zu würdigen und allenfalls neue zu beantragen sowie den Beschwerdeführer anzuhören. Mit der Wiederholung eines derartigen Verfahrens, bei dem kein eigentliches Beweisverfahren durchgeführt werden muss,
kann ein allfälliger Verfahrensmangel infolge des abgelehnten Verteidigerwechsels gänzlich behoben werden. Der angefochtene Zwischenentscheid des Obergerichts hat somit nicht einen rechtlichen Nachteil im Sinne von Art. 87 Abs. 2 OG zur Folge, der auf dem Rechtsmittelweg gegen den Endentscheid nicht korrigiert werden könnte, falls die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers im Verfahren vor dem Obergericht als verletzt zu betrachten sein sollten. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
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Art. 87 OG (nel tenore dell'8 ottobre 1999). Possibilità di impugnare la decisione sull'autorizzazione a cambiare il difensore d'ufficio. La decisione sull'autorizzazione a cambiare il difensore d'ufficio non è una decisione incidentale ai sensi dell'art. 87 cpv. 1 OG (consid. 1).
Un pregiudizio irreparabile secondo l'art. 87 cpv. 2 OG risulta, di massima, dal rifiuto dell'assistenza giudiziaria (consid. 2a), non invece dal rigetto della domanda di cambiamento del difensore d'ufficio (consid. 2b). In concreto il ricorrente non è minacciato da un simile pregiudizio (consid. 2c).
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126 I 213
Sachverhalt ab Seite 214
Die Eduard Waldburger AG ist Eigentümerin des Grundstücks Parz.Nr. 2218 sowie der westlich angrenzenden Grundstücke Parz.Nrn. 2952 und 3153 in St. Gallen-Bruggen. Auf der Parzelle Nr. 2218 betreibt sie seit 1951 ein Tanklager. Die Parzellen Nrn. 2952 und 3153 grenzen auf ihrer Nordseite an die St. Gallerstrasse. Die Zufahrt zum Tanklager verläuft ab der St. Gallerstrasse über die Parzelle Nr. 2952, die Ausfahrt über eine rückwärtige, in die Schoretshuebstrasse mündende Privatstrasse. Diese führt über die im Eigentum der Stadt St. Gallen stehende Parzelle Nr. 2217; die Eduard Waldburger AG verfügt darauf seit September 1997 über ein dienstbarkeitsvertraglich gesichertes unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht. Die Schoretshuebstrasse mündet an einer mit Lichtsignalanlage gesicherten Kreuzung wieder in die St. Gallerstrasse.
Am 18. Juni 1996/25. Februar 1997 genehmigte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Projekt für die Erstellung eines Radstreifens beidseits der St. Gallerstrasse und das Anbringen neuer Bodenmarkierungen. Auf der Südseite der St. Gallerstrasse, wo sich die Grundstücke der Eduard Waldburger AG befinden, sieht es die Anordnung einer Zutrittsverbotslinie vor. Die Waldburger AG wehrte sich bei der Regierung und beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ohne Erfolg gegen die Festsetzung der Zutrittsverbotslinie. Eine gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut. Das Verwaltungsgericht bestätigte nach Einholung einer verkehrstechnischen Expertise seinen früheren Entscheid. Die von der Waldburger AG dagegen erneut ergriffene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) ... Auf die Beschwerde ist ohne weiteres einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung in verfahrensrechtlichen Rechten geltend macht.
b) Dagegen bedarf näherer Prüfung, ob auf die Beschwerde auch insoweit einzutreten ist, als damit eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter aBV bzw. Art. 26 BV) gerügt wird.
aa) Nach einer bereits weit zurückreichenden Rechtsprechung hat der Anstösser kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse als andere Personen, soweit ihm nicht das kantonale Recht eine besondere Rechtsstellung verschafft. Der Anstösser verfügt also - unter Vorbehalt einer abweichenden kantonalen Regelung - bloss über eine tatsächliche Vorzugsstellung und nicht über ein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Zugang und Benützung einer an sein Land angrenzenden Strasse. Es wird dem Anstösser daher die Legitimation abgesprochen, sich unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen die Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs der Strasse mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen (BGE 61 I 225 E. 5 S. 230 f.; BGE 79 I 199 E. 2 S. 205; BGE 105 Ia 219 E. 2 S. 221 f.).
