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Sachverhalt ab Seite 250
X., avocate à Lausanne (ci-après: l'intéressée), est immatriculée dans le registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) depuis le 1er janvier 1995. Elle est autorisée à établir ses décomptes selon les contre-prestations reçues, en appliquant un "taux de dette fiscale nette" de 5,2 %. Lors du dépôt de ses décomptes trimestriels pour l'année 1995, elle a indiqué que les provisions sur honoraires encaissées depuis le 1er janvier n'étaient pas comprises dans son chiffre d'affaires soumis à la TVA.
Par décision formelle du 4 juillet 1996, confirmée sur réclamation le 30 janvier 1997, l'Administration fédérale des contributions a notamment estimé que de telles provisions étaient des paiements anticipés faisant naître la créance fiscale, conformément à l'art. 34 lettre a ch. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 22 juin 1994 régissant la TVA (OTVA; RS 641.201). Seules les provisions déposées sur un compte distinct pour chaque client, ouvert auprès d'un établissement bancaire sis en Suisse et donnant droit au remboursement de l'impôt anticipé, échappaient à la TVA.
Le 3 mars 1997, X. a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) en soulignant notamment que les provisions sur honoraires avaient un caractère de garantie et ne pouvaient être assimilées à des paiements anticipés. Il était par ailleurs disproportionné d'admettre que seules celles qui étaient versées sur un compte bancaire séparé au nom de chaque client pouvaient échapper à la TVA.
Par décision du 6 mai 1998, la Commission fédérale de recours a admis le recours de l'intéressée et annulé la décision précitée du 30 janvier 1997. Elle a considéré que les provisions sur honoraires n'étaient pas des contre-prestations imposables au moment de leur réception. En effet, tant l'avocat que ses clients ignoraient pour quelles opérations ces provisions seraient utilisées. Il ne s'agissait dès lors pas de contre-prestations pour des opérations futures mais de "futures contre-prestations potentielles". En outre, elles remplissaient une fonction de sûreté en rapport avec le recouvrement des honoraires du mandataire et, même si elles ne constituaient pas de véritables garanties au sens du droit privé, elles en assumaient la fonction économique, ce qui était décisif.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire que X. doit déclarer les provisions sur honoraires durant la période de décompte au cours de laquelle elle les reçoit.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et confirmé celle sur réclamation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 4 lettre b OTVA, sont soumises à la TVA, pour autant qu'elles ne soient pas expressément exclues du champ de l'impôt au sens de l'art. 14 OTVA, les prestations de service fournies à titre onéreux sur territoire suisse. L'impôt se calcule sur la contre-prestation; est réputée telle tout ce que le destinataire, ou un tiers à sa place, dépense en contre-partie de la livraison ou de la prestation de services; la contre-prestation comprend également la couverture de tous les frais, même s'ils sont facturés séparément (cf. art. 26 al. 1 et 2 OTVA). Le décompte doit en principe être établi selon les contre-prestations convenues (cf. art. 35 al. 1 OTVA). Si la contre-prestation versée par le destinataire est inférieure à la contre-prestation convenue (diminution en raison d'un escompte, d'une remise, d'une perte, etc.; remboursement en raison de l'annulation de la livraison, d'un rabais consenti ultérieurement, d'une ristourne, etc.) ou supérieure à celle-ci, la différence ou le surplus doit être mentionné dans le décompte (cf. art. 35 al. 2 et 3 OTVA). L'Administration fédérale des contributions peut autoriser l'assujetti qui le demande à calculer l'impôt selon les contre-prestations reçues, dans la mesure où cela simplifie son système comptable; elle doit en fixer les conditions de manière à ce qu'il ne soit ni favorisé, ni désavantagé (cf. art. 35 al. 4 OTVA). La créance fiscale prend naissance pour les livraisons et prestations de services en cas d'établissement du décompte selon les contre-prestations reçues au moment de l'encaissement de la contre-prestation; cela vaut également pour les paiements anticipés (cf. art. 34 lettre a ch. 2 OTVA).
b) A bon droit, la Commission fédérale de recours ne met en doute ni la constitutionnalité de l'assujettissement des paiements anticipés à la TVA en cas d'établissement de décomptes selon les prestations reçues (cf. art. 34 lettre a ch. 2 OTVA), ni sa conformité au droit communautaire (cf. art. 10 ch. 2 de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires [77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145]). Elle admet également qu'une provision sur honoraires versée à un avocat est un paiement anticipé. Elle soutient toutefois qu'une telle provision n'est pas soumise à la TVA lors de son versement, faute de lien direct avec les prestations du mandataire. Elle ne constituerait dès lors pas une contre-prestation mais une garantie, du moins jusqu'au moment de la compensation avec les honoraires facturés par celui-ci.
Selon la recourante, même si son utilisation n'est pas d'emblée définie, la provision sur honoraires représente une contre-prestation pour les services fournis par l'avocat et découle du contrat de mandat qui l'unit à son client. Le fait qu'elle sert à payer des opérations non soumises à la TVA (par exemple des frais de justice) peut donner lieu à des corrections dans le décompte mais ne modifie pas sa nature.
L'intimée se rallie à l'argumentation de la Commission fédérale de recours. Elle fait en outre valoir que le fisc viole le principe de la proportionnalité en affirmant que seules les provisions versées sur un compte bancaire séparé au nom de chaque client peuvent échapper à la TVA (cf. également JÜRG BRAND, Die mehrwertsteuerliche Behandlung von Kostenvorschüssen bei Anwälten, in TVA-Journal 1998, p. 99-100, qui approuve la motivation de la décision attaquée).
Le présent litige porte dès lors exclusivement sur la qualification juridique de la provision sur honoraires versée à un avocat ainsi que sur son assujettissement à la TVA.
4. a) Une transaction est imposable selon l'art. 4 al. 1 OTVA lorsqu'elle est effectuée à titre onéreux, ce qui, selon la doctrine, nécessite (a) l'échange d'une prestation et d'une contre-prestation, (b) entre un et plusieurs prestataires, dont l'un au moins est assujetti à la TVA, et un ou plusieurs bénéficiaires, (c) ainsi qu'un rapport économique étroit entre la prestation et la contre-prestation. La question de savoir si le rapport entre prestation et contre-prestation doit être de causalité seulement ou également de finalité et s'il doit être apprécié du point de vue du prestataire ou du bénéficiaire est toutefois discutée (cf. ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne 1996, p. 52 ss; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, thèse Zurich 1998, p. 223 ss). En règle générale, l'échange de prestations repose sur un contrat: le prestataire fournit sa prestation qui justifie la contre-prestation du bénéficiaire. La conclusion du contrat n'est toutefois pas une condition nécessaire pour qu'il y ait prestation. Seul est à cet égard déterminant le comportement de fait du prestataire. Il est sans importance que ce dernier se trouve, ou non, dans un rapport obligatoire ou, si tel est le cas, qu'un tel rapport soit illicite, contraire à l'usage, annulable ou nul (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3ème éd. Cologne 1998, Vol. I, 1ère partie, par. 42 n. 365 ss et 380 ss). L'échange de prestations peut également intervenir sans que le prestataire n'y soit juridiquement ou commercialement tenu, lorsqu'il fournit bénévolement sa prestation tout en comptant sur une contre-prestation parce que c'est l'usage, qu'elle peut être espérée ou à tout le moins n'est pas invraisemblable (cf. BIRKENFELD, op. cit., par. 45 n. 437). Il y a échange de prestations lorsqu'un mandataire qui agit gratuitement obtient le simple remboursement de ses frais (cf. JOHANN BUNJES/REINHOLD GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5ème éd. Munich 1997, par. 1 n. 4).
Selon la doctrine allemande, le transfert de biens à seule fin de sûreté ne représente pas une opération imposable, car l'acquéreur devra les restituer et n'acquiert pas le pouvoir d'en disposer. La réalisation ultérieure du bien est en revanche soumise à l'impôt (cf. BIRKENFELD, op. cit., par. 55 n. 676 ss; BUNJES/GEIST, op. cit., par. 3 n. 8). Tel est également l'avis de la recourante qui a indiqué dans ses "Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA" (cf. ch. 346) que les montants que le fournisseur de la prestation devra restituer et qui lui servent de garantie (par exemple dépôt, caution en matière de location) ne font pas partie de la contre-prestation imposable.
b) L'avocat et son client sont liés par un contrat de mandat. A moins d'un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu'il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l'exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services (cf. art. 395 CO). L'avocat s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (cf. art. 394 al. 1 CO). Son client doit en particulier lui rembourser, en principal et en intérêts, les avances et les frais qu'il a faits pour l'exécution régulière du mandat (cf. art. 402 al. 1 CO). Selon l'art. 394 al. 3 CO, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. Tel est le cas pour l'avocat. Elle est due dès la conclusion du contrat, mais n'est exigible qu'à son terme. En principe, le mandataire est donc tenu d'exécuter sa prestation avant de pouvoir exiger le paiement de sa rémunération. Le contrat qui prend fin autrement que par l'exécution rend l'honoraire dû exigible. La convention ou l'usage peuvent toutefois prévoir le paiement d'avances ou de provisions (cf. PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p. 493-495; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zurich 1995, p. 502-504; JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome II/1, Fribourg 1994, p. 68-73; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 263-264; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, n. 467 ss ad art. 394 CO; ROLF H. WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, Berne 1990, p. 67-71; FRANÇOIS JOMINI, Les honoraires et débours de l'avocat vaudois et leur modération, in JdT 1982 III p. 2 ss, p. 6-7).
Il est d'usage que le mandataire réclame à son mandant le versement d'avances (provisions) au début du mandat ou le paiement d'acomptes en cours d'exécution; la provision représente un paiement anticipé conditionnel qui éteint par compensation la créance en honoraires et débours dès qu'elle est exigible; le mandant ne peut en réclamer la restitution qu'à la fin du mandat et pour la part qui n'a pas été utilisée (cf. TERCIER, op. cit., p. 504). Selon les "Usages du Barreau Vaudois" (cf. art. 30), l'avocat demande, en principe, des provisions à son client au fur et à mesure du développement de son mandat. D'un point de vue comptable, les provisions ne doivent pas être inscrites immédiatement au compte du client, mais dans un compte spécial, qui sera débité ultérieurement des frais payés par l'avocat pour le compte de son mandant (frais de justice, d'expertise, de traduction, avis de droit, etc.) et de ses honoraires (cf. ALEXANDER FILLI, Ausgewählte Fragen zur Unterstellung der Rechtsanwälte und Notare unter die Mehrwertsteuer, in Archives 63 p. 503 ss, p. 506-507). La provision a pour but de garantir au mandataire le paiement de ses honoraires et de ses frais. Elle lui procure des liquidités et renseigne dans une certaine mesure son client sur l'ordre de grandeur des montants à sa charge, dans l'attente du règlement final que représente la facture de l'avocat (cf. LORENZ HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, thèse Zurich 1991, p. 121-123; PHILIPP GMÜR, Die Vergütung des Beauftragten, thèse Fribourg 1993, p. 95-97 et 142).
c) Même si, économiquement, la provision sur honoraires joue le rôle d'une garantie, elle est une contre-prestation au sens des art. 26 al. 2 et 34 lettre a ch. 2 OTVA. En effet, elle ne constitue ni une sûreté réelle (droit de gage, dépôt aux fins de sûretés, transfert de propriété aux fins de garantie), soit un droit complémentaire de l'avocat sur une chose ou une créance qu'il pourrait au besoin faire réaliser pour obtenir le paiement de sa créance envers son client, ni une sûreté personnelle (cautionnement, porte-fort, reprise cumulative de dette), soit l'engagement pris par un tiers de garantir ledit paiement (cf. PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 2ème éd., Zurich 1999, p. 172 ss). La provision représente la contre-prestation des services du mandataire et des frais qu'il a avancés, soit l'exécution par le mandant de ses obligations. Ce dernier ne verse ce montant que dans l'attente des services de l'avocat qui ne les offre lui-même que contre une juste rémunération. La garantie que représente la provision tient uniquement à son caractère anticipé. Alors que, selon l'ordre légal, le mandataire devrait en principe fournir le premier ses services pour être rémunéré à la fin du mandat, le système des avances et provisions conduit le mandant à exécuter en premier, ou du moins simultanément, ses obligations. Le fait qu'un contrat de mandat ne soit pas d'emblée conclu ou ne soit même jamais conclu n'est pas déterminant, un échange imposable de prestations n'étant pas nécessairement lié à l'existence d'un tel contrat et le simple prélèvement de ses frais par l'avocat sur une provision par ailleurs restituée étant en principe imposable.
La Commission fédérale de recours a dès lors considéré à tort que la provision sur honoraires ne représentait pas une contre-prestation dès sa réception, mais seulement au moment de la compensation entre les honoraires facturés et les versements du client. Au demeurant, même si l'avocat est tenu de comptabiliser séparément les provisions reçues et qu'il est ainsi astreint à une clarté comptable particulièrement élevée, les versements de ses mandants n'en demeurent pas moins des paiements anticipés analogues à ceux qui existent dans d'autres professions ou secteurs économiques dans le but de garantir le paiement de certaines prestations et qui ne sont définitivement acquis que lorsque le prestataire a lui aussi exécuté ses obligations et en a chiffré le coût.
Le fait que certaines recettes sont comptabilisées dans des comptes séparés n'est pas déterminant pour décider de leur assujettissement à la TVA. Si tel était le cas, il suffirait en effet à une entreprise ou à un indépendant de comptabiliser certaines recettes séparément pour choisir le moment de leur imposition. Cette dernière dépend avant tout du fait que le destinataire peut disposer du montant qu'il encaisse. Tel est le cas de l'avocat qui a la libre disposition de la provision versée par son client, même s'il demeure débiteur envers ce dernier de ses propres prestations, ou, s'il ne les fournit pas, d'un montant à lui restituer. Le client a une position de créancier pour la part de sa provision qui n'est pas utilisée et peut en demander, cas échéant, le remboursement.
L'interprétation que donne la Commission fédérale de recours de la contre-prestation, si elle était suivie, viderait de tout sens la notion de paiement anticipé de l'art. 34 lettre a OTVA et rendrait cette disposition inapplicable. Or, notamment en cas de décompte selon les contre-prestations reçues, le Conseil fédéral a précisément voulu fixer la naissance de la créance d'impôt avant l'exécution complète du contrat et la facturation de ses prestations par le prestataire, ce qui n'est pas critiqué. La même règle a d'ailleurs été reprise à l'art. 43 de la nouvelle loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la TVA (FF 1999 p. 6752 ss, p. 6775-6776; ci-après: LTVA).
d) aa) Certes, comme l'a relevé la Commission fédérale de recours, l'emploi d'une provision n'est pas déterminé dès son versement; elle peut effectivement servir à couvrir les honoraires de l'avocat mais également divers frais, notamment ceux de justice. Cela ne l'empêche toutefois pas de constituer une contre-prestation. Il suffit que les prestations pour lesquelles elle est versée soient déterminables. Le fait que le mandataire jouisse d'une certaine autonomie dans le choix des opérations à accomplir est sans incidence à cet égard. Lorsque la provision concerne plusieurs prestations, dont certaines sont imposables et d'autres non, elle doit être répartie entre elles par appréciation (cf. BIRKENFELD, op. cit., Vol. II, 4ème partie, par. 153 n. 237 ss, surtout n. 239.7 et 240). Si des sommes reçues sont d'emblée affectées à des opérations exonérées de la TVA, l'avocat débitera le compte séparé qu'il tient pour les provisions de ses clients et paiera la TVA sur le montant net à la fin de la période de décompte; si l'affectation de ces sommes n'intervient que lors d'une période de décompte ultérieure, il défalquera la TVA payée lors de leur encaissement (pour les mécanismes comptables, cf. les "Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA", n. 884 ss).
Par ailleurs, comme le souligne la recourante, la correction des décomptes est prévue par l'art. 35 al. 2 et 3 OTVA lorsque les contre-prestations versées sont inférieures ou supérieures aux contre-prestations convenues (cf. aussi l'art. 44 al. 2 et 3 LTVA). De même, des corrections sont possibles lorsque les conditions des art. 10 al. 1 et 2 et 26 al. 6 lettre a OTVA sont remplies. Au surplus, l'assujetti doit tenir ses livres comptables régulièrement et de telle manière que les faits importants pour la détermination de l'assujettissement, le calcul de l'impôt et celui de l'impôt préalable déductible puissent y être constatés aisément et de manière sûre (cf. art. 47 al. 1 OTVA). Les exigences qui résultent pour l'intimée du système qu'elle a choisi (décompte selon les contre-prestations reçues et taux de dette fiscale nette) n'apparaissent pas exorbitantes, même si elle doit, sur certains points, adapter sa comptabilité commerciale.
bb) L'intimée soutient que l'Administration fédérale des contributions a violé le principe de la proportionnalité en prévoyant que seules peuvent échapper à la TVA les provisions sur honoraires versées auprès d'une banque ou d'une caisse d'épargne en Suisse, sur un compte séparé du client lui donnant droit au remboursement de l'impôt anticipé, ou pouvant lui conférer ce droit s'il était domicilié en Suisse (cf. la brochure de l'Administration fédérale des contributions no 610.507-25 destinée aux avocats et notaires, ch. 8.1 lettre a et 8.2 lettre a in fine).
Il est vrai que ces exigences peuvent paraître lourdes. Elle sont toutefois propres à distinguer la provision - acquise sous condition à l'avocat - d'avoirs de clients dont celui-ci n'a pas le pouvoir de disposer en son propre nom. Par ailleurs, l'intimée n'est nullement tenu de recourir à cette possibilité, ni de la conseiller à ses mandants, surtout si la mesure ne vise qu'à retarder l'assujettissement des provisions et n'a pas de fonction économique particulière. Son grief est dès lors mal fondé.
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fr
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Art. 26 Abs. 2 und Art. 34 lit. a Ziff. 2 MWSTV: Kostenvorschüsse an Anwälte. Die einem Anwalt geleisteten Kostenvorschüsse sind Gegenleistungen im Sinne von Art. 26 Abs. 2 MWSTV. Sie unterliegen ab ihrer Vereinnahmung als Vorauszahlungen der Mehrwertsteuer (Art. 34 lit. a Ziff. 2 MWSTV) (E. 3 und 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-249%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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X., avocate à Lausanne (ci-après: l'intéressée), est immatriculée dans le registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) depuis le 1er janvier 1995. Elle est autorisée à établir ses décomptes selon les contre-prestations reçues, en appliquant un "taux de dette fiscale nette" de 5,2 %. Lors du dépôt de ses décomptes trimestriels pour l'année 1995, elle a indiqué que les provisions sur honoraires encaissées depuis le 1er janvier n'étaient pas comprises dans son chiffre d'affaires soumis à la TVA.
Par décision formelle du 4 juillet 1996, confirmée sur réclamation le 30 janvier 1997, l'Administration fédérale des contributions a notamment estimé que de telles provisions étaient des paiements anticipés faisant naître la créance fiscale, conformément à l'art. 34 lettre a ch. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 22 juin 1994 régissant la TVA (OTVA; RS 641.201). Seules les provisions déposées sur un compte distinct pour chaque client, ouvert auprès d'un établissement bancaire sis en Suisse et donnant droit au remboursement de l'impôt anticipé, échappaient à la TVA.
Le 3 mars 1997, X. a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) en soulignant notamment que les provisions sur honoraires avaient un caractère de garantie et ne pouvaient être assimilées à des paiements anticipés. Il était par ailleurs disproportionné d'admettre que seules celles qui étaient versées sur un compte bancaire séparé au nom de chaque client pouvaient échapper à la TVA.
Par décision du 6 mai 1998, la Commission fédérale de recours a admis le recours de l'intéressée et annulé la décision précitée du 30 janvier 1997. Elle a considéré que les provisions sur honoraires n'étaient pas des contre-prestations imposables au moment de leur réception. En effet, tant l'avocat que ses clients ignoraient pour quelles opérations ces provisions seraient utilisées. Il ne s'agissait dès lors pas de contre-prestations pour des opérations futures mais de "futures contre-prestations potentielles". En outre, elles remplissaient une fonction de sûreté en rapport avec le recouvrement des honoraires du mandataire et, même si elles ne constituaient pas de véritables garanties au sens du droit privé, elles en assumaient la fonction économique, ce qui était décisif.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire que X. doit déclarer les provisions sur honoraires durant la période de décompte au cours de laquelle elle les reçoit.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et confirmé celle sur réclamation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 4 lettre b OTVA, sont soumises à la TVA, pour autant qu'elles ne soient pas expressément exclues du champ de l'impôt au sens de l'art. 14 OTVA, les prestations de service fournies à titre onéreux sur territoire suisse. L'impôt se calcule sur la contre-prestation; est réputée telle tout ce que le destinataire, ou un tiers à sa place, dépense en contre-partie de la livraison ou de la prestation de services; la contre-prestation comprend également la couverture de tous les frais, même s'ils sont facturés séparément (cf. art. 26 al. 1 et 2 OTVA). Le décompte doit en principe être établi selon les contre-prestations convenues (cf. art. 35 al. 1 OTVA). Si la contre-prestation versée par le destinataire est inférieure à la contre-prestation convenue (diminution en raison d'un escompte, d'une remise, d'une perte, etc.; remboursement en raison de l'annulation de la livraison, d'un rabais consenti ultérieurement, d'une ristourne, etc.) ou supérieure à celle-ci, la différence ou le surplus doit être mentionné dans le décompte (cf. art. 35 al. 2 et 3 OTVA). L'Administration fédérale des contributions peut autoriser l'assujetti qui le demande à calculer l'impôt selon les contre-prestations reçues, dans la mesure où cela simplifie son système comptable; elle doit en fixer les conditions de manière à ce qu'il ne soit ni favorisé, ni désavantagé (cf. art. 35 al. 4 OTVA). La créance fiscale prend naissance pour les livraisons et prestations de services en cas d'établissement du décompte selon les contre-prestations reçues au moment de l'encaissement de la contre-prestation; cela vaut également pour les paiements anticipés (cf. art. 34 lettre a ch. 2 OTVA).
b) A bon droit, la Commission fédérale de recours ne met en doute ni la constitutionnalité de l'assujettissement des paiements anticipés à la TVA en cas d'établissement de décomptes selon les prestations reçues (cf. art. 34 lettre a ch. 2 OTVA), ni sa conformité au droit communautaire (cf. art. 10 ch. 2 de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires [77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145]). Elle admet également qu'une provision sur honoraires versée à un avocat est un paiement anticipé. Elle soutient toutefois qu'une telle provision n'est pas soumise à la TVA lors de son versement, faute de lien direct avec les prestations du mandataire. Elle ne constituerait dès lors pas une contre-prestation mais une garantie, du moins jusqu'au moment de la compensation avec les honoraires facturés par celui-ci.
Selon la recourante, même si son utilisation n'est pas d'emblée définie, la provision sur honoraires représente une contre-prestation pour les services fournis par l'avocat et découle du contrat de mandat qui l'unit à son client. Le fait qu'elle sert à payer des opérations non soumises à la TVA (par exemple des frais de justice) peut donner lieu à des corrections dans le décompte mais ne modifie pas sa nature.
L'intimée se rallie à l'argumentation de la Commission fédérale de recours. Elle fait en outre valoir que le fisc viole le principe de la proportionnalité en affirmant que seules les provisions versées sur un compte bancaire séparé au nom de chaque client peuvent échapper à la TVA (cf. également JÜRG BRAND, Die mehrwertsteuerliche Behandlung von Kostenvorschüssen bei Anwälten, in TVA-Journal 1998, p. 99-100, qui approuve la motivation de la décision attaquée).
Le présent litige porte dès lors exclusivement sur la qualification juridique de la provision sur honoraires versée à un avocat ainsi que sur son assujettissement à la TVA.
4. a) Une transaction est imposable selon l'art. 4 al. 1 OTVA lorsqu'elle est effectuée à titre onéreux, ce qui, selon la doctrine, nécessite (a) l'échange d'une prestation et d'une contre-prestation, (b) entre un et plusieurs prestataires, dont l'un au moins est assujetti à la TVA, et un ou plusieurs bénéficiaires, (c) ainsi qu'un rapport économique étroit entre la prestation et la contre-prestation. La question de savoir si le rapport entre prestation et contre-prestation doit être de causalité seulement ou également de finalité et s'il doit être apprécié du point de vue du prestataire ou du bénéficiaire est toutefois discutée (cf. ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne 1996, p. 52 ss; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, thèse Zurich 1998, p. 223 ss). En règle générale, l'échange de prestations repose sur un contrat: le prestataire fournit sa prestation qui justifie la contre-prestation du bénéficiaire. La conclusion du contrat n'est toutefois pas une condition nécessaire pour qu'il y ait prestation. Seul est à cet égard déterminant le comportement de fait du prestataire. Il est sans importance que ce dernier se trouve, ou non, dans un rapport obligatoire ou, si tel est le cas, qu'un tel rapport soit illicite, contraire à l'usage, annulable ou nul (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3ème éd. Cologne 1998, Vol. I, 1ère partie, par. 42 n. 365 ss et 380 ss). L'échange de prestations peut également intervenir sans que le prestataire n'y soit juridiquement ou commercialement tenu, lorsqu'il fournit bénévolement sa prestation tout en comptant sur une contre-prestation parce que c'est l'usage, qu'elle peut être espérée ou à tout le moins n'est pas invraisemblable (cf. BIRKENFELD, op. cit., par. 45 n. 437). Il y a échange de prestations lorsqu'un mandataire qui agit gratuitement obtient le simple remboursement de ses frais (cf. JOHANN BUNJES/REINHOLD GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5ème éd. Munich 1997, par. 1 n. 4).
Selon la doctrine allemande, le transfert de biens à seule fin de sûreté ne représente pas une opération imposable, car l'acquéreur devra les restituer et n'acquiert pas le pouvoir d'en disposer. La réalisation ultérieure du bien est en revanche soumise à l'impôt (cf. BIRKENFELD, op. cit., par. 55 n. 676 ss; BUNJES/GEIST, op. cit., par. 3 n. 8). Tel est également l'avis de la recourante qui a indiqué dans ses "Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA" (cf. ch. 346) que les montants que le fournisseur de la prestation devra restituer et qui lui servent de garantie (par exemple dépôt, caution en matière de location) ne font pas partie de la contre-prestation imposable.
b) L'avocat et son client sont liés par un contrat de mandat. A moins d'un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu'il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l'exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services (cf. art. 395 CO). L'avocat s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (cf. art. 394 al. 1 CO). Son client doit en particulier lui rembourser, en principal et en intérêts, les avances et les frais qu'il a faits pour l'exécution régulière du mandat (cf. art. 402 al. 1 CO). Selon l'art. 394 al. 3 CO, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. Tel est le cas pour l'avocat. Elle est due dès la conclusion du contrat, mais n'est exigible qu'à son terme. En principe, le mandataire est donc tenu d'exécuter sa prestation avant de pouvoir exiger le paiement de sa rémunération. Le contrat qui prend fin autrement que par l'exécution rend l'honoraire dû exigible. La convention ou l'usage peuvent toutefois prévoir le paiement d'avances ou de provisions (cf. PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p. 493-495; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zurich 1995, p. 502-504; JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome II/1, Fribourg 1994, p. 68-73; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 263-264; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, n. 467 ss ad art. 394 CO; ROLF H. WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, Berne 1990, p. 67-71; FRANÇOIS JOMINI, Les honoraires et débours de l'avocat vaudois et leur modération, in JdT 1982 III p. 2 ss, p. 6-7).
Il est d'usage que le mandataire réclame à son mandant le versement d'avances (provisions) au début du mandat ou le paiement d'acomptes en cours d'exécution; la provision représente un paiement anticipé conditionnel qui éteint par compensation la créance en honoraires et débours dès qu'elle est exigible; le mandant ne peut en réclamer la restitution qu'à la fin du mandat et pour la part qui n'a pas été utilisée (cf. TERCIER, op. cit., p. 504). Selon les "Usages du Barreau Vaudois" (cf. art. 30), l'avocat demande, en principe, des provisions à son client au fur et à mesure du développement de son mandat. D'un point de vue comptable, les provisions ne doivent pas être inscrites immédiatement au compte du client, mais dans un compte spécial, qui sera débité ultérieurement des frais payés par l'avocat pour le compte de son mandant (frais de justice, d'expertise, de traduction, avis de droit, etc.) et de ses honoraires (cf. ALEXANDER FILLI, Ausgewählte Fragen zur Unterstellung der Rechtsanwälte und Notare unter die Mehrwertsteuer, in Archives 63 p. 503 ss, p. 506-507). La provision a pour but de garantir au mandataire le paiement de ses honoraires et de ses frais. Elle lui procure des liquidités et renseigne dans une certaine mesure son client sur l'ordre de grandeur des montants à sa charge, dans l'attente du règlement final que représente la facture de l'avocat (cf. LORENZ HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, thèse Zurich 1991, p. 121-123; PHILIPP GMÜR, Die Vergütung des Beauftragten, thèse Fribourg 1993, p. 95-97 et 142).
c) Même si, économiquement, la provision sur honoraires joue le rôle d'une garantie, elle est une contre-prestation au sens des art. 26 al. 2 et 34 lettre a ch. 2 OTVA. En effet, elle ne constitue ni une sûreté réelle (droit de gage, dépôt aux fins de sûretés, transfert de propriété aux fins de garantie), soit un droit complémentaire de l'avocat sur une chose ou une créance qu'il pourrait au besoin faire réaliser pour obtenir le paiement de sa créance envers son client, ni une sûreté personnelle (cautionnement, porte-fort, reprise cumulative de dette), soit l'engagement pris par un tiers de garantir ledit paiement (cf. PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 2ème éd., Zurich 1999, p. 172 ss). La provision représente la contre-prestation des services du mandataire et des frais qu'il a avancés, soit l'exécution par le mandant de ses obligations. Ce dernier ne verse ce montant que dans l'attente des services de l'avocat qui ne les offre lui-même que contre une juste rémunération. La garantie que représente la provision tient uniquement à son caractère anticipé. Alors que, selon l'ordre légal, le mandataire devrait en principe fournir le premier ses services pour être rémunéré à la fin du mandat, le système des avances et provisions conduit le mandant à exécuter en premier, ou du moins simultanément, ses obligations. Le fait qu'un contrat de mandat ne soit pas d'emblée conclu ou ne soit même jamais conclu n'est pas déterminant, un échange imposable de prestations n'étant pas nécessairement lié à l'existence d'un tel contrat et le simple prélèvement de ses frais par l'avocat sur une provision par ailleurs restituée étant en principe imposable.
La Commission fédérale de recours a dès lors considéré à tort que la provision sur honoraires ne représentait pas une contre-prestation dès sa réception, mais seulement au moment de la compensation entre les honoraires facturés et les versements du client. Au demeurant, même si l'avocat est tenu de comptabiliser séparément les provisions reçues et qu'il est ainsi astreint à une clarté comptable particulièrement élevée, les versements de ses mandants n'en demeurent pas moins des paiements anticipés analogues à ceux qui existent dans d'autres professions ou secteurs économiques dans le but de garantir le paiement de certaines prestations et qui ne sont définitivement acquis que lorsque le prestataire a lui aussi exécuté ses obligations et en a chiffré le coût.
Le fait que certaines recettes sont comptabilisées dans des comptes séparés n'est pas déterminant pour décider de leur assujettissement à la TVA. Si tel était le cas, il suffirait en effet à une entreprise ou à un indépendant de comptabiliser certaines recettes séparément pour choisir le moment de leur imposition. Cette dernière dépend avant tout du fait que le destinataire peut disposer du montant qu'il encaisse. Tel est le cas de l'avocat qui a la libre disposition de la provision versée par son client, même s'il demeure débiteur envers ce dernier de ses propres prestations, ou, s'il ne les fournit pas, d'un montant à lui restituer. Le client a une position de créancier pour la part de sa provision qui n'est pas utilisée et peut en demander, cas échéant, le remboursement.
L'interprétation que donne la Commission fédérale de recours de la contre-prestation, si elle était suivie, viderait de tout sens la notion de paiement anticipé de l'art. 34 lettre a OTVA et rendrait cette disposition inapplicable. Or, notamment en cas de décompte selon les contre-prestations reçues, le Conseil fédéral a précisément voulu fixer la naissance de la créance d'impôt avant l'exécution complète du contrat et la facturation de ses prestations par le prestataire, ce qui n'est pas critiqué. La même règle a d'ailleurs été reprise à l'art. 43 de la nouvelle loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la TVA (FF 1999 p. 6752 ss, p. 6775-6776; ci-après: LTVA).
d) aa) Certes, comme l'a relevé la Commission fédérale de recours, l'emploi d'une provision n'est pas déterminé dès son versement; elle peut effectivement servir à couvrir les honoraires de l'avocat mais également divers frais, notamment ceux de justice. Cela ne l'empêche toutefois pas de constituer une contre-prestation. Il suffit que les prestations pour lesquelles elle est versée soient déterminables. Le fait que le mandataire jouisse d'une certaine autonomie dans le choix des opérations à accomplir est sans incidence à cet égard. Lorsque la provision concerne plusieurs prestations, dont certaines sont imposables et d'autres non, elle doit être répartie entre elles par appréciation (cf. BIRKENFELD, op. cit., Vol. II, 4ème partie, par. 153 n. 237 ss, surtout n. 239.7 et 240). Si des sommes reçues sont d'emblée affectées à des opérations exonérées de la TVA, l'avocat débitera le compte séparé qu'il tient pour les provisions de ses clients et paiera la TVA sur le montant net à la fin de la période de décompte; si l'affectation de ces sommes n'intervient que lors d'une période de décompte ultérieure, il défalquera la TVA payée lors de leur encaissement (pour les mécanismes comptables, cf. les "Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA", n. 884 ss).
Par ailleurs, comme le souligne la recourante, la correction des décomptes est prévue par l'art. 35 al. 2 et 3 OTVA lorsque les contre-prestations versées sont inférieures ou supérieures aux contre-prestations convenues (cf. aussi l'art. 44 al. 2 et 3 LTVA). De même, des corrections sont possibles lorsque les conditions des art. 10 al. 1 et 2 et 26 al. 6 lettre a OTVA sont remplies. Au surplus, l'assujetti doit tenir ses livres comptables régulièrement et de telle manière que les faits importants pour la détermination de l'assujettissement, le calcul de l'impôt et celui de l'impôt préalable déductible puissent y être constatés aisément et de manière sûre (cf. art. 47 al. 1 OTVA). Les exigences qui résultent pour l'intimée du système qu'elle a choisi (décompte selon les contre-prestations reçues et taux de dette fiscale nette) n'apparaissent pas exorbitantes, même si elle doit, sur certains points, adapter sa comptabilité commerciale.
bb) L'intimée soutient que l'Administration fédérale des contributions a violé le principe de la proportionnalité en prévoyant que seules peuvent échapper à la TVA les provisions sur honoraires versées auprès d'une banque ou d'une caisse d'épargne en Suisse, sur un compte séparé du client lui donnant droit au remboursement de l'impôt anticipé, ou pouvant lui conférer ce droit s'il était domicilié en Suisse (cf. la brochure de l'Administration fédérale des contributions no 610.507-25 destinée aux avocats et notaires, ch. 8.1 lettre a et 8.2 lettre a in fine).
Il est vrai que ces exigences peuvent paraître lourdes. Elle sont toutefois propres à distinguer la provision - acquise sous condition à l'avocat - d'avoirs de clients dont celui-ci n'a pas le pouvoir de disposer en son propre nom. Par ailleurs, l'intimée n'est nullement tenu de recourir à cette possibilité, ni de la conseiller à ses mandants, surtout si la mesure ne vise qu'à retarder l'assujettissement des provisions et n'a pas de fonction économique particulière. Son grief est dès lors mal fondé.
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Art. 26 al. 2 et 34 lettre a ch. 2 OTVA: provisions sur les honoraires d'avocats. Les provisions sur honoraires versées à un avocat sont des contre-prestations au sens de l'art. 26 al. 2 OTVA. Elles sont soumises à la TVA dès leur encaissement, en tant que paiements anticipés (art. 34 let. a ch. 2 OTVA) (consid. 3 et 4).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 250
X., avocate à Lausanne (ci-après: l'intéressée), est immatriculée dans le registre des assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée (ci-après: TVA) depuis le 1er janvier 1995. Elle est autorisée à établir ses décomptes selon les contre-prestations reçues, en appliquant un "taux de dette fiscale nette" de 5,2 %. Lors du dépôt de ses décomptes trimestriels pour l'année 1995, elle a indiqué que les provisions sur honoraires encaissées depuis le 1er janvier n'étaient pas comprises dans son chiffre d'affaires soumis à la TVA.
Par décision formelle du 4 juillet 1996, confirmée sur réclamation le 30 janvier 1997, l'Administration fédérale des contributions a notamment estimé que de telles provisions étaient des paiements anticipés faisant naître la créance fiscale, conformément à l'art. 34 lettre a ch. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 22 juin 1994 régissant la TVA (OTVA; RS 641.201). Seules les provisions déposées sur un compte distinct pour chaque client, ouvert auprès d'un établissement bancaire sis en Suisse et donnant droit au remboursement de l'impôt anticipé, échappaient à la TVA.
Le 3 mars 1997, X. a recouru auprès de la Commission fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la Commission fédérale de recours) en soulignant notamment que les provisions sur honoraires avaient un caractère de garantie et ne pouvaient être assimilées à des paiements anticipés. Il était par ailleurs disproportionné d'admettre que seules celles qui étaient versées sur un compte bancaire séparé au nom de chaque client pouvaient échapper à la TVA.
Par décision du 6 mai 1998, la Commission fédérale de recours a admis le recours de l'intéressée et annulé la décision précitée du 30 janvier 1997. Elle a considéré que les provisions sur honoraires n'étaient pas des contre-prestations imposables au moment de leur réception. En effet, tant l'avocat que ses clients ignoraient pour quelles opérations ces provisions seraient utilisées. Il ne s'agissait dès lors pas de contre-prestations pour des opérations futures mais de "futures contre-prestations potentielles". En outre, elles remplissaient une fonction de sûreté en rapport avec le recouvrement des honoraires du mandataire et, même si elles ne constituaient pas de véritables garanties au sens du droit privé, elles en assumaient la fonction économique, ce qui était décisif.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions demande au Tribunal fédéral d'annuler cette décision et de dire que X. doit déclarer les provisions sur honoraires durant la période de décompte au cours de laquelle elle les reçoit.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé la décision attaquée et confirmé celle sur réclamation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) Selon l'art. 4 lettre b OTVA, sont soumises à la TVA, pour autant qu'elles ne soient pas expressément exclues du champ de l'impôt au sens de l'art. 14 OTVA, les prestations de service fournies à titre onéreux sur territoire suisse. L'impôt se calcule sur la contre-prestation; est réputée telle tout ce que le destinataire, ou un tiers à sa place, dépense en contre-partie de la livraison ou de la prestation de services; la contre-prestation comprend également la couverture de tous les frais, même s'ils sont facturés séparément (cf. art. 26 al. 1 et 2 OTVA). Le décompte doit en principe être établi selon les contre-prestations convenues (cf. art. 35 al. 1 OTVA). Si la contre-prestation versée par le destinataire est inférieure à la contre-prestation convenue (diminution en raison d'un escompte, d'une remise, d'une perte, etc.; remboursement en raison de l'annulation de la livraison, d'un rabais consenti ultérieurement, d'une ristourne, etc.) ou supérieure à celle-ci, la différence ou le surplus doit être mentionné dans le décompte (cf. art. 35 al. 2 et 3 OTVA). L'Administration fédérale des contributions peut autoriser l'assujetti qui le demande à calculer l'impôt selon les contre-prestations reçues, dans la mesure où cela simplifie son système comptable; elle doit en fixer les conditions de manière à ce qu'il ne soit ni favorisé, ni désavantagé (cf. art. 35 al. 4 OTVA). La créance fiscale prend naissance pour les livraisons et prestations de services en cas d'établissement du décompte selon les contre-prestations reçues au moment de l'encaissement de la contre-prestation; cela vaut également pour les paiements anticipés (cf. art. 34 lettre a ch. 2 OTVA).
b) A bon droit, la Commission fédérale de recours ne met en doute ni la constitutionnalité de l'assujettissement des paiements anticipés à la TVA en cas d'établissement de décomptes selon les prestations reçues (cf. art. 34 lettre a ch. 2 OTVA), ni sa conformité au droit communautaire (cf. art. 10 ch. 2 de la sixième directive du Conseil des Communautés européennes du 17 mai 1977 en matière d'harmonisation des législations des Etats membres relatives aux taxes sur le chiffre d'affaires [77/388/CEE; JOCE 1977 no L 145]). Elle admet également qu'une provision sur honoraires versée à un avocat est un paiement anticipé. Elle soutient toutefois qu'une telle provision n'est pas soumise à la TVA lors de son versement, faute de lien direct avec les prestations du mandataire. Elle ne constituerait dès lors pas une contre-prestation mais une garantie, du moins jusqu'au moment de la compensation avec les honoraires facturés par celui-ci.
Selon la recourante, même si son utilisation n'est pas d'emblée définie, la provision sur honoraires représente une contre-prestation pour les services fournis par l'avocat et découle du contrat de mandat qui l'unit à son client. Le fait qu'elle sert à payer des opérations non soumises à la TVA (par exemple des frais de justice) peut donner lieu à des corrections dans le décompte mais ne modifie pas sa nature.
L'intimée se rallie à l'argumentation de la Commission fédérale de recours. Elle fait en outre valoir que le fisc viole le principe de la proportionnalité en affirmant que seules les provisions versées sur un compte bancaire séparé au nom de chaque client peuvent échapper à la TVA (cf. également JÜRG BRAND, Die mehrwertsteuerliche Behandlung von Kostenvorschüssen bei Anwälten, in TVA-Journal 1998, p. 99-100, qui approuve la motivation de la décision attaquée).
Le présent litige porte dès lors exclusivement sur la qualification juridique de la provision sur honoraires versée à un avocat ainsi que sur son assujettissement à la TVA.
4. a) Une transaction est imposable selon l'art. 4 al. 1 OTVA lorsqu'elle est effectuée à titre onéreux, ce qui, selon la doctrine, nécessite (a) l'échange d'une prestation et d'une contre-prestation, (b) entre un et plusieurs prestataires, dont l'un au moins est assujetti à la TVA, et un ou plusieurs bénéficiaires, (c) ainsi qu'un rapport économique étroit entre la prestation et la contre-prestation. La question de savoir si le rapport entre prestation et contre-prestation doit être de causalité seulement ou également de finalité et s'il doit être apprécié du point de vue du prestataire ou du bénéficiaire est toutefois discutée (cf. ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER, Manuel du nouvel impôt sur la taxe à la valeur ajoutée [TVA], Berne 1996, p. 52 ss; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, thèse Zurich 1998, p. 223 ss). En règle générale, l'échange de prestations repose sur un contrat: le prestataire fournit sa prestation qui justifie la contre-prestation du bénéficiaire. La conclusion du contrat n'est toutefois pas une condition nécessaire pour qu'il y ait prestation. Seul est à cet égard déterminant le comportement de fait du prestataire. Il est sans importance que ce dernier se trouve, ou non, dans un rapport obligatoire ou, si tel est le cas, qu'un tel rapport soit illicite, contraire à l'usage, annulable ou nul (cf. WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, 3ème éd. Cologne 1998, Vol. I, 1ère partie, par. 42 n. 365 ss et 380 ss). L'échange de prestations peut également intervenir sans que le prestataire n'y soit juridiquement ou commercialement tenu, lorsqu'il fournit bénévolement sa prestation tout en comptant sur une contre-prestation parce que c'est l'usage, qu'elle peut être espérée ou à tout le moins n'est pas invraisemblable (cf. BIRKENFELD, op. cit., par. 45 n. 437). Il y a échange de prestations lorsqu'un mandataire qui agit gratuitement obtient le simple remboursement de ses frais (cf. JOHANN BUNJES/REINHOLD GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5ème éd. Munich 1997, par. 1 n. 4).
Selon la doctrine allemande, le transfert de biens à seule fin de sûreté ne représente pas une opération imposable, car l'acquéreur devra les restituer et n'acquiert pas le pouvoir d'en disposer. La réalisation ultérieure du bien est en revanche soumise à l'impôt (cf. BIRKENFELD, op. cit., par. 55 n. 676 ss; BUNJES/GEIST, op. cit., par. 3 n. 8). Tel est également l'avis de la recourante qui a indiqué dans ses "Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA" (cf. ch. 346) que les montants que le fournisseur de la prestation devra restituer et qui lui servent de garantie (par exemple dépôt, caution en matière de location) ne font pas partie de la contre-prestation imposable.
b) L'avocat et son client sont liés par un contrat de mandat. A moins d'un refus immédiat, le mandat est réputé accepté lorsqu'il se rapporte à des affaires pour la gestion desquelles le mandataire a une qualité officielle, ou qui rentrent dans l'exercice de sa profession, ou pour lesquelles il a publiquement offert ses services (cf. art. 395 CO). L'avocat s'oblige, dans les termes de la convention, à gérer l'affaire dont il s'est chargé ou à rendre les services qu'il a promis (cf. art. 394 al. 1 CO). Son client doit en particulier lui rembourser, en principal et en intérêts, les avances et les frais qu'il a faits pour l'exécution régulière du mandat (cf. art. 402 al. 1 CO). Selon l'art. 394 al. 3 CO, une rémunération est due au mandataire si la convention ou l'usage lui en assure une. Tel est le cas pour l'avocat. Elle est due dès la conclusion du contrat, mais n'est exigible qu'à son terme. En principe, le mandataire est donc tenu d'exécuter sa prestation avant de pouvoir exiger le paiement de sa rémunération. Le contrat qui prend fin autrement que par l'exécution rend l'honoraire dû exigible. La convention ou l'usage peuvent toutefois prévoir le paiement d'avances ou de provisions (cf. PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, 2ème éd., Berne 2000, p. 493-495; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, Zurich 1995, p. 502-504; JOSEF HOFSTETTER, Le mandat et la gestion d'affaires, Traité de droit privé suisse, vol. VII, tome II/1, Fribourg 1994, p. 68-73; FRANZ WERRO, Le mandat et ses effets, Fribourg 1993, p. 263-264; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, n. 467 ss ad art. 394 CO; ROLF H. WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, Berne 1990, p. 67-71; FRANÇOIS JOMINI, Les honoraires et débours de l'avocat vaudois et leur modération, in JdT 1982 III p. 2 ss, p. 6-7).
Il est d'usage que le mandataire réclame à son mandant le versement d'avances (provisions) au début du mandat ou le paiement d'acomptes en cours d'exécution; la provision représente un paiement anticipé conditionnel qui éteint par compensation la créance en honoraires et débours dès qu'elle est exigible; le mandant ne peut en réclamer la restitution qu'à la fin du mandat et pour la part qui n'a pas été utilisée (cf. TERCIER, op. cit., p. 504). Selon les "Usages du Barreau Vaudois" (cf. art. 30), l'avocat demande, en principe, des provisions à son client au fur et à mesure du développement de son mandat. D'un point de vue comptable, les provisions ne doivent pas être inscrites immédiatement au compte du client, mais dans un compte spécial, qui sera débité ultérieurement des frais payés par l'avocat pour le compte de son mandant (frais de justice, d'expertise, de traduction, avis de droit, etc.) et de ses honoraires (cf. ALEXANDER FILLI, Ausgewählte Fragen zur Unterstellung der Rechtsanwälte und Notare unter die Mehrwertsteuer, in Archives 63 p. 503 ss, p. 506-507). La provision a pour but de garantir au mandataire le paiement de ses honoraires et de ses frais. Elle lui procure des liquidités et renseigne dans une certaine mesure son client sur l'ordre de grandeur des montants à sa charge, dans l'attente du règlement final que représente la facture de l'avocat (cf. LORENZ HÖCHLI, Das Anwaltshonorar, thèse Zurich 1991, p. 121-123; PHILIPP GMÜR, Die Vergütung des Beauftragten, thèse Fribourg 1993, p. 95-97 et 142).
c) Même si, économiquement, la provision sur honoraires joue le rôle d'une garantie, elle est une contre-prestation au sens des art. 26 al. 2 et 34 lettre a ch. 2 OTVA. En effet, elle ne constitue ni une sûreté réelle (droit de gage, dépôt aux fins de sûretés, transfert de propriété aux fins de garantie), soit un droit complémentaire de l'avocat sur une chose ou une créance qu'il pourrait au besoin faire réaliser pour obtenir le paiement de sa créance envers son client, ni une sûreté personnelle (cautionnement, porte-fort, reprise cumulative de dette), soit l'engagement pris par un tiers de garantir ledit paiement (cf. PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 2ème éd., Zurich 1999, p. 172 ss). La provision représente la contre-prestation des services du mandataire et des frais qu'il a avancés, soit l'exécution par le mandant de ses obligations. Ce dernier ne verse ce montant que dans l'attente des services de l'avocat qui ne les offre lui-même que contre une juste rémunération. La garantie que représente la provision tient uniquement à son caractère anticipé. Alors que, selon l'ordre légal, le mandataire devrait en principe fournir le premier ses services pour être rémunéré à la fin du mandat, le système des avances et provisions conduit le mandant à exécuter en premier, ou du moins simultanément, ses obligations. Le fait qu'un contrat de mandat ne soit pas d'emblée conclu ou ne soit même jamais conclu n'est pas déterminant, un échange imposable de prestations n'étant pas nécessairement lié à l'existence d'un tel contrat et le simple prélèvement de ses frais par l'avocat sur une provision par ailleurs restituée étant en principe imposable.
La Commission fédérale de recours a dès lors considéré à tort que la provision sur honoraires ne représentait pas une contre-prestation dès sa réception, mais seulement au moment de la compensation entre les honoraires facturés et les versements du client. Au demeurant, même si l'avocat est tenu de comptabiliser séparément les provisions reçues et qu'il est ainsi astreint à une clarté comptable particulièrement élevée, les versements de ses mandants n'en demeurent pas moins des paiements anticipés analogues à ceux qui existent dans d'autres professions ou secteurs économiques dans le but de garantir le paiement de certaines prestations et qui ne sont définitivement acquis que lorsque le prestataire a lui aussi exécuté ses obligations et en a chiffré le coût.
Le fait que certaines recettes sont comptabilisées dans des comptes séparés n'est pas déterminant pour décider de leur assujettissement à la TVA. Si tel était le cas, il suffirait en effet à une entreprise ou à un indépendant de comptabiliser certaines recettes séparément pour choisir le moment de leur imposition. Cette dernière dépend avant tout du fait que le destinataire peut disposer du montant qu'il encaisse. Tel est le cas de l'avocat qui a la libre disposition de la provision versée par son client, même s'il demeure débiteur envers ce dernier de ses propres prestations, ou, s'il ne les fournit pas, d'un montant à lui restituer. Le client a une position de créancier pour la part de sa provision qui n'est pas utilisée et peut en demander, cas échéant, le remboursement.
L'interprétation que donne la Commission fédérale de recours de la contre-prestation, si elle était suivie, viderait de tout sens la notion de paiement anticipé de l'art. 34 lettre a OTVA et rendrait cette disposition inapplicable. Or, notamment en cas de décompte selon les contre-prestations reçues, le Conseil fédéral a précisément voulu fixer la naissance de la créance d'impôt avant l'exécution complète du contrat et la facturation de ses prestations par le prestataire, ce qui n'est pas critiqué. La même règle a d'ailleurs été reprise à l'art. 43 de la nouvelle loi fédérale du 2 septembre 1999 régissant la TVA (FF 1999 p. 6752 ss, p. 6775-6776; ci-après: LTVA).
d) aa) Certes, comme l'a relevé la Commission fédérale de recours, l'emploi d'une provision n'est pas déterminé dès son versement; elle peut effectivement servir à couvrir les honoraires de l'avocat mais également divers frais, notamment ceux de justice. Cela ne l'empêche toutefois pas de constituer une contre-prestation. Il suffit que les prestations pour lesquelles elle est versée soient déterminables. Le fait que le mandataire jouisse d'une certaine autonomie dans le choix des opérations à accomplir est sans incidence à cet égard. Lorsque la provision concerne plusieurs prestations, dont certaines sont imposables et d'autres non, elle doit être répartie entre elles par appréciation (cf. BIRKENFELD, op. cit., Vol. II, 4ème partie, par. 153 n. 237 ss, surtout n. 239.7 et 240). Si des sommes reçues sont d'emblée affectées à des opérations exonérées de la TVA, l'avocat débitera le compte séparé qu'il tient pour les provisions de ses clients et paiera la TVA sur le montant net à la fin de la période de décompte; si l'affectation de ces sommes n'intervient que lors d'une période de décompte ultérieure, il défalquera la TVA payée lors de leur encaissement (pour les mécanismes comptables, cf. les "Instructions 1997 à l'usage des assujettis TVA", n. 884 ss).
Par ailleurs, comme le souligne la recourante, la correction des décomptes est prévue par l'art. 35 al. 2 et 3 OTVA lorsque les contre-prestations versées sont inférieures ou supérieures aux contre-prestations convenues (cf. aussi l'art. 44 al. 2 et 3 LTVA). De même, des corrections sont possibles lorsque les conditions des art. 10 al. 1 et 2 et 26 al. 6 lettre a OTVA sont remplies. Au surplus, l'assujetti doit tenir ses livres comptables régulièrement et de telle manière que les faits importants pour la détermination de l'assujettissement, le calcul de l'impôt et celui de l'impôt préalable déductible puissent y être constatés aisément et de manière sûre (cf. art. 47 al. 1 OTVA). Les exigences qui résultent pour l'intimée du système qu'elle a choisi (décompte selon les contre-prestations reçues et taux de dette fiscale nette) n'apparaissent pas exorbitantes, même si elle doit, sur certains points, adapter sa comptabilité commerciale.
bb) L'intimée soutient que l'Administration fédérale des contributions a violé le principe de la proportionnalité en prévoyant que seules peuvent échapper à la TVA les provisions sur honoraires versées auprès d'une banque ou d'une caisse d'épargne en Suisse, sur un compte séparé du client lui donnant droit au remboursement de l'impôt anticipé, ou pouvant lui conférer ce droit s'il était domicilié en Suisse (cf. la brochure de l'Administration fédérale des contributions no 610.507-25 destinée aux avocats et notaires, ch. 8.1 lettre a et 8.2 lettre a in fine).
Il est vrai que ces exigences peuvent paraître lourdes. Elle sont toutefois propres à distinguer la provision - acquise sous condition à l'avocat - d'avoirs de clients dont celui-ci n'a pas le pouvoir de disposer en son propre nom. Par ailleurs, l'intimée n'est nullement tenu de recourir à cette possibilité, ni de la conseiller à ses mandants, surtout si la mesure ne vise qu'à retarder l'assujettissement des provisions et n'a pas de fonction économique particulière. Son grief est dès lors mal fondé.
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Art. 26 cpv. 2 e 34 lett. a n. 2 OIVA: anticipi sugli onorari degli avvocati. Gli anticipi sugli onorari versati ad un avvocato sono delle controprestazioni ai sensi dell'art. 26 cpv. 2 OIVA. In quanto pagamenti anticipati, essi sono sottoposti all'imposta sul valore aggiunto dal loro incasso (art. 34 lett. a n. 2 OIVA) (consid. 3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 258
La Fédération de Russie a demandé l'entraide judiciaire à la Suisse pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre les ressortissants russes Boris Abramovitch Berezovski, Nikolai Alexeievitch Glouchkov et Alexander Semionovitch Krasnenker, pour fraude et blanchiment d'argent, délits réprimés par les art. 159 et 174 du Code pénal russe (CPR).
Selon l'exposé des faits joints à la demande, Berezovski, Glouchkov et Krasnenker sont soupçonnés d'avoir détourné, à leur profit, une partie des bénéfices de la société Aeroflot. Le butin aurait été acheminé sur des comptes ouverts au nom de sociétés du groupe Forus. Berezovski et Glouchkov avaient été l'actionnaire et les administrateurs de sociétés du groupe Forus et les ayant droits des comptes en question.
La demande tendait à la remise de toute la documentation relative aux activités des sociétés Forus au sujet des faits décrits dans la demande, ainsi qu'à la remise de la documentation concernant les comptes bancaires évoqués dans la demande et dont les suspects seraient les bénéficiaires. Les autorités russes ont demandé aussi que soient interrogés des témoins.
Le Ministère public de la Confédération, auquel l'Office fédéral de la police avait délégué l'exécution de la demande, a procédé à la saisie de documents et à l'audition des témoins. Il a ordonné la transmission à l'Etat requérant des documents saisis et des procès-verbaux de l'audition des témoins.
Les sociétés Forus, ainsi que trois témoins, ont formé contre les décisions du Ministère public un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. d) Selon l'art. 80h let. b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), a qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée. Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, cette disposition reprend - ainsi que l'art. 21 al. 3 EIMP pour ce qui concerne la personne poursuivie dans la procédure étrangère - la règle de l'art. 103 let. a OJ. L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 125 II 356 consid. 3b/aa p. 361/362; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117, 376 consid. 4a p. 376). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 125 II 356 consid. 3b/aa p. 361/362; 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545, et les arrêts cités).
aa) Forus Services a qualité pour agir, selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. b de l'Ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11), contre la transmission de la documentation relative à son activité commerciale, saisie lors de la perquisition du 1er juillet 1999. Forus Cyprus, Forus Investment, Forus Leasing et Forus Holding ont aussi qualité pour agir sous cet aspect, en tant que la documentation saisie les concerne. En outre, Forus Cyprus, Forus Services, Forus Holding, Forus Leasing et Forus Investment ont qualité pour agir, selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative aux comptes bancaires dont elles sont titulaires (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). Toutefois, en tant que personnes morales, les sociétés recourantes n'ont pas qualité pour invoquer l'art. 2 let. a EIMP, excluant l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes de procédure garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). Cette restriction à la qualité pour agir doit être étendue aux autres cas visés par l'art. 2 EIMP, notamment ceux des let. c et d de cette disposition invoquées par les sociétés recourantes. En effet, il ne se justifie pas de reconnaître la qualité pour agir sous l'angle de l'art. 2 EIMP à des personnes morales qui ne peuvent alléguer aucun intérêt digne de protection, lié à leur situation concrète, pour se prévaloir d'une norme destinée avant tout à protéger l'accusé dans la procédure étrangère. On ne voit pas en effet en quoi la situation des droits de l'homme en Russie serait de nature à toucher, d'une quelconque manière, des sociétés de Chypre, des Iles Vierges britanniques, de Suisse ou du Luxembourg. L'intervention des sociétés recourantes tend à défendre la loi, l'ordre public ou les droits de Berezovski; cela ne fonde pas cependant leur qualité pour agir au regard de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362/363).
bb) Le témoin a qualité pour agir, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, dans une mesure limitée. Il peut s'opposer à la transmission des procès-verbaux de son audition mais uniquement dans la mesure où les renseignements communiqués le concernent personnellement ou lorsqu'il se prévaut de son droit de témoigner; il n'a pas qualité pour agir, en revanche, lorsque sa déposition porte sur des comptes bancaires dont il n'est pas juridiquement titulaire (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 133; 121 II 459 consid. 2c p. 462). Enfin, le témoin ne peut s'opposer qu'à la transmission de ses propres déclarations, mais non à la communication de pièces saisies lors d'une perquisition (arrêt non publié C. du 27 février 1998, cité par ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no308, n. 1309).
Sur le vu de ces principes, les recourants J., P. et K., contrairement à ce qu'ils soutiennent, ne sont pas habilités à s'opposer à la transmission de la documentation, y compris bancaire, relative aux sociétés Forus. Pour ce qui concerne les procès-verbaux de leurs auditions, il ressort du dossier que les recourants J., P. et K. ont été entendus sur leur rôle dans la gestion des sociétés mentionnées dans la demande et notamment sur l'utilisation des comptes bancaires qui auraient été ouverts en faveur de Berezovski, Glouchkov et Krasnenker, sur les relations entre ceux-ci et les sociétés impliquées, notamment celles du groupe Forus, ainsi que sur les opérations concernant Aeroflot. P. a répondu à une question touchant à l'un de ses comptes bancaires. A cet égard, les recourants prétendent qu'ils seraient recevables à s'opposer à la transmission des procès-verbaux relatant leurs déclarations parce que le dévoilement de ces documents dans la procédure pénale russe pourrait entraîner des poursuites contre eux du chef de blanchiment d'argent au sens de l'art. 305bis CP et serait de nature à compromettre leurs activités financières en Russie, dans d'autres affaires. Il est douteux que la qualité pour agir des recourants J., P. et K. doive être admise pour ces raisons hypothétiques. Même à supposer que le danger redouté se produise, les besoins de l'entraide l'emporteraient, sur le vu des intérêts en présence. Cette question souffre cependant de rester indécise, la qualité pour agir des autres recourants devant être admise sur ce point. Cela étant, il faut préciser que les recourants J., P. et K. sont recevables à recourir seulement dans la mesure où la décision attaquée les concerne. Cela exclut pour eux de soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP, qui ne protège que l'inculpé dans la procédure pénale étrangère.
Sous ces réserves, il y a lieu d'entrer en matière.
9. b) Dans un premier moyen, les recourants reprochent au Ministère public de ne pas avoir procédé au tri des pièces à transmettre à l'Etat requérant.
aa) La participation du détenteur au tri des pièces à remettre à l'Etat requérant découle, au premier chef, de son droit d'être entendu (ATF 116 Ib 190 consid. 5b p. 191/192). Cette participation doit aussi être conçue comme un corollaire de la règle de la bonne foi régissant les rapports mutuels entre l'Etat et les particuliers (art. 5 al. 3 Cst.), en ce sens que ceux-ci sont tenus de collaborer à l'application correcte du droit par l'autorité. En matière d'entraide judiciaire, cela implique pour la personne soumise à des mesures de contrainte d'aider l'autorité d'exécution, notamment pour éviter que celle-ci n'ordonne des mesures disproportionnées, partant inconstitutionnelles. Ainsi, la personne touchée par la perquisition et la saisie de documents lui appartenant est tenue, à peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs. Ce devoir de collaboration découle du fait que le détenteur des documents en connaît mieux le contenu que l'autorité; il facilite et simplifie la tâche de celle-ci et concourt ainsi au respect du principe de la célérité de la procédure ancré à l'art. 17a al. 1 EIMP. Cette obligation est applicable non seulement dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 122 II 367 consid. 2d p. 371/372), mais aussi au stade de l'exécution de la demande. Sous l'angle de la bonne foi, il ne serait en effet pas admissible que le détenteur de documents saisis laisse l'autorité d'exécution procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours, pour lui reprocher après coup, dans le cadre d'un recours, d'avoir méconnu le principe de la proportionnalité. Dans ce sens, contrairement à ce que prétendent les recourants, le tri des pièces n'est pas l'affaire exclusive de l'autorité d'exécution. Encore faut-il que celle-ci donne au détenteur l'occasion, concrète et effective, de se déterminer à ce sujet, afin de permettre au détenteur d'exercer son droit d'être entendu et de satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande.
bb) En l'occurrence, les recourants se plaignent de ne pas avoir disposé du temps suffisant pour exercer pleinement leur droit d'être entendus. Cet argument n'est pas sérieux: le Ministère public a autorisé les recourants à consulter les pièces saisies, sans restrictions, du 13 septembre au 8 octobre 1999, puis du 11 octobre au 10 novembre 1999. Ce délai de près de deux mois pleins doit être tenu pour largement suffisant, quand bien même les séquestres ont porté sur une très grande quantité de pièces.
cc) Le 27 août 1999, le Ministère public a autorisé la consultation du dossier et invité les recourants à se déterminer, dans un délai expirant le 15 octobre 1999, sur l'entraide et la possibilité d'une exécution simplifiée de la demande selon l'art. 80c EIMP. Le 10 novembre 1999, le Ministère public a invité le mandataire des recourants à un entretien, au cours duquel ceux-ci ont été derechef invités à se prononcer sur la transmission des pièces saisies à l'Etat requérant. Les recourants n'ont pas donné suite à ces invitations et ne se sont pas déterminés sur le tri des pièces. Tout au plus ont-ils requis le Ministère public, le 10 décembre 1999, de lever le séquestre des fonds, en échange de quoi ils étaient prêts à consentir à la remise des documents concernant les transactions menées avec Aeroflot, à l'exclusion de tout document bancaire ou ne concernant pas les rapports avec Aeroflot. Cette prise de position, utilisant un critère incertain (cf. consid. 9c ci-dessous), ne permettait pas au Ministère public de discerner les raisons précises pour lesquelles les recourants entendaient s'opposer à la remise de telle ou telle pièce. En agissant comme ils l'ont fait, les recourants ont renoncé à exercer pleinement leur droit de participer au tri des pièces et négligé leur devoir de coopération avec le Ministère public. Ce n'est que le 1er février 2000, après le prononcé de la décision attaquée et le dépôt du recours, que les recourants ont communiqué au Ministère public une détermination - insuffisante (cf. consid. 9c ci-dessous) - pour chaque pièce de l'inventaire des pièces saisies.
Tolérer un tel comportement procédural reviendrait à donner au détenteur de documents et de fonds saisis le moyen d'empêcher l'autorité d'exécution de statuer rapidement, comme l'exige l'art. 17a al. 1 EIMP. En omettant sciemment de se déterminer devant l'autorité d'exécution - ou, du moins, en retardant indûment leur réponse à ce sujet - les recourants ont entravé la tâche du Ministère public, lequel aurait eu intérêt, avant de prononcer la décision attaquée, à connaître les arguments des recourants, exposés de manière claire et précise. Le particulier qui, à tort ou à raison, redoute une violation, à son détriment, du principe de la proportionnalité, ne peut cacher ses observations à l'autorité d'exécution pour les réserver exclusivement à l'autorité de recours. Cela aurait pour conséquence, en l'espèce, de faire du Tribunal fédéral l'instance unique du tri des pièces, ce qui n'est pas compatible avec le système de l'EIMP.
Les recourants ayant pris le risque de ne pas se déterminer devant le Ministère public comme ils auraient dû le faire, ils doivent en assumer les conséquences.
c) Même à supposer que la prise de position du 1er février 2000 n'ait pas été tardive, elle serait de toute manière insuffisamment motivée.
Lorsque les recourants entendent s'opposer à la transmission d'une pièce déterminée, c'est toujours pour la raison que, selon les recourants, elle ne concernerait pas les transactions avec Aeroflot. Ce critère est inopérant, car il ne permet pas de déterminer de manière claire quels documents pourraient être transmis et lesquels ne pourraient l'être. D'un côté, la seule mention du nom d'Aeroflot dans un document ne signifie pas encore qu'il concerne les relations entre le groupe Forus et Aeroflot. A l'inverse, des documents ne citant aucun de ces noms pourraient remplir le critère préconisé par les recourants.
Ceux-ci semblent partir de la prémisse - erronée - que la demande porterait exclusivement sur les informations et documents concernant, de près ou de loin, les relations entre les sociétés Forus et Aeroflot. Une telle conception méconnaît le principe dit de l'"utilité potentielle", qui vient d'être rappelé, et conformément auquel le Ministère public doit transmettre des documents concernant d'autres personnes, sociétés ou comptes, même s'ils ne sont pas mentionnés dans la demande, pourvu que ces renseignements puissent être utiles à la procédure ouverte dans l'Etat requérant et que les conditions de l'entraide soient remplies. Il ne suffit donc pas de dire, de manière générale et indifférenciée, que les documents ne concernent pas la procédure étrangère, mais bien de l'indiquer précisément, pièce par pièce. Or, les recourants ne l'ont pas fait. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de remédier d'office aux défauts du recours sur ce point (cf. ATF 122 II 367 consid. 2d p. 371/372) et de défendre à leur place les intérêts des recourants.
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Art. 64 und 80h lit. b IRSG; Beschwerdelegitimation; Grundsatz der Verhältnismässigkeit; Teilnahme an der Ausscheidung der zu übermittelnden Unterlagen. Legitimation von juristischen Personen und Zeugen Beschwerde zu führen und insbesondere Art. 2 IRSG anzurufen (E. 2d).
Von der Rechtshilfe Betroffene haben eine Obliegenheit, schon anlässlich der Ausführung des Rechtshilfeersuchens an der Ausscheidung der beschlagnahmten Unterlagen teilzunehmen und ihre Einwände gegen eine Übermittlung genau zu begründen (E. 9b und c).
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La Fédération de Russie a demandé l'entraide judiciaire à la Suisse pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre les ressortissants russes Boris Abramovitch Berezovski, Nikolai Alexeievitch Glouchkov et Alexander Semionovitch Krasnenker, pour fraude et blanchiment d'argent, délits réprimés par les art. 159 et 174 du Code pénal russe (CPR).
Selon l'exposé des faits joints à la demande, Berezovski, Glouchkov et Krasnenker sont soupçonnés d'avoir détourné, à leur profit, une partie des bénéfices de la société Aeroflot. Le butin aurait été acheminé sur des comptes ouverts au nom de sociétés du groupe Forus. Berezovski et Glouchkov avaient été l'actionnaire et les administrateurs de sociétés du groupe Forus et les ayant droits des comptes en question.
La demande tendait à la remise de toute la documentation relative aux activités des sociétés Forus au sujet des faits décrits dans la demande, ainsi qu'à la remise de la documentation concernant les comptes bancaires évoqués dans la demande et dont les suspects seraient les bénéficiaires. Les autorités russes ont demandé aussi que soient interrogés des témoins.
Le Ministère public de la Confédération, auquel l'Office fédéral de la police avait délégué l'exécution de la demande, a procédé à la saisie de documents et à l'audition des témoins. Il a ordonné la transmission à l'Etat requérant des documents saisis et des procès-verbaux de l'audition des témoins.
Les sociétés Forus, ainsi que trois témoins, ont formé contre les décisions du Ministère public un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. d) Selon l'art. 80h let. b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), a qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée. Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, cette disposition reprend - ainsi que l'art. 21 al. 3 EIMP pour ce qui concerne la personne poursuivie dans la procédure étrangère - la règle de l'art. 103 let. a OJ. L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 125 II 356 consid. 3b/aa p. 361/362; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117, 376 consid. 4a p. 376). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 125 II 356 consid. 3b/aa p. 361/362; 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545, et les arrêts cités).
aa) Forus Services a qualité pour agir, selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. b de l'Ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11), contre la transmission de la documentation relative à son activité commerciale, saisie lors de la perquisition du 1er juillet 1999. Forus Cyprus, Forus Investment, Forus Leasing et Forus Holding ont aussi qualité pour agir sous cet aspect, en tant que la documentation saisie les concerne. En outre, Forus Cyprus, Forus Services, Forus Holding, Forus Leasing et Forus Investment ont qualité pour agir, selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative aux comptes bancaires dont elles sont titulaires (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). Toutefois, en tant que personnes morales, les sociétés recourantes n'ont pas qualité pour invoquer l'art. 2 let. a EIMP, excluant l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes de procédure garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). Cette restriction à la qualité pour agir doit être étendue aux autres cas visés par l'art. 2 EIMP, notamment ceux des let. c et d de cette disposition invoquées par les sociétés recourantes. En effet, il ne se justifie pas de reconnaître la qualité pour agir sous l'angle de l'art. 2 EIMP à des personnes morales qui ne peuvent alléguer aucun intérêt digne de protection, lié à leur situation concrète, pour se prévaloir d'une norme destinée avant tout à protéger l'accusé dans la procédure étrangère. On ne voit pas en effet en quoi la situation des droits de l'homme en Russie serait de nature à toucher, d'une quelconque manière, des sociétés de Chypre, des Iles Vierges britanniques, de Suisse ou du Luxembourg. L'intervention des sociétés recourantes tend à défendre la loi, l'ordre public ou les droits de Berezovski; cela ne fonde pas cependant leur qualité pour agir au regard de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362/363).
bb) Le témoin a qualité pour agir, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, dans une mesure limitée. Il peut s'opposer à la transmission des procès-verbaux de son audition mais uniquement dans la mesure où les renseignements communiqués le concernent personnellement ou lorsqu'il se prévaut de son droit de témoigner; il n'a pas qualité pour agir, en revanche, lorsque sa déposition porte sur des comptes bancaires dont il n'est pas juridiquement titulaire (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 133; 121 II 459 consid. 2c p. 462). Enfin, le témoin ne peut s'opposer qu'à la transmission de ses propres déclarations, mais non à la communication de pièces saisies lors d'une perquisition (arrêt non publié C. du 27 février 1998, cité par ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no308, n. 1309).
Sur le vu de ces principes, les recourants J., P. et K., contrairement à ce qu'ils soutiennent, ne sont pas habilités à s'opposer à la transmission de la documentation, y compris bancaire, relative aux sociétés Forus. Pour ce qui concerne les procès-verbaux de leurs auditions, il ressort du dossier que les recourants J., P. et K. ont été entendus sur leur rôle dans la gestion des sociétés mentionnées dans la demande et notamment sur l'utilisation des comptes bancaires qui auraient été ouverts en faveur de Berezovski, Glouchkov et Krasnenker, sur les relations entre ceux-ci et les sociétés impliquées, notamment celles du groupe Forus, ainsi que sur les opérations concernant Aeroflot. P. a répondu à une question touchant à l'un de ses comptes bancaires. A cet égard, les recourants prétendent qu'ils seraient recevables à s'opposer à la transmission des procès-verbaux relatant leurs déclarations parce que le dévoilement de ces documents dans la procédure pénale russe pourrait entraîner des poursuites contre eux du chef de blanchiment d'argent au sens de l'art. 305bis CP et serait de nature à compromettre leurs activités financières en Russie, dans d'autres affaires. Il est douteux que la qualité pour agir des recourants J., P. et K. doive être admise pour ces raisons hypothétiques. Même à supposer que le danger redouté se produise, les besoins de l'entraide l'emporteraient, sur le vu des intérêts en présence. Cette question souffre cependant de rester indécise, la qualité pour agir des autres recourants devant être admise sur ce point. Cela étant, il faut préciser que les recourants J., P. et K. sont recevables à recourir seulement dans la mesure où la décision attaquée les concerne. Cela exclut pour eux de soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP, qui ne protège que l'inculpé dans la procédure pénale étrangère.
Sous ces réserves, il y a lieu d'entrer en matière.