In einem Entscheid, in dem die Nichterneuerung einer kantonalen Bewilligung für einen privaten Seezugang im Streit lag, erklärte das Bundesgericht unter Verweis auf die erwähnte Praxis, ein Seeanstösser habe kein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf eine den Gemeingebrauch überschreitende Nutzung eines öffentlichen Gewässers und sei daher bei Aufhebung oder Einschränkung des Seeanstosses nicht berechtigt, die Wiederherstellung oder eine Entschädigung zu verlangen. Wenn jedoch ein Eigentümer sein ordnungsgemäss errichtetes, von der Bewilligung für den Seezugang nicht betroffenes Bootshaus nicht mehr ordnungsgemäss nutzen könne, weil ihm die Bewilligung zur Beibehaltung eines Bootshafens verweigert werde, liege eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts vor (Entscheid des Bundesgerichts vom 30. März 1984 in ZBl 87/1986 S. 372 E. 4). In einem neueren Entscheid trat das Bundesgericht auf die Beschwerde verschiedener Anstösser gegen ein saisonales Fahrverbot auf einer Kantonsstrasse ein. Es erwog unter anderem, die Anstösser könnten die Handels- und Gewerbefreiheit anrufen, wenn der bisherige Gemeingebrauch an einer Strasse aufgehoben werden solle, sofern der Weiterbestand dieses Gemeingebrauchs Voraussetzung für die Ausübung eines Gewerbes der Anstösser bilde. Ob sich die Anstösser darüber hinaus ebenfalls auf die Eigentumsgarantie hätten berufen können, liess das Bundesgericht offen (Entscheid vom 14. Oktober 1994 in ZBl 96/1995 S. 510 f. E. 3c und d).
bb) In der Lehre ist die Unterscheidung zwischen bloss faktischen Vorteilen und rechtlichen, durch die Eigentumsgarantie geschützten Interessen verschiedentlich kritisiert worden. Wesentlicher als diese Unterscheidung sei die Frage, wie schwer ein Eingriff in die Eigentümerstellung wiege oder die Ausübung eines Gewerbes beeinträchtige (GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 5 f.; ders., Rechtsstellung von Anstössern an öffentlichen Strassen, recht 1996, S. 218, 223 f.; URS SAXER, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 187 f.; MARCEL BOLZ, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, Diss. Zürich 1991, S. 53 ff., 69 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 604; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 135 ff.).
Es erscheint in der Tat problematisch, bei der Abgrenzung des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie darauf abzustellen, ob durch die fragliche Massnahme ein rechtliches oder bloss ein faktisches Interesse betroffen sei. Bereits in einzelnen bisherigen Entscheiden wurde anerkannt, dass auch der Entzug faktischer Vorteile den Eigentümer im Ergebnis gleichermassen treffen kann wie eine Einschränkung seiner rechtlichen Befugnisse (vgl. die zitierten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. März 1984 und vom 14. Oktober 1994). An der Rechtsprechung, die Anstössern von vornherein das Recht abspricht, sich gegenüber einer Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs einer öffentlichen Sache auf die Eigentumsgarantie zu berufen, kann daher nicht festgehalten werden. Auf diese Weise wird der Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht nur auf die unmittelbar aus dem Eigentum fliessenden rechtlichen Befugnisse, sondern auch auf gewisse faktische Voraussetzungen zur Ausübung dieser Befugnisse erstreckt. Das Interesse an deren Erhaltung ist insoweit nicht bloss faktischer Natur, sondern auch rechtlich geschützt.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht in der Festsetzung einer Zutrittsverbotslinie im Bereich ihrer Parzellen einen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie. Zu dieser Rüge ist sie nach dem Dargelegten legitimiert. Ob die umstrittene Massnahme tatsächlich in das verfassungsrechtlich geschützte Eigentum eingreift und dieses verletzt, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung. Auf die Beschwerde ist daher auch insoweit einzutreten, als darin eine Verletzung der Eigentumsgarantie gerügt wird. Dasselbe gilt mit Bezug auf die geltend gemachte willkürliche Anwendung des kantonalen Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG/SG), da die fraglichen Bestimmungen den Anstössern bestimmte Rechte einräumen.
c) Auf das Rechtsmittel ist demgegenüber nicht einzutreten, soweit damit mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, denn die staatsrechtliche Beschwerde ist - von nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a S. 332).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch im zweiten Verfahren habe das Verwaltungsgericht Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) verletzt, weil es weder einen zweiten Augenschein noch eine mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Zudem sei der Anspruch auf Begründung verletzt, weil das Verwaltungsgericht sich immer noch nicht mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin anlässlich des Augenscheins vom 18. März 1998 auseinandergesetzt habe.