9. b) Dans un premier moyen, les recourants reprochent au Ministère public de ne pas avoir procédé au tri des pièces à transmettre à l'Etat requérant.
aa) La participation du détenteur au tri des pièces à remettre à l'Etat requérant découle, au premier chef, de son droit d'être entendu (ATF 116 Ib 190 consid. 5b p. 191/192). Cette participation doit aussi être conçue comme un corollaire de la règle de la bonne foi régissant les rapports mutuels entre l'Etat et les particuliers (art. 5 al. 3 Cst.), en ce sens que ceux-ci sont tenus de collaborer à l'application correcte du droit par l'autorité. En matière d'entraide judiciaire, cela implique pour la personne soumise à des mesures de contrainte d'aider l'autorité d'exécution, notamment pour éviter que celle-ci n'ordonne des mesures disproportionnées, partant inconstitutionnelles. Ainsi, la personne touchée par la perquisition et la saisie de documents lui appartenant est tenue, à peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs. Ce devoir de collaboration découle du fait que le détenteur des documents en connaît mieux le contenu que l'autorité; il facilite et simplifie la tâche de celle-ci et concourt ainsi au respect du principe de la célérité de la procédure ancré à l'art. 17a al. 1 EIMP. Cette obligation est applicable non seulement dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 122 II 367 consid. 2d p. 371/372), mais aussi au stade de l'exécution de la demande. Sous l'angle de la bonne foi, il ne serait en effet pas admissible que le détenteur de documents saisis laisse l'autorité d'exécution procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours, pour lui reprocher après coup, dans le cadre d'un recours, d'avoir méconnu le principe de la proportionnalité. Dans ce sens, contrairement à ce que prétendent les recourants, le tri des pièces n'est pas l'affaire exclusive de l'autorité d'exécution. Encore faut-il que celle-ci donne au détenteur l'occasion, concrète et effective, de se déterminer à ce sujet, afin de permettre au détenteur d'exercer son droit d'être entendu et de satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande.
bb) En l'occurrence, les recourants se plaignent de ne pas avoir disposé du temps suffisant pour exercer pleinement leur droit d'être entendus. Cet argument n'est pas sérieux: le Ministère public a autorisé les recourants à consulter les pièces saisies, sans restrictions, du 13 septembre au 8 octobre 1999, puis du 11 octobre au 10 novembre 1999. Ce délai de près de deux mois pleins doit être tenu pour largement suffisant, quand bien même les séquestres ont porté sur une très grande quantité de pièces.
cc) Le 27 août 1999, le Ministère public a autorisé la consultation du dossier et invité les recourants à se déterminer, dans un délai expirant le 15 octobre 1999, sur l'entraide et la possibilité d'une exécution simplifiée de la demande selon l'art. 80c EIMP. Le 10 novembre 1999, le Ministère public a invité le mandataire des recourants à un entretien, au cours duquel ceux-ci ont été derechef invités à se prononcer sur la transmission des pièces saisies à l'Etat requérant. Les recourants n'ont pas donné suite à ces invitations et ne se sont pas déterminés sur le tri des pièces. Tout au plus ont-ils requis le Ministère public, le 10 décembre 1999, de lever le séquestre des fonds, en échange de quoi ils étaient prêts à consentir à la remise des documents concernant les transactions menées avec Aeroflot, à l'exclusion de tout document bancaire ou ne concernant pas les rapports avec Aeroflot. Cette prise de position, utilisant un critère incertain (cf. consid. 9c ci-dessous), ne permettait pas au Ministère public de discerner les raisons précises pour lesquelles les recourants entendaient s'opposer à la remise de telle ou telle pièce. En agissant comme ils l'ont fait, les recourants ont renoncé à exercer pleinement leur droit de participer au tri des pièces et négligé leur devoir de coopération avec le Ministère public. Ce n'est que le 1er février 2000, après le prononcé de la décision attaquée et le dépôt du recours, que les recourants ont communiqué au Ministère public une détermination - insuffisante (cf. consid. 9c ci-dessous) - pour chaque pièce de l'inventaire des pièces saisies.
Tolérer un tel comportement procédural reviendrait à donner au détenteur de documents et de fonds saisis le moyen d'empêcher l'autorité d'exécution de statuer rapidement, comme l'exige l'art. 17a al. 1 EIMP. En omettant sciemment de se déterminer devant l'autorité d'exécution - ou, du moins, en retardant indûment leur réponse à ce sujet - les recourants ont entravé la tâche du Ministère public, lequel aurait eu intérêt, avant de prononcer la décision attaquée, à connaître les arguments des recourants, exposés de manière claire et précise. Le particulier qui, à tort ou à raison, redoute une violation, à son détriment, du principe de la proportionnalité, ne peut cacher ses observations à l'autorité d'exécution pour les réserver exclusivement à l'autorité de recours. Cela aurait pour conséquence, en l'espèce, de faire du Tribunal fédéral l'instance unique du tri des pièces, ce qui n'est pas compatible avec le système de l'EIMP.
Les recourants ayant pris le risque de ne pas se déterminer devant le Ministère public comme ils auraient dû le faire, ils doivent en assumer les conséquences.
c) Même à supposer que la prise de position du 1er février 2000 n'ait pas été tardive, elle serait de toute manière insuffisamment motivée.
Lorsque les recourants entendent s'opposer à la transmission d'une pièce déterminée, c'est toujours pour la raison que, selon les recourants, elle ne concernerait pas les transactions avec Aeroflot. Ce critère est inopérant, car il ne permet pas de déterminer de manière claire quels documents pourraient être transmis et lesquels ne pourraient l'être. D'un côté, la seule mention du nom d'Aeroflot dans un document ne signifie pas encore qu'il concerne les relations entre le groupe Forus et Aeroflot. A l'inverse, des documents ne citant aucun de ces noms pourraient remplir le critère préconisé par les recourants.
Ceux-ci semblent partir de la prémisse - erronée - que la demande porterait exclusivement sur les informations et documents concernant, de près ou de loin, les relations entre les sociétés Forus et Aeroflot. Une telle conception méconnaît le principe dit de l'"utilité potentielle", qui vient d'être rappelé, et conformément auquel le Ministère public doit transmettre des documents concernant d'autres personnes, sociétés ou comptes, même s'ils ne sont pas mentionnés dans la demande, pourvu que ces renseignements puissent être utiles à la procédure ouverte dans l'Etat requérant et que les conditions de l'entraide soient remplies. Il ne suffit donc pas de dire, de manière générale et indifférenciée, que les documents ne concernent pas la procédure étrangère, mais bien de l'indiquer précisément, pièce par pièce. Or, les recourants ne l'ont pas fait. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de remédier d'office aux défauts du recours sur ce point (cf. ATF 122 II 367 consid. 2d p. 371/372) et de défendre à leur place les intérêts des recourants.
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Art. 64 et 80h let. b EIMP; qualité pour agir; principe de la proportionnalité; participation au tri des documents saisis. Qualité pour agir des personnes morales et des témoins, notamment sous l'angle de l'art. 2 EIMP (consid. 2d).
Les personnes touchées ont l'obligation de participer au tri de la documentation saisie auprès d'elles, dès le stade de l'exécution de la demande, et de motiver, de manière précise, les arguments s'opposant selon elles à la remise (consid. 9b et c).
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Sachverhalt ab Seite 258
La Fédération de Russie a demandé l'entraide judiciaire à la Suisse pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre les ressortissants russes Boris Abramovitch Berezovski, Nikolai Alexeievitch Glouchkov et Alexander Semionovitch Krasnenker, pour fraude et blanchiment d'argent, délits réprimés par les art. 159 et 174 du Code pénal russe (CPR).
Selon l'exposé des faits joints à la demande, Berezovski, Glouchkov et Krasnenker sont soupçonnés d'avoir détourné, à leur profit, une partie des bénéfices de la société Aeroflot. Le butin aurait été acheminé sur des comptes ouverts au nom de sociétés du groupe Forus. Berezovski et Glouchkov avaient été l'actionnaire et les administrateurs de sociétés du groupe Forus et les ayant droits des comptes en question.
La demande tendait à la remise de toute la documentation relative aux activités des sociétés Forus au sujet des faits décrits dans la demande, ainsi qu'à la remise de la documentation concernant les comptes bancaires évoqués dans la demande et dont les suspects seraient les bénéficiaires. Les autorités russes ont demandé aussi que soient interrogés des témoins.
Le Ministère public de la Confédération, auquel l'Office fédéral de la police avait délégué l'exécution de la demande, a procédé à la saisie de documents et à l'audition des témoins. Il a ordonné la transmission à l'Etat requérant des documents saisis et des procès-verbaux de l'audition des témoins.
Les sociétés Forus, ainsi que trois témoins, ont formé contre les décisions du Ministère public un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. d) Selon l'art. 80h let. b de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1), a qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée. Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, cette disposition reprend - ainsi que l'art. 21 al. 3 EIMP pour ce qui concerne la personne poursuivie dans la procédure étrangère - la règle de l'art. 103 let. a OJ. L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATF 125 II 356 consid. 3b/aa p. 361/362; ATF 124 II 409 consid. 1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 115 consid. 2a p. 117, 376 consid. 4a p. 376). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (ATF 125 II 356 consid. 3b/aa p. 361/362; 124 II 499 consid. 3b p. 504; ATF 123 II 542 consid. 2e p. 545, et les arrêts cités).
aa) Forus Services a qualité pour agir, selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. b de l'Ordonnance du 24 février 1982 sur l'entraide internationale en matière pénale (OEIMP; RS 351.11), contre la transmission de la documentation relative à son activité commerciale, saisie lors de la perquisition du 1er juillet 1999. Forus Cyprus, Forus Investment, Forus Leasing et Forus Holding ont aussi qualité pour agir sous cet aspect, en tant que la documentation saisie les concerne. En outre, Forus Cyprus, Forus Services, Forus Holding, Forus Leasing et Forus Investment ont qualité pour agir, selon l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la documentation relative aux comptes bancaires dont elles sont titulaires (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; 123 II 161 consid. 1d/aa p. 164; ATF 122 II 130 consid. 2a p. 132/133). Toutefois, en tant que personnes morales, les sociétés recourantes n'ont pas qualité pour invoquer l'art. 2 let. a EIMP, excluant l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes de procédure garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362; ATF 115 Ib 68 consid. 6 p. 86/87). Cette restriction à la qualité pour agir doit être étendue aux autres cas visés par l'art. 2 EIMP, notamment ceux des let. c et d de cette disposition invoquées par les sociétés recourantes. En effet, il ne se justifie pas de reconnaître la qualité pour agir sous l'angle de l'art. 2 EIMP à des personnes morales qui ne peuvent alléguer aucun intérêt digne de protection, lié à leur situation concrète, pour se prévaloir d'une norme destinée avant tout à protéger l'accusé dans la procédure étrangère. On ne voit pas en effet en quoi la situation des droits de l'homme en Russie serait de nature à toucher, d'une quelconque manière, des sociétés de Chypre, des Iles Vierges britanniques, de Suisse ou du Luxembourg. L'intervention des sociétés recourantes tend à défendre la loi, l'ordre public ou les droits de Berezovski; cela ne fonde pas cependant leur qualité pour agir au regard de l'art. 80h let. b EIMP, mis en relation avec l'art. 103 let. a OJ (ATF 125 II 356 consid. 3b/bb p. 362/363).
bb) Le témoin a qualité pour agir, au sens de l'art. 80h let. b EIMP, dans une mesure limitée. Il peut s'opposer à la transmission des procès-verbaux de son audition mais uniquement dans la mesure où les renseignements communiqués le concernent personnellement ou lorsqu'il se prévaut de son droit de témoigner; il n'a pas qualité pour agir, en revanche, lorsque sa déposition porte sur des comptes bancaires dont il n'est pas juridiquement titulaire (ATF 122 II 130 consid. 2b p. 133; 121 II 459 consid. 2c p. 462). Enfin, le témoin ne peut s'opposer qu'à la transmission de ses propres déclarations, mais non à la communication de pièces saisies lors d'une perquisition (arrêt non publié C. du 27 février 1998, cité par ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, 1999, no308, n. 1309).
Sur le vu de ces principes, les recourants J., P. et K., contrairement à ce qu'ils soutiennent, ne sont pas habilités à s'opposer à la transmission de la documentation, y compris bancaire, relative aux sociétés Forus. Pour ce qui concerne les procès-verbaux de leurs auditions, il ressort du dossier que les recourants J., P. et K. ont été entendus sur leur rôle dans la gestion des sociétés mentionnées dans la demande et notamment sur l'utilisation des comptes bancaires qui auraient été ouverts en faveur de Berezovski, Glouchkov et Krasnenker, sur les relations entre ceux-ci et les sociétés impliquées, notamment celles du groupe Forus, ainsi que sur les opérations concernant Aeroflot. P. a répondu à une question touchant à l'un de ses comptes bancaires. A cet égard, les recourants prétendent qu'ils seraient recevables à s'opposer à la transmission des procès-verbaux relatant leurs déclarations parce que le dévoilement de ces documents dans la procédure pénale russe pourrait entraîner des poursuites contre eux du chef de blanchiment d'argent au sens de l'art. 305bis CP et serait de nature à compromettre leurs activités financières en Russie, dans d'autres affaires. Il est douteux que la qualité pour agir des recourants J., P. et K. doive être admise pour ces raisons hypothétiques. Même à supposer que le danger redouté se produise, les besoins de l'entraide l'emporteraient, sur le vu des intérêts en présence. Cette question souffre cependant de rester indécise, la qualité pour agir des autres recourants devant être admise sur ce point. Cela étant, il faut préciser que les recourants J., P. et K. sont recevables à recourir seulement dans la mesure où la décision attaquée les concerne. Cela exclut pour eux de soulever le grief tiré de l'art. 2 EIMP, qui ne protège que l'inculpé dans la procédure pénale étrangère.
Sous ces réserves, il y a lieu d'entrer en matière.
9. b) Dans un premier moyen, les recourants reprochent au Ministère public de ne pas avoir procédé au tri des pièces à transmettre à l'Etat requérant.
aa) La participation du détenteur au tri des pièces à remettre à l'Etat requérant découle, au premier chef, de son droit d'être entendu (ATF 116 Ib 190 consid. 5b p. 191/192). Cette participation doit aussi être conçue comme un corollaire de la règle de la bonne foi régissant les rapports mutuels entre l'Etat et les particuliers (art. 5 al. 3 Cst.), en ce sens que ceux-ci sont tenus de collaborer à l'application correcte du droit par l'autorité. En matière d'entraide judiciaire, cela implique pour la personne soumise à des mesures de contrainte d'aider l'autorité d'exécution, notamment pour éviter que celle-ci n'ordonne des mesures disproportionnées, partant inconstitutionnelles. Ainsi, la personne touchée par la perquisition et la saisie de documents lui appartenant est tenue, à peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs. Ce devoir de collaboration découle du fait que le détenteur des documents en connaît mieux le contenu que l'autorité; il facilite et simplifie la tâche de celle-ci et concourt ainsi au respect du principe de la célérité de la procédure ancré à l'art. 17a al. 1 EIMP. Cette obligation est applicable non seulement dans la procédure du recours de droit administratif (ATF 122 II 367 consid. 2d p. 371/372), mais aussi au stade de l'exécution de la demande. Sous l'angle de la bonne foi, il ne serait en effet pas admissible que le détenteur de documents saisis laisse l'autorité d'exécution procéder seule au tri des pièces, sans lui prêter aucun concours, pour lui reprocher après coup, dans le cadre d'un recours, d'avoir méconnu le principe de la proportionnalité. Dans ce sens, contrairement à ce que prétendent les recourants, le tri des pièces n'est pas l'affaire exclusive de l'autorité d'exécution. Encore faut-il que celle-ci donne au détenteur l'occasion, concrète et effective, de se déterminer à ce sujet, afin de permettre au détenteur d'exercer son droit d'être entendu et de satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande.
bb) En l'occurrence, les recourants se plaignent de ne pas avoir disposé du temps suffisant pour exercer pleinement leur droit d'être entendus. Cet argument n'est pas sérieux: le Ministère public a autorisé les recourants à consulter les pièces saisies, sans restrictions, du 13 septembre au 8 octobre 1999, puis du 11 octobre au 10 novembre 1999. Ce délai de près de deux mois pleins doit être tenu pour largement suffisant, quand bien même les séquestres ont porté sur une très grande quantité de pièces.
cc) Le 27 août 1999, le Ministère public a autorisé la consultation du dossier et invité les recourants à se déterminer, dans un délai expirant le 15 octobre 1999, sur l'entraide et la possibilité d'une exécution simplifiée de la demande selon l'art. 80c EIMP. Le 10 novembre 1999, le Ministère public a invité le mandataire des recourants à un entretien, au cours duquel ceux-ci ont été derechef invités à se prononcer sur la transmission des pièces saisies à l'Etat requérant. Les recourants n'ont pas donné suite à ces invitations et ne se sont pas déterminés sur le tri des pièces. Tout au plus ont-ils requis le Ministère public, le 10 décembre 1999, de lever le séquestre des fonds, en échange de quoi ils étaient prêts à consentir à la remise des documents concernant les transactions menées avec Aeroflot, à l'exclusion de tout document bancaire ou ne concernant pas les rapports avec Aeroflot. Cette prise de position, utilisant un critère incertain (cf. consid. 9c ci-dessous), ne permettait pas au Ministère public de discerner les raisons précises pour lesquelles les recourants entendaient s'opposer à la remise de telle ou telle pièce. En agissant comme ils l'ont fait, les recourants ont renoncé à exercer pleinement leur droit de participer au tri des pièces et négligé leur devoir de coopération avec le Ministère public. Ce n'est que le 1er février 2000, après le prononcé de la décision attaquée et le dépôt du recours, que les recourants ont communiqué au Ministère public une détermination - insuffisante (cf. consid. 9c ci-dessous) - pour chaque pièce de l'inventaire des pièces saisies.
Tolérer un tel comportement procédural reviendrait à donner au détenteur de documents et de fonds saisis le moyen d'empêcher l'autorité d'exécution de statuer rapidement, comme l'exige l'art. 17a al. 1 EIMP. En omettant sciemment de se déterminer devant l'autorité d'exécution - ou, du moins, en retardant indûment leur réponse à ce sujet - les recourants ont entravé la tâche du Ministère public, lequel aurait eu intérêt, avant de prononcer la décision attaquée, à connaître les arguments des recourants, exposés de manière claire et précise. Le particulier qui, à tort ou à raison, redoute une violation, à son détriment, du principe de la proportionnalité, ne peut cacher ses observations à l'autorité d'exécution pour les réserver exclusivement à l'autorité de recours. Cela aurait pour conséquence, en l'espèce, de faire du Tribunal fédéral l'instance unique du tri des pièces, ce qui n'est pas compatible avec le système de l'EIMP.
Les recourants ayant pris le risque de ne pas se déterminer devant le Ministère public comme ils auraient dû le faire, ils doivent en assumer les conséquences.
c) Même à supposer que la prise de position du 1er février 2000 n'ait pas été tardive, elle serait de toute manière insuffisamment motivée.
Lorsque les recourants entendent s'opposer à la transmission d'une pièce déterminée, c'est toujours pour la raison que, selon les recourants, elle ne concernerait pas les transactions avec Aeroflot. Ce critère est inopérant, car il ne permet pas de déterminer de manière claire quels documents pourraient être transmis et lesquels ne pourraient l'être. D'un côté, la seule mention du nom d'Aeroflot dans un document ne signifie pas encore qu'il concerne les relations entre le groupe Forus et Aeroflot. A l'inverse, des documents ne citant aucun de ces noms pourraient remplir le critère préconisé par les recourants.
Ceux-ci semblent partir de la prémisse - erronée - que la demande porterait exclusivement sur les informations et documents concernant, de près ou de loin, les relations entre les sociétés Forus et Aeroflot. Une telle conception méconnaît le principe dit de l'"utilité potentielle", qui vient d'être rappelé, et conformément auquel le Ministère public doit transmettre des documents concernant d'autres personnes, sociétés ou comptes, même s'ils ne sont pas mentionnés dans la demande, pourvu que ces renseignements puissent être utiles à la procédure ouverte dans l'Etat requérant et que les conditions de l'entraide soient remplies. Il ne suffit donc pas de dire, de manière générale et indifférenciée, que les documents ne concernent pas la procédure étrangère, mais bien de l'indiquer précisément, pièce par pièce. Or, les recourants ne l'ont pas fait. Il n'appartient pas au Tribunal fédéral de remédier d'office aux défauts du recours sur ce point (cf. ATF 122 II 367 consid. 2d p. 371/372) et de défendre à leur place les intérêts des recourants.
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Art. 64 e 80h lett. b AIMP; diritto di ricorrere; principio della proporzionalità; partecipazione alla cernita dei documenti sequestrati. Diritto di ricorrere delle persone giuridiche e dei testi, segnatamente di invocare l'art. 2 AIMP (consid. 2d).
Le persone toccate da una misura di assistenza hanno l'obbligo di partecipare alla cernita dei documenti sequestrati presso di loro dal momento dell'esecuzione della domanda e di motivare, in modo preciso, le loro obiezioni alla trasmissione (consid. 9b e c).
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administrative law and public international law
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126 II 26
Sachverhalt ab Seite 27
Die Blaser AG betreibt in der Gewerbezone Gringleche in der Gemeinde Walkringen ein Betonwerk. Gestützt auf ein Baugesuch mit Umweltverträglichkeitsbericht bewilligte der Regierungsstatthalter von Konolfingen der Blaser AG unter Bedingungen und Auflagen den Umbau und die Umnutzung des Betonwerkes in eine Reststoffverfestigungsanlage.
X. und weitere Mitbeteiligte beschwerten sich gegen diese Bewilligung bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, welche die Beschwerde abwies. Ein Weiterzug der Sache an das Verwaltungsgericht blieb ohne Erfolg.
Die erwähnten Personen haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Bauvorhaben sei nicht zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer haben vor Verwaltungsgericht die Aufhebung der Baubewilligung unter anderem mit dem Argument verlangt, das Vorhaben verletze die Planungspflicht im Abfallbereich im Sinne der Art. 31 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Das Verwaltungsgericht ist (im Hauptstandpunkt) auf diese Rüge nicht eingetreten. Keiner der Beschwerdeführer habe im Einspracheverfahren ein entsprechendes Begehren gestellt. Nach Art. 40 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) seien die Einsprecher indessen lediglich im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass Art. 40 Abs. 2 BauG zum Tragen gelangen könne, soweit die Anwendung von Bundesumweltrecht im Streit liegt, und erblicken im Nichteintreten des Verwaltungsgerichts eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
a) In der Literatur ist die Frage aufgeworfen worden, ob Art. 40 Abs. 2 BauG mit den Rechtsschutzgarantien von Art. 33 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG, SR 700) vereinbar sei (CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, Bern 1997, S. 159 ff.). Problematisch sei insbesondere der Umstand, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 40 Abs. 2 BauG noch vor Erlass der ersten beschwerdefähigen Verfügung festgelegt werde. Während Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz verlange, führe Art. 40 Abs. 2 BauG zu einer Beschränkung dieser Überprüfung, weil eine umfassende Prüfung nur im Bewilligungsverfahren selbst vorgesehen sei (AUER, a.a.O., S. 172 ff.).
b) Gemäss Art. 98a Abs. 1 OG bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach Art. 98a Abs. 3 OG sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Diese Bestimmung soll verhindern, dass die kantonalen richterlichen Instanzen in Fällen, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht, gar nicht zum Zuge kommen und die angestrebte Entlastung des Bundesgerichts und die Verbesserung des Rechtsschutzes unterlaufen werden (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 848).
Während sich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus Art. 105 Abs. 2 OG eine Beschränkung von neuen Vorbringen tatsächlicher Art ergibt (BGE 121 II 97 E. 1c), ist es nach der Rechtsprechung zulässig, rechtliche Rügen erstmals vor Bundesgericht vorzubringen, weil in diesem Verfahren das Recht von Amtes wegen angewendet wird (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 118 Ib 530 E. 4a; BGE 113 Ib 327 E. 2b S. 331, vgl. auch BGE 124 II 511 E. 1 und BGE 120 Ib 360 E. 3a S. 366). Art. 40 Abs. 2 BauG hat daher bei Verfügungen, die letztinstanzlich beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können, unter Umständen zur Folge, dass Rügen, die vor Bundesgericht ohne weiteres zulässig sind, vom Verwaltungsgericht nicht geprüft werden. Das stellt die Vereinbarkeit von Art. 40 Abs. 2 BauG mit Art. 98a Abs. 3 OG in Frage.
c) Wie es sich mit diesen Fragen letztlich verhält, kann indessen offen bleiben, da das Verwaltungsgericht in einer Eventualerwägung zur Frage Stellung genommen hat, ob die umstrittene Anlage die Planungspflicht im Abfallbereich verletzt. Es kann daher überprüft werden, ob diese subsidiäre Erwägung mit Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 123 II 337 E. 9 S. 357). Eine Rückweisung der Sache wegen Verletzung von Art. 98a OG erübrigt sich.
3. Die umstrittene Reststoffverfestigungsanlage stellt eine Abfallanlage im Sinne von Art. 30h und Art. 7 Abs. 6bis und 7 USG sowie Art. 3 Abs. 4 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.600) dar. Die Beschwerdeführer machen geltend, für die Anlage bestehe keine hinreichende Grundlage in der kantonalen Abfallplanung.
a) Gemäss Art. 31 USG erstellen die Kantone eine Abfallplanung. Sie ermitteln insbesondere ihren Bedarf an Abfallanlagen, vermeiden Überkapazitäten und legen die Standorte der Abfallanlagen fest. Der Begriff der Abfallplanung, wie er in dieser Bestimmung verwendet wird, umfasst sowohl die Sachplanung (insbesondere die Ermittlung des Bedarfs und die vorgesehenen Massnahmen) als auch die Standortplanung (Botschaft des Bundesrates vom 7. Juni 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 1993 II 1445 ff., 1494).
Im Hinblick auf die Planungspflicht hält Art. 31a USG die Kantone an, bei der Abfallplanung und der Entsorgung zusammenzuarbeiten. Sofern sie sich nicht einigen können, hat der Bund aufgrund von Lösungsvorschlägen der Kantone zu vermitteln; bleibt dies erfolglos, hat der Bund die erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 31a Abs. 2 USG anzuordnen. Gemäss Art. 31b Abs. 2 USG legen die Kantone für die Siedlungsabfälle - deren Entsorgung den Kantonen obliegt (Art. 31b Abs. 1 USG) - Einzugsgebiete fest und sorgen für einen wirtschaftlichen Betrieb der Abfallanlagen. Ferner besteht bei Siedlungsabfällen ein Entsorgungsmonopol des Gemeinwesens bzw. eine Abgabepflicht des Inhabers (BGE 125 II 508 E. 5b S. 511 f.; 123 II 359 E. 5b). Gemäss Art. 31c Abs. 2 USG erleichtern die Kantone soweit nötig die Entsorgung der übrigen Abfälle, d.h. jener Abfälle, die von den Inhabern zu entsorgen sind. Die Kantone können insbesondere Einzugsgebiete festlegen. Erfordert die Entsorgung der übrigen Abfälle gesamtschweizerisch nur wenige Einzugsgebiete, so kann der Bundesrat diese festlegen (Art. 31c Abs. 3 USG).
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen lässt sich folgern, dass die Planungspflicht, auch soweit es um die Sachplanung geht, differenziert zu handhaben ist. Die Tatsache, dass Kantone und allenfalls der Bundesrat hinsichtlich der sogenannten übrigen Abfälle Einzugsgebiete nur soweit nötig, d.h. subsidiär, festzulegen haben, spricht gegen einen umfassenden Planungsauftrag im Sinne einer planwirtschaftlichen Regelung.
Die Art. 15 ff. TVA konkretisieren die gesetzlichen Vorgaben über die Abfallplanung. Art. 15 TVA verpflichtet die Kantone zur Führung eines aussagekräftigen Abfallverzeichnisses. Die beiden im Planungsbegriff von Art. 31 USG enthaltenen Schritte - Sachplanung und Raumplanung - werden in Art. 16 und 17 TVA getrennt behandelt (vgl. HANS-PETER FAHRNI, Abfallplanung und Entsorgungspflicht, in: URP 1999 S. 16 ff., 25). Art. 16 TVA listet insbesondere auf, welche Bereiche die Abfallplanung zu umfassen hat (Abs. 2) und gibt dafür Grundsätze vor (Abs. 3). Gemäss Art. 17 TVA bestimmen die Kantone entsprechend der Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen. Sie weisen die vorgesehenen Standorte in ihren Richtplänen aus und sorgen für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen.
b) Der Bundesrat hat in der Botschaft zur Änderung des Umweltschutzgesetzes darauf hingewiesen, dass sich die Abfallplanungspflicht auf alle im Kanton entstehenden Abfälle bezieht, also sowohl auf diejenigen, die nach Art. 31b USG, als auch auf diejenigen, die nach Art. 31c USG entsorgt werden müssen (BBl 1993 II 1494 und 1496). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde zur Planungspflicht der Kantone festgehalten, dass die Planung der Entsorgung der Siedlungsabfälle verbessert werden müsse und Überkapazitäten zu vermeiden seien (vgl. etwa die Voten Meyer und Baumberger im Nationalrat, AB 1995 N 1304 und 1306). Verworfen wurde ein Antrag auf Streichung der Planungspflicht gemäss Art. 31 Abs. 1 USG sowie ein Antrag, wonach Art. 31c Abs. 2 USG ausdrücklich hätte festhalten sollen, dass sich die Kantone an privaten Entsorgungsanlagen beteiligen könnten (AB 1995 N 1308). Gemischtwirtschaftliche Trägerschaften für Anlagen zur Entsorgung von "übrigen" Abfällen sollten damit nicht ausgeschlossen werden; indessen sei es nicht notwendig, die Kantone gewissermassen in solche Trägerschaften hineinzudrängen (AB 1995 N 1306). Die vom Nationalrat eingefügten Zusätze zu Art. 31, 31a und 31b USG bringen zum Ausdruck, dass der Rat Gewicht auf die Vermeidung von Überkapazitäten und auf eine wirtschaftliche Betriebsweise legte.
Insgesamt führen die Materialien entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht zum Schluss, dass der Gesetzgeber mit dem Ausbau der Planungspflicht für alle Abfallanlagen das freie Marktsystem bei der Abfallbehandlung und -entsorgung bewusst einschränken wollte. Vielmehr lässt sich feststellen, dass der Gesetzgeber mit dem Erlass der Art. 31b und 31c USG die Entsorgung von Siedlungsabfällen und der übrigen Abfälle unterschiedlich behandeln wollte.
c) Die systematische und teleologische Auslegung der Art. 31 ff. USG hat - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - der unterschiedlichen Zuständigkeit für die Entsorgung der Siedlungsabfälle und der übrigen Abfälle gemäss Art. 31b und 31c USG Rechnung zu tragen. Auch wenn der Begriff der Abfallplanung in Art. 31 USG den gesamten Abfallbereich erfasst, so ist im Rahmen der Abfallplanung inhaltlich auf die Regelung der Entsorgungspflicht Rücksicht zu nehmen. So ist bei der Beantwortung der Frage, welche Anforderungen die Abfallplanung erfüllen muss und welche Wirkungen sie zeitigt, zu beachten, über welche Rechte und Pflichten der Planungsträger im Bereich der Entsorgung verfügt und insbesondere, ob er auch die Investitionsentscheidungen trifft (FAHRNI, a.a.O., S. 21). Weil die Kantone für die Entsorgung des Siedlungsabfalls zuständig sind und dabei regelmässig gewichtige abfall- und raumplanerische Probleme zu lösen haben, namentlich im Zusammenhang mit dem Investitionsbedarf und der Standortfestlegung bei Deponien und Verbrennungsanlagen, trifft die Kantone in diesem Bereich eine umfassende Planungspflicht. Hingegen sind die Kantone hinsichtlich der übrigen Abfälle nicht zwingend gehalten, im Rahmen einer Planung Standorte für Abfallanlagen verbindlich vorzugeben, weil der Entscheid, ob diese Anlagen zu bauen sind, ebenso wie deren Finanzierung und Betrieb primär den (privaten) Abfallinhabern obliegen. Soweit sich die Kantone nicht an Trägerschaften beteiligen, trifft sie keine direkte Verantwortung für den Betrieb (einschliesslich der Wirtschaftlichkeit) von Anlagen zur Behandlung der übrigen Abfälle. Aufgabe der Kantone ist es damit nur, dafür zu sorgen, dass private Entsorgungsanlagen den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, namentlich im Bereich Umweltschutz, genügen. Dieser beschränkten Verantwortung kann keine umfassende Planungspflicht gegenüberstehen. Kantonale Abfallplanung im Bereich der übrigen Abfälle heisst deshalb in erster Linie: Bereitstellen von zweckdienlichen Entscheidungsgrundlagen, zum Beispiel von Statistiken über Art und Menge der im Kantonsgebiet anfallenden Sonderabfälle (FAHRNI, a.a.O., S. 31). Weitergehende Planungsmassnahmen wie z.B. das Festlegen von Einzugsgebieten sind subsidiäre Aufgaben, die nach Bedarf wahrzunehmen sind. Ob eine entsprechende Notwendigkeit besteht, haben vorab die für die Entsorgung verantwortlichen Inhaber zu beurteilen, denen die kantonale Planungspflicht die Entsorgungsaufgabe erleichtern soll (Art. 31c Abs. 2 USG). Allenfalls müssen die Kantone auch deshalb tätig werden, weil eine umweltverträgliche Entsorgung bestimmter "übriger Abfälle" andernfalls nicht gesichert erscheint. Hingegen ist die Planungspflicht gemäss den Art. 31 ff. USG nicht so auszulegen, dass die Privaten geradezu daran gehindert würden, die in ihren Verantwortlichkeitsbereich fallenden Entsorgungsanlagen zu errichten und zu betreiben (FAHRNI, a.a.O., S. 32).
d) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Beschwerdeführer, aus der Pflicht zur Abfallplanung ergebe sich, dass für Abfallanlagen generell ein Bedarfnachweis zu führen sei. Dies trifft auch nach dem revidierten Umweltschutzgesetz nur zu für Deponien (Art. 30e Abs. 2 USG) und für andere öffentliche Abfallanlagen, für die der Bedarf im Rahmen der Abfallplanung auszuweisen ist (Art. 16 Abs. 2 lit. d TVA), die wirtschaftlich zu betreiben sind (Art. 31b Abs. 2 USG) und bei denen Überkapazitäten zu vermeiden sind (Art. 31 Abs. 1 und Art. 31a Abs. 1 USG).
Nichts anderes ergibt sich vorliegend aus den Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Gemäss Art. 9 USG ist das UVP-pflichtige Vorhaben unter Umständen zu begründen. Die Begründung dient als Entscheidungsgrundlage bei der Abwägung, ob die projektbedingten Umweltbeeinträchtigungen durch das öffentliche Interesse am Projekt aufgewogen werden (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993, URP 1993 440 E. 2c; HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Art. 9 N. 92 f.), was mitunter voraussetzt, dass ein Bedürfnisnachweis erbracht wird. Die Begründungspflicht besteht indessen nur bei öffentlichen und konzessionierten Anlagen. Ein Bedürfnisnachweis für private Anlagen wird auch bei UVP-pflichtigen Anlagen nicht verlangt.
Immerhin stellt sich die Frage, welche Konsequenzen es hat, dass in der hier umstrittenen Anlage unter anderem Filterstäube aus der Rauchgasreinigung und Schlämme aus der Abgaswäsche von Kehrichtverbrennungsanlagen verfestigt werden sollen. Insofern liegt, was im kantonalen Verfahren nicht weiter gewürdigt wurde, eine Entsorgung von Siedlungsabfällen vor. Für den entsprechenden Anteil ist ein Bedarfnachweis erforderlich.
e) Der Kanton Bern hat seine Abfallplanung im 1997 überarbeiteten Abfall-Leitbild dokumentiert. Das Abfall-Leitbild hat die Bedeutung einer Sachplanung; es ist behörden-, nicht aber grundeigentümerverbindlich. Die Standorte von Deponien und Kehrichtverbrennungsanlagen bezeichnet das Leitbild nicht konkret, sondern bestimmt sie nach den Regionen. Weitergehende Standortfestlegungen werden nicht vorgenommen (vgl. Leitbild S. 15). Die Reststoffe, die in der im Streit liegenden Anlage verfestigt werden sollen, erscheinen im Abfall-Leitbild als "übrige Sonderabfälle". Das Leitbild erwähnt, dass diese Abfälle mengenmässig weniger ins Gewicht fallen, dass indessen dafür in der Schweiz heute zum Teil Entsorgungsschwierigkeiten bestehen. Das Leitbild äussert sich zur Behebung dieser Schwierigkeiten nicht weiter und sieht auch keine besonderen Massnahmen vor. Insbesondere ist die Liste der wichtigsten bestehenden Anlagen zur Behandlung von Sonder- und Problemabfällen im Kanton Bern (Leitbild S. 69) nicht vollständig. Sie soll die Errichtung neuer Anlagen weder positiv noch negativ präjudizieren.
Nach dem zuvor Ausgeführten entspricht das Abfall-Leitbild hinsichtlich der hier betroffenen Reststoffe den Anforderungen des Bundesrechts. Diese Reststoffe sind zum grösseren Teil übrige Abfälle im Sinne von Art. 31c USG, deren Entsorgung den Inhabern obliegt. Die Kantone trifft insoweit nur eine beschränkte Planungspflicht, welche mit den Angaben im Leitbild wahrgenommen wurde.
Das Verwaltungsgericht hat den Bedarf für die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf das Abfall-Leitbild des Kantons Bern generell bejaht. Nach dem zuvor Ausgeführten bedarf es nur hinsichtlich der zu verfestigenden Stoffgruppen, die aus der Verbrennung von Siedlungsabfall stammen, eines Bedarfnachweises. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer werden die Rückstände aus der Rauchgasreinigung heute grösstenteils in deutsche Untertagedeponien verbracht. Das widerspricht dem Ziel der Entsorgung im Inland (Art. 30 Abs. 3 USG). Ein Bedarf für die Reststoffverfestigungsanlage lässt sich insofern bejahen.
Der Vorwurf der mangelhaften Abfallplanung geht daher fehl. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, welche rechtlichen Folgen allfällige Mängel der Abfallplanung nach sich ziehen könnten.
4. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, der Standort der Reststoffverfestigungsanlage sei nicht in Übereinstimmung mit dem Raumplanungsrecht geplant. Er sei weder im kantonalen noch im regionalen Richtplan vorgesehen, wodurch namentlich auch Art. 17 TVA verletzt werde. Schliesslich gehöre die Anlage auch nicht in die dafür vorgesehene Gewerbezone. Vielmehr sei das Projekt nur zulässig, wenn zuvor eine Sonderzone für die Abfallbehandlung im Sinne einer Überbauungsordnung nach Art. 19 BauG ausgeschieden werde.
a) In der Reststoffverfestigungsanlage sollen pro Jahr zwischen 5'300 und 16'000 t Sonderabfälle mit Zement verfestigt werden, wodurch rund 7'600 bis 22'900 t ablagerungsfähige Reststoffe entstehen werden. Die betreffenden Sonderabfälle gehören den Kategorien 7 (Siede-, Schmelz- und Verbrennungsrückstände), 11 (Abfälle der Abwasserreinigung und der Wasseraufbereitung) und 12 (Verunreinigte Materialien und Geräte) gemäss Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.610) an und werden unter sechs VVS-Codes erfasst. Aus der Menge, die jährlich verarbeitet werden soll, und aus dem Einzugsgebiet der Anlage leiten die Beschwerdeführer ab, dass es sich um eine wichtige andere Abfallanlage im Sinne von Art. 17 TVA handelt.
b) Art. 17 TVA stellt seinem Gehalt nach eine raumplanungsrechtliche Norm dar. Er ist daher entsprechend den Zielen und Grundsätzen und den einschlägigen Bestimmungen über die Richt- und Nutzungsplanung des Raumplanungsrechts auszulegen. Indem er vorschreibt, dass die Kantone die vorgesehenen Standorte von Abfallbehandlungsanlagen in ihren Richtplänen ausweisen, ergänzt er auch Art. 5 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV, SR 700.1). Der Richtplan bestimmt in den Grundzügen, wie sich ein Gebiet räumlich entwickeln soll (Art. 6 Abs. 1 RPG). Nach Art. 5 Abs. 1 RPV zeigt der Richtplan die im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung wesentlichen Ergebnisse der Planung im Kanton und der Zusammenarbeit mit den angrenzenden Kantonen, dem Bund und dem benachbarten Ausland auf. Er bestimmt die Richtung der weiteren Planung und Zusammenarbeit, insbesondere mit Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen und für die Koordination der einzelnen Sachbereiche, und er bezeichnet die dafür notwendigen Schritte. Von wesentlichen Planungsergebnissen ist zu sprechen, wenn Aufgaben mit qualifizierter Raumwirksamkeit vorliegen, die von erheblicher räumlicher Bedeutung sind und für die weitere Richtplanung oder für die zu steuernde raumwirksame Tätigkeit sach- oder prozessbestimmende Tragweite aufweisen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Kommentar RPG, Art. 8 Rz. 4 ff.; BGE 119 Ia 362 E. 4a S. 367 f.).
Diese Voraussetzungen sind bei Abfalldeponien regelmässig erfüllt, weshalb sie in Art. 17 TVA ausdrücklich erwähnt werden. Wichtige andere Abfallanlagen sind solche, bei denen wegen ihrer räumlichen, organisatorischen oder politischen Bedeutung (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., Art. 6 Rz. 8) ein raumplanerischer Abstimmungsbedarf vorhanden ist, der zu wesentlichen Ergebnissen im erwähnten Sinne führt. Das ist vor allem bei Kehrichtverbrennungsanlagen und Sondermüllverbrennungsanlagen der Fall (vgl. BGE 119 Ia 285 E. 5a S. 296; Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 1997 in RDAF 1998 1 S. 150 E. 2a). Ob und allenfalls welche weiteren Abfallanlagen eine Bedeutung haben, die ihre Behandlung im Richtplan rechtfertigt, ist hier nicht allgemein zu entscheiden. Jedenfalls kann festgestellt werden, dass die hier umstrittene Anlage keine entsprechende Bedeutung besitzt. Die zu verarbeitenden Tonnagen entsprechen knapp jenen des zuvor betriebenen Betonwerks, ebenso das Verkehrsaufkommen. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer stehen auch nicht besonders problematische Stoffe zur Diskussion, die nur in einem raumplanerisch besonders ausgewählten Gebiet verarbeitet werden könnten. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Filterstäube aus der Rauchgasreinigung von Kehrichtverbrennungsanlagen verfestigt werden, die möglicherweise Dioxine und Furane enthalten. Vielmehr bestehen weder beim Transport noch bei der Verarbeitung Risiken, die über das hinaus gingen, was von verschiedenen in einer Industriezone gelegenen Betrieben zu erwarten ist (vgl. in diesem Zusammenhang die Beurteilung des Kurzberichts zur Störfallvorsorge durch das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 30. September 1997). Es trifft zu, dass das Einzugsgebiet der Anlage auf jeden Fall mehrere Kantone umfasst, wahrscheinlich neben Bern die Kantone Basel-Landschaft, Solothurn, Aargau und Luzern, möglicherweise auch weitere. Auch dieser Umstand gebietet nicht zwingend die Behandlung der Anlage im Richtplan. Entscheidend ist, dass sie sich hinsichtlich ihrer räumlichen Auswirkungen und ihrer raumplanerischen Bedeutung nicht wesentlich von einer beliebigen Produktionsanlage in einer Industriezone unterscheidet.
c) Art. 17 TVA bezweckt im Übrigen vor allem, für Abfallanlagen die erforderlichen Standorte sicherzustellen. Diese Notwendigkeit ergibt sich primär bei Anlagen, die besondere Standortbedingungen zu erfüllen haben, wie etwa Deponien (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1998 in URP 1999 S. 448). Generell soll, wie das BUWAL zu Recht ausführt, mit Art. 17 TVA in erster Linie verhindert werden, dass die für die Abfallentsorgung erforderlichen Standorte durch widersprechende Nutzungsansprüche blockiert werden. Für die hier umstrittene Reststoffverfestigungsanlage besteht im Rahmen der Richtplanung kein zwingender Festsetzungsbedarf. Die entsprechenden Einwände der Beschwerdeführer erweisen sich als unbegründet.
d) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Reststoffverfestigungsanlage dürfe nur auf der Grundlage einer demokratisch legitimierten Sondernutzungsplanung realisiert werden. Sie berufen sich dabei zu Unrecht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Gemäss der Rechtsprechung dürfen für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, keine Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG erteilt werden (BGE 120 Ib 207 E. 5 S. 212 mit Hinweisen). Angesprochen sind damit Anlagen ausserhalb der Bauzone. Aus BGE 124 II 252 ergibt sich nichts anderes. Vorliegend ist nicht eine Anlage ausserhalb der Bauzone, sondern die Änderung einer in der Gewerbezone "Gringleche" gelegenen Anlage zu beurteilen.
Dementsprechend wurde auch nie eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG beantragt oder erteilt. Die Frage nach der Abgrenzung zwischen Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und Schaffung einer Nutzungszone stellt sich daher nicht.
Die Beschwerdeführer deuten allerdings auch an, dass die Gewerbezone "Gringleche" rechtlich fragwürdig sei. In dieser Kritik könnte das Begehren um die akzessorische Überprüfung der Nutzungsplanung erblickt werden. Da die Beschwerdeführer aber mit keinem Wort darlegen, inwiefern die strengen Voraussetzungen für eine akzessorische Planüberprüfung erfüllt sein sollen (BGE 123 II 337 E. 3a S. 342; 120 Ia 227 E. 2 mit Hinweisen), fällt eine solche von vornherein ausser Betracht. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die 1992 rechtskräftig festgelegte Gewerbezone "Gringleche" trotz ihrer Bezeichnung den Charakter einer Industriezone aufweist und die Reststoffverfestigungsanlage in dieser Zone zonenkonform ist. Ferner hat es ausgeführt, dass die Gemeinde eine besondere Überbauungsordnung zwar vorsehen könnte, dazu aber nicht verpflichtet ist, weil das Projekt nicht wesentlich von der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde abweicht (Art. 88 und 19 BauG). Die Beschwerdeführer bringen gegen diese Feststellungen nichts Stichhaltiges vor.
5. Die Beschwerdeführer erneuern ihren bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Vorwurf, der Umweltverträglichkeitsbericht genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht.
a) Aktenwidrig ist die Behauptung der Beschwerdeführer, der Umweltverträglichkeitsbericht sei von den kantonalen Instanzen als ungenügend bezeichnet worden. Richtig ist, dass die kantonalen Umweltschutzfachstellen punktuelle Ergänzungen des Berichts, vor allem die Ergänzung durch einen Kurzbericht zur Störfallvorsorge, verlangt haben, anschliessend aber die Unterlagen als vollständig und ausreichend bezeichneten. Auch das BUWAL hält den Bericht für ausreichend und erwähnt ausdrücklich, dass er die gemäss Art. 19 TVA erforderlichen Angaben enthält.
b) Die Beschwerdeführer bemängeln, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht nicht damit auseinandersetzt, dass in Sissach und Oulens bereits Anlagen für die Verfestigung von Reststoffen bestehen, und dass sich der Bericht auch weder mit den richtplanerischen Erfordernissen noch mit dem Genügen der Gewerbezone "Gringleche" befasse.
Der Umweltverträglichkeitsbericht hat sich mit jenen Themen zu befassen, die für den im massgeblichen Verfahren gemäss Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) zu treffenden Entscheid wesentlich sind (BGE 118 Ib 206 E. 13 S. 228). Hierzu gehört vorliegend, wie vorne (E. 3d) ausgeführt, der Bedarfsnachweis nur zum Teil. Die fehlenden Aussagen zum Bedarf für die Verfestigung von Rückständen aus der Abluft- und Abwasserreinigung der Kehrichtverbrennungsanlagen rechtfertigen unter den gegebenen Umständen keine Weiterungen des Verfahrens. Nachdem die Anlage als zonenkonforme Anlage in einer bereits 1992 ausgeschiedenen Gewerbezone geplant ist, erübrigten sich auch eine Auseinandersetzung mit der Richtplanung und der Rechtmässigkeit der Nutzungszone.
c) Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, der Umweltverträglichkeitsbericht hätte sich mit der Frage befassen müssen, ob und allenfalls für welche Schadstoffkomponenten die gewählte Verfestigungstechnologie langfristig verantwortbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 30c Abs. 1 USG müssen Abfälle für die Ablagerung so behandelt werden, dass sie möglichst wenig organisch gebundenen Kohlenstoff enthalten und möglichst wasserunlöslich sind. Die TVA konkretisiert diese Vorschrift namentlich mit der Verbrennungspflicht gemäss Art. 11 TVA. Auch die Frage, wie die zur Verfestigung vorgesehenen Sonderabfälle zu behandeln sind, wird in der TVA grundsätzlich beantwortet. Danach muss das Verfestigungsverfahren sicherstellen, dass die Eluattests gemäss Anhang 1 Ziff. 2 der TVA bestanden sind, damit ein Abfall auf einer Reststoffdeponie abgelagert werden kann. Wird der Eluattest bestanden, ist die Deponierung zulässig. Für eine grundsätzliche Infragestellung dieser Anforderung, wie sie die Beschwerdeführer verlangen, besteht im Rahmen des vorliegenden Bewilligungsverfahrens kein Anlass. Vielmehr ist die Verfestigung mit Zement heute die allgemein anerkannte Methode, um gewisse Sonderabfälle für die Ablagerung vorzubereiten.
d) Die Beschwerdeführer stellen auch das Verhältnis zwischen der Baubewilligung für die Reststoffverfestigungsanlage und der Empfängerbewilligung gemäss Art. 16 Abs. 1 und Art. 29 ff. VVS zur Diskussion. Sie machen geltend, die Gesamtbaubewilligung dürfe nur erteilt werden, wenn auch die für die VVS-Bewilligung erforderlichen Nachweise vorlägen. Aus umweltrechtlicher Sicht handle es sich gerade bei diesen Fragen um die zentralen, im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) zu beurteilenden Gesichtspunkte.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 UVPV wird das für die UVP massgebliche Verfahren durch den Anhang zur UVPV bestimmt. Soweit der Anhang die Wahl dem kantonalen Recht überlässt, haben die Kantone ein Verfahren zu wählen, welches eine frühzeitige und umfassende Prüfung ermöglicht. Die Reststoffverfestigungsanlage ist eine Anlage gemäss Ziff. 40.7 Anhang UVPV, für welche das massgebliche Verfahren durch das kantonale Recht bestimmt wird. Danach ist das Baubewilligungsverfahren das massgebliche Verfahren. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, Gegenstand der UVP im Baubewilligungsverfahren sei allein die Frage, ob die geplante Anlage für die Annahme und Verfestigung der vorgesehenen Sonderabfälle baulich geeignet sei. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Beurteilung rechtswidrig sein sollte.
Bei komplexeren Vorhaben ist es zuweilen unumgänglich, dass der Grundsatzentscheid über die Zulässigkeit eines Vorhabens vor dem Entscheid über weitere Bewilligungen getroffen werden muss, weil es unmöglich ist, alle Gesichtspunkte, die Gegenstand einer Bewilligung bilden, in einem Entscheid zu behandeln. Das Bundesgericht hat erkannt, dass eine solche Aufteilung allenfalls zulässig ist, sofern dadurch die erforderliche materielle und soweit möglich formelle Koordination der Entscheide nicht vereitelt wird (BGE 119 Ib 254 E. 9c S. 277; BGE 121 II 378 E. 6 S. 392). Das setzt namentlich voraus, dass in der ersten Stufe der Prüfung alle Aspekte behandelt werden, die in der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen. Diese Prüfung ist vorliegend erfolgt (vgl. dazu auch nachfolgend E. 5e). Die weitere Frage, ob der Betreiber der Reststoffverfestigungsanlage die Voraussetzungen für die Empfängerbewilligung gemäss Art. 16 VVS erfüllt, muss und kann nicht zum Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens gemacht werden. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer präjudiziert das Baubewilligungsverfahren die Erteilung der VVS-Bewilligung nicht. Massgeblich ist, dass die Bewilligung nach Art. 16 VVS den Charakter einer Betriebsbewilligung aufweist. Die Aufteilung von Bau- und Betriebsbewilligung findet sich sowohl in anderen Bereichen des Umweltrechts (vgl. z.B. die Bau- und Betriebsbewilligung für eine Deponie gemäss Art. 30e USG und Art. 21 TVA) als auch in anderen Rechtsbereichen wie z.B. im Luftfahrtrecht (vgl. den Überblick in BGE 124 II 293 E. 9 und 10) oder im Arbeitsschutzrecht (Plangenehmigung und Betriebsbewilligung für industrielle Betriebe gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11). Die Aufteilung ist sachgerecht, denn sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Anforderungen für die Erteilung dieser Bewilligungen sachlich verschieden sind und unterschiedliche Vollzugszuständigkeiten betreffen können; für die Betriebsbewilligung sind überdies Angaben nötig (vgl. Art. 17 VVS), die im Zeitpunkt des Baubewilligungsverfahrens unter Umständen noch nicht bekannt sind und auch nicht bekannt sein müssen.
Aus den von den Beschwerdeführern erwähnten Urteilen des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht ergibt sich nichts anderes. Gemäss dieser Rechtsprechung ist in Fällen, in denen auf ein Vorhaben in mehreren Verfahren verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, die einen derart engen Sachzusammenhang aufweisen, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden können, die Rechtsanwendung materiell zu koordinieren (BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 57; BGE 118 Ib 66 E. 2c S. 76). Diese Praxis verlangt vor allem, dass für Vorhaben ausserhalb der Bauzone die erforderliche (Sonder-)Nutzungsplanung und die Anwendung des materiellen Umweltschutzrechts gemeinsam und koordiniert vorgenommen werden (BGE 123 II 88). Im Übrigen sind die Koordinationsgrundsätze nun in Art. 25a RPG ausdrücklich geregelt. Der vorliegend zu beurteilende Fall ist mit den erwähnten Fällen aus der Praxis nicht vergleichbar. Es ist auch im Lichte der Koordinationsgrundsätze zulässig, zunächst im Baubewilligungsverfahren zu prüfen, ob die bau- und umweltschutzrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung des Bauvorhabens erfüllt sind, um in einem weiteren Verfahren die innerbetrieblichen Voraussetzungen der Verarbeitung von Sonderabfällen zu Reststoffen zu kontrollieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Fragen, welche für die Erteilung der VVS-Bewilligung beantwortet werden müssen, nicht zum Gegenstand des Bauentscheids gemacht wurden.
e) Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens ist zu prüfen, ob die geplante Anlage grundsätzlich geeignet ist, Sonderabfälle der vorgesehenen Art umweltverträglich zu behandeln. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, die zu behandelnden Abfälle seien weder brennbar oder explosiv, noch radioaktiv oder giftig. Der Metallhydroxidschlamm sei immerhin schwach wassergefährdend (schwach ökotoxisch). Diese Feststellungen werden zwar von den Beschwerdeführern bezweifelt, indem sie von toxischen Betonmassen, der Anwesenheit hochtoxischer Substanzen in den Filterstäuben etc. schreiben. Dies vermag jedoch die auf die Mitberichte der kantonalen Umweltschutzbehörden gestützten Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht zu erschüttern. Auch die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei kein geschlossenes System für die Bearbeitung der Filterasche vorgesehen, entbehrt jeder Grundlage. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der Akten verbindlich festgestellt, dass die zu verfestigenden staubförmigen Reststoffe in Silofahrzeugen und die übrigen Stoffe in erdfeuchtem Zustand in geschlossenen Behältern angeliefert und über ein geschlossenes Transportband zum Mischer geführt werden. Die Anlage soll in einem geschlossenen System arbeiten, womit sichergestellt sei, dass auch bei einer Betriebsstörung keine Schadstoffe ins Freie gelangen könnten. An diese Sachverhaltsfeststellungen ist das Bundesgericht gebunden, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften getroffen wurden (Art. 105 Abs. 2 OG). Von einem solchen Mangel bei der Sachverhaltsfeststellung kann vorliegend keine Rede sein. Aus dem von den Beschwerdeführern zitierten Schreiben des projektierenden Ingenieurbüros ergibt sich nicht, dass die Filterasche in einem offenen System verarbeitet werden soll, sondern nur, dass ein einzelner Vorgang, nämlich das Kippen der Mulden in das Verarbeitungssilo, in einem geschlossenen System technisch kaum realisierbar ist. Daraus entstehen dennoch keine unzulässigen Emissionen, weil die Filterasche zu den erdfeucht gelieferten Stoffen gehört, deren Abfüllen in das Verarbeitungssilo keinen Staub verursacht.
Es besteht daher kein Anlass, an der Feststellung des Verwaltungsgerichts zu zweifeln, dass die projektierte Anlage den Anforderungen der TVA genügt. Die noch offenen Fragen können im Rahmen des VVS-Bewilligungsverfahrens beantwortet werden. Dazu gehört, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, insbesondere die Regelung von Einzelheiten in Bezug auf bestimmte Sonderabfälle, namentlich die Fragen der Behandlung von Dioxinen und Furanen im Elektrofilterstaub von Kehrichtverbrennungsanlagen, der Schwermetalle, der Eluat-Werte, der kritischen Menge des Zinkgehalts etc. Mit der Befristung der VVS-Betriebsbewilligung kann schliesslich gewährleistet werden, dass der Betrieb der Anlage regelmässig dem jeweiligen Stand der Technik angepasst wird (vgl. Art. 17 Abs. 2 lit. d, f und g VVS sowie Art. 30 Abs. 2 VVS). Die Bewilligung kann im Übrigen beschränkt oder gar entzogen werden, wenn der Bewilligungsinhaber die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt (Art. 31 Abs. 1 VVS). Dies dient ebenfalls der Verhinderung widerrechtlicher Zustände.
f) Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem Lärm der projektierten Anlage einlässlich und mit zutreffender Begründung befasst. Es hat im Ergebnis festgehalten, dass die geänderte Anlage nachts nicht betrieben werden darf und am Tag den Belastungsgrenzwert von 60 dB(A), d.h. den Planungswert der Empfindlichkeitsstufe III, einhalten muss. Damit hat die Anlage gestützt auf das Vorsorgeprinzip den Anforderungen an eine neue Anlage zu entsprechen, obwohl das Verwaltungsgericht davon ausging, dass nur eine (nicht wesentliche) Änderung einer bestehenden Anlage vorliege (vgl. Art. 8 der Lärmschutzverordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 [SR 814.41, LSV]).
Die Einwände der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid in lärmschutzrechtlicher Hinsicht in Frage zu stellen. Es trifft zwar zu, dass der ursprüngliche Umweltverträglichkeitsbericht und die Stellungnahme der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 4. November 1997 nicht restlos deutlich machen, welcher Lärmpegel von der geänderten Anlage zu erwarten ist. Immerhin ergibt sich aus dem Bericht, dass die geänderte Anlage weniger Lärm als die bisherige verursacht, und mit Schreiben vom 26. August 1997 garantierte das projektierende Ingenieurbüro, dass die Reststoffverfestigungsanlage den Planungswert von 60 dB(A) einhalte. Vor allem steht seit der Stellungnahme der Lärmschutzfachstelle vom 19. Juni 1998 fest, von welcher Lärmbelastung die Fachstelle ausgeht. Danach liegen die Beurteilungspegel aller Einzelquellen der Anlage je unter 40 dB(A), woraus geschlossen werden könne, dass die geänderte Betonanlage gesamthaft betrachtet ohne weiteres den Beurteilungspegel von 60 dB(A) einhalte. Diese Annahme wird durch die Kritik der Beschwerdeführer nicht erschüttert.
Unter diesen Umständen erübrigten sich weitere Abklärungen zur erwarteten Lärmbelastung. Die Verweisung im angefochtenen Entscheid auf spätere Nachmessungen ist nicht rechtswidrig, dient sie doch nicht dazu, erforderliche Anordnungen auf später zu verschieben, sondern nur dazu, die bereits getroffenen Anordnungen durchzusetzen.
Keine Rolle spielt es, ob die gesamte Tätigkeit in der Zone "Gringleche" die Planungswerte der LSV einhält. Die Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich nicht für den Lärm der übrigen in der Gewerbezone ansässigen Betriebe verantwortlich. Allenfalls könnte es sich auf die im Baubewilligungsverfahren festzulegenden Emissionsbegrenzungen auswirken, wenn die verschiedenen Betriebe in der Gewerbezone insgesamt eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte verursachen würden (Art. 11 Abs. 3, Art. 13 und 15 USG; Art. 40 Abs. 2 LSV). Dass dies der Fall sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Auch in einer solchen Situation hätten zudem in erster Linie jene Betriebe ihre Emissionen zu senken, die wesentlich zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen (vgl. Art. 13 Abs. 1 LSV).
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Art. 98a Abs. 3 OG; Beschränkung der Beschwerdegründe. Ist eine kantonale baurechtliche Bestimmung, welche die Beschwerde gegen einen Bauentscheid nur im Rahmen der Einsprachegründe zulässt, mit Art. 98a Abs. 3 OG vereinbar? Frage offen gelassen (E. 2).
Art. 9 und 31 ff. USG, Art. 15 ff. TVA; Abfallplanung und raumplanungsrechtliche Anforderungen in Bezug auf eine Reststoffverfestigungsanlage; Umweltverträglichkeitsprüfung.
Unterschiedliche Anforderungen an die Abfallplanung bei Siedlungsabfällen (Art. 31b USG) und bei den übrigen Abfällen (Art. 31c USG) (E. 3c). Bedarfsnachweis bei der Abfallanlage (E. 3d, e und 5b).
Raumplanungsrechtliche Anforderungen an die Reststoffverfestigungsanlage: Keine Pflicht zur Richtplanfestsetzung (E. 4b, c) und zur Durchführung einer Sondernutzungsplanung (E. 4d).
Zulässigkeit der gewählten Verfestigungsmethode mit Zement (E. 5c). Die Voraussetzungen der Empfängerbewilligung für Sonderabfälle müssen nicht im Baubewilligungsverfahren geprüft werden (E. 5d,e). Lärmrechtliche Beurteilung: Die Anlage hat gestützt auf das Vorsorgeprinzip den Anforderungen an eine neue Anlage zu entsprechen (E. 5f).
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administrative law and public international law
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126 II 26
Sachverhalt ab Seite 27
Die Blaser AG betreibt in der Gewerbezone Gringleche in der Gemeinde Walkringen ein Betonwerk. Gestützt auf ein Baugesuch mit Umweltverträglichkeitsbericht bewilligte der Regierungsstatthalter von Konolfingen der Blaser AG unter Bedingungen und Auflagen den Umbau und die Umnutzung des Betonwerkes in eine Reststoffverfestigungsanlage.
X. und weitere Mitbeteiligte beschwerten sich gegen diese Bewilligung bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, welche die Beschwerde abwies. Ein Weiterzug der Sache an das Verwaltungsgericht blieb ohne Erfolg.
Die erwähnten Personen haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Bauvorhaben sei nicht zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer haben vor Verwaltungsgericht die Aufhebung der Baubewilligung unter anderem mit dem Argument verlangt, das Vorhaben verletze die Planungspflicht im Abfallbereich im Sinne der Art. 31 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Das Verwaltungsgericht ist (im Hauptstandpunkt) auf diese Rüge nicht eingetreten. Keiner der Beschwerdeführer habe im Einspracheverfahren ein entsprechendes Begehren gestellt. Nach Art. 40 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) seien die Einsprecher indessen lediglich im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass Art. 40 Abs. 2 BauG zum Tragen gelangen könne, soweit die Anwendung von Bundesumweltrecht im Streit liegt, und erblicken im Nichteintreten des Verwaltungsgerichts eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
a) In der Literatur ist die Frage aufgeworfen worden, ob Art. 40 Abs. 2 BauG mit den Rechtsschutzgarantien von Art. 33 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG, SR 700) vereinbar sei (CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, Bern 1997, S. 159 ff.). Problematisch sei insbesondere der Umstand, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 40 Abs. 2 BauG noch vor Erlass der ersten beschwerdefähigen Verfügung festgelegt werde. Während Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz verlange, führe Art. 40 Abs. 2 BauG zu einer Beschränkung dieser Überprüfung, weil eine umfassende Prüfung nur im Bewilligungsverfahren selbst vorgesehen sei (AUER, a.a.O., S. 172 ff.).
b) Gemäss Art. 98a Abs. 1 OG bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach Art. 98a Abs. 3 OG sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Diese Bestimmung soll verhindern, dass die kantonalen richterlichen Instanzen in Fällen, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht, gar nicht zum Zuge kommen und die angestrebte Entlastung des Bundesgerichts und die Verbesserung des Rechtsschutzes unterlaufen werden (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 848).
Während sich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus Art. 105 Abs. 2 OG eine Beschränkung von neuen Vorbringen tatsächlicher Art ergibt (BGE 121 II 97 E. 1c), ist es nach der Rechtsprechung zulässig, rechtliche Rügen erstmals vor Bundesgericht vorzubringen, weil in diesem Verfahren das Recht von Amtes wegen angewendet wird (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 118 Ib 530 E. 4a; BGE 113 Ib 327 E. 2b S. 331, vgl. auch BGE 124 II 511 E. 1 und BGE 120 Ib 360 E. 3a S. 366). Art. 40 Abs. 2 BauG hat daher bei Verfügungen, die letztinstanzlich beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können, unter Umständen zur Folge, dass Rügen, die vor Bundesgericht ohne weiteres zulässig sind, vom Verwaltungsgericht nicht geprüft werden. Das stellt die Vereinbarkeit von Art. 40 Abs. 2 BauG mit Art. 98a Abs. 3 OG in Frage.
c) Wie es sich mit diesen Fragen letztlich verhält, kann indessen offen bleiben, da das Verwaltungsgericht in einer Eventualerwägung zur Frage Stellung genommen hat, ob die umstrittene Anlage die Planungspflicht im Abfallbereich verletzt. Es kann daher überprüft werden, ob diese subsidiäre Erwägung mit Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 123 II 337 E. 9 S. 357). Eine Rückweisung der Sache wegen Verletzung von Art. 98a OG erübrigt sich.
3. Die umstrittene Reststoffverfestigungsanlage stellt eine Abfallanlage im Sinne von Art. 30h und Art. 7 Abs. 6bis und 7 USG sowie Art. 3 Abs. 4 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.600) dar. Die Beschwerdeführer machen geltend, für die Anlage bestehe keine hinreichende Grundlage in der kantonalen Abfallplanung.
a) Gemäss Art. 31 USG erstellen die Kantone eine Abfallplanung. Sie ermitteln insbesondere ihren Bedarf an Abfallanlagen, vermeiden Überkapazitäten und legen die Standorte der Abfallanlagen fest. Der Begriff der Abfallplanung, wie er in dieser Bestimmung verwendet wird, umfasst sowohl die Sachplanung (insbesondere die Ermittlung des Bedarfs und die vorgesehenen Massnahmen) als auch die Standortplanung (Botschaft des Bundesrates vom 7. Juni 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 1993 II 1445 ff., 1494).
Im Hinblick auf die Planungspflicht hält Art. 31a USG die Kantone an, bei der Abfallplanung und der Entsorgung zusammenzuarbeiten. Sofern sie sich nicht einigen können, hat der Bund aufgrund von Lösungsvorschlägen der Kantone zu vermitteln; bleibt dies erfolglos, hat der Bund die erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 31a Abs. 2 USG anzuordnen. Gemäss Art. 31b Abs. 2 USG legen die Kantone für die Siedlungsabfälle - deren Entsorgung den Kantonen obliegt (Art. 31b Abs. 1 USG) - Einzugsgebiete fest und sorgen für einen wirtschaftlichen Betrieb der Abfallanlagen. Ferner besteht bei Siedlungsabfällen ein Entsorgungsmonopol des Gemeinwesens bzw. eine Abgabepflicht des Inhabers (BGE 125 II 508 E. 5b S. 511 f.; 123 II 359 E. 5b). Gemäss Art. 31c Abs. 2 USG erleichtern die Kantone soweit nötig die Entsorgung der übrigen Abfälle, d.h. jener Abfälle, die von den Inhabern zu entsorgen sind. Die Kantone können insbesondere Einzugsgebiete festlegen. Erfordert die Entsorgung der übrigen Abfälle gesamtschweizerisch nur wenige Einzugsgebiete, so kann der Bundesrat diese festlegen (Art. 31c Abs. 3 USG).
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen lässt sich folgern, dass die Planungspflicht, auch soweit es um die Sachplanung geht, differenziert zu handhaben ist. Die Tatsache, dass Kantone und allenfalls der Bundesrat hinsichtlich der sogenannten übrigen Abfälle Einzugsgebiete nur soweit nötig, d.h. subsidiär, festzulegen haben, spricht gegen einen umfassenden Planungsauftrag im Sinne einer planwirtschaftlichen Regelung.
Die Art. 15 ff. TVA konkretisieren die gesetzlichen Vorgaben über die Abfallplanung. Art. 15 TVA verpflichtet die Kantone zur Führung eines aussagekräftigen Abfallverzeichnisses. Die beiden im Planungsbegriff von Art. 31 USG enthaltenen Schritte - Sachplanung und Raumplanung - werden in Art. 16 und 17 TVA getrennt behandelt (vgl. HANS-PETER FAHRNI, Abfallplanung und Entsorgungspflicht, in: URP 1999 S. 16 ff., 25). Art. 16 TVA listet insbesondere auf, welche Bereiche die Abfallplanung zu umfassen hat (Abs. 2) und gibt dafür Grundsätze vor (Abs. 3). Gemäss Art. 17 TVA bestimmen die Kantone entsprechend der Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen. Sie weisen die vorgesehenen Standorte in ihren Richtplänen aus und sorgen für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen.
b) Der Bundesrat hat in der Botschaft zur Änderung des Umweltschutzgesetzes darauf hingewiesen, dass sich die Abfallplanungspflicht auf alle im Kanton entstehenden Abfälle bezieht, also sowohl auf diejenigen, die nach Art. 31b USG, als auch auf diejenigen, die nach Art. 31c USG entsorgt werden müssen (BBl 1993 II 1494 und 1496). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde zur Planungspflicht der Kantone festgehalten, dass die Planung der Entsorgung der Siedlungsabfälle verbessert werden müsse und Überkapazitäten zu vermeiden seien (vgl. etwa die Voten Meyer und Baumberger im Nationalrat, AB 1995 N 1304 und 1306). Verworfen wurde ein Antrag auf Streichung der Planungspflicht gemäss Art. 31 Abs. 1 USG sowie ein Antrag, wonach Art. 31c Abs. 2 USG ausdrücklich hätte festhalten sollen, dass sich die Kantone an privaten Entsorgungsanlagen beteiligen könnten (AB 1995 N 1308). Gemischtwirtschaftliche Trägerschaften für Anlagen zur Entsorgung von "übrigen" Abfällen sollten damit nicht ausgeschlossen werden; indessen sei es nicht notwendig, die Kantone gewissermassen in solche Trägerschaften hineinzudrängen (AB 1995 N 1306). Die vom Nationalrat eingefügten Zusätze zu Art. 31, 31a und 31b USG bringen zum Ausdruck, dass der Rat Gewicht auf die Vermeidung von Überkapazitäten und auf eine wirtschaftliche Betriebsweise legte.
Insgesamt führen die Materialien entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht zum Schluss, dass der Gesetzgeber mit dem Ausbau der Planungspflicht für alle Abfallanlagen das freie Marktsystem bei der Abfallbehandlung und -entsorgung bewusst einschränken wollte. Vielmehr lässt sich feststellen, dass der Gesetzgeber mit dem Erlass der Art. 31b und 31c USG die Entsorgung von Siedlungsabfällen und der übrigen Abfälle unterschiedlich behandeln wollte.
c) Die systematische und teleologische Auslegung der Art. 31 ff. USG hat - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - der unterschiedlichen Zuständigkeit für die Entsorgung der Siedlungsabfälle und der übrigen Abfälle gemäss Art. 31b und 31c USG Rechnung zu tragen. Auch wenn der Begriff der Abfallplanung in Art. 31 USG den gesamten Abfallbereich erfasst, so ist im Rahmen der Abfallplanung inhaltlich auf die Regelung der Entsorgungspflicht Rücksicht zu nehmen. So ist bei der Beantwortung der Frage, welche Anforderungen die Abfallplanung erfüllen muss und welche Wirkungen sie zeitigt, zu beachten, über welche Rechte und Pflichten der Planungsträger im Bereich der Entsorgung verfügt und insbesondere, ob er auch die Investitionsentscheidungen trifft (FAHRNI, a.a.O., S. 21). Weil die Kantone für die Entsorgung des Siedlungsabfalls zuständig sind und dabei regelmässig gewichtige abfall- und raumplanerische Probleme zu lösen haben, namentlich im Zusammenhang mit dem Investitionsbedarf und der Standortfestlegung bei Deponien und Verbrennungsanlagen, trifft die Kantone in diesem Bereich eine umfassende Planungspflicht. Hingegen sind die Kantone hinsichtlich der übrigen Abfälle nicht zwingend gehalten, im Rahmen einer Planung Standorte für Abfallanlagen verbindlich vorzugeben, weil der Entscheid, ob diese Anlagen zu bauen sind, ebenso wie deren Finanzierung und Betrieb primär den (privaten) Abfallinhabern obliegen. Soweit sich die Kantone nicht an Trägerschaften beteiligen, trifft sie keine direkte Verantwortung für den Betrieb (einschliesslich der Wirtschaftlichkeit) von Anlagen zur Behandlung der übrigen Abfälle. Aufgabe der Kantone ist es damit nur, dafür zu sorgen, dass private Entsorgungsanlagen den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, namentlich im Bereich Umweltschutz, genügen. Dieser beschränkten Verantwortung kann keine umfassende Planungspflicht gegenüberstehen. Kantonale Abfallplanung im Bereich der übrigen Abfälle heisst deshalb in erster Linie: Bereitstellen von zweckdienlichen Entscheidungsgrundlagen, zum Beispiel von Statistiken über Art und Menge der im Kantonsgebiet anfallenden Sonderabfälle (FAHRNI, a.a.O., S. 31). Weitergehende Planungsmassnahmen wie z.B. das Festlegen von Einzugsgebieten sind subsidiäre Aufgaben, die nach Bedarf wahrzunehmen sind. Ob eine entsprechende Notwendigkeit besteht, haben vorab die für die Entsorgung verantwortlichen Inhaber zu beurteilen, denen die kantonale Planungspflicht die Entsorgungsaufgabe erleichtern soll (Art. 31c Abs. 2 USG). Allenfalls müssen die Kantone auch deshalb tätig werden, weil eine umweltverträgliche Entsorgung bestimmter "übriger Abfälle" andernfalls nicht gesichert erscheint. Hingegen ist die Planungspflicht gemäss den Art. 31 ff. USG nicht so auszulegen, dass die Privaten geradezu daran gehindert würden, die in ihren Verantwortlichkeitsbereich fallenden Entsorgungsanlagen zu errichten und zu betreiben (FAHRNI, a.a.O., S. 32).
d) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Beschwerdeführer, aus der Pflicht zur Abfallplanung ergebe sich, dass für Abfallanlagen generell ein Bedarfnachweis zu führen sei. Dies trifft auch nach dem revidierten Umweltschutzgesetz nur zu für Deponien (Art. 30e Abs. 2 USG) und für andere öffentliche Abfallanlagen, für die der Bedarf im Rahmen der Abfallplanung auszuweisen ist (Art. 16 Abs. 2 lit. d TVA), die wirtschaftlich zu betreiben sind (Art. 31b Abs. 2 USG) und bei denen Überkapazitäten zu vermeiden sind (Art. 31 Abs. 1 und Art. 31a Abs. 1 USG).
Nichts anderes ergibt sich vorliegend aus den Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Gemäss Art. 9 USG ist das UVP-pflichtige Vorhaben unter Umständen zu begründen. Die Begründung dient als Entscheidungsgrundlage bei der Abwägung, ob die projektbedingten Umweltbeeinträchtigungen durch das öffentliche Interesse am Projekt aufgewogen werden (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993, URP 1993 440 E. 2c; HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Art. 9 N. 92 f.), was mitunter voraussetzt, dass ein Bedürfnisnachweis erbracht wird. Die Begründungspflicht besteht indessen nur bei öffentlichen und konzessionierten Anlagen. Ein Bedürfnisnachweis für private Anlagen wird auch bei UVP-pflichtigen Anlagen nicht verlangt.