Die Kritik der Beschwerdeführerin ist verständlich. Namentlich kann dem Verwaltungsgericht nicht beigepflichtet werden, wenn es die Auffassung vertritt, auf das Protokoll eines Augenscheins könne verzichtet werden, wenn das Gericht an diesem Anlass vollzählig anwesend gewesen sei. Das Protokoll dient nicht nur dem Gericht selbst, sondern soll den Gang der Verhandlung auch für Dritte, z.B. das Bundesgericht, nachvollziehbar machen. Sofern die Äusserungen der Parteien im Urteil nicht hinlänglich wiedergegeben werden, kann auf ein Protokoll grundsätzlich nicht verzichtet werden.
Vorliegend ist indes zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Urteil vom 10. Juli 1998 die fehlende Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beschwerdeführerin vor allem deshalb als gehörsverweigernd ansah, weil das Verwaltungsgericht seine Begründung auch nicht auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Expertise stützen konnte. Inzwischen liegt eine Expertise vor, deren Ergebnisse, wie noch zu zeigen ist, schlüssig sind. Unter diesen Umständen ist es nicht verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht auf die anlässlich des Augenscheins vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr eingegangen ist. Dabei durfte das Gericht auch berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin eine nochmalige Verhandlung zum ganzen Prozessthema nicht mehr verlangt hatte, obwohl auf Grund seines Beweisbeschlusses vom 18. Februar 1999 ungewiss war, ob es von sich aus einen zweiten Augenschein durchführen würde, und eine nochmalige Verhandlung damit unsicher war. Keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs lag im Verzicht auf den von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein zur Frage, ob es noch eine weitere private Zufahrt in die St. Gallerstrasse gebe oder nicht, weil das Verwaltungsgericht diese Frage mit Recht als nicht entscheidwesentlich ansah. Am 2. März 1999 hatte die Beschwerdeführerin nicht einen Augenschein des Gerichts verlangt, sondern beantragt, dass ein allfälliger Augenschein des Experten im Beisein der Parteien stattfinde. Nachdem das Verwaltungsgericht im ersten Verfahren eine mündliche Verhandlung durchgeführt hatte und im zweiten Verfahren eine Expertise einholte, zu der sich die Parteien vernehmen lassen konnten, verstösst es nicht gegen Art. 6 EMRK und den Anspruch auf rechtliches Gehör, dass das Verwaltungsgericht auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet hat.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Massnahme beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage und verletze daher die Eigentumsgarantie. Das Verwaltungsgericht stütze sich zu Unrecht auf Art. 101 Abs. 3 StrG/SG und lege diese Norm willkürlich aus. Danach sei es nur möglich, den seitlichen Zutritt, nicht aber das Verlassen der Strasse zu verbieten. Massgeblich sei Art. 65 Abs. 2 StrG/SG, der die Beschränkung von Zufahrten und Zugängen an strengere Voraussetzungen knüpfe. Das Verwaltungsgericht habe demgegenüber erwogen, massgeblich sei allein Art. 101 Abs. 3 StrG/SG. Der darin verwendete Begriff "Zutritt" bedeute nicht nur Zutritt im engen Wortsinn, sondern auch Zufahrt, und zwar sowohl vom Anstössergrundstück zur Strasse hin als auch in umgekehrter Richtung.
a) Die umstrittene Zutrittsverbotslinie bewirkt, dass nicht mehr direkt von der Kantonsstrasse zum Tanklager der Beschwerdeführerin gefahren werden kann. Ob darin ein Eingriff in das verfassungsmässig geschützte Eigentum liegt, erscheint fraglich, da die rückwärtige Erschliessung und damit die Nutzbarkeit des Landes der Beschwerdeführerin erhalten bleibt. Wie es sich in dieser Hinsicht verhält, kann aber offen bleiben. Selbst wenn von einem Eingriff in das Eigentum ausgegangen würde, wäre dieser jedenfalls nicht schwer, so dass nach der Rechtsprechung die Auslegung und Anwendung des massgebenden kantonalen Rechts nur auf Willkür hin überprüft werden könnte (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). Da die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht einzig die Anwendung des kantonalen Rechts beanstandet, vermöchte ihr die Eigentumsgarantie vorliegend keinen weiterreichenden Schutz zu vermitteln als das von ihr ebenfalls angerufene Willkürverbot.
Es ist daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht ohne Willkür die Anwendbarkeit von Art. 65 Abs. 2 StrG/SG verneinen und seinen Entscheid auf Art. 101 Abs. 3 StrG/SG stützen konnte, und ob es diese Bestimmung willkürfrei ausgelegt hat. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Unrecht angenommen, die Beschwerdeführerin bestreite nicht mehr, dass Art. 101 Abs. 3 StrG/SG die gesetzliche Grundlage für die vorgesehene Zutrittsverbotslinie darstelle. Weil das ergänzende Verfahren auf die Einholung der Expertise beschränkt war, hatte die Beschwerdeführerin keinen Anlass, ihre Ausführungen im ersten Verfahren zu wiederholen. Aus ihrem Stillschweigen kann daher nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführerin habe ihre im ersten Verfahren vorgebrachten Einwände fallen gelassen.
b) - d) (Willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts verneint).
4. (Unbegründheit der gegenüber dem verkehrstechnischen Gutachten erhobenen Rügen).
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Art. 26 BV (Art. 22ter aBV); Rechtsstellung des Anstössers bei Aufhebung einer Zufahrt. Anstössern kann das Recht, sich gegenüber der Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs einer öffentlichen Sache auf die Eigentumsgarantie zu berufen, nicht von vornherein abgesprochen werden (Änderung der Rechtsprechung; E. 1b).
Frage offen gelassen, ob in der Aufhebung der Zufahrt zu einem Grundstück ein Eingriff in das verfassungsmässige geschützte Eigentum liegt, wenn dank einer ebenfalls vorhandenen rückwärtigen Erschliessung die Nutzbarkeit des Landes erhalten bleibt (E. 3a).
Anspruch auf mündliche Verhandlung und Protokollierung eines Augenscheins (E. 2).
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constitutional law
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I
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-213%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,199
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126 I 213
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126 I 213
Sachverhalt ab Seite 214
Die Eduard Waldburger AG ist Eigentümerin des Grundstücks Parz.Nr. 2218 sowie der westlich angrenzenden Grundstücke Parz.Nrn. 2952 und 3153 in St. Gallen-Bruggen. Auf der Parzelle Nr. 2218 betreibt sie seit 1951 ein Tanklager. Die Parzellen Nrn. 2952 und 3153 grenzen auf ihrer Nordseite an die St. Gallerstrasse. Die Zufahrt zum Tanklager verläuft ab der St. Gallerstrasse über die Parzelle Nr. 2952, die Ausfahrt über eine rückwärtige, in die Schoretshuebstrasse mündende Privatstrasse. Diese führt über die im Eigentum der Stadt St. Gallen stehende Parzelle Nr. 2217; die Eduard Waldburger AG verfügt darauf seit September 1997 über ein dienstbarkeitsvertraglich gesichertes unbeschränktes Fuss- und Fahrwegrecht. Die Schoretshuebstrasse mündet an einer mit Lichtsignalanlage gesicherten Kreuzung wieder in die St. Gallerstrasse.
Am 18. Juni 1996/25. Februar 1997 genehmigte die Regierung des Kantons St. Gallen ein Projekt für die Erstellung eines Radstreifens beidseits der St. Gallerstrasse und das Anbringen neuer Bodenmarkierungen. Auf der Südseite der St. Gallerstrasse, wo sich die Grundstücke der Eduard Waldburger AG befinden, sieht es die Anordnung einer Zutrittsverbotslinie vor. Die Waldburger AG wehrte sich bei der Regierung und beim Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ohne Erfolg gegen die Festsetzung der Zutrittsverbotslinie. Eine gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde hiess das Bundesgericht wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gut. Das Verwaltungsgericht bestätigte nach Einholung einer verkehrstechnischen Expertise seinen früheren Entscheid. Die von der Waldburger AG dagegen erneut ergriffene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) ... Auf die Beschwerde ist ohne weiteres einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung in verfahrensrechtlichen Rechten geltend macht.
b) Dagegen bedarf näherer Prüfung, ob auf die Beschwerde auch insoweit einzutreten ist, als damit eine Verletzung der Eigentumsgarantie (Art. 22ter aBV bzw. Art. 26 BV) gerügt wird.