Immerhin stellt sich die Frage, welche Konsequenzen es hat, dass in der hier umstrittenen Anlage unter anderem Filterstäube aus der Rauchgasreinigung und Schlämme aus der Abgaswäsche von Kehrichtverbrennungsanlagen verfestigt werden sollen. Insofern liegt, was im kantonalen Verfahren nicht weiter gewürdigt wurde, eine Entsorgung von Siedlungsabfällen vor. Für den entsprechenden Anteil ist ein Bedarfnachweis erforderlich.
e) Der Kanton Bern hat seine Abfallplanung im 1997 überarbeiteten Abfall-Leitbild dokumentiert. Das Abfall-Leitbild hat die Bedeutung einer Sachplanung; es ist behörden-, nicht aber grundeigentümerverbindlich. Die Standorte von Deponien und Kehrichtverbrennungsanlagen bezeichnet das Leitbild nicht konkret, sondern bestimmt sie nach den Regionen. Weitergehende Standortfestlegungen werden nicht vorgenommen (vgl. Leitbild S. 15). Die Reststoffe, die in der im Streit liegenden Anlage verfestigt werden sollen, erscheinen im Abfall-Leitbild als "übrige Sonderabfälle". Das Leitbild erwähnt, dass diese Abfälle mengenmässig weniger ins Gewicht fallen, dass indessen dafür in der Schweiz heute zum Teil Entsorgungsschwierigkeiten bestehen. Das Leitbild äussert sich zur Behebung dieser Schwierigkeiten nicht weiter und sieht auch keine besonderen Massnahmen vor. Insbesondere ist die Liste der wichtigsten bestehenden Anlagen zur Behandlung von Sonder- und Problemabfällen im Kanton Bern (Leitbild S. 69) nicht vollständig. Sie soll die Errichtung neuer Anlagen weder positiv noch negativ präjudizieren.
Nach dem zuvor Ausgeführten entspricht das Abfall-Leitbild hinsichtlich der hier betroffenen Reststoffe den Anforderungen des Bundesrechts. Diese Reststoffe sind zum grösseren Teil übrige Abfälle im Sinne von Art. 31c USG, deren Entsorgung den Inhabern obliegt. Die Kantone trifft insoweit nur eine beschränkte Planungspflicht, welche mit den Angaben im Leitbild wahrgenommen wurde.
Das Verwaltungsgericht hat den Bedarf für die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf das Abfall-Leitbild des Kantons Bern generell bejaht. Nach dem zuvor Ausgeführten bedarf es nur hinsichtlich der zu verfestigenden Stoffgruppen, die aus der Verbrennung von Siedlungsabfall stammen, eines Bedarfnachweises. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer werden die Rückstände aus der Rauchgasreinigung heute grösstenteils in deutsche Untertagedeponien verbracht. Das widerspricht dem Ziel der Entsorgung im Inland (Art. 30 Abs. 3 USG). Ein Bedarf für die Reststoffverfestigungsanlage lässt sich insofern bejahen.
Der Vorwurf der mangelhaften Abfallplanung geht daher fehl. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, welche rechtlichen Folgen allfällige Mängel der Abfallplanung nach sich ziehen könnten.
4. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, der Standort der Reststoffverfestigungsanlage sei nicht in Übereinstimmung mit dem Raumplanungsrecht geplant. Er sei weder im kantonalen noch im regionalen Richtplan vorgesehen, wodurch namentlich auch Art. 17 TVA verletzt werde. Schliesslich gehöre die Anlage auch nicht in die dafür vorgesehene Gewerbezone. Vielmehr sei das Projekt nur zulässig, wenn zuvor eine Sonderzone für die Abfallbehandlung im Sinne einer Überbauungsordnung nach Art. 19 BauG ausgeschieden werde.
a) In der Reststoffverfestigungsanlage sollen pro Jahr zwischen 5'300 und 16'000 t Sonderabfälle mit Zement verfestigt werden, wodurch rund 7'600 bis 22'900 t ablagerungsfähige Reststoffe entstehen werden. Die betreffenden Sonderabfälle gehören den Kategorien 7 (Siede-, Schmelz- und Verbrennungsrückstände), 11 (Abfälle der Abwasserreinigung und der Wasseraufbereitung) und 12 (Verunreinigte Materialien und Geräte) gemäss Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.610) an und werden unter sechs VVS-Codes erfasst. Aus der Menge, die jährlich verarbeitet werden soll, und aus dem Einzugsgebiet der Anlage leiten die Beschwerdeführer ab, dass es sich um eine wichtige andere Abfallanlage im Sinne von Art. 17 TVA handelt.
b) Art. 17 TVA stellt seinem Gehalt nach eine raumplanungsrechtliche Norm dar. Er ist daher entsprechend den Zielen und Grundsätzen und den einschlägigen Bestimmungen über die Richt- und Nutzungsplanung des Raumplanungsrechts auszulegen. Indem er vorschreibt, dass die Kantone die vorgesehenen Standorte von Abfallbehandlungsanlagen in ihren Richtplänen ausweisen, ergänzt er auch Art. 5 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV, SR 700.1). Der Richtplan bestimmt in den Grundzügen, wie sich ein Gebiet räumlich entwickeln soll (Art. 6 Abs. 1 RPG). Nach Art. 5 Abs. 1 RPV zeigt der Richtplan die im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung wesentlichen Ergebnisse der Planung im Kanton und der Zusammenarbeit mit den angrenzenden Kantonen, dem Bund und dem benachbarten Ausland auf. Er bestimmt die Richtung der weiteren Planung und Zusammenarbeit, insbesondere mit Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen und für die Koordination der einzelnen Sachbereiche, und er bezeichnet die dafür notwendigen Schritte. Von wesentlichen Planungsergebnissen ist zu sprechen, wenn Aufgaben mit qualifizierter Raumwirksamkeit vorliegen, die von erheblicher räumlicher Bedeutung sind und für die weitere Richtplanung oder für die zu steuernde raumwirksame Tätigkeit sach- oder prozessbestimmende Tragweite aufweisen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Kommentar RPG, Art. 8 Rz. 4 ff.; BGE 119 Ia 362 E. 4a S. 367 f.).
Diese Voraussetzungen sind bei Abfalldeponien regelmässig erfüllt, weshalb sie in Art. 17 TVA ausdrücklich erwähnt werden. Wichtige andere Abfallanlagen sind solche, bei denen wegen ihrer räumlichen, organisatorischen oder politischen Bedeutung (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., Art. 6 Rz. 8) ein raumplanerischer Abstimmungsbedarf vorhanden ist, der zu wesentlichen Ergebnissen im erwähnten Sinne führt. Das ist vor allem bei Kehrichtverbrennungsanlagen und Sondermüllverbrennungsanlagen der Fall (vgl. BGE 119 Ia 285 E. 5a S. 296; Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 1997 in RDAF 1998 1 S. 150 E. 2a). Ob und allenfalls welche weiteren Abfallanlagen eine Bedeutung haben, die ihre Behandlung im Richtplan rechtfertigt, ist hier nicht allgemein zu entscheiden. Jedenfalls kann festgestellt werden, dass die hier umstrittene Anlage keine entsprechende Bedeutung besitzt. Die zu verarbeitenden Tonnagen entsprechen knapp jenen des zuvor betriebenen Betonwerks, ebenso das Verkehrsaufkommen. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer stehen auch nicht besonders problematische Stoffe zur Diskussion, die nur in einem raumplanerisch besonders ausgewählten Gebiet verarbeitet werden könnten. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Filterstäube aus der Rauchgasreinigung von Kehrichtverbrennungsanlagen verfestigt werden, die möglicherweise Dioxine und Furane enthalten. Vielmehr bestehen weder beim Transport noch bei der Verarbeitung Risiken, die über das hinaus gingen, was von verschiedenen in einer Industriezone gelegenen Betrieben zu erwarten ist (vgl. in diesem Zusammenhang die Beurteilung des Kurzberichts zur Störfallvorsorge durch das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 30. September 1997). Es trifft zu, dass das Einzugsgebiet der Anlage auf jeden Fall mehrere Kantone umfasst, wahrscheinlich neben Bern die Kantone Basel-Landschaft, Solothurn, Aargau und Luzern, möglicherweise auch weitere. Auch dieser Umstand gebietet nicht zwingend die Behandlung der Anlage im Richtplan. Entscheidend ist, dass sie sich hinsichtlich ihrer räumlichen Auswirkungen und ihrer raumplanerischen Bedeutung nicht wesentlich von einer beliebigen Produktionsanlage in einer Industriezone unterscheidet.
c) Art. 17 TVA bezweckt im Übrigen vor allem, für Abfallanlagen die erforderlichen Standorte sicherzustellen. Diese Notwendigkeit ergibt sich primär bei Anlagen, die besondere Standortbedingungen zu erfüllen haben, wie etwa Deponien (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1998 in URP 1999 S. 448). Generell soll, wie das BUWAL zu Recht ausführt, mit Art. 17 TVA in erster Linie verhindert werden, dass die für die Abfallentsorgung erforderlichen Standorte durch widersprechende Nutzungsansprüche blockiert werden. Für die hier umstrittene Reststoffverfestigungsanlage besteht im Rahmen der Richtplanung kein zwingender Festsetzungsbedarf. Die entsprechenden Einwände der Beschwerdeführer erweisen sich als unbegründet.
d) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Reststoffverfestigungsanlage dürfe nur auf der Grundlage einer demokratisch legitimierten Sondernutzungsplanung realisiert werden. Sie berufen sich dabei zu Unrecht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Gemäss der Rechtsprechung dürfen für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, keine Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG erteilt werden (BGE 120 Ib 207 E. 5 S. 212 mit Hinweisen). Angesprochen sind damit Anlagen ausserhalb der Bauzone. Aus BGE 124 II 252 ergibt sich nichts anderes. Vorliegend ist nicht eine Anlage ausserhalb der Bauzone, sondern die Änderung einer in der Gewerbezone "Gringleche" gelegenen Anlage zu beurteilen.
Dementsprechend wurde auch nie eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG beantragt oder erteilt. Die Frage nach der Abgrenzung zwischen Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und Schaffung einer Nutzungszone stellt sich daher nicht.
Die Beschwerdeführer deuten allerdings auch an, dass die Gewerbezone "Gringleche" rechtlich fragwürdig sei. In dieser Kritik könnte das Begehren um die akzessorische Überprüfung der Nutzungsplanung erblickt werden. Da die Beschwerdeführer aber mit keinem Wort darlegen, inwiefern die strengen Voraussetzungen für eine akzessorische Planüberprüfung erfüllt sein sollen (BGE 123 II 337 E. 3a S. 342; 120 Ia 227 E. 2 mit Hinweisen), fällt eine solche von vornherein ausser Betracht. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die 1992 rechtskräftig festgelegte Gewerbezone "Gringleche" trotz ihrer Bezeichnung den Charakter einer Industriezone aufweist und die Reststoffverfestigungsanlage in dieser Zone zonenkonform ist. Ferner hat es ausgeführt, dass die Gemeinde eine besondere Überbauungsordnung zwar vorsehen könnte, dazu aber nicht verpflichtet ist, weil das Projekt nicht wesentlich von der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde abweicht (Art. 88 und 19 BauG). Die Beschwerdeführer bringen gegen diese Feststellungen nichts Stichhaltiges vor.
5. Die Beschwerdeführer erneuern ihren bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Vorwurf, der Umweltverträglichkeitsbericht genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht.
a) Aktenwidrig ist die Behauptung der Beschwerdeführer, der Umweltverträglichkeitsbericht sei von den kantonalen Instanzen als ungenügend bezeichnet worden. Richtig ist, dass die kantonalen Umweltschutzfachstellen punktuelle Ergänzungen des Berichts, vor allem die Ergänzung durch einen Kurzbericht zur Störfallvorsorge, verlangt haben, anschliessend aber die Unterlagen als vollständig und ausreichend bezeichneten. Auch das BUWAL hält den Bericht für ausreichend und erwähnt ausdrücklich, dass er die gemäss Art. 19 TVA erforderlichen Angaben enthält.
b) Die Beschwerdeführer bemängeln, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht nicht damit auseinandersetzt, dass in Sissach und Oulens bereits Anlagen für die Verfestigung von Reststoffen bestehen, und dass sich der Bericht auch weder mit den richtplanerischen Erfordernissen noch mit dem Genügen der Gewerbezone "Gringleche" befasse.
Der Umweltverträglichkeitsbericht hat sich mit jenen Themen zu befassen, die für den im massgeblichen Verfahren gemäss Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) zu treffenden Entscheid wesentlich sind (BGE 118 Ib 206 E. 13 S. 228). Hierzu gehört vorliegend, wie vorne (E. 3d) ausgeführt, der Bedarfsnachweis nur zum Teil. Die fehlenden Aussagen zum Bedarf für die Verfestigung von Rückständen aus der Abluft- und Abwasserreinigung der Kehrichtverbrennungsanlagen rechtfertigen unter den gegebenen Umständen keine Weiterungen des Verfahrens. Nachdem die Anlage als zonenkonforme Anlage in einer bereits 1992 ausgeschiedenen Gewerbezone geplant ist, erübrigten sich auch eine Auseinandersetzung mit der Richtplanung und der Rechtmässigkeit der Nutzungszone.
c) Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, der Umweltverträglichkeitsbericht hätte sich mit der Frage befassen müssen, ob und allenfalls für welche Schadstoffkomponenten die gewählte Verfestigungstechnologie langfristig verantwortbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 30c Abs. 1 USG müssen Abfälle für die Ablagerung so behandelt werden, dass sie möglichst wenig organisch gebundenen Kohlenstoff enthalten und möglichst wasserunlöslich sind. Die TVA konkretisiert diese Vorschrift namentlich mit der Verbrennungspflicht gemäss Art. 11 TVA. Auch die Frage, wie die zur Verfestigung vorgesehenen Sonderabfälle zu behandeln sind, wird in der TVA grundsätzlich beantwortet. Danach muss das Verfestigungsverfahren sicherstellen, dass die Eluattests gemäss Anhang 1 Ziff. 2 der TVA bestanden sind, damit ein Abfall auf einer Reststoffdeponie abgelagert werden kann. Wird der Eluattest bestanden, ist die Deponierung zulässig. Für eine grundsätzliche Infragestellung dieser Anforderung, wie sie die Beschwerdeführer verlangen, besteht im Rahmen des vorliegenden Bewilligungsverfahrens kein Anlass. Vielmehr ist die Verfestigung mit Zement heute die allgemein anerkannte Methode, um gewisse Sonderabfälle für die Ablagerung vorzubereiten.
d) Die Beschwerdeführer stellen auch das Verhältnis zwischen der Baubewilligung für die Reststoffverfestigungsanlage und der Empfängerbewilligung gemäss Art. 16 Abs. 1 und Art. 29 ff. VVS zur Diskussion. Sie machen geltend, die Gesamtbaubewilligung dürfe nur erteilt werden, wenn auch die für die VVS-Bewilligung erforderlichen Nachweise vorlägen. Aus umweltrechtlicher Sicht handle es sich gerade bei diesen Fragen um die zentralen, im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) zu beurteilenden Gesichtspunkte.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 UVPV wird das für die UVP massgebliche Verfahren durch den Anhang zur UVPV bestimmt. Soweit der Anhang die Wahl dem kantonalen Recht überlässt, haben die Kantone ein Verfahren zu wählen, welches eine frühzeitige und umfassende Prüfung ermöglicht. Die Reststoffverfestigungsanlage ist eine Anlage gemäss Ziff. 40.7 Anhang UVPV, für welche das massgebliche Verfahren durch das kantonale Recht bestimmt wird. Danach ist das Baubewilligungsverfahren das massgebliche Verfahren. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, Gegenstand der UVP im Baubewilligungsverfahren sei allein die Frage, ob die geplante Anlage für die Annahme und Verfestigung der vorgesehenen Sonderabfälle baulich geeignet sei. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Beurteilung rechtswidrig sein sollte.
Bei komplexeren Vorhaben ist es zuweilen unumgänglich, dass der Grundsatzentscheid über die Zulässigkeit eines Vorhabens vor dem Entscheid über weitere Bewilligungen getroffen werden muss, weil es unmöglich ist, alle Gesichtspunkte, die Gegenstand einer Bewilligung bilden, in einem Entscheid zu behandeln. Das Bundesgericht hat erkannt, dass eine solche Aufteilung allenfalls zulässig ist, sofern dadurch die erforderliche materielle und soweit möglich formelle Koordination der Entscheide nicht vereitelt wird (BGE 119 Ib 254 E. 9c S. 277; BGE 121 II 378 E. 6 S. 392). Das setzt namentlich voraus, dass in der ersten Stufe der Prüfung alle Aspekte behandelt werden, die in der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen. Diese Prüfung ist vorliegend erfolgt (vgl. dazu auch nachfolgend E. 5e). Die weitere Frage, ob der Betreiber der Reststoffverfestigungsanlage die Voraussetzungen für die Empfängerbewilligung gemäss Art. 16 VVS erfüllt, muss und kann nicht zum Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens gemacht werden. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer präjudiziert das Baubewilligungsverfahren die Erteilung der VVS-Bewilligung nicht. Massgeblich ist, dass die Bewilligung nach Art. 16 VVS den Charakter einer Betriebsbewilligung aufweist. Die Aufteilung von Bau- und Betriebsbewilligung findet sich sowohl in anderen Bereichen des Umweltrechts (vgl. z.B. die Bau- und Betriebsbewilligung für eine Deponie gemäss Art. 30e USG und Art. 21 TVA) als auch in anderen Rechtsbereichen wie z.B. im Luftfahrtrecht (vgl. den Überblick in BGE 124 II 293 E. 9 und 10) oder im Arbeitsschutzrecht (Plangenehmigung und Betriebsbewilligung für industrielle Betriebe gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11). Die Aufteilung ist sachgerecht, denn sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Anforderungen für die Erteilung dieser Bewilligungen sachlich verschieden sind und unterschiedliche Vollzugszuständigkeiten betreffen können; für die Betriebsbewilligung sind überdies Angaben nötig (vgl. Art. 17 VVS), die im Zeitpunkt des Baubewilligungsverfahrens unter Umständen noch nicht bekannt sind und auch nicht bekannt sein müssen.
Aus den von den Beschwerdeführern erwähnten Urteilen des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht ergibt sich nichts anderes. Gemäss dieser Rechtsprechung ist in Fällen, in denen auf ein Vorhaben in mehreren Verfahren verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, die einen derart engen Sachzusammenhang aufweisen, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden können, die Rechtsanwendung materiell zu koordinieren (BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 57; BGE 118 Ib 66 E. 2c S. 76). Diese Praxis verlangt vor allem, dass für Vorhaben ausserhalb der Bauzone die erforderliche (Sonder-)Nutzungsplanung und die Anwendung des materiellen Umweltschutzrechts gemeinsam und koordiniert vorgenommen werden (BGE 123 II 88). Im Übrigen sind die Koordinationsgrundsätze nun in Art. 25a RPG ausdrücklich geregelt. Der vorliegend zu beurteilende Fall ist mit den erwähnten Fällen aus der Praxis nicht vergleichbar. Es ist auch im Lichte der Koordinationsgrundsätze zulässig, zunächst im Baubewilligungsverfahren zu prüfen, ob die bau- und umweltschutzrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung des Bauvorhabens erfüllt sind, um in einem weiteren Verfahren die innerbetrieblichen Voraussetzungen der Verarbeitung von Sonderabfällen zu Reststoffen zu kontrollieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Fragen, welche für die Erteilung der VVS-Bewilligung beantwortet werden müssen, nicht zum Gegenstand des Bauentscheids gemacht wurden.
e) Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens ist zu prüfen, ob die geplante Anlage grundsätzlich geeignet ist, Sonderabfälle der vorgesehenen Art umweltverträglich zu behandeln. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, die zu behandelnden Abfälle seien weder brennbar oder explosiv, noch radioaktiv oder giftig. Der Metallhydroxidschlamm sei immerhin schwach wassergefährdend (schwach ökotoxisch). Diese Feststellungen werden zwar von den Beschwerdeführern bezweifelt, indem sie von toxischen Betonmassen, der Anwesenheit hochtoxischer Substanzen in den Filterstäuben etc. schreiben. Dies vermag jedoch die auf die Mitberichte der kantonalen Umweltschutzbehörden gestützten Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht zu erschüttern. Auch die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei kein geschlossenes System für die Bearbeitung der Filterasche vorgesehen, entbehrt jeder Grundlage. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der Akten verbindlich festgestellt, dass die zu verfestigenden staubförmigen Reststoffe in Silofahrzeugen und die übrigen Stoffe in erdfeuchtem Zustand in geschlossenen Behältern angeliefert und über ein geschlossenes Transportband zum Mischer geführt werden. Die Anlage soll in einem geschlossenen System arbeiten, womit sichergestellt sei, dass auch bei einer Betriebsstörung keine Schadstoffe ins Freie gelangen könnten. An diese Sachverhaltsfeststellungen ist das Bundesgericht gebunden, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften getroffen wurden (Art. 105 Abs. 2 OG). Von einem solchen Mangel bei der Sachverhaltsfeststellung kann vorliegend keine Rede sein. Aus dem von den Beschwerdeführern zitierten Schreiben des projektierenden Ingenieurbüros ergibt sich nicht, dass die Filterasche in einem offenen System verarbeitet werden soll, sondern nur, dass ein einzelner Vorgang, nämlich das Kippen der Mulden in das Verarbeitungssilo, in einem geschlossenen System technisch kaum realisierbar ist. Daraus entstehen dennoch keine unzulässigen Emissionen, weil die Filterasche zu den erdfeucht gelieferten Stoffen gehört, deren Abfüllen in das Verarbeitungssilo keinen Staub verursacht.
Es besteht daher kein Anlass, an der Feststellung des Verwaltungsgerichts zu zweifeln, dass die projektierte Anlage den Anforderungen der TVA genügt. Die noch offenen Fragen können im Rahmen des VVS-Bewilligungsverfahrens beantwortet werden. Dazu gehört, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, insbesondere die Regelung von Einzelheiten in Bezug auf bestimmte Sonderabfälle, namentlich die Fragen der Behandlung von Dioxinen und Furanen im Elektrofilterstaub von Kehrichtverbrennungsanlagen, der Schwermetalle, der Eluat-Werte, der kritischen Menge des Zinkgehalts etc. Mit der Befristung der VVS-Betriebsbewilligung kann schliesslich gewährleistet werden, dass der Betrieb der Anlage regelmässig dem jeweiligen Stand der Technik angepasst wird (vgl. Art. 17 Abs. 2 lit. d, f und g VVS sowie Art. 30 Abs. 2 VVS). Die Bewilligung kann im Übrigen beschränkt oder gar entzogen werden, wenn der Bewilligungsinhaber die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt (Art. 31 Abs. 1 VVS). Dies dient ebenfalls der Verhinderung widerrechtlicher Zustände.
f) Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem Lärm der projektierten Anlage einlässlich und mit zutreffender Begründung befasst. Es hat im Ergebnis festgehalten, dass die geänderte Anlage nachts nicht betrieben werden darf und am Tag den Belastungsgrenzwert von 60 dB(A), d.h. den Planungswert der Empfindlichkeitsstufe III, einhalten muss. Damit hat die Anlage gestützt auf das Vorsorgeprinzip den Anforderungen an eine neue Anlage zu entsprechen, obwohl das Verwaltungsgericht davon ausging, dass nur eine (nicht wesentliche) Änderung einer bestehenden Anlage vorliege (vgl. Art. 8 der Lärmschutzverordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 [SR 814.41, LSV]).
Die Einwände der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid in lärmschutzrechtlicher Hinsicht in Frage zu stellen. Es trifft zwar zu, dass der ursprüngliche Umweltverträglichkeitsbericht und die Stellungnahme der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 4. November 1997 nicht restlos deutlich machen, welcher Lärmpegel von der geänderten Anlage zu erwarten ist. Immerhin ergibt sich aus dem Bericht, dass die geänderte Anlage weniger Lärm als die bisherige verursacht, und mit Schreiben vom 26. August 1997 garantierte das projektierende Ingenieurbüro, dass die Reststoffverfestigungsanlage den Planungswert von 60 dB(A) einhalte. Vor allem steht seit der Stellungnahme der Lärmschutzfachstelle vom 19. Juni 1998 fest, von welcher Lärmbelastung die Fachstelle ausgeht. Danach liegen die Beurteilungspegel aller Einzelquellen der Anlage je unter 40 dB(A), woraus geschlossen werden könne, dass die geänderte Betonanlage gesamthaft betrachtet ohne weiteres den Beurteilungspegel von 60 dB(A) einhalte. Diese Annahme wird durch die Kritik der Beschwerdeführer nicht erschüttert.
Unter diesen Umständen erübrigten sich weitere Abklärungen zur erwarteten Lärmbelastung. Die Verweisung im angefochtenen Entscheid auf spätere Nachmessungen ist nicht rechtswidrig, dient sie doch nicht dazu, erforderliche Anordnungen auf später zu verschieben, sondern nur dazu, die bereits getroffenen Anordnungen durchzusetzen.
Keine Rolle spielt es, ob die gesamte Tätigkeit in der Zone "Gringleche" die Planungswerte der LSV einhält. Die Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich nicht für den Lärm der übrigen in der Gewerbezone ansässigen Betriebe verantwortlich. Allenfalls könnte es sich auf die im Baubewilligungsverfahren festzulegenden Emissionsbegrenzungen auswirken, wenn die verschiedenen Betriebe in der Gewerbezone insgesamt eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte verursachen würden (Art. 11 Abs. 3, Art. 13 und 15 USG; Art. 40 Abs. 2 LSV). Dass dies der Fall sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Auch in einer solchen Situation hätten zudem in erster Linie jene Betriebe ihre Emissionen zu senken, die wesentlich zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen (vgl. Art. 13 Abs. 1 LSV).
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Art. 98a al. 3 OJ; limitation des motifs de recours. Selon une disposition de droit cantonal, le recours contre une décision en matière de constructions n'est recevable que dans le cadre des griefs déjà soulevés lors de la procédure d'opposition; cette restriction est-elle compatible avec l'art. 98a al. 3 OJ ? Question laissée indécise (consid. 2).
Art. 9 et 31 ss LPE, 15 ss OTD; planification de la gestion des déchets et exigences de l'aménagement du territoire pour une installation de stabilisation des résidus; étude de l'impact sur l'environnement.
Exigences spécifiques concernant les planifications de la gestion des déchets urbains et de la gestion des autres déchets (art. 31c LPE) (consid. 3c). Preuve du besoin pour l'installation de traitement des déchets (consid. 3d, e et 5b).
Exigences de l'aménagement du territoire pour l'installation de stabilisation des résidus: pas d'obligation d'établir ni un plan directeur (consid. 4b, c) ni un plan d'affectation spécial (consid. 4d).
Admissibilité de la méthode de stabilisation avec du ciment (consid. 5c). Les conditions de l'autorisation de prendre en charge des déchets spéciaux ne doivent pas être examinées dans la procédure d'autorisation de construire (consid. 5d, e). Appréciation de la protection contre le bruit: sur la base du principe de prévention, l'installation doit satisfaire aux exigences relatives à une installation nouvelle (consid. 5f).
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fr
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-26%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,308
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126 II 26
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126 II 26
Sachverhalt ab Seite 27
Die Blaser AG betreibt in der Gewerbezone Gringleche in der Gemeinde Walkringen ein Betonwerk. Gestützt auf ein Baugesuch mit Umweltverträglichkeitsbericht bewilligte der Regierungsstatthalter von Konolfingen der Blaser AG unter Bedingungen und Auflagen den Umbau und die Umnutzung des Betonwerkes in eine Reststoffverfestigungsanlage.
X. und weitere Mitbeteiligte beschwerten sich gegen diese Bewilligung bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, welche die Beschwerde abwies. Ein Weiterzug der Sache an das Verwaltungsgericht blieb ohne Erfolg.
Die erwähnten Personen haben gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen im Wesentlichen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Bauvorhaben sei nicht zu bewilligen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführer haben vor Verwaltungsgericht die Aufhebung der Baubewilligung unter anderem mit dem Argument verlangt, das Vorhaben verletze die Planungspflicht im Abfallbereich im Sinne der Art. 31 ff. des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01). Das Verwaltungsgericht ist (im Hauptstandpunkt) auf diese Rüge nicht eingetreten. Keiner der Beschwerdeführer habe im Einspracheverfahren ein entsprechendes Begehren gestellt. Nach Art. 40 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) seien die Einsprecher indessen lediglich im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass Art. 40 Abs. 2 BauG zum Tragen gelangen könne, soweit die Anwendung von Bundesumweltrecht im Streit liegt, und erblicken im Nichteintreten des Verwaltungsgerichts eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs.
a) In der Literatur ist die Frage aufgeworfen worden, ob Art. 40 Abs. 2 BauG mit den Rechtsschutzgarantien von Art. 33 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG, SR 700) vereinbar sei (CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen, Bern 1997, S. 159 ff.). Problematisch sei insbesondere der Umstand, dass der Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 40 Abs. 2 BauG noch vor Erlass der ersten beschwerdefähigen Verfügung festgelegt werde. Während Art. 33 Abs. 3 lit. b RPG die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdeinstanz verlange, führe Art. 40 Abs. 2 BauG zu einer Beschränkung dieser Überprüfung, weil eine umfassende Prüfung nur im Bewilligungsverfahren selbst vorgesehen sei (AUER, a.a.O., S. 172 ff.).
b) Gemäss Art. 98a Abs. 1 OG bestellen die Kantone richterliche Behörden als letzte kantonale Instanzen, soweit gegen deren Entscheide unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig ist. Nach Art. 98a Abs. 3 OG sind Beschwerdelegitimation und Beschwerdegründe mindestens im gleichen Umfang wie für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu gewährleisten. Diese Bestimmung soll verhindern, dass die kantonalen richterlichen Instanzen in Fällen, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht, gar nicht zum Zuge kommen und die angestrebte Entlastung des Bundesgerichts und die Verbesserung des Rechtsschutzes unterlaufen werden (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 848).
Während sich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus Art. 105 Abs. 2 OG eine Beschränkung von neuen Vorbringen tatsächlicher Art ergibt (BGE 121 II 97 E. 1c), ist es nach der Rechtsprechung zulässig, rechtliche Rügen erstmals vor Bundesgericht vorzubringen, weil in diesem Verfahren das Recht von Amtes wegen angewendet wird (Art. 114 Abs. 1 OG; BGE 118 Ib 530 E. 4a; BGE 113 Ib 327 E. 2b S. 331, vgl. auch BGE 124 II 511 E. 1 und BGE 120 Ib 360 E. 3a S. 366). Art. 40 Abs. 2 BauG hat daher bei Verfügungen, die letztinstanzlich beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden können, unter Umständen zur Folge, dass Rügen, die vor Bundesgericht ohne weiteres zulässig sind, vom Verwaltungsgericht nicht geprüft werden. Das stellt die Vereinbarkeit von Art. 40 Abs. 2 BauG mit Art. 98a Abs. 3 OG in Frage.
c) Wie es sich mit diesen Fragen letztlich verhält, kann indessen offen bleiben, da das Verwaltungsgericht in einer Eventualerwägung zur Frage Stellung genommen hat, ob die umstrittene Anlage die Planungspflicht im Abfallbereich verletzt. Es kann daher überprüft werden, ob diese subsidiäre Erwägung mit Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 123 II 337 E. 9 S. 357). Eine Rückweisung der Sache wegen Verletzung von Art. 98a OG erübrigt sich.
3. Die umstrittene Reststoffverfestigungsanlage stellt eine Abfallanlage im Sinne von Art. 30h und Art. 7 Abs. 6bis und 7 USG sowie Art. 3 Abs. 4 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.600) dar. Die Beschwerdeführer machen geltend, für die Anlage bestehe keine hinreichende Grundlage in der kantonalen Abfallplanung.
a) Gemäss Art. 31 USG erstellen die Kantone eine Abfallplanung. Sie ermitteln insbesondere ihren Bedarf an Abfallanlagen, vermeiden Überkapazitäten und legen die Standorte der Abfallanlagen fest. Der Begriff der Abfallplanung, wie er in dieser Bestimmung verwendet wird, umfasst sowohl die Sachplanung (insbesondere die Ermittlung des Bedarfs und die vorgesehenen Massnahmen) als auch die Standortplanung (Botschaft des Bundesrates vom 7. Juni 1993 zu einer Änderung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz, BBl 1993 II 1445 ff., 1494).
Im Hinblick auf die Planungspflicht hält Art. 31a USG die Kantone an, bei der Abfallplanung und der Entsorgung zusammenzuarbeiten. Sofern sie sich nicht einigen können, hat der Bund aufgrund von Lösungsvorschlägen der Kantone zu vermitteln; bleibt dies erfolglos, hat der Bund die erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 31a Abs. 2 USG anzuordnen. Gemäss Art. 31b Abs. 2 USG legen die Kantone für die Siedlungsabfälle - deren Entsorgung den Kantonen obliegt (Art. 31b Abs. 1 USG) - Einzugsgebiete fest und sorgen für einen wirtschaftlichen Betrieb der Abfallanlagen. Ferner besteht bei Siedlungsabfällen ein Entsorgungsmonopol des Gemeinwesens bzw. eine Abgabepflicht des Inhabers (BGE 125 II 508 E. 5b S. 511 f.; 123 II 359 E. 5b). Gemäss Art. 31c Abs. 2 USG erleichtern die Kantone soweit nötig die Entsorgung der übrigen Abfälle, d.h. jener Abfälle, die von den Inhabern zu entsorgen sind. Die Kantone können insbesondere Einzugsgebiete festlegen. Erfordert die Entsorgung der übrigen Abfälle gesamtschweizerisch nur wenige Einzugsgebiete, so kann der Bundesrat diese festlegen (Art. 31c Abs. 3 USG).
Aus dem Wortlaut dieser Bestimmungen lässt sich folgern, dass die Planungspflicht, auch soweit es um die Sachplanung geht, differenziert zu handhaben ist. Die Tatsache, dass Kantone und allenfalls der Bundesrat hinsichtlich der sogenannten übrigen Abfälle Einzugsgebiete nur soweit nötig, d.h. subsidiär, festzulegen haben, spricht gegen einen umfassenden Planungsauftrag im Sinne einer planwirtschaftlichen Regelung.
Die Art. 15 ff. TVA konkretisieren die gesetzlichen Vorgaben über die Abfallplanung. Art. 15 TVA verpflichtet die Kantone zur Führung eines aussagekräftigen Abfallverzeichnisses. Die beiden im Planungsbegriff von Art. 31 USG enthaltenen Schritte - Sachplanung und Raumplanung - werden in Art. 16 und 17 TVA getrennt behandelt (vgl. HANS-PETER FAHRNI, Abfallplanung und Entsorgungspflicht, in: URP 1999 S. 16 ff., 25). Art. 16 TVA listet insbesondere auf, welche Bereiche die Abfallplanung zu umfassen hat (Abs. 2) und gibt dafür Grundsätze vor (Abs. 3). Gemäss Art. 17 TVA bestimmen die Kantone entsprechend der Abfallplanung die Standorte der Abfallanlagen, insbesondere der Deponien und der wichtigen anderen Abfallanlagen. Sie weisen die vorgesehenen Standorte in ihren Richtplänen aus und sorgen für die Ausscheidung der erforderlichen Nutzungszonen.
b) Der Bundesrat hat in der Botschaft zur Änderung des Umweltschutzgesetzes darauf hingewiesen, dass sich die Abfallplanungspflicht auf alle im Kanton entstehenden Abfälle bezieht, also sowohl auf diejenigen, die nach Art. 31b USG, als auch auf diejenigen, die nach Art. 31c USG entsorgt werden müssen (BBl 1993 II 1494 und 1496). Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde zur Planungspflicht der Kantone festgehalten, dass die Planung der Entsorgung der Siedlungsabfälle verbessert werden müsse und Überkapazitäten zu vermeiden seien (vgl. etwa die Voten Meyer und Baumberger im Nationalrat, AB 1995 N 1304 und 1306). Verworfen wurde ein Antrag auf Streichung der Planungspflicht gemäss Art. 31 Abs. 1 USG sowie ein Antrag, wonach Art. 31c Abs. 2 USG ausdrücklich hätte festhalten sollen, dass sich die Kantone an privaten Entsorgungsanlagen beteiligen könnten (AB 1995 N 1308). Gemischtwirtschaftliche Trägerschaften für Anlagen zur Entsorgung von "übrigen" Abfällen sollten damit nicht ausgeschlossen werden; indessen sei es nicht notwendig, die Kantone gewissermassen in solche Trägerschaften hineinzudrängen (AB 1995 N 1306). Die vom Nationalrat eingefügten Zusätze zu Art. 31, 31a und 31b USG bringen zum Ausdruck, dass der Rat Gewicht auf die Vermeidung von Überkapazitäten und auf eine wirtschaftliche Betriebsweise legte.
Insgesamt führen die Materialien entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer nicht zum Schluss, dass der Gesetzgeber mit dem Ausbau der Planungspflicht für alle Abfallanlagen das freie Marktsystem bei der Abfallbehandlung und -entsorgung bewusst einschränken wollte. Vielmehr lässt sich feststellen, dass der Gesetzgeber mit dem Erlass der Art. 31b und 31c USG die Entsorgung von Siedlungsabfällen und der übrigen Abfälle unterschiedlich behandeln wollte.
c) Die systematische und teleologische Auslegung der Art. 31 ff. USG hat - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer - der unterschiedlichen Zuständigkeit für die Entsorgung der Siedlungsabfälle und der übrigen Abfälle gemäss Art. 31b und 31c USG Rechnung zu tragen. Auch wenn der Begriff der Abfallplanung in Art. 31 USG den gesamten Abfallbereich erfasst, so ist im Rahmen der Abfallplanung inhaltlich auf die Regelung der Entsorgungspflicht Rücksicht zu nehmen. So ist bei der Beantwortung der Frage, welche Anforderungen die Abfallplanung erfüllen muss und welche Wirkungen sie zeitigt, zu beachten, über welche Rechte und Pflichten der Planungsträger im Bereich der Entsorgung verfügt und insbesondere, ob er auch die Investitionsentscheidungen trifft (FAHRNI, a.a.O., S. 21). Weil die Kantone für die Entsorgung des Siedlungsabfalls zuständig sind und dabei regelmässig gewichtige abfall- und raumplanerische Probleme zu lösen haben, namentlich im Zusammenhang mit dem Investitionsbedarf und der Standortfestlegung bei Deponien und Verbrennungsanlagen, trifft die Kantone in diesem Bereich eine umfassende Planungspflicht. Hingegen sind die Kantone hinsichtlich der übrigen Abfälle nicht zwingend gehalten, im Rahmen einer Planung Standorte für Abfallanlagen verbindlich vorzugeben, weil der Entscheid, ob diese Anlagen zu bauen sind, ebenso wie deren Finanzierung und Betrieb primär den (privaten) Abfallinhabern obliegen. Soweit sich die Kantone nicht an Trägerschaften beteiligen, trifft sie keine direkte Verantwortung für den Betrieb (einschliesslich der Wirtschaftlichkeit) von Anlagen zur Behandlung der übrigen Abfälle. Aufgabe der Kantone ist es damit nur, dafür zu sorgen, dass private Entsorgungsanlagen den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, namentlich im Bereich Umweltschutz, genügen. Dieser beschränkten Verantwortung kann keine umfassende Planungspflicht gegenüberstehen. Kantonale Abfallplanung im Bereich der übrigen Abfälle heisst deshalb in erster Linie: Bereitstellen von zweckdienlichen Entscheidungsgrundlagen, zum Beispiel von Statistiken über Art und Menge der im Kantonsgebiet anfallenden Sonderabfälle (FAHRNI, a.a.O., S. 31). Weitergehende Planungsmassnahmen wie z.B. das Festlegen von Einzugsgebieten sind subsidiäre Aufgaben, die nach Bedarf wahrzunehmen sind. Ob eine entsprechende Notwendigkeit besteht, haben vorab die für die Entsorgung verantwortlichen Inhaber zu beurteilen, denen die kantonale Planungspflicht die Entsorgungsaufgabe erleichtern soll (Art. 31c Abs. 2 USG). Allenfalls müssen die Kantone auch deshalb tätig werden, weil eine umweltverträgliche Entsorgung bestimmter "übriger Abfälle" andernfalls nicht gesichert erscheint. Hingegen ist die Planungspflicht gemäss den Art. 31 ff. USG nicht so auszulegen, dass die Privaten geradezu daran gehindert würden, die in ihren Verantwortlichkeitsbereich fallenden Entsorgungsanlagen zu errichten und zu betreiben (FAHRNI, a.a.O., S. 32).
d) Unzutreffend ist auch die Auffassung der Beschwerdeführer, aus der Pflicht zur Abfallplanung ergebe sich, dass für Abfallanlagen generell ein Bedarfnachweis zu führen sei. Dies trifft auch nach dem revidierten Umweltschutzgesetz nur zu für Deponien (Art. 30e Abs. 2 USG) und für andere öffentliche Abfallanlagen, für die der Bedarf im Rahmen der Abfallplanung auszuweisen ist (Art. 16 Abs. 2 lit. d TVA), die wirtschaftlich zu betreiben sind (Art. 31b Abs. 2 USG) und bei denen Überkapazitäten zu vermeiden sind (Art. 31 Abs. 1 und Art. 31a Abs. 1 USG).
Nichts anderes ergibt sich vorliegend aus den Vorschriften über die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP). Gemäss Art. 9 USG ist das UVP-pflichtige Vorhaben unter Umständen zu begründen. Die Begründung dient als Entscheidungsgrundlage bei der Abwägung, ob die projektbedingten Umweltbeeinträchtigungen durch das öffentliche Interesse am Projekt aufgewogen werden (Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1993, URP 1993 440 E. 2c; HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Art. 9 N. 92 f.), was mitunter voraussetzt, dass ein Bedürfnisnachweis erbracht wird. Die Begründungspflicht besteht indessen nur bei öffentlichen und konzessionierten Anlagen. Ein Bedürfnisnachweis für private Anlagen wird auch bei UVP-pflichtigen Anlagen nicht verlangt.
Immerhin stellt sich die Frage, welche Konsequenzen es hat, dass in der hier umstrittenen Anlage unter anderem Filterstäube aus der Rauchgasreinigung und Schlämme aus der Abgaswäsche von Kehrichtverbrennungsanlagen verfestigt werden sollen. Insofern liegt, was im kantonalen Verfahren nicht weiter gewürdigt wurde, eine Entsorgung von Siedlungsabfällen vor. Für den entsprechenden Anteil ist ein Bedarfnachweis erforderlich.
e) Der Kanton Bern hat seine Abfallplanung im 1997 überarbeiteten Abfall-Leitbild dokumentiert. Das Abfall-Leitbild hat die Bedeutung einer Sachplanung; es ist behörden-, nicht aber grundeigentümerverbindlich. Die Standorte von Deponien und Kehrichtverbrennungsanlagen bezeichnet das Leitbild nicht konkret, sondern bestimmt sie nach den Regionen. Weitergehende Standortfestlegungen werden nicht vorgenommen (vgl. Leitbild S. 15). Die Reststoffe, die in der im Streit liegenden Anlage verfestigt werden sollen, erscheinen im Abfall-Leitbild als "übrige Sonderabfälle". Das Leitbild erwähnt, dass diese Abfälle mengenmässig weniger ins Gewicht fallen, dass indessen dafür in der Schweiz heute zum Teil Entsorgungsschwierigkeiten bestehen. Das Leitbild äussert sich zur Behebung dieser Schwierigkeiten nicht weiter und sieht auch keine besonderen Massnahmen vor. Insbesondere ist die Liste der wichtigsten bestehenden Anlagen zur Behandlung von Sonder- und Problemabfällen im Kanton Bern (Leitbild S. 69) nicht vollständig. Sie soll die Errichtung neuer Anlagen weder positiv noch negativ präjudizieren.
Nach dem zuvor Ausgeführten entspricht das Abfall-Leitbild hinsichtlich der hier betroffenen Reststoffe den Anforderungen des Bundesrechts. Diese Reststoffe sind zum grösseren Teil übrige Abfälle im Sinne von Art. 31c USG, deren Entsorgung den Inhabern obliegt. Die Kantone trifft insoweit nur eine beschränkte Planungspflicht, welche mit den Angaben im Leitbild wahrgenommen wurde.
Das Verwaltungsgericht hat den Bedarf für die Reststoffverfestigungsanlage gestützt auf das Abfall-Leitbild des Kantons Bern generell bejaht. Nach dem zuvor Ausgeführten bedarf es nur hinsichtlich der zu verfestigenden Stoffgruppen, die aus der Verbrennung von Siedlungsabfall stammen, eines Bedarfnachweises. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführer werden die Rückstände aus der Rauchgasreinigung heute grösstenteils in deutsche Untertagedeponien verbracht. Das widerspricht dem Ziel der Entsorgung im Inland (Art. 30 Abs. 3 USG). Ein Bedarf für die Reststoffverfestigungsanlage lässt sich insofern bejahen.
Der Vorwurf der mangelhaften Abfallplanung geht daher fehl. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, welche rechtlichen Folgen allfällige Mängel der Abfallplanung nach sich ziehen könnten.
4. Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, der Standort der Reststoffverfestigungsanlage sei nicht in Übereinstimmung mit dem Raumplanungsrecht geplant. Er sei weder im kantonalen noch im regionalen Richtplan vorgesehen, wodurch namentlich auch Art. 17 TVA verletzt werde. Schliesslich gehöre die Anlage auch nicht in die dafür vorgesehene Gewerbezone. Vielmehr sei das Projekt nur zulässig, wenn zuvor eine Sonderzone für die Abfallbehandlung im Sinne einer Überbauungsordnung nach Art. 19 BauG ausgeschieden werde.
a) In der Reststoffverfestigungsanlage sollen pro Jahr zwischen 5'300 und 16'000 t Sonderabfälle mit Zement verfestigt werden, wodurch rund 7'600 bis 22'900 t ablagerungsfähige Reststoffe entstehen werden. Die betreffenden Sonderabfälle gehören den Kategorien 7 (Siede-, Schmelz- und Verbrennungsrückstände), 11 (Abfälle der Abwasserreinigung und der Wasseraufbereitung) und 12 (Verunreinigte Materialien und Geräte) gemäss Anhang 2 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.610) an und werden unter sechs VVS-Codes erfasst. Aus der Menge, die jährlich verarbeitet werden soll, und aus dem Einzugsgebiet der Anlage leiten die Beschwerdeführer ab, dass es sich um eine wichtige andere Abfallanlage im Sinne von Art. 17 TVA handelt.
b) Art. 17 TVA stellt seinem Gehalt nach eine raumplanungsrechtliche Norm dar. Er ist daher entsprechend den Zielen und Grundsätzen und den einschlägigen Bestimmungen über die Richt- und Nutzungsplanung des Raumplanungsrechts auszulegen. Indem er vorschreibt, dass die Kantone die vorgesehenen Standorte von Abfallbehandlungsanlagen in ihren Richtplänen ausweisen, ergänzt er auch Art. 5 der Verordnung über die Raumplanung vom 2. Oktober 1989 (RPV, SR 700.1). Der Richtplan bestimmt in den Grundzügen, wie sich ein Gebiet räumlich entwickeln soll (Art. 6 Abs. 1 RPG). Nach Art. 5 Abs. 1 RPV zeigt der Richtplan die im Hinblick auf die anzustrebende räumliche Entwicklung wesentlichen Ergebnisse der Planung im Kanton und der Zusammenarbeit mit den angrenzenden Kantonen, dem Bund und dem benachbarten Ausland auf. Er bestimmt die Richtung der weiteren Planung und Zusammenarbeit, insbesondere mit Vorgaben für die Zuweisung der Bodennutzungen und für die Koordination der einzelnen Sachbereiche, und er bezeichnet die dafür notwendigen Schritte. Von wesentlichen Planungsergebnissen ist zu sprechen, wenn Aufgaben mit qualifizierter Raumwirksamkeit vorliegen, die von erheblicher räumlicher Bedeutung sind und für die weitere Richtplanung oder für die zu steuernde raumwirksame Tätigkeit sach- oder prozessbestimmende Tragweite aufweisen (vgl. PIERRE TSCHANNEN, Kommentar RPG, Art. 8 Rz. 4 ff.; BGE 119 Ia 362 E. 4a S. 367 f.).
Diese Voraussetzungen sind bei Abfalldeponien regelmässig erfüllt, weshalb sie in Art. 17 TVA ausdrücklich erwähnt werden. Wichtige andere Abfallanlagen sind solche, bei denen wegen ihrer räumlichen, organisatorischen oder politischen Bedeutung (vgl. TSCHANNEN, a.a.O., Art. 6 Rz. 8) ein raumplanerischer Abstimmungsbedarf vorhanden ist, der zu wesentlichen Ergebnissen im erwähnten Sinne führt. Das ist vor allem bei Kehrichtverbrennungsanlagen und Sondermüllverbrennungsanlagen der Fall (vgl. BGE 119 Ia 285 E. 5a S. 296; Urteil des Bundesgerichts vom 16. Juli 1997 in RDAF 1998 1 S. 150 E. 2a). Ob und allenfalls welche weiteren Abfallanlagen eine Bedeutung haben, die ihre Behandlung im Richtplan rechtfertigt, ist hier nicht allgemein zu entscheiden. Jedenfalls kann festgestellt werden, dass die hier umstrittene Anlage keine entsprechende Bedeutung besitzt. Die zu verarbeitenden Tonnagen entsprechen knapp jenen des zuvor betriebenen Betonwerks, ebenso das Verkehrsaufkommen. Entgegen der Annahme der Beschwerdeführer stehen auch nicht besonders problematische Stoffe zur Diskussion, die nur in einem raumplanerisch besonders ausgewählten Gebiet verarbeitet werden könnten. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Filterstäube aus der Rauchgasreinigung von Kehrichtverbrennungsanlagen verfestigt werden, die möglicherweise Dioxine und Furane enthalten. Vielmehr bestehen weder beim Transport noch bei der Verarbeitung Risiken, die über das hinaus gingen, was von verschiedenen in einer Industriezone gelegenen Betrieben zu erwarten ist (vgl. in diesem Zusammenhang die Beurteilung des Kurzberichts zur Störfallvorsorge durch das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit vom 30. September 1997). Es trifft zu, dass das Einzugsgebiet der Anlage auf jeden Fall mehrere Kantone umfasst, wahrscheinlich neben Bern die Kantone Basel-Landschaft, Solothurn, Aargau und Luzern, möglicherweise auch weitere. Auch dieser Umstand gebietet nicht zwingend die Behandlung der Anlage im Richtplan. Entscheidend ist, dass sie sich hinsichtlich ihrer räumlichen Auswirkungen und ihrer raumplanerischen Bedeutung nicht wesentlich von einer beliebigen Produktionsanlage in einer Industriezone unterscheidet.
c) Art. 17 TVA bezweckt im Übrigen vor allem, für Abfallanlagen die erforderlichen Standorte sicherzustellen. Diese Notwendigkeit ergibt sich primär bei Anlagen, die besondere Standortbedingungen zu erfüllen haben, wie etwa Deponien (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1998 in URP 1999 S. 448). Generell soll, wie das BUWAL zu Recht ausführt, mit Art. 17 TVA in erster Linie verhindert werden, dass die für die Abfallentsorgung erforderlichen Standorte durch widersprechende Nutzungsansprüche blockiert werden. Für die hier umstrittene Reststoffverfestigungsanlage besteht im Rahmen der Richtplanung kein zwingender Festsetzungsbedarf. Die entsprechenden Einwände der Beschwerdeführer erweisen sich als unbegründet.
d) Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Reststoffverfestigungsanlage dürfe nur auf der Grundlage einer demokratisch legitimierten Sondernutzungsplanung realisiert werden. Sie berufen sich dabei zu Unrecht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Gemäss der Rechtsprechung dürfen für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, keine Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG erteilt werden (BGE 120 Ib 207 E. 5 S. 212 mit Hinweisen). Angesprochen sind damit Anlagen ausserhalb der Bauzone. Aus BGE 124 II 252 ergibt sich nichts anderes. Vorliegend ist nicht eine Anlage ausserhalb der Bauzone, sondern die Änderung einer in der Gewerbezone "Gringleche" gelegenen Anlage zu beurteilen.
Dementsprechend wurde auch nie eine Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG beantragt oder erteilt. Die Frage nach der Abgrenzung zwischen Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG und Schaffung einer Nutzungszone stellt sich daher nicht.
Die Beschwerdeführer deuten allerdings auch an, dass die Gewerbezone "Gringleche" rechtlich fragwürdig sei. In dieser Kritik könnte das Begehren um die akzessorische Überprüfung der Nutzungsplanung erblickt werden. Da die Beschwerdeführer aber mit keinem Wort darlegen, inwiefern die strengen Voraussetzungen für eine akzessorische Planüberprüfung erfüllt sein sollen (BGE 123 II 337 E. 3a S. 342; 120 Ia 227 E. 2 mit Hinweisen), fällt eine solche von vornherein ausser Betracht. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die 1992 rechtskräftig festgelegte Gewerbezone "Gringleche" trotz ihrer Bezeichnung den Charakter einer Industriezone aufweist und die Reststoffverfestigungsanlage in dieser Zone zonenkonform ist. Ferner hat es ausgeführt, dass die Gemeinde eine besondere Überbauungsordnung zwar vorsehen könnte, dazu aber nicht verpflichtet ist, weil das Projekt nicht wesentlich von der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde abweicht (Art. 88 und 19 BauG). Die Beschwerdeführer bringen gegen diese Feststellungen nichts Stichhaltiges vor.
5. Die Beschwerdeführer erneuern ihren bereits im kantonalen Verfahren erhobenen Vorwurf, der Umweltverträglichkeitsbericht genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht.
a) Aktenwidrig ist die Behauptung der Beschwerdeführer, der Umweltverträglichkeitsbericht sei von den kantonalen Instanzen als ungenügend bezeichnet worden. Richtig ist, dass die kantonalen Umweltschutzfachstellen punktuelle Ergänzungen des Berichts, vor allem die Ergänzung durch einen Kurzbericht zur Störfallvorsorge, verlangt haben, anschliessend aber die Unterlagen als vollständig und ausreichend bezeichneten. Auch das BUWAL hält den Bericht für ausreichend und erwähnt ausdrücklich, dass er die gemäss Art. 19 TVA erforderlichen Angaben enthält.
b) Die Beschwerdeführer bemängeln, dass sich der Umweltverträglichkeitsbericht nicht damit auseinandersetzt, dass in Sissach und Oulens bereits Anlagen für die Verfestigung von Reststoffen bestehen, und dass sich der Bericht auch weder mit den richtplanerischen Erfordernissen noch mit dem Genügen der Gewerbezone "Gringleche" befasse.
Der Umweltverträglichkeitsbericht hat sich mit jenen Themen zu befassen, die für den im massgeblichen Verfahren gemäss Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV, SR 814.011) zu treffenden Entscheid wesentlich sind (BGE 118 Ib 206 E. 13 S. 228). Hierzu gehört vorliegend, wie vorne (E. 3d) ausgeführt, der Bedarfsnachweis nur zum Teil. Die fehlenden Aussagen zum Bedarf für die Verfestigung von Rückständen aus der Abluft- und Abwasserreinigung der Kehrichtverbrennungsanlagen rechtfertigen unter den gegebenen Umständen keine Weiterungen des Verfahrens. Nachdem die Anlage als zonenkonforme Anlage in einer bereits 1992 ausgeschiedenen Gewerbezone geplant ist, erübrigten sich auch eine Auseinandersetzung mit der Richtplanung und der Rechtmässigkeit der Nutzungszone.
c) Die Beschwerdeführer vertreten die Auffassung, der Umweltverträglichkeitsbericht hätte sich mit der Frage befassen müssen, ob und allenfalls für welche Schadstoffkomponenten die gewählte Verfestigungstechnologie langfristig verantwortbar sei. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Gemäss Art. 30c Abs. 1 USG müssen Abfälle für die Ablagerung so behandelt werden, dass sie möglichst wenig organisch gebundenen Kohlenstoff enthalten und möglichst wasserunlöslich sind. Die TVA konkretisiert diese Vorschrift namentlich mit der Verbrennungspflicht gemäss Art. 11 TVA. Auch die Frage, wie die zur Verfestigung vorgesehenen Sonderabfälle zu behandeln sind, wird in der TVA grundsätzlich beantwortet. Danach muss das Verfestigungsverfahren sicherstellen, dass die Eluattests gemäss Anhang 1 Ziff. 2 der TVA bestanden sind, damit ein Abfall auf einer Reststoffdeponie abgelagert werden kann. Wird der Eluattest bestanden, ist die Deponierung zulässig. Für eine grundsätzliche Infragestellung dieser Anforderung, wie sie die Beschwerdeführer verlangen, besteht im Rahmen des vorliegenden Bewilligungsverfahrens kein Anlass. Vielmehr ist die Verfestigung mit Zement heute die allgemein anerkannte Methode, um gewisse Sonderabfälle für die Ablagerung vorzubereiten.
d) Die Beschwerdeführer stellen auch das Verhältnis zwischen der Baubewilligung für die Reststoffverfestigungsanlage und der Empfängerbewilligung gemäss Art. 16 Abs. 1 und Art. 29 ff. VVS zur Diskussion. Sie machen geltend, die Gesamtbaubewilligung dürfe nur erteilt werden, wenn auch die für die VVS-Bewilligung erforderlichen Nachweise vorlägen. Aus umweltrechtlicher Sicht handle es sich gerade bei diesen Fragen um die zentralen, im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) zu beurteilenden Gesichtspunkte.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 UVPV wird das für die UVP massgebliche Verfahren durch den Anhang zur UVPV bestimmt. Soweit der Anhang die Wahl dem kantonalen Recht überlässt, haben die Kantone ein Verfahren zu wählen, welches eine frühzeitige und umfassende Prüfung ermöglicht. Die Reststoffverfestigungsanlage ist eine Anlage gemäss Ziff. 40.7 Anhang UVPV, für welche das massgebliche Verfahren durch das kantonale Recht bestimmt wird. Danach ist das Baubewilligungsverfahren das massgebliche Verfahren. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, Gegenstand der UVP im Baubewilligungsverfahren sei allein die Frage, ob die geplante Anlage für die Annahme und Verfestigung der vorgesehenen Sonderabfälle baulich geeignet sei. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Beurteilung rechtswidrig sein sollte.
Bei komplexeren Vorhaben ist es zuweilen unumgänglich, dass der Grundsatzentscheid über die Zulässigkeit eines Vorhabens vor dem Entscheid über weitere Bewilligungen getroffen werden muss, weil es unmöglich ist, alle Gesichtspunkte, die Gegenstand einer Bewilligung bilden, in einem Entscheid zu behandeln. Das Bundesgericht hat erkannt, dass eine solche Aufteilung allenfalls zulässig ist, sofern dadurch die erforderliche materielle und soweit möglich formelle Koordination der Entscheide nicht vereitelt wird (BGE 119 Ib 254 E. 9c S. 277; BGE 121 II 378 E. 6 S. 392). Das setzt namentlich voraus, dass in der ersten Stufe der Prüfung alle Aspekte behandelt werden, die in der zweiten Stufe nicht mehr in Frage gestellt werden dürfen. Diese Prüfung ist vorliegend erfolgt (vgl. dazu auch nachfolgend E. 5e). Die weitere Frage, ob der Betreiber der Reststoffverfestigungsanlage die Voraussetzungen für die Empfängerbewilligung gemäss Art. 16 VVS erfüllt, muss und kann nicht zum Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens gemacht werden. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer präjudiziert das Baubewilligungsverfahren die Erteilung der VVS-Bewilligung nicht. Massgeblich ist, dass die Bewilligung nach Art. 16 VVS den Charakter einer Betriebsbewilligung aufweist. Die Aufteilung von Bau- und Betriebsbewilligung findet sich sowohl in anderen Bereichen des Umweltrechts (vgl. z.B. die Bau- und Betriebsbewilligung für eine Deponie gemäss Art. 30e USG und Art. 21 TVA) als auch in anderen Rechtsbereichen wie z.B. im Luftfahrtrecht (vgl. den Überblick in BGE 124 II 293 E. 9 und 10) oder im Arbeitsschutzrecht (Plangenehmigung und Betriebsbewilligung für industrielle Betriebe gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel, SR 822.11). Die Aufteilung ist sachgerecht, denn sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Anforderungen für die Erteilung dieser Bewilligungen sachlich verschieden sind und unterschiedliche Vollzugszuständigkeiten betreffen können; für die Betriebsbewilligung sind überdies Angaben nötig (vgl. Art. 17 VVS), die im Zeitpunkt des Baubewilligungsverfahrens unter Umständen noch nicht bekannt sind und auch nicht bekannt sein müssen.
Aus den von den Beschwerdeführern erwähnten Urteilen des Bundesgerichts zur Koordinationspflicht ergibt sich nichts anderes. Gemäss dieser Rechtsprechung ist in Fällen, in denen auf ein Vorhaben in mehreren Verfahren verschiedene materiellrechtliche Vorschriften anzuwenden sind, die einen derart engen Sachzusammenhang aufweisen, dass sie nicht getrennt und unabhängig voneinander angewendet werden können, die Rechtsanwendung materiell zu koordinieren (BGE 116 Ib 50 E. 4b S. 57; BGE 118 Ib 66 E. 2c S. 76). Diese Praxis verlangt vor allem, dass für Vorhaben ausserhalb der Bauzone die erforderliche (Sonder-)Nutzungsplanung und die Anwendung des materiellen Umweltschutzrechts gemeinsam und koordiniert vorgenommen werden (BGE 123 II 88). Im Übrigen sind die Koordinationsgrundsätze nun in Art. 25a RPG ausdrücklich geregelt. Der vorliegend zu beurteilende Fall ist mit den erwähnten Fällen aus der Praxis nicht vergleichbar. Es ist auch im Lichte der Koordinationsgrundsätze zulässig, zunächst im Baubewilligungsverfahren zu prüfen, ob die bau- und umweltschutzrechtlichen Voraussetzungen für die Errichtung des Bauvorhabens erfüllt sind, um in einem weiteren Verfahren die innerbetrieblichen Voraussetzungen der Verarbeitung von Sonderabfällen zu Reststoffen zu kontrollieren. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Fragen, welche für die Erteilung der VVS-Bewilligung beantwortet werden müssen, nicht zum Gegenstand des Bauentscheids gemacht wurden.
e) Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens ist zu prüfen, ob die geplante Anlage grundsätzlich geeignet ist, Sonderabfälle der vorgesehenen Art umweltverträglich zu behandeln. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang festgestellt, die zu behandelnden Abfälle seien weder brennbar oder explosiv, noch radioaktiv oder giftig. Der Metallhydroxidschlamm sei immerhin schwach wassergefährdend (schwach ökotoxisch). Diese Feststellungen werden zwar von den Beschwerdeführern bezweifelt, indem sie von toxischen Betonmassen, der Anwesenheit hochtoxischer Substanzen in den Filterstäuben etc. schreiben. Dies vermag jedoch die auf die Mitberichte der kantonalen Umweltschutzbehörden gestützten Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht zu erschüttern. Auch die Behauptung der Beschwerdeführer, es sei kein geschlossenes System für die Bearbeitung der Filterasche vorgesehen, entbehrt jeder Grundlage. Das Verwaltungsgericht hat aufgrund der Akten verbindlich festgestellt, dass die zu verfestigenden staubförmigen Reststoffe in Silofahrzeugen und die übrigen Stoffe in erdfeuchtem Zustand in geschlossenen Behältern angeliefert und über ein geschlossenes Transportband zum Mischer geführt werden. Die Anlage soll in einem geschlossenen System arbeiten, womit sichergestellt sei, dass auch bei einer Betriebsstörung keine Schadstoffe ins Freie gelangen könnten. An diese Sachverhaltsfeststellungen ist das Bundesgericht gebunden, soweit sie nicht offensichtlich unrichtig oder unvollständig sind oder in Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften getroffen wurden (Art. 105 Abs. 2 OG). Von einem solchen Mangel bei der Sachverhaltsfeststellung kann vorliegend keine Rede sein. Aus dem von den Beschwerdeführern zitierten Schreiben des projektierenden Ingenieurbüros ergibt sich nicht, dass die Filterasche in einem offenen System verarbeitet werden soll, sondern nur, dass ein einzelner Vorgang, nämlich das Kippen der Mulden in das Verarbeitungssilo, in einem geschlossenen System technisch kaum realisierbar ist. Daraus entstehen dennoch keine unzulässigen Emissionen, weil die Filterasche zu den erdfeucht gelieferten Stoffen gehört, deren Abfüllen in das Verarbeitungssilo keinen Staub verursacht.
Es besteht daher kein Anlass, an der Feststellung des Verwaltungsgerichts zu zweifeln, dass die projektierte Anlage den Anforderungen der TVA genügt. Die noch offenen Fragen können im Rahmen des VVS-Bewilligungsverfahrens beantwortet werden. Dazu gehört, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, insbesondere die Regelung von Einzelheiten in Bezug auf bestimmte Sonderabfälle, namentlich die Fragen der Behandlung von Dioxinen und Furanen im Elektrofilterstaub von Kehrichtverbrennungsanlagen, der Schwermetalle, der Eluat-Werte, der kritischen Menge des Zinkgehalts etc. Mit der Befristung der VVS-Betriebsbewilligung kann schliesslich gewährleistet werden, dass der Betrieb der Anlage regelmässig dem jeweiligen Stand der Technik angepasst wird (vgl. Art. 17 Abs. 2 lit. d, f und g VVS sowie Art. 30 Abs. 2 VVS). Die Bewilligung kann im Übrigen beschränkt oder gar entzogen werden, wenn der Bewilligungsinhaber die Voraussetzungen für die Erteilung nicht mehr erfüllt (Art. 31 Abs. 1 VVS). Dies dient ebenfalls der Verhinderung widerrechtlicher Zustände.
f) Das Verwaltungsgericht hat sich mit dem Lärm der projektierten Anlage einlässlich und mit zutreffender Begründung befasst. Es hat im Ergebnis festgehalten, dass die geänderte Anlage nachts nicht betrieben werden darf und am Tag den Belastungsgrenzwert von 60 dB(A), d.h. den Planungswert der Empfindlichkeitsstufe III, einhalten muss. Damit hat die Anlage gestützt auf das Vorsorgeprinzip den Anforderungen an eine neue Anlage zu entsprechen, obwohl das Verwaltungsgericht davon ausging, dass nur eine (nicht wesentliche) Änderung einer bestehenden Anlage vorliege (vgl. Art. 8 der Lärmschutzverordnung des Bundes vom 15. Dezember 1986 [SR 814.41, LSV]).
Die Einwände der Beschwerdeführer sind nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid in lärmschutzrechtlicher Hinsicht in Frage zu stellen. Es trifft zwar zu, dass der ursprüngliche Umweltverträglichkeitsbericht und die Stellungnahme der kantonalen Koordinationsstelle für Umweltschutz vom 4. November 1997 nicht restlos deutlich machen, welcher Lärmpegel von der geänderten Anlage zu erwarten ist. Immerhin ergibt sich aus dem Bericht, dass die geänderte Anlage weniger Lärm als die bisherige verursacht, und mit Schreiben vom 26. August 1997 garantierte das projektierende Ingenieurbüro, dass die Reststoffverfestigungsanlage den Planungswert von 60 dB(A) einhalte. Vor allem steht seit der Stellungnahme der Lärmschutzfachstelle vom 19. Juni 1998 fest, von welcher Lärmbelastung die Fachstelle ausgeht. Danach liegen die Beurteilungspegel aller Einzelquellen der Anlage je unter 40 dB(A), woraus geschlossen werden könne, dass die geänderte Betonanlage gesamthaft betrachtet ohne weiteres den Beurteilungspegel von 60 dB(A) einhalte. Diese Annahme wird durch die Kritik der Beschwerdeführer nicht erschüttert.
Unter diesen Umständen erübrigten sich weitere Abklärungen zur erwarteten Lärmbelastung. Die Verweisung im angefochtenen Entscheid auf spätere Nachmessungen ist nicht rechtswidrig, dient sie doch nicht dazu, erforderliche Anordnungen auf später zu verschieben, sondern nur dazu, die bereits getroffenen Anordnungen durchzusetzen.
Keine Rolle spielt es, ob die gesamte Tätigkeit in der Zone "Gringleche" die Planungswerte der LSV einhält. Die Beschwerdegegnerin ist grundsätzlich nicht für den Lärm der übrigen in der Gewerbezone ansässigen Betriebe verantwortlich. Allenfalls könnte es sich auf die im Baubewilligungsverfahren festzulegenden Emissionsbegrenzungen auswirken, wenn die verschiedenen Betriebe in der Gewerbezone insgesamt eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte verursachen würden (Art. 11 Abs. 3, Art. 13 und 15 USG; Art. 40 Abs. 2 LSV). Dass dies der Fall sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Auch in einer solchen Situation hätten zudem in erster Linie jene Betriebe ihre Emissionen zu senken, die wesentlich zu einer Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen (vgl. Art. 13 Abs. 1 LSV).
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Art. 98a cpv. 3 OG; limitazione dei motivi di ricorso. Una disposizione del diritto edilizio cantonale, secondo cui il ricorso contro una decisione in materia edilizia è ricevibile unicamente nell'ambito delle censure già sollevate nella procedura di opposizione, è compatibile con l'art. 98a cpv. 3 OG? Questione lasciata indecisa (consid. 2).
Art. 9 e 31 segg. LPAmb, art. 15 segg. OTR; piano di gestione dei rifiuti e esigenze pianificatorie per un impianto di solidificazione di residui; esame dell'impatto sull'ambiente.
Esigenze di pianificazione della gestione dei rifiuti diverse per i rifiuti urbani (art. 31b LPAmb) e per gli altri rifiuti (art. 31c LPAmb) (consid. 3c). Prova del fabbisogno per l'installazione dell'impianto di trattamento dei rifiuti (consid. 3d, e e 5b).
Esigenze di pianificazione del territorio per l'installazione di un impianto di solidificazione di residui: nessun obbligo di allestire un piano direttore (consid. 4b, c) o un piano di utilizzazione speciale (consid. 4d).
Ammissibilità del prescelto metodo di solidificazione con il cemento (consid. 5c). Le condizioni dell'autorizzazione che abilita ad accettare i rifiuti speciali non devono essere esaminate nella procedura per la concessione della licenza edilizia (consid. 5d, e). Esame dell'inquinamento fonico: sulla base del principio della prevenzione, l'impianto deve soddisfare le esigenze di un nuovo impianto (consid. 5f).
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it
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 265
A., geb. 1971, thailändische Staatsangehörige, heiratete am 24. Januar 1997 in Dornach (Kanton Solothurn) den Schweizer Bürger B. . Aufgrund der Heirat erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Solothurn eine Jahresaufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis zum 30. Januar 1999 verlängert worden ist.
Am 4. September 1998 ersuchte A. die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wobei sie auf die erfolgte Trennung von ihrem Ehemann hinwies und geltend machte, sie habe die Möglichkeit, in Münchenstein/BL eine preiswerte Wohnung zu beziehen. Mit Verfügung vom 28. Oktober 1998 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft die verlangte Bewilligung, weil sich der Bewilligungszweck (Verbleib beim Ehemann) im Kanton Basel-Landschaft nicht verwirklichen lasse, da der Ehemann weiterhin in Dornach/SO wohnhaft bleibe.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 9. Februar 1999 ab. Diesen Entscheid bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 5. Januar 2000.
A. hat mit Eingabe vom 6. März 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Dieses heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. b) Nach Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 Satz 1); der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Abs. 1 Satz 3). Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Abs. 2). Im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ist aber einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 289 E. 1b S. 292 mit Hinweisen). Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 124 II 289 E. 2b S. 291; BGE 122 II 289 E. 1d S. 294 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdeführerin von ihrem schweizerischen Ehemann getrennt. Die Ehe ist bisher aber nicht geschieden worden, so dass grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung besteht. Die Beschwerdeführerin will nun allerdings nicht im Kanton Solothurn, wo die Ehegatten zusammen wohnten, sondern unweit davon im Kanton Basel-Landschaft Wohnsitz begründen, weshalb sie diesen Kanton um Bewilligungserteilung ersucht hat.
Der Regierungsrat wie auch das kantonale Verwaltungsgericht vertreten die Auffassung, es bestehe kein Rechtsanspruch auf Kantonswechsel; die Erteilung der Bewilligung stehe im freien Ermessen der Behörden. Das Bundesamt für Ausländerfragen hält dieser Auffassung entgegen, dass der Anspruch auf Bewilligungserteilung für die ganze Schweiz bestehe, und dass die Bewilligung - im Rahmen der materiellen Prüfung - dann verweigert werden könne, wenn ein Ausweisungsgrund bestehe, eine Scheinehe vorliege oder allenfalls ein Rechtsmissbrauchstatbestand gegeben sei.
2. a) Die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Will ein Ausländer den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 123 II 145 E. 2a S. 148 f.; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4), umso weniger kann ein solcher Anspruch bei einer Aufenthaltsbewilligung bestehen. Ein Anspruch auf Kantonswechsel ergibt sich für Niedergelassene dann, wenn sie sich auf einen Staatsvertrag zwischen der Schweiz und ihrem Heimatstaat stützen können (Art. 14 Abs. 4 ANAV). Mit Thailand besteht aber weder ein solcher Vertrag, noch verfügt die Beschwerdeführerin über die Niederlassungsbewilligung.
b) Ein Kantonswechsel bedarf mithin der Bewilligung. Damit aber ist noch nicht entschieden, ob die Bewilligungserteilung im freien Ermessen der Behörden liegt (Art. 4 ANAG) oder ob darauf ein Anspruch besteht. Dies hängt davon ab, wie die anspruchsbegründende Norm von Art. 7 ANAG zu verstehen ist. Wie schon ausgeführt, setzt Art. 7 ANAG nicht voraus, dass die Ehe intakt ist und gelebt wird. Das Bundesgericht hat die Entstehungsgeschichte dieser Norm in BGE 118 Ib 145 nachgezeichnet. Der Gesetzgeber wollte ein Zusammenleben der Ehegatten nicht zur Voraussetzung der Bewilligungserteilung machen. Das gilt nicht nur insofern, als Ehegatten mitunter bei intakter Ehe aus beruflichen oder anderen Gründen an verschiedenen Orten Wohnsitz begründen und keinen gemeinsamen Haushalt führen. Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst gerade auch für den Fall, dass die Ehegatten wegen ehelicher Schwierigkeiten getrennt leben, den Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung aufrechterhalten wollen.
Wenn aber die Aufenthaltsbewilligung nicht vom gemeinsamen Haushalt der Ehegatten abhängt, ist kein Grund dafür ersichtlich, den Bewilligungsanspruch auf denjenigen Kanton zu beschränken, in dem der schweizerische Ehegatte Wohnsitz hat. Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich eine solche Beschränkung nicht entnehmen. Aus dem Gesetzeszweck liesse sie sich dann ableiten, wenn das Zusammenleben Bewilligungsvoraussetzung wäre, was aber gerade nicht zutrifft.
c) Nun hat das Bundesgericht freilich in Fällen, wo der schweizerische Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts aus Art. 7 ANAG sei, besondere Umstände vorbehalten, rechtsmissbräuchlich (unveröffentlichte Urteile vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März 1998 i.S. Mayerova und vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Für das interkantonale Verhältnis hat das Bundesgericht in einem neueren Urteil (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Mai 2000 i.S. Belaj) in einer allerdings nicht fallentscheidenden Erwägung auf diese Rechtsprechung Bezug genommen und ausgeführt, in der Regel sei in demjenigen Kanton die Bewilligung zu erteilen, in dem auch der schweizerische Ehepartner Wohnsitz habe; ausnahmsweise komme aber auch die Bewilligung in einem anderen Kanton in Frage, wenn dies aus beruflichen Gründen oder wegen (vorübergehender) Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens gerechtfertigt sei.