aa) Nach einer bereits weit zurückreichenden Rechtsprechung hat der Anstösser kein besseres Recht auf Benützung einer im Gemeingebrauch stehenden Strasse als andere Personen, soweit ihm nicht das kantonale Recht eine besondere Rechtsstellung verschafft. Der Anstösser verfügt also - unter Vorbehalt einer abweichenden kantonalen Regelung - bloss über eine tatsächliche Vorzugsstellung und nicht über ein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf Zugang und Benützung einer an sein Land angrenzenden Strasse. Es wird dem Anstösser daher die Legitimation abgesprochen, sich unter Berufung auf die Eigentumsgarantie gegen die Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs der Strasse mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr zu setzen (BGE 61 I 225 E. 5 S. 230 f.; BGE 79 I 199 E. 2 S. 205; BGE 105 Ia 219 E. 2 S. 221 f.).
In einem Entscheid, in dem die Nichterneuerung einer kantonalen Bewilligung für einen privaten Seezugang im Streit lag, erklärte das Bundesgericht unter Verweis auf die erwähnte Praxis, ein Seeanstösser habe kein unter dem Schutz der Eigentumsgarantie stehendes Recht auf eine den Gemeingebrauch überschreitende Nutzung eines öffentlichen Gewässers und sei daher bei Aufhebung oder Einschränkung des Seeanstosses nicht berechtigt, die Wiederherstellung oder eine Entschädigung zu verlangen. Wenn jedoch ein Eigentümer sein ordnungsgemäss errichtetes, von der Bewilligung für den Seezugang nicht betroffenes Bootshaus nicht mehr ordnungsgemäss nutzen könne, weil ihm die Bewilligung zur Beibehaltung eines Bootshafens verweigert werde, liege eine Beeinträchtigung des Eigentumsrechts vor (Entscheid des Bundesgerichts vom 30. März 1984 in ZBl 87/1986 S. 372 E. 4). In einem neueren Entscheid trat das Bundesgericht auf die Beschwerde verschiedener Anstösser gegen ein saisonales Fahrverbot auf einer Kantonsstrasse ein. Es erwog unter anderem, die Anstösser könnten die Handels- und Gewerbefreiheit anrufen, wenn der bisherige Gemeingebrauch an einer Strasse aufgehoben werden solle, sofern der Weiterbestand dieses Gemeingebrauchs Voraussetzung für die Ausübung eines Gewerbes der Anstösser bilde. Ob sich die Anstösser darüber hinaus ebenfalls auf die Eigentumsgarantie hätten berufen können, liess das Bundesgericht offen (Entscheid vom 14. Oktober 1994 in ZBl 96/1995 S. 510 f. E. 3c und d).
bb) In der Lehre ist die Unterscheidung zwischen bloss faktischen Vorteilen und rechtlichen, durch die Eigentumsgarantie geschützten Interessen verschiedentlich kritisiert worden. Wesentlicher als diese Unterscheidung sei die Frage, wie schwer ein Eingriff in die Eigentümerstellung wiege oder die Ausübung eines Gewerbes beeinträchtige (GEORG MÜLLER, Kommentar BV, Art. 22ter, Rz. 5 f.; ders., Rechtsstellung von Anstössern an öffentlichen Strassen, recht 1996, S. 218, 223 f.; URS SAXER, Die Grundrechte und die Benutzung öffentlicher Strassen, Diss. Zürich 1988, S. 187 f.; MARCEL BOLZ, Das Verhältnis von Schutzobjekt und Schranken der Grundrechte, Diss. Zürich 1991, S. 53 ff., 69 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 604; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl., Bern 1982, S. 135 ff.).