Die Aufenthaltsbewilligung wird in der Regel durch die Fremdenpolizei desjenigen Kantons erteilt, in dem auch der schweizerische Ehegatte wohnt, zumal die Ehegatten meistens zusammenleben wollen und der Zweck von Art. 7 ANAG (in erster Linie) darauf ausgerichtet ist, dies zu ermöglichen. Da aber die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht vom ehelichen Zusammenleben abhängt, sondern vom Gesetzeszweck gerade auch dann gedeckt ist, wenn die Ehegatten aufgrund ehelicher Schwierigkeiten getrennt leben, gibt es keinen Grund, einen Kantonswechsel auszuschliessen, sofern die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung im Übrigen erfüllt sind, namentlich nicht einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt. Dass das Bundesgericht entschieden hat, einem ausländischen Ehegatten die Bewilligung zu verweigern, wenn der schweizerische Ehegatte im Ausland lebt, ist Ausfluss des Rechtsmissbrauchsverbots. Es ist augenfällig, dass in solchen Fällen regelmässig ein hinreichender Bezug zur Schweiz fehlt, was aber nicht schon zutrifft, wenn die Ehegatten lediglich in verschiedenen Kantonen Wohnsitz nehmen.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf Bewilligungserteilung im Kanton Basel-Landschaft. Es ist materiell zu prüfen, ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt. Rechtsmissbrauch liegt jedenfalls noch nicht darin, dass die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt hat als denjenigen, in welchem ihr Ehemann lebt, zumal die Gemeinden Münchenstein/BL und Dornach/SO nicht weit voneinander entfernt sind. Da allerdings die kantonalen Behörden von der Auffassung ausgingen, es bestehe kein Bewilligungsanspruch, rechtfertigt es sich, die Sache - entsprechend dem Antrag des Bundesamtes für Ausländerfragen - an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses prüfen kann, ob allenfalls ein materieller Verweigerungsgrund vorliegt.
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Art. 7 sowie Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG, Art. 14 Abs. 3 ANAV; Aufenthaltsbewilligung, Kantonswechsel. Grundsätzliche Zulässigkeit des Kantonswechsels im Falle einer vom schweizerischen Ehemann getrennten Ausländerin: Da der Bewilligungsanspruch (Art. 7 ANAG) nicht vom gemeinsamen Haushalt der Ehegatten abhängt, ist er auch nicht auf den Kanton beschränkt, in dem der schweizerische Ehegatte Wohnsitz hat (E. 2).
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Sachverhalt ab Seite 265
A., geb. 1971, thailändische Staatsangehörige, heiratete am 24. Januar 1997 in Dornach (Kanton Solothurn) den Schweizer Bürger B. . Aufgrund der Heirat erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Solothurn eine Jahresaufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis zum 30. Januar 1999 verlängert worden ist.
Am 4. September 1998 ersuchte A. die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wobei sie auf die erfolgte Trennung von ihrem Ehemann hinwies und geltend machte, sie habe die Möglichkeit, in Münchenstein/BL eine preiswerte Wohnung zu beziehen. Mit Verfügung vom 28. Oktober 1998 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft die verlangte Bewilligung, weil sich der Bewilligungszweck (Verbleib beim Ehemann) im Kanton Basel-Landschaft nicht verwirklichen lasse, da der Ehemann weiterhin in Dornach/SO wohnhaft bleibe.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 9. Februar 1999 ab. Diesen Entscheid bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 5. Januar 2000.
A. hat mit Eingabe vom 6. März 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Dieses heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. b) Nach Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 Satz 1); der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Abs. 1 Satz 3). Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Abs. 2). Im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ist aber einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 289 E. 1b S. 292 mit Hinweisen). Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 124 II 289 E. 2b S. 291; BGE 122 II 289 E. 1d S. 294 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdeführerin von ihrem schweizerischen Ehemann getrennt. Die Ehe ist bisher aber nicht geschieden worden, so dass grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung besteht. Die Beschwerdeführerin will nun allerdings nicht im Kanton Solothurn, wo die Ehegatten zusammen wohnten, sondern unweit davon im Kanton Basel-Landschaft Wohnsitz begründen, weshalb sie diesen Kanton um Bewilligungserteilung ersucht hat.
Der Regierungsrat wie auch das kantonale Verwaltungsgericht vertreten die Auffassung, es bestehe kein Rechtsanspruch auf Kantonswechsel; die Erteilung der Bewilligung stehe im freien Ermessen der Behörden. Das Bundesamt für Ausländerfragen hält dieser Auffassung entgegen, dass der Anspruch auf Bewilligungserteilung für die ganze Schweiz bestehe, und dass die Bewilligung - im Rahmen der materiellen Prüfung - dann verweigert werden könne, wenn ein Ausweisungsgrund bestehe, eine Scheinehe vorliege oder allenfalls ein Rechtsmissbrauchstatbestand gegeben sei.
2. a) Die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Will ein Ausländer den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 123 II 145 E. 2a S. 148 f.; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4), umso weniger kann ein solcher Anspruch bei einer Aufenthaltsbewilligung bestehen. Ein Anspruch auf Kantonswechsel ergibt sich für Niedergelassene dann, wenn sie sich auf einen Staatsvertrag zwischen der Schweiz und ihrem Heimatstaat stützen können (Art. 14 Abs. 4 ANAV). Mit Thailand besteht aber weder ein solcher Vertrag, noch verfügt die Beschwerdeführerin über die Niederlassungsbewilligung.
b) Ein Kantonswechsel bedarf mithin der Bewilligung. Damit aber ist noch nicht entschieden, ob die Bewilligungserteilung im freien Ermessen der Behörden liegt (Art. 4 ANAG) oder ob darauf ein Anspruch besteht. Dies hängt davon ab, wie die anspruchsbegründende Norm von Art. 7 ANAG zu verstehen ist. Wie schon ausgeführt, setzt Art. 7 ANAG nicht voraus, dass die Ehe intakt ist und gelebt wird. Das Bundesgericht hat die Entstehungsgeschichte dieser Norm in BGE 118 Ib 145 nachgezeichnet. Der Gesetzgeber wollte ein Zusammenleben der Ehegatten nicht zur Voraussetzung der Bewilligungserteilung machen. Das gilt nicht nur insofern, als Ehegatten mitunter bei intakter Ehe aus beruflichen oder anderen Gründen an verschiedenen Orten Wohnsitz begründen und keinen gemeinsamen Haushalt führen. Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst gerade auch für den Fall, dass die Ehegatten wegen ehelicher Schwierigkeiten getrennt leben, den Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung aufrechterhalten wollen.
Wenn aber die Aufenthaltsbewilligung nicht vom gemeinsamen Haushalt der Ehegatten abhängt, ist kein Grund dafür ersichtlich, den Bewilligungsanspruch auf denjenigen Kanton zu beschränken, in dem der schweizerische Ehegatte Wohnsitz hat. Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich eine solche Beschränkung nicht entnehmen. Aus dem Gesetzeszweck liesse sie sich dann ableiten, wenn das Zusammenleben Bewilligungsvoraussetzung wäre, was aber gerade nicht zutrifft.
c) Nun hat das Bundesgericht freilich in Fällen, wo der schweizerische Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts aus Art. 7 ANAG sei, besondere Umstände vorbehalten, rechtsmissbräuchlich (unveröffentlichte Urteile vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März 1998 i.S. Mayerova und vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Für das interkantonale Verhältnis hat das Bundesgericht in einem neueren Urteil (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Mai 2000 i.S. Belaj) in einer allerdings nicht fallentscheidenden Erwägung auf diese Rechtsprechung Bezug genommen und ausgeführt, in der Regel sei in demjenigen Kanton die Bewilligung zu erteilen, in dem auch der schweizerische Ehepartner Wohnsitz habe; ausnahmsweise komme aber auch die Bewilligung in einem anderen Kanton in Frage, wenn dies aus beruflichen Gründen oder wegen (vorübergehender) Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens gerechtfertigt sei.
Die Aufenthaltsbewilligung wird in der Regel durch die Fremdenpolizei desjenigen Kantons erteilt, in dem auch der schweizerische Ehegatte wohnt, zumal die Ehegatten meistens zusammenleben wollen und der Zweck von Art. 7 ANAG (in erster Linie) darauf ausgerichtet ist, dies zu ermöglichen. Da aber die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht vom ehelichen Zusammenleben abhängt, sondern vom Gesetzeszweck gerade auch dann gedeckt ist, wenn die Ehegatten aufgrund ehelicher Schwierigkeiten getrennt leben, gibt es keinen Grund, einen Kantonswechsel auszuschliessen, sofern die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung im Übrigen erfüllt sind, namentlich nicht einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt. Dass das Bundesgericht entschieden hat, einem ausländischen Ehegatten die Bewilligung zu verweigern, wenn der schweizerische Ehegatte im Ausland lebt, ist Ausfluss des Rechtsmissbrauchsverbots. Es ist augenfällig, dass in solchen Fällen regelmässig ein hinreichender Bezug zur Schweiz fehlt, was aber nicht schon zutrifft, wenn die Ehegatten lediglich in verschiedenen Kantonen Wohnsitz nehmen.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf Bewilligungserteilung im Kanton Basel-Landschaft. Es ist materiell zu prüfen, ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt. Rechtsmissbrauch liegt jedenfalls noch nicht darin, dass die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt hat als denjenigen, in welchem ihr Ehemann lebt, zumal die Gemeinden Münchenstein/BL und Dornach/SO nicht weit voneinander entfernt sind. Da allerdings die kantonalen Behörden von der Auffassung ausgingen, es bestehe kein Bewilligungsanspruch, rechtfertigt es sich, die Sache - entsprechend dem Antrag des Bundesamtes für Ausländerfragen - an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses prüfen kann, ob allenfalls ein materieller Verweigerungsgrund vorliegt.
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Art. 7 ainsi qu'art. 8 al. 1 et 3 LSEE, art. 14 al. 3 RSEE; autorisation de séjour, changement de canton. Admissibilité de principe du changement de canton dans le cas d'une étrangère séparée de son mari suisse: comme le droit à l'autorisation (art. 7 LSEE) ne dépend pas de la vie commune des époux, il n'est pas non plus limité au canton dans lequel l'époux suisse a son domicile (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 265
A., geb. 1971, thailändische Staatsangehörige, heiratete am 24. Januar 1997 in Dornach (Kanton Solothurn) den Schweizer Bürger B. . Aufgrund der Heirat erteilte ihr die Fremdenpolizei des Kantons Solothurn eine Jahresaufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis zum 30. Januar 1999 verlängert worden ist.
Am 4. September 1998 ersuchte A. die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wobei sie auf die erfolgte Trennung von ihrem Ehemann hinwies und geltend machte, sie habe die Möglichkeit, in Münchenstein/BL eine preiswerte Wohnung zu beziehen. Mit Verfügung vom 28. Oktober 1998 verweigerte die Fremdenpolizei des Kantons Basel-Landschaft die verlangte Bewilligung, weil sich der Bewilligungszweck (Verbleib beim Ehemann) im Kanton Basel-Landschaft nicht verwirklichen lasse, da der Ehemann weiterhin in Dornach/SO wohnhaft bleibe.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wies eine dagegen erhobene Beschwerde am 9. Februar 1999 ab. Diesen Entscheid bestätigte das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft mit Urteil vom 5. Januar 2000.
A. hat mit Eingabe vom 6. März 2000 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Dieses heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1. b) Nach Art. 7 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Abs. 1 Satz 1); der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund vorliegt (Abs. 1 Satz 3). Kein Anspruch besteht, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern und namentlich jene über die Begrenzung der Zahl der Ausländer zu umgehen (Abs. 2). Im Zusammenhang mit der Eintretensfrage ist aber einzig darauf abzustellen, ob formell eine eheliche Beziehung besteht; anders als bei Art. 8 EMRK ist nicht erforderlich, dass die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird (BGE 122 II 289 E. 1b S. 292 mit Hinweisen). Die Frage, ob die Bewilligung zu verweigern sei, weil einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot gegeben ist, betrifft nicht das Eintreten, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (BGE 124 II 289 E. 2b S. 291; BGE 122 II 289 E. 1d S. 294 mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall lebt die Beschwerdeführerin von ihrem schweizerischen Ehemann getrennt. Die Ehe ist bisher aber nicht geschieden worden, so dass grundsätzlich ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung besteht. Die Beschwerdeführerin will nun allerdings nicht im Kanton Solothurn, wo die Ehegatten zusammen wohnten, sondern unweit davon im Kanton Basel-Landschaft Wohnsitz begründen, weshalb sie diesen Kanton um Bewilligungserteilung ersucht hat.
Der Regierungsrat wie auch das kantonale Verwaltungsgericht vertreten die Auffassung, es bestehe kein Rechtsanspruch auf Kantonswechsel; die Erteilung der Bewilligung stehe im freien Ermessen der Behörden. Das Bundesamt für Ausländerfragen hält dieser Auffassung entgegen, dass der Anspruch auf Bewilligungserteilung für die ganze Schweiz bestehe, und dass die Bewilligung - im Rahmen der materiellen Prüfung - dann verweigert werden könne, wenn ein Ausweisungsgrund bestehe, eine Scheinehe vorliege oder allenfalls ein Rechtsmissbrauchstatbestand gegeben sei.
2. a) Die Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung gilt nur für den Kanton, der sie ausgestellt hat. Will ein Ausländer den Kanton wechseln, benötigt er dazu eine neue Bewilligung, deren Erteilung grundsätzlich im freien Ermessen (Art. 4 ANAG) der Behörde steht (Art. 8 Abs. 1 und 3 ANAG in Verbindung mit Art. 14 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAV; SR 142.201]). Einen Anspruch auf Kantonswechsel verschafft die Niederlassungsbewilligung als solche nicht (BGE 123 II 145 E. 2a S. 148 f.; BGE 116 Ib 1 E. 1c S. 4), umso weniger kann ein solcher Anspruch bei einer Aufenthaltsbewilligung bestehen. Ein Anspruch auf Kantonswechsel ergibt sich für Niedergelassene dann, wenn sie sich auf einen Staatsvertrag zwischen der Schweiz und ihrem Heimatstaat stützen können (Art. 14 Abs. 4 ANAV). Mit Thailand besteht aber weder ein solcher Vertrag, noch verfügt die Beschwerdeführerin über die Niederlassungsbewilligung.
b) Ein Kantonswechsel bedarf mithin der Bewilligung. Damit aber ist noch nicht entschieden, ob die Bewilligungserteilung im freien Ermessen der Behörden liegt (Art. 4 ANAG) oder ob darauf ein Anspruch besteht. Dies hängt davon ab, wie die anspruchsbegründende Norm von Art. 7 ANAG zu verstehen ist. Wie schon ausgeführt, setzt Art. 7 ANAG nicht voraus, dass die Ehe intakt ist und gelebt wird. Das Bundesgericht hat die Entstehungsgeschichte dieser Norm in BGE 118 Ib 145 nachgezeichnet. Der Gesetzgeber wollte ein Zusammenleben der Ehegatten nicht zur Voraussetzung der Bewilligungserteilung machen. Das gilt nicht nur insofern, als Ehegatten mitunter bei intakter Ehe aus beruflichen oder anderen Gründen an verschiedenen Orten Wohnsitz begründen und keinen gemeinsamen Haushalt führen. Der Gesetzgeber hat vielmehr bewusst gerade auch für den Fall, dass die Ehegatten wegen ehelicher Schwierigkeiten getrennt leben, den Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung aufrechterhalten wollen.
Wenn aber die Aufenthaltsbewilligung nicht vom gemeinsamen Haushalt der Ehegatten abhängt, ist kein Grund dafür ersichtlich, den Bewilligungsanspruch auf denjenigen Kanton zu beschränken, in dem der schweizerische Ehegatte Wohnsitz hat. Dem Wortlaut des Gesetzes lässt sich eine solche Beschränkung nicht entnehmen. Aus dem Gesetzeszweck liesse sie sich dann ableiten, wenn das Zusammenleben Bewilligungsvoraussetzung wäre, was aber gerade nicht zutrifft.
c) Nun hat das Bundesgericht freilich in Fällen, wo der schweizerische Ehegatte im Ausland Wohnsitz hatte, der ausländische Ehegatte aber eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz verlangte, erklärt, eine solche Inanspruchnahme des Anwesenheitsrechts aus Art. 7 ANAG sei, besondere Umstände vorbehalten, rechtsmissbräuchlich (unveröffentlichte Urteile vom 8. April 1997 i.S. Ertas, vom 26. März 1998 i.S. Mayerova und vom 7. September 1998 i.S. Läuffer). Für das interkantonale Verhältnis hat das Bundesgericht in einem neueren Urteil (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Mai 2000 i.S. Belaj) in einer allerdings nicht fallentscheidenden Erwägung auf diese Rechtsprechung Bezug genommen und ausgeführt, in der Regel sei in demjenigen Kanton die Bewilligung zu erteilen, in dem auch der schweizerische Ehepartner Wohnsitz habe; ausnahmsweise komme aber auch die Bewilligung in einem anderen Kanton in Frage, wenn dies aus beruflichen Gründen oder wegen (vorübergehender) Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens gerechtfertigt sei.
Die Aufenthaltsbewilligung wird in der Regel durch die Fremdenpolizei desjenigen Kantons erteilt, in dem auch der schweizerische Ehegatte wohnt, zumal die Ehegatten meistens zusammenleben wollen und der Zweck von Art. 7 ANAG (in erster Linie) darauf ausgerichtet ist, dies zu ermöglichen. Da aber die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nicht vom ehelichen Zusammenleben abhängt, sondern vom Gesetzeszweck gerade auch dann gedeckt ist, wenn die Ehegatten aufgrund ehelicher Schwierigkeiten getrennt leben, gibt es keinen Grund, einen Kantonswechsel auszuschliessen, sofern die Voraussetzungen der Bewilligungserteilung im Übrigen erfüllt sind, namentlich nicht einer der in Art. 7 ANAG vorgesehenen Ausnahmetatbestände oder ein Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot vorliegt. Dass das Bundesgericht entschieden hat, einem ausländischen Ehegatten die Bewilligung zu verweigern, wenn der schweizerische Ehegatte im Ausland lebt, ist Ausfluss des Rechtsmissbrauchsverbots. Es ist augenfällig, dass in solchen Fällen regelmässig ein hinreichender Bezug zur Schweiz fehlt, was aber nicht schon zutrifft, wenn die Ehegatten lediglich in verschiedenen Kantonen Wohnsitz nehmen.
d) Nach dem Gesagten hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf Bewilligungserteilung im Kanton Basel-Landschaft. Es ist materiell zu prüfen, ob ein Ausnahmetatbestand vorliegt. Rechtsmissbrauch liegt jedenfalls noch nicht darin, dass die Beschwerdeführerin ihren Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegt hat als denjenigen, in welchem ihr Ehemann lebt, zumal die Gemeinden Münchenstein/BL und Dornach/SO nicht weit voneinander entfernt sind. Da allerdings die kantonalen Behörden von der Auffassung ausgingen, es bestehe kein Bewilligungsanspruch, rechtfertigt es sich, die Sache - entsprechend dem Antrag des Bundesamtes für Ausländerfragen - an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses prüfen kann, ob allenfalls ein materieller Verweigerungsgrund vorliegt.
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Art. 7 nonché art. 8 cpv. 1 e 3 LDDS, art. 14 cpv. 3 ODDS; permesso di dimora, cambiamento di cantone. Ammissibilità di principio del cambiamento di cantone nel caso di una straniera separata dal marito svizzero: infatti, dato che il diritto all'autorizzazione (art. 7 LDDS) non dipende dalla comunione domestica dei coniugi, esso non è nemmeno limitato al cantone in cui il coniuge svizzero ha il proprio domicilio (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 270
I.M., Staatsangehörige von Aserbaidschan, reiste im April 1994 in die Schweiz ein und arbeitete in der Folge mit Kurzaufenthaltsbewilligungen als Tänzerin oder Barmaid in verschiedenen Lokalen in den Kantonen Graubünden und St. Gallen. Am 24. Februar 1995 heiratete sie den in der Schweiz niedergelassenen jugoslawischen Staatsangehörigen M.M. und erhielt gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Graubünden. Das Ehepaar hat eine Tochter, K.M., geboren am 3. Januar 1997.
Da gegen M.M. seit 11. Januar 1996 ein Ausweisungsverfahren hängig war, wurde die am 2. Mai 1996 abgelaufene Aufenthaltsbewilligung von I.M. nicht erneuert, und der Tochter K.M. wurde keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Hingegen wurde I.M. und K.M. gestattet, sich bis zum Abschluss des Ausweisungsverfahrens gegen M.M. in der Schweiz aufzuhalten. Am 19./23. Februar 1998 wurde M.M. aus der Schweiz ausgewiesen; die Ausweisung ist rechtskräftig.
Am 30. Juli 1999 lehnte es die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden ab, I.M. die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. der Tochter K.M. eine solche zu erteilen; zugleich wurde gegen beide die Wegweisung angeordnet. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab, und ein Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Urteil vom 22. Februar 2000) blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 6. April 2000 beantragen I.M. und K.M., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2000 aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen und ihnen die Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz weiterhin zuzugestehen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Insbesondere kann sie nicht erhoben werden, wenn gegen den anzufechtenden Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG insbesondere unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Als anspruchsbegründende Norm kommt vorliegend einzig Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) in Frage. Danach hat einerseits der ausländische Ehegatte eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) und nach fünf Jahren ordnungsgemässen ununterbrochenen Aufenthalts Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Andererseits haben ledige minderjährige Kinder von Ausländern mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung (Satz 3). Der Anspruch des Ehegatten des niedergelassenen Ausländers besteht nur, solange die Ehegatten zusammen wohnen; ebenso setzt der Anspruch der Kinder auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern voraus, dass sie mit den Eltern zusammen wohnen.
c) Die Beschwerdeführerin 1 wohnt nicht mit ihrem Ehemann zusammen; dessen Niederlassungsbewilligung war als Folge der Ausweisung aber ohnehin schon vor Ablauf von fünf Jahren seit Aufnahme der ehelichen Gemeinschaft erloschen. Sie kann daher aus Art. 17 Abs. 2 ANAG keinen Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung oder gar auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung ableiten.
d/aa) Die Beschwerdeführerin 2 wurde am 3. Januar 1997 geboren. Sie wohnte offenbar die ersten Monate nach ihrer Geburt mit ihrem damals niedergelassenen Vater zusammen. Es stellt sich die Frage, ob sie zu diesem Zeitpunkt - unmittelbar - in die Niederlassungsbewilligung ihres Vaters einzubeziehen war und ihr insofern noch heute, gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG, ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz zusteht.
bb) Das Recht auf Miteinbezug in die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft bloss einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich; nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (BGE 112 Ib 161 E. 3a S. 162 zur alten Fassung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, welcher, ausser für Kinder niedergelassener Eltern, auch für die Ehefrau des niedergelassenen Ausländers ein Miteinbezugsrecht vorsah; ferner M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Ein eigentliches Bewilligungsverfahren ist gerade darum von Bedeutung, weil die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 ANAG) und das Kind, wenn es die Niederlassungsbewilligung einmal erworben hat, diese unter Umständen auch unabhängig vom Fortbestehen des gemeinsamen Haushalts oder vom fremdenpolizeilichen Status des Vaters, welcher ihm den Bewilligungsanspruch verschafft hat, behält (in diesem Sinn nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Nuhi vom 12. September 1996; s. auch, mit kritischer Anmerkung, PETER KOTTUSCH; Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986, S. 513 ff.). Ob dies in jedem Fall, z.B. bei einem Kleinkind, der ratio legis entspricht, erscheint fraglich; darauf braucht vorliegend aber nicht näher eingegangen zu werden. Die Einräumung einer derartigen Rechtsstellung rechtfertigt sich jedenfalls nur, wenn umfassend geprüft worden ist, ob die Voraussetzungen dazu in jeder Hinsicht erfüllt sind.
Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG ist in dem Sinn nicht selbständiger Natur, als es um den "Einbezug" in die bestehende Bewilligung einer anderen Person geht. Im Bewilligungsverfahren ist daher nicht nur zu prüfen, ob das Kind mit den niedergelassenen Eltern (bzw. dem Elternteil mit Niederlassungsbewilligung) zusammen wohnt bzw. zusammen wohnen wird, sondern auch, wie es sich konkret mit der Niederlassungsbewilligung der Eltern verhält. Das Bundesgericht hat in anderem Zusammenhang den Grundsatz aufgestellt, dass der Ausländer einem Familienangehörigen nicht eine bessere Rechtstellung verschaffen kann, als sie ihm selber zukommt (vgl. BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, mit Hinweis; der Familienangehörige des Ausländers mit befristeter Aufenthaltsbewilligung hat regelmässig keinen festen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung). Für den Entscheid über den Einbezug eines Kindes in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG bedeutet dies, dass die Bewilligungsbehörde, solange konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Bewilligung des Vaters dahinfallen könnte, nicht abschliessend über den fremdenpolizeilichen Status des Kindes entscheiden kann, steht doch nicht fest, ob das Kind mit dem Vater - in der Schweiz - zusammen wohnen wird, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG als Bewilligungsvoraussetzung verlangt. In einem solchen Fall darf die Behörde - bzw. muss sie sogar - das entsprechende Bewilligungsverfahren aussetzen, bis über den (Fort-)-Bestand der Bewilligung des Vaters Klarheit herrscht.
cc) Als die Beschwerdeführerin 2 geboren wurde, war bereits das Ausweisungsverfahren gegen deren Vater hängig; den entsprechenden Antrag hatte die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement schon am 11. Januar 1996 gestellt. Es bestand eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer Ausweisung kommen könnte; es lagen mit anderen Worten konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Niederlassungsbewilligung erlöschen könnte. Unter diesen Umständen fehlten der Fremdenpolizei massgebliche Entscheidgrundlagen, und sie war nicht in der Lage, sämtliche im Hinblick auf den Bewilligungsentscheid notwendigen Voraussetzungen umfassend zu prüfen. Sie schob daher den Entscheid über den fremdenpolizeilichen Status der Beschwerdeführerin 2 zu Recht auf und war zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung, solange hinsichtlich der Niederlassungsbewilligung des Vaters ein Schwebezustand herrschte, nicht verpflichtet. Erst recht war sie dazu nicht mehr verpflichtet nach der Ausweisung, d.h. nach dem Erlöschen der Bewilligung. Damit aber kann die Beschwerdeführerin 2 auch heute aus Art. 17 Abs. 2 ANAG keinen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung (Aufenthaltsbewilligung, Niederlassungsbewilligung) ableiten.
e) Da beiden Beschwerdeführerinnen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung fehlt, steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Anfechtung des Entscheids des Verwaltungsgerichts nicht offen. Dieses Rechtsmittel wird auch nicht darum zulässig, weil die Nichtverlängerung bzw. die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung "de facto einer Wegweisung der BF'innen gleichzusetzen ist" (S. 2 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde); die Wegweisung ist die übliche vom Gesetz vorgesehene Folge des Fehlens bzw. der Verweigerung einer Bewilligung (vgl. Art. 12 ANAG). Gegen die Wegweisung selber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG ausgeschlossen.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nicht eingetreten werden.
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Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, Art. 17 Abs. 2 ANAG; Anspruch auf Niederlassungsbewilligung von Ehefrau und Kind. Kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung für die Ehefrau gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 2 ANAG, die nicht fünf Jahre in ehelicher Gemeinschaft mit dem niedergelassenen Ehemann zusammen wohnte (E. 2c). Über den Anspruch des Kindes auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung des Vaters gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist in einem förmlichen Bewilligungsverfahren zu entscheiden; solange nicht feststeht, ob der Vater die Niederlassungsbewilligung weiterhin behält (hängiges Ausweisungsverfahren), muss die Behörde nicht über den Einbezug entscheiden, und das Kind hat endgültig keinen Bewilligungsanspruch, wenn der Vater rechtskräftig ausgewiesen worden ist (E. 2d).
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Sachverhalt ab Seite 270
I.M., Staatsangehörige von Aserbaidschan, reiste im April 1994 in die Schweiz ein und arbeitete in der Folge mit Kurzaufenthaltsbewilligungen als Tänzerin oder Barmaid in verschiedenen Lokalen in den Kantonen Graubünden und St. Gallen. Am 24. Februar 1995 heiratete sie den in der Schweiz niedergelassenen jugoslawischen Staatsangehörigen M.M. und erhielt gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Graubünden. Das Ehepaar hat eine Tochter, K.M., geboren am 3. Januar 1997.
Da gegen M.M. seit 11. Januar 1996 ein Ausweisungsverfahren hängig war, wurde die am 2. Mai 1996 abgelaufene Aufenthaltsbewilligung von I.M. nicht erneuert, und der Tochter K.M. wurde keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Hingegen wurde I.M. und K.M. gestattet, sich bis zum Abschluss des Ausweisungsverfahrens gegen M.M. in der Schweiz aufzuhalten. Am 19./23. Februar 1998 wurde M.M. aus der Schweiz ausgewiesen; die Ausweisung ist rechtskräftig.
Am 30. Juli 1999 lehnte es die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden ab, I.M. die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. der Tochter K.M. eine solche zu erteilen; zugleich wurde gegen beide die Wegweisung angeordnet. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab, und ein Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Urteil vom 22. Februar 2000) blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 6. April 2000 beantragen I.M. und K.M., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2000 aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen und ihnen die Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz weiterhin zuzugestehen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Insbesondere kann sie nicht erhoben werden, wenn gegen den anzufechtenden Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG insbesondere unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Als anspruchsbegründende Norm kommt vorliegend einzig Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) in Frage. Danach hat einerseits der ausländische Ehegatte eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) und nach fünf Jahren ordnungsgemässen ununterbrochenen Aufenthalts Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Andererseits haben ledige minderjährige Kinder von Ausländern mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung (Satz 3). Der Anspruch des Ehegatten des niedergelassenen Ausländers besteht nur, solange die Ehegatten zusammen wohnen; ebenso setzt der Anspruch der Kinder auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern voraus, dass sie mit den Eltern zusammen wohnen.
c) Die Beschwerdeführerin 1 wohnt nicht mit ihrem Ehemann zusammen; dessen Niederlassungsbewilligung war als Folge der Ausweisung aber ohnehin schon vor Ablauf von fünf Jahren seit Aufnahme der ehelichen Gemeinschaft erloschen. Sie kann daher aus Art. 17 Abs. 2 ANAG keinen Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung oder gar auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung ableiten.
d/aa) Die Beschwerdeführerin 2 wurde am 3. Januar 1997 geboren. Sie wohnte offenbar die ersten Monate nach ihrer Geburt mit ihrem damals niedergelassenen Vater zusammen. Es stellt sich die Frage, ob sie zu diesem Zeitpunkt - unmittelbar - in die Niederlassungsbewilligung ihres Vaters einzubeziehen war und ihr insofern noch heute, gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG, ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz zusteht.
bb) Das Recht auf Miteinbezug in die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft bloss einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich; nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (BGE 112 Ib 161 E. 3a S. 162 zur alten Fassung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, welcher, ausser für Kinder niedergelassener Eltern, auch für die Ehefrau des niedergelassenen Ausländers ein Miteinbezugsrecht vorsah; ferner M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Ein eigentliches Bewilligungsverfahren ist gerade darum von Bedeutung, weil die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 ANAG) und das Kind, wenn es die Niederlassungsbewilligung einmal erworben hat, diese unter Umständen auch unabhängig vom Fortbestehen des gemeinsamen Haushalts oder vom fremdenpolizeilichen Status des Vaters, welcher ihm den Bewilligungsanspruch verschafft hat, behält (in diesem Sinn nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Nuhi vom 12. September 1996; s. auch, mit kritischer Anmerkung, PETER KOTTUSCH; Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986, S. 513 ff.). Ob dies in jedem Fall, z.B. bei einem Kleinkind, der ratio legis entspricht, erscheint fraglich; darauf braucht vorliegend aber nicht näher eingegangen zu werden. Die Einräumung einer derartigen Rechtsstellung rechtfertigt sich jedenfalls nur, wenn umfassend geprüft worden ist, ob die Voraussetzungen dazu in jeder Hinsicht erfüllt sind.
Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG ist in dem Sinn nicht selbständiger Natur, als es um den "Einbezug" in die bestehende Bewilligung einer anderen Person geht. Im Bewilligungsverfahren ist daher nicht nur zu prüfen, ob das Kind mit den niedergelassenen Eltern (bzw. dem Elternteil mit Niederlassungsbewilligung) zusammen wohnt bzw. zusammen wohnen wird, sondern auch, wie es sich konkret mit der Niederlassungsbewilligung der Eltern verhält. Das Bundesgericht hat in anderem Zusammenhang den Grundsatz aufgestellt, dass der Ausländer einem Familienangehörigen nicht eine bessere Rechtstellung verschaffen kann, als sie ihm selber zukommt (vgl. BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, mit Hinweis; der Familienangehörige des Ausländers mit befristeter Aufenthaltsbewilligung hat regelmässig keinen festen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung). Für den Entscheid über den Einbezug eines Kindes in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG bedeutet dies, dass die Bewilligungsbehörde, solange konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Bewilligung des Vaters dahinfallen könnte, nicht abschliessend über den fremdenpolizeilichen Status des Kindes entscheiden kann, steht doch nicht fest, ob das Kind mit dem Vater - in der Schweiz - zusammen wohnen wird, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG als Bewilligungsvoraussetzung verlangt. In einem solchen Fall darf die Behörde - bzw. muss sie sogar - das entsprechende Bewilligungsverfahren aussetzen, bis über den (Fort-)-Bestand der Bewilligung des Vaters Klarheit herrscht.
cc) Als die Beschwerdeführerin 2 geboren wurde, war bereits das Ausweisungsverfahren gegen deren Vater hängig; den entsprechenden Antrag hatte die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement schon am 11. Januar 1996 gestellt. Es bestand eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer Ausweisung kommen könnte; es lagen mit anderen Worten konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Niederlassungsbewilligung erlöschen könnte. Unter diesen Umständen fehlten der Fremdenpolizei massgebliche Entscheidgrundlagen, und sie war nicht in der Lage, sämtliche im Hinblick auf den Bewilligungsentscheid notwendigen Voraussetzungen umfassend zu prüfen. Sie schob daher den Entscheid über den fremdenpolizeilichen Status der Beschwerdeführerin 2 zu Recht auf und war zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung, solange hinsichtlich der Niederlassungsbewilligung des Vaters ein Schwebezustand herrschte, nicht verpflichtet. Erst recht war sie dazu nicht mehr verpflichtet nach der Ausweisung, d.h. nach dem Erlöschen der Bewilligung. Damit aber kann die Beschwerdeführerin 2 auch heute aus Art. 17 Abs. 2 ANAG keinen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung (Aufenthaltsbewilligung, Niederlassungsbewilligung) ableiten.
e) Da beiden Beschwerdeführerinnen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung fehlt, steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Anfechtung des Entscheids des Verwaltungsgerichts nicht offen. Dieses Rechtsmittel wird auch nicht darum zulässig, weil die Nichtverlängerung bzw. die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung "de facto einer Wegweisung der BF'innen gleichzusetzen ist" (S. 2 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde); die Wegweisung ist die übliche vom Gesetz vorgesehene Folge des Fehlens bzw. der Verweigerung einer Bewilligung (vgl. Art. 12 ANAG). Gegen die Wegweisung selber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG ausgeschlossen.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nicht eingetreten werden.
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Art. 100 al. 1 let. b chiffre 3 OJ, art. 17 al. 2 LSEE; droit de l'épouse et de l'enfant à l'octroi d'une autorisation d'établissement. L'art. 17 al. 2 2ème phrase LSEE ne confère à l'épouse aucun droit de bénéficier d'une autorisation d'établissement si elle n'a pas vécu durant cinq ans en communauté conjugale avec son mari titulaire d'une autorisation d'établissement (consid. 2c). Le droit de l'enfant d'être inclus dans l'autorisation d'établissement du père en vertu de l'art. 17 al. 2 3ème phrase LSEE doit être décidé dans une procédure d'autorisation en bonne et due forme; aussi longtemps qu'il n'est pas certain que le père conserve son autorisation d'établissement (procédure d'expulsion pendante), les autorités ne doivent pas décider d'inclure l'enfant et celui-ci n'a finalement aucun droit à l'octroi d'une autorisation si son père est définitivement expulsé (consid. 2d).
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Sachverhalt ab Seite 270
I.M., Staatsangehörige von Aserbaidschan, reiste im April 1994 in die Schweiz ein und arbeitete in der Folge mit Kurzaufenthaltsbewilligungen als Tänzerin oder Barmaid in verschiedenen Lokalen in den Kantonen Graubünden und St. Gallen. Am 24. Februar 1995 heiratete sie den in der Schweiz niedergelassenen jugoslawischen Staatsangehörigen M.M. und erhielt gestützt darauf eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Graubünden. Das Ehepaar hat eine Tochter, K.M., geboren am 3. Januar 1997.
Da gegen M.M. seit 11. Januar 1996 ein Ausweisungsverfahren hängig war, wurde die am 2. Mai 1996 abgelaufene Aufenthaltsbewilligung von I.M. nicht erneuert, und der Tochter K.M. wurde keine Aufenthaltsbewilligung erteilt. Hingegen wurde I.M. und K.M. gestattet, sich bis zum Abschluss des Ausweisungsverfahrens gegen M.M. in der Schweiz aufzuhalten. Am 19./23. Februar 1998 wurde M.M. aus der Schweiz ausgewiesen; die Ausweisung ist rechtskräftig.
Am 30. Juli 1999 lehnte es die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden ab, I.M. die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern bzw. der Tochter K.M. eine solche zu erteilen; zugleich wurde gegen beide die Wegweisung angeordnet. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement des Kantons Graubünden wies die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde ab, und ein Rekurs an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Urteil vom 22. Februar 2000) blieb erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde und mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 6. April 2000 beantragen I.M. und K.M., das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. Februar 2000 aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen und ihnen die Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz weiterhin zuzugestehen.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonst wie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann (Art. 84 Abs. 2 OG). Insbesondere kann sie nicht erhoben werden, wenn gegen den anzufechtenden Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen steht.
b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auf dem Gebiete der Fremdenpolizei gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG insbesondere unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Als anspruchsbegründende Norm kommt vorliegend einzig Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) in Frage. Danach hat einerseits der ausländische Ehegatte eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung (Satz 1) und nach fünf Jahren ordnungsgemässen ununterbrochenen Aufenthalts Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Satz 2). Andererseits haben ledige minderjährige Kinder von Ausländern mit Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung (Satz 3). Der Anspruch des Ehegatten des niedergelassenen Ausländers besteht nur, solange die Ehegatten zusammen wohnen; ebenso setzt der Anspruch der Kinder auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung der Eltern voraus, dass sie mit den Eltern zusammen wohnen.
c) Die Beschwerdeführerin 1 wohnt nicht mit ihrem Ehemann zusammen; dessen Niederlassungsbewilligung war als Folge der Ausweisung aber ohnehin schon vor Ablauf von fünf Jahren seit Aufnahme der ehelichen Gemeinschaft erloschen. Sie kann daher aus Art. 17 Abs. 2 ANAG keinen Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung oder gar auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung ableiten.
d/aa) Die Beschwerdeführerin 2 wurde am 3. Januar 1997 geboren. Sie wohnte offenbar die ersten Monate nach ihrer Geburt mit ihrem damals niedergelassenen Vater zusammen. Es stellt sich die Frage, ob sie zu diesem Zeitpunkt - unmittelbar - in die Niederlassungsbewilligung ihres Vaters einzubeziehen war und ihr insofern noch heute, gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG, ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz zusteht.
bb) Das Recht auf Miteinbezug in die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG ist selber keine Bewilligung, sondern verschafft bloss einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Daher ist stets ein Bewilligungsverfahren erforderlich; nicht nur der Form halber, sondern weil die Behörde das Vorliegen aller Erfordernisse prüfen muss (BGE 112 Ib 161 E. 3a S. 162 zur alten Fassung von Art. 17 Abs. 2 ANAG, welcher, ausser für Kinder niedergelassener Eltern, auch für die Ehefrau des niedergelassenen Ausländers ein Miteinbezugsrecht vorsah; ferner M. RUTH, Das Fremdenpolizeirecht der Schweiz, Zürich 1934, S. 70). Ein eigentliches Bewilligungsverfahren ist gerade darum von Bedeutung, weil die Niederlassungsbewilligung bedingungsfeindlich und unbefristet ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 ANAG) und das Kind, wenn es die Niederlassungsbewilligung einmal erworben hat, diese unter Umständen auch unabhängig vom Fortbestehen des gemeinsamen Haushalts oder vom fremdenpolizeilichen Status des Vaters, welcher ihm den Bewilligungsanspruch verschafft hat, behält (in diesem Sinn nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Nuhi vom 12. September 1996; s. auch, mit kritischer Anmerkung, PETER KOTTUSCH; Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 6 ANAG, in: ZBl 87/1986, S. 513 ff.). Ob dies in jedem Fall, z.B. bei einem Kleinkind, der ratio legis entspricht, erscheint fraglich; darauf braucht vorliegend aber nicht näher eingegangen zu werden. Die Einräumung einer derartigen Rechtsstellung rechtfertigt sich jedenfalls nur, wenn umfassend geprüft worden ist, ob die Voraussetzungen dazu in jeder Hinsicht erfüllt sind.
Die Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG ist in dem Sinn nicht selbständiger Natur, als es um den "Einbezug" in die bestehende Bewilligung einer anderen Person geht. Im Bewilligungsverfahren ist daher nicht nur zu prüfen, ob das Kind mit den niedergelassenen Eltern (bzw. dem Elternteil mit Niederlassungsbewilligung) zusammen wohnt bzw. zusammen wohnen wird, sondern auch, wie es sich konkret mit der Niederlassungsbewilligung der Eltern verhält. Das Bundesgericht hat in anderem Zusammenhang den Grundsatz aufgestellt, dass der Ausländer einem Familienangehörigen nicht eine bessere Rechtstellung verschaffen kann, als sie ihm selber zukommt (vgl. BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, mit Hinweis; der Familienangehörige des Ausländers mit befristeter Aufenthaltsbewilligung hat regelmässig keinen festen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung). Für den Entscheid über den Einbezug eines Kindes in die Niederlassungsbewilligung seines Vaters gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG bedeutet dies, dass die Bewilligungsbehörde, solange konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Bewilligung des Vaters dahinfallen könnte, nicht abschliessend über den fremdenpolizeilichen Status des Kindes entscheiden kann, steht doch nicht fest, ob das Kind mit dem Vater - in der Schweiz - zusammen wohnen wird, wie dies Art. 17 Abs. 2 ANAG als Bewilligungsvoraussetzung verlangt. In einem solchen Fall darf die Behörde - bzw. muss sie sogar - das entsprechende Bewilligungsverfahren aussetzen, bis über den (Fort-)-Bestand der Bewilligung des Vaters Klarheit herrscht.
cc) Als die Beschwerdeführerin 2 geboren wurde, war bereits das Ausweisungsverfahren gegen deren Vater hängig; den entsprechenden Antrag hatte die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden dem Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement schon am 11. Januar 1996 gestellt. Es bestand eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass es zu einer Ausweisung kommen könnte; es lagen mit anderen Worten konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass die Niederlassungsbewilligung erlöschen könnte. Unter diesen Umständen fehlten der Fremdenpolizei massgebliche Entscheidgrundlagen, und sie war nicht in der Lage, sämtliche im Hinblick auf den Bewilligungsentscheid notwendigen Voraussetzungen umfassend zu prüfen. Sie schob daher den Entscheid über den fremdenpolizeilichen Status der Beschwerdeführerin 2 zu Recht auf und war zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung, solange hinsichtlich der Niederlassungsbewilligung des Vaters ein Schwebezustand herrschte, nicht verpflichtet. Erst recht war sie dazu nicht mehr verpflichtet nach der Ausweisung, d.h. nach dem Erlöschen der Bewilligung. Damit aber kann die Beschwerdeführerin 2 auch heute aus Art. 17 Abs. 2 ANAG keinen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung (Aufenthaltsbewilligung, Niederlassungsbewilligung) ableiten.
e) Da beiden Beschwerdeführerinnen ein Rechtsanspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung fehlt, steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Anfechtung des Entscheids des Verwaltungsgerichts nicht offen. Dieses Rechtsmittel wird auch nicht darum zulässig, weil die Nichtverlängerung bzw. die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung "de facto einer Wegweisung der BF'innen gleichzusetzen ist" (S. 2 der Verwaltungsgerichtsbeschwerde); die Wegweisung ist die übliche vom Gesetz vorgesehene Folge des Fehlens bzw. der Verweigerung einer Bewilligung (vgl. Art. 12 ANAG). Gegen die Wegweisung selber ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 OG ausgeschlossen.
Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nicht eingetreten werden.
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Art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG, art. 17 cpv. 2 LDDS; diritto della moglie e del figlio al rilascio di un permesso di domicilio. La moglie non ha alcun diritto al rilascio di un permesso di domicilio giusta l'art. 17 cpv. 2 seconda frase LDDS, se non ha vissuto in unione coniugale per cinque anni con il marito al beneficio di un permesso di domicilio (consid. 2c). Il diritto del figlio di essere incluso nel permesso di domicilio del padre in virtù dell' art. 17 cpv. 2 terza frase LDDS dev'essere deciso mediante una decisione formale nell'ambito di una procedura di autorizzazione; fintantoché non sia certo che il padre conservi il proprio permesso di domicilio (procedura di espulsione in corso), le autorità non devono decidere tale questione e il figlio non avrà finalmente alcun diritto al rilascio di un permesso di domicilio se il padre è definitivamente espulso (consid. 2d).
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126 II 275
Sachverhalt ab Seite 276
Z. leidet seit seiner Geburt an einer Klinodaktylie an der linken Hand, d.h. einer kongenitalen Schiefstellung der Finger(glieder), verbunden mit einem stark verkleinerten Mittelfinger und dem Fehlen mehrerer Finger.
Bei der militärischen Aushebung am 30. Juni 1976 wurde Z. für dienstuntauglich erklärt. Seit 1977 untersteht er der Ersatzpflicht.
Mit Veranlagungsverfügung vom 13. Oktober 1998 schätzte die Wehrpflichtersatzverwaltung des Kantons Bern Z. für das Jahr 1997 für eine Ersatzabgabe im Betrag von Fr. X. ein. Dabei ging sie unter anderem von einem Ersatzabgabe-Satz von 2% aus. Am 9. April 1999 wies die Wehrpflichtersatzverwaltung eine dagegen erhobene Einsprache ab. Eine Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Bern blieb ebenfalls erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Februar 2000 an das Bundesgericht stellt Z. im Wesentlichen den Antrag, das Urteil der Steuerrekurskommission vom 14. Dezember 1999 und die Verpflichtung zur Leistung von Wehrpflichtersatz für das Jahr 1997 und für die künftigen Jahre aufzuheben; eventuell sei die ihm auferlegte Ersatzabgabe auf die Hälfte herabzusetzen.
Zur Begründung führt Z. im Wesentlichen aus, beim Entscheid darüber, ob eine erhebliche Behinderung gegeben sei, dürfe nicht ausschliesslich schematisch darauf abgestellt werden, ob ein Integritätsschaden von zumindest 40% vorliege. Er selber sei trotz eines Integritätsschadens von ca. 35% erheblich behindert und deshalb von der Ersatzpflicht auszunehmen.
Die Wehrpflichtersatzverwaltung und die Steuerrekurskommission des Kantons Bern sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Strittig sind im vorliegenden Fall die Ersatzabgaben der Jahre 1997 und danach. Der einschlägige Art. 4 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Wehrpflichtersatz (WPEG; SR 661) wurde am 17. Juni 1994 mit erstmaliger Anwendbarkeit für das Ersatzjahr 1995 (Art. 1 der Verordnung vom 9. November 1994 über die Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz; SR 661.0) sowie am 6. Oktober 1995 mit erstmaliger Anwendbarkeit für das Ersatzjahr 1997 (Bundesratsbeschluss vom 8. Mai 1996 [AS 1996 1464] zum Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst, Anhang Ziff. 9 [SR 824.0]) revidiert. Die geänderten Fassungen (dazu auch WALTER SIGRIST, Vom Militärpflichtersatz zum Wehrpflichtersatz, in Steuer Revue 1997, S. 493 ff.) finden somit im vorliegenden Fall Anwendung.
b) Mit der Novelle vom 17. Juni 1994 hat der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG neu formuliert und gleichzeitig in Abs. 1 zwei neue Ersatzbefreiungstatbestände als lit. abis und ater eingefügt. Art. 4 Abs. 1, lit. a-a-ter, WPEG lautet nun wie folgt:
"1 Von der Ersatzpflicht ist befreit, wer im Ersatzjahr:
a. wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung ein taxpflichtiges Einkommen erzielt, das nach nochmaligem Abzug von Versicherungsleistungen gemäss Art. 12 Absatz 1 Buchstabe c sowie von behinderungsbedingten Lebenshaltungskosten sein betreibungsrechtliches Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt;
abis. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt sowie eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung bezieht;
ater. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt und keine Hilflosenentschädigung bezieht, aber dennoch eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung erfüllt;
..."
c) Im vorliegenden Fall ist nicht umstritten, dass Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG keine Anwendung finden. Strittig ist einzig der Begriff der erheblichen Behinderung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG.
d) In Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 30. August 1995 über den Wehrpflichtersatz (WPEV ; SR 661.1) hat der Bundesrat Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wie folgt konkretisiert:
"Als erheblich im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a des Gesetzes gilt eine Behinderung, wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Mindestgrad an Invalidität aufweist."
Diese - an sich erstmals für das Ersatzjahr 1995 geltende (Art. 59 WPEV) - Bestimmung wurde vom Bundesgericht insoweit als gesetzwidrig und nicht anwendbar erklärt, als sie auf den Invaliditätsgrad der Eidgenössischen Invalidenversicherung abstellt. Der Begriff der erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung darf danach nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt werden, sondern ist im medizinischen Sinn zu verstehen (BGE 124 II 241 E. 4; ASA 67 S. 318 E. 4).
4. a) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG stellt drei Voraussetzungen für die Ersatzbefreiung auf: Erstens die erhebliche körperliche oder geistige Behinderung, sodann ein bestimmtes taxpflichtiges Einkommen, gekürzt um bestimmte Abzüge, das einen bestimmten Betrag nicht überschreiten darf, sowie, drittens, einen Kausalzusammenhang zwischen beiden. Es ist klar, dass der Behinderung eine gewisse Schwere zukommen oder sie mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fallen muss, damit sie als ursächlich für die Bedürftigkeit bezeichnet werden kann. Das Gesetz spricht denn auch von einer "erheblichen" körperlichen oder geistigen Behinderung (vgl. BGE 124 II 241 E. 4b; ASA 67 S. 318 E. 4b).
Dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG lässt sich nicht entnehmen, welchen Grad die Behinderung aufweisen muss, damit eine Ersatzbefreiung in Betracht fallen kann. Das Gesetz spricht von einer "erheblichen" Behinderung (handicap "majeur", "notevole menomazione"), ohne den Begriff näher zu definieren. Teleologisch zielt Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darauf ab, den Wehrpflichtigen, dessen Einkommen wegen der Behinderung einen bestimmten Mindestbetrag nicht übersteigt, von der Ersatzpflicht zu befreien. Aufgrund der Materialien steht fest, dass der Gesetzgeber keine generelle Befreiung der Behinderten wollte. Es muss deshalb darauf geachtet werden, dass der Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr ausgedehnt wird. Der Begriff der erheblichen Behinderung ist folglich im Sinne des Gesetzes, das heisst restriktiv auszulegen. Anderseits darf jedoch der Kreis der wirklich Bedürftigen, die Hilfe nötig haben und auf die Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG abzielt, nicht zu sehr eingeengt werden (vgl. dazu BGE 124 II 241 E. 4).
b) Das Bundesgericht hat in BGE 124 II 241 bei einem Forstarbeiter den Verlust eines Beines im Kniegelenk als erhebliche Behinderung bezeichnet, die Anspruch auf Befreiung vom Wehrpflichtersatz gibt. Im Übrigen hat es festgehalten, die Abgrenzung der erheblichen von einer leichten Behinderung werfe Fragen auf, die nicht einfach zu beantworten seien; es müsse aber der Verwaltungspraxis überlassen bleiben, ob das Ausmass der Beeinträchtigung jeweils im Einzelfall durch Spezialärzte abzuklären sei oder anhand von Tabellen oder auf andere Weise bemessen werde (BGE 124 II 241 E. 4f). In der Folge hat eine Arbeitsgruppe unter Leitung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welcher Vertreter des Bundesamts für Justiz, des Bundesamts für Sozialversicherung und einer Behindertenorganisation angehörten, festgestellt, dass die Integritätsschäden-Tabellen der SUVA zur Beurteilung der Erheblichkeit einer Behinderung geeignet seien. Weiter hat diese Arbeitsgruppe die Grenze von 40% als anwendbaren Massstab anerkannt, da der Verlust eines Beines, wie er in BGE 124 II 241 zu beurteilen war, einem 40-prozentigen Integritätsschaden gemäss Anhang 3 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) entspreche. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erliess daraufhin zur Gewährleistung einer rechtsgleichen Praxis aufgrund eines objektiven Massstabes Richtlinien, welche die genannten Integritätsschäden-Tabellen der SUVA mit Ausnahme von Grenz- und unklaren Fällen als für die Frage der Ersatzbefreiung anwendbar erklären (Wegleitung Nr. 2 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Januar 1999 betreffend Ersatzbefreiung wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung).
c) Die Vorinstanz macht praktische Gründe für die getroffene Lösung geltend. In der Tat erlaubt eine schematische Vorgehensweise eine gewisse objektiv begründete, rechtsgleiche Praxis und vermeidet einen unverhältnismässigen Aufwand in jedem Einzelfall. Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann aber einzig geschlossen werden, dass eine Behinderung, welche einer Beeinträchtigung von 40% gemäss den Integritätsschäden-Tabellen der Unfallversicherung entspricht, eine erhebliche Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darstellen kann bzw. allenfalls in der Regel eine solche bildet. Weder hat das Bundesgericht jedoch festgestellt, dass dies in jedem Einzelfall zwingend zu gelten hat, noch hat es entschieden, eine geringfügigere Behinderung sei von vornherein nicht erheblich.
Die Zulassung eines schematischen, auf objektiven Kriterien beruhenden Massstabes drängt sich aus Praktikabilitätsgründen im Hinblick auf die effiziente und möglichst rechtsgleiche Erledigung einer hohen Anzahl Fälle in den Kantonen auf. Insoweit ist die Erarbeitung von entsprechenden Richtlinien rechtlich nicht in Frage zu stellen. Das grundsätzliche Abstellen auf die Integritätsschäden-Tabellen der SUVA erscheint sodann nicht als sachfremd; auch der Beschwerdeführer bringt jedenfalls keine entsprechenden Argumente vor. Allerdings kommt internen Verwaltungsweisungen grundsätzlich keine Gesetzeskraft zu. Auch wenn sie dazu dienen und beitragen, dass eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis befolgt wird, binden sie jedenfalls weder die privaten Betroffenen noch das Bundesgericht (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3d). Den im vorliegenden Zusammenhang fraglichen Richtlinien der genannten Arbeitsgruppe kann daher nicht - wovon die Vorinstanz aber auszugehen scheint - zwingende und für die kantonalen Behörden ohne weiteres verbindliche Geltung zukommen.
Die gegenläufigen Interessen einer effizienten und rechtsgleichen Verwaltungspraxis einerseits und einer sachgerechten Beurteilung des Einzelfalles andererseits lassen sich freilich in Einklang bringen, indem den fraglichen, auf den Integritätsschäden-Tabellen der SUVA beruhenden Richtlinien die Wirkung einer rechtlichen Vermutung zuerkannt wird. Die Behörden dürfen ihren Entscheid somit auf die Richtlinien abstützen, soweit keine massgeblichen Anhaltspunkte dafür bestehen bzw. glaubhaft gemacht werden, dass die fraglichen Richtlinien für sich allein nicht bzw. nicht genügend aussagekräftig sind. Gibt es solche Indizien, sind die Behörden zu einer eingehenderen Prüfung des Einzelfalles verpflichtet. Die Widerlegung der Vermutung kann sich dabei im Übrigen in beide Richtungen, d.h. zulasten oder zugunsten des Ersatzpflichtigen, auswirken.
In diesem Sinne sieht denn auch die fragliche Wegleitung selber vor, dass Fälle, die aufgrund der Integritätsschäden-Tabellen der SUVA nicht abschliessend beurteilt werden können, oder Grenzfälle der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Begutachtung vorzulegen sind (Ziff. 215 der Wegleitung). Diese holt gegebenenfalls ein ärztliches Gutachten ein.
d) Der Beschwerdeführer leidet an einer Deformation der linken Hand; einzelne Finger sind verkürzt bzw. schief gestellt, andere fehlen ganz. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 4. September 1998 hat er Mühe mit der Greiffunktion und beim Heben schwerer Lasten. Er benötigt besondere Werkzeuge am Arbeitsplatz sowie Spezialgriffe für Transportfahrzeuge. Der Beschwerdeführer ist aber zu 100% arbeitsfähig und ins Erwerbsleben integriert. Gemäss den Integritätsschäden-Tabellen der SUVA handelt es sich bei der Beeinträchtigung um eine Behinderung von rund 35%. Dies bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Er macht einzig geltend, es dürfe nicht schematisch darauf abgestellt werden, ob ein Integritätsschaden von zumindest 40% vorliege. Aufgrund seiner Einschränkung in den alltäglichen Lebensverrichtungen müsse davon ausgegangen werden, dass er in medizinischem Sinne erheblich behindert sei.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, genügt nicht, um auf die Unzulässigkeit der schematischen Beurteilung seines Falles zu schliessen. Im Wesentlichen wendet er sich einzig gegen die Anwendung der fraglichen Wegleitung auf seinen Fall als solche. Weder macht er massgebliche Anhaltspunkte geltend, die ein Abweichen von diesen Richtlinien rechtfertigen könnten und daher zur Notwendigkeit einer eingehenderen Prüfung seines Falles führen müssten, noch sind solche Indizien sonst wie ersichtlich. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf die entsprechenden Richtlinien abstellen und das Vorliegen einer erheblichen Behinderung bereits aufgrund einer schematischen Prüfung des Falles verneinen. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob die übrigen Voraussetzungen einer Ersatzbefreiung in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG erfüllt sind.
5. a) Nach Art. 13 Abs. 1 WPEG beträgt die Ersatzabgabe 2 Franken je 100 Franken des taxpflichtigen Einkommens, mindestens aber Fr. 150.-. Für ersatzpflichtige Behinderte, die nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht von der Ersatzpflicht befreit sind, wird die Ersatzabgabe gemäss Art. 13 Abs. 2 WPEG um die Hälfte herabgesetzt.
Der Beschwerdeführer beantragt in seinem Eventualbegehren, die ihm auferlegte Abgabe sei in Anwendung von Art. 13 Abs. 2 WPEG hälftig zu kürzen. Er begründet diesen Antrag allerdings nicht. Ob das Begehren über die erforderliche sachbezogene Begründung verfügt und darauf überhaupt einzutreten ist (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG), kann aber offen bleiben, da es ohnehin abgewiesen werden muss.
b) Die Vorinstanz geht ohne nähere Begründung davon aus, auch die Herabsetzung um die Hälfte käme nur dann in Betracht, wenn der Beschwerdeführer an einer erheblichen Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG litte. Diese Beurteilung entspricht einer restriktiven, am Gesetzeszweck ausgerichteten Auslegung der Ausnahmebestimmung von Art. 13 Abs. 2 WPEG. Ziel derselben ist es, die Ersatzabgabe dann um die Hälfte herabzusetzen, wenn eine Ersatzbefreiung ausbleibt, weil das massgebende Einkommen (unter Berücksichtigung der Abzüge nach Art. 4 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG) das betreibungsrechtliche Existenzminimum um mehr als 100% übersteigt. Es soll also eine Erleichterung bringen in Fällen, in denen nicht das Fehlen einer massgeblichen Behinderung, sondern die Höhe des erzielten Einkommens eine Ersatzbefreiung verhindert. Voraussetzung bleibt aber, dass eine erhebliche Behinderung vorliegt (vgl. auch BGE 124 II 241 E. 5). Auch der Wortlaut - aller Sprachfassungen des Gesetzes - steht dieser Auslegung nicht entgegen.
Sodann hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 12. Mai 1993 zur hälftigen Herabsetzung gemäss Art. 13 Abs. 2 WPEG festgehalten (BBl 1993 733):
"Im weitern schlagen wir zusätzlich vor, dass für diejenigen Behinderten, die trotz der heraufgesetzten Limite ersatzpflichtig bleiben, die Ersatzabgabe um die Hälfte herabgesetzt wird."
Auch diese Aussage stützt die Auslegung der Vorinstanz, wonach die Herabsetzung dann greift, wenn die Ersatzbefreiung lediglich am Erfordernis gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG scheitert, nicht mehr als ein Einkommen von einer bestimmten Höhe zu erzielen. In der Bundesversammlung führte die Revision von Art. 13 Abs. 2 WPEG zu keinen Diskussionen (vgl. AB 1993 S 775 ff., insbes. 783; AB 1994 N 128 ff., insbes. 136). Namentlich stand nie eine Änderung des Wortlauts von Art. 13 Abs. 2 WPEG der bundesrätlichen Vorlage zur Debatte.
Im Übrigen würde eine andere Auslegung bedeuten, dass jede Behinderung, die zu Dienstuntauglichkeit und damit zur theoretischen Ersatzpflicht führt, unabhängig von ihrer Schwere als Herabsetzungstatbestand in Frage käme. Das kann aber der Gesetzgeber mit der in Art. 13 Abs. 2 WPEG zusätzlich vorgesehenen Erleichterung für bestimmte Behinderte nicht gemeint haben, hätte er doch sonst generell festlegen müssen, alle Dienstbefreiungen wegen Behinderung führten zu einer hälftigen Reduktion der Ersatzabgabe.
c) Demnach verletzt der angefochtene Entscheid auch insofern Bundesrecht nicht, als damit die dem Beschwerdeführer auferlegte Ersatzabgabe nicht hälftig gekürzt wird.
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de
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Art. 4 Abs. 1 lit. a sowie Art. 13 WPEG; Wehrpflichtersatz; Ersatzbefreiung wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung und hälftige Kürzung der Ersatzabgabe. Es ist zulässig, die Erheblichkeit der Behinderung aufgrund eines schematischen, auf objektiven Kriterien beruhenden Massstabes zu beurteilen, unter Vorbehalt einer eingehenderen Prüfung im Einzelfall, wenn für die entsprechende Notwendigkeit besondere Anhaltspunkte bestehen (Bestätigung und Weiterentwicklung von BGE 124 II 241 und ASA 67 S. 318; E. 3 und 4).
Die hälftige Kürzung der Ersatzabgabe setzt ebenfalls eine erhebliche Behinderung voraus (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-275%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 275
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126 II 275
Sachverhalt ab Seite 276
Z. leidet seit seiner Geburt an einer Klinodaktylie an der linken Hand, d.h. einer kongenitalen Schiefstellung der Finger(glieder), verbunden mit einem stark verkleinerten Mittelfinger und dem Fehlen mehrerer Finger.
Bei der militärischen Aushebung am 30. Juni 1976 wurde Z. für dienstuntauglich erklärt. Seit 1977 untersteht er der Ersatzpflicht.
Mit Veranlagungsverfügung vom 13. Oktober 1998 schätzte die Wehrpflichtersatzverwaltung des Kantons Bern Z. für das Jahr 1997 für eine Ersatzabgabe im Betrag von Fr. X. ein. Dabei ging sie unter anderem von einem Ersatzabgabe-Satz von 2% aus. Am 9. April 1999 wies die Wehrpflichtersatzverwaltung eine dagegen erhobene Einsprache ab. Eine Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Bern blieb ebenfalls erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Februar 2000 an das Bundesgericht stellt Z. im Wesentlichen den Antrag, das Urteil der Steuerrekurskommission vom 14. Dezember 1999 und die Verpflichtung zur Leistung von Wehrpflichtersatz für das Jahr 1997 und für die künftigen Jahre aufzuheben; eventuell sei die ihm auferlegte Ersatzabgabe auf die Hälfte herabzusetzen.
Zur Begründung führt Z. im Wesentlichen aus, beim Entscheid darüber, ob eine erhebliche Behinderung gegeben sei, dürfe nicht ausschliesslich schematisch darauf abgestellt werden, ob ein Integritätsschaden von zumindest 40% vorliege. Er selber sei trotz eines Integritätsschadens von ca. 35% erheblich behindert und deshalb von der Ersatzpflicht auszunehmen.
Die Wehrpflichtersatzverwaltung und die Steuerrekurskommission des Kantons Bern sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Strittig sind im vorliegenden Fall die Ersatzabgaben der Jahre 1997 und danach. Der einschlägige Art. 4 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Wehrpflichtersatz (WPEG; SR 661) wurde am 17. Juni 1994 mit erstmaliger Anwendbarkeit für das Ersatzjahr 1995 (Art. 1 der Verordnung vom 9. November 1994 über die Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz; SR 661.0) sowie am 6. Oktober 1995 mit erstmaliger Anwendbarkeit für das Ersatzjahr 1997 (Bundesratsbeschluss vom 8. Mai 1996 [AS 1996 1464] zum Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst, Anhang Ziff. 9 [SR 824.0]) revidiert. Die geänderten Fassungen (dazu auch WALTER SIGRIST, Vom Militärpflichtersatz zum Wehrpflichtersatz, in Steuer Revue 1997, S. 493 ff.) finden somit im vorliegenden Fall Anwendung.
b) Mit der Novelle vom 17. Juni 1994 hat der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG neu formuliert und gleichzeitig in Abs. 1 zwei neue Ersatzbefreiungstatbestände als lit. abis und ater eingefügt. Art. 4 Abs. 1, lit. a-a-ter, WPEG lautet nun wie folgt:
"1 Von der Ersatzpflicht ist befreit, wer im Ersatzjahr:
a. wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung ein taxpflichtiges Einkommen erzielt, das nach nochmaligem Abzug von Versicherungsleistungen gemäss Art. 12 Absatz 1 Buchstabe c sowie von behinderungsbedingten Lebenshaltungskosten sein betreibungsrechtliches Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt;
abis. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt sowie eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung bezieht;
ater. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt und keine Hilflosenentschädigung bezieht, aber dennoch eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung erfüllt;
..."
c) Im vorliegenden Fall ist nicht umstritten, dass Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG keine Anwendung finden. Strittig ist einzig der Begriff der erheblichen Behinderung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG.
d) In Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 30. August 1995 über den Wehrpflichtersatz (WPEV ; SR 661.1) hat der Bundesrat Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wie folgt konkretisiert:
"Als erheblich im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a des Gesetzes gilt eine Behinderung, wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Mindestgrad an Invalidität aufweist."
Diese - an sich erstmals für das Ersatzjahr 1995 geltende (Art. 59 WPEV) - Bestimmung wurde vom Bundesgericht insoweit als gesetzwidrig und nicht anwendbar erklärt, als sie auf den Invaliditätsgrad der Eidgenössischen Invalidenversicherung abstellt. Der Begriff der erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung darf danach nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt werden, sondern ist im medizinischen Sinn zu verstehen (BGE 124 II 241 E. 4; ASA 67 S. 318 E. 4).
4. a) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG stellt drei Voraussetzungen für die Ersatzbefreiung auf: Erstens die erhebliche körperliche oder geistige Behinderung, sodann ein bestimmtes taxpflichtiges Einkommen, gekürzt um bestimmte Abzüge, das einen bestimmten Betrag nicht überschreiten darf, sowie, drittens, einen Kausalzusammenhang zwischen beiden. Es ist klar, dass der Behinderung eine gewisse Schwere zukommen oder sie mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fallen muss, damit sie als ursächlich für die Bedürftigkeit bezeichnet werden kann. Das Gesetz spricht denn auch von einer "erheblichen" körperlichen oder geistigen Behinderung (vgl. BGE 124 II 241 E. 4b; ASA 67 S. 318 E. 4b).
Dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG lässt sich nicht entnehmen, welchen Grad die Behinderung aufweisen muss, damit eine Ersatzbefreiung in Betracht fallen kann. Das Gesetz spricht von einer "erheblichen" Behinderung (handicap "majeur", "notevole menomazione"), ohne den Begriff näher zu definieren. Teleologisch zielt Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darauf ab, den Wehrpflichtigen, dessen Einkommen wegen der Behinderung einen bestimmten Mindestbetrag nicht übersteigt, von der Ersatzpflicht zu befreien. Aufgrund der Materialien steht fest, dass der Gesetzgeber keine generelle Befreiung der Behinderten wollte. Es muss deshalb darauf geachtet werden, dass der Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr ausgedehnt wird. Der Begriff der erheblichen Behinderung ist folglich im Sinne des Gesetzes, das heisst restriktiv auszulegen. Anderseits darf jedoch der Kreis der wirklich Bedürftigen, die Hilfe nötig haben und auf die Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG abzielt, nicht zu sehr eingeengt werden (vgl. dazu BGE 124 II 241 E. 4).
b) Das Bundesgericht hat in BGE 124 II 241 bei einem Forstarbeiter den Verlust eines Beines im Kniegelenk als erhebliche Behinderung bezeichnet, die Anspruch auf Befreiung vom Wehrpflichtersatz gibt. Im Übrigen hat es festgehalten, die Abgrenzung der erheblichen von einer leichten Behinderung werfe Fragen auf, die nicht einfach zu beantworten seien; es müsse aber der Verwaltungspraxis überlassen bleiben, ob das Ausmass der Beeinträchtigung jeweils im Einzelfall durch Spezialärzte abzuklären sei oder anhand von Tabellen oder auf andere Weise bemessen werde (BGE 124 II 241 E. 4f). In der Folge hat eine Arbeitsgruppe unter Leitung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welcher Vertreter des Bundesamts für Justiz, des Bundesamts für Sozialversicherung und einer Behindertenorganisation angehörten, festgestellt, dass die Integritätsschäden-Tabellen der SUVA zur Beurteilung der Erheblichkeit einer Behinderung geeignet seien. Weiter hat diese Arbeitsgruppe die Grenze von 40% als anwendbaren Massstab anerkannt, da der Verlust eines Beines, wie er in BGE 124 II 241 zu beurteilen war, einem 40-prozentigen Integritätsschaden gemäss Anhang 3 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) entspreche. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erliess daraufhin zur Gewährleistung einer rechtsgleichen Praxis aufgrund eines objektiven Massstabes Richtlinien, welche die genannten Integritätsschäden-Tabellen der SUVA mit Ausnahme von Grenz- und unklaren Fällen als für die Frage der Ersatzbefreiung anwendbar erklären (Wegleitung Nr. 2 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Januar 1999 betreffend Ersatzbefreiung wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung).
c) Die Vorinstanz macht praktische Gründe für die getroffene Lösung geltend. In der Tat erlaubt eine schematische Vorgehensweise eine gewisse objektiv begründete, rechtsgleiche Praxis und vermeidet einen unverhältnismässigen Aufwand in jedem Einzelfall. Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann aber einzig geschlossen werden, dass eine Behinderung, welche einer Beeinträchtigung von 40% gemäss den Integritätsschäden-Tabellen der Unfallversicherung entspricht, eine erhebliche Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darstellen kann bzw. allenfalls in der Regel eine solche bildet. Weder hat das Bundesgericht jedoch festgestellt, dass dies in jedem Einzelfall zwingend zu gelten hat, noch hat es entschieden, eine geringfügigere Behinderung sei von vornherein nicht erheblich.
Die Zulassung eines schematischen, auf objektiven Kriterien beruhenden Massstabes drängt sich aus Praktikabilitätsgründen im Hinblick auf die effiziente und möglichst rechtsgleiche Erledigung einer hohen Anzahl Fälle in den Kantonen auf. Insoweit ist die Erarbeitung von entsprechenden Richtlinien rechtlich nicht in Frage zu stellen. Das grundsätzliche Abstellen auf die Integritätsschäden-Tabellen der SUVA erscheint sodann nicht als sachfremd; auch der Beschwerdeführer bringt jedenfalls keine entsprechenden Argumente vor. Allerdings kommt internen Verwaltungsweisungen grundsätzlich keine Gesetzeskraft zu. Auch wenn sie dazu dienen und beitragen, dass eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis befolgt wird, binden sie jedenfalls weder die privaten Betroffenen noch das Bundesgericht (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3d). Den im vorliegenden Zusammenhang fraglichen Richtlinien der genannten Arbeitsgruppe kann daher nicht - wovon die Vorinstanz aber auszugehen scheint - zwingende und für die kantonalen Behörden ohne weiteres verbindliche Geltung zukommen.
Die gegenläufigen Interessen einer effizienten und rechtsgleichen Verwaltungspraxis einerseits und einer sachgerechten Beurteilung des Einzelfalles andererseits lassen sich freilich in Einklang bringen, indem den fraglichen, auf den Integritätsschäden-Tabellen der SUVA beruhenden Richtlinien die Wirkung einer rechtlichen Vermutung zuerkannt wird. Die Behörden dürfen ihren Entscheid somit auf die Richtlinien abstützen, soweit keine massgeblichen Anhaltspunkte dafür bestehen bzw. glaubhaft gemacht werden, dass die fraglichen Richtlinien für sich allein nicht bzw. nicht genügend aussagekräftig sind. Gibt es solche Indizien, sind die Behörden zu einer eingehenderen Prüfung des Einzelfalles verpflichtet. Die Widerlegung der Vermutung kann sich dabei im Übrigen in beide Richtungen, d.h. zulasten oder zugunsten des Ersatzpflichtigen, auswirken.
In diesem Sinne sieht denn auch die fragliche Wegleitung selber vor, dass Fälle, die aufgrund der Integritätsschäden-Tabellen der SUVA nicht abschliessend beurteilt werden können, oder Grenzfälle der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Begutachtung vorzulegen sind (Ziff. 215 der Wegleitung). Diese holt gegebenenfalls ein ärztliches Gutachten ein.
d) Der Beschwerdeführer leidet an einer Deformation der linken Hand; einzelne Finger sind verkürzt bzw. schief gestellt, andere fehlen ganz. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 4. September 1998 hat er Mühe mit der Greiffunktion und beim Heben schwerer Lasten. Er benötigt besondere Werkzeuge am Arbeitsplatz sowie Spezialgriffe für Transportfahrzeuge. Der Beschwerdeführer ist aber zu 100% arbeitsfähig und ins Erwerbsleben integriert. Gemäss den Integritätsschäden-Tabellen der SUVA handelt es sich bei der Beeinträchtigung um eine Behinderung von rund 35%. Dies bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Er macht einzig geltend, es dürfe nicht schematisch darauf abgestellt werden, ob ein Integritätsschaden von zumindest 40% vorliege. Aufgrund seiner Einschränkung in den alltäglichen Lebensverrichtungen müsse davon ausgegangen werden, dass er in medizinischem Sinne erheblich behindert sei.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, genügt nicht, um auf die Unzulässigkeit der schematischen Beurteilung seines Falles zu schliessen. Im Wesentlichen wendet er sich einzig gegen die Anwendung der fraglichen Wegleitung auf seinen Fall als solche. Weder macht er massgebliche Anhaltspunkte geltend, die ein Abweichen von diesen Richtlinien rechtfertigen könnten und daher zur Notwendigkeit einer eingehenderen Prüfung seines Falles führen müssten, noch sind solche Indizien sonst wie ersichtlich. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf die entsprechenden Richtlinien abstellen und das Vorliegen einer erheblichen Behinderung bereits aufgrund einer schematischen Prüfung des Falles verneinen. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob die übrigen Voraussetzungen einer Ersatzbefreiung in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG erfüllt sind.
5. a) Nach Art. 13 Abs. 1 WPEG beträgt die Ersatzabgabe 2 Franken je 100 Franken des taxpflichtigen Einkommens, mindestens aber Fr. 150.-. Für ersatzpflichtige Behinderte, die nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht von der Ersatzpflicht befreit sind, wird die Ersatzabgabe gemäss Art. 13 Abs. 2 WPEG um die Hälfte herabgesetzt.
Der Beschwerdeführer beantragt in seinem Eventualbegehren, die ihm auferlegte Abgabe sei in Anwendung von Art. 13 Abs. 2 WPEG hälftig zu kürzen. Er begründet diesen Antrag allerdings nicht. Ob das Begehren über die erforderliche sachbezogene Begründung verfügt und darauf überhaupt einzutreten ist (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG), kann aber offen bleiben, da es ohnehin abgewiesen werden muss.
b) Die Vorinstanz geht ohne nähere Begründung davon aus, auch die Herabsetzung um die Hälfte käme nur dann in Betracht, wenn der Beschwerdeführer an einer erheblichen Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG litte. Diese Beurteilung entspricht einer restriktiven, am Gesetzeszweck ausgerichteten Auslegung der Ausnahmebestimmung von Art. 13 Abs. 2 WPEG. Ziel derselben ist es, die Ersatzabgabe dann um die Hälfte herabzusetzen, wenn eine Ersatzbefreiung ausbleibt, weil das massgebende Einkommen (unter Berücksichtigung der Abzüge nach Art. 4 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG) das betreibungsrechtliche Existenzminimum um mehr als 100% übersteigt. Es soll also eine Erleichterung bringen in Fällen, in denen nicht das Fehlen einer massgeblichen Behinderung, sondern die Höhe des erzielten Einkommens eine Ersatzbefreiung verhindert. Voraussetzung bleibt aber, dass eine erhebliche Behinderung vorliegt (vgl. auch BGE 124 II 241 E. 5). Auch der Wortlaut - aller Sprachfassungen des Gesetzes - steht dieser Auslegung nicht entgegen.
Sodann hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 12. Mai 1993 zur hälftigen Herabsetzung gemäss Art. 13 Abs. 2 WPEG festgehalten (BBl 1993 733):
"Im weitern schlagen wir zusätzlich vor, dass für diejenigen Behinderten, die trotz der heraufgesetzten Limite ersatzpflichtig bleiben, die Ersatzabgabe um die Hälfte herabgesetzt wird."
Auch diese Aussage stützt die Auslegung der Vorinstanz, wonach die Herabsetzung dann greift, wenn die Ersatzbefreiung lediglich am Erfordernis gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG scheitert, nicht mehr als ein Einkommen von einer bestimmten Höhe zu erzielen. In der Bundesversammlung führte die Revision von Art. 13 Abs. 2 WPEG zu keinen Diskussionen (vgl. AB 1993 S 775 ff., insbes. 783; AB 1994 N 128 ff., insbes. 136). Namentlich stand nie eine Änderung des Wortlauts von Art. 13 Abs. 2 WPEG der bundesrätlichen Vorlage zur Debatte.
Im Übrigen würde eine andere Auslegung bedeuten, dass jede Behinderung, die zu Dienstuntauglichkeit und damit zur theoretischen Ersatzpflicht führt, unabhängig von ihrer Schwere als Herabsetzungstatbestand in Frage käme. Das kann aber der Gesetzgeber mit der in Art. 13 Abs. 2 WPEG zusätzlich vorgesehenen Erleichterung für bestimmte Behinderte nicht gemeint haben, hätte er doch sonst generell festlegen müssen, alle Dienstbefreiungen wegen Behinderung führten zu einer hälftigen Reduktion der Ersatzabgabe.
c) Demnach verletzt der angefochtene Entscheid auch insofern Bundesrecht nicht, als damit die dem Beschwerdeführer auferlegte Ersatzabgabe nicht hälftig gekürzt wird.
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Art. 4 al. 1 lettre a ainsi que 13 LTEO; taxe d'exemption du service militaire; exonération en raison d'un handicap physique ou mental majeur et réduction de moitié de la taxe. Il est admissible de déterminer l'importance du handicap sur la base d'une échelle schématique reposant sur des critères objectifs, sous réserve d'un examen détaillé du cas particulier si des raisons particulières le commandent (confirmation et développement de l'ATF 124 II 241 et des Archives 67 p. 318; consid. 3 et 4).
La réduction de moitié de la taxe suppose également un handicap majeur (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 276
Z. leidet seit seiner Geburt an einer Klinodaktylie an der linken Hand, d.h. einer kongenitalen Schiefstellung der Finger(glieder), verbunden mit einem stark verkleinerten Mittelfinger und dem Fehlen mehrerer Finger.
Bei der militärischen Aushebung am 30. Juni 1976 wurde Z. für dienstuntauglich erklärt. Seit 1977 untersteht er der Ersatzpflicht.
Mit Veranlagungsverfügung vom 13. Oktober 1998 schätzte die Wehrpflichtersatzverwaltung des Kantons Bern Z. für das Jahr 1997 für eine Ersatzabgabe im Betrag von Fr. X. ein. Dabei ging sie unter anderem von einem Ersatzabgabe-Satz von 2% aus. Am 9. April 1999 wies die Wehrpflichtersatzverwaltung eine dagegen erhobene Einsprache ab. Eine Beschwerde bei der Steuerrekurskommission des Kantons Bern blieb ebenfalls erfolglos.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Februar 2000 an das Bundesgericht stellt Z. im Wesentlichen den Antrag, das Urteil der Steuerrekurskommission vom 14. Dezember 1999 und die Verpflichtung zur Leistung von Wehrpflichtersatz für das Jahr 1997 und für die künftigen Jahre aufzuheben; eventuell sei die ihm auferlegte Ersatzabgabe auf die Hälfte herabzusetzen.
Zur Begründung führt Z. im Wesentlichen aus, beim Entscheid darüber, ob eine erhebliche Behinderung gegeben sei, dürfe nicht ausschliesslich schematisch darauf abgestellt werden, ob ein Integritätsschaden von zumindest 40% vorliege. Er selber sei trotz eines Integritätsschadens von ca. 35% erheblich behindert und deshalb von der Ersatzpflicht auszunehmen.
Die Wehrpflichtersatzverwaltung und die Steuerrekurskommission des Kantons Bern sowie die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Strittig sind im vorliegenden Fall die Ersatzabgaben der Jahre 1997 und danach. Der einschlägige Art. 4 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 1959 über den Wehrpflichtersatz (WPEG; SR 661) wurde am 17. Juni 1994 mit erstmaliger Anwendbarkeit für das Ersatzjahr 1995 (Art. 1 der Verordnung vom 9. November 1994 über die Inkraftsetzung der Änderung des Bundesgesetzes über den Militärpflichtersatz; SR 661.0) sowie am 6. Oktober 1995 mit erstmaliger Anwendbarkeit für das Ersatzjahr 1997 (Bundesratsbeschluss vom 8. Mai 1996 [AS 1996 1464] zum Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst, Anhang Ziff. 9 [SR 824.0]) revidiert. Die geänderten Fassungen (dazu auch WALTER SIGRIST, Vom Militärpflichtersatz zum Wehrpflichtersatz, in Steuer Revue 1997, S. 493 ff.) finden somit im vorliegenden Fall Anwendung.
b) Mit der Novelle vom 17. Juni 1994 hat der Gesetzgeber Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG neu formuliert und gleichzeitig in Abs. 1 zwei neue Ersatzbefreiungstatbestände als lit. abis und ater eingefügt. Art. 4 Abs. 1, lit. a-a-ter, WPEG lautet nun wie folgt:
"1 Von der Ersatzpflicht ist befreit, wer im Ersatzjahr:
a. wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung ein taxpflichtiges Einkommen erzielt, das nach nochmaligem Abzug von Versicherungsleistungen gemäss Art. 12 Absatz 1 Buchstabe c sowie von behinderungsbedingten Lebenshaltungskosten sein betreibungsrechtliches Existenzminimum um nicht mehr als 100 Prozent übersteigt;
abis. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt sowie eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung der Eidgenössischen Invalidenversicherung oder der Unfallversicherung bezieht;
ater. wegen einer erheblichen Behinderung als dienstuntauglich gilt und keine Hilflosenentschädigung bezieht, aber dennoch eine der zwei mindestens erforderlichen Voraussetzungen für eine Hilflosenentschädigung erfüllt;
..."
c) Im vorliegenden Fall ist nicht umstritten, dass Art. 4 Abs. 1 lit. abis und ater WPEG keine Anwendung finden. Strittig ist einzig der Begriff der erheblichen Behinderung nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG.
d) In Art. 1 Abs. 1 der Verordnung vom 30. August 1995 über den Wehrpflichtersatz (WPEV ; SR 661.1) hat der Bundesrat Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG wie folgt konkretisiert:
"Als erheblich im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a des Gesetzes gilt eine Behinderung, wenn sie den für die Ausrichtung einer Rente der Eidgenössischen Invalidenversicherung massgebenden Mindestgrad an Invalidität aufweist."
Diese - an sich erstmals für das Ersatzjahr 1995 geltende (Art. 59 WPEV) - Bestimmung wurde vom Bundesgericht insoweit als gesetzwidrig und nicht anwendbar erklärt, als sie auf den Invaliditätsgrad der Eidgenössischen Invalidenversicherung abstellt. Der Begriff der erheblichen körperlichen oder geistigen Behinderung darf danach nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinn ausgelegt werden, sondern ist im medizinischen Sinn zu verstehen (BGE 124 II 241 E. 4; ASA 67 S. 318 E. 4).
4. a) Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG stellt drei Voraussetzungen für die Ersatzbefreiung auf: Erstens die erhebliche körperliche oder geistige Behinderung, sodann ein bestimmtes taxpflichtiges Einkommen, gekürzt um bestimmte Abzüge, das einen bestimmten Betrag nicht überschreiten darf, sowie, drittens, einen Kausalzusammenhang zwischen beiden. Es ist klar, dass der Behinderung eine gewisse Schwere zukommen oder sie mit anderen Worten ernsthaft ins Gewicht fallen muss, damit sie als ursächlich für die Bedürftigkeit bezeichnet werden kann. Das Gesetz spricht denn auch von einer "erheblichen" körperlichen oder geistigen Behinderung (vgl. BGE 124 II 241 E. 4b; ASA 67 S. 318 E. 4b).
Dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG lässt sich nicht entnehmen, welchen Grad die Behinderung aufweisen muss, damit eine Ersatzbefreiung in Betracht fallen kann. Das Gesetz spricht von einer "erheblichen" Behinderung (handicap "majeur", "notevole menomazione"), ohne den Begriff näher zu definieren. Teleologisch zielt Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darauf ab, den Wehrpflichtigen, dessen Einkommen wegen der Behinderung einen bestimmten Mindestbetrag nicht übersteigt, von der Ersatzpflicht zu befreien. Aufgrund der Materialien steht fest, dass der Gesetzgeber keine generelle Befreiung der Behinderten wollte. Es muss deshalb darauf geachtet werden, dass der Kreis der ersatzbefreiten Personen nicht über Gebühr ausgedehnt wird. Der Begriff der erheblichen Behinderung ist folglich im Sinne des Gesetzes, das heisst restriktiv auszulegen. Anderseits darf jedoch der Kreis der wirklich Bedürftigen, die Hilfe nötig haben und auf die Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG abzielt, nicht zu sehr eingeengt werden (vgl. dazu BGE 124 II 241 E. 4).
b) Das Bundesgericht hat in BGE 124 II 241 bei einem Forstarbeiter den Verlust eines Beines im Kniegelenk als erhebliche Behinderung bezeichnet, die Anspruch auf Befreiung vom Wehrpflichtersatz gibt. Im Übrigen hat es festgehalten, die Abgrenzung der erheblichen von einer leichten Behinderung werfe Fragen auf, die nicht einfach zu beantworten seien; es müsse aber der Verwaltungspraxis überlassen bleiben, ob das Ausmass der Beeinträchtigung jeweils im Einzelfall durch Spezialärzte abzuklären sei oder anhand von Tabellen oder auf andere Weise bemessen werde (BGE 124 II 241 E. 4f). In der Folge hat eine Arbeitsgruppe unter Leitung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, welcher Vertreter des Bundesamts für Justiz, des Bundesamts für Sozialversicherung und einer Behindertenorganisation angehörten, festgestellt, dass die Integritätsschäden-Tabellen der SUVA zur Beurteilung der Erheblichkeit einer Behinderung geeignet seien. Weiter hat diese Arbeitsgruppe die Grenze von 40% als anwendbaren Massstab anerkannt, da der Verlust eines Beines, wie er in BGE 124 II 241 zu beurteilen war, einem 40-prozentigen Integritätsschaden gemäss Anhang 3 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) entspreche. Die Eidgenössische Steuerverwaltung erliess daraufhin zur Gewährleistung einer rechtsgleichen Praxis aufgrund eines objektiven Massstabes Richtlinien, welche die genannten Integritätsschäden-Tabellen der SUVA mit Ausnahme von Grenz- und unklaren Fällen als für die Frage der Ersatzbefreiung anwendbar erklären (Wegleitung Nr. 2 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom Januar 1999 betreffend Ersatzbefreiung wegen erheblicher körperlicher oder geistiger Behinderung).
c) Die Vorinstanz macht praktische Gründe für die getroffene Lösung geltend. In der Tat erlaubt eine schematische Vorgehensweise eine gewisse objektiv begründete, rechtsgleiche Praxis und vermeidet einen unverhältnismässigen Aufwand in jedem Einzelfall. Aus der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann aber einzig geschlossen werden, dass eine Behinderung, welche einer Beeinträchtigung von 40% gemäss den Integritätsschäden-Tabellen der Unfallversicherung entspricht, eine erhebliche Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG darstellen kann bzw. allenfalls in der Regel eine solche bildet. Weder hat das Bundesgericht jedoch festgestellt, dass dies in jedem Einzelfall zwingend zu gelten hat, noch hat es entschieden, eine geringfügigere Behinderung sei von vornherein nicht erheblich.
Die Zulassung eines schematischen, auf objektiven Kriterien beruhenden Massstabes drängt sich aus Praktikabilitätsgründen im Hinblick auf die effiziente und möglichst rechtsgleiche Erledigung einer hohen Anzahl Fälle in den Kantonen auf. Insoweit ist die Erarbeitung von entsprechenden Richtlinien rechtlich nicht in Frage zu stellen. Das grundsätzliche Abstellen auf die Integritätsschäden-Tabellen der SUVA erscheint sodann nicht als sachfremd; auch der Beschwerdeführer bringt jedenfalls keine entsprechenden Argumente vor. Allerdings kommt internen Verwaltungsweisungen grundsätzlich keine Gesetzeskraft zu. Auch wenn sie dazu dienen und beitragen, dass eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis befolgt wird, binden sie jedenfalls weder die privaten Betroffenen noch das Bundesgericht (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3d). Den im vorliegenden Zusammenhang fraglichen Richtlinien der genannten Arbeitsgruppe kann daher nicht - wovon die Vorinstanz aber auszugehen scheint - zwingende und für die kantonalen Behörden ohne weiteres verbindliche Geltung zukommen.
Die gegenläufigen Interessen einer effizienten und rechtsgleichen Verwaltungspraxis einerseits und einer sachgerechten Beurteilung des Einzelfalles andererseits lassen sich freilich in Einklang bringen, indem den fraglichen, auf den Integritätsschäden-Tabellen der SUVA beruhenden Richtlinien die Wirkung einer rechtlichen Vermutung zuerkannt wird. Die Behörden dürfen ihren Entscheid somit auf die Richtlinien abstützen, soweit keine massgeblichen Anhaltspunkte dafür bestehen bzw. glaubhaft gemacht werden, dass die fraglichen Richtlinien für sich allein nicht bzw. nicht genügend aussagekräftig sind. Gibt es solche Indizien, sind die Behörden zu einer eingehenderen Prüfung des Einzelfalles verpflichtet. Die Widerlegung der Vermutung kann sich dabei im Übrigen in beide Richtungen, d.h. zulasten oder zugunsten des Ersatzpflichtigen, auswirken.
In diesem Sinne sieht denn auch die fragliche Wegleitung selber vor, dass Fälle, die aufgrund der Integritätsschäden-Tabellen der SUVA nicht abschliessend beurteilt werden können, oder Grenzfälle der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Begutachtung vorzulegen sind (Ziff. 215 der Wegleitung). Diese holt gegebenenfalls ein ärztliches Gutachten ein.
d) Der Beschwerdeführer leidet an einer Deformation der linken Hand; einzelne Finger sind verkürzt bzw. schief gestellt, andere fehlen ganz. Gemäss ärztlichem Zeugnis vom 4. September 1998 hat er Mühe mit der Greiffunktion und beim Heben schwerer Lasten. Er benötigt besondere Werkzeuge am Arbeitsplatz sowie Spezialgriffe für Transportfahrzeuge. Der Beschwerdeführer ist aber zu 100% arbeitsfähig und ins Erwerbsleben integriert. Gemäss den Integritätsschäden-Tabellen der SUVA handelt es sich bei der Beeinträchtigung um eine Behinderung von rund 35%. Dies bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Er macht einzig geltend, es dürfe nicht schematisch darauf abgestellt werden, ob ein Integritätsschaden von zumindest 40% vorliege. Aufgrund seiner Einschränkung in den alltäglichen Lebensverrichtungen müsse davon ausgegangen werden, dass er in medizinischem Sinne erheblich behindert sei.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, genügt nicht, um auf die Unzulässigkeit der schematischen Beurteilung seines Falles zu schliessen. Im Wesentlichen wendet er sich einzig gegen die Anwendung der fraglichen Wegleitung auf seinen Fall als solche. Weder macht er massgebliche Anhaltspunkte geltend, die ein Abweichen von diesen Richtlinien rechtfertigen könnten und daher zur Notwendigkeit einer eingehenderen Prüfung seines Falles führen müssten, noch sind solche Indizien sonst wie ersichtlich. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz auf die entsprechenden Richtlinien abstellen und das Vorliegen einer erheblichen Behinderung bereits aufgrund einer schematischen Prüfung des Falles verneinen. Damit braucht nicht geprüft zu werden, ob die übrigen Voraussetzungen einer Ersatzbefreiung in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG erfüllt sind.
5. a) Nach Art. 13 Abs. 1 WPEG beträgt die Ersatzabgabe 2 Franken je 100 Franken des taxpflichtigen Einkommens, mindestens aber Fr. 150.-. Für ersatzpflichtige Behinderte, die nach Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG nicht von der Ersatzpflicht befreit sind, wird die Ersatzabgabe gemäss Art. 13 Abs. 2 WPEG um die Hälfte herabgesetzt.
Der Beschwerdeführer beantragt in seinem Eventualbegehren, die ihm auferlegte Abgabe sei in Anwendung von Art. 13 Abs. 2 WPEG hälftig zu kürzen. Er begründet diesen Antrag allerdings nicht. Ob das Begehren über die erforderliche sachbezogene Begründung verfügt und darauf überhaupt einzutreten ist (vgl. Art. 108 Abs. 2 OG), kann aber offen bleiben, da es ohnehin abgewiesen werden muss.
b) Die Vorinstanz geht ohne nähere Begründung davon aus, auch die Herabsetzung um die Hälfte käme nur dann in Betracht, wenn der Beschwerdeführer an einer erheblichen Behinderung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG litte. Diese Beurteilung entspricht einer restriktiven, am Gesetzeszweck ausgerichteten Auslegung der Ausnahmebestimmung von Art. 13 Abs. 2 WPEG. Ziel derselben ist es, die Ersatzabgabe dann um die Hälfte herabzusetzen, wenn eine Ersatzbefreiung ausbleibt, weil das massgebende Einkommen (unter Berücksichtigung der Abzüge nach Art. 4 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c WPEG) das betreibungsrechtliche Existenzminimum um mehr als 100% übersteigt. Es soll also eine Erleichterung bringen in Fällen, in denen nicht das Fehlen einer massgeblichen Behinderung, sondern die Höhe des erzielten Einkommens eine Ersatzbefreiung verhindert. Voraussetzung bleibt aber, dass eine erhebliche Behinderung vorliegt (vgl. auch BGE 124 II 241 E. 5). Auch der Wortlaut - aller Sprachfassungen des Gesetzes - steht dieser Auslegung nicht entgegen.
Sodann hat der Bundesrat in seiner Botschaft vom 12. Mai 1993 zur hälftigen Herabsetzung gemäss Art. 13 Abs. 2 WPEG festgehalten (BBl 1993 733):
"Im weitern schlagen wir zusätzlich vor, dass für diejenigen Behinderten, die trotz der heraufgesetzten Limite ersatzpflichtig bleiben, die Ersatzabgabe um die Hälfte herabgesetzt wird."
Auch diese Aussage stützt die Auslegung der Vorinstanz, wonach die Herabsetzung dann greift, wenn die Ersatzbefreiung lediglich am Erfordernis gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a WPEG scheitert, nicht mehr als ein Einkommen von einer bestimmten Höhe zu erzielen. In der Bundesversammlung führte die Revision von Art. 13 Abs. 2 WPEG zu keinen Diskussionen (vgl. AB 1993 S 775 ff., insbes. 783; AB 1994 N 128 ff., insbes. 136). Namentlich stand nie eine Änderung des Wortlauts von Art. 13 Abs. 2 WPEG der bundesrätlichen Vorlage zur Debatte.
Im Übrigen würde eine andere Auslegung bedeuten, dass jede Behinderung, die zu Dienstuntauglichkeit und damit zur theoretischen Ersatzpflicht führt, unabhängig von ihrer Schwere als Herabsetzungstatbestand in Frage käme. Das kann aber der Gesetzgeber mit der in Art. 13 Abs. 2 WPEG zusätzlich vorgesehenen Erleichterung für bestimmte Behinderte nicht gemeint haben, hätte er doch sonst generell festlegen müssen, alle Dienstbefreiungen wegen Behinderung führten zu einer hälftigen Reduktion der Ersatzabgabe.
c) Demnach verletzt der angefochtene Entscheid auch insofern Bundesrecht nicht, als damit die dem Beschwerdeführer auferlegte Ersatzabgabe nicht hälftig gekürzt wird.
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Art. 4 cpv. 1 lett. a e art. 13 LTEO; tassa d'esenzione dal servizio militare; esenzione a causa di notevole menomazione fisica o mentale e riduzione di metà della tassa. È lecito determinare l'importanza di una menomazione sulla base di una scala schematica fondata su criteri oggettivi, sotto riserva di un esame dettagliato del caso concreto se circostanze particolari lo impongono (conferma e sviluppo della DTF 124 II 241 e dell'ASA 67 pag. 318; consid. 3 e 4).
La riduzione di metà della tassa presuppone altresì una notevole menomazione (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 284
A.- Die Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) betrieben aufgrund einer 1919 erteilten Konzession seit 1921 das Lungerersee-Kraftwerk bei Giswil. 1980 entschied sich der Kantonsrat Obwalden für den Rückkauf des Kraftwerkes und die Bewirtschaftung im Eigenbetrieb. Am 12. Juli 1983 verlieh der Regierungsrat dem Elektrizitätswerk Obwalden (EWO), an dessen Dotationskapital der Kanton mit 8/15 und die sieben Einwohnergemeinden mit je 1/15 beteiligt sind, das Recht zur Nutzung der Höhenstufe zwischen dem Lungerersee und dem Sarnersee, unter zusätzlicher Nutzung der Oberflächenwasservorkommen des Kleinen und Grossen Melchtals von deren Fassung bis zum Sarnersee.
Noch im selben Jahr stellte das EWO ein Gesuch für den Ausbau des Lungerersee-Kraftwerks. Das EWO sah im Wesentlichen vor, im Grossen und im Kleinen Melchtal die Wasserfassungen höher zu legen sowie zusätzlich den Tumlibach, die Giswiler Laui, den Mülibach, Wissibach und Altibach zu fassen. Im Verlauf des anschliessenden Auflage- und Einspracheverfahrens wurde ein zunächst im Kleinen Melchtal vorgesehenes Ausgleichsbecken an den Standort Tobelplätz auf der linken Talseite verlegt, was ein neues Auflageverfahren nach sich zog. Noch später wurden die geplanten Fassungen des Tumlibachs, des Wissibächlis und der Nebenbäche des Mülibachs aufgegeben. Mit dem redimensionierten Projekt soll die Energieproduktion von 98 Mio. kWh auf 135,5 Mio. kWh erhöht werden.
Für die Beurteilung des Gesuchs gab der Regierungsrat bei Prof. Dr. F. Klötzli und lic. phil. nat. H. Marrer ein ökologisches und beim Büro Dr. von Moos AG ein hydrogeologisches Gutachten in Auftrag. Das hydrogeologische Gutachten wurde im Oktober 1985, das Ökologiegutachten im November 1987 abgegeben.
In der Folge wurde das EWO eingeladen, einen Bericht über die Umweltverträglichkeit (UVB) einzureichen. Mit Beschluss vom 13. Dezember 1988 stellte der Regierungsrat zudem fest, dass das Ausbauvorhaben des EWO formell und materiell einer neuen Konzession bedürfe. Im März 1989 wies der Regierungsrat eine erste Fassung des UVB zur Überarbeitung und Ergänzung zurück. Im April 1990 reichte das EWO einen überarbeiteten UVB ein. Dieser wurde öffentlich aufgelegt und einem umfangreichen Mitberichtsverfahren unterzogen. Gestützt auf dessen Ergebnisse und eigene Abklärungen erstattete das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) am 16. August 1994 einen Beurteilungsbericht über die Umweltverträglichkeit. Darin wird die Umweltverträglichkeit des Vorhabens unter Auflagen und Bedingungen bejaht.
B.- Bereits 1989 hatte sich das EWO entschlossen, den Ausbau in Etappen zu realisieren. In der ersten Etappe wurden das bestehende Maschinenhaus durch eine Kavernenzentrale ersetzt und die Druckleitungen verlegt bzw. erneuert. Die erste Etappe konnte auf der Grundlage der Konzession von 1983 verwirklicht werden. Die entsprechende Bewilligung wurde 1991 erteilt. Der WWF Schweiz zog eine dagegen eingereichte Beschwerde nach Verhandlungen zurück. Die sanierte Anlage konnte im Mai 1994 in Betrieb genommen werden.
Die zweite Etappe enthält die neuen Fassungen in den beiden Melchtälern, das Ausgleichsbecken Tobelplätz und den teilweisen Bau neuer Druckstollen, die dritte Etappe die Fassung der Giswiler Laui sowie weiterer Giswiler Bäche samt dem dafür erforderlichen Zuleitungsstollen zum Ausgleichsbecken.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden erteilte dem EWO am 24. Januar 1995 die für die zweite und dritte Etappe erforderliche Konzession zur Ausnützung der Wasserkräfte des Lungerersees, der Kleinen und Grossen Melchaa, der Giswiler Laui, des Mülibachs, des Altibachs und des Tobelgrabens, unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Diese betreffen u.a. die Staukoten im Lungerersee sowie die in den gefassten Bächen erforderlichen Restwassermengen. Für die Giswiler Laui wird keine Restwassermenge festgelegt. Die für die Verwirklichung des Ausbauprojektes nach eidgenössischem und kantonalem Recht erforderlichen Bewilligungen werden ausdrücklich vorbehalten, insbesondere die gewässerschutzrechtliche, die fischereirechtliche und die forstpolizeiliche Bewilligung. Den Erwägungen zum Konzessionsentscheid ist indessen zu entnehmen, dass der Regierungsrat die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligungen geprüft hat und für grundsätzlich erfüllt ansieht. Ferner steht die Konzessionserteilung unter dem Vorbehalt, dass der Bundesrat die Schutz- und Nutzungsplanung betreffend die untere Wasserfassung an der Grossen Melchaa genehmigt. Für das Ausgleichsbecken Tobelplätz, die Druckleitung vom Becken zum Unteraaboden sowie für die Zuleitung Laui samt den zugehörigen Fassungen schreibt der Konzessionsbeschluss eine UVP 2. Stufe vor.
Bereits mit Verfügungen vom 7. März 1989 hatte der Regierungsrat über einen Teil der Einsprachen entschieden. Namentlich war er auf zwei Einsprachen des Unterwaldner Bundes für Naturschutz nicht eingetreten, weil diese nicht von der gesamtschweizerischen Organisation, sondern nur von deren regionaler Sektion eingereicht worden waren. Der Regierungsrat fügte jedoch bei, dass die in den Einsprachen geltend gemachten Anliegen von Amtes wegen geprüft und die Einsprachen daher als Stellungnahmen entgegengenommen würden (RRB Nr. 1233/1989). Die 1995 noch pendenten Einsprachen wurden im Konzessionsbeschluss vom 24. Januar 1995 im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
D.- Gegen die Konzessionserteilung erhoben der WWF Schweiz und der Schweiz. Bund für Naturschutz (SBN; heute Pro Natura) am 8. März 1995 mit gemeinsamer Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen die Aufhebung des Konzessionsbeschlusses vom 24. Januar 1995 und die Rückweisung zur Neubeurteilung durch den Regierungsrat, eventuell die Genehmigung der Konzession unter zusätzlichen restriktiven Bedingungen. Mit im Wesentlichen gleichlautender Beschwerde vom 8. März 1995 beantragt auch die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der angefochtene Konzessionsbeschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Der Regierungsrat und das EWO beantragen, auf die Beschwerden des SBN und der SL nicht einzutreten und jene des WWF abzuweisen.
E.- Auf Antrag des Eidgenössischen Departementes des Innern und der Vorinstanz sowie im Einverständnis mit dem EWO wurden die Beschwerdeverfahren mit Präsidialverfügung vom 1. September 1995 bis zum Entscheid des Bundesrates über die in der Konzession vorbehaltene Schutz- und Nutzungsplanung "Grosses Melchtal" ausgesetzt.
Nachdem der Bundesrat die erwähnte Schutz- und Nutzungsplanung am 21. Oktober 1998 genehmigt hatte, nahm das Bundesgericht die Verfahren am 8. Dezember 1998 wieder auf.
F.- Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hat sich am 1. März 1999 zur Sache vernehmen lassen. Es enthält sich eines ausdrücklichen Antrages, weist jedoch auf verschiedene Mängel des angefochtenen Entscheides hin. Namentlich hält es den Verzicht auf Restwasserbestimmungen für die Giswiler Laui für rechtswidrig und bemängelt, dass die Abklärungen über die Umweltverträglichkeit des Vorhabens teilweise ungenügend seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur Vornahme der erforderlichen Ergänzungen im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) beraten die Umweltschutzfachstellen (Art. 42 USG) Behörden und Private. Wasserkraftwerke gemäss Ziff. 21.3 des Anhangs der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) gehören zu jenen Anlagen, für die im Rahmen der UVP nicht nur eine Beurteilung durch die kantonale Umweltschutzfachstelle, sondern auch eine Anhörung durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erforderlich ist (Art. 9 Abs. 7 USG; Art. 12 Abs. 3 UVPV in der bis zur Änderung vom 5. September 1995 gültigen Fassung, heute Art. 13a UVPV).
Nach Vorliegen der ersten Fassung des UVB (vom 1. Juli 1988) ersuchte das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) das BUWAL um Stellungnahme. Das BUWAL (damals noch Bundesamt für Umweltschutz) äusserte sich mit Schreiben vom 2. Dezember 1988 und vom 1. Februar 1989. Das BUWAL erklärte, der UVB gestatte es nicht, zum Projekt abschliessend Stellung zu nehmen, und beantragte ergänzende Untersuchungen hinsichtlich Gewässerschutz, Natur- und Landschaftsschutz sowie Forstwesen. Nach Vorliegen des überarbeiteten UVB (vom April 1990) wurde das BUWAL nicht mehr formell um Stellungnahme zum UVB ersucht. Hingegen wurde es entsprechend Art. 21 UVPV eingeladen, sich zur Rodung von insgesamt 76'635 m2 Waldareal zu äussern. Diese Stellungnahme erfolgte durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 9. März 1992. Darin nahm das Departement auf die früheren Stellungnahmen des BUWAL Bezug und erklärte, aufgrund des nun vorliegenden modifizierten Projektes und der darauf basierenden Grundlagen könne auf eine zweite eigentliche Anhörung zum UVB verzichtet werden. Das Departement äussere sich im Rahmen der Stellungnahme betreffend das Rodungsgesuch zum gesamten Projekt und damit zu den damals beanstandeten Sachbereichen. Aus der Stellungnahme gehen Vorbehalte des Departements zu verschiedenen Fragen hervor, die in der UVP 2. Stufe näher zu behandeln seien, die indessen weder das Genügen der vorhandenen Unterlagen noch die grundsätzliche Zulässigkeit des Vorhabens betreffen. Das Departement stellte konsequenterweise die Erteilung der Rodungsbewilligung grundsätzlich in Aussicht. Einen gewichtigen Vorbehalt brachte das Departement immerhin ausdrücklich an: Es erachtete es nicht als nachgewiesen, dass der Bodenwasserhaushalt im Auengebiet von nationaler Bedeutung "Laui" durch das Vorhaben nicht gefährdet werde. Es sei zu untersuchen, ob die Auenvegetation durch die neuen Infiltrationsverhältnisse nicht beeinträchtigt würden; allenfalls seien die Restwassermengen zu erhöhen. Weiter sei abzuklären, ob das Grundwasser langfristig für die Versorgung benötigt werde; gegebenenfalls seien die erforderlichen Massnahmen zu treffen.
Das UVEK kritisiert in seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 an das Bundesgericht das Vorhaben bzw. die Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit in weit grundsätzlicherer Art und Weise. Teilweise beruht diese Kritik auf Erkenntnissen, die erst im späteren Verlauf des Verfahrens gewonnen oder zumindest erhärtet wurden. Das UVEK macht aber auch geltend, der im Projekt von Anfang an vorgesehene Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Gross Laui sei unzulässig, weil es sich dabei um ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 31 GSchG handle. Im Weiteren bemängelt das Departement sinngemäss, dass der Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Grossen Laui eine übermässige Beeinträchtigung der Aue von nationaler Bedeutung "Laui" (Objekt Nr. 101) zur Folge habe.
Dieses Vorgehen der Bundesbehörden erscheint als wenig zweckmässig und entspricht nicht dem mit Art. 9 Abs. 7 USG angestrebten Ziel, bei besonders komplexen Vorhaben das Fachwissen der spezialisierten Bundesinstanz bereits in die UVP einzubeziehen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Zürich 1989, N. 126 zu Art. 9). Die UVP ist eine in den Entscheid der ersten Instanz integrierte Prüfung. Es ist unbefriedigend, wenn die Fachbehörde des Bundes, obwohl sie in diesem Verfahren beteiligt war, ohne Not wesentliche Einwände und Bedenken erst im letztinstanzlichen Kontrollverfahren, d.h. vor Bundesgericht, vorbringt. Das revidierte Gewässerschutzgesetz ist am 24. Januar 1991 verabschiedet worden. Dass es im März 1992 noch nicht in Kraft stand, hätte das EDI nicht daran hindern brauchen, seine Auffassung hinsichtlich des Begriffs des Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung schon damals bekannt zu geben. Ebenso war es schon längere Zeit zuvor bekannt, dass die Aue der "Laui" unter Schutz gestellt werden sollte, auch wenn der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung (Auenverordnung, SR 451.31) erst am 28. Oktober 1992 erlassen hat. Insofern wäre es wünschbar und möglich gewesen, dass sich das EDI im März 1992 nicht auf die Aspekte des Grundwasserschutzes bzw. Bodenwasserhaushaltes und die damit verknüpften Folgen für die Auenvegetation und die Grundwassernutzung beschränkt, sondern sich umfassend geäussert hätte.
3. a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, benötigt dazu gemäss Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) eine Bewilligung. Die Voraussetzungen für die Bewilligung werden in den Art. 30 ff. GSchG geregelt. Als ständige Wasserführung bezeichnet Art. 4 lit. i GSchG eine Abflussmenge Q347, die grösser als Null ist. Die Abflussmenge Q347 ist die Abflussmenge, die, gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG).
Die Giswiler Laui weist zwar im Bereich der vorgesehenen Wasserfassung eine Abflussmenge Q347 auf, die grösser als Null ist. Hingegen versickert sie bachabwärts, im Bereich der durch ihren Schotterkegel gebildeten Aue, während rund 200 Tagen pro Jahr zumindest auf einer kurzen Strecke vollständig. Vollversickerung in diesem Sinn tritt ein, wenn die Laui weniger als ca. 1 m3/s führt. Damit stellt sich die Frage, ob ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 29 GSchG nur vorliegt, wenn das Gewässer auf seiner ganzen Restwasserstrecke eine Abflussmenge Q347 aufweist, die grösser als Null ist, oder ob es genügt, dass das Gewässer an der für die Wasserentnahme vorgesehenen Stelle ständig Wasser führt.
Gemäss Art. 33 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) trifft die zweitgenannte Alternative zu. Danach ist für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung erforderlich, wenn das Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung aufweist. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 30 ff. GSchG müssen allerdings nur in den Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein.
Die Beschwerdeführer und das UVEK vertreten entsprechend der Regelung in der Gewässerschutzverordnung die Auffassung, die Gross Laui sei ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung. Regierungsrat und Beschwerdegegner sind der gegenteiligen Ansicht; insbesondere wenden sie ein, Art. 33 Abs. 1 GSchV sei gesetzwidrig bzw. entbehre einer gesetzlichen Grundlage.
b) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei einer unselbständigen Verordnung - um eine solche handelt es sich bei der auf das Gewässerschutzgesetz gestützten Gewässerschutzverordnung - kann geprüft werden, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser jedoch für das Bundesgericht nach Art. 191 BV (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV) verbindlich. In diesem Fall darf das Gericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (BGE 124 II 581 E. 2a mit Hinweisen; BGE 120 Ib 97 E. 3a).
Das Gewässerschutzgesetz ermächtigt den Bundesrat im Kapitel über die Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff.) nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften.
Damit steht dem Bundesrat nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen (Art. 47 GSchG). Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (BGE 124 I 127 E. 3b/c mit Hinweisen).
c/aa) Art. 33 Abs. 1 GSchV begründet hinsichtlich der Wasserentnahme aus Fliessgewässern keine neuen Rechte und Pflichten. Er bezeichnet lediglich den Ort, der für die Beurteilung massgeblich ist, ob ein Gewässer ständig Wasser führt, und beantwortet damit eine für den Vollzug von Art. 29 GSchG bedeutsame, im Gesetz offen gelassene Detailfrage. Damit handelt es sich bei Art. 33 Abs. 1 GSchV um eine typische Vollzugsbestimmung.
Hinweise darauf, dass das Gesetz bewusst auf eine präzisere Umschreibung des Begriffs der ständigen Wasserführung verzichtet, bestehen nicht. Namentlich liegt nicht der Fall vor, dass der Gesetzgeber durch eine unbestimmte Normierung den rechtsanwendenden Organen im Einzelfall eine den konkreten Umständen gerecht werdende Entscheidung ermöglichen wollte (vgl. GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 S. 1 ff., 15).
bb) Der Wortlaut der Art. 29, 31 und 4 lit. i GSchG gibt keine zuverlässigen Hinweise darauf, wie das betrachtete Gewässer räumlich abzugrenzen und wo die Abflussmenge Q347 zu bestimmen ist. Die Behauptung des Beschwerdegegners, der Wortlaut des Gesetzes mache unmissverständlich klar, dass Gewässer den Restwasserbestimmungen nicht unterstellt seien, wenn sie irgendwo in ihrem Verlauf an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen, trifft daher nicht zu. Im Gegenteil liegt bei unbefangener Gesetzeslektüre die Annahme näher, dass die ständige Wasserführung am Ort der Wasserentnahme, an welche Art. 29 lit. a GSchG ausdrücklich anknüpft, gegeben sein muss.
cc) In der Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (BBl 1987 II 1061) führte der Bundesrat aus, die Abflussmenge Q347 gewährleiste, dass auch Gewässer, die in niederschlagsarmen Jahren kaum Wasser führten, noch unter die Restwasserbestimmungen des Gesetzes fielen (S. 1107). Aus folgenden Gründen rechtfertige es sich, Gewässer mit einer geringeren Wasserführung von Restwasserbestimmungen auszunehmen: Vor allem im Gebirge gebe es viele Bäche, die lediglich in der Zeit der Schneeschmelze Wasser führten und in der übrigen Zeit gefroren seien. Dies deute darauf hin, dass es sich hier in der Regel nicht um Fischgewässer handle. Im Einzugsgebiet von höher gelegenen und insbesondere von grossen Stauseen werde zudem das Wasser dieser Bäche hauptsächlich dazu verwendet, die Stauseen aufzufüllen, und zu diesem Zweck oft über weite Distanzen abgeleitet. Da andere vernünftige Möglichkeiten zur Auffüllung der Stauseen kaum zu finden seien, sei es praktisch unumgänglich, Fliessgewässer ohne ständige Wasserführung aus dem Geltungsbereich der Restwasserbestimmungen auszunehmen, obwohl auch diese als Lebensraum für Tiere und Pflanzen nicht ohne Bedeutung seien. Wenn in tiefer liegenden Regionen Fliessgewässer nicht ständig Wasser führten, sei dies darauf zurückzuführen, dass die in ihren Einzugsgebieten anfallenden Niederschläge kaum zurückgehalten würden und deshalb ziemlich rasch abflössen. Aufgrund der üblichen Niederschlagsmengen sei anzunehmen, dass die nicht ständig Wasser führenden Gewässer solcher Gebiete meistens weit länger als 18 Tage im Jahr kein Wasser führten. Solche Gewässer lägen überdies kaum im Einzugsgebiet von Stauseen und seien deshalb für eine entsprechende Nutzung wenig interessant. Daher dürften auch die Schutzaspekte von geringerer Bedeutung sein. Zudem sei die im Gesetz vorgesehene Restwasserregelung auf Gewässer mit ständiger Wasserführung zugeschnitten und basiere auf der Abflussmenge Q347. Sie sei deshalb auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar (Botschaft S. 1126 f.).
Die Botschaft enthält zur hier interessierenden Fragestellung keine direkten Aussagen. Immerhin führt sie ausschliesslich Beispiele an, in denen das Gewässer wegen der Gegebenheiten im Einzugsgebiet nur unregelmässig Wasser abführt. Im ersten Beispiel liegt das daran, dass die Bäche im Winter vereisen, im zweiten daran, dass das Einzugsgebiet ein geringes Speichervermögen aufweist und Niederschläge relativ schnell abfliessen, weshalb das Gewässer öfters austrocknet. Aus der Botschaft kann damit entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners und des Regierungsrates nicht gefolgert werden, Gewässer mit Versickerungsabschnitten seien nach der Absicht des Gesetzesentwurfes von vornherein von den Restwasserbestimmungen auszunehmen. Daran ändert auch der Hinweis in der Botschaft nichts, die Restwasserregelung sei auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar. Diese Aussage betrifft jene Abschnitte, in denen das Gewässer nicht ständig Wasser führt. Hier liesse sich vor allem die Restwasserregelung von Art. 31 GSchG in der Tat nicht sinnvoll anwenden, was in Art. 33 Abs. 1 GSchV berücksichtigt wird.
Die Beratungen im Parlament unterstützen die Auffassung des Beschwerdegegners und des Regierungsrates ebenso wenig. Anders als der Ständerat, der in diesem Punkt dem Bundesrat gefolgt war, beschloss der Nationalrat zunächst, die Restwasserbestimmungen seien auf alle Fliessgewässer, nicht nur auf diejenigen mit ständiger Wasserführung, anzuwenden (AB 1989 N 1020). Die dadurch entstehende Differenz zum Ständerat wurde erst im zweiten Durchgang durch Nachgeben des Nationalrates beseitigt (AB 1990 N 591 und 1672). In diesem Zusammenhang wurde mehrfach ausgeführt, dass Gewässer, die an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führten, als Gewässer mit ständiger Wasserführung gälten (so z.B. Votum Bührer, AB 1990 S 328). Eine vertiefte Erörterung des Begriffs der ständigen Wasserführung fand jedoch nicht statt. Die wiedergegebene Umschreibung entspricht der Legaldefinition in Art. 4 GSchG und kann sowohl dahingehend verstanden werden, dass die ständige Wasserführung an jeder Stelle des Gewässers vorliegen muss, als auch, dass sie nur am Ort der Wasserentnahme gegeben sein muss. Erhellend sind hingegen die Voten des Kommissionsberichterstatters im Nationalrat, der wiederholt darlegte, welche Gewässer unter Fliessgewässern ohne ständige Wasserführung zu verstehen seien. So erläuterte er bereits anlässlich der ersten Beratung, dass sich die nicht ständig wasserführenden Gewässer in der Höhe befänden, oberhalb der Vegetation (Votum Rüttimann, AB 1989 N 1019). Im Differenzbereinigungsverfahren führte er wörtlich aus: "Die nichtständigen Wasserläufe, die der Ständerat mit dem Bundesrat ausnehmen will, befinden sich naturgemäss in höheren Regionen ohne Vegetation und ohne Fischbestände. Die Begründung der ökologischen und landschaftlichen Bedeutung dieser Bäche für dauernde Restwasserhaltung ist mindestens stark zu relativieren. Es handelt sich um Abflüsse während der Schneeschmelze, und wir haben daher wirtschaftlich und energiepolitisch alles Interesse daran, unsere Stauseen im Hochgebirge während des Sommers füllen zu können, ohne dass auf diesen vegetationslosen Höhenlagen eine bestimmte Restwassermenge um den Stausee herum ungenutzt abläuft" (AB 1990 N 590, sinngemäss gleich auch noch einmal in AB 1990 N 1671, wo Nationalrat Rüttimann ausserdem ausdrücklich auf die Höhengrenze von 1700 m ü.M. hinwies). Aus diesen Voten lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber bei Gewässern ohne ständige Wasserführung in erster Linie an Gewässer dachte, die im Einzugsgebiet bis hin zur Wasserfassung oder bis zu ihrem Zufluss zu einem Speichersee an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen. Von Gewicht erscheint auch der Hinweis, dass es sich um Gewässer handle, deren ökologische und landschaftliche Bedeutung aufgrund ihrer Lage im höheren Berggebiet von vornherein eher gering zu veranschlagen sei. Diese Voraussetzungen sind, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, bei Gewässern, die in tieferen Lagen vorübergehend in ihrem Schotterbett versickern, nicht ohne weiteres erfüllt. Auch die Beratungen im Parlament führen daher nicht zum Ergebnis, dass Gewässer mit Versickerungsstrecken von den Restwasserbestimmungen ausgenommen werden sollten.
dd) Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 1 GSchV dem Zweck der Restwasserregelung dient, der darin besteht, bei Fliessgewässern angemessene Restwassermengen zu sichern (Art. 76 Abs. 3 BV), in Berücksichtigung der verschiedenen, in Art. 1 lit. c bis e und 31 ff. GSchG erwähnten Gesichtspunkte (vgl. BGE 120 Ib 233 E. 5a). Die Vollzugsvorschrift führt dazu, dass bei Fliessgewässern wie dem vorliegenden nicht ungeprüft jede Pflicht zur Belassung eines angemessenen Restwassers entfällt, sondern dass die Anforderungen der Art. 31-35 GSchG zu erfüllen sind. Hingegen hat sie entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht zur Folge, dass einem Gewässer, welches Abschnitte ohne ständige Wasserführung aufweist, niemals Wasser entnommen werden darf.
Insgesamt erweist sich Art. 33 Abs. 1 GSchV als eine sachgerechte Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht. Das Bundesgericht hat daher keinen Anlass, sie für gesetzwidrig anzusehen (vgl. BGE 101 Ib 178 E. 3a S. 182).
d) Der Umstand, dass die Gewässerschutzverordnung erst nach dem Erlass der angefochtenen Konzession erlassen und in Kraft gesetzt wurde, steht ihrer sofortigen Anwendung im noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nicht entgegen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen; BGE 120 Ib 233 E. 3a).
4. a) Nach dem soeben Ausgeführten ist die Giswiler Laui als Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 29 GSchG anzusehen, weil sie an der vorgesehenen Entnahmestelle an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führt. Die Bewilligung für eine Wasserentnahme darf daher nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen nach den Artikeln 31-35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Ob dies der Fall ist, hat nicht das Bundesgericht in erster Instanz zu entscheiden. Die Angelegenheit ist daher zur Ergänzung bzw. Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dabei wird er den Einfluss der Wasserentnahmen auf die gesamte Restwasserstrecke, namentlich auch in der Aue, einzubeziehen haben.
b) Gemäss Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV müssen zwar die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 30 GSchG nur in den Abschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein. Dazu ist jedoch einerseits festzustellen, dass die Abflussmenge Q347 jedenfalls auf einem Teil der Versickerungsstrecke grösser als Null ist; hier sind die Restwasservorschriften ohnehin grundsätzlich anzuwenden. Die Ausdehnung des betreffenden Abschnitts wurde bisher nicht abschliessend bestimmt. Die ergänzende Stellungnahme des Hydrogeologen vom 12. Mai 1999 bestätigt mittelbar diesen Befund, führt sie doch aus, die natürlicherweise trockenfallende Strecke der Gross Laui variiere zwischen wenigen Metern und mehr als zwei Kilometern. Ungeklärt ist insbesondere, wie sich die unterschiedlichen natürlichen Abflussmengen auf die Ausdehnung des Abschnittes mit Vollversickerung, auf die Verteilung des Wassers im Bachbett, benetzte Breiten etc. auswirken.
Überdies stellt sich die Frage, ob bei Versickerungsabschnitten mit einem Q347 von Null tatsächlich regelmässig nicht nur auf die Anwendung von Art. 31, sondern auch von Art. 33 GSchG verzichtet werden kann, wie dies Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV vorsieht. Dieser Schluss scheint nicht ohne weiteres zulässig. Die Tatsache, dass in einem Gewässerabschnitt Q347 wegen Versickerung gleich Null ist, hat zwingend bloss zur Folge, dass in diesem Abschnitt die quantitativen Vorgaben von Art. 31 GSchG nicht erfüllt sein müssen. Es wäre nämlich unhaltbar, wenn die Restwassermenge nach Entnahme höher als die natürlicherweise im Restwasserabschnitt vorhandene Wassermenge festgelegt werden müsste (vgl. auch Art. 36 Abs. 2 GSchG, der die Dotierwassermenge nach Massgabe des zufliessenden Wassers begrenzt). Hingegen ist nicht einzusehen, weshalb für zeitweise trockenfallende Restwasserabschnitte eine Interessenabwägung anhand der Kriterien von Art. 33 GSchG entbehrlich sein sollte. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass auch Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) die Schonung von Naturschönheiten und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ihre ungeschmälerte Erhaltung vorschreibt. Die gründliche Erfassung der natürlichen Gegebenheiten und die Abwägung der betroffenen Interessen nach Massgabe von Art. 33 GSchG dient damit auch der Anwendung von Art. 22 WRG.
Das UVEK weist zu Recht darauf hin, dass kein Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten vorliegt. Der Beschwerdegegner hat dem Bundesgericht im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels einen Bericht zur Wirtschaftlichkeit verschiedener Restwasserszenarien in der Gross-Laui (vom Mai 1999) eingereicht. Es erübrigt sich unter den gegebenen Umständen, hierzu Stellung zu nehmen. Es erscheint aber fraglich, dass der Bericht die relevante Fragestellung abdeckt, müsste doch zunächst bestimmt werden, welche Restwassermengen unter ökologischen und landschaftsschützerischen Gesichtspunkten erforderlich wären, und welchen Einfluss auf die Schutzinteressen tiefer angesetzte Restwassermengen hätten. Ausgehend von diesen Restwassermengen kann erst der Bericht über die Folgen für die Nutzungsinteressen erstellt und eine Abwägung vorgenommen werden.
Schliesslich liegt die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Auenverordnung sollen die in der Verordnung verzeichneten Objekte ungeschmälert erhalten werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der auentypischen einheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Voraussetzungen sowie die Erhaltung und, soweit es sinnvoll und machbar ist, die Wiederherstellung der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushaltes. Abweichungen vom Schutzziel sind nur unter den in Abs. 2 erwähnten Voraussetzungen möglich. Das konkrete Schutzziel der Aue "Laui" ergibt sich aus dem Inventarblatt, welches unter dem Titel "Bedeutung" u.a. darauf hinweist, das breite Bachbett werde "bei Niedrigwasser durch einen stark verästelten Wasserlauf beherrscht." Damit stellt sich die Frage, ob die geplante Wasserentnahme einen Eingriff in das Schutzziel der Aue "Laui" darstellt, und wenn ja, wie sie im Lichte von Art. 4 Auenverordnung zu rechtfertigen und zu minimieren ist, wenn sie sich überhaupt als zulässig erweist. Auch insofern erscheint eine Ergänzung der Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit als unerlässlich.
Gegenstand der Untersuchungen muss der Einfluss der Wasserentnahme, d.h. verschiedener Restwasser- bzw. Dotationsmengen bei der Wasserfassung, auf die Gewässerdynamik und die damit verbundenen Folgen für die Vegetation, die Fauna und die Landschaft samt deren Erlebniswert sein. In der Interessenabwägung kann diesen Einflüssen, soweit sie nicht von vornherein als unzulässig erscheinen, das hinreichend substanziierte Interesse an der Wasserentnahme gegenübergestellt werden.
c) Nicht gefolgt werden kann dem UVEK insofern, als es zusätzliche Untersuchungen über den Einfluss der Wasserentnahmen auf das Grundwasser und die Grundwassernutzung verlangt. Wie die bisherigen Untersuchungen hinreichend darlegen, würde die vorgesehene Ableitung der Giswiler Bäche die Grundwasserbildung um 20-30% reduzieren. Der Flurabstand des Grundwassers würde sich aufgrund der berechneten Wassermengen und der geologischen Gegebenheiten im oberen Teil des Schuttkegels der Laui um etwa 6 m, im mittleren Teil um rund 3 m und im untersten Teil praktisch gar nicht verringern. Im oberen und mittleren Teil des Schuttkegels bzw. der Aue ist aber der Flurabstand des Grundwassers schon heute mit bis zu 60 m so gross, dass ein Einfluss auf die Vegetation von vornherein ausgeschlossen werden kann. Im untersten Abschnitt exfiltriert das Grundwasser in die Laui bzw. deren Seitengewässer. In diesem Bereich (ungefähr unterhalb der Höhenkote 500 m und auf einer Länge von 100-200 m) ist ein Einfluss des Grundwassers auf die Vegetation grundsätzlich möglich. Da hier der Grundwasserspiegel kaum verändert wird, können gemäss den überzeugenden Feststellungen der Experten nachteilige Einwirkungen auf die Vegetation aber ausgeschlossen werden. Was die Grundwassernutzung angeht, so steht nach den Angaben des Kantons für Giswil die Nutzung im Gebiet Grossmatt (Diechtersmatt) im Vordergrund, wo ein entsprechendes Grundwasserschutzareal ausgeschieden werden soll. Dieses Grundwasser wird aus dem Kleinen Melchtal gespiesen und erfüllt quantitativ und qualitativ alle Anforderungen. Das Grundwasser der Laui weist demgegenüber einen relativ hohen Sulfatgehalt auf, weshalb es sich technisch für die Gewinnung von Grundwasser weniger eignet. Im Übrigen würden die nach der Realisierung des Konzessionsprojektes verbleibenden Grundwassermengen im Gebiet der Laui gemäss den Ausführungen des Hydrogeologen nach wie vor grosse Grundwasserfassungen zulassen.
5. a) Beim Mülibach wurde die Restwassermenge auf 50 l/s im Winter und 75 l/s im Sommer festgesetzt. Beim Altibach lauten die entsprechenden Mengen 50 und 120 l/s.
Diese Restwassermengen entsprechen dem Antrag des AfU und werden von den Beschwerdeführern nicht substanziert in Frage gestellt. Die Beschwerdeführer weisen allerdings darauf hin, dass die Auswirkungen der Wasserentnahme auch in diesen Bächen auf die Aue Nr. 101 ungenügend geklärt ist. Das UVEK schliesst sich dieser Kritik an.
Was in Erwägung 4b und 4c zu den noch vorzunehmenden Abklärungen über den Einfluss der Wasserentnahme in der Laui auf die Aue Nr. 101 ausgeführt wurde, gilt sinngemäss auch für den Müli- und den Altibach. Bei den erforderlichen Zusatzabklärungen im Sinne von Erw. 4b ist daher auch zu prüfen, welchen Einfluss die Wasserentnahmen in diesen Seitengewässern hat. Insofern sind die Einwände der Beschwerdeführer und des UVEK berechtigt.
b) Das UVEK bemängelt die beim Mülibach vorgesehene Restwasserregelung noch aus einem anderen Grund. Im Konzessionsentscheid wird ausgeführt, der Mülibach sei mit seinen Nebenbächen als Einheit zu beurteilen. Vorgesehen sei nur die Fassung des Hauptbaches; die Nebenbäche würden in ihrem natürlichen Zustand belassen. Konsequenterweise sei die Restwasserauflage unterhalb der Mündung der Nebenbäche sicherzustellen. Das UVEK macht darauf aufmerksam, dass mit dieser Lösung der Mülibach selbst auf einer Strecke von rund 300 m (zwischen Entnahmestelle und Zusammenfluss mit den Nebenbächen) während schätzungsweise 200 Tagen im Jahr trocken gelegt würde, was mit den gesetzlichen Vorschriften nicht vereinbar sei. Vorinstanz und Beschwerdegegner widersprechen dieser Kritik in tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie machen geltend, die getroffene Lösung sei ökologisch und vor allem aus fischereilicher Sicht sinnvoller als die Fassung auch der Seitenbäche des Mülibachs, unter Belassung von Restwasser in allen gefassten Gewässern.
Restwasser ist die an beliebigen Stellen eines Fliessgewässers unterhalb der Wasserfassung gemessene Abflussmenge (Botschaft, BBl 1987 II 1108). Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge, die nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (Art. 4 lit. k GSchG). Dabei variiert die Restwassermenge auf der Restwasserstrecke nach Massgabe der Wassermenge, die bei der Entnahmestelle im Gewässer belassen wird (Dotierwassermenge, Art. 4 lit. 1 GSchG), sowie der Zuflüsse und der Versickerungen bzw. unterirdischen Abflüsse (Botschaft S. 1107). Das Gebiet zwischen der Wasserentnahme und einem beliebigen Punkt an der Restwasserstrecke stellt für alle Zuflüsse in diesem Abschnitt das Zwischeneinzugsgebiet dar. In BGE 120 Ib 233 E. 7a wird ausgeführt, Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge sei im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers, wo das Zwischeneinzugsgebiet ende. Der Begriff des Zwischeneinzugsgebietes kommt im Gewässerschutzgesetz nicht vor. BGE 120 Ib 233 E. 7a ist daher nicht so zu verstehen, dass es in der Regel unterhalb der Wasserentnahme einen Gewässerabschnitt gibt, in welchem die gemäss Art. 31 GSchG berechnete Restwassermenge nicht eingehalten werden muss. Hingegen kann bei der Beurteilung gemäss Art. 33 GSchG, ob und um wieviel die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist, zufliessendes Wasser des Zwischeneinzugsgebietes berücksichtigt werden.
Im konkreten Fall würde der Mülibach wegen der vorgesehenen Fassung an etwa 200 Tagen pro Jahr auf ca. 300 m kein Wasser führen. Dafür verzichtet der Beschwerdegegner darauf, die Nebengewässer des Mülibachs zu fassen. Eine solche Lösung erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, stellt indes, nachdem auf 300 m eine Restwasserstrecke ohne Restwasser verbleibt, eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 32 lit. c GSchG dar. Diese ist nur im Rahmen einer Schutz- und Nutzungsplanung zulässig, welche der Genehmigung des Bundesrates bedarf. Die angefochtene Konzession erweist sich, da sie keine solche Planung vorsieht, hinsichtlich des Mülibachs als rechtswidrig.
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Art. 29 ff. GSchG, Art. 33 Abs. 1 GSchV und Art. 9 Abs. 7 USG; Wassernutzungskonzession des Lungerersee-Kraftwerkes, Umweltverträglichkeitsprüfung und Sicherung angemessener Restwassermengen. Bei komplexen Vorhaben sollte das Fachwissen der spezialisierten Bundesinstanz bereits in die UVP einbezogen werden (E. 2b).
Fliessgewässer, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen; Gesetzmässigkeit von Art. 33 Abs. 1 GSchV (E. 3).
Nötige Abklärungen für eine Wasserentnahme aus einem Fliessgewässer, wenn die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung liegt (E. 4).
Restwasserstrecke teilweise ohne Restwasser (E. 5).
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administrative law and public international law
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42,319
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126 II 283
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126 II 283
Sachverhalt ab Seite 284
A.- Die Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) betrieben aufgrund einer 1919 erteilten Konzession seit 1921 das Lungerersee-Kraftwerk bei Giswil. 1980 entschied sich der Kantonsrat Obwalden für den Rückkauf des Kraftwerkes und die Bewirtschaftung im Eigenbetrieb. Am 12. Juli 1983 verlieh der Regierungsrat dem Elektrizitätswerk Obwalden (EWO), an dessen Dotationskapital der Kanton mit 8/15 und die sieben Einwohnergemeinden mit je 1/15 beteiligt sind, das Recht zur Nutzung der Höhenstufe zwischen dem Lungerersee und dem Sarnersee, unter zusätzlicher Nutzung der Oberflächenwasservorkommen des Kleinen und Grossen Melchtals von deren Fassung bis zum Sarnersee.
Noch im selben Jahr stellte das EWO ein Gesuch für den Ausbau des Lungerersee-Kraftwerks. Das EWO sah im Wesentlichen vor, im Grossen und im Kleinen Melchtal die Wasserfassungen höher zu legen sowie zusätzlich den Tumlibach, die Giswiler Laui, den Mülibach, Wissibach und Altibach zu fassen. Im Verlauf des anschliessenden Auflage- und Einspracheverfahrens wurde ein zunächst im Kleinen Melchtal vorgesehenes Ausgleichsbecken an den Standort Tobelplätz auf der linken Talseite verlegt, was ein neues Auflageverfahren nach sich zog. Noch später wurden die geplanten Fassungen des Tumlibachs, des Wissibächlis und der Nebenbäche des Mülibachs aufgegeben. Mit dem redimensionierten Projekt soll die Energieproduktion von 98 Mio. kWh auf 135,5 Mio. kWh erhöht werden.
Für die Beurteilung des Gesuchs gab der Regierungsrat bei Prof. Dr. F. Klötzli und lic. phil. nat. H. Marrer ein ökologisches und beim Büro Dr. von Moos AG ein hydrogeologisches Gutachten in Auftrag. Das hydrogeologische Gutachten wurde im Oktober 1985, das Ökologiegutachten im November 1987 abgegeben.
In der Folge wurde das EWO eingeladen, einen Bericht über die Umweltverträglichkeit (UVB) einzureichen. Mit Beschluss vom 13. Dezember 1988 stellte der Regierungsrat zudem fest, dass das Ausbauvorhaben des EWO formell und materiell einer neuen Konzession bedürfe. Im März 1989 wies der Regierungsrat eine erste Fassung des UVB zur Überarbeitung und Ergänzung zurück. Im April 1990 reichte das EWO einen überarbeiteten UVB ein. Dieser wurde öffentlich aufgelegt und einem umfangreichen Mitberichtsverfahren unterzogen. Gestützt auf dessen Ergebnisse und eigene Abklärungen erstattete das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) am 16. August 1994 einen Beurteilungsbericht über die Umweltverträglichkeit. Darin wird die Umweltverträglichkeit des Vorhabens unter Auflagen und Bedingungen bejaht.
B.- Bereits 1989 hatte sich das EWO entschlossen, den Ausbau in Etappen zu realisieren. In der ersten Etappe wurden das bestehende Maschinenhaus durch eine Kavernenzentrale ersetzt und die Druckleitungen verlegt bzw. erneuert. Die erste Etappe konnte auf der Grundlage der Konzession von 1983 verwirklicht werden. Die entsprechende Bewilligung wurde 1991 erteilt. Der WWF Schweiz zog eine dagegen eingereichte Beschwerde nach Verhandlungen zurück. Die sanierte Anlage konnte im Mai 1994 in Betrieb genommen werden.
Die zweite Etappe enthält die neuen Fassungen in den beiden Melchtälern, das Ausgleichsbecken Tobelplätz und den teilweisen Bau neuer Druckstollen, die dritte Etappe die Fassung der Giswiler Laui sowie weiterer Giswiler Bäche samt dem dafür erforderlichen Zuleitungsstollen zum Ausgleichsbecken.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden erteilte dem EWO am 24. Januar 1995 die für die zweite und dritte Etappe erforderliche Konzession zur Ausnützung der Wasserkräfte des Lungerersees, der Kleinen und Grossen Melchaa, der Giswiler Laui, des Mülibachs, des Altibachs und des Tobelgrabens, unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Diese betreffen u.a. die Staukoten im Lungerersee sowie die in den gefassten Bächen erforderlichen Restwassermengen. Für die Giswiler Laui wird keine Restwassermenge festgelegt. Die für die Verwirklichung des Ausbauprojektes nach eidgenössischem und kantonalem Recht erforderlichen Bewilligungen werden ausdrücklich vorbehalten, insbesondere die gewässerschutzrechtliche, die fischereirechtliche und die forstpolizeiliche Bewilligung. Den Erwägungen zum Konzessionsentscheid ist indessen zu entnehmen, dass der Regierungsrat die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligungen geprüft hat und für grundsätzlich erfüllt ansieht. Ferner steht die Konzessionserteilung unter dem Vorbehalt, dass der Bundesrat die Schutz- und Nutzungsplanung betreffend die untere Wasserfassung an der Grossen Melchaa genehmigt. Für das Ausgleichsbecken Tobelplätz, die Druckleitung vom Becken zum Unteraaboden sowie für die Zuleitung Laui samt den zugehörigen Fassungen schreibt der Konzessionsbeschluss eine UVP 2. Stufe vor.
Bereits mit Verfügungen vom 7. März 1989 hatte der Regierungsrat über einen Teil der Einsprachen entschieden. Namentlich war er auf zwei Einsprachen des Unterwaldner Bundes für Naturschutz nicht eingetreten, weil diese nicht von der gesamtschweizerischen Organisation, sondern nur von deren regionaler Sektion eingereicht worden waren. Der Regierungsrat fügte jedoch bei, dass die in den Einsprachen geltend gemachten Anliegen von Amtes wegen geprüft und die Einsprachen daher als Stellungnahmen entgegengenommen würden (RRB Nr. 1233/1989). Die 1995 noch pendenten Einsprachen wurden im Konzessionsbeschluss vom 24. Januar 1995 im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
D.- Gegen die Konzessionserteilung erhoben der WWF Schweiz und der Schweiz. Bund für Naturschutz (SBN; heute Pro Natura) am 8. März 1995 mit gemeinsamer Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen die Aufhebung des Konzessionsbeschlusses vom 24. Januar 1995 und die Rückweisung zur Neubeurteilung durch den Regierungsrat, eventuell die Genehmigung der Konzession unter zusätzlichen restriktiven Bedingungen. Mit im Wesentlichen gleichlautender Beschwerde vom 8. März 1995 beantragt auch die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der angefochtene Konzessionsbeschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Der Regierungsrat und das EWO beantragen, auf die Beschwerden des SBN und der SL nicht einzutreten und jene des WWF abzuweisen.
E.- Auf Antrag des Eidgenössischen Departementes des Innern und der Vorinstanz sowie im Einverständnis mit dem EWO wurden die Beschwerdeverfahren mit Präsidialverfügung vom 1. September 1995 bis zum Entscheid des Bundesrates über die in der Konzession vorbehaltene Schutz- und Nutzungsplanung "Grosses Melchtal" ausgesetzt.
Nachdem der Bundesrat die erwähnte Schutz- und Nutzungsplanung am 21. Oktober 1998 genehmigt hatte, nahm das Bundesgericht die Verfahren am 8. Dezember 1998 wieder auf.
F.- Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hat sich am 1. März 1999 zur Sache vernehmen lassen. Es enthält sich eines ausdrücklichen Antrages, weist jedoch auf verschiedene Mängel des angefochtenen Entscheides hin. Namentlich hält es den Verzicht auf Restwasserbestimmungen für die Giswiler Laui für rechtswidrig und bemängelt, dass die Abklärungen über die Umweltverträglichkeit des Vorhabens teilweise ungenügend seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur Vornahme der erforderlichen Ergänzungen im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) beraten die Umweltschutzfachstellen (Art. 42 USG) Behörden und Private. Wasserkraftwerke gemäss Ziff. 21.3 des Anhangs der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) gehören zu jenen Anlagen, für die im Rahmen der UVP nicht nur eine Beurteilung durch die kantonale Umweltschutzfachstelle, sondern auch eine Anhörung durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erforderlich ist (Art. 9 Abs. 7 USG; Art. 12 Abs. 3 UVPV in der bis zur Änderung vom 5. September 1995 gültigen Fassung, heute Art. 13a UVPV).
Nach Vorliegen der ersten Fassung des UVB (vom 1. Juli 1988) ersuchte das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) das BUWAL um Stellungnahme. Das BUWAL (damals noch Bundesamt für Umweltschutz) äusserte sich mit Schreiben vom 2. Dezember 1988 und vom 1. Februar 1989. Das BUWAL erklärte, der UVB gestatte es nicht, zum Projekt abschliessend Stellung zu nehmen, und beantragte ergänzende Untersuchungen hinsichtlich Gewässerschutz, Natur- und Landschaftsschutz sowie Forstwesen. Nach Vorliegen des überarbeiteten UVB (vom April 1990) wurde das BUWAL nicht mehr formell um Stellungnahme zum UVB ersucht. Hingegen wurde es entsprechend Art. 21 UVPV eingeladen, sich zur Rodung von insgesamt 76'635 m2 Waldareal zu äussern. Diese Stellungnahme erfolgte durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 9. März 1992. Darin nahm das Departement auf die früheren Stellungnahmen des BUWAL Bezug und erklärte, aufgrund des nun vorliegenden modifizierten Projektes und der darauf basierenden Grundlagen könne auf eine zweite eigentliche Anhörung zum UVB verzichtet werden. Das Departement äussere sich im Rahmen der Stellungnahme betreffend das Rodungsgesuch zum gesamten Projekt und damit zu den damals beanstandeten Sachbereichen. Aus der Stellungnahme gehen Vorbehalte des Departements zu verschiedenen Fragen hervor, die in der UVP 2. Stufe näher zu behandeln seien, die indessen weder das Genügen der vorhandenen Unterlagen noch die grundsätzliche Zulässigkeit des Vorhabens betreffen. Das Departement stellte konsequenterweise die Erteilung der Rodungsbewilligung grundsätzlich in Aussicht. Einen gewichtigen Vorbehalt brachte das Departement immerhin ausdrücklich an: Es erachtete es nicht als nachgewiesen, dass der Bodenwasserhaushalt im Auengebiet von nationaler Bedeutung "Laui" durch das Vorhaben nicht gefährdet werde. Es sei zu untersuchen, ob die Auenvegetation durch die neuen Infiltrationsverhältnisse nicht beeinträchtigt würden; allenfalls seien die Restwassermengen zu erhöhen. Weiter sei abzuklären, ob das Grundwasser langfristig für die Versorgung benötigt werde; gegebenenfalls seien die erforderlichen Massnahmen zu treffen.
Das UVEK kritisiert in seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 an das Bundesgericht das Vorhaben bzw. die Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit in weit grundsätzlicherer Art und Weise. Teilweise beruht diese Kritik auf Erkenntnissen, die erst im späteren Verlauf des Verfahrens gewonnen oder zumindest erhärtet wurden. Das UVEK macht aber auch geltend, der im Projekt von Anfang an vorgesehene Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Gross Laui sei unzulässig, weil es sich dabei um ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 31 GSchG handle. Im Weiteren bemängelt das Departement sinngemäss, dass der Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Grossen Laui eine übermässige Beeinträchtigung der Aue von nationaler Bedeutung "Laui" (Objekt Nr. 101) zur Folge habe.
Dieses Vorgehen der Bundesbehörden erscheint als wenig zweckmässig und entspricht nicht dem mit Art. 9 Abs. 7 USG angestrebten Ziel, bei besonders komplexen Vorhaben das Fachwissen der spezialisierten Bundesinstanz bereits in die UVP einzubeziehen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Zürich 1989, N. 126 zu Art. 9). Die UVP ist eine in den Entscheid der ersten Instanz integrierte Prüfung. Es ist unbefriedigend, wenn die Fachbehörde des Bundes, obwohl sie in diesem Verfahren beteiligt war, ohne Not wesentliche Einwände und Bedenken erst im letztinstanzlichen Kontrollverfahren, d.h. vor Bundesgericht, vorbringt. Das revidierte Gewässerschutzgesetz ist am 24. Januar 1991 verabschiedet worden. Dass es im März 1992 noch nicht in Kraft stand, hätte das EDI nicht daran hindern brauchen, seine Auffassung hinsichtlich des Begriffs des Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung schon damals bekannt zu geben. Ebenso war es schon längere Zeit zuvor bekannt, dass die Aue der "Laui" unter Schutz gestellt werden sollte, auch wenn der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung (Auenverordnung, SR 451.31) erst am 28. Oktober 1992 erlassen hat. Insofern wäre es wünschbar und möglich gewesen, dass sich das EDI im März 1992 nicht auf die Aspekte des Grundwasserschutzes bzw. Bodenwasserhaushaltes und die damit verknüpften Folgen für die Auenvegetation und die Grundwassernutzung beschränkt, sondern sich umfassend geäussert hätte.
3. a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, benötigt dazu gemäss Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) eine Bewilligung. Die Voraussetzungen für die Bewilligung werden in den Art. 30 ff. GSchG geregelt. Als ständige Wasserführung bezeichnet Art. 4 lit. i GSchG eine Abflussmenge Q347, die grösser als Null ist. Die Abflussmenge Q347 ist die Abflussmenge, die, gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG).
Die Giswiler Laui weist zwar im Bereich der vorgesehenen Wasserfassung eine Abflussmenge Q347 auf, die grösser als Null ist. Hingegen versickert sie bachabwärts, im Bereich der durch ihren Schotterkegel gebildeten Aue, während rund 200 Tagen pro Jahr zumindest auf einer kurzen Strecke vollständig. Vollversickerung in diesem Sinn tritt ein, wenn die Laui weniger als ca. 1 m3/s führt. Damit stellt sich die Frage, ob ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 29 GSchG nur vorliegt, wenn das Gewässer auf seiner ganzen Restwasserstrecke eine Abflussmenge Q347 aufweist, die grösser als Null ist, oder ob es genügt, dass das Gewässer an der für die Wasserentnahme vorgesehenen Stelle ständig Wasser führt.
Gemäss Art. 33 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) trifft die zweitgenannte Alternative zu. Danach ist für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung erforderlich, wenn das Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung aufweist. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 30 ff. GSchG müssen allerdings nur in den Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein.
Die Beschwerdeführer und das UVEK vertreten entsprechend der Regelung in der Gewässerschutzverordnung die Auffassung, die Gross Laui sei ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung. Regierungsrat und Beschwerdegegner sind der gegenteiligen Ansicht; insbesondere wenden sie ein, Art. 33 Abs. 1 GSchV sei gesetzwidrig bzw. entbehre einer gesetzlichen Grundlage.
b) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei einer unselbständigen Verordnung - um eine solche handelt es sich bei der auf das Gewässerschutzgesetz gestützten Gewässerschutzverordnung - kann geprüft werden, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser jedoch für das Bundesgericht nach Art. 191 BV (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV) verbindlich. In diesem Fall darf das Gericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (BGE 124 II 581 E. 2a mit Hinweisen; BGE 120 Ib 97 E. 3a).
Das Gewässerschutzgesetz ermächtigt den Bundesrat im Kapitel über die Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff.) nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften.
Damit steht dem Bundesrat nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen (Art. 47 GSchG). Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (BGE 124 I 127 E. 3b/c mit Hinweisen).
c/aa) Art. 33 Abs. 1 GSchV begründet hinsichtlich der Wasserentnahme aus Fliessgewässern keine neuen Rechte und Pflichten. Er bezeichnet lediglich den Ort, der für die Beurteilung massgeblich ist, ob ein Gewässer ständig Wasser führt, und beantwortet damit eine für den Vollzug von Art. 29 GSchG bedeutsame, im Gesetz offen gelassene Detailfrage. Damit handelt es sich bei Art. 33 Abs. 1 GSchV um eine typische Vollzugsbestimmung.
Hinweise darauf, dass das Gesetz bewusst auf eine präzisere Umschreibung des Begriffs der ständigen Wasserführung verzichtet, bestehen nicht. Namentlich liegt nicht der Fall vor, dass der Gesetzgeber durch eine unbestimmte Normierung den rechtsanwendenden Organen im Einzelfall eine den konkreten Umständen gerecht werdende Entscheidung ermöglichen wollte (vgl. GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 S. 1 ff., 15).
bb) Der Wortlaut der Art. 29, 31 und 4 lit. i GSchG gibt keine zuverlässigen Hinweise darauf, wie das betrachtete Gewässer räumlich abzugrenzen und wo die Abflussmenge Q347 zu bestimmen ist. Die Behauptung des Beschwerdegegners, der Wortlaut des Gesetzes mache unmissverständlich klar, dass Gewässer den Restwasserbestimmungen nicht unterstellt seien, wenn sie irgendwo in ihrem Verlauf an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen, trifft daher nicht zu. Im Gegenteil liegt bei unbefangener Gesetzeslektüre die Annahme näher, dass die ständige Wasserführung am Ort der Wasserentnahme, an welche Art. 29 lit. a GSchG ausdrücklich anknüpft, gegeben sein muss.
cc) In der Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (BBl 1987 II 1061) führte der Bundesrat aus, die Abflussmenge Q347 gewährleiste, dass auch Gewässer, die in niederschlagsarmen Jahren kaum Wasser führten, noch unter die Restwasserbestimmungen des Gesetzes fielen (S. 1107). Aus folgenden Gründen rechtfertige es sich, Gewässer mit einer geringeren Wasserführung von Restwasserbestimmungen auszunehmen: Vor allem im Gebirge gebe es viele Bäche, die lediglich in der Zeit der Schneeschmelze Wasser führten und in der übrigen Zeit gefroren seien. Dies deute darauf hin, dass es sich hier in der Regel nicht um Fischgewässer handle. Im Einzugsgebiet von höher gelegenen und insbesondere von grossen Stauseen werde zudem das Wasser dieser Bäche hauptsächlich dazu verwendet, die Stauseen aufzufüllen, und zu diesem Zweck oft über weite Distanzen abgeleitet. Da andere vernünftige Möglichkeiten zur Auffüllung der Stauseen kaum zu finden seien, sei es praktisch unumgänglich, Fliessgewässer ohne ständige Wasserführung aus dem Geltungsbereich der Restwasserbestimmungen auszunehmen, obwohl auch diese als Lebensraum für Tiere und Pflanzen nicht ohne Bedeutung seien. Wenn in tiefer liegenden Regionen Fliessgewässer nicht ständig Wasser führten, sei dies darauf zurückzuführen, dass die in ihren Einzugsgebieten anfallenden Niederschläge kaum zurückgehalten würden und deshalb ziemlich rasch abflössen. Aufgrund der üblichen Niederschlagsmengen sei anzunehmen, dass die nicht ständig Wasser führenden Gewässer solcher Gebiete meistens weit länger als 18 Tage im Jahr kein Wasser führten. Solche Gewässer lägen überdies kaum im Einzugsgebiet von Stauseen und seien deshalb für eine entsprechende Nutzung wenig interessant. Daher dürften auch die Schutzaspekte von geringerer Bedeutung sein. Zudem sei die im Gesetz vorgesehene Restwasserregelung auf Gewässer mit ständiger Wasserführung zugeschnitten und basiere auf der Abflussmenge Q347. Sie sei deshalb auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar (Botschaft S. 1126 f.).
Die Botschaft enthält zur hier interessierenden Fragestellung keine direkten Aussagen. Immerhin führt sie ausschliesslich Beispiele an, in denen das Gewässer wegen der Gegebenheiten im Einzugsgebiet nur unregelmässig Wasser abführt. Im ersten Beispiel liegt das daran, dass die Bäche im Winter vereisen, im zweiten daran, dass das Einzugsgebiet ein geringes Speichervermögen aufweist und Niederschläge relativ schnell abfliessen, weshalb das Gewässer öfters austrocknet. Aus der Botschaft kann damit entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners und des Regierungsrates nicht gefolgert werden, Gewässer mit Versickerungsabschnitten seien nach der Absicht des Gesetzesentwurfes von vornherein von den Restwasserbestimmungen auszunehmen. Daran ändert auch der Hinweis in der Botschaft nichts, die Restwasserregelung sei auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar. Diese Aussage betrifft jene Abschnitte, in denen das Gewässer nicht ständig Wasser führt. Hier liesse sich vor allem die Restwasserregelung von Art. 31 GSchG in der Tat nicht sinnvoll anwenden, was in Art. 33 Abs. 1 GSchV berücksichtigt wird.
Die Beratungen im Parlament unterstützen die Auffassung des Beschwerdegegners und des Regierungsrates ebenso wenig. Anders als der Ständerat, der in diesem Punkt dem Bundesrat gefolgt war, beschloss der Nationalrat zunächst, die Restwasserbestimmungen seien auf alle Fliessgewässer, nicht nur auf diejenigen mit ständiger Wasserführung, anzuwenden (AB 1989 N 1020). Die dadurch entstehende Differenz zum Ständerat wurde erst im zweiten Durchgang durch Nachgeben des Nationalrates beseitigt (AB 1990 N 591 und 1672). In diesem Zusammenhang wurde mehrfach ausgeführt, dass Gewässer, die an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führten, als Gewässer mit ständiger Wasserführung gälten (so z.B. Votum Bührer, AB 1990 S 328). Eine vertiefte Erörterung des Begriffs der ständigen Wasserführung fand jedoch nicht statt. Die wiedergegebene Umschreibung entspricht der Legaldefinition in Art. 4 GSchG und kann sowohl dahingehend verstanden werden, dass die ständige Wasserführung an jeder Stelle des Gewässers vorliegen muss, als auch, dass sie nur am Ort der Wasserentnahme gegeben sein muss. Erhellend sind hingegen die Voten des Kommissionsberichterstatters im Nationalrat, der wiederholt darlegte, welche Gewässer unter Fliessgewässern ohne ständige Wasserführung zu verstehen seien. So erläuterte er bereits anlässlich der ersten Beratung, dass sich die nicht ständig wasserführenden Gewässer in der Höhe befänden, oberhalb der Vegetation (Votum Rüttimann, AB 1989 N 1019). Im Differenzbereinigungsverfahren führte er wörtlich aus: "Die nichtständigen Wasserläufe, die der Ständerat mit dem Bundesrat ausnehmen will, befinden sich naturgemäss in höheren Regionen ohne Vegetation und ohne Fischbestände. Die Begründung der ökologischen und landschaftlichen Bedeutung dieser Bäche für dauernde Restwasserhaltung ist mindestens stark zu relativieren. Es handelt sich um Abflüsse während der Schneeschmelze, und wir haben daher wirtschaftlich und energiepolitisch alles Interesse daran, unsere Stauseen im Hochgebirge während des Sommers füllen zu können, ohne dass auf diesen vegetationslosen Höhenlagen eine bestimmte Restwassermenge um den Stausee herum ungenutzt abläuft" (AB 1990 N 590, sinngemäss gleich auch noch einmal in AB 1990 N 1671, wo Nationalrat Rüttimann ausserdem ausdrücklich auf die Höhengrenze von 1700 m ü.M. hinwies). Aus diesen Voten lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber bei Gewässern ohne ständige Wasserführung in erster Linie an Gewässer dachte, die im Einzugsgebiet bis hin zur Wasserfassung oder bis zu ihrem Zufluss zu einem Speichersee an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen. Von Gewicht erscheint auch der Hinweis, dass es sich um Gewässer handle, deren ökologische und landschaftliche Bedeutung aufgrund ihrer Lage im höheren Berggebiet von vornherein eher gering zu veranschlagen sei. Diese Voraussetzungen sind, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, bei Gewässern, die in tieferen Lagen vorübergehend in ihrem Schotterbett versickern, nicht ohne weiteres erfüllt. Auch die Beratungen im Parlament führen daher nicht zum Ergebnis, dass Gewässer mit Versickerungsstrecken von den Restwasserbestimmungen ausgenommen werden sollten.
dd) Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 1 GSchV dem Zweck der Restwasserregelung dient, der darin besteht, bei Fliessgewässern angemessene Restwassermengen zu sichern (Art. 76 Abs. 3 BV), in Berücksichtigung der verschiedenen, in Art. 1 lit. c bis e und 31 ff. GSchG erwähnten Gesichtspunkte (vgl. BGE 120 Ib 233 E. 5a). Die Vollzugsvorschrift führt dazu, dass bei Fliessgewässern wie dem vorliegenden nicht ungeprüft jede Pflicht zur Belassung eines angemessenen Restwassers entfällt, sondern dass die Anforderungen der Art. 31-35 GSchG zu erfüllen sind. Hingegen hat sie entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht zur Folge, dass einem Gewässer, welches Abschnitte ohne ständige Wasserführung aufweist, niemals Wasser entnommen werden darf.
Insgesamt erweist sich Art. 33 Abs. 1 GSchV als eine sachgerechte Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht. Das Bundesgericht hat daher keinen Anlass, sie für gesetzwidrig anzusehen (vgl. BGE 101 Ib 178 E. 3a S. 182).
d) Der Umstand, dass die Gewässerschutzverordnung erst nach dem Erlass der angefochtenen Konzession erlassen und in Kraft gesetzt wurde, steht ihrer sofortigen Anwendung im noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nicht entgegen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen; BGE 120 Ib 233 E. 3a).
4. a) Nach dem soeben Ausgeführten ist die Giswiler Laui als Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 29 GSchG anzusehen, weil sie an der vorgesehenen Entnahmestelle an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führt. Die Bewilligung für eine Wasserentnahme darf daher nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen nach den Artikeln 31-35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Ob dies der Fall ist, hat nicht das Bundesgericht in erster Instanz zu entscheiden. Die Angelegenheit ist daher zur Ergänzung bzw. Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dabei wird er den Einfluss der Wasserentnahmen auf die gesamte Restwasserstrecke, namentlich auch in der Aue, einzubeziehen haben.
b) Gemäss Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV müssen zwar die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 30 GSchG nur in den Abschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein. Dazu ist jedoch einerseits festzustellen, dass die Abflussmenge Q347 jedenfalls auf einem Teil der Versickerungsstrecke grösser als Null ist; hier sind die Restwasservorschriften ohnehin grundsätzlich anzuwenden. Die Ausdehnung des betreffenden Abschnitts wurde bisher nicht abschliessend bestimmt. Die ergänzende Stellungnahme des Hydrogeologen vom 12. Mai 1999 bestätigt mittelbar diesen Befund, führt sie doch aus, die natürlicherweise trockenfallende Strecke der Gross Laui variiere zwischen wenigen Metern und mehr als zwei Kilometern. Ungeklärt ist insbesondere, wie sich die unterschiedlichen natürlichen Abflussmengen auf die Ausdehnung des Abschnittes mit Vollversickerung, auf die Verteilung des Wassers im Bachbett, benetzte Breiten etc. auswirken.
Überdies stellt sich die Frage, ob bei Versickerungsabschnitten mit einem Q347 von Null tatsächlich regelmässig nicht nur auf die Anwendung von Art. 31, sondern auch von Art. 33 GSchG verzichtet werden kann, wie dies Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV vorsieht. Dieser Schluss scheint nicht ohne weiteres zulässig. Die Tatsache, dass in einem Gewässerabschnitt Q347 wegen Versickerung gleich Null ist, hat zwingend bloss zur Folge, dass in diesem Abschnitt die quantitativen Vorgaben von Art. 31 GSchG nicht erfüllt sein müssen. Es wäre nämlich unhaltbar, wenn die Restwassermenge nach Entnahme höher als die natürlicherweise im Restwasserabschnitt vorhandene Wassermenge festgelegt werden müsste (vgl. auch Art. 36 Abs. 2 GSchG, der die Dotierwassermenge nach Massgabe des zufliessenden Wassers begrenzt). Hingegen ist nicht einzusehen, weshalb für zeitweise trockenfallende Restwasserabschnitte eine Interessenabwägung anhand der Kriterien von Art. 33 GSchG entbehrlich sein sollte. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass auch Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) die Schonung von Naturschönheiten und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ihre ungeschmälerte Erhaltung vorschreibt. Die gründliche Erfassung der natürlichen Gegebenheiten und die Abwägung der betroffenen Interessen nach Massgabe von Art. 33 GSchG dient damit auch der Anwendung von Art. 22 WRG.
Das UVEK weist zu Recht darauf hin, dass kein Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten vorliegt. Der Beschwerdegegner hat dem Bundesgericht im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels einen Bericht zur Wirtschaftlichkeit verschiedener Restwasserszenarien in der Gross-Laui (vom Mai 1999) eingereicht. Es erübrigt sich unter den gegebenen Umständen, hierzu Stellung zu nehmen. Es erscheint aber fraglich, dass der Bericht die relevante Fragestellung abdeckt, müsste doch zunächst bestimmt werden, welche Restwassermengen unter ökologischen und landschaftsschützerischen Gesichtspunkten erforderlich wären, und welchen Einfluss auf die Schutzinteressen tiefer angesetzte Restwassermengen hätten. Ausgehend von diesen Restwassermengen kann erst der Bericht über die Folgen für die Nutzungsinteressen erstellt und eine Abwägung vorgenommen werden.
Schliesslich liegt die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Auenverordnung sollen die in der Verordnung verzeichneten Objekte ungeschmälert erhalten werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der auentypischen einheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Voraussetzungen sowie die Erhaltung und, soweit es sinnvoll und machbar ist, die Wiederherstellung der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushaltes. Abweichungen vom Schutzziel sind nur unter den in Abs. 2 erwähnten Voraussetzungen möglich. Das konkrete Schutzziel der Aue "Laui" ergibt sich aus dem Inventarblatt, welches unter dem Titel "Bedeutung" u.a. darauf hinweist, das breite Bachbett werde "bei Niedrigwasser durch einen stark verästelten Wasserlauf beherrscht." Damit stellt sich die Frage, ob die geplante Wasserentnahme einen Eingriff in das Schutzziel der Aue "Laui" darstellt, und wenn ja, wie sie im Lichte von Art. 4 Auenverordnung zu rechtfertigen und zu minimieren ist, wenn sie sich überhaupt als zulässig erweist. Auch insofern erscheint eine Ergänzung der Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit als unerlässlich.
Gegenstand der Untersuchungen muss der Einfluss der Wasserentnahme, d.h. verschiedener Restwasser- bzw. Dotationsmengen bei der Wasserfassung, auf die Gewässerdynamik und die damit verbundenen Folgen für die Vegetation, die Fauna und die Landschaft samt deren Erlebniswert sein. In der Interessenabwägung kann diesen Einflüssen, soweit sie nicht von vornherein als unzulässig erscheinen, das hinreichend substanziierte Interesse an der Wasserentnahme gegenübergestellt werden.
c) Nicht gefolgt werden kann dem UVEK insofern, als es zusätzliche Untersuchungen über den Einfluss der Wasserentnahmen auf das Grundwasser und die Grundwassernutzung verlangt. Wie die bisherigen Untersuchungen hinreichend darlegen, würde die vorgesehene Ableitung der Giswiler Bäche die Grundwasserbildung um 20-30% reduzieren. Der Flurabstand des Grundwassers würde sich aufgrund der berechneten Wassermengen und der geologischen Gegebenheiten im oberen Teil des Schuttkegels der Laui um etwa 6 m, im mittleren Teil um rund 3 m und im untersten Teil praktisch gar nicht verringern. Im oberen und mittleren Teil des Schuttkegels bzw. der Aue ist aber der Flurabstand des Grundwassers schon heute mit bis zu 60 m so gross, dass ein Einfluss auf die Vegetation von vornherein ausgeschlossen werden kann. Im untersten Abschnitt exfiltriert das Grundwasser in die Laui bzw. deren Seitengewässer. In diesem Bereich (ungefähr unterhalb der Höhenkote 500 m und auf einer Länge von 100-200 m) ist ein Einfluss des Grundwassers auf die Vegetation grundsätzlich möglich. Da hier der Grundwasserspiegel kaum verändert wird, können gemäss den überzeugenden Feststellungen der Experten nachteilige Einwirkungen auf die Vegetation aber ausgeschlossen werden. Was die Grundwassernutzung angeht, so steht nach den Angaben des Kantons für Giswil die Nutzung im Gebiet Grossmatt (Diechtersmatt) im Vordergrund, wo ein entsprechendes Grundwasserschutzareal ausgeschieden werden soll. Dieses Grundwasser wird aus dem Kleinen Melchtal gespiesen und erfüllt quantitativ und qualitativ alle Anforderungen. Das Grundwasser der Laui weist demgegenüber einen relativ hohen Sulfatgehalt auf, weshalb es sich technisch für die Gewinnung von Grundwasser weniger eignet. Im Übrigen würden die nach der Realisierung des Konzessionsprojektes verbleibenden Grundwassermengen im Gebiet der Laui gemäss den Ausführungen des Hydrogeologen nach wie vor grosse Grundwasserfassungen zulassen.
5. a) Beim Mülibach wurde die Restwassermenge auf 50 l/s im Winter und 75 l/s im Sommer festgesetzt. Beim Altibach lauten die entsprechenden Mengen 50 und 120 l/s.
Diese Restwassermengen entsprechen dem Antrag des AfU und werden von den Beschwerdeführern nicht substanziert in Frage gestellt. Die Beschwerdeführer weisen allerdings darauf hin, dass die Auswirkungen der Wasserentnahme auch in diesen Bächen auf die Aue Nr. 101 ungenügend geklärt ist. Das UVEK schliesst sich dieser Kritik an.
Was in Erwägung 4b und 4c zu den noch vorzunehmenden Abklärungen über den Einfluss der Wasserentnahme in der Laui auf die Aue Nr. 101 ausgeführt wurde, gilt sinngemäss auch für den Müli- und den Altibach. Bei den erforderlichen Zusatzabklärungen im Sinne von Erw. 4b ist daher auch zu prüfen, welchen Einfluss die Wasserentnahmen in diesen Seitengewässern hat. Insofern sind die Einwände der Beschwerdeführer und des UVEK berechtigt.
b) Das UVEK bemängelt die beim Mülibach vorgesehene Restwasserregelung noch aus einem anderen Grund. Im Konzessionsentscheid wird ausgeführt, der Mülibach sei mit seinen Nebenbächen als Einheit zu beurteilen. Vorgesehen sei nur die Fassung des Hauptbaches; die Nebenbäche würden in ihrem natürlichen Zustand belassen. Konsequenterweise sei die Restwasserauflage unterhalb der Mündung der Nebenbäche sicherzustellen. Das UVEK macht darauf aufmerksam, dass mit dieser Lösung der Mülibach selbst auf einer Strecke von rund 300 m (zwischen Entnahmestelle und Zusammenfluss mit den Nebenbächen) während schätzungsweise 200 Tagen im Jahr trocken gelegt würde, was mit den gesetzlichen Vorschriften nicht vereinbar sei. Vorinstanz und Beschwerdegegner widersprechen dieser Kritik in tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie machen geltend, die getroffene Lösung sei ökologisch und vor allem aus fischereilicher Sicht sinnvoller als die Fassung auch der Seitenbäche des Mülibachs, unter Belassung von Restwasser in allen gefassten Gewässern.
Restwasser ist die an beliebigen Stellen eines Fliessgewässers unterhalb der Wasserfassung gemessene Abflussmenge (Botschaft, BBl 1987 II 1108). Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge, die nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (Art. 4 lit. k GSchG). Dabei variiert die Restwassermenge auf der Restwasserstrecke nach Massgabe der Wassermenge, die bei der Entnahmestelle im Gewässer belassen wird (Dotierwassermenge, Art. 4 lit. 1 GSchG), sowie der Zuflüsse und der Versickerungen bzw. unterirdischen Abflüsse (Botschaft S. 1107). Das Gebiet zwischen der Wasserentnahme und einem beliebigen Punkt an der Restwasserstrecke stellt für alle Zuflüsse in diesem Abschnitt das Zwischeneinzugsgebiet dar. In BGE 120 Ib 233 E. 7a wird ausgeführt, Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge sei im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers, wo das Zwischeneinzugsgebiet ende. Der Begriff des Zwischeneinzugsgebietes kommt im Gewässerschutzgesetz nicht vor. BGE 120 Ib 233 E. 7a ist daher nicht so zu verstehen, dass es in der Regel unterhalb der Wasserentnahme einen Gewässerabschnitt gibt, in welchem die gemäss Art. 31 GSchG berechnete Restwassermenge nicht eingehalten werden muss. Hingegen kann bei der Beurteilung gemäss Art. 33 GSchG, ob und um wieviel die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist, zufliessendes Wasser des Zwischeneinzugsgebietes berücksichtigt werden.
Im konkreten Fall würde der Mülibach wegen der vorgesehenen Fassung an etwa 200 Tagen pro Jahr auf ca. 300 m kein Wasser führen. Dafür verzichtet der Beschwerdegegner darauf, die Nebengewässer des Mülibachs zu fassen. Eine solche Lösung erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, stellt indes, nachdem auf 300 m eine Restwasserstrecke ohne Restwasser verbleibt, eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 32 lit. c GSchG dar. Diese ist nur im Rahmen einer Schutz- und Nutzungsplanung zulässig, welche der Genehmigung des Bundesrates bedarf. Die angefochtene Konzession erweist sich, da sie keine solche Planung vorsieht, hinsichtlich des Mülibachs als rechtswidrig.
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de
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Art. 29 ss LEaux, art. 33 al. 1 OEaux et art. 9 al. 7 LPE; concession d'utilisation d'eau de l'usine électrique du lac de Lungern, étude d'impact sur l'environnement et maintien de débits résiduels convenables. Dans des projets complexes, les connaissances spéciales de l'instance fédérale spécialisée doivent être recueillies déjà au stade de l'EIE (consid. 2b).
Cours d'eau présentant des tronçons à débit permanent et des tronçons sans débit permanent; légalité de l'art. 33 al. 1 OEaux (consid. 3).
Études nécessaires pour un prélèvement à opérer dans un cours d'eau lorsque le tronçon d'aval, temporairement asséché, se trouve dans une zone alluviale d'importance nationale (consid. 4).
Tronçon d'aval partiellement sans débit résiduel (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 284
A.- Die Centralschweizerischen Kraftwerke AG (CKW) betrieben aufgrund einer 1919 erteilten Konzession seit 1921 das Lungerersee-Kraftwerk bei Giswil. 1980 entschied sich der Kantonsrat Obwalden für den Rückkauf des Kraftwerkes und die Bewirtschaftung im Eigenbetrieb. Am 12. Juli 1983 verlieh der Regierungsrat dem Elektrizitätswerk Obwalden (EWO), an dessen Dotationskapital der Kanton mit 8/15 und die sieben Einwohnergemeinden mit je 1/15 beteiligt sind, das Recht zur Nutzung der Höhenstufe zwischen dem Lungerersee und dem Sarnersee, unter zusätzlicher Nutzung der Oberflächenwasservorkommen des Kleinen und Grossen Melchtals von deren Fassung bis zum Sarnersee.
Noch im selben Jahr stellte das EWO ein Gesuch für den Ausbau des Lungerersee-Kraftwerks. Das EWO sah im Wesentlichen vor, im Grossen und im Kleinen Melchtal die Wasserfassungen höher zu legen sowie zusätzlich den Tumlibach, die Giswiler Laui, den Mülibach, Wissibach und Altibach zu fassen. Im Verlauf des anschliessenden Auflage- und Einspracheverfahrens wurde ein zunächst im Kleinen Melchtal vorgesehenes Ausgleichsbecken an den Standort Tobelplätz auf der linken Talseite verlegt, was ein neues Auflageverfahren nach sich zog. Noch später wurden die geplanten Fassungen des Tumlibachs, des Wissibächlis und der Nebenbäche des Mülibachs aufgegeben. Mit dem redimensionierten Projekt soll die Energieproduktion von 98 Mio. kWh auf 135,5 Mio. kWh erhöht werden.
Für die Beurteilung des Gesuchs gab der Regierungsrat bei Prof. Dr. F. Klötzli und lic. phil. nat. H. Marrer ein ökologisches und beim Büro Dr. von Moos AG ein hydrogeologisches Gutachten in Auftrag. Das hydrogeologische Gutachten wurde im Oktober 1985, das Ökologiegutachten im November 1987 abgegeben.
In der Folge wurde das EWO eingeladen, einen Bericht über die Umweltverträglichkeit (UVB) einzureichen. Mit Beschluss vom 13. Dezember 1988 stellte der Regierungsrat zudem fest, dass das Ausbauvorhaben des EWO formell und materiell einer neuen Konzession bedürfe. Im März 1989 wies der Regierungsrat eine erste Fassung des UVB zur Überarbeitung und Ergänzung zurück. Im April 1990 reichte das EWO einen überarbeiteten UVB ein. Dieser wurde öffentlich aufgelegt und einem umfangreichen Mitberichtsverfahren unterzogen. Gestützt auf dessen Ergebnisse und eigene Abklärungen erstattete das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) am 16. August 1994 einen Beurteilungsbericht über die Umweltverträglichkeit. Darin wird die Umweltverträglichkeit des Vorhabens unter Auflagen und Bedingungen bejaht.
B.- Bereits 1989 hatte sich das EWO entschlossen, den Ausbau in Etappen zu realisieren. In der ersten Etappe wurden das bestehende Maschinenhaus durch eine Kavernenzentrale ersetzt und die Druckleitungen verlegt bzw. erneuert. Die erste Etappe konnte auf der Grundlage der Konzession von 1983 verwirklicht werden. Die entsprechende Bewilligung wurde 1991 erteilt. Der WWF Schweiz zog eine dagegen eingereichte Beschwerde nach Verhandlungen zurück. Die sanierte Anlage konnte im Mai 1994 in Betrieb genommen werden.
Die zweite Etappe enthält die neuen Fassungen in den beiden Melchtälern, das Ausgleichsbecken Tobelplätz und den teilweisen Bau neuer Druckstollen, die dritte Etappe die Fassung der Giswiler Laui sowie weiterer Giswiler Bäche samt dem dafür erforderlichen Zuleitungsstollen zum Ausgleichsbecken.
C.- Der Regierungsrat des Kantons Obwalden erteilte dem EWO am 24. Januar 1995 die für die zweite und dritte Etappe erforderliche Konzession zur Ausnützung der Wasserkräfte des Lungerersees, der Kleinen und Grossen Melchaa, der Giswiler Laui, des Mülibachs, des Altibachs und des Tobelgrabens, unter zahlreichen Bedingungen und Auflagen. Diese betreffen u.a. die Staukoten im Lungerersee sowie die in den gefassten Bächen erforderlichen Restwassermengen. Für die Giswiler Laui wird keine Restwassermenge festgelegt. Die für die Verwirklichung des Ausbauprojektes nach eidgenössischem und kantonalem Recht erforderlichen Bewilligungen werden ausdrücklich vorbehalten, insbesondere die gewässerschutzrechtliche, die fischereirechtliche und die forstpolizeiliche Bewilligung. Den Erwägungen zum Konzessionsentscheid ist indessen zu entnehmen, dass der Regierungsrat die Voraussetzungen für die Erteilung dieser Bewilligungen geprüft hat und für grundsätzlich erfüllt ansieht. Ferner steht die Konzessionserteilung unter dem Vorbehalt, dass der Bundesrat die Schutz- und Nutzungsplanung betreffend die untere Wasserfassung an der Grossen Melchaa genehmigt. Für das Ausgleichsbecken Tobelplätz, die Druckleitung vom Becken zum Unteraaboden sowie für die Zuleitung Laui samt den zugehörigen Fassungen schreibt der Konzessionsbeschluss eine UVP 2. Stufe vor.
Bereits mit Verfügungen vom 7. März 1989 hatte der Regierungsrat über einen Teil der Einsprachen entschieden. Namentlich war er auf zwei Einsprachen des Unterwaldner Bundes für Naturschutz nicht eingetreten, weil diese nicht von der gesamtschweizerischen Organisation, sondern nur von deren regionaler Sektion eingereicht worden waren. Der Regierungsrat fügte jedoch bei, dass die in den Einsprachen geltend gemachten Anliegen von Amtes wegen geprüft und die Einsprachen daher als Stellungnahmen entgegengenommen würden (RRB Nr. 1233/1989). Die 1995 noch pendenten Einsprachen wurden im Konzessionsbeschluss vom 24. Januar 1995 im Sinne der Erwägungen teilweise gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde.
D.- Gegen die Konzessionserteilung erhoben der WWF Schweiz und der Schweiz. Bund für Naturschutz (SBN; heute Pro Natura) am 8. März 1995 mit gemeinsamer Eingabe Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragen die Aufhebung des Konzessionsbeschlusses vom 24. Januar 1995 und die Rückweisung zur Neubeurteilung durch den Regierungsrat, eventuell die Genehmigung der Konzession unter zusätzlichen restriktiven Bedingungen. Mit im Wesentlichen gleichlautender Beschwerde vom 8. März 1995 beantragt auch die Schweizerische Stiftung für Landschaftsschutz und Landschaftspflege (SL), der angefochtene Konzessionsbeschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen.
Der Regierungsrat und das EWO beantragen, auf die Beschwerden des SBN und der SL nicht einzutreten und jene des WWF abzuweisen.
E.- Auf Antrag des Eidgenössischen Departementes des Innern und der Vorinstanz sowie im Einverständnis mit dem EWO wurden die Beschwerdeverfahren mit Präsidialverfügung vom 1. September 1995 bis zum Entscheid des Bundesrates über die in der Konzession vorbehaltene Schutz- und Nutzungsplanung "Grosses Melchtal" ausgesetzt.
Nachdem der Bundesrat die erwähnte Schutz- und Nutzungsplanung am 21. Oktober 1998 genehmigt hatte, nahm das Bundesgericht die Verfahren am 8. Dezember 1998 wieder auf.
F.- Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hat sich am 1. März 1999 zur Sache vernehmen lassen. Es enthält sich eines ausdrücklichen Antrages, weist jedoch auf verschiedene Mängel des angefochtenen Entscheides hin. Namentlich hält es den Verzicht auf Restwasserbestimmungen für die Giswiler Laui für rechtswidrig und bemängelt, dass die Abklärungen über die Umweltverträglichkeit des Vorhabens teilweise ungenügend seien.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und weist die Sache zur Vornahme der erforderlichen Ergänzungen im Sinne der Erwägungen an den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. b) Gemäss Art. 6 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) beraten die Umweltschutzfachstellen (Art. 42 USG) Behörden und Private. Wasserkraftwerke gemäss Ziff. 21.3 des Anhangs der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 (UVPV; SR 814.011) gehören zu jenen Anlagen, für die im Rahmen der UVP nicht nur eine Beurteilung durch die kantonale Umweltschutzfachstelle, sondern auch eine Anhörung durch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) erforderlich ist (Art. 9 Abs. 7 USG; Art. 12 Abs. 3 UVPV in der bis zur Änderung vom 5. September 1995 gültigen Fassung, heute Art. 13a UVPV).
Nach Vorliegen der ersten Fassung des UVB (vom 1. Juli 1988) ersuchte das kantonale Amt für Umweltschutz (AfU) das BUWAL um Stellungnahme. Das BUWAL (damals noch Bundesamt für Umweltschutz) äusserte sich mit Schreiben vom 2. Dezember 1988 und vom 1. Februar 1989. Das BUWAL erklärte, der UVB gestatte es nicht, zum Projekt abschliessend Stellung zu nehmen, und beantragte ergänzende Untersuchungen hinsichtlich Gewässerschutz, Natur- und Landschaftsschutz sowie Forstwesen. Nach Vorliegen des überarbeiteten UVB (vom April 1990) wurde das BUWAL nicht mehr formell um Stellungnahme zum UVB ersucht. Hingegen wurde es entsprechend Art. 21 UVPV eingeladen, sich zur Rodung von insgesamt 76'635 m2 Waldareal zu äussern. Diese Stellungnahme erfolgte durch das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 9. März 1992. Darin nahm das Departement auf die früheren Stellungnahmen des BUWAL Bezug und erklärte, aufgrund des nun vorliegenden modifizierten Projektes und der darauf basierenden Grundlagen könne auf eine zweite eigentliche Anhörung zum UVB verzichtet werden. Das Departement äussere sich im Rahmen der Stellungnahme betreffend das Rodungsgesuch zum gesamten Projekt und damit zu den damals beanstandeten Sachbereichen. Aus der Stellungnahme gehen Vorbehalte des Departements zu verschiedenen Fragen hervor, die in der UVP 2. Stufe näher zu behandeln seien, die indessen weder das Genügen der vorhandenen Unterlagen noch die grundsätzliche Zulässigkeit des Vorhabens betreffen. Das Departement stellte konsequenterweise die Erteilung der Rodungsbewilligung grundsätzlich in Aussicht. Einen gewichtigen Vorbehalt brachte das Departement immerhin ausdrücklich an: Es erachtete es nicht als nachgewiesen, dass der Bodenwasserhaushalt im Auengebiet von nationaler Bedeutung "Laui" durch das Vorhaben nicht gefährdet werde. Es sei zu untersuchen, ob die Auenvegetation durch die neuen Infiltrationsverhältnisse nicht beeinträchtigt würden; allenfalls seien die Restwassermengen zu erhöhen. Weiter sei abzuklären, ob das Grundwasser langfristig für die Versorgung benötigt werde; gegebenenfalls seien die erforderlichen Massnahmen zu treffen.
Das UVEK kritisiert in seiner Stellungnahme vom 1. März 1999 an das Bundesgericht das Vorhaben bzw. die Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit in weit grundsätzlicherer Art und Weise. Teilweise beruht diese Kritik auf Erkenntnissen, die erst im späteren Verlauf des Verfahrens gewonnen oder zumindest erhärtet wurden. Das UVEK macht aber auch geltend, der im Projekt von Anfang an vorgesehene Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Gross Laui sei unzulässig, weil es sich dabei um ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 31 GSchG handle. Im Weiteren bemängelt das Departement sinngemäss, dass der Verzicht auf eine Restwasserdotation in der Grossen Laui eine übermässige Beeinträchtigung der Aue von nationaler Bedeutung "Laui" (Objekt Nr. 101) zur Folge habe.
Dieses Vorgehen der Bundesbehörden erscheint als wenig zweckmässig und entspricht nicht dem mit Art. 9 Abs. 7 USG angestrebten Ziel, bei besonders komplexen Vorhaben das Fachwissen der spezialisierten Bundesinstanz bereits in die UVP einzubeziehen (HERIBERT RAUSCH, Kommentar USG, Zürich 1989, N. 126 zu Art. 9). Die UVP ist eine in den Entscheid der ersten Instanz integrierte Prüfung. Es ist unbefriedigend, wenn die Fachbehörde des Bundes, obwohl sie in diesem Verfahren beteiligt war, ohne Not wesentliche Einwände und Bedenken erst im letztinstanzlichen Kontrollverfahren, d.h. vor Bundesgericht, vorbringt. Das revidierte Gewässerschutzgesetz ist am 24. Januar 1991 verabschiedet worden. Dass es im März 1992 noch nicht in Kraft stand, hätte das EDI nicht daran hindern brauchen, seine Auffassung hinsichtlich des Begriffs des Fliessgewässers mit ständiger Wasserführung schon damals bekannt zu geben. Ebenso war es schon längere Zeit zuvor bekannt, dass die Aue der "Laui" unter Schutz gestellt werden sollte, auch wenn der Bundesrat die Verordnung über den Schutz der Auengebiete von nationaler Bedeutung (Auenverordnung, SR 451.31) erst am 28. Oktober 1992 erlassen hat. Insofern wäre es wünschbar und möglich gewesen, dass sich das EDI im März 1992 nicht auf die Aspekte des Grundwasserschutzes bzw. Bodenwasserhaushaltes und die damit verknüpften Folgen für die Auenvegetation und die Grundwassernutzung beschränkt, sondern sich umfassend geäussert hätte.
3. a) Wer einem Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung über den Gemeingebrauch hinaus Wasser entnehmen will, benötigt dazu gemäss Art. 29 lit. a des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer vom 24. Januar 1991 (GSchG; SR 814.20) eine Bewilligung. Die Voraussetzungen für die Bewilligung werden in den Art. 30 ff. GSchG geregelt. Als ständige Wasserführung bezeichnet Art. 4 lit. i GSchG eine Abflussmenge Q347, die grösser als Null ist. Die Abflussmenge Q347 ist die Abflussmenge, die, gemittelt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres erreicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zuleitung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist (Art. 4 lit. h GSchG).
Die Giswiler Laui weist zwar im Bereich der vorgesehenen Wasserfassung eine Abflussmenge Q347 auf, die grösser als Null ist. Hingegen versickert sie bachabwärts, im Bereich der durch ihren Schotterkegel gebildeten Aue, während rund 200 Tagen pro Jahr zumindest auf einer kurzen Strecke vollständig. Vollversickerung in diesem Sinn tritt ein, wenn die Laui weniger als ca. 1 m3/s führt. Damit stellt sich die Frage, ob ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 29 GSchG nur vorliegt, wenn das Gewässer auf seiner ganzen Restwasserstrecke eine Abflussmenge Q347 aufweist, die grösser als Null ist, oder ob es genügt, dass das Gewässer an der für die Wasserentnahme vorgesehenen Stelle ständig Wasser führt.
Gemäss Art. 33 Abs. 1 der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) trifft die zweitgenannte Alternative zu. Danach ist für Wasserentnahmen aus Fliessgewässern, die Abschnitte mit ständiger und solche ohne ständige Wasserführung aufweisen, eine Bewilligung erforderlich, wenn das Fliessgewässer am Ort der Wasserentnahme eine ständige Wasserführung aufweist. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 30 ff. GSchG müssen allerdings nur in den Gewässerabschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein.
Die Beschwerdeführer und das UVEK vertreten entsprechend der Regelung in der Gewässerschutzverordnung die Auffassung, die Gross Laui sei ein Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung. Regierungsrat und Beschwerdegegner sind der gegenteiligen Ansicht; insbesondere wenden sie ein, Art. 33 Abs. 1 GSchV sei gesetzwidrig bzw. entbehre einer gesetzlichen Grundlage.
b) Das Bundesgericht kann auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei einer unselbständigen Verordnung - um eine solche handelt es sich bei der auf das Gewässerschutzgesetz gestützten Gewässerschutzverordnung - kann geprüft werden, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt die gesetzliche Delegation dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser jedoch für das Bundesgericht nach Art. 191 BV (Art. 113 Abs. 3 und Art. 114bis Abs. 3 aBV) verbindlich. In diesem Fall darf das Gericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrats setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweist (BGE 124 II 581 E. 2a mit Hinweisen; BGE 120 Ib 97 E. 3a).
Das Gewässerschutzgesetz ermächtigt den Bundesrat im Kapitel über die Sicherung angemessener Restwassermengen (Art. 29 ff.) nicht zum Erlass ergänzender (gesetzesvertretender) Vorschriften.
Damit steht dem Bundesrat nur das Recht zu, Ausführungsvorschriften zu erlassen (Art. 47 GSchG). Ausführungs- bzw. Vollzugsverordnungen kommt die Funktion zu, die gesetzlichen Bestimmungen zu konkretisieren und gegebenenfalls untergeordnete Lücken zu füllen, soweit dies für den Vollzug des Gesetzes erforderlich ist. Die Ausführungsbestimmungen müssen sich jedoch an den gesetzlichen Rahmen halten und dürfen insbesondere keine neuen Vorschriften aufstellen, welche die Rechte der Bürger beschränken oder ihnen neue Pflichten auferlegen, selbst wenn diese Regeln mit dem Zweck des Gesetzes vereinbar wären. Vollzugsbestimmungen sind zudem nur in dem Umfang zulässig, als das Gesetz dafür Raum lässt und nicht bewusst auf eine präzisere Regelung der betreffenden Frage verzichtet (BGE 124 I 127 E. 3b/c mit Hinweisen).
c/aa) Art. 33 Abs. 1 GSchV begründet hinsichtlich der Wasserentnahme aus Fliessgewässern keine neuen Rechte und Pflichten. Er bezeichnet lediglich den Ort, der für die Beurteilung massgeblich ist, ob ein Gewässer ständig Wasser führt, und beantwortet damit eine für den Vollzug von Art. 29 GSchG bedeutsame, im Gesetz offen gelassene Detailfrage. Damit handelt es sich bei Art. 33 Abs. 1 GSchV um eine typische Vollzugsbestimmung.
Hinweise darauf, dass das Gesetz bewusst auf eine präzisere Umschreibung des Begriffs der ständigen Wasserführung verzichtet, bestehen nicht. Namentlich liegt nicht der Fall vor, dass der Gesetzgeber durch eine unbestimmte Normierung den rechtsanwendenden Organen im Einzelfall eine den konkreten Umständen gerecht werdende Entscheidung ermöglichen wollte (vgl. GEORG MÜLLER, Möglichkeiten und Grenzen der Verteilung der Rechtssetzungsbefugnisse im demokratischen Rechtsstaat, ZBl 99/1998 S. 1 ff., 15).
bb) Der Wortlaut der Art. 29, 31 und 4 lit. i GSchG gibt keine zuverlässigen Hinweise darauf, wie das betrachtete Gewässer räumlich abzugrenzen und wo die Abflussmenge Q347 zu bestimmen ist. Die Behauptung des Beschwerdegegners, der Wortlaut des Gesetzes mache unmissverständlich klar, dass Gewässer den Restwasserbestimmungen nicht unterstellt seien, wenn sie irgendwo in ihrem Verlauf an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen, trifft daher nicht zu. Im Gegenteil liegt bei unbefangener Gesetzeslektüre die Annahme näher, dass die ständige Wasserführung am Ort der Wasserentnahme, an welche Art. 29 lit. a GSchG ausdrücklich anknüpft, gegeben sein muss.
cc) In der Botschaft vom 29. April 1987 zur Volksinitiative "zur Rettung unserer Gewässer" und zur Revision des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (BBl 1987 II 1061) führte der Bundesrat aus, die Abflussmenge Q347 gewährleiste, dass auch Gewässer, die in niederschlagsarmen Jahren kaum Wasser führten, noch unter die Restwasserbestimmungen des Gesetzes fielen (S. 1107). Aus folgenden Gründen rechtfertige es sich, Gewässer mit einer geringeren Wasserführung von Restwasserbestimmungen auszunehmen: Vor allem im Gebirge gebe es viele Bäche, die lediglich in der Zeit der Schneeschmelze Wasser führten und in der übrigen Zeit gefroren seien. Dies deute darauf hin, dass es sich hier in der Regel nicht um Fischgewässer handle. Im Einzugsgebiet von höher gelegenen und insbesondere von grossen Stauseen werde zudem das Wasser dieser Bäche hauptsächlich dazu verwendet, die Stauseen aufzufüllen, und zu diesem Zweck oft über weite Distanzen abgeleitet. Da andere vernünftige Möglichkeiten zur Auffüllung der Stauseen kaum zu finden seien, sei es praktisch unumgänglich, Fliessgewässer ohne ständige Wasserführung aus dem Geltungsbereich der Restwasserbestimmungen auszunehmen, obwohl auch diese als Lebensraum für Tiere und Pflanzen nicht ohne Bedeutung seien. Wenn in tiefer liegenden Regionen Fliessgewässer nicht ständig Wasser führten, sei dies darauf zurückzuführen, dass die in ihren Einzugsgebieten anfallenden Niederschläge kaum zurückgehalten würden und deshalb ziemlich rasch abflössen. Aufgrund der üblichen Niederschlagsmengen sei anzunehmen, dass die nicht ständig Wasser führenden Gewässer solcher Gebiete meistens weit länger als 18 Tage im Jahr kein Wasser führten. Solche Gewässer lägen überdies kaum im Einzugsgebiet von Stauseen und seien deshalb für eine entsprechende Nutzung wenig interessant. Daher dürften auch die Schutzaspekte von geringerer Bedeutung sein. Zudem sei die im Gesetz vorgesehene Restwasserregelung auf Gewässer mit ständiger Wasserführung zugeschnitten und basiere auf der Abflussmenge Q347. Sie sei deshalb auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar (Botschaft S. 1126 f.).
Die Botschaft enthält zur hier interessierenden Fragestellung keine direkten Aussagen. Immerhin führt sie ausschliesslich Beispiele an, in denen das Gewässer wegen der Gegebenheiten im Einzugsgebiet nur unregelmässig Wasser abführt. Im ersten Beispiel liegt das daran, dass die Bäche im Winter vereisen, im zweiten daran, dass das Einzugsgebiet ein geringes Speichervermögen aufweist und Niederschläge relativ schnell abfliessen, weshalb das Gewässer öfters austrocknet. Aus der Botschaft kann damit entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners und des Regierungsrates nicht gefolgert werden, Gewässer mit Versickerungsabschnitten seien nach der Absicht des Gesetzesentwurfes von vornherein von den Restwasserbestimmungen auszunehmen. Daran ändert auch der Hinweis in der Botschaft nichts, die Restwasserregelung sei auf Gewässer ohne ständige Wasserführung gar nicht anwendbar. Diese Aussage betrifft jene Abschnitte, in denen das Gewässer nicht ständig Wasser führt. Hier liesse sich vor allem die Restwasserregelung von Art. 31 GSchG in der Tat nicht sinnvoll anwenden, was in Art. 33 Abs. 1 GSchV berücksichtigt wird.
Die Beratungen im Parlament unterstützen die Auffassung des Beschwerdegegners und des Regierungsrates ebenso wenig. Anders als der Ständerat, der in diesem Punkt dem Bundesrat gefolgt war, beschloss der Nationalrat zunächst, die Restwasserbestimmungen seien auf alle Fliessgewässer, nicht nur auf diejenigen mit ständiger Wasserführung, anzuwenden (AB 1989 N 1020). Die dadurch entstehende Differenz zum Ständerat wurde erst im zweiten Durchgang durch Nachgeben des Nationalrates beseitigt (AB 1990 N 591 und 1672). In diesem Zusammenhang wurde mehrfach ausgeführt, dass Gewässer, die an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führten, als Gewässer mit ständiger Wasserführung gälten (so z.B. Votum Bührer, AB 1990 S 328). Eine vertiefte Erörterung des Begriffs der ständigen Wasserführung fand jedoch nicht statt. Die wiedergegebene Umschreibung entspricht der Legaldefinition in Art. 4 GSchG und kann sowohl dahingehend verstanden werden, dass die ständige Wasserführung an jeder Stelle des Gewässers vorliegen muss, als auch, dass sie nur am Ort der Wasserentnahme gegeben sein muss. Erhellend sind hingegen die Voten des Kommissionsberichterstatters im Nationalrat, der wiederholt darlegte, welche Gewässer unter Fliessgewässern ohne ständige Wasserführung zu verstehen seien. So erläuterte er bereits anlässlich der ersten Beratung, dass sich die nicht ständig wasserführenden Gewässer in der Höhe befänden, oberhalb der Vegetation (Votum Rüttimann, AB 1989 N 1019). Im Differenzbereinigungsverfahren führte er wörtlich aus: "Die nichtständigen Wasserläufe, die der Ständerat mit dem Bundesrat ausnehmen will, befinden sich naturgemäss in höheren Regionen ohne Vegetation und ohne Fischbestände. Die Begründung der ökologischen und landschaftlichen Bedeutung dieser Bäche für dauernde Restwasserhaltung ist mindestens stark zu relativieren. Es handelt sich um Abflüsse während der Schneeschmelze, und wir haben daher wirtschaftlich und energiepolitisch alles Interesse daran, unsere Stauseen im Hochgebirge während des Sommers füllen zu können, ohne dass auf diesen vegetationslosen Höhenlagen eine bestimmte Restwassermenge um den Stausee herum ungenutzt abläuft" (AB 1990 N 590, sinngemäss gleich auch noch einmal in AB 1990 N 1671, wo Nationalrat Rüttimann ausserdem ausdrücklich auf die Höhengrenze von 1700 m ü.M. hinwies). Aus diesen Voten lässt sich folgern, dass der Gesetzgeber bei Gewässern ohne ständige Wasserführung in erster Linie an Gewässer dachte, die im Einzugsgebiet bis hin zur Wasserfassung oder bis zu ihrem Zufluss zu einem Speichersee an mehr als 18 Tagen im Jahr kein Wasser führen. Von Gewicht erscheint auch der Hinweis, dass es sich um Gewässer handle, deren ökologische und landschaftliche Bedeutung aufgrund ihrer Lage im höheren Berggebiet von vornherein eher gering zu veranschlagen sei. Diese Voraussetzungen sind, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, bei Gewässern, die in tieferen Lagen vorübergehend in ihrem Schotterbett versickern, nicht ohne weiteres erfüllt. Auch die Beratungen im Parlament führen daher nicht zum Ergebnis, dass Gewässer mit Versickerungsstrecken von den Restwasserbestimmungen ausgenommen werden sollten.
dd) Schliesslich ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 1 GSchV dem Zweck der Restwasserregelung dient, der darin besteht, bei Fliessgewässern angemessene Restwassermengen zu sichern (Art. 76 Abs. 3 BV), in Berücksichtigung der verschiedenen, in Art. 1 lit. c bis e und 31 ff. GSchG erwähnten Gesichtspunkte (vgl. BGE 120 Ib 233 E. 5a). Die Vollzugsvorschrift führt dazu, dass bei Fliessgewässern wie dem vorliegenden nicht ungeprüft jede Pflicht zur Belassung eines angemessenen Restwassers entfällt, sondern dass die Anforderungen der Art. 31-35 GSchG zu erfüllen sind. Hingegen hat sie entgegen der Auffassung des Regierungsrates nicht zur Folge, dass einem Gewässer, welches Abschnitte ohne ständige Wasserführung aufweist, niemals Wasser entnommen werden darf.
Insgesamt erweist sich Art. 33 Abs. 1 GSchV als eine sachgerechte Regelung, die auf einer überzeugenden Auslegung des Gesetzes beruht. Das Bundesgericht hat daher keinen Anlass, sie für gesetzwidrig anzusehen (vgl. BGE 101 Ib 178 E. 3a S. 182).
d) Der Umstand, dass die Gewässerschutzverordnung erst nach dem Erlass der angefochtenen Konzession erlassen und in Kraft gesetzt wurde, steht ihrer sofortigen Anwendung im noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren nicht entgegen (BGE 125 II 591 E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen; BGE 120 Ib 233 E. 3a).
4. a) Nach dem soeben Ausgeführten ist die Giswiler Laui als Fliessgewässer mit ständiger Wasserführung im Sinne von Art. 29 GSchG anzusehen, weil sie an der vorgesehenen Entnahmestelle an mehr als 347 Tagen im Jahr Wasser führt. Die Bewilligung für eine Wasserentnahme darf daher nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen nach den Artikeln 31-35 GSchG erfüllt sind (Art. 30 lit. a GSchG). Ob dies der Fall ist, hat nicht das Bundesgericht in erster Instanz zu entscheiden. Die Angelegenheit ist daher zur Ergänzung bzw. Neubeurteilung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Dabei wird er den Einfluss der Wasserentnahmen auf die gesamte Restwasserstrecke, namentlich auch in der Aue, einzubeziehen haben.
b) Gemäss Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV müssen zwar die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung nach Art. 30 GSchG nur in den Abschnitten mit ständiger Wasserführung erfüllt sein. Dazu ist jedoch einerseits festzustellen, dass die Abflussmenge Q347 jedenfalls auf einem Teil der Versickerungsstrecke grösser als Null ist; hier sind die Restwasservorschriften ohnehin grundsätzlich anzuwenden. Die Ausdehnung des betreffenden Abschnitts wurde bisher nicht abschliessend bestimmt. Die ergänzende Stellungnahme des Hydrogeologen vom 12. Mai 1999 bestätigt mittelbar diesen Befund, führt sie doch aus, die natürlicherweise trockenfallende Strecke der Gross Laui variiere zwischen wenigen Metern und mehr als zwei Kilometern. Ungeklärt ist insbesondere, wie sich die unterschiedlichen natürlichen Abflussmengen auf die Ausdehnung des Abschnittes mit Vollversickerung, auf die Verteilung des Wassers im Bachbett, benetzte Breiten etc. auswirken.
Überdies stellt sich die Frage, ob bei Versickerungsabschnitten mit einem Q347 von Null tatsächlich regelmässig nicht nur auf die Anwendung von Art. 31, sondern auch von Art. 33 GSchG verzichtet werden kann, wie dies Art. 33 Abs. 1 Satz 2 GSchV vorsieht. Dieser Schluss scheint nicht ohne weiteres zulässig. Die Tatsache, dass in einem Gewässerabschnitt Q347 wegen Versickerung gleich Null ist, hat zwingend bloss zur Folge, dass in diesem Abschnitt die quantitativen Vorgaben von Art. 31 GSchG nicht erfüllt sein müssen. Es wäre nämlich unhaltbar, wenn die Restwassermenge nach Entnahme höher als die natürlicherweise im Restwasserabschnitt vorhandene Wassermenge festgelegt werden müsste (vgl. auch Art. 36 Abs. 2 GSchG, der die Dotierwassermenge nach Massgabe des zufliessenden Wassers begrenzt). Hingegen ist nicht einzusehen, weshalb für zeitweise trockenfallende Restwasserabschnitte eine Interessenabwägung anhand der Kriterien von Art. 33 GSchG entbehrlich sein sollte. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass auch Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte vom 22. Dezember 1916 (WRG; SR 721.80) die Schonung von Naturschönheiten und, wo das allgemeine Interesse an ihnen überwiegt, ihre ungeschmälerte Erhaltung vorschreibt. Die gründliche Erfassung der natürlichen Gegebenheiten und die Abwägung der betroffenen Interessen nach Massgabe von Art. 33 GSchG dient damit auch der Anwendung von Art. 22 WRG.
Das UVEK weist zu Recht darauf hin, dass kein Bericht über die Auswirkungen unterschiedlich grosser Wasserentnahmen auf die Interessen an der Wasserentnahme, insbesondere auf die Herstellung von elektrischer Energie und deren Kosten vorliegt. Der Beschwerdegegner hat dem Bundesgericht im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels einen Bericht zur Wirtschaftlichkeit verschiedener Restwasserszenarien in der Gross-Laui (vom Mai 1999) eingereicht. Es erübrigt sich unter den gegebenen Umständen, hierzu Stellung zu nehmen. Es erscheint aber fraglich, dass der Bericht die relevante Fragestellung abdeckt, müsste doch zunächst bestimmt werden, welche Restwassermengen unter ökologischen und landschaftsschützerischen Gesichtspunkten erforderlich wären, und welchen Einfluss auf die Schutzinteressen tiefer angesetzte Restwassermengen hätten. Ausgehend von diesen Restwassermengen kann erst der Bericht über die Folgen für die Nutzungsinteressen erstellt und eine Abwägung vorgenommen werden.
Schliesslich liegt die zeitweise austrocknende Restwasserstrecke in einer Aue von nationaler Bedeutung. Gemäss Art. 4 Abs. 1 Auenverordnung sollen die in der Verordnung verzeichneten Objekte ungeschmälert erhalten werden. Zum Schutzziel gehören insbesondere die Erhaltung und Förderung der auentypischen einheimischen Pflanzen- und Tierwelt und ihrer ökologischen Voraussetzungen sowie die Erhaltung und, soweit es sinnvoll und machbar ist, die Wiederherstellung der natürlichen Dynamik des Gewässer- und Geschiebehaushaltes. Abweichungen vom Schutzziel sind nur unter den in Abs. 2 erwähnten Voraussetzungen möglich. Das konkrete Schutzziel der Aue "Laui" ergibt sich aus dem Inventarblatt, welches unter dem Titel "Bedeutung" u.a. darauf hinweist, das breite Bachbett werde "bei Niedrigwasser durch einen stark verästelten Wasserlauf beherrscht." Damit stellt sich die Frage, ob die geplante Wasserentnahme einen Eingriff in das Schutzziel der Aue "Laui" darstellt, und wenn ja, wie sie im Lichte von Art. 4 Auenverordnung zu rechtfertigen und zu minimieren ist, wenn sie sich überhaupt als zulässig erweist. Auch insofern erscheint eine Ergänzung der Untersuchungen zur Umweltverträglichkeit als unerlässlich.
Gegenstand der Untersuchungen muss der Einfluss der Wasserentnahme, d.h. verschiedener Restwasser- bzw. Dotationsmengen bei der Wasserfassung, auf die Gewässerdynamik und die damit verbundenen Folgen für die Vegetation, die Fauna und die Landschaft samt deren Erlebniswert sein. In der Interessenabwägung kann diesen Einflüssen, soweit sie nicht von vornherein als unzulässig erscheinen, das hinreichend substanziierte Interesse an der Wasserentnahme gegenübergestellt werden.
c) Nicht gefolgt werden kann dem UVEK insofern, als es zusätzliche Untersuchungen über den Einfluss der Wasserentnahmen auf das Grundwasser und die Grundwassernutzung verlangt. Wie die bisherigen Untersuchungen hinreichend darlegen, würde die vorgesehene Ableitung der Giswiler Bäche die Grundwasserbildung um 20-30% reduzieren. Der Flurabstand des Grundwassers würde sich aufgrund der berechneten Wassermengen und der geologischen Gegebenheiten im oberen Teil des Schuttkegels der Laui um etwa 6 m, im mittleren Teil um rund 3 m und im untersten Teil praktisch gar nicht verringern. Im oberen und mittleren Teil des Schuttkegels bzw. der Aue ist aber der Flurabstand des Grundwassers schon heute mit bis zu 60 m so gross, dass ein Einfluss auf die Vegetation von vornherein ausgeschlossen werden kann. Im untersten Abschnitt exfiltriert das Grundwasser in die Laui bzw. deren Seitengewässer. In diesem Bereich (ungefähr unterhalb der Höhenkote 500 m und auf einer Länge von 100-200 m) ist ein Einfluss des Grundwassers auf die Vegetation grundsätzlich möglich. Da hier der Grundwasserspiegel kaum verändert wird, können gemäss den überzeugenden Feststellungen der Experten nachteilige Einwirkungen auf die Vegetation aber ausgeschlossen werden. Was die Grundwassernutzung angeht, so steht nach den Angaben des Kantons für Giswil die Nutzung im Gebiet Grossmatt (Diechtersmatt) im Vordergrund, wo ein entsprechendes Grundwasserschutzareal ausgeschieden werden soll. Dieses Grundwasser wird aus dem Kleinen Melchtal gespiesen und erfüllt quantitativ und qualitativ alle Anforderungen. Das Grundwasser der Laui weist demgegenüber einen relativ hohen Sulfatgehalt auf, weshalb es sich technisch für die Gewinnung von Grundwasser weniger eignet. Im Übrigen würden die nach der Realisierung des Konzessionsprojektes verbleibenden Grundwassermengen im Gebiet der Laui gemäss den Ausführungen des Hydrogeologen nach wie vor grosse Grundwasserfassungen zulassen.
5. a) Beim Mülibach wurde die Restwassermenge auf 50 l/s im Winter und 75 l/s im Sommer festgesetzt. Beim Altibach lauten die entsprechenden Mengen 50 und 120 l/s.
Diese Restwassermengen entsprechen dem Antrag des AfU und werden von den Beschwerdeführern nicht substanziert in Frage gestellt. Die Beschwerdeführer weisen allerdings darauf hin, dass die Auswirkungen der Wasserentnahme auch in diesen Bächen auf die Aue Nr. 101 ungenügend geklärt ist. Das UVEK schliesst sich dieser Kritik an.
Was in Erwägung 4b und 4c zu den noch vorzunehmenden Abklärungen über den Einfluss der Wasserentnahme in der Laui auf die Aue Nr. 101 ausgeführt wurde, gilt sinngemäss auch für den Müli- und den Altibach. Bei den erforderlichen Zusatzabklärungen im Sinne von Erw. 4b ist daher auch zu prüfen, welchen Einfluss die Wasserentnahmen in diesen Seitengewässern hat. Insofern sind die Einwände der Beschwerdeführer und des UVEK berechtigt.
b) Das UVEK bemängelt die beim Mülibach vorgesehene Restwasserregelung noch aus einem anderen Grund. Im Konzessionsentscheid wird ausgeführt, der Mülibach sei mit seinen Nebenbächen als Einheit zu beurteilen. Vorgesehen sei nur die Fassung des Hauptbaches; die Nebenbäche würden in ihrem natürlichen Zustand belassen. Konsequenterweise sei die Restwasserauflage unterhalb der Mündung der Nebenbäche sicherzustellen. Das UVEK macht darauf aufmerksam, dass mit dieser Lösung der Mülibach selbst auf einer Strecke von rund 300 m (zwischen Entnahmestelle und Zusammenfluss mit den Nebenbächen) während schätzungsweise 200 Tagen im Jahr trocken gelegt würde, was mit den gesetzlichen Vorschriften nicht vereinbar sei. Vorinstanz und Beschwerdegegner widersprechen dieser Kritik in tatsächlicher Hinsicht nicht. Sie machen geltend, die getroffene Lösung sei ökologisch und vor allem aus fischereilicher Sicht sinnvoller als die Fassung auch der Seitenbäche des Mülibachs, unter Belassung von Restwasser in allen gefassten Gewässern.
Restwasser ist die an beliebigen Stellen eines Fliessgewässers unterhalb der Wasserfassung gemessene Abflussmenge (Botschaft, BBl 1987 II 1108). Die Restwassermenge ist diejenige Abflussmenge, die nach einer oder mehreren Entnahmen verbleibt (Art. 4 lit. k GSchG). Dabei variiert die Restwassermenge auf der Restwasserstrecke nach Massgabe der Wassermenge, die bei der Entnahmestelle im Gewässer belassen wird (Dotierwassermenge, Art. 4 lit. 1 GSchG), sowie der Zuflüsse und der Versickerungen bzw. unterirdischen Abflüsse (Botschaft S. 1107). Das Gebiet zwischen der Wasserentnahme und einem beliebigen Punkt an der Restwasserstrecke stellt für alle Zuflüsse in diesem Abschnitt das Zwischeneinzugsgebiet dar. In BGE 120 Ib 233 E. 7a wird ausgeführt, Bezugspunkt für die Bestimmung der Abflussmenge Q347 bzw. der Mindestrestwassermenge sei im Regelfall derjenige Punkt eines Fliessgewässers, wo das Zwischeneinzugsgebiet ende. Der Begriff des Zwischeneinzugsgebietes kommt im Gewässerschutzgesetz nicht vor. BGE 120 Ib 233 E. 7a ist daher nicht so zu verstehen, dass es in der Regel unterhalb der Wasserentnahme einen Gewässerabschnitt gibt, in welchem die gemäss Art. 31 GSchG berechnete Restwassermenge nicht eingehalten werden muss. Hingegen kann bei der Beurteilung gemäss Art. 33 GSchG, ob und um wieviel die Mindestrestwassermenge zu erhöhen ist, zufliessendes Wasser des Zwischeneinzugsgebietes berücksichtigt werden.
Im konkreten Fall würde der Mülibach wegen der vorgesehenen Fassung an etwa 200 Tagen pro Jahr auf ca. 300 m kein Wasser führen. Dafür verzichtet der Beschwerdegegner darauf, die Nebengewässer des Mülibachs zu fassen. Eine solche Lösung erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, stellt indes, nachdem auf 300 m eine Restwasserstrecke ohne Restwasser verbleibt, eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 32 lit. c GSchG dar. Diese ist nur im Rahmen einer Schutz- und Nutzungsplanung zulässig, welche der Genehmigung des Bundesrates bedarf. Die angefochtene Konzession erweist sich, da sie keine solche Planung vorsieht, hinsichtlich des Mülibachs als rechtswidrig.
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Art. 29 segg. LPAc, art. 33 cpv. 1 OPAc e art. 9 cpv. 7 LPAmb; concessione per l'utilizzazione d'acqua della centrale elettrica del lago di Lungern; esame di impatto ambientale e mantenimento di adeguati deflussi residuali. Nell'ambito di progetti complessi, le conoscenze tecniche dell'istanza federale speciale devono essere raccolte già allo stadio dell'EIA (consid. 2b).
Corsi d'acqua che presentano tratti con deflusso permanente e tratti senza deflusso permanente; legalità dell'art. 33 cpv. 1 OPAc (consid. 3).
Studi necessari per un prelievo da un corso d'acqua quando il tratto del deflusso residuale temporaneamente prosciugato si trova in una zona golenale d'importanza nazionale (consid. 4).
Tratto del deflusso a valle parzialmente senza deflusso residuale (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-283%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 301
Der Banntag ist ein in der Nordwestschweiz, vor allem im Kanton Basel-Landschaft, seit Jahrhunderten geübter Brauch. Dabei werden jeweils im Frühjahr in Rotten die Gemeindegrenzen abgeschritten. In manchen Gemeinden, so unter anderem in Liestal, werden Gewehre mitgeführt, mit denen ohne Kugeln geschossen wird.
Der Stadtrat Liestal erliess am 26. März 1996 Weisungen betreffend das Schiessen am Banntag 1996 in Liestal. Gegen diese Weisungen erhob Ruth Gonseth Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Für den Banntag 1997 erliess der Stadtrat neue, teilweise geänderte Weisungen, welche Ruth Gonseth abermals mit Beschwerde beim Regierungsrat anfocht. Der Regierungsrat wies die Beschwerden am 7. Juli 1998 ab.
Ruth Gonseth gelangte gegen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft.
Am 1. Januar 1999 trat eine Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1998 über das Schiessen am Banntag in Kraft. Diese erlaubt das Schiessen ohne Kugeln im Siedlungsgebiet während einer bestimmten Zeit innerhalb von festgesetzten Schiesszonen und beauftragt den Gemeinderat, die Schiesszeiten und Schiesszonen festzulegen.
Mit Urteil vom 7. April 1999 erwog das Verwaltungsgericht, die Weisungen verletzten weder das eidgenössische Umweltschutz- und Sprengstoffrecht noch das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Demgemäss wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Ruth Gonseth erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Weisungen des Stadtrats Liestal 1996 und 1997 Bundesrecht und die EMRK (SR 0.101) verletzten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder richtigerweise stützen sollten (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG, Art. 98 lit. g OG; BGE 124 I 223 E. 1a/aa). Verfügungen sind Anordnungen im Einzelfall, das heisst individuelle, an den Einzelnen gerichtete Anordnungen, durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird (Art. 5 VwVG; BGE 125 I 313 E. 2a S. 316; BGE 121 II 473 E. 2a S. 477). Als anfechtbare Verfügungen gelten auch Allgemeinverfügungen, das heisst Anordnungen, die sich an unbestimmt viele Personen wenden, aber einen konkreten Sachverhalt regeln (BGE 125 I 313 E. 2a S. 316; BGE 119 Ia 141 E. 5c/cc S. 150; BGE 112 Ib 249 E. 2b S. 251 f.). Sie sind zu unterscheiden von Erlassen, das heisst generell-abstrakten Normen. Solche können beim Bundesgericht nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (vgl. Art. 84 Abs. 1 OG; BGE 121 II 473 E. 2b S. 478).
Die umstrittenen Weisungen richten sich an die Banntagsschützen, einen nicht namentlich bekannten, aber bestimmbaren, eingeschränkten Personenkreis. Sie regeln das Verhalten dieser Personen an einem bestimmten einmaligen Anlass (Banntag 1996 bzw. 1997). Sie gelten formell zwar für das ganze Gemeindegebiet, in erster Linie - und einzig streitig - jedoch für das Schiessen im Zentrum von Liestal. Sie regeln damit konkret das Schiessen an einem begrenzten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt und sind daher als Allgemeinverfügungen zu betrachten, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen.
b) Das Verwaltungsgericht hat die Weisungen nach dem eidgenössischen Umweltrecht und Sprengstoffrecht beurteilt. Die angefochtene Verfügung stützt sich somit auf Bundesverwaltungsrecht. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die gerügte Verletzung verfassungsmässiger Rechte beurteilt werden (Art. 104 lit. a OG; BGE 123 II 289 E. 1c S. 291 mit Hinweis).
c) Die Beschwerdeführerin ist als Einwohnerin von Liestal durch das von ihr beanstandete Schiessen mehr als jedermann betroffen und daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
Umstritten sind Weisungen, welche Anlässe regeln, die bereits in den Jahren 1996 bzw. 1997 durchgeführt wurden. Da indessen analoge Weisungen auch in den folgenden Jahren möglich und zu erwarten sind, die Beurteilung dieser Weisungen angesichts der erheblichen politischen Diskussion um den Banntag im öffentlichen Interesse liegt und ansonsten nie eine rechtzeitige letztinstanzliche Beurteilung möglich wäre, besteht ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfragen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
2. a) Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts ist das Urteil des Verwaltungsgerichts an die Stelle des bei ihm angefochtenen Entscheids des Regierungsrats und der diesem zugrunde liegenden Weisungen getreten. Diese sind daher mit dem Antrag auf Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils notwendigerweise mitangefochten (BGE 125 II 29 E. 1c S. 33).
b) Die Beschwerdeführerin beantragt neben der Aufhebung der stadträtlichen Weisungen auch die Feststellung, dass die Weisungen Bundesrecht und die EMRK verletzten. Es fragt sich, ob auf ein derartiges Feststellungsbegehren eingetreten werden kann.
c) Wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, kann den Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten verlangen (Art. 25 VwVG; BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 120 Ib 351 E. 3a S. 355). Ein solcher Anspruch besteht auch im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 25 BZP [SR 273] in Verbindung mit Art. 40 OG; BGE 122 II 97 E. 3; BGE 108 Ib 19 E. 1c S. 22 f.). Indessen kann die Feststellungsverfügung nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand haben, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten (BGE 123 II 16 E. 2b S. 21; BGE 122 II 97 E. 3; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 75 Rz. 201). Sie ist zudem nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebensogut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 V 311 E. 4a S. 317 f.; BGE 114 V 201 E. 2c S. 203).
Da sich die Beschwerdeführerin auf ein schutzwürdiges Interesse an einer weiter gehenden Begrenzung des Schiesslärms stützen kann, durfte sie von der zuständigen Behörde den Erlass einschränkender Anordnungen verlangen (BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 78 Rz. 213; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Zürich 1990, S. 217). Lehnt die Behörde den Erlass der entsprechenden Massnahmen ab, so kann dieser ablehnende Entscheid weitergezogen werden (vgl. BGE 124 II 272; BGE 123 II 74; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904). Tritt die Behörde auf das Begehren nicht ein, so kann dies mit Rechtsverweigerungsbeschwerde beanstandet werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996, auszugsweise publiziert in URP 1997 S. 35, E. 4a; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, Rz. 13 zu Art. 11; HANS RUDOLF TRÜEB, Die Vollzugsklage im Umweltrecht, URP 1990 S. 423 ff., 428 f., 436 f.). Dabei müssen jedoch konkrete, bestimmte Massnahmen verlangt werden. Die generelle Beanstandung, eine Behörde sei in rechtswidriger Weise untätig geblieben oder habe ungenügende Massnahmen ergriffen, kann nur als Aufsichtsbeschwerde vorgebracht werden, die dem Anzeiger keinerlei Parteirechte verschafft und gegen deren Behandlung kein Rechtsmittel besteht (BGE 124 II 383 E. 1 S. 385; BGE 120 Ib 351 E. 5 S. 358 f.; TRÜEB, a.a.O., URP 1990 S. 437). Da die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, konkrete rechtsgestaltende Anordnungen zu beantragen, könnte auf ein bloss allgemein gehaltenes Feststellungsbegehren nicht eingetreten werden.
d) Aus der Beschwerde an das Bundesgericht wie auch aus den Rechtsschriften im kantonalen Verfahren geht nicht eindeutig hervor, welche Massnahmen die Beschwerdeführerin verlangt. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass das Schiessen, so, wie es in den Weisungen 1996 und 1997 zugelassen wird, mit dem Bundesrecht vereinbar sei.
Im vorliegenden Verfahren ist zu beurteilen, ob das solcherart zugelassene Schiessen mit dem Bundesrecht vereinbar ist. Dabei können die Ausführungen der Beschwerdeführerin dahin gehend interpretiert werden, dass sie bestimmte Massnahmen verlangt, um die Gefährdung durch das Schiessen zu reduzieren, und dass als solche Massnahmen in erster Linie das Verlegen des Schiessens auf ausserhalb der Ortschaft Liestal, eventuell aber auch Einschränkungen des Schiessens innerorts ins Auge gefasst werden sollen. Auf das entsprechend ausgelegte Begehren der Beschwerdeführerin kann eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführerin rügt verschiedentlich eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und eine Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz auf bestimmte ihrer Vorbringen nicht eingegangen sei oder beantragte Beweismittel nicht erhoben habe.
a) Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Darstellung des Sachverhalts durch die Beschwerdeführerin wiedergegeben. Diese Darstellung war im Wesentlichen unbestritten. Insbesondere wurden die Ausführungen der Beschwerdeführerin, es habe in der Vergangenheit an Banntagen verschiedentlich Unfälle mit Gehörschädigungen gegeben, von keiner Seite bestritten. Das Verwaltungsgericht ist bei seinen rechtlichen Erwägungen offensichtlich von diesen unbestrittenen und aktenkundigen Sachverhaltsfeststellungen ausgegangen. Ausdrücklich ging es wie die Beschwerdeführerin davon aus, dass das Schiessen gefährdende Einwirkungen auf die Gesundheit der betroffenen Bevölkerung habe. Unter diesen Umständen erübrigte es sich, den Sachverhalt im Einzelnen und detailliert aufzulisten oder die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweiserhebungen betreffend eines konkreten Unfalls durchzuführen.
c) Unbegründet ist auch die Rüge, es hätten weitere Akten der kantonalen Abteilung Lärmschutz, namentlich Messresultate von Lärmmessungen am Banntag, beigezogen werden müssen. Es ist nicht bestritten, dass die am Banntag verwendeten Gewehre einen mit dem Schuss eines Sturmgewehrs 57 vergleichbaren Lärm verursachen. Die Störwirkung des Schiessens mit einem Sturmgewehr 57 ist allgemein bekannt, weshalb weitere Messungen für diese Immissionen, die nicht nach einem der Anhänge der LSV beurteilt werden können (s. hinten E. 4c/aa), nicht erforderlich sind.
d) Die Beschwerdeführerin rügt die Feststellung der Vorinstanz als falsch, dass das Schiessen insgesamt nur während maximal 1 1/2 Stunden gestattet gewesen sei. Nach den diesbezüglich grosszügigeren Weisungen von 1997 war das Schiessen in der Rathausstrasse beim Abmarsch während 45 Minuten erlaubt, bei der Rückkehr pro Rotte während maximal 10 Minuten. Das ergibt insgesamt maximal 85 Minuten. Dass sich die insgesamt maximal 40 Minuten am Nachmittag auf einen Zeitraum von mehreren Stunden verteilen, ändert an dieser Gesamtdauer nichts.
4. Zu prüfen ist die Vereinbarkeit des Banntagsschiessens mit dem eidgenössischen Lärmschutzrecht. Lärmeinwirkungen sind primär an der Quelle zu beschränken (Art. 11 Abs. 1 des Umweltschutzgesetztes [USG; SR 814.01]). Unabhängig von bestehenden Umweltbelastungen sind die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Überdies sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
a) Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sind die in Art. 11 Abs. 1 und 2 USG verankerten Grundsätze für die Beurteilung des Banntagsschiessens nicht anwendbar, da sie nur für Anlagen gelten und die am Banntag verwendeten Waffen keine Anlagen seien. Nach Art. 7 Abs. 7 USG sind indessen Geräte den Anlagen gleichgestellt. Gewehre sind als Geräte im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten und fallen daher ebenfalls unter den Geltungsbereich von Art. 11 USG. Wie im Folgenden darzulegen ist, hat jedoch die unzutreffende Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens.
b) Die Einschränkung von Lärmemissionen erfolgt durch Massnahmen, die - soweit sie direkt auf das Umweltschutzgesetz gestützt werden - in Art. 12 Abs. 1 USG abschliessend aufgezählt sind (BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 440 f.; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, N. 10 zu Art. 12). Für bewegliche Geräte, welche ausserhalb von ortsfesten Anlagen verwendet werden, fallen dabei praktisch nur Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- oder Betriebsvorschriften in Betracht (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG; MONIKA KÖLZ-OTT, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP 1993 S. 377 ff., 387). Diese Massnahmen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben (Art. 12 Abs. 2 USG). Die anzuordnenden Lärmschutzmassnahmen werden in der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) konkretisiert. Für bewegliche Geräte schreibt Art. 4 Abs. 1 LSV vor, dass die Aussenlärmemissionen so weit begrenzt werden müssen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die betroffene Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört wird (lit. b). Zu diesem Zweck ordnen die Vollzugsbehörden betriebliche oder bauliche Massnahmen sowie Massnahmen für den fachgerechten Unterhalt an (Art. 4 Abs. 2 LSV). Art. 4 LSV konkretisiert somit für den Aussenlärm beweglicher Geräte die in Art. 11 USG enthaltenen Grundsätze und stimmt in seinen materiellen Anforderungen mit Art. 11 Abs. 2 und Art. 15 USG überein. Das Verwaltungsgericht hat das Banntagsschiessen richtigerweise aufgrund von Art. 4 LSV beurteilt und damit im Ergebnis die dadurch konkretisierten Grundsätze von Art. 11 USG angewendet, auch wenn es der Meinung war, diese hätten für die am Banntag verwendeten Gewehre keine Bedeutung.
c) Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht Art. 4 LSV im Lichte der einschlägigen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes des Bundes richtig angewendet hat.
aa) Die Lärmimmissionen ortsfester Anlagen sind grundsätzlich anhand der vom Bundesrat festgelegten Belastungsgrenzwerte (Anhänge 3-8 LSV) zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Fehlen solche Werte, so müssen die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den Kriterien der Art. 15, 19 und 23 USG bewertet werden (Art. 40 Abs. 3 LSV; BGE 123 II 74 E. 4a und b S. 82 f.; BGE 118 Ib 590 E. 3b S. 596). Dies gilt nach Art. 4 LSV und Art. 7 Abs. 7 USG auch für die Störwirkung des Lärms beweglicher Geräte, soweit dafür keine Grenzwerte bestehen. Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 335; BGE 118 Ib 590 E. 4a S. 598). Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 in URP 1995 S. 31, E. 4c; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 14 zu Art. 15).
bb) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass nach dem in Art. 11 USG enthaltenen Vorsorgeprinzip unnötiger Lärm vermieden werden muss, falls sich erweist, dass die Massnahmen zur Emissionsbegrenzung technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sind (BGE 115 Ib 446 E. 3d S. 453 f.; BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 400; URP 1997 S. 35, E. 3b; URP 1998 S. 529 E. 3c). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder im strengen Sinne nicht nötige Lärm völlig untersagt werden müsste. Es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe; vielmehr sind geringfügige, nicht erhebliche Störungen hinzunehmen (Art. 15 USG; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 335 f.; URP 1998 S. 529 E. 5b/c; ZÄCH, a.a.O., N. 13 zu Art. 15).
cc) Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren, das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 und in URP 1998 S. 529 betr. Schussanlage zur Abwehr von Vögeln in Rebbergen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 2. August 1995 i.S. R., RDAT 1996 I n. 62 pag. 183, betr. Freiluftmusikveranstaltungen; aus der kantonalen Praxis: URP 1996 S. 668 [Verwaltungsgericht Zürich] betr. Kirchenglocken; RDAF 1995 S. 75 [Verwaltungsgericht Waadt] betr. Freiluftkonzerte). Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen diese Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (BGE 119 Ib 463 E. 4-6; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 29 zu Art. 12). Analog hat das Bundesgericht auch Lärmemissionen von Kinderspielplätzen, Jugendtreffpunkten oder offenen Restaurants nicht völlig verboten, sondern bloss eingeschränkten Betriebszeiten unterstellt (BGE 123 II 74, 325; BGE 118 Ib 590). Solcher Lärm ist zwar rein technisch streng genommen nicht nötig, um spielen, sich unterhalten oder in einem Restaurant konsumieren zu können. Indessen sind diese Aktivitäten nach allgemeiner Lebenserfahrung in der Regel mit bestimmten Geräuschentwicklungen verbunden; diese völlig zu untersagen, wäre praktisch gleichbedeutend mit einem Verbot der entsprechenden Aktivitäten im Freien. Das wäre eine welt- und lebensfremde Konsequenz, die nicht im Sinne des Umweltschutzgesetzes liegen kann. In solchen Fällen kann deshalb eine Lärmemission nicht schon dann unzulässig sein, wenn sie rein technisch vermeidbar wäre. Vielmehr ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit.
dd) Diese Überlegungen müssen auch für lärmige Brauchtums- und andere öffentliche Anlässe gelten. Es gibt zahlreiche gesamtschweizerische oder lokale Anlässe, an denen in der Öffentlichkeit Geräusche verursacht werden, die teilweise über den sonst üblichen Belastungsgrenzwerten liegen. Zu denken ist an das Abbrennen von Feuerwerk am 1. August oder in der Neujahrsnacht, das Musizieren an der Fasnacht oder an anderen Brauchtumsanlässen, aber auch an Sportanlässe, Demonstrationen, Freiluftkonzerte und dergleichen. Es ist nicht der Sinn des Umweltschutzgesetzes, derartige Anlässe generell zu verbieten. Das Umweltschutzgesetz will Emissionen begrenzen, sie aber nicht völlig verhindern. Es stellt deshalb im Allgemeinen keine Grundlage für ein gänzliches Verbot einer bestimmten Tätigkeit dar (BGE 124 II 219 E. 8b S. 233; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 17a zu Art. 11 und N. 28 zu Art. 12). Vielmehr sind solche Lärmbelastungen insbesondere im Hinblick auf ihre normalerweise beschränkte Dauer und Häufigkeit in einem ortsüblichen Umfang zumutbar. Dabei ist den örtlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt.
d) Der angefochtene Entscheid ist anhand dieser Grundsätze zu beurteilen, wobei das Bundesgericht nur bei Bundesrechtswidrigkeit, mit Einschluss der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, einschreiten kann, nicht aber bei blosser Unangemessenheit (Art. 104 OG).
aa) Das Verwaltungsgericht erwog, das Banntagsschiessen habe für die Gesundheit der Anwesenden gefährdende Auswirkungen, die indessen durch die angefochtenen Weisungen gerade eingeschränkt würden. Bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen sei das Verhältnismässigkeitsprinzip von grosser Bedeutung. Es werde nicht verlangt, dass die Gefahr vollständig und endgültig abgewehrt werde. Die Weisungen erlaubten das Schiessen nur während insgesamt maximal 1 1/2 Stunden und nur in genau festgelegten und signalisierten Zonen. Des Weiteren werde die Bevölkerung informiert, so dass es jedem überlassen sei, sich zu den Schiesszeiten ausserhalb der Liestaler Altstadt aufzuhalten. Zudem würden jedermann gratis Gehörschutzpfropfen zur Verfügung gestellt. Unter diesen Umständen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Bevölkerung durch das Banntagsschiessen in ihrem Wohlbefinden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b LSV erheblich gestört werde.
bb) Die Beschwerdeführerin kritisiert zunächst, die Vorinstanz habe nicht ausgeführt, welche Interessen im vorliegenden Fall betroffen seien. Diese Rüge geht fehl. Die auf dem Spiel stehenden Interessen sind offensichtlich und liegen auch für die Beschwerdeführerin auf der Hand. Sie bringt selber vor, dass für die Schützen das Schiessen zum Banntag gehöre wie das Salz zur Suppe. Ebenso klar sind die entgegenstehenden Interessen von Personen, die das Schiessen wegen der Lärmbelastung und der damit verbundenen Gesundheitsgefährdung ablehnen.
cc) Für das Banntagsschiessen bestehen keine Belastungsgrenzwerte; insbesondere ist Anhang 7 LSV nicht für das Schiessen ausserhalb von Schiessanlagen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat daher richtigerweise eine Einzelfallbeurteilung vorgenommen (vorne E. 4d/aa).
dd) Eine sozio-psychologische Untersuchung über die Zusammenhänge von Schiesslärm bei Schiessständen und Störwirkung bei den Betroffenen führte zum Schluss, dass Schiesslärm dann als besonders störend empfunden wird, wenn die Betroffenen ihre Freizeit verbringen und (zuhause) Erholung suchen (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996 in URP 1997 S. 35 E. 3c). Das Bundesgericht hat den Knall-Lärm von Schussanlagen in einem Rebberg mit einer Frequenz von 60 Schüssen pro Stunde tagsüber nicht als erheblich störend bezeichnet (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904, E. 5c).
Das Verwaltungsgericht hat insbesondere angesichts der relativ kurzen Dauer des Schiessens die daraus resultierende Störung als nicht erheblich und über die Weisungen hinaus gehende Einschränkungen als unverhältnismässig bezeichnet. Im Lichte des bisher Ausgeführten ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Das Schiessen findet an einem einzigen Tag pro Jahr statt. Geschossen wird im Zentrum von Liestal am Vormittag während 20 (1996) bzw. 45 (1997) Minuten, am Nachmittag während insgesamt maximal 20 (1996) bzw. 40 (1997) Minuten. Der Zeitraum, während welchem die Anwohner und Passanten behindert oder beeinträchtigt werden, ist damit ohne weiteres vergleichbar mit Belästigungen, welche im Zentrum von Städten und Ortschaften auch bei zahlreichen anderen Anlässen (z.B. Demonstrationen, Sportanlässe, Umzüge, Festanlässe, Fasnacht etc.) in Kauf zu nehmen sind. Der blosse Umstand, dass Massnahmen denkbar sind, welche das Schiessen noch weiter einschränken, kann noch nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids führen, da nach dem Gesagten kein Rechtsanspruch auf absolute Lärmminimierung besteht.
ee) An dieser Beurteilung ändern auch die Bemerkungen des BUWAL nichts. Das Bundesamt führt aus, die wirksamste Massnahme zum Schutz der Bevölkerung wäre, dass die Veranstaltung ausserhalb des bewohnten Gebiets durchgeführt werde. Eine weniger weit gehende Möglichkeit zur Emissionsbegrenzung bestünde darin, dass die Anzahl der Schützen sowie die Anzahl der Schützen pro Salve begrenzt würde und ein Schützenmeister das Schiesskommando gibt. Solche Massnahmen hätten zum Inhalt älterer Weisungen zum Banntagsschiessen gehört.
Zum Brauch des Banntagsschiessen gehört gerade, dass in begrenztem Umfang auch in der Liestaler Altstadt geschossen wird. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die lokalen Behörden in Würdigung dieses Umstandes das Schiessen innerorts erlauben. Wohl vermögen die übrigen, vom BUWAL vorgeschlagenen Massnahmen, die Lärmbelastung weiter zu reduzieren. Doch steht, wie vorne (E. 4c/dd) erwähnt, den lokalen Behörden bei der Art der zu ergreifenden Massnahmen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Diesen Gestaltungsbereich haben die Behörden in Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten und der am Banntag herrschenden Traditionen pflichtgemäss zu nutzen. Dabei sind sie aus umweltschutzrechtlicher Sicht befugt, weiter gehende Massnahmen der vom BUWAL genannten Art anzuordnen, soweit sich solche Massnahmen zur weiteren Emissionsbegrenzung eignen. Indessen erweisen sich die in den hier umstrittenen Weisungen enthaltenen Massnahmen aus umweltschutzrechtlicher Sicht als ausreichend, um die Störung der Bevölkerung auf ein zumutbares Mass zu begrenzen.
e) Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass ein Anlass von 1 1/2 Stunden pro Tag noch nicht als störend im Sinne der Lärmschutzverordnung zu betrachten sei, doch sei das Banntagsschiessen nicht bloss störend, sondern gefährlich und könne auch schwere Körperverletzungen verursachen.
aa) Es ist unbestritten, dass durch das Schiessen Körperverletzungen, namentlich Gehörschäden, eintreten können. Die Vorinstanz hat erwogen, die angefochtenen Weisungen hätten gerade zum Ziel, diese Gefährdungen zu begrenzen, indem das Schiessen zeitlich und räumlich beschränkt werde. Es trifft zu, dass diese Massnahmen die Möglichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung nicht völlig ausschalten können. Indessen kann ein völliger Ausschluss jeglichen Risikos nicht verlangt werden. Zahlreiche oder gar die meisten menschlichen Tätigkeiten können unter gewissen Umständen zu Gesundheitsbeeinträchtigungen Dritter führen. Das Polizei- und Umweltrecht kann und soll die Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung möglichst begrenzen. Die Forderung nach einem Null-Risiko hätte jedoch zur Folge, dass ein grosser Teil sämtlicher menschlicher Aktivitäten verboten werden müsste, was unverhältnismässig wäre. Auch das Vorsorgeprinzip kann daher Risiken nur bestmöglich begrenzen, aber nicht völlig ausschliessen (BGE 124 II 219 E. 8b S. 233; BGE 117 Ib 28 E. 6c S. 34 f.; CHRISTOPH ERRASS, Katastrophenschutz, Freiburg 1998, S. 46, 53, 95 f.; HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, Zürich 1997, S. 71, 152 ff.). Das gilt nicht nur für Tätigkeiten, die mit wirtschaftlicher Zielsetzung durchgeführt werden, sondern in einem gewissen Umfang auch für Vergnügungen wie Sportanlässe, Freiluftkonzerte, Festanlässe, Fasnacht und andere Brauchtumsanlässe, Feuerwerk etc.
bb) Risiken sind umso eher zumutbar, wenn den potenziell Beeinträchtigten wirksame und zumutbare Schutzmassnahmen zur Verfügung stehen. Zwar widerspricht dies dem Grundsatz der Lärmbegrenzung an der Quelle, doch gilt dieser Grundsatz im Lärmschutzrecht nicht ausnahmslos. So gehen Gesetz und Rechtsprechung davon aus, dass Lärmimmissionen unter Umständen auch durch Schallschutzvorrichtungen und Schliessen von Fenstern an den betroffenen Objekten zu reduzieren sind (Art. 20, 21 und 25 Abs. 3 USG; Art. 10, 11, 15 und 16 LSV; BGE 120 Ib 76 E. 3 S. 82 ff.; BGE 119 Ib 348 E. 6b S. 363; BGE 117 Ib 125 E. 3a S. 127 und E. 6c/bb S. 133; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 in URP 1997 S. 495, E. 6e). Damit wird anstelle einer Begrenzung an der Quelle dem Betroffenen zugemutet, selber eine Schutzmassnahme zu treffen. Nach Art. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über den Schutz des Publikums von Veranstaltungen vor gesundheitsgefährdenden Schalleinwirkungen und Laserstrahlen (SR 814.49) kann die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen gewähren, worauf der Veranstalter dem Publikum einen Gehörschutz anzubieten und es auf die mögliche Gehörschädigung aufmerksam zu machen hat.
cc) Es ist unbestritten, dass die Bevölkerung über das Schiessen am Banntag informiert wird, dass bestimmte Schiesszonen bezeichnet werden und dass unentgeltlich Gehörschutzpfropfen zur Verfügung gestellt werden. Der Bevölkerung wird dadurch ermöglicht, sich wirksam vor den Lärmimmissionen zu schützen. Die damit verbundene teilweise Abweichung vom Grundsatz der Begrenzung an der Quelle ist jedenfalls dann zulässig, wenn die Beeinträchtigung - wie am Banntag - nur einmal im Jahr während einer kurzen Dauer stattfindet. Es ist für die Betroffenen zumutbar, sich während dieser kurzen Zeit ausserhalb der Schiesszone oder innerhalb von Gebäuden aufzuhalten oder sich mit einem Gehörschutz zu versehen. Dass der Banntag in Liestal an einem Werktag stattfindet, ändert daran nichts. Auch bei anderen Anlässen oder Veranstaltungen kommt es oft vor, dass Personen, die in städtischen Verhältnissen Geschäfte zu verrichten haben, dabei vorübergehend durch Absperrungen oder Einschränkungen verschiedenster Art behindert werden.
dd) Die Beschwerdeführerin erwähnt verschiedene Unfälle und Vorfälle, die zu Körperverletzungen Dritter führten. Die meisten davon betreffen indessen frühere Jahre, als noch nicht die hier angefochtenen Weisungen galten. Diese bezwecken gerade, derartige Vorfälle zu vermeiden. Nach den von der Beschwerdeführerin selber vorgelegten Unterlagen wurden am Banntag 1997 die Schiesszonen klar signalisiert, so dass es den Betroffenen möglich war, die Gefahrenzonen zu meiden. Zwar erwähnt die Beschwerdeführerin auch Vorfälle aus den Jahren 1996 und 1997. So kam es am Banntag 1996 zu Handgreiflichkeiten und 1997 wurde eine Rauchbombe gegen Dritte geworfen. Diese Handlungen wurden jedoch nicht mit Gewehren ausgeübt und haben keinen Zusammenhang mit dem von der Beschwerdeführerin beanstandeten Schiessen bzw. mit den streitigen Weisungen. Es ist nicht ersichtlich, wie ein Verbot des Schiessens geeignet oder erforderlich sein könnte, derartige Vorkommnisse zu vermeiden. Die übrigen zitierten Unfälle ereigneten sich offensichtlich deshalb, weil die Betroffenen sich nicht schützten. In zwei Fällen handelte es sich um Teilnehmer des Umzugs, die sich durch fehlerhafte Gewehrmanipulationen selbst verletzten. Die Halsverletzung eines Passanten durch Schiesspulver war nach den bei den Akten liegenden Unterlagen darauf zurückzuführen, dass sich der Betroffene trotz der Tafel "Schiesszone" hinter die Schützen begab. Dass in Einzelfällen Vorschriften verletzt oder angeordnete Sicherheitsmassnahmen missachtet werden, bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Vorschriften als solche ungenügend wären. Vielmehr sind Massnahmen direkt gegenüber den Fehlbaren zu treffen (vgl. BGE 123 II 74 E. 5c S. 87; BGE 118 Ib 590 E. 3d S. 597).
ee) Gesamthaft verstösst es nicht gegen Umweltschutzrecht des Bundes, wenn die Vorinstanz annahm, dass die getroffenen Massnahmen hinreichend geeignet waren, die Bevölkerung vor den Auswirkungen des Schiessens zu schützen, und das Schiessen daher nicht als erhebliche Störung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b LSV zu betrachten sei. Damit bleibt für die Anwendung von Art. 4 Abs. 3 LSV, den die Beschwerdeführerin als verletzt bezeichnet, kein Raum.
5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäss Art. 6 KV/BL, der Bundesverfassung und Art. 2 EMRK.
a) Nach neuerer Auffassung haben Grundrechte nicht nur eine abwehrende Funktion gegen Beeinträchtigungen durch den Staat, sondern begründen auch eine staatliche Schutzpflicht gegen Gefährdungen, die von Dritten verursacht werden. Diese Auffassung wurde vor allem in Deutschland entwickelt (grundlegend BVerfGE 39 1 (41); 46 160 (164); 49 89 (141 f.); GEORG HERMES, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, Heidelberg 1987, passim; HANS H. KLEIN, Die grundrechtliche Schutzpflicht, DVBl 1994 S. 489-497; DIETRICH MURSWIEK, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, Berlin 1985). Sie wird auch in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung vertreten (BGE 119 Ia 28 E. 2 S. 31; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 377 Rz. 1095; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 18 f., 28; HANS REINHARD, Allgemeines Polizeirecht, Diss. Bern 1993, S. 78; PETER SALADIN, Kernenergie und schweizerische Staatsordnung, Fs. Huber, Bern 1981, S. 297 ff., 311 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Risikogesellschaft oder Opfergesellschaft, Zur Realität des Rechts auf Leben in der Schweiz und in der Europäischen Union, Fs. Hangartner, S-t.Gallen/Lachen 1998, S. 1055-1064, passim; SEILER, a.a.O., S. 69 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 S. 57 ff., 77 ff.; vgl. auch Art. 35 BV und Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1ff., 191 ff.). Auch Art. 2 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten positiv zum Schutz des Lebens (statt vieler Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Oktober 1998 i.S. OSMAN C. VEREINIGTES KÖNIGREICH, zit. in Pra 88/1999 Nr. 44 S. 254, § 115 f.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 55 ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sodann aus der Freiheit des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) eine staatliche Pflicht zum Schutz bedrohter Grundrechte hergeleitet (Urteil vom 9. Dezember 1994 i.S. Lopez Ostra c. Spanien, Serie A 303 C, § 51; vgl. ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Schutz der Umwelt durch die Europäische Menschenrechtskonvention, EuGRZ 1995 S. 507-514).
b) Die grundrechtliche Schutzpflicht kann aber ebenso wenig wie das Umweltrecht einen absoluten Schutz gegen jegliche Beeinträchtigung und Risiken gewähren. Das ergibt sich einerseits aus den faktisch begrenzten Mitteln des Staates (vgl. Urteil Osman, § 116; BGE 119 Ia 28 E. 2 S. 31 f.), andererseits aber auch daraus, dass ein solch absoluter Schutz unweigerlich dazu führen müsste, dass zahlreiche Tätigkeiten Dritter verboten werden müssten, was in Konflikt treten würde zu deren ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 378 Rz. 1096; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, Zürich 1982, S. 32 f.; REINHARD, a.a.O., S. 75 f.; SEILER, a.a.O., S. 71 f.). Auch bei Annahme einer grundrechtlichen Schutzpflicht ist deshalb eine Abwägung zwischen den beteiligten Interessen erforderlich (HERMES, a.a.O., S. 199 ff.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 82). Dies ist in erster Linie Sache der einschlägigen Gesetzgebung, welche durch Festlegung der unzulässigen bzw. zulässigen Tätigkeiten die Grenze zwischen einer unerlaubten Gefährdung und einem hinzunehmenden Restrisiko definiert (ALEXANDRA GERBER/HANSJÖRG SEILER, Verwaltungsrichter und Technologie, ZBl 100/1999 S. 289-311, 301; KLEIN, a.a.O., S. 491; SEILER, a.a.O., S. 72).
c) Die Frage nach der Tragweite der grundrechtlichen Schutzpflicht ist daher in der Regel gleichbedeutend mit der Frage nach der richtigen Anwendung des einschlägigen Gesetzesrechts. Erweisen sich die beanstandeten Weisungen als mit dem eidgenössischen Umweltrecht vereinbar (E. 4), so verletzen sie deshalb auch nicht das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, selbst wenn damit nicht jegliches Risiko völlig ausgeschaltet werden kann.
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Art. 7, 11, 13 und 15 USG, Art. 4 LSV; Schiesslärm am Liestaler Banntag; Art. 10 BV, Art. 2 und 8 EMRK; Anspruch auf körperliche Unversehrtheit. Rechtsmittel: Stadträtliche Weisungen können als Allgemeinverfügungen Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde bilden (E. 1a). Zur Zulässigkeit von Feststellungsbegehren (E. 2c und d).
Die am Liestaler Banntag verwendeten Gewehre sind als Geräte den Anlagen im Sinne von Art. 7 Abs. 7 USG gleich gestellt (E. 4a).
Lärmschutzrechtliche Beurteilung des Schiesslärms am Banntag (E. 4b-e).
Die stadträtlichen Weisungen, die das Schiessen am Banntag regeln, verstossen weder gegen Umweltrecht (E. 4e/ee) noch gegen grundrechtliche Schutzpflichten des Staates (E. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 301
Der Banntag ist ein in der Nordwestschweiz, vor allem im Kanton Basel-Landschaft, seit Jahrhunderten geübter Brauch. Dabei werden jeweils im Frühjahr in Rotten die Gemeindegrenzen abgeschritten. In manchen Gemeinden, so unter anderem in Liestal, werden Gewehre mitgeführt, mit denen ohne Kugeln geschossen wird.
Der Stadtrat Liestal erliess am 26. März 1996 Weisungen betreffend das Schiessen am Banntag 1996 in Liestal. Gegen diese Weisungen erhob Ruth Gonseth Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Für den Banntag 1997 erliess der Stadtrat neue, teilweise geänderte Weisungen, welche Ruth Gonseth abermals mit Beschwerde beim Regierungsrat anfocht. Der Regierungsrat wies die Beschwerden am 7. Juli 1998 ab.
Ruth Gonseth gelangte gegen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft.
Am 1. Januar 1999 trat eine Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1998 über das Schiessen am Banntag in Kraft. Diese erlaubt das Schiessen ohne Kugeln im Siedlungsgebiet während einer bestimmten Zeit innerhalb von festgesetzten Schiesszonen und beauftragt den Gemeinderat, die Schiesszeiten und Schiesszonen festzulegen.
Mit Urteil vom 7. April 1999 erwog das Verwaltungsgericht, die Weisungen verletzten weder das eidgenössische Umweltschutz- und Sprengstoffrecht noch das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Demgemäss wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Ruth Gonseth erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Weisungen des Stadtrats Liestal 1996 und 1997 Bundesrecht und die EMRK (SR 0.101) verletzten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder richtigerweise stützen sollten (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG, Art. 98 lit. g OG; BGE 124 I 223 E. 1a/aa). Verfügungen sind Anordnungen im Einzelfall, das heisst individuelle, an den Einzelnen gerichtete Anordnungen, durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird (Art. 5 VwVG; BGE 125 I 313 E. 2a S. 316; BGE 121 II 473 E. 2a S. 477). Als anfechtbare Verfügungen gelten auch Allgemeinverfügungen, das heisst Anordnungen, die sich an unbestimmt viele Personen wenden, aber einen konkreten Sachverhalt regeln (BGE 125 I 313 E. 2a S. 316; BGE 119 Ia 141 E. 5c/cc S. 150; BGE 112 Ib 249 E. 2b S. 251 f.). Sie sind zu unterscheiden von Erlassen, das heisst generell-abstrakten Normen. Solche können beim Bundesgericht nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (vgl. Art. 84 Abs. 1 OG; BGE 121 II 473 E. 2b S. 478).
Die umstrittenen Weisungen richten sich an die Banntagsschützen, einen nicht namentlich bekannten, aber bestimmbaren, eingeschränkten Personenkreis. Sie regeln das Verhalten dieser Personen an einem bestimmten einmaligen Anlass (Banntag 1996 bzw. 1997). Sie gelten formell zwar für das ganze Gemeindegebiet, in erster Linie - und einzig streitig - jedoch für das Schiessen im Zentrum von Liestal. Sie regeln damit konkret das Schiessen an einem begrenzten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt und sind daher als Allgemeinverfügungen zu betrachten, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen.
b) Das Verwaltungsgericht hat die Weisungen nach dem eidgenössischen Umweltrecht und Sprengstoffrecht beurteilt. Die angefochtene Verfügung stützt sich somit auf Bundesverwaltungsrecht. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die gerügte Verletzung verfassungsmässiger Rechte beurteilt werden (Art. 104 lit. a OG; BGE 123 II 289 E. 1c S. 291 mit Hinweis).
c) Die Beschwerdeführerin ist als Einwohnerin von Liestal durch das von ihr beanstandete Schiessen mehr als jedermann betroffen und daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
Umstritten sind Weisungen, welche Anlässe regeln, die bereits in den Jahren 1996 bzw. 1997 durchgeführt wurden. Da indessen analoge Weisungen auch in den folgenden Jahren möglich und zu erwarten sind, die Beurteilung dieser Weisungen angesichts der erheblichen politischen Diskussion um den Banntag im öffentlichen Interesse liegt und ansonsten nie eine rechtzeitige letztinstanzliche Beurteilung möglich wäre, besteht ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfragen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
2. a) Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts ist das Urteil des Verwaltungsgerichts an die Stelle des bei ihm angefochtenen Entscheids des Regierungsrats und der diesem zugrunde liegenden Weisungen getreten. Diese sind daher mit dem Antrag auf Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils notwendigerweise mitangefochten (BGE 125 II 29 E. 1c S. 33).
b) Die Beschwerdeführerin beantragt neben der Aufhebung der stadträtlichen Weisungen auch die Feststellung, dass die Weisungen Bundesrecht und die EMRK verletzten. Es fragt sich, ob auf ein derartiges Feststellungsbegehren eingetreten werden kann.
c) Wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, kann den Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten verlangen (Art. 25 VwVG; BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 120 Ib 351 E. 3a S. 355). Ein solcher Anspruch besteht auch im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 25 BZP [SR 273] in Verbindung mit Art. 40 OG; BGE 122 II 97 E. 3; BGE 108 Ib 19 E. 1c S. 22 f.). Indessen kann die Feststellungsverfügung nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand haben, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten (BGE 123 II 16 E. 2b S. 21; BGE 122 II 97 E. 3; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 75 Rz. 201). Sie ist zudem nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebensogut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 V 311 E. 4a S. 317 f.; BGE 114 V 201 E. 2c S. 203).
Da sich die Beschwerdeführerin auf ein schutzwürdiges Interesse an einer weiter gehenden Begrenzung des Schiesslärms stützen kann, durfte sie von der zuständigen Behörde den Erlass einschränkender Anordnungen verlangen (BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 78 Rz. 213; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Zürich 1990, S. 217). Lehnt die Behörde den Erlass der entsprechenden Massnahmen ab, so kann dieser ablehnende Entscheid weitergezogen werden (vgl. BGE 124 II 272; BGE 123 II 74; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904). Tritt die Behörde auf das Begehren nicht ein, so kann dies mit Rechtsverweigerungsbeschwerde beanstandet werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996, auszugsweise publiziert in URP 1997 S. 35, E. 4a; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, Rz. 13 zu Art. 11; HANS RUDOLF TRÜEB, Die Vollzugsklage im Umweltrecht, URP 1990 S. 423 ff., 428 f., 436 f.). Dabei müssen jedoch konkrete, bestimmte Massnahmen verlangt werden. Die generelle Beanstandung, eine Behörde sei in rechtswidriger Weise untätig geblieben oder habe ungenügende Massnahmen ergriffen, kann nur als Aufsichtsbeschwerde vorgebracht werden, die dem Anzeiger keinerlei Parteirechte verschafft und gegen deren Behandlung kein Rechtsmittel besteht (BGE 124 II 383 E. 1 S. 385; BGE 120 Ib 351 E. 5 S. 358 f.; TRÜEB, a.a.O., URP 1990 S. 437). Da die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, konkrete rechtsgestaltende Anordnungen zu beantragen, könnte auf ein bloss allgemein gehaltenes Feststellungsbegehren nicht eingetreten werden.
d) Aus der Beschwerde an das Bundesgericht wie auch aus den Rechtsschriften im kantonalen Verfahren geht nicht eindeutig hervor, welche Massnahmen die Beschwerdeführerin verlangt. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass das Schiessen, so, wie es in den Weisungen 1996 und 1997 zugelassen wird, mit dem Bundesrecht vereinbar sei.
Im vorliegenden Verfahren ist zu beurteilen, ob das solcherart zugelassene Schiessen mit dem Bundesrecht vereinbar ist. Dabei können die Ausführungen der Beschwerdeführerin dahin gehend interpretiert werden, dass sie bestimmte Massnahmen verlangt, um die Gefährdung durch das Schiessen zu reduzieren, und dass als solche Massnahmen in erster Linie das Verlegen des Schiessens auf ausserhalb der Ortschaft Liestal, eventuell aber auch Einschränkungen des Schiessens innerorts ins Auge gefasst werden sollen. Auf das entsprechend ausgelegte Begehren der Beschwerdeführerin kann eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführerin rügt verschiedentlich eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und eine Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz auf bestimmte ihrer Vorbringen nicht eingegangen sei oder beantragte Beweismittel nicht erhoben habe.
a) Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Darstellung des Sachverhalts durch die Beschwerdeführerin wiedergegeben. Diese Darstellung war im Wesentlichen unbestritten. Insbesondere wurden die Ausführungen der Beschwerdeführerin, es habe in der Vergangenheit an Banntagen verschiedentlich Unfälle mit Gehörschädigungen gegeben, von keiner Seite bestritten. Das Verwaltungsgericht ist bei seinen rechtlichen Erwägungen offensichtlich von diesen unbestrittenen und aktenkundigen Sachverhaltsfeststellungen ausgegangen. Ausdrücklich ging es wie die Beschwerdeführerin davon aus, dass das Schiessen gefährdende Einwirkungen auf die Gesundheit der betroffenen Bevölkerung habe. Unter diesen Umständen erübrigte es sich, den Sachverhalt im Einzelnen und detailliert aufzulisten oder die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweiserhebungen betreffend eines konkreten Unfalls durchzuführen.
c) Unbegründet ist auch die Rüge, es hätten weitere Akten der kantonalen Abteilung Lärmschutz, namentlich Messresultate von Lärmmessungen am Banntag, beigezogen werden müssen. Es ist nicht bestritten, dass die am Banntag verwendeten Gewehre einen mit dem Schuss eines Sturmgewehrs 57 vergleichbaren Lärm verursachen. Die Störwirkung des Schiessens mit einem Sturmgewehr 57 ist allgemein bekannt, weshalb weitere Messungen für diese Immissionen, die nicht nach einem der Anhänge der LSV beurteilt werden können (s. hinten E. 4c/aa), nicht erforderlich sind.
d) Die Beschwerdeführerin rügt die Feststellung der Vorinstanz als falsch, dass das Schiessen insgesamt nur während maximal 1 1/2 Stunden gestattet gewesen sei. Nach den diesbezüglich grosszügigeren Weisungen von 1997 war das Schiessen in der Rathausstrasse beim Abmarsch während 45 Minuten erlaubt, bei der Rückkehr pro Rotte während maximal 10 Minuten. Das ergibt insgesamt maximal 85 Minuten. Dass sich die insgesamt maximal 40 Minuten am Nachmittag auf einen Zeitraum von mehreren Stunden verteilen, ändert an dieser Gesamtdauer nichts.
4. Zu prüfen ist die Vereinbarkeit des Banntagsschiessens mit dem eidgenössischen Lärmschutzrecht. Lärmeinwirkungen sind primär an der Quelle zu beschränken (Art. 11 Abs. 1 des Umweltschutzgesetztes [USG; SR 814.01]). Unabhängig von bestehenden Umweltbelastungen sind die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Überdies sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
a) Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sind die in Art. 11 Abs. 1 und 2 USG verankerten Grundsätze für die Beurteilung des Banntagsschiessens nicht anwendbar, da sie nur für Anlagen gelten und die am Banntag verwendeten Waffen keine Anlagen seien. Nach Art. 7 Abs. 7 USG sind indessen Geräte den Anlagen gleichgestellt. Gewehre sind als Geräte im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten und fallen daher ebenfalls unter den Geltungsbereich von Art. 11 USG. Wie im Folgenden darzulegen ist, hat jedoch die unzutreffende Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens.
b) Die Einschränkung von Lärmemissionen erfolgt durch Massnahmen, die - soweit sie direkt auf das Umweltschutzgesetz gestützt werden - in Art. 12 Abs. 1 USG abschliessend aufgezählt sind (BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 440 f.; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, N. 10 zu Art. 12). Für bewegliche Geräte, welche ausserhalb von ortsfesten Anlagen verwendet werden, fallen dabei praktisch nur Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- oder Betriebsvorschriften in Betracht (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG; MONIKA KÖLZ-OTT, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP 1993 S. 377 ff., 387). Diese Massnahmen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben (Art. 12 Abs. 2 USG). Die anzuordnenden Lärmschutzmassnahmen werden in der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) konkretisiert. Für bewegliche Geräte schreibt Art. 4 Abs. 1 LSV vor, dass die Aussenlärmemissionen so weit begrenzt werden müssen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die betroffene Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört wird (lit. b). Zu diesem Zweck ordnen die Vollzugsbehörden betriebliche oder bauliche Massnahmen sowie Massnahmen für den fachgerechten Unterhalt an (Art. 4 Abs. 2 LSV). Art. 4 LSV konkretisiert somit für den Aussenlärm beweglicher Geräte die in Art. 11 USG enthaltenen Grundsätze und stimmt in seinen materiellen Anforderungen mit Art. 11 Abs. 2 und Art. 15 USG überein. Das Verwaltungsgericht hat das Banntagsschiessen richtigerweise aufgrund von Art. 4 LSV beurteilt und damit im Ergebnis die dadurch konkretisierten Grundsätze von Art. 11 USG angewendet, auch wenn es der Meinung war, diese hätten für die am Banntag verwendeten Gewehre keine Bedeutung.
c) Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht Art. 4 LSV im Lichte der einschlägigen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes des Bundes richtig angewendet hat.
aa) Die Lärmimmissionen ortsfester Anlagen sind grundsätzlich anhand der vom Bundesrat festgelegten Belastungsgrenzwerte (Anhänge 3-8 LSV) zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Fehlen solche Werte, so müssen die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den Kriterien der Art. 15, 19 und 23 USG bewertet werden (Art. 40 Abs. 3 LSV; BGE 123 II 74 E. 4a und b S. 82 f.; BGE 118 Ib 590 E. 3b S. 596). Dies gilt nach Art. 4 LSV und Art. 7 Abs. 7 USG auch für die Störwirkung des Lärms beweglicher Geräte, soweit dafür keine Grenzwerte bestehen. Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 335; BGE 118 Ib 590 E. 4a S. 598). Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 in URP 1995 S. 31, E. 4c; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 14 zu Art. 15).
bb) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass nach dem in Art. 11 USG enthaltenen Vorsorgeprinzip unnötiger Lärm vermieden werden muss, falls sich erweist, dass die Massnahmen zur Emissionsbegrenzung technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sind (BGE 115 Ib 446 E. 3d S. 453 f.; BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 400; URP 1997 S. 35, E. 3b; URP 1998 S. 529 E. 3c). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder im strengen Sinne nicht nötige Lärm völlig untersagt werden müsste. Es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe; vielmehr sind geringfügige, nicht erhebliche Störungen hinzunehmen (Art. 15 USG; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 335 f.; URP 1998 S. 529 E. 5b/c; ZÄCH, a.a.O., N. 13 zu Art. 15).
cc) Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren, das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 und in URP 1998 S. 529 betr. Schussanlage zur Abwehr von Vögeln in Rebbergen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 2. August 1995 i.S. R., RDAT 1996 I n. 62 pag. 183, betr. Freiluftmusikveranstaltungen; aus der kantonalen Praxis: URP 1996 S. 668 [Verwaltungsgericht Zürich] betr. Kirchenglocken; RDAF 1995 S. 75 [Verwaltungsgericht Waadt] betr. Freiluftkonzerte). Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen diese Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (BGE 119 Ib 463 E. 4-6; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 29 zu Art. 12). Analog hat das Bundesgericht auch Lärmemissionen von Kinderspielplätzen, Jugendtreffpunkten oder offenen Restaurants nicht völlig verboten, sondern bloss eingeschränkten Betriebszeiten unterstellt (BGE 123 II 74, 325; BGE 118 Ib 590). Solcher Lärm ist zwar rein technisch streng genommen nicht nötig, um spielen, sich unterhalten oder in einem Restaurant konsumieren zu können. Indessen sind diese Aktivitäten nach allgemeiner Lebenserfahrung in der Regel mit bestimmten Geräuschentwicklungen verbunden; diese völlig zu untersagen, wäre praktisch gleichbedeutend mit einem Verbot der entsprechenden Aktivitäten im Freien. Das wäre eine welt- und lebensfremde Konsequenz, die nicht im Sinne des Umweltschutzgesetzes liegen kann. In solchen Fällen kann deshalb eine Lärmemission nicht schon dann unzulässig sein, wenn sie rein technisch vermeidbar wäre. Vielmehr ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit.
dd) Diese Überlegungen müssen auch für lärmige Brauchtums- und andere öffentliche Anlässe gelten. Es gibt zahlreiche gesamtschweizerische oder lokale Anlässe, an denen in der Öffentlichkeit Geräusche verursacht werden, die teilweise über den sonst üblichen Belastungsgrenzwerten liegen. Zu denken ist an das Abbrennen von Feuerwerk am 1. August oder in der Neujahrsnacht, das Musizieren an der Fasnacht oder an anderen Brauchtumsanlässen, aber auch an Sportanlässe, Demonstrationen, Freiluftkonzerte und dergleichen. Es ist nicht der Sinn des Umweltschutzgesetzes, derartige Anlässe generell zu verbieten. Das Umweltschutzgesetz will Emissionen begrenzen, sie aber nicht völlig verhindern. Es stellt deshalb im Allgemeinen keine Grundlage für ein gänzliches Verbot einer bestimmten Tätigkeit dar (BGE 124 II 219 E. 8b S. 233; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 17a zu Art. 11 und N. 28 zu Art. 12). Vielmehr sind solche Lärmbelastungen insbesondere im Hinblick auf ihre normalerweise beschränkte Dauer und Häufigkeit in einem ortsüblichen Umfang zumutbar. Dabei ist den örtlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt.
d) Der angefochtene Entscheid ist anhand dieser Grundsätze zu beurteilen, wobei das Bundesgericht nur bei Bundesrechtswidrigkeit, mit Einschluss der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, einschreiten kann, nicht aber bei blosser Unangemessenheit (Art. 104 OG).
aa) Das Verwaltungsgericht erwog, das Banntagsschiessen habe für die Gesundheit der Anwesenden gefährdende Auswirkungen, die indessen durch die angefochtenen Weisungen gerade eingeschränkt würden. Bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen sei das Verhältnismässigkeitsprinzip von grosser Bedeutung. Es werde nicht verlangt, dass die Gefahr vollständig und endgültig abgewehrt werde. Die Weisungen erlaubten das Schiessen nur während insgesamt maximal 1 1/2 Stunden und nur in genau festgelegten und signalisierten Zonen. Des Weiteren werde die Bevölkerung informiert, so dass es jedem überlassen sei, sich zu den Schiesszeiten ausserhalb der Liestaler Altstadt aufzuhalten. Zudem würden jedermann gratis Gehörschutzpfropfen zur Verfügung gestellt. Unter diesen Umständen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Bevölkerung durch das Banntagsschiessen in ihrem Wohlbefinden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b LSV erheblich gestört werde.
bb) Die Beschwerdeführerin kritisiert zunächst, die Vorinstanz habe nicht ausgeführt, welche Interessen im vorliegenden Fall betroffen seien. Diese Rüge geht fehl. Die auf dem Spiel stehenden Interessen sind offensichtlich und liegen auch für die Beschwerdeführerin auf der Hand. Sie bringt selber vor, dass für die Schützen das Schiessen zum Banntag gehöre wie das Salz zur Suppe. Ebenso klar sind die entgegenstehenden Interessen von Personen, die das Schiessen wegen der Lärmbelastung und der damit verbundenen Gesundheitsgefährdung ablehnen.
cc) Für das Banntagsschiessen bestehen keine Belastungsgrenzwerte; insbesondere ist Anhang 7 LSV nicht für das Schiessen ausserhalb von Schiessanlagen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat daher richtigerweise eine Einzelfallbeurteilung vorgenommen (vorne E. 4d/aa).
dd) Eine sozio-psychologische Untersuchung über die Zusammenhänge von Schiesslärm bei Schiessständen und Störwirkung bei den Betroffenen führte zum Schluss, dass Schiesslärm dann als besonders störend empfunden wird, wenn die Betroffenen ihre Freizeit verbringen und (zuhause) Erholung suchen (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996 in URP 1997 S. 35 E. 3c). Das Bundesgericht hat den Knall-Lärm von Schussanlagen in einem Rebberg mit einer Frequenz von 60 Schüssen pro Stunde tagsüber nicht als erheblich störend bezeichnet (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904, E. 5c).
Das Verwaltungsgericht hat insbesondere angesichts der relativ kurzen Dauer des Schiessens die daraus resultierende Störung als nicht erheblich und über die Weisungen hinaus gehende Einschränkungen als unverhältnismässig bezeichnet. Im Lichte des bisher Ausgeführten ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Das Schiessen findet an einem einzigen Tag pro Jahr statt. Geschossen wird im Zentrum von Liestal am Vormittag während 20 (1996) bzw. 45 (1997) Minuten, am Nachmittag während insgesamt maximal 20 (1996) bzw. 40 (1997) Minuten. Der Zeitraum, während welchem die Anwohner und Passanten behindert oder beeinträchtigt werden, ist damit ohne weiteres vergleichbar mit Belästigungen, welche im Zentrum von Städten und Ortschaften auch bei zahlreichen anderen Anlässen (z.B. Demonstrationen, Sportanlässe, Umzüge, Festanlässe, Fasnacht etc.) in Kauf zu nehmen sind. Der blosse Umstand, dass Massnahmen denkbar sind, welche das Schiessen noch weiter einschränken, kann noch nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids führen, da nach dem Gesagten kein Rechtsanspruch auf absolute Lärmminimierung besteht.
ee) An dieser Beurteilung ändern auch die Bemerkungen des BUWAL nichts. Das Bundesamt führt aus, die wirksamste Massnahme zum Schutz der Bevölkerung wäre, dass die Veranstaltung ausserhalb des bewohnten Gebiets durchgeführt werde. Eine weniger weit gehende Möglichkeit zur Emissionsbegrenzung bestünde darin, dass die Anzahl der Schützen sowie die Anzahl der Schützen pro Salve begrenzt würde und ein Schützenmeister das Schiesskommando gibt. Solche Massnahmen hätten zum Inhalt älterer Weisungen zum Banntagsschiessen gehört.
Zum Brauch des Banntagsschiessen gehört gerade, dass in begrenztem Umfang auch in der Liestaler Altstadt geschossen wird. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die lokalen Behörden in Würdigung dieses Umstandes das Schiessen innerorts erlauben. Wohl vermögen die übrigen, vom BUWAL vorgeschlagenen Massnahmen, die Lärmbelastung weiter zu reduzieren. Doch steht, wie vorne (E. 4c/dd) erwähnt, den lokalen Behörden bei der Art der zu ergreifenden Massnahmen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Diesen Gestaltungsbereich haben die Behörden in Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten und der am Banntag herrschenden Traditionen pflichtgemäss zu nutzen. Dabei sind sie aus umweltschutzrechtlicher Sicht befugt, weiter gehende Massnahmen der vom BUWAL genannten Art anzuordnen, soweit sich solche Massnahmen zur weiteren Emissionsbegrenzung eignen. Indessen erweisen sich die in den hier umstrittenen Weisungen enthaltenen Massnahmen aus umweltschutzrechtlicher Sicht als ausreichend, um die Störung der Bevölkerung auf ein zumutbares Mass zu begrenzen.
e) Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass ein Anlass von 1 1/2 Stunden pro Tag noch nicht als störend im Sinne der Lärmschutzverordnung zu betrachten sei, doch sei das Banntagsschiessen nicht bloss störend, sondern gefährlich und könne auch schwere Körperverletzungen verursachen.
aa) Es ist unbestritten, dass durch das Schiessen Körperverletzungen, namentlich Gehörschäden, eintreten können. Die Vorinstanz hat erwogen, die angefochtenen Weisungen hätten gerade zum Ziel, diese Gefährdungen zu begrenzen, indem das Schiessen zeitlich und räumlich beschränkt werde. Es trifft zu, dass diese Massnahmen die Möglichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung nicht völlig ausschalten können. Indessen kann ein völliger Ausschluss jeglichen Risikos nicht verlangt werden. Zahlreiche oder gar die meisten menschlichen Tätigkeiten können unter gewissen Umständen zu Gesundheitsbeeinträchtigungen Dritter führen. Das Polizei- und Umweltrecht kann und soll die Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung möglichst begrenzen. Die Forderung nach einem Null-Risiko hätte jedoch zur Folge, dass ein grosser Teil sämtlicher menschlicher Aktivitäten verboten werden müsste, was unverhältnismässig wäre. Auch das Vorsorgeprinzip kann daher Risiken nur bestmöglich begrenzen, aber nicht völlig ausschliessen (BGE 124 II 219 E. 8b S. 233; BGE 117 Ib 28 E. 6c S. 34 f.; CHRISTOPH ERRASS, Katastrophenschutz, Freiburg 1998, S. 46, 53, 95 f.; HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, Zürich 1997, S. 71, 152 ff.). Das gilt nicht nur für Tätigkeiten, die mit wirtschaftlicher Zielsetzung durchgeführt werden, sondern in einem gewissen Umfang auch für Vergnügungen wie Sportanlässe, Freiluftkonzerte, Festanlässe, Fasnacht und andere Brauchtumsanlässe, Feuerwerk etc.
bb) Risiken sind umso eher zumutbar, wenn den potenziell Beeinträchtigten wirksame und zumutbare Schutzmassnahmen zur Verfügung stehen. Zwar widerspricht dies dem Grundsatz der Lärmbegrenzung an der Quelle, doch gilt dieser Grundsatz im Lärmschutzrecht nicht ausnahmslos. So gehen Gesetz und Rechtsprechung davon aus, dass Lärmimmissionen unter Umständen auch durch Schallschutzvorrichtungen und Schliessen von Fenstern an den betroffenen Objekten zu reduzieren sind (Art. 20, 21 und 25 Abs. 3 USG; Art. 10, 11, 15 und 16 LSV; BGE 120 Ib 76 E. 3 S. 82 ff.; BGE 119 Ib 348 E. 6b S. 363; BGE 117 Ib 125 E. 3a S. 127 und E. 6c/bb S. 133; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 in URP 1997 S. 495, E. 6e). Damit wird anstelle einer Begrenzung an der Quelle dem Betroffenen zugemutet, selber eine Schutzmassnahme zu treffen. Nach Art. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über den Schutz des Publikums von Veranstaltungen vor gesundheitsgefährdenden Schalleinwirkungen und Laserstrahlen (SR 814.49) kann die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen gewähren, worauf der Veranstalter dem Publikum einen Gehörschutz anzubieten und es auf die mögliche Gehörschädigung aufmerksam zu machen hat.
cc) Es ist unbestritten, dass die Bevölkerung über das Schiessen am Banntag informiert wird, dass bestimmte Schiesszonen bezeichnet werden und dass unentgeltlich Gehörschutzpfropfen zur Verfügung gestellt werden. Der Bevölkerung wird dadurch ermöglicht, sich wirksam vor den Lärmimmissionen zu schützen. Die damit verbundene teilweise Abweichung vom Grundsatz der Begrenzung an der Quelle ist jedenfalls dann zulässig, wenn die Beeinträchtigung - wie am Banntag - nur einmal im Jahr während einer kurzen Dauer stattfindet. Es ist für die Betroffenen zumutbar, sich während dieser kurzen Zeit ausserhalb der Schiesszone oder innerhalb von Gebäuden aufzuhalten oder sich mit einem Gehörschutz zu versehen. Dass der Banntag in Liestal an einem Werktag stattfindet, ändert daran nichts. Auch bei anderen Anlässen oder Veranstaltungen kommt es oft vor, dass Personen, die in städtischen Verhältnissen Geschäfte zu verrichten haben, dabei vorübergehend durch Absperrungen oder Einschränkungen verschiedenster Art behindert werden.
dd) Die Beschwerdeführerin erwähnt verschiedene Unfälle und Vorfälle, die zu Körperverletzungen Dritter führten. Die meisten davon betreffen indessen frühere Jahre, als noch nicht die hier angefochtenen Weisungen galten. Diese bezwecken gerade, derartige Vorfälle zu vermeiden. Nach den von der Beschwerdeführerin selber vorgelegten Unterlagen wurden am Banntag 1997 die Schiesszonen klar signalisiert, so dass es den Betroffenen möglich war, die Gefahrenzonen zu meiden. Zwar erwähnt die Beschwerdeführerin auch Vorfälle aus den Jahren 1996 und 1997. So kam es am Banntag 1996 zu Handgreiflichkeiten und 1997 wurde eine Rauchbombe gegen Dritte geworfen. Diese Handlungen wurden jedoch nicht mit Gewehren ausgeübt und haben keinen Zusammenhang mit dem von der Beschwerdeführerin beanstandeten Schiessen bzw. mit den streitigen Weisungen. Es ist nicht ersichtlich, wie ein Verbot des Schiessens geeignet oder erforderlich sein könnte, derartige Vorkommnisse zu vermeiden. Die übrigen zitierten Unfälle ereigneten sich offensichtlich deshalb, weil die Betroffenen sich nicht schützten. In zwei Fällen handelte es sich um Teilnehmer des Umzugs, die sich durch fehlerhafte Gewehrmanipulationen selbst verletzten. Die Halsverletzung eines Passanten durch Schiesspulver war nach den bei den Akten liegenden Unterlagen darauf zurückzuführen, dass sich der Betroffene trotz der Tafel "Schiesszone" hinter die Schützen begab. Dass in Einzelfällen Vorschriften verletzt oder angeordnete Sicherheitsmassnahmen missachtet werden, bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Vorschriften als solche ungenügend wären. Vielmehr sind Massnahmen direkt gegenüber den Fehlbaren zu treffen (vgl. BGE 123 II 74 E. 5c S. 87; BGE 118 Ib 590 E. 3d S. 597).
ee) Gesamthaft verstösst es nicht gegen Umweltschutzrecht des Bundes, wenn die Vorinstanz annahm, dass die getroffenen Massnahmen hinreichend geeignet waren, die Bevölkerung vor den Auswirkungen des Schiessens zu schützen, und das Schiessen daher nicht als erhebliche Störung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b LSV zu betrachten sei. Damit bleibt für die Anwendung von Art. 4 Abs. 3 LSV, den die Beschwerdeführerin als verletzt bezeichnet, kein Raum.
5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäss Art. 6 KV/BL, der Bundesverfassung und Art. 2 EMRK.
a) Nach neuerer Auffassung haben Grundrechte nicht nur eine abwehrende Funktion gegen Beeinträchtigungen durch den Staat, sondern begründen auch eine staatliche Schutzpflicht gegen Gefährdungen, die von Dritten verursacht werden. Diese Auffassung wurde vor allem in Deutschland entwickelt (grundlegend BVerfGE 39 1 (41); 46 160 (164); 49 89 (141 f.); GEORG HERMES, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, Heidelberg 1987, passim; HANS H. KLEIN, Die grundrechtliche Schutzpflicht, DVBl 1994 S. 489-497; DIETRICH MURSWIEK, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, Berlin 1985). Sie wird auch in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung vertreten (BGE 119 Ia 28 E. 2 S. 31; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 377 Rz. 1095; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 18 f., 28; HANS REINHARD, Allgemeines Polizeirecht, Diss. Bern 1993, S. 78; PETER SALADIN, Kernenergie und schweizerische Staatsordnung, Fs. Huber, Bern 1981, S. 297 ff., 311 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Risikogesellschaft oder Opfergesellschaft, Zur Realität des Rechts auf Leben in der Schweiz und in der Europäischen Union, Fs. Hangartner, S-t.Gallen/Lachen 1998, S. 1055-1064, passim; SEILER, a.a.O., S. 69 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 S. 57 ff., 77 ff.; vgl. auch Art. 35 BV und Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1ff., 191 ff.). Auch Art. 2 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten positiv zum Schutz des Lebens (statt vieler Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Oktober 1998 i.S. OSMAN C. VEREINIGTES KÖNIGREICH, zit. in Pra 88/1999 Nr. 44 S. 254, § 115 f.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 55 ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sodann aus der Freiheit des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) eine staatliche Pflicht zum Schutz bedrohter Grundrechte hergeleitet (Urteil vom 9. Dezember 1994 i.S. Lopez Ostra c. Spanien, Serie A 303 C, § 51; vgl. ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Schutz der Umwelt durch die Europäische Menschenrechtskonvention, EuGRZ 1995 S. 507-514).
b) Die grundrechtliche Schutzpflicht kann aber ebenso wenig wie das Umweltrecht einen absoluten Schutz gegen jegliche Beeinträchtigung und Risiken gewähren. Das ergibt sich einerseits aus den faktisch begrenzten Mitteln des Staates (vgl. Urteil Osman, § 116; BGE 119 Ia 28 E. 2 S. 31 f.), andererseits aber auch daraus, dass ein solch absoluter Schutz unweigerlich dazu führen müsste, dass zahlreiche Tätigkeiten Dritter verboten werden müssten, was in Konflikt treten würde zu deren ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 378 Rz. 1096; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, Zürich 1982, S. 32 f.; REINHARD, a.a.O., S. 75 f.; SEILER, a.a.O., S. 71 f.). Auch bei Annahme einer grundrechtlichen Schutzpflicht ist deshalb eine Abwägung zwischen den beteiligten Interessen erforderlich (HERMES, a.a.O., S. 199 ff.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 82). Dies ist in erster Linie Sache der einschlägigen Gesetzgebung, welche durch Festlegung der unzulässigen bzw. zulässigen Tätigkeiten die Grenze zwischen einer unerlaubten Gefährdung und einem hinzunehmenden Restrisiko definiert (ALEXANDRA GERBER/HANSJÖRG SEILER, Verwaltungsrichter und Technologie, ZBl 100/1999 S. 289-311, 301; KLEIN, a.a.O., S. 491; SEILER, a.a.O., S. 72).
c) Die Frage nach der Tragweite der grundrechtlichen Schutzpflicht ist daher in der Regel gleichbedeutend mit der Frage nach der richtigen Anwendung des einschlägigen Gesetzesrechts. Erweisen sich die beanstandeten Weisungen als mit dem eidgenössischen Umweltrecht vereinbar (E. 4), so verletzen sie deshalb auch nicht das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, selbst wenn damit nicht jegliches Risiko völlig ausgeschaltet werden kann.
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Art. 7, 11, 13 et 15 LPE, art. 4 OPB; bruit du tir à la fête du "Banntag" à Liestal; art. 10 Cst., art. 2 et 8 CEDH; droit à l'intégrité physique. Voie de recours: les directives du conseil municipal, considérées comme des décisions collectives, peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif (consid. 1a). Recevabilité des conclusions en constatation (consid. 2c et d).
Les armes utilisées à la manifestation du "Banntag" à Liestal sont, en tant qu'outils, assimilées à des installations en vertu de la définition de l'art. 7 al. 7 LPE (consid. 4a).
Evaluation du bruit du tir au "Banntag" selon les normes du droit de la protection contre le bruit (consid. 4b-e).
Les directives du conseil municipal qui règlent le bruit du tir au "Banntag" ne violent ni le droit de la protection de l'environnement (consid. 4e/ee) ni les devoirs fondamentaux de l'Etat en matière de protection contre les atteintes (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 301
Der Banntag ist ein in der Nordwestschweiz, vor allem im Kanton Basel-Landschaft, seit Jahrhunderten geübter Brauch. Dabei werden jeweils im Frühjahr in Rotten die Gemeindegrenzen abgeschritten. In manchen Gemeinden, so unter anderem in Liestal, werden Gewehre mitgeführt, mit denen ohne Kugeln geschossen wird.
Der Stadtrat Liestal erliess am 26. März 1996 Weisungen betreffend das Schiessen am Banntag 1996 in Liestal. Gegen diese Weisungen erhob Ruth Gonseth Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft. Für den Banntag 1997 erliess der Stadtrat neue, teilweise geänderte Weisungen, welche Ruth Gonseth abermals mit Beschwerde beim Regierungsrat anfocht. Der Regierungsrat wies die Beschwerden am 7. Juli 1998 ab.
Ruth Gonseth gelangte gegen diesen Entscheid an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft.
Am 1. Januar 1999 trat eine Verordnung des Regierungsrates vom 15. Dezember 1998 über das Schiessen am Banntag in Kraft. Diese erlaubt das Schiessen ohne Kugeln im Siedlungsgebiet während einer bestimmten Zeit innerhalb von festgesetzten Schiesszonen und beauftragt den Gemeinderat, die Schiesszeiten und Schiesszonen festzulegen.
Mit Urteil vom 7. April 1999 erwog das Verwaltungsgericht, die Weisungen verletzten weder das eidgenössische Umweltschutz- und Sprengstoffrecht noch das Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Demgemäss wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Ruth Gonseth erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Weisungen des Stadtrats Liestal 1996 und 1997 Bundesrecht und die EMRK (SR 0.101) verletzten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder richtigerweise stützen sollten (Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG, Art. 98 lit. g OG; BGE 124 I 223 E. 1a/aa). Verfügungen sind Anordnungen im Einzelfall, das heisst individuelle, an den Einzelnen gerichtete Anordnungen, durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird (Art. 5 VwVG; BGE 125 I 313 E. 2a S. 316; BGE 121 II 473 E. 2a S. 477). Als anfechtbare Verfügungen gelten auch Allgemeinverfügungen, das heisst Anordnungen, die sich an unbestimmt viele Personen wenden, aber einen konkreten Sachverhalt regeln (BGE 125 I 313 E. 2a S. 316; BGE 119 Ia 141 E. 5c/cc S. 150; BGE 112 Ib 249 E. 2b S. 251 f.). Sie sind zu unterscheiden von Erlassen, das heisst generell-abstrakten Normen. Solche können beim Bundesgericht nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, sondern nur mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (vgl. Art. 84 Abs. 1 OG; BGE 121 II 473 E. 2b S. 478).
Die umstrittenen Weisungen richten sich an die Banntagsschützen, einen nicht namentlich bekannten, aber bestimmbaren, eingeschränkten Personenkreis. Sie regeln das Verhalten dieser Personen an einem bestimmten einmaligen Anlass (Banntag 1996 bzw. 1997). Sie gelten formell zwar für das ganze Gemeindegebiet, in erster Linie - und einzig streitig - jedoch für das Schiessen im Zentrum von Liestal. Sie regeln damit konkret das Schiessen an einem begrenzten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt und sind daher als Allgemeinverfügungen zu betrachten, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen.
b) Das Verwaltungsgericht hat die Weisungen nach dem eidgenössischen Umweltrecht und Sprengstoffrecht beurteilt. Die angefochtene Verfügung stützt sich somit auf Bundesverwaltungsrecht. Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann auch die gerügte Verletzung verfassungsmässiger Rechte beurteilt werden (Art. 104 lit. a OG; BGE 123 II 289 E. 1c S. 291 mit Hinweis).
c) Die Beschwerdeführerin ist als Einwohnerin von Liestal durch das von ihr beanstandete Schiessen mehr als jedermann betroffen und daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (Art. 103 lit. a OG).
Umstritten sind Weisungen, welche Anlässe regeln, die bereits in den Jahren 1996 bzw. 1997 durchgeführt wurden. Da indessen analoge Weisungen auch in den folgenden Jahren möglich und zu erwarten sind, die Beurteilung dieser Weisungen angesichts der erheblichen politischen Diskussion um den Banntag im öffentlichen Interesse liegt und ansonsten nie eine rechtzeitige letztinstanzliche Beurteilung möglich wäre, besteht ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfragen. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.
2. a) Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben. Als Folge des im Beschwerdeverfahren geltenden Devolutiveffekts ist das Urteil des Verwaltungsgerichts an die Stelle des bei ihm angefochtenen Entscheids des Regierungsrats und der diesem zugrunde liegenden Weisungen getreten. Diese sind daher mit dem Antrag auf Aufhebung des Verwaltungsgerichtsurteils notwendigerweise mitangefochten (BGE 125 II 29 E. 1c S. 33).
b) Die Beschwerdeführerin beantragt neben der Aufhebung der stadträtlichen Weisungen auch die Feststellung, dass die Weisungen Bundesrecht und die EMRK verletzten. Es fragt sich, ob auf ein derartiges Feststellungsbegehren eingetreten werden kann.
c) Wer ein schutzwürdiges rechtliches oder tatsächliches Interesse nachweist, kann den Erlass einer Feststellungsverfügung über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten verlangen (Art. 25 VwVG; BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 120 Ib 351 E. 3a S. 355). Ein solcher Anspruch besteht auch im bundesgerichtlichen Verfahren (Art. 25 BZP [SR 273] in Verbindung mit Art. 40 OG; BGE 122 II 97 E. 3; BGE 108 Ib 19 E. 1c S. 22 f.). Indessen kann die Feststellungsverfügung nicht abstrakte, theoretische Rechtsfragen zum Gegenstand haben, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten (BGE 123 II 16 E. 2b S. 21; BGE 122 II 97 E. 3; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 75 Rz. 201). Sie ist zudem nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebensogut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 V 311 E. 4a S. 317 f.; BGE 114 V 201 E. 2c S. 203).
Da sich die Beschwerdeführerin auf ein schutzwürdiges Interesse an einer weiter gehenden Begrenzung des Schiesslärms stützen kann, durfte sie von der zuständigen Behörde den Erlass einschränkender Anordnungen verlangen (BGE 120 Ib 351 E. 3b S. 355; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 78 Rz. 213; HANS RUDOLF TRÜEB, Rechtsschutz gegen Luftverunreinigung und Lärm, Zürich 1990, S. 217). Lehnt die Behörde den Erlass der entsprechenden Massnahmen ab, so kann dieser ablehnende Entscheid weitergezogen werden (vgl. BGE 124 II 272; BGE 123 II 74; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904). Tritt die Behörde auf das Begehren nicht ein, so kann dies mit Rechtsverweigerungsbeschwerde beanstandet werden (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996, auszugsweise publiziert in URP 1997 S. 35, E. 4a; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, Rz. 13 zu Art. 11; HANS RUDOLF TRÜEB, Die Vollzugsklage im Umweltrecht, URP 1990 S. 423 ff., 428 f., 436 f.). Dabei müssen jedoch konkrete, bestimmte Massnahmen verlangt werden. Die generelle Beanstandung, eine Behörde sei in rechtswidriger Weise untätig geblieben oder habe ungenügende Massnahmen ergriffen, kann nur als Aufsichtsbeschwerde vorgebracht werden, die dem Anzeiger keinerlei Parteirechte verschafft und gegen deren Behandlung kein Rechtsmittel besteht (BGE 124 II 383 E. 1 S. 385; BGE 120 Ib 351 E. 5 S. 358 f.; TRÜEB, a.a.O., URP 1990 S. 437). Da die Beschwerdeführerin die Möglichkeit hatte, konkrete rechtsgestaltende Anordnungen zu beantragen, könnte auf ein bloss allgemein gehaltenes Feststellungsbegehren nicht eingetreten werden.
d) Aus der Beschwerde an das Bundesgericht wie auch aus den Rechtsschriften im kantonalen Verfahren geht nicht eindeutig hervor, welche Massnahmen die Beschwerdeführerin verlangt. Das Verwaltungsgericht hat entschieden, dass das Schiessen, so, wie es in den Weisungen 1996 und 1997 zugelassen wird, mit dem Bundesrecht vereinbar sei.
Im vorliegenden Verfahren ist zu beurteilen, ob das solcherart zugelassene Schiessen mit dem Bundesrecht vereinbar ist. Dabei können die Ausführungen der Beschwerdeführerin dahin gehend interpretiert werden, dass sie bestimmte Massnahmen verlangt, um die Gefährdung durch das Schiessen zu reduzieren, und dass als solche Massnahmen in erster Linie das Verlegen des Schiessens auf ausserhalb der Ortschaft Liestal, eventuell aber auch Einschränkungen des Schiessens innerorts ins Auge gefasst werden sollen. Auf das entsprechend ausgelegte Begehren der Beschwerdeführerin kann eingetreten werden.
3. Die Beschwerdeführerin rügt verschiedentlich eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und eine Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz auf bestimmte ihrer Vorbringen nicht eingegangen sei oder beantragte Beweismittel nicht erhoben habe.
a) Nachdem als Vorinstanz eine richterliche Behörde entschieden hat, ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhalts gebunden, soweit dieser nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt wurde (Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid die Darstellung des Sachverhalts durch die Beschwerdeführerin wiedergegeben. Diese Darstellung war im Wesentlichen unbestritten. Insbesondere wurden die Ausführungen der Beschwerdeführerin, es habe in der Vergangenheit an Banntagen verschiedentlich Unfälle mit Gehörschädigungen gegeben, von keiner Seite bestritten. Das Verwaltungsgericht ist bei seinen rechtlichen Erwägungen offensichtlich von diesen unbestrittenen und aktenkundigen Sachverhaltsfeststellungen ausgegangen. Ausdrücklich ging es wie die Beschwerdeführerin davon aus, dass das Schiessen gefährdende Einwirkungen auf die Gesundheit der betroffenen Bevölkerung habe. Unter diesen Umständen erübrigte es sich, den Sachverhalt im Einzelnen und detailliert aufzulisten oder die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweiserhebungen betreffend eines konkreten Unfalls durchzuführen.
c) Unbegründet ist auch die Rüge, es hätten weitere Akten der kantonalen Abteilung Lärmschutz, namentlich Messresultate von Lärmmessungen am Banntag, beigezogen werden müssen. Es ist nicht bestritten, dass die am Banntag verwendeten Gewehre einen mit dem Schuss eines Sturmgewehrs 57 vergleichbaren Lärm verursachen. Die Störwirkung des Schiessens mit einem Sturmgewehr 57 ist allgemein bekannt, weshalb weitere Messungen für diese Immissionen, die nicht nach einem der Anhänge der LSV beurteilt werden können (s. hinten E. 4c/aa), nicht erforderlich sind.
d) Die Beschwerdeführerin rügt die Feststellung der Vorinstanz als falsch, dass das Schiessen insgesamt nur während maximal 1 1/2 Stunden gestattet gewesen sei. Nach den diesbezüglich grosszügigeren Weisungen von 1997 war das Schiessen in der Rathausstrasse beim Abmarsch während 45 Minuten erlaubt, bei der Rückkehr pro Rotte während maximal 10 Minuten. Das ergibt insgesamt maximal 85 Minuten. Dass sich die insgesamt maximal 40 Minuten am Nachmittag auf einen Zeitraum von mehreren Stunden verteilen, ändert an dieser Gesamtdauer nichts.
4. Zu prüfen ist die Vereinbarkeit des Banntagsschiessens mit dem eidgenössischen Lärmschutzrecht. Lärmeinwirkungen sind primär an der Quelle zu beschränken (Art. 11 Abs. 1 des Umweltschutzgesetztes [USG; SR 814.01]). Unabhängig von bestehenden Umweltbelastungen sind die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Überdies sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (Art. 11 Abs. 3 USG).
a) Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts sind die in Art. 11 Abs. 1 und 2 USG verankerten Grundsätze für die Beurteilung des Banntagsschiessens nicht anwendbar, da sie nur für Anlagen gelten und die am Banntag verwendeten Waffen keine Anlagen seien. Nach Art. 7 Abs. 7 USG sind indessen Geräte den Anlagen gleichgestellt. Gewehre sind als Geräte im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten und fallen daher ebenfalls unter den Geltungsbereich von Art. 11 USG. Wie im Folgenden darzulegen ist, hat jedoch die unzutreffende Auffassung des Verwaltungsgerichts keinen Einfluss auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens.
b) Die Einschränkung von Lärmemissionen erfolgt durch Massnahmen, die - soweit sie direkt auf das Umweltschutzgesetz gestützt werden - in Art. 12 Abs. 1 USG abschliessend aufgezählt sind (BGE 120 Ib 436 E. 2a/aa S. 440 f.; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, N. 10 zu Art. 12). Für bewegliche Geräte, welche ausserhalb von ortsfesten Anlagen verwendet werden, fallen dabei praktisch nur Bau- und Ausrüstungsvorschriften sowie Verkehrs- oder Betriebsvorschriften in Betracht (Art. 12 Abs. 1 lit. b und c USG; MONIKA KÖLZ-OTT, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, URP 1993 S. 377 ff., 387). Diese Massnahmen werden durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben (Art. 12 Abs. 2 USG). Die anzuordnenden Lärmschutzmassnahmen werden in der Lärmschutzverordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) konkretisiert. Für bewegliche Geräte schreibt Art. 4 Abs. 1 LSV vor, dass die Aussenlärmemissionen so weit begrenzt werden müssen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (lit. a) und dass die betroffene Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört wird (lit. b). Zu diesem Zweck ordnen die Vollzugsbehörden betriebliche oder bauliche Massnahmen sowie Massnahmen für den fachgerechten Unterhalt an (Art. 4 Abs. 2 LSV). Art. 4 LSV konkretisiert somit für den Aussenlärm beweglicher Geräte die in Art. 11 USG enthaltenen Grundsätze und stimmt in seinen materiellen Anforderungen mit Art. 11 Abs. 2 und Art. 15 USG überein. Das Verwaltungsgericht hat das Banntagsschiessen richtigerweise aufgrund von Art. 4 LSV beurteilt und damit im Ergebnis die dadurch konkretisierten Grundsätze von Art. 11 USG angewendet, auch wenn es der Meinung war, diese hätten für die am Banntag verwendeten Gewehre keine Bedeutung.
c) Zu prüfen bleibt, ob das Verwaltungsgericht Art. 4 LSV im Lichte der einschlägigen Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes des Bundes richtig angewendet hat.
aa) Die Lärmimmissionen ortsfester Anlagen sind grundsätzlich anhand der vom Bundesrat festgelegten Belastungsgrenzwerte (Anhänge 3-8 LSV) zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Fehlen solche Werte, so müssen die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den Kriterien der Art. 15, 19 und 23 USG bewertet werden (Art. 40 Abs. 3 LSV; BGE 123 II 74 E. 4a und b S. 82 f.; BGE 118 Ib 590 E. 3b S. 596). Dies gilt nach Art. 4 LSV und Art. 7 Abs. 7 USG auch für die Störwirkung des Lärms beweglicher Geräte, soweit dafür keine Grenzwerte bestehen. Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 335; BGE 118 Ib 590 E. 4a S. 598). Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 in URP 1995 S. 31, E. 4c; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 14 zu Art. 15).
bb) Das Bundesgericht hat wiederholt entschieden, dass nach dem in Art. 11 USG enthaltenen Vorsorgeprinzip unnötiger Lärm vermieden werden muss, falls sich erweist, dass die Massnahmen zur Emissionsbegrenzung technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sind (BGE 115 Ib 446 E. 3d S. 453 f.; BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 400; URP 1997 S. 35, E. 3b; URP 1998 S. 529 E. 3c). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder im strengen Sinne nicht nötige Lärm völlig untersagt werden müsste. Es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe; vielmehr sind geringfügige, nicht erhebliche Störungen hinzunehmen (Art. 15 USG; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 335 f.; URP 1998 S. 529 E. 5b/c; ZÄCH, a.a.O., N. 13 zu Art. 15).
cc) Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren, das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 und in URP 1998 S. 529 betr. Schussanlage zur Abwehr von Vögeln in Rebbergen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 2. August 1995 i.S. R., RDAT 1996 I n. 62 pag. 183, betr. Freiluftmusikveranstaltungen; aus der kantonalen Praxis: URP 1996 S. 668 [Verwaltungsgericht Zürich] betr. Kirchenglocken; RDAF 1995 S. 75 [Verwaltungsgericht Waadt] betr. Freiluftkonzerte). Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen diese Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (BGE 119 Ib 463 E. 4-6; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 29 zu Art. 12). Analog hat das Bundesgericht auch Lärmemissionen von Kinderspielplätzen, Jugendtreffpunkten oder offenen Restaurants nicht völlig verboten, sondern bloss eingeschränkten Betriebszeiten unterstellt (BGE 123 II 74, 325; BGE 118 Ib 590). Solcher Lärm ist zwar rein technisch streng genommen nicht nötig, um spielen, sich unterhalten oder in einem Restaurant konsumieren zu können. Indessen sind diese Aktivitäten nach allgemeiner Lebenserfahrung in der Regel mit bestimmten Geräuschentwicklungen verbunden; diese völlig zu untersagen, wäre praktisch gleichbedeutend mit einem Verbot der entsprechenden Aktivitäten im Freien. Das wäre eine welt- und lebensfremde Konsequenz, die nicht im Sinne des Umweltschutzgesetzes liegen kann. In solchen Fällen kann deshalb eine Lärmemission nicht schon dann unzulässig sein, wenn sie rein technisch vermeidbar wäre. Vielmehr ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit.
dd) Diese Überlegungen müssen auch für lärmige Brauchtums- und andere öffentliche Anlässe gelten. Es gibt zahlreiche gesamtschweizerische oder lokale Anlässe, an denen in der Öffentlichkeit Geräusche verursacht werden, die teilweise über den sonst üblichen Belastungsgrenzwerten liegen. Zu denken ist an das Abbrennen von Feuerwerk am 1. August oder in der Neujahrsnacht, das Musizieren an der Fasnacht oder an anderen Brauchtumsanlässen, aber auch an Sportanlässe, Demonstrationen, Freiluftkonzerte und dergleichen. Es ist nicht der Sinn des Umweltschutzgesetzes, derartige Anlässe generell zu verbieten. Das Umweltschutzgesetz will Emissionen begrenzen, sie aber nicht völlig verhindern. Es stellt deshalb im Allgemeinen keine Grundlage für ein gänzliches Verbot einer bestimmten Tätigkeit dar (BGE 124 II 219 E. 8b S. 233; SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 17a zu Art. 11 und N. 28 zu Art. 12). Vielmehr sind solche Lärmbelastungen insbesondere im Hinblick auf ihre normalerweise beschränkte Dauer und Häufigkeit in einem ortsüblichen Umfang zumutbar. Dabei ist den örtlichen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt.
d) Der angefochtene Entscheid ist anhand dieser Grundsätze zu beurteilen, wobei das Bundesgericht nur bei Bundesrechtswidrigkeit, mit Einschluss der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens, einschreiten kann, nicht aber bei blosser Unangemessenheit (Art. 104 OG).
aa) Das Verwaltungsgericht erwog, das Banntagsschiessen habe für die Gesundheit der Anwesenden gefährdende Auswirkungen, die indessen durch die angefochtenen Weisungen gerade eingeschränkt würden. Bei der Wahl der zu treffenden Massnahmen sei das Verhältnismässigkeitsprinzip von grosser Bedeutung. Es werde nicht verlangt, dass die Gefahr vollständig und endgültig abgewehrt werde. Die Weisungen erlaubten das Schiessen nur während insgesamt maximal 1 1/2 Stunden und nur in genau festgelegten und signalisierten Zonen. Des Weiteren werde die Bevölkerung informiert, so dass es jedem überlassen sei, sich zu den Schiesszeiten ausserhalb der Liestaler Altstadt aufzuhalten. Zudem würden jedermann gratis Gehörschutzpfropfen zur Verfügung gestellt. Unter diesen Umständen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Bevölkerung durch das Banntagsschiessen in ihrem Wohlbefinden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b LSV erheblich gestört werde.
bb) Die Beschwerdeführerin kritisiert zunächst, die Vorinstanz habe nicht ausgeführt, welche Interessen im vorliegenden Fall betroffen seien. Diese Rüge geht fehl. Die auf dem Spiel stehenden Interessen sind offensichtlich und liegen auch für die Beschwerdeführerin auf der Hand. Sie bringt selber vor, dass für die Schützen das Schiessen zum Banntag gehöre wie das Salz zur Suppe. Ebenso klar sind die entgegenstehenden Interessen von Personen, die das Schiessen wegen der Lärmbelastung und der damit verbundenen Gesundheitsgefährdung ablehnen.
cc) Für das Banntagsschiessen bestehen keine Belastungsgrenzwerte; insbesondere ist Anhang 7 LSV nicht für das Schiessen ausserhalb von Schiessanlagen anwendbar (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 E. 4b). Das Verwaltungsgericht hat daher richtigerweise eine Einzelfallbeurteilung vorgenommen (vorne E. 4d/aa).
dd) Eine sozio-psychologische Untersuchung über die Zusammenhänge von Schiesslärm bei Schiessständen und Störwirkung bei den Betroffenen führte zum Schluss, dass Schiesslärm dann als besonders störend empfunden wird, wenn die Betroffenen ihre Freizeit verbringen und (zuhause) Erholung suchen (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Oktober 1996 in URP 1997 S. 35 E. 3c). Das Bundesgericht hat den Knall-Lärm von Schussanlagen in einem Rebberg mit einer Frequenz von 60 Schüssen pro Stunde tagsüber nicht als erheblich störend bezeichnet (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in URP 1998 S. 529 ff. und in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904, E. 5c).
Das Verwaltungsgericht hat insbesondere angesichts der relativ kurzen Dauer des Schiessens die daraus resultierende Störung als nicht erheblich und über die Weisungen hinaus gehende Einschränkungen als unverhältnismässig bezeichnet. Im Lichte des bisher Ausgeführten ist diese Beurteilung nicht zu beanstanden. Das Schiessen findet an einem einzigen Tag pro Jahr statt. Geschossen wird im Zentrum von Liestal am Vormittag während 20 (1996) bzw. 45 (1997) Minuten, am Nachmittag während insgesamt maximal 20 (1996) bzw. 40 (1997) Minuten. Der Zeitraum, während welchem die Anwohner und Passanten behindert oder beeinträchtigt werden, ist damit ohne weiteres vergleichbar mit Belästigungen, welche im Zentrum von Städten und Ortschaften auch bei zahlreichen anderen Anlässen (z.B. Demonstrationen, Sportanlässe, Umzüge, Festanlässe, Fasnacht etc.) in Kauf zu nehmen sind. Der blosse Umstand, dass Massnahmen denkbar sind, welche das Schiessen noch weiter einschränken, kann noch nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids führen, da nach dem Gesagten kein Rechtsanspruch auf absolute Lärmminimierung besteht.
ee) An dieser Beurteilung ändern auch die Bemerkungen des BUWAL nichts. Das Bundesamt führt aus, die wirksamste Massnahme zum Schutz der Bevölkerung wäre, dass die Veranstaltung ausserhalb des bewohnten Gebiets durchgeführt werde. Eine weniger weit gehende Möglichkeit zur Emissionsbegrenzung bestünde darin, dass die Anzahl der Schützen sowie die Anzahl der Schützen pro Salve begrenzt würde und ein Schützenmeister das Schiesskommando gibt. Solche Massnahmen hätten zum Inhalt älterer Weisungen zum Banntagsschiessen gehört.
Zum Brauch des Banntagsschiessen gehört gerade, dass in begrenztem Umfang auch in der Liestaler Altstadt geschossen wird. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die lokalen Behörden in Würdigung dieses Umstandes das Schiessen innerorts erlauben. Wohl vermögen die übrigen, vom BUWAL vorgeschlagenen Massnahmen, die Lärmbelastung weiter zu reduzieren. Doch steht, wie vorne (E. 4c/dd) erwähnt, den lokalen Behörden bei der Art der zu ergreifenden Massnahmen ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Diesen Gestaltungsbereich haben die Behörden in Kenntnis der örtlichen Gegebenheiten und der am Banntag herrschenden Traditionen pflichtgemäss zu nutzen. Dabei sind sie aus umweltschutzrechtlicher Sicht befugt, weiter gehende Massnahmen der vom BUWAL genannten Art anzuordnen, soweit sich solche Massnahmen zur weiteren Emissionsbegrenzung eignen. Indessen erweisen sich die in den hier umstrittenen Weisungen enthaltenen Massnahmen aus umweltschutzrechtlicher Sicht als ausreichend, um die Störung der Bevölkerung auf ein zumutbares Mass zu begrenzen.
e) Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass ein Anlass von 1 1/2 Stunden pro Tag noch nicht als störend im Sinne der Lärmschutzverordnung zu betrachten sei, doch sei das Banntagsschiessen nicht bloss störend, sondern gefährlich und könne auch schwere Körperverletzungen verursachen.
aa) Es ist unbestritten, dass durch das Schiessen Körperverletzungen, namentlich Gehörschäden, eintreten können. Die Vorinstanz hat erwogen, die angefochtenen Weisungen hätten gerade zum Ziel, diese Gefährdungen zu begrenzen, indem das Schiessen zeitlich und räumlich beschränkt werde. Es trifft zu, dass diese Massnahmen die Möglichkeit einer Gesundheitsbeeinträchtigung nicht völlig ausschalten können. Indessen kann ein völliger Ausschluss jeglichen Risikos nicht verlangt werden. Zahlreiche oder gar die meisten menschlichen Tätigkeiten können unter gewissen Umständen zu Gesundheitsbeeinträchtigungen Dritter führen. Das Polizei- und Umweltrecht kann und soll die Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung möglichst begrenzen. Die Forderung nach einem Null-Risiko hätte jedoch zur Folge, dass ein grosser Teil sämtlicher menschlicher Aktivitäten verboten werden müsste, was unverhältnismässig wäre. Auch das Vorsorgeprinzip kann daher Risiken nur bestmöglich begrenzen, aber nicht völlig ausschliessen (BGE 124 II 219 E. 8b S. 233; BGE 117 Ib 28 E. 6c S. 34 f.; CHRISTOPH ERRASS, Katastrophenschutz, Freiburg 1998, S. 46, 53, 95 f.; HANSJÖRG SEILER, Recht und technische Risiken, Zürich 1997, S. 71, 152 ff.). Das gilt nicht nur für Tätigkeiten, die mit wirtschaftlicher Zielsetzung durchgeführt werden, sondern in einem gewissen Umfang auch für Vergnügungen wie Sportanlässe, Freiluftkonzerte, Festanlässe, Fasnacht und andere Brauchtumsanlässe, Feuerwerk etc.
bb) Risiken sind umso eher zumutbar, wenn den potenziell Beeinträchtigten wirksame und zumutbare Schutzmassnahmen zur Verfügung stehen. Zwar widerspricht dies dem Grundsatz der Lärmbegrenzung an der Quelle, doch gilt dieser Grundsatz im Lärmschutzrecht nicht ausnahmslos. So gehen Gesetz und Rechtsprechung davon aus, dass Lärmimmissionen unter Umständen auch durch Schallschutzvorrichtungen und Schliessen von Fenstern an den betroffenen Objekten zu reduzieren sind (Art. 20, 21 und 25 Abs. 3 USG; Art. 10, 11, 15 und 16 LSV; BGE 120 Ib 76 E. 3 S. 82 ff.; BGE 119 Ib 348 E. 6b S. 363; BGE 117 Ib 125 E. 3a S. 127 und E. 6c/bb S. 133; Urteil des Bundesgerichts vom 24. Juni 1997 in URP 1997 S. 495, E. 6e). Damit wird anstelle einer Begrenzung an der Quelle dem Betroffenen zugemutet, selber eine Schutzmassnahme zu treffen. Nach Art. 4 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über den Schutz des Publikums von Veranstaltungen vor gesundheitsgefährdenden Schalleinwirkungen und Laserstrahlen (SR 814.49) kann die Behörde unter bestimmten Voraussetzungen Erleichterungen gewähren, worauf der Veranstalter dem Publikum einen Gehörschutz anzubieten und es auf die mögliche Gehörschädigung aufmerksam zu machen hat.
cc) Es ist unbestritten, dass die Bevölkerung über das Schiessen am Banntag informiert wird, dass bestimmte Schiesszonen bezeichnet werden und dass unentgeltlich Gehörschutzpfropfen zur Verfügung gestellt werden. Der Bevölkerung wird dadurch ermöglicht, sich wirksam vor den Lärmimmissionen zu schützen. Die damit verbundene teilweise Abweichung vom Grundsatz der Begrenzung an der Quelle ist jedenfalls dann zulässig, wenn die Beeinträchtigung - wie am Banntag - nur einmal im Jahr während einer kurzen Dauer stattfindet. Es ist für die Betroffenen zumutbar, sich während dieser kurzen Zeit ausserhalb der Schiesszone oder innerhalb von Gebäuden aufzuhalten oder sich mit einem Gehörschutz zu versehen. Dass der Banntag in Liestal an einem Werktag stattfindet, ändert daran nichts. Auch bei anderen Anlässen oder Veranstaltungen kommt es oft vor, dass Personen, die in städtischen Verhältnissen Geschäfte zu verrichten haben, dabei vorübergehend durch Absperrungen oder Einschränkungen verschiedenster Art behindert werden.
dd) Die Beschwerdeführerin erwähnt verschiedene Unfälle und Vorfälle, die zu Körperverletzungen Dritter führten. Die meisten davon betreffen indessen frühere Jahre, als noch nicht die hier angefochtenen Weisungen galten. Diese bezwecken gerade, derartige Vorfälle zu vermeiden. Nach den von der Beschwerdeführerin selber vorgelegten Unterlagen wurden am Banntag 1997 die Schiesszonen klar signalisiert, so dass es den Betroffenen möglich war, die Gefahrenzonen zu meiden. Zwar erwähnt die Beschwerdeführerin auch Vorfälle aus den Jahren 1996 und 1997. So kam es am Banntag 1996 zu Handgreiflichkeiten und 1997 wurde eine Rauchbombe gegen Dritte geworfen. Diese Handlungen wurden jedoch nicht mit Gewehren ausgeübt und haben keinen Zusammenhang mit dem von der Beschwerdeführerin beanstandeten Schiessen bzw. mit den streitigen Weisungen. Es ist nicht ersichtlich, wie ein Verbot des Schiessens geeignet oder erforderlich sein könnte, derartige Vorkommnisse zu vermeiden. Die übrigen zitierten Unfälle ereigneten sich offensichtlich deshalb, weil die Betroffenen sich nicht schützten. In zwei Fällen handelte es sich um Teilnehmer des Umzugs, die sich durch fehlerhafte Gewehrmanipulationen selbst verletzten. Die Halsverletzung eines Passanten durch Schiesspulver war nach den bei den Akten liegenden Unterlagen darauf zurückzuführen, dass sich der Betroffene trotz der Tafel "Schiesszone" hinter die Schützen begab. Dass in Einzelfällen Vorschriften verletzt oder angeordnete Sicherheitsmassnahmen missachtet werden, bedeutet nicht zwangsläufig, dass die Vorschriften als solche ungenügend wären. Vielmehr sind Massnahmen direkt gegenüber den Fehlbaren zu treffen (vgl. BGE 123 II 74 E. 5c S. 87; BGE 118 Ib 590 E. 3d S. 597).
ee) Gesamthaft verstösst es nicht gegen Umweltschutzrecht des Bundes, wenn die Vorinstanz annahm, dass die getroffenen Massnahmen hinreichend geeignet waren, die Bevölkerung vor den Auswirkungen des Schiessens zu schützen, und das Schiessen daher nicht als erhebliche Störung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b LSV zu betrachten sei. Damit bleibt für die Anwendung von Art. 4 Abs. 3 LSV, den die Beschwerdeführerin als verletzt bezeichnet, kein Raum.
5. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundrechts auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäss Art. 6 KV/BL, der Bundesverfassung und Art. 2 EMRK.
a) Nach neuerer Auffassung haben Grundrechte nicht nur eine abwehrende Funktion gegen Beeinträchtigungen durch den Staat, sondern begründen auch eine staatliche Schutzpflicht gegen Gefährdungen, die von Dritten verursacht werden. Diese Auffassung wurde vor allem in Deutschland entwickelt (grundlegend BVerfGE 39 1 (41); 46 160 (164); 49 89 (141 f.); GEORG HERMES, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, Heidelberg 1987, passim; HANS H. KLEIN, Die grundrechtliche Schutzpflicht, DVBl 1994 S. 489-497; DIETRICH MURSWIEK, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, Berlin 1985). Sie wird auch in der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung vertreten (BGE 119 Ia 28 E. 2 S. 31; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 377 Rz. 1095; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 18 f., 28; HANS REINHARD, Allgemeines Polizeirecht, Diss. Bern 1993, S. 78; PETER SALADIN, Kernenergie und schweizerische Staatsordnung, Fs. Huber, Bern 1981, S. 297 ff., 311 ff.; MARTIN SCHUBARTH, Risikogesellschaft oder Opfergesellschaft, Zur Realität des Rechts auf Leben in der Schweiz und in der Europäischen Union, Fs. Hangartner, S-t.Gallen/Lachen 1998, S. 1055-1064, passim; SEILER, a.a.O., S. 69 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 S. 57 ff., 77 ff.; vgl. auch Art. 35 BV und Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 1ff., 191 ff.). Auch Art. 2 EMRK verpflichtet die Vertragsstaaten positiv zum Schutz des Lebens (statt vieler Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 28. Oktober 1998 i.S. OSMAN C. VEREINIGTES KÖNIGREICH, zit. in Pra 88/1999 Nr. 44 S. 254, § 115 f.; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 55 ff.). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat sodann aus der Freiheit des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK) eine staatliche Pflicht zum Schutz bedrohter Grundrechte hergeleitet (Urteil vom 9. Dezember 1994 i.S. Lopez Ostra c. Spanien, Serie A 303 C, § 51; vgl. ANDREAS KLEY-STRULLER, Der Schutz der Umwelt durch die Europäische Menschenrechtskonvention, EuGRZ 1995 S. 507-514).
b) Die grundrechtliche Schutzpflicht kann aber ebenso wenig wie das Umweltrecht einen absoluten Schutz gegen jegliche Beeinträchtigung und Risiken gewähren. Das ergibt sich einerseits aus den faktisch begrenzten Mitteln des Staates (vgl. Urteil Osman, § 116; BGE 119 Ia 28 E. 2 S. 31 f.), andererseits aber auch daraus, dass ein solch absoluter Schutz unweigerlich dazu führen müsste, dass zahlreiche Tätigkeiten Dritter verboten werden müssten, was in Konflikt treten würde zu deren ebenfalls verfassungsrechtlich geschützten Betätigungsmöglichkeiten (HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 378 Rz. 1096; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. 2, Zürich 1982, S. 32 f.; REINHARD, a.a.O., S. 75 f.; SEILER, a.a.O., S. 71 f.). Auch bei Annahme einer grundrechtlichen Schutzpflicht ist deshalb eine Abwägung zwischen den beteiligten Interessen erforderlich (HERMES, a.a.O., S. 199 ff.; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 82). Dies ist in erster Linie Sache der einschlägigen Gesetzgebung, welche durch Festlegung der unzulässigen bzw. zulässigen Tätigkeiten die Grenze zwischen einer unerlaubten Gefährdung und einem hinzunehmenden Restrisiko definiert (ALEXANDRA GERBER/HANSJÖRG SEILER, Verwaltungsrichter und Technologie, ZBl 100/1999 S. 289-311, 301; KLEIN, a.a.O., S. 491; SEILER, a.a.O., S. 72).
c) Die Frage nach der Tragweite der grundrechtlichen Schutzpflicht ist daher in der Regel gleichbedeutend mit der Frage nach der richtigen Anwendung des einschlägigen Gesetzesrechts. Erweisen sich die beanstandeten Weisungen als mit dem eidgenössischen Umweltrecht vereinbar (E. 4), so verletzen sie deshalb auch nicht das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit, selbst wenn damit nicht jegliches Risiko völlig ausgeschaltet werden kann.
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de
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Art. 7, 11, 13 e 15 LPAmb, art. 4 OIF; rumore provocato dal tiro durante la festa del "Banntag" a Liestal; art. 10 Cost., art. 2 e 8 CEDU; diritto all'integrità fisica. Rimedi di diritto: le direttive del Consiglio municipale possono essere oggetto, quali decisioni generali, di un ricorso di diritto amministrativo (consid. 1a). Quesito dell'-ammissibilità di conclusioni tendenti a un accertamento (consid. 2c e d).
Le armi utilizzate al "Banntag" di Liestal sono, in quanto attrezzi, equiparati a impianti secondo l'art. 7 cpv. 7 LPAmb (consid. 4a).
Valutazione, dal profilo della normativa contro l'inquinamento fonico, del rumore causato dagli spari durante il "Banntag" (consid. 4b-e).
Le direttive del Consiglio municipale, che disciplinano il tiro durante il "Banntag", non violano né la legislazione sulla protezione dell'ambiente (consid. 4e/ee) né i doveri fondamentali dello Stato in materia di protezione (consid. 5).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-300%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,324
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126 II 316
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126 II 316
Sachverhalt ab Seite 317
Am 2. Februar 2000 ersuchte das deutsche Bundesministerium der Justiz beim Bundesamt für Polizeiwesen um die Bewilligung, die von den schweizerischen Rechtshilfebehörden für eine unter anderem gegen X. geführte Strafuntersuchung übermittelten Akten auch im Verfahren des 1. Untersuchungsausschusses der 14. Wahlperiode des Deutschen Bundestags (im Folgenden: UAD) verwenden zu dürfen. Gemäss dem Antrag der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen an den Deutschen Bundestag vom 23. November 1999 (Drucksache 14/2139, Ziff. I) sollen die Akten dem Ausschuss helfen zu klären, inwieweit Spenden, Provisionen, andere finanzielle Zuwendungen oder Vorteile direkt oder indirekt an Mitglieder und Amtsträger der ehemaligen von CDU/CSU und F.D.P. getragenen Bundesregierungen und deren nachgeordneten Behörden, an die die damaligen Bundesregierungen tragenden Parteien und/oder Fraktionen und deren Funktionsträger oder deren Beauftragte oder an sonstige Personen und Institutionen geflossen sind bzw. gewährt wurden, die dazu geeignet waren, politische Entscheidungsprozesse dieser Bundesregierungen und/oder deren nachgeordneten Behörden zu beeinflussen bzw. die tatsächlich politische Entscheidungsprozesse beeinflusst haben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen entsprach dem Gesuch mit Verfügung vom 31. März 2000.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. April 2000 stellt X. den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 31. März 2000 sei aufzuheben und das Ersuchen des Bundesministeriums der Justiz vom 2. Februar 2000 sei abzulehnen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Europäische Übereinkommen über Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) verlangt, dass die Rechtshilfe für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren erfolgt (Art. 1 Abs. 1 EUeR); es enthält keine Einschränkung der weiteren Verwendung der auf dem Rechtshilfeweg erlangten Informationen. Eine solche Einschränkung ergibt sich lediglich aus lit. b des schweizerischen Vorbehalts zu Art. 2 EUeR, wonach sich die Schweiz vorbehält, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieses Übereinkommens nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die die Rechtshilfe bewilligt wird". Dieser Vorbehalt gewährt der Schweiz das Recht, die Rechtshilfeleistung an eine Verwendungsbeschränkung zu knüpfen (Spezialitätsvorbehalt); wann und inwieweit sie hierzu verpflichtet ist, ergibt sich aus dem innerstaatlichen Recht (BGE 107 Ib 264 E. 4a S. 269 f.). Damit ist in erster Linie auf das Rechtshilfegesetz, insbesondere Art. 67 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) abzustellen. Zu dessen Auslegung kann Art. 5 des Staatsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS; SR 0.351.933.6) herangezogen werden, der das Prinzip der Spezialität sowie seine Ausnahmen ausführlich regelt und den entsprechenden Bestimmungen des IRSG zugrundeliegt (BGE 122 II 134 E. 7/c/aa).
b) Gemäss Art. 67 Abs. 1 Satz 1 IRSG darf der ersuchende Staat die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte in Verfahren wegen Taten, derentwegen Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benützen noch als Beweismittel verwenden. Der Spezialitätsvorbehalt soll danach die strafrechtliche Verwendung von Auskünften zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte verhindern (BGE 122 II 134 E. 7c/bb S. 138). Nicht rechtshilfefähig sind gemäss Art. 3 IRSG Taten mit vorwiegend politischem Charakter, die Verletzung von Pflichten zu militärischer oder ähnlicher Dienstleistung sowie Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen. Ein Spezialitätsvorbehalt muss daher angebracht werden, wenn die im ausländischen Rechtshilfebegehren geschilderten Taten den Tatbestand eines gemeinrechtlichen und gleichzeitig eines politischen, militärischen oder fiskalischen Delikts (unter Ausschluss des Abgabebetrugs) erfüllen.
Dagegen steht Art. 67 Abs. 1 IRSG einer Verwendung der im Rechtshilfeverfahren erlangten Auskünfte für andere als strafrechtliche und fiskalische Zwecke nicht von vornherein entgegen; eine derartige weitere Verwendung bedarf jedoch regelmässig der Zustimmung des Bundesamtes für Polizei (zu den Ausnahmen vgl. BGE 125 II 258 E. 7a/bb und cc S. 261 ff.).
Bisher hatte das Bundesgericht nur über die Frage zu entscheiden, ob im Rechtshilfeverfahren übermittelte Unterlagen in einem Zivilprozess verwendet werden dürfen (BGE 122 II 134 E. 7). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es ein legitimer Nebenzweck des strafrechtlichen Verfahrens, dem Geschädigten zu seinem Recht zu verhelfen, weshalb es sich rechtfertigte, den durch eine Straftat Geschädigten beweismässig besser zu stellen als andere Kläger, die auf die Gewährung zivilrechtlicher Rechtshilfe angewiesen sind und denen das Bankgeheimnis in weiterem Umfang entgegengehalten werden kann als bei der Rechtshilfe in Strafsachen (BGE 122 II 124 E. 7c/dd S. 139). Die Zustimmung des Bundesamtes darf deshalb erteilt werden, wenn das Ersuchen die Zivilverfahren, in denen die rechtshilfeweise übermittelten Unterlagen verwendet werden sollen, in persönlicher und sachlicher Hinsicht klar umgrenzt, diese Verfahren mit dem Strafverfahren konnex sind und sie der Entschädigung des durch die Straftat Geschädigten dienen (unveröffentlichtes Urteil i.S. D.P. vom 20. Dezember 1999, E. 4c und 5).
3. a) Aufgabe und Verfahren der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages sind in Art. 44 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (GG) geregelt. Weitere gesetzliche Grundlagen bestehen nicht (HORST DREIER, Grundgesetz Kommentar, Band II Artikel 20-82, Tübingen 1998, Art. 44 N. 17 S. 927). Die Bestimmung lautet folgendermassen:
"Artikel 44 [Untersuchungsausschüsse]
(1) 1Der Bundestag hat das Recht und auf Antrag eines Viertels
seiner Mitglieder die Pflicht, einen Untersuchungsausschuss einzusetzen,
der in öffentlicher Verhandlung die erforderlichen Beweise erhebt. 2Die
Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden.
(2) 1Auf Beweiserhebungen finden die Vorschriften über den Strafprozess>
sinngemäss Anwendung. 2Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis bleibt
unberührt.
(3) Gerichte und Verwaltungsbehörden sind zur Rechts- und Amtshilfe>
verpflichtet.
(4) 1Die Beschlüsse der Untersuchungsausschüsse sind der richterlichen>
Erörterung entzogen. 2In der Würdigung und Beurteilung des der Untersuchung
zugrunde liegenden Sachverhaltes sind die Gerichte frei."
Die Befugnisse eines Untersuchungsausschusses werden unter anderem durch das Gewaltenteilungsprinzip beschränkt. Im Bereich der Justiz verbietet Art. 97 Abs. 1 GG die Überprüfung gerichtlicher Verfahren (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 25, 27, S. 930 f.; MICHAEL SACHS, Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., München 1999, Art. 44 N. 9, S. 1169). Nach Art. 44 Abs. 2 GG sind zwar im Verfahren der Untersuchungsausschüsse die Vorschriften über den Strafprozess sinngemäss anzuwenden, doch gilt das nur für die Modalitäten der Beweiserhebung. Das Strafprozessrecht wird nur soweit herangezogen, als es mit dem vom Zweck eines Strafverfahrens deutlich unterschiedenen Ziel des Verfahrens vor einem Untersuchungsausschuss vereinbar ist (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 44, S. 939). Die Aufgabe eines Untersuchungsausschusses ist nicht die Durchsetzung des materiellen Strafrechts und des staatlichen Strafanspruchs; vielmehr soll er dem Parlament die für bestimmte politische Entscheidungen erforderlichen Informationen beschaffen. Er ist ein Instrument parlamentarischer Kontrolle und dient der Selbstinformation des Parlamentes (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 8, 11, S. 924 f.; SACHS, a.a.O., Art. 44 N. 1, S. 1167). Die Ermittlungsergebnisse eines Untersuchungsausschusses sind daher nach Art. 44 Abs. 4 Satz 2 GG für gerichtliche Verfahren in keiner Weise präjudiziell. Die Gerichte können die Beweise anders würdigen und die Tatsachen anders beurteilen als die Untersuchungsausschüsse. Das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss und ein Gerichtsverfahren zum selben Sachverhalt sind voneinander unabhängig und können auch zeitlich nebeneinander durchgeführt werden (SACHS, a.a.O., Art. 44 N. 29, S. 1173 f.).
b) Bei einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages handelt es sich demnach um keine Behörde der Strafjustiz, die ein Strafverfahren durchführen würde. Ein Untersuchungsausschuss und die Justizbehörden sind vielmehr voneinander unabhängig, und das vor dem Untersuchungsausschuss geführte Verfahren ist kein Strafverfahren, obwohl für das Beweisverfahren die Bestimmungen des Strafprozessrechts gelten. In der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 24 EUeR (S. 16) werden denn auch die Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestags nicht als Justizbehörden im Sinne des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens bezeichnet. Nach Art. 1 Ziff. 1 EUeR verpflichteten sich die Vertragsstaaten, einander Rechtshilfe zu leisten in allen Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlung, zu deren Verfolgung die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind. Auch das IRSG regelt - von hier nicht zutreffenden anderen Fällen abgesehen - die Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Auf ein Rechtshilfeersuchen hin darf gemäss Art. 1 Ziff. 1 EUeR und Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG nur dann primäre Rechtshilfe geleistet werden, wenn der ersuchende Staat wegen der strafbaren Handlungen, welche Gegenstand seines Ersuchens bilden, ein Strafverfahren durchführt oder zumindest eine strafrechtliche Voruntersuchung eröffnet hat (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 332, S. 252 f.). Für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags, bei welchem es sich um kein Strafverfahren handelt, darf daher keine primäre Rechtshilfe geleistet werden. Soweit treffen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zu.
4. a) Der Ausschluss der primären Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags bedeutet indessen nicht, dass auch die Weiterverwendung von Informationen, die bereits für ein Strafverfahren übermittelt worden sind, also die sekundäre Rechtshilfe, von vornherein unzulässig wäre. Vielmehr stellt sich die Frage, ob die sekundäre Rechtshilfe nicht unter analogen Voraussetzungen, wie sie für Zivilprozesse gelten, zugelassen werden sollte. Diese Frage wurde bisher von der Rechtsprechung nicht beantwortet. Sie ist im positiven Sinn zu entscheiden. Es wäre widersprüchlich, Rechtshilfe zur Verurteilung eines Straftäters zu leisten, aber gleichzeitig dem ersuchenden Staat zu verwehren, sich auf die Ergebnisse der Rechtshilfeleistung zu stützen, um über die politischen Folgen der Straftaten zu befinden.
Die sekundäre Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags dient nicht rechtlichen, sondern politischen Zwecken. Obwohl das Europäische Rechtshilfeübereinkommen die Schweiz nicht verpflichtet, der Bundesrepublik Deutschland (oder einem anderen Vertragsstaat) für politische Zwecke Rechtshilfe zu leisten, gibt es keine Gründe für eine besondere Zurückhaltung der Schweiz, da es sich bei der Bundesrepublik Deutschland um einen demokratischen Rechtsstaat handelt und im Beweisverfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags den von der Untersuchung betroffenen Personen die gleichen Verfahrensrechte zustehen wie in einer Strafuntersuchung (Art. 44 Abs. 2 GG). Auch Art. 2 lit. a EUeR und Art. 3 Abs. 1 IRSG, welche die Rechtshilfe für die Verfolgung von Delikten mit vorwiegend politischem Charakter ausschliessen, lassen zumindest im vorliegenden Fall die sekundäre Rechtshilfe für politische Zwecke nicht als unzulässig erscheinen, denn der UAD hat nicht politische Delikte zu untersuchen, sondern er soll die politischen Voraussetzungen und Folgen gemeiner Delikte (Steuer- und Bestechungsdelikte) aufklären.
Demnach ist die sekundäre Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags unter analogen Voraussetzungen zulässig, unter denen die sekundäre Rechtshilfe für Zivil- und Verwaltungsverfahren zulässig ist (vgl. oben E. 2). Das Bundesamt für Polizei darf einer Verwendung der für das Strafverfahren übermittelten Auskünfte und Schriftstücke im Verfahren eines Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestags dann zustimmen, wenn das für das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss eingereichte Gesuch um Verwendung der bereits übermittelten Informationen den politischen Zweck der Verwendung klar genug umschreibt und das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss mit dem strafrechtlichen Verfahren hinreichend konnex ist.
Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Verwendung der für ein Strafverfahren übermittelten Informationen durch einen Untersuchungsausschuss dann unzulässig, wenn der Untersuchungsausschuss einen Sachverhalt untersucht, der ausschliesslich nicht rechtshilfefähige Delikte umfasst (Taten mit vorwiegend politischem Charakter, die Verletzung von Pflichten zu militärischer oder ähnlicher Dienstleistung sowie Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen; vgl. BGE 122 II 134 E. 7/c/bb). Soweit jedoch der Untersuchungsausschuss Informationen im Zusammenhang mit rechtshilfefähigen Delikten (wie beispielsweise Bestechungsdelikten) beschaffen soll, damit der Deutsche Bundestag über deren politische Folgen entscheiden kann, steht einer Leistung der Rechtshilfe nichts entgegen.
b) Im Jahre 1999 wurden für ein gegen den heutigen Beschwerdeführer geführtes Strafverfahren rechtshilfeweise Unterlagen an die deutschen Behörden übermittelt. Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts vom 13. Januar 1999 (1A.205/1998) bezogen sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg auf Provisionszahlungen der Firma Airbus-Industrie G.I.E. auf das Konto einer vom Beschwerdeführer beherrschten Domizilgesellschaft in den Jahren 1988 bis 1991 im Zusammenhang mit der Lieferung von Flugzeugen durch die Deutsche Airbus GmbH an eine kanadische Fluggesellschaft, auf Zahlungen von Thyssen Industrie AG an dieselbe Domizilgesellschaft in den Jahren 1987 und 1988 im Zusammenhang mit der Lieferung von Hubschraubern nach Kanada und auf Zahlungen im Zusammenhang mit dem Verkauf von Transportpanzern an Saudiarabien im Jahre 1991. Die deutschen Strafverfolgungsbehörden subsumierten das Verhalten des Beschwerdeführers und der weiteren Beschuldigten unter Tatbestände des Steuerstrafrechts; in Bezug auf die Zahlungen im Zusammenhang mit der Lieferung von Panzern an Saudiarabien warfen sie den Beschuldigten auch Untreue und Vorteilsgewährung vor.
Gemäss dem Antrag der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen an den Deutschen Bundestag vom 23. November 1999 soll der UAD insbesondere klären, ob Bestechungsgelder im Zusammenhang mit folgenden Geschäften geflossen sind (Ziff. II des Antrages):
- Verkauf von 36 deutschen Panzerfahrzeugen vom Typ Fuchs an
Saudiarabien und der Lieferung aus dem Bestand der Bundeswehr im Jahre
1991;
- Privatisierung bzw. Neubau der Erdölraffinerie in Leuna und
Veräusserung des Minol-Tankstellennetzes;
- Lieferung von Flugzeugen durch die Deutsche Airbus GmbH an kanadische
und thailändische Fluggesellschaften Ende der achtziger/Anfang der
neunziger Jahre;
- Lieferung von MBB-Hubschraubern an die kanadische Küstenwache in der
zweiten Hälfte der achtziger Jahre.
Sämtliche strafbaren Handlungen, die in dem von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg geführten Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer und fünf weitere Personen untersucht wurden und für welches das Bundesgericht die Rechtshilfe bewilligt hatte, sind demnach auch Gegenstand des vor dem UAD geführten Verfahrens. Das Verfahren vor dem UAD ist somit konnex mit dem Strafverfahren in Augsburg, und der in einer Beilage zum Gesuch dargestellte Zweck des Verfahrens vor dem UAD ist so klar wie möglich umschrieben. Aktive und passive Bestechung gelten nicht als politische Delikte, obwohl sie sich häufig - wie auch im vorliegenden Fall - in einem politischen Umfeld abspielen (BGE 117 Ib 64 E. 5c). Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, um dem UAD zu bewilligen, die für das Verfahren der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg übermittelten Schriftstücke in seinem eigenen Verfahren zu verwenden. Die angefochtene Verfügung, mit welcher das Bundesamt für Polizei in diesem Sinn entschieden hat, verletzt kein eidgenössisches Recht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Vorbehalt der Schweiz zu Art. 2 EUeR lit. b, Art. 67 Abs. 1 IRSG, Erklärung der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 24 EUeR, Art. 44 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland: Zulässigkeit der Verwendung rechtshilfeweise übermittelter Unterlagen durch einen Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags. Das Bundesamt für Polizei darf der Verwendung rechtshilfeweise übermittelter Unterlagen in einem Zivilverfahren zustimmen, wenn das Ersuchen das Zivilverfahren in persönlicher und sachlicher Hinsicht klar umgrenzt, das Zivilverfahren mit dem Strafverfahren konnex ist und der Entschädigung des durch die Straftat Geschädigten dient (sekundäre Rechtshilfe; Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2).
Für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags darf keine primäre Rechtshilfe geleistet werden, weil es sich bei diesem Verfahren um kein Strafverfahren handelt (E. 3).
Die sekundäre Rechtshilfe ist auch für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags zulässig, wenn das Ersuchen den politischen Zweck der Verwendung rechtshilfeweise bereits übermittelter Akten klar genug umschreibt, das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss mit dem Strafverfahren hinreichend konnex ist und nicht ausschliesslich Delikte betrifft, für welche keine Rechtshilfe geleistet wird (E. 4).
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126 II 316
Sachverhalt ab Seite 317
Am 2. Februar 2000 ersuchte das deutsche Bundesministerium der Justiz beim Bundesamt für Polizeiwesen um die Bewilligung, die von den schweizerischen Rechtshilfebehörden für eine unter anderem gegen X. geführte Strafuntersuchung übermittelten Akten auch im Verfahren des 1. Untersuchungsausschusses der 14. Wahlperiode des Deutschen Bundestags (im Folgenden: UAD) verwenden zu dürfen. Gemäss dem Antrag der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen an den Deutschen Bundestag vom 23. November 1999 (Drucksache 14/2139, Ziff. I) sollen die Akten dem Ausschuss helfen zu klären, inwieweit Spenden, Provisionen, andere finanzielle Zuwendungen oder Vorteile direkt oder indirekt an Mitglieder und Amtsträger der ehemaligen von CDU/CSU und F.D.P. getragenen Bundesregierungen und deren nachgeordneten Behörden, an die die damaligen Bundesregierungen tragenden Parteien und/oder Fraktionen und deren Funktionsträger oder deren Beauftragte oder an sonstige Personen und Institutionen geflossen sind bzw. gewährt wurden, die dazu geeignet waren, politische Entscheidungsprozesse dieser Bundesregierungen und/oder deren nachgeordneten Behörden zu beeinflussen bzw. die tatsächlich politische Entscheidungsprozesse beeinflusst haben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen entsprach dem Gesuch mit Verfügung vom 31. März 2000.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. April 2000 stellt X. den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 31. März 2000 sei aufzuheben und das Ersuchen des Bundesministeriums der Justiz vom 2. Februar 2000 sei abzulehnen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Europäische Übereinkommen über Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) verlangt, dass die Rechtshilfe für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren erfolgt (Art. 1 Abs. 1 EUeR); es enthält keine Einschränkung der weiteren Verwendung der auf dem Rechtshilfeweg erlangten Informationen. Eine solche Einschränkung ergibt sich lediglich aus lit. b des schweizerischen Vorbehalts zu Art. 2 EUeR, wonach sich die Schweiz vorbehält, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieses Übereinkommens nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die die Rechtshilfe bewilligt wird". Dieser Vorbehalt gewährt der Schweiz das Recht, die Rechtshilfeleistung an eine Verwendungsbeschränkung zu knüpfen (Spezialitätsvorbehalt); wann und inwieweit sie hierzu verpflichtet ist, ergibt sich aus dem innerstaatlichen Recht (BGE 107 Ib 264 E. 4a S. 269 f.). Damit ist in erster Linie auf das Rechtshilfegesetz, insbesondere Art. 67 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) abzustellen. Zu dessen Auslegung kann Art. 5 des Staatsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS; SR 0.351.933.6) herangezogen werden, der das Prinzip der Spezialität sowie seine Ausnahmen ausführlich regelt und den entsprechenden Bestimmungen des IRSG zugrundeliegt (BGE 122 II 134 E. 7/c/aa).
b) Gemäss Art. 67 Abs. 1 Satz 1 IRSG darf der ersuchende Staat die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte in Verfahren wegen Taten, derentwegen Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benützen noch als Beweismittel verwenden. Der Spezialitätsvorbehalt soll danach die strafrechtliche Verwendung von Auskünften zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte verhindern (BGE 122 II 134 E. 7c/bb S. 138). Nicht rechtshilfefähig sind gemäss Art. 3 IRSG Taten mit vorwiegend politischem Charakter, die Verletzung von Pflichten zu militärischer oder ähnlicher Dienstleistung sowie Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen. Ein Spezialitätsvorbehalt muss daher angebracht werden, wenn die im ausländischen Rechtshilfebegehren geschilderten Taten den Tatbestand eines gemeinrechtlichen und gleichzeitig eines politischen, militärischen oder fiskalischen Delikts (unter Ausschluss des Abgabebetrugs) erfüllen.
Dagegen steht Art. 67 Abs. 1 IRSG einer Verwendung der im Rechtshilfeverfahren erlangten Auskünfte für andere als strafrechtliche und fiskalische Zwecke nicht von vornherein entgegen; eine derartige weitere Verwendung bedarf jedoch regelmässig der Zustimmung des Bundesamtes für Polizei (zu den Ausnahmen vgl. BGE 125 II 258 E. 7a/bb und cc S. 261 ff.).
Bisher hatte das Bundesgericht nur über die Frage zu entscheiden, ob im Rechtshilfeverfahren übermittelte Unterlagen in einem Zivilprozess verwendet werden dürfen (BGE 122 II 134 E. 7). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es ein legitimer Nebenzweck des strafrechtlichen Verfahrens, dem Geschädigten zu seinem Recht zu verhelfen, weshalb es sich rechtfertigte, den durch eine Straftat Geschädigten beweismässig besser zu stellen als andere Kläger, die auf die Gewährung zivilrechtlicher Rechtshilfe angewiesen sind und denen das Bankgeheimnis in weiterem Umfang entgegengehalten werden kann als bei der Rechtshilfe in Strafsachen (BGE 122 II 124 E. 7c/dd S. 139). Die Zustimmung des Bundesamtes darf deshalb erteilt werden, wenn das Ersuchen die Zivilverfahren, in denen die rechtshilfeweise übermittelten Unterlagen verwendet werden sollen, in persönlicher und sachlicher Hinsicht klar umgrenzt, diese Verfahren mit dem Strafverfahren konnex sind und sie der Entschädigung des durch die Straftat Geschädigten dienen (unveröffentlichtes Urteil i.S. D.P. vom 20. Dezember 1999, E. 4c und 5).
3. a) Aufgabe und Verfahren der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages sind in Art. 44 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (GG) geregelt. Weitere gesetzliche Grundlagen bestehen nicht (HORST DREIER, Grundgesetz Kommentar, Band II Artikel 20-82, Tübingen 1998, Art. 44 N. 17 S. 927). Die Bestimmung lautet folgendermassen:
"Artikel 44 [Untersuchungsausschüsse]
(1) 1Der Bundestag hat das Recht und auf Antrag eines Viertels
seiner Mitglieder die Pflicht, einen Untersuchungsausschuss einzusetzen,
der in öffentlicher Verhandlung die erforderlichen Beweise erhebt. 2Die
Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden.
(2) 1Auf Beweiserhebungen finden die Vorschriften über den Strafprozess>
sinngemäss Anwendung. 2Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis bleibt
unberührt.
(3) Gerichte und Verwaltungsbehörden sind zur Rechts- und Amtshilfe>
verpflichtet.
(4) 1Die Beschlüsse der Untersuchungsausschüsse sind der richterlichen>
Erörterung entzogen. 2In der Würdigung und Beurteilung des der Untersuchung
zugrunde liegenden Sachverhaltes sind die Gerichte frei."
Die Befugnisse eines Untersuchungsausschusses werden unter anderem durch das Gewaltenteilungsprinzip beschränkt. Im Bereich der Justiz verbietet Art. 97 Abs. 1 GG die Überprüfung gerichtlicher Verfahren (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 25, 27, S. 930 f.; MICHAEL SACHS, Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., München 1999, Art. 44 N. 9, S. 1169). Nach Art. 44 Abs. 2 GG sind zwar im Verfahren der Untersuchungsausschüsse die Vorschriften über den Strafprozess sinngemäss anzuwenden, doch gilt das nur für die Modalitäten der Beweiserhebung. Das Strafprozessrecht wird nur soweit herangezogen, als es mit dem vom Zweck eines Strafverfahrens deutlich unterschiedenen Ziel des Verfahrens vor einem Untersuchungsausschuss vereinbar ist (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 44, S. 939). Die Aufgabe eines Untersuchungsausschusses ist nicht die Durchsetzung des materiellen Strafrechts und des staatlichen Strafanspruchs; vielmehr soll er dem Parlament die für bestimmte politische Entscheidungen erforderlichen Informationen beschaffen. Er ist ein Instrument parlamentarischer Kontrolle und dient der Selbstinformation des Parlamentes (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 8, 11, S. 924 f.; SACHS, a.a.O., Art. 44 N. 1, S. 1167). Die Ermittlungsergebnisse eines Untersuchungsausschusses sind daher nach Art. 44 Abs. 4 Satz 2 GG für gerichtliche Verfahren in keiner Weise präjudiziell. Die Gerichte können die Beweise anders würdigen und die Tatsachen anders beurteilen als die Untersuchungsausschüsse. Das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss und ein Gerichtsverfahren zum selben Sachverhalt sind voneinander unabhängig und können auch zeitlich nebeneinander durchgeführt werden (SACHS, a.a.O., Art. 44 N. 29, S. 1173 f.).
b) Bei einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages handelt es sich demnach um keine Behörde der Strafjustiz, die ein Strafverfahren durchführen würde. Ein Untersuchungsausschuss und die Justizbehörden sind vielmehr voneinander unabhängig, und das vor dem Untersuchungsausschuss geführte Verfahren ist kein Strafverfahren, obwohl für das Beweisverfahren die Bestimmungen des Strafprozessrechts gelten. In der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 24 EUeR (S. 16) werden denn auch die Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestags nicht als Justizbehörden im Sinne des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens bezeichnet. Nach Art. 1 Ziff. 1 EUeR verpflichteten sich die Vertragsstaaten, einander Rechtshilfe zu leisten in allen Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlung, zu deren Verfolgung die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind. Auch das IRSG regelt - von hier nicht zutreffenden anderen Fällen abgesehen - die Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Auf ein Rechtshilfeersuchen hin darf gemäss Art. 1 Ziff. 1 EUeR und Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG nur dann primäre Rechtshilfe geleistet werden, wenn der ersuchende Staat wegen der strafbaren Handlungen, welche Gegenstand seines Ersuchens bilden, ein Strafverfahren durchführt oder zumindest eine strafrechtliche Voruntersuchung eröffnet hat (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 332, S. 252 f.). Für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags, bei welchem es sich um kein Strafverfahren handelt, darf daher keine primäre Rechtshilfe geleistet werden. Soweit treffen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zu.
4. a) Der Ausschluss der primären Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags bedeutet indessen nicht, dass auch die Weiterverwendung von Informationen, die bereits für ein Strafverfahren übermittelt worden sind, also die sekundäre Rechtshilfe, von vornherein unzulässig wäre. Vielmehr stellt sich die Frage, ob die sekundäre Rechtshilfe nicht unter analogen Voraussetzungen, wie sie für Zivilprozesse gelten, zugelassen werden sollte. Diese Frage wurde bisher von der Rechtsprechung nicht beantwortet. Sie ist im positiven Sinn zu entscheiden. Es wäre widersprüchlich, Rechtshilfe zur Verurteilung eines Straftäters zu leisten, aber gleichzeitig dem ersuchenden Staat zu verwehren, sich auf die Ergebnisse der Rechtshilfeleistung zu stützen, um über die politischen Folgen der Straftaten zu befinden.
Die sekundäre Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags dient nicht rechtlichen, sondern politischen Zwecken. Obwohl das Europäische Rechtshilfeübereinkommen die Schweiz nicht verpflichtet, der Bundesrepublik Deutschland (oder einem anderen Vertragsstaat) für politische Zwecke Rechtshilfe zu leisten, gibt es keine Gründe für eine besondere Zurückhaltung der Schweiz, da es sich bei der Bundesrepublik Deutschland um einen demokratischen Rechtsstaat handelt und im Beweisverfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags den von der Untersuchung betroffenen Personen die gleichen Verfahrensrechte zustehen wie in einer Strafuntersuchung (Art. 44 Abs. 2 GG). Auch Art. 2 lit. a EUeR und Art. 3 Abs. 1 IRSG, welche die Rechtshilfe für die Verfolgung von Delikten mit vorwiegend politischem Charakter ausschliessen, lassen zumindest im vorliegenden Fall die sekundäre Rechtshilfe für politische Zwecke nicht als unzulässig erscheinen, denn der UAD hat nicht politische Delikte zu untersuchen, sondern er soll die politischen Voraussetzungen und Folgen gemeiner Delikte (Steuer- und Bestechungsdelikte) aufklären.
Demnach ist die sekundäre Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags unter analogen Voraussetzungen zulässig, unter denen die sekundäre Rechtshilfe für Zivil- und Verwaltungsverfahren zulässig ist (vgl. oben E. 2). Das Bundesamt für Polizei darf einer Verwendung der für das Strafverfahren übermittelten Auskünfte und Schriftstücke im Verfahren eines Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestags dann zustimmen, wenn das für das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss eingereichte Gesuch um Verwendung der bereits übermittelten Informationen den politischen Zweck der Verwendung klar genug umschreibt und das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss mit dem strafrechtlichen Verfahren hinreichend konnex ist.
Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Verwendung der für ein Strafverfahren übermittelten Informationen durch einen Untersuchungsausschuss dann unzulässig, wenn der Untersuchungsausschuss einen Sachverhalt untersucht, der ausschliesslich nicht rechtshilfefähige Delikte umfasst (Taten mit vorwiegend politischem Charakter, die Verletzung von Pflichten zu militärischer oder ähnlicher Dienstleistung sowie Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen; vgl. BGE 122 II 134 E. 7/c/bb). Soweit jedoch der Untersuchungsausschuss Informationen im Zusammenhang mit rechtshilfefähigen Delikten (wie beispielsweise Bestechungsdelikten) beschaffen soll, damit der Deutsche Bundestag über deren politische Folgen entscheiden kann, steht einer Leistung der Rechtshilfe nichts entgegen.
b) Im Jahre 1999 wurden für ein gegen den heutigen Beschwerdeführer geführtes Strafverfahren rechtshilfeweise Unterlagen an die deutschen Behörden übermittelt. Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts vom 13. Januar 1999 (1A.205/1998) bezogen sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg auf Provisionszahlungen der Firma Airbus-Industrie G.I.E. auf das Konto einer vom Beschwerdeführer beherrschten Domizilgesellschaft in den Jahren 1988 bis 1991 im Zusammenhang mit der Lieferung von Flugzeugen durch die Deutsche Airbus GmbH an eine kanadische Fluggesellschaft, auf Zahlungen von Thyssen Industrie AG an dieselbe Domizilgesellschaft in den Jahren 1987 und 1988 im Zusammenhang mit der Lieferung von Hubschraubern nach Kanada und auf Zahlungen im Zusammenhang mit dem Verkauf von Transportpanzern an Saudiarabien im Jahre 1991. Die deutschen Strafverfolgungsbehörden subsumierten das Verhalten des Beschwerdeführers und der weiteren Beschuldigten unter Tatbestände des Steuerstrafrechts; in Bezug auf die Zahlungen im Zusammenhang mit der Lieferung von Panzern an Saudiarabien warfen sie den Beschuldigten auch Untreue und Vorteilsgewährung vor.
Gemäss dem Antrag der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen an den Deutschen Bundestag vom 23. November 1999 soll der UAD insbesondere klären, ob Bestechungsgelder im Zusammenhang mit folgenden Geschäften geflossen sind (Ziff. II des Antrages):
- Verkauf von 36 deutschen Panzerfahrzeugen vom Typ Fuchs an
Saudiarabien und der Lieferung aus dem Bestand der Bundeswehr im Jahre
1991;
- Privatisierung bzw. Neubau der Erdölraffinerie in Leuna und
Veräusserung des Minol-Tankstellennetzes;
- Lieferung von Flugzeugen durch die Deutsche Airbus GmbH an kanadische
und thailändische Fluggesellschaften Ende der achtziger/Anfang der
neunziger Jahre;
- Lieferung von MBB-Hubschraubern an die kanadische Küstenwache in der
zweiten Hälfte der achtziger Jahre.
Sämtliche strafbaren Handlungen, die in dem von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg geführten Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer und fünf weitere Personen untersucht wurden und für welches das Bundesgericht die Rechtshilfe bewilligt hatte, sind demnach auch Gegenstand des vor dem UAD geführten Verfahrens. Das Verfahren vor dem UAD ist somit konnex mit dem Strafverfahren in Augsburg, und der in einer Beilage zum Gesuch dargestellte Zweck des Verfahrens vor dem UAD ist so klar wie möglich umschrieben. Aktive und passive Bestechung gelten nicht als politische Delikte, obwohl sie sich häufig - wie auch im vorliegenden Fall - in einem politischen Umfeld abspielen (BGE 117 Ib 64 E. 5c). Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, um dem UAD zu bewilligen, die für das Verfahren der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg übermittelten Schriftstücke in seinem eigenen Verfahren zu verwenden. Die angefochtene Verfügung, mit welcher das Bundesamt für Polizei in diesem Sinn entschieden hat, verletzt kein eidgenössisches Recht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Réserve de la Suisse au sujet de l'art. 2 CEEJ let. b, art. 67 al. 1 EIMP, déclaration de la République fédérale d'Allemagne au sujet de l'art. 24 CEEJ, art. 44 de la Loi fondamentale de la République fédérale d'Allemagne: admissibilité de l'utilisation, par une commission d'enquête du Bundestag allemand, de documents transmis par la voie de l'entraide judiciaire. L'Office fédéral de la police peut approuver l'utilisation ultérieure, dans le cadre d'une procédure civile, de documents transmis par la voie de l'entraide judiciaire, lorsque la demande détermine clairement l'objet de la procédure civile quant au fond et aux personnes en cause, que cette procédure civile est connexe à la procédure pénale et qu'elle tend à indemniser la victime d'un acte délictueux (entraide judiciaire "secondaire"; confirmation de la jurisprudence; consid. 2).
On ne peut pas accorder, pour une procédure se déroulant devant une commission d'enquête du Bundestag allemand (chambre basse du parlement), une entraide judiciaire "primaire", puisqu'il ne s'agit pas d'une procédure pénale (consid. 3).
L'entraide judiciaire "secondaire" est admissible également dans le cadre d'une procédure devant une commission d'enquête du Bundestag allemand, quand la demande décrit de façon suffisamment claire dans quel but politique on entend utiliser des actes déjà transmis par la voie de l'entraide judiciaire, s'il existe un rapport de connexité suffisant entre la procédure devant la commission d'enquête et la procédure pénale, et pour autant que cela ne concerne pas uniquement des infractions à raison desquelles l'entraide judiciaire n'est pas accordée (consid. 4).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-316%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 316
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126 II 316
Sachverhalt ab Seite 317
Am 2. Februar 2000 ersuchte das deutsche Bundesministerium der Justiz beim Bundesamt für Polizeiwesen um die Bewilligung, die von den schweizerischen Rechtshilfebehörden für eine unter anderem gegen X. geführte Strafuntersuchung übermittelten Akten auch im Verfahren des 1. Untersuchungsausschusses der 14. Wahlperiode des Deutschen Bundestags (im Folgenden: UAD) verwenden zu dürfen. Gemäss dem Antrag der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen an den Deutschen Bundestag vom 23. November 1999 (Drucksache 14/2139, Ziff. I) sollen die Akten dem Ausschuss helfen zu klären, inwieweit Spenden, Provisionen, andere finanzielle Zuwendungen oder Vorteile direkt oder indirekt an Mitglieder und Amtsträger der ehemaligen von CDU/CSU und F.D.P. getragenen Bundesregierungen und deren nachgeordneten Behörden, an die die damaligen Bundesregierungen tragenden Parteien und/oder Fraktionen und deren Funktionsträger oder deren Beauftragte oder an sonstige Personen und Institutionen geflossen sind bzw. gewährt wurden, die dazu geeignet waren, politische Entscheidungsprozesse dieser Bundesregierungen und/oder deren nachgeordneten Behörden zu beeinflussen bzw. die tatsächlich politische Entscheidungsprozesse beeinflusst haben.
Das Bundesamt für Polizeiwesen entsprach dem Gesuch mit Verfügung vom 31. März 2000.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 20. April 2000 stellt X. den Antrag, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 31. März 2000 sei aufzuheben und das Ersuchen des Bundesministeriums der Justiz vom 2. Februar 2000 sei abzulehnen.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2. a) Das Europäische Übereinkommen über Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) verlangt, dass die Rechtshilfe für ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren erfolgt (Art. 1 Abs. 1 EUeR); es enthält keine Einschränkung der weiteren Verwendung der auf dem Rechtshilfeweg erlangten Informationen. Eine solche Einschränkung ergibt sich lediglich aus lit. b des schweizerischen Vorbehalts zu Art. 2 EUeR, wonach sich die Schweiz vorbehält, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieses Übereinkommens nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die die Rechtshilfe bewilligt wird". Dieser Vorbehalt gewährt der Schweiz das Recht, die Rechtshilfeleistung an eine Verwendungsbeschränkung zu knüpfen (Spezialitätsvorbehalt); wann und inwieweit sie hierzu verpflichtet ist, ergibt sich aus dem innerstaatlichen Recht (BGE 107 Ib 264 E. 4a S. 269 f.). Damit ist in erster Linie auf das Rechtshilfegesetz, insbesondere Art. 67 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) abzustellen. Zu dessen Auslegung kann Art. 5 des Staatsvertrags zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS; SR 0.351.933.6) herangezogen werden, der das Prinzip der Spezialität sowie seine Ausnahmen ausführlich regelt und den entsprechenden Bestimmungen des IRSG zugrundeliegt (BGE 122 II 134 E. 7/c/aa).
b) Gemäss Art. 67 Abs. 1 Satz 1 IRSG darf der ersuchende Staat die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte in Verfahren wegen Taten, derentwegen Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benützen noch als Beweismittel verwenden. Der Spezialitätsvorbehalt soll danach die strafrechtliche Verwendung von Auskünften zur Verfolgung nicht rechtshilfefähiger Delikte verhindern (BGE 122 II 134 E. 7c/bb S. 138). Nicht rechtshilfefähig sind gemäss Art. 3 IRSG Taten mit vorwiegend politischem Charakter, die Verletzung von Pflichten zu militärischer oder ähnlicher Dienstleistung sowie Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen. Ein Spezialitätsvorbehalt muss daher angebracht werden, wenn die im ausländischen Rechtshilfebegehren geschilderten Taten den Tatbestand eines gemeinrechtlichen und gleichzeitig eines politischen, militärischen oder fiskalischen Delikts (unter Ausschluss des Abgabebetrugs) erfüllen.
Dagegen steht Art. 67 Abs. 1 IRSG einer Verwendung der im Rechtshilfeverfahren erlangten Auskünfte für andere als strafrechtliche und fiskalische Zwecke nicht von vornherein entgegen; eine derartige weitere Verwendung bedarf jedoch regelmässig der Zustimmung des Bundesamtes für Polizei (zu den Ausnahmen vgl. BGE 125 II 258 E. 7a/bb und cc S. 261 ff.).
Bisher hatte das Bundesgericht nur über die Frage zu entscheiden, ob im Rechtshilfeverfahren übermittelte Unterlagen in einem Zivilprozess verwendet werden dürfen (BGE 122 II 134 E. 7). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es ein legitimer Nebenzweck des strafrechtlichen Verfahrens, dem Geschädigten zu seinem Recht zu verhelfen, weshalb es sich rechtfertigte, den durch eine Straftat Geschädigten beweismässig besser zu stellen als andere Kläger, die auf die Gewährung zivilrechtlicher Rechtshilfe angewiesen sind und denen das Bankgeheimnis in weiterem Umfang entgegengehalten werden kann als bei der Rechtshilfe in Strafsachen (BGE 122 II 124 E. 7c/dd S. 139). Die Zustimmung des Bundesamtes darf deshalb erteilt werden, wenn das Ersuchen die Zivilverfahren, in denen die rechtshilfeweise übermittelten Unterlagen verwendet werden sollen, in persönlicher und sachlicher Hinsicht klar umgrenzt, diese Verfahren mit dem Strafverfahren konnex sind und sie der Entschädigung des durch die Straftat Geschädigten dienen (unveröffentlichtes Urteil i.S. D.P. vom 20. Dezember 1999, E. 4c und 5).
3. a) Aufgabe und Verfahren der Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestages sind in Art. 44 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (GG) geregelt. Weitere gesetzliche Grundlagen bestehen nicht (HORST DREIER, Grundgesetz Kommentar, Band II Artikel 20-82, Tübingen 1998, Art. 44 N. 17 S. 927). Die Bestimmung lautet folgendermassen:
"Artikel 44 [Untersuchungsausschüsse]
(1) 1Der Bundestag hat das Recht und auf Antrag eines Viertels
seiner Mitglieder die Pflicht, einen Untersuchungsausschuss einzusetzen,
der in öffentlicher Verhandlung die erforderlichen Beweise erhebt. 2Die
Öffentlichkeit kann ausgeschlossen werden.
(2) 1Auf Beweiserhebungen finden die Vorschriften über den Strafprozess>
sinngemäss Anwendung. 2Das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis bleibt
unberührt.
(3) Gerichte und Verwaltungsbehörden sind zur Rechts- und Amtshilfe>
verpflichtet.
(4) 1Die Beschlüsse der Untersuchungsausschüsse sind der richterlichen>
Erörterung entzogen. 2In der Würdigung und Beurteilung des der Untersuchung
zugrunde liegenden Sachverhaltes sind die Gerichte frei."
Die Befugnisse eines Untersuchungsausschusses werden unter anderem durch das Gewaltenteilungsprinzip beschränkt. Im Bereich der Justiz verbietet Art. 97 Abs. 1 GG die Überprüfung gerichtlicher Verfahren (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 25, 27, S. 930 f.; MICHAEL SACHS, Grundgesetz Kommentar, 2. Aufl., München 1999, Art. 44 N. 9, S. 1169). Nach Art. 44 Abs. 2 GG sind zwar im Verfahren der Untersuchungsausschüsse die Vorschriften über den Strafprozess sinngemäss anzuwenden, doch gilt das nur für die Modalitäten der Beweiserhebung. Das Strafprozessrecht wird nur soweit herangezogen, als es mit dem vom Zweck eines Strafverfahrens deutlich unterschiedenen Ziel des Verfahrens vor einem Untersuchungsausschuss vereinbar ist (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 44, S. 939). Die Aufgabe eines Untersuchungsausschusses ist nicht die Durchsetzung des materiellen Strafrechts und des staatlichen Strafanspruchs; vielmehr soll er dem Parlament die für bestimmte politische Entscheidungen erforderlichen Informationen beschaffen. Er ist ein Instrument parlamentarischer Kontrolle und dient der Selbstinformation des Parlamentes (DREIER, a.a.O., Art. 44 N. 8, 11, S. 924 f.; SACHS, a.a.O., Art. 44 N. 1, S. 1167). Die Ermittlungsergebnisse eines Untersuchungsausschusses sind daher nach Art. 44 Abs. 4 Satz 2 GG für gerichtliche Verfahren in keiner Weise präjudiziell. Die Gerichte können die Beweise anders würdigen und die Tatsachen anders beurteilen als die Untersuchungsausschüsse. Das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss und ein Gerichtsverfahren zum selben Sachverhalt sind voneinander unabhängig und können auch zeitlich nebeneinander durchgeführt werden (SACHS, a.a.O., Art. 44 N. 29, S. 1173 f.).
b) Bei einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestages handelt es sich demnach um keine Behörde der Strafjustiz, die ein Strafverfahren durchführen würde. Ein Untersuchungsausschuss und die Justizbehörden sind vielmehr voneinander unabhängig, und das vor dem Untersuchungsausschuss geführte Verfahren ist kein Strafverfahren, obwohl für das Beweisverfahren die Bestimmungen des Strafprozessrechts gelten. In der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland zu Art. 24 EUeR (S. 16) werden denn auch die Untersuchungsausschüsse des Deutschen Bundestags nicht als Justizbehörden im Sinne des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens bezeichnet. Nach Art. 1 Ziff. 1 EUeR verpflichteten sich die Vertragsstaaten, einander Rechtshilfe zu leisten in allen Verfahren hinsichtlich strafbarer Handlung, zu deren Verfolgung die Justizbehörden des ersuchenden Staates zuständig sind. Auch das IRSG regelt - von hier nicht zutreffenden anderen Fällen abgesehen - die Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Auf ein Rechtshilfeersuchen hin darf gemäss Art. 1 Ziff. 1 EUeR und Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG nur dann primäre Rechtshilfe geleistet werden, wenn der ersuchende Staat wegen der strafbaren Handlungen, welche Gegenstand seines Ersuchens bilden, ein Strafverfahren durchführt oder zumindest eine strafrechtliche Voruntersuchung eröffnet hat (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, N. 332, S. 252 f.). Für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags, bei welchem es sich um kein Strafverfahren handelt, darf daher keine primäre Rechtshilfe geleistet werden. Soweit treffen die Ausführungen in der Beschwerdeschrift zu.
4. a) Der Ausschluss der primären Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags bedeutet indessen nicht, dass auch die Weiterverwendung von Informationen, die bereits für ein Strafverfahren übermittelt worden sind, also die sekundäre Rechtshilfe, von vornherein unzulässig wäre. Vielmehr stellt sich die Frage, ob die sekundäre Rechtshilfe nicht unter analogen Voraussetzungen, wie sie für Zivilprozesse gelten, zugelassen werden sollte. Diese Frage wurde bisher von der Rechtsprechung nicht beantwortet. Sie ist im positiven Sinn zu entscheiden. Es wäre widersprüchlich, Rechtshilfe zur Verurteilung eines Straftäters zu leisten, aber gleichzeitig dem ersuchenden Staat zu verwehren, sich auf die Ergebnisse der Rechtshilfeleistung zu stützen, um über die politischen Folgen der Straftaten zu befinden.
Die sekundäre Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags dient nicht rechtlichen, sondern politischen Zwecken. Obwohl das Europäische Rechtshilfeübereinkommen die Schweiz nicht verpflichtet, der Bundesrepublik Deutschland (oder einem anderen Vertragsstaat) für politische Zwecke Rechtshilfe zu leisten, gibt es keine Gründe für eine besondere Zurückhaltung der Schweiz, da es sich bei der Bundesrepublik Deutschland um einen demokratischen Rechtsstaat handelt und im Beweisverfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags den von der Untersuchung betroffenen Personen die gleichen Verfahrensrechte zustehen wie in einer Strafuntersuchung (Art. 44 Abs. 2 GG). Auch Art. 2 lit. a EUeR und Art. 3 Abs. 1 IRSG, welche die Rechtshilfe für die Verfolgung von Delikten mit vorwiegend politischem Charakter ausschliessen, lassen zumindest im vorliegenden Fall die sekundäre Rechtshilfe für politische Zwecke nicht als unzulässig erscheinen, denn der UAD hat nicht politische Delikte zu untersuchen, sondern er soll die politischen Voraussetzungen und Folgen gemeiner Delikte (Steuer- und Bestechungsdelikte) aufklären.
Demnach ist die sekundäre Rechtshilfe für das Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Deutschen Bundestags unter analogen Voraussetzungen zulässig, unter denen die sekundäre Rechtshilfe für Zivil- und Verwaltungsverfahren zulässig ist (vgl. oben E. 2). Das Bundesamt für Polizei darf einer Verwendung der für das Strafverfahren übermittelten Auskünfte und Schriftstücke im Verfahren eines Untersuchungsausschusses des Deutschen Bundestags dann zustimmen, wenn das für das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss eingereichte Gesuch um Verwendung der bereits übermittelten Informationen den politischen Zweck der Verwendung klar genug umschreibt und das Verfahren vor dem Untersuchungsausschuss mit dem strafrechtlichen Verfahren hinreichend konnex ist.
Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Verwendung der für ein Strafverfahren übermittelten Informationen durch einen Untersuchungsausschuss dann unzulässig, wenn der Untersuchungsausschuss einen Sachverhalt untersucht, der ausschliesslich nicht rechtshilfefähige Delikte umfasst (Taten mit vorwiegend politischem Charakter, die Verletzung von Pflichten zu militärischer oder ähnlicher Dienstleistung sowie Taten, die auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet erscheinen oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzen; vgl. BGE 122 II 134 E. 7/c/bb). Soweit jedoch der Untersuchungsausschuss Informationen im Zusammenhang mit rechtshilfefähigen Delikten (wie beispielsweise Bestechungsdelikten) beschaffen soll, damit der Deutsche Bundestag über deren politische Folgen entscheiden kann, steht einer Leistung der Rechtshilfe nichts entgegen.
b) Im Jahre 1999 wurden für ein gegen den heutigen Beschwerdeführer geführtes Strafverfahren rechtshilfeweise Unterlagen an die deutschen Behörden übermittelt. Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts vom 13. Januar 1999 (1A.205/1998) bezogen sich die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg auf Provisionszahlungen der Firma Airbus-Industrie G.I.E. auf das Konto einer vom Beschwerdeführer beherrschten Domizilgesellschaft in den Jahren 1988 bis 1991 im Zusammenhang mit der Lieferung von Flugzeugen durch die Deutsche Airbus GmbH an eine kanadische Fluggesellschaft, auf Zahlungen von Thyssen Industrie AG an dieselbe Domizilgesellschaft in den Jahren 1987 und 1988 im Zusammenhang mit der Lieferung von Hubschraubern nach Kanada und auf Zahlungen im Zusammenhang mit dem Verkauf von Transportpanzern an Saudiarabien im Jahre 1991. Die deutschen Strafverfolgungsbehörden subsumierten das Verhalten des Beschwerdeführers und der weiteren Beschuldigten unter Tatbestände des Steuerstrafrechts; in Bezug auf die Zahlungen im Zusammenhang mit der Lieferung von Panzern an Saudiarabien warfen sie den Beschuldigten auch Untreue und Vorteilsgewährung vor.
Gemäss dem Antrag der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen an den Deutschen Bundestag vom 23. November 1999 soll der UAD insbesondere klären, ob Bestechungsgelder im Zusammenhang mit folgenden Geschäften geflossen sind (Ziff. II des Antrages):
- Verkauf von 36 deutschen Panzerfahrzeugen vom Typ Fuchs an
Saudiarabien und der Lieferung aus dem Bestand der Bundeswehr im Jahre
1991;
- Privatisierung bzw. Neubau der Erdölraffinerie in Leuna und
Veräusserung des Minol-Tankstellennetzes;
- Lieferung von Flugzeugen durch die Deutsche Airbus GmbH an kanadische
und thailändische Fluggesellschaften Ende der achtziger/Anfang der
neunziger Jahre;
- Lieferung von MBB-Hubschraubern an die kanadische Küstenwache in der
zweiten Hälfte der achtziger Jahre.
Sämtliche strafbaren Handlungen, die in dem von der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg geführten Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer und fünf weitere Personen untersucht wurden und für welches das Bundesgericht die Rechtshilfe bewilligt hatte, sind demnach auch Gegenstand des vor dem UAD geführten Verfahrens. Das Verfahren vor dem UAD ist somit konnex mit dem Strafverfahren in Augsburg, und der in einer Beilage zum Gesuch dargestellte Zweck des Verfahrens vor dem UAD ist so klar wie möglich umschrieben. Aktive und passive Bestechung gelten nicht als politische Delikte, obwohl sie sich häufig - wie auch im vorliegenden Fall - in einem politischen Umfeld abspielen (BGE 117 Ib 64 E. 5c). Damit sind die Voraussetzungen erfüllt, um dem UAD zu bewilligen, die für das Verfahren der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Augsburg übermittelten Schriftstücke in seinem eigenen Verfahren zu verwenden. Die angefochtene Verfügung, mit welcher das Bundesamt für Polizei in diesem Sinn entschieden hat, verletzt kein eidgenössisches Recht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
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Riserva della Svizzera all'art. 2 CEAG lett. b, art. 67 cpv. 1 AIMP, dichiarazione della Repubblica federale di Germania all'art. 24 CEAG, art. 44 della legge fondamentale della Repubblica federale di Germania: ammissibilità dell'uso di documenti trasmessi nel quadro dell'assistenza giudiziaria da parte di una commissione d'inchiesta del Bundestag germanico. L'Ufficio federale di polizia può consentire l'uso, in un procedimento civile, di documenti trasmessi nel quadro dell-'assistenza giudiziaria, quando la richiesta delimita chiaramente, dal profilo personale e materiale, il procedimento civile, questo procedimento civile è connesso con il procedimento penale e quand'esso tende a indennizzare la vittima di un reato (assistenza "secondaria"; conferma della giurisprudenza; consid. 2).
Per il procedimento davanti a una commissione d'inchiesta del Bundestag germanico non può essere prestata alcuna assistenza giudiziaria "primaria", poiché questo procedimento non costituisce un procedimento penale (consid. 2).
L'assistenza giudiziaria "secondaria" è ammissibile anche per un procedimento davanti a una commissione d'inchiesta del Bundestag germanico, quando la richiesta descrive in maniera sufficientemente chiara lo scopo politico dell'uso di documenti già trasmessi nel quadro dell'assistenza giudiziaria, quando sussista un rapporto di connessione sufficiente tra il procedimento davanti alla commissione d'inchiesta e il procedimento penale e non si tratti esclusivamente di reati