Es erscheint in der Tat problematisch, bei der Abgrenzung des Schutzbereichs der Eigentumsgarantie darauf abzustellen, ob durch die fragliche Massnahme ein rechtliches oder bloss ein faktisches Interesse betroffen sei. Bereits in einzelnen bisherigen Entscheiden wurde anerkannt, dass auch der Entzug faktischer Vorteile den Eigentümer im Ergebnis gleichermassen treffen kann wie eine Einschränkung seiner rechtlichen Befugnisse (vgl. die zitierten Entscheide des Bundesgerichts vom 30. März 1984 und vom 14. Oktober 1994). An der Rechtsprechung, die Anstössern von vornherein das Recht abspricht, sich gegenüber einer Aufhebung oder Einschränkung des Gemeingebrauchs einer öffentlichen Sache auf die Eigentumsgarantie zu berufen, kann daher nicht festgehalten werden. Auf diese Weise wird der Tatsache Rechnung getragen, dass sich der Schutzbereich der Eigentumsgarantie nicht nur auf die unmittelbar aus dem Eigentum fliessenden rechtlichen Befugnisse, sondern auch auf gewisse faktische Voraussetzungen zur Ausübung dieser Befugnisse erstreckt. Das Interesse an deren Erhaltung ist insoweit nicht bloss faktischer Natur, sondern auch rechtlich geschützt.
cc) Die Beschwerdeführerin sieht in der Festsetzung einer Zutrittsverbotslinie im Bereich ihrer Parzellen einen unzulässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie. Zu dieser Rüge ist sie nach dem Dargelegten legitimiert. Ob die umstrittene Massnahme tatsächlich in das verfassungsrechtlich geschützte Eigentum eingreift und dieses verletzt, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung. Auf die Beschwerde ist daher auch insoweit einzutreten, als darin eine Verletzung der Eigentumsgarantie gerügt wird. Dasselbe gilt mit Bezug auf die geltend gemachte willkürliche Anwendung des kantonalen Strassengesetzes vom 12. Juni 1988 (StrG/SG), da die fraglichen Bestimmungen den Anstössern bestimmte Rechte einräumen.
c) Auf das Rechtsmittel ist demgegenüber nicht einzutreten, soweit damit mehr verlangt wird als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, denn die staatsrechtliche Beschwerde ist - von nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen - rein kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a S. 332).
2. Die Beschwerdeführerin macht geltend, auch im zweiten Verfahren habe das Verwaltungsgericht Art. 6 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) verletzt, weil es weder einen zweiten Augenschein noch eine mündliche Verhandlung durchgeführt habe. Zudem sei der Anspruch auf Begründung verletzt, weil das Verwaltungsgericht sich immer noch nicht mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin anlässlich des Augenscheins vom 18. März 1998 auseinandergesetzt habe.
Die Kritik der Beschwerdeführerin ist verständlich. Namentlich kann dem Verwaltungsgericht nicht beigepflichtet werden, wenn es die Auffassung vertritt, auf das Protokoll eines Augenscheins könne verzichtet werden, wenn das Gericht an diesem Anlass vollzählig anwesend gewesen sei. Das Protokoll dient nicht nur dem Gericht selbst, sondern soll den Gang der Verhandlung auch für Dritte, z.B. das Bundesgericht, nachvollziehbar machen. Sofern die Äusserungen der Parteien im Urteil nicht hinlänglich wiedergegeben werden, kann auf ein Protokoll grundsätzlich nicht verzichtet werden.
Vorliegend ist indes zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht im Urteil vom 10. Juli 1998 die fehlende Auseinandersetzung mit den Argumenten der Beschwerdeführerin vor allem deshalb als gehörsverweigernd ansah, weil das Verwaltungsgericht seine Begründung auch nicht auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Expertise stützen konnte. Inzwischen liegt eine Expertise vor, deren Ergebnisse, wie noch zu zeigen ist, schlüssig sind. Unter diesen Umständen ist es nicht verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht auf die anlässlich des Augenscheins vorgebrachten Einwände der Beschwerdeführerin nicht mehr eingegangen ist. Dabei durfte das Gericht auch berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin eine nochmalige Verhandlung zum ganzen Prozessthema nicht mehr verlangt hatte, obwohl auf Grund seines Beweisbeschlusses vom 18. Februar 1999 ungewiss war, ob es von sich aus einen zweiten Augenschein durchführen würde, und eine nochmalige Verhandlung damit unsicher war. Keine Verweigerung des rechtlichen Gehörs lag im Verzicht auf den von der Beschwerdeführerin beantragten Augenschein zur Frage, ob es noch eine weitere private Zufahrt in die St. Gallerstrasse gebe oder nicht, weil das Verwaltungsgericht diese Frage mit Recht als nicht entscheidwesentlich ansah. Am 2. März 1999 hatte die Beschwerdeführerin nicht einen Augenschein des Gerichts verlangt, sondern beantragt, dass ein allfälliger Augenschein des Experten im Beisein der Parteien stattfinde. Nachdem das Verwaltungsgericht im ersten Verfahren eine mündliche Verhandlung durchgeführt hatte und im zweiten Verfahren eine Expertise einholte, zu der sich die Parteien vernehmen lassen konnten, verstösst es nicht gegen Art. 6 EMRK und den Anspruch auf rechtliches Gehör, dass das Verwaltungsgericht auf eine weitere mündliche Verhandlung verzichtet hat.
3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Massnahme beruhe nicht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage und verletze daher die Eigentumsgarantie. Das Verwaltungsgericht stütze sich zu Unrecht auf Art. 101 Abs. 3 StrG/SG und lege diese Norm willkürlich aus. Danach sei es nur möglich, den seitlichen Zutritt, nicht aber das Verlassen der Strasse zu verbieten. Massgeblich sei Art. 65 Abs. 2 StrG/SG, der die Beschränkung von Zufahrten und Zugängen an strengere Voraussetzungen knüpfe. Das Verwaltungsgericht habe demgegenüber erwogen, massgeblich sei allein Art. 101 Abs. 3 StrG/SG. Der darin verwendete Begriff "Zutritt" bedeute nicht nur Zutritt im engen Wortsinn, sondern auch Zufahrt, und zwar sowohl vom Anstössergrundstück zur Strasse hin als auch in umgekehrter Richtung.
a) Die umstrittene Zutrittsverbotslinie bewirkt, dass nicht mehr direkt von der Kantonsstrasse zum Tanklager der Beschwerdeführerin gefahren werden kann. Ob darin ein Eingriff in das verfassungsmässig geschützte Eigentum liegt, erscheint fraglich, da die rückwärtige Erschliessung und damit die Nutzbarkeit des Landes der Beschwerdeführerin erhalten bleibt. Wie es sich in dieser Hinsicht verhält, kann aber offen bleiben. Selbst wenn von einem Eingriff in das Eigentum ausgegangen würde, wäre dieser jedenfalls nicht schwer, so dass nach der Rechtsprechung die Auslegung und Anwendung des massgebenden kantonalen Rechts nur auf Willkür hin überprüft werden könnte (BGE 123 I 313 E. 2b S. 317). Da die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht einzig die Anwendung des kantonalen Rechts beanstandet, vermöchte ihr die Eigentumsgarantie vorliegend keinen weiterreichenden Schutz zu vermitteln als das von ihr ebenfalls angerufene Willkürverbot.
Es ist daher zu prüfen, ob das Verwaltungsgericht ohne Willkür die Anwendbarkeit von Art. 65 Abs. 2 StrG/SG verneinen und seinen Entscheid auf Art. 101 Abs. 3 StrG/SG stützen konnte, und ob es diese Bestimmung willkürfrei ausgelegt hat. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang zu Unrecht angenommen, die Beschwerdeführerin bestreite nicht mehr, dass Art. 101 Abs. 3 StrG/SG die gesetzliche Grundlage für die vorgesehene Zutrittsverbotslinie darstelle. Weil das ergänzende Verfahren auf die Einholung der Expertise beschränkt war, hatte die Beschwerdeführerin keinen Anlass, ihre Ausführungen im ersten Verfahren zu wiederholen. Aus ihrem Stillschweigen kann daher nicht abgeleitet werden, die Beschwerdeführerin habe ihre im ersten Verfahren vorgebrachten Einwände fallen gelassen.
b) - d) (Willkürliche Auslegung des kantonalen Rechts verneint).
4. (Unbegründheit der gegenüber dem verkehrstechnischen Gutachten erhobenen Rügen).
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Art. 26 Cst. (art. 22ter aCst.); situation juridique du riverain en cas de suppression d'un accès. Le droit d'invoquer la garantie de la propriété ne peut pas être dénié d'emblée aux riverains qui s'opposent à la suppression ou à la limitation de l'usage commun d'une voie publique (modification de la jurisprudence; consid. 1b).
La question de savoir si la suppression de l'accès à un bien-fonds constitue une restriction à la propriété constitutionnellement protégée, lorsque l'utilisation du terrain est de toute façon maintenue grâce à une desserte par l'arrière, est laissée indécise (consid. 3a).
Droit d'exiger des débats et d'obtenir l'établissement du procès-verbal d'une inspection des lieux (consid. 2).
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constitutional law
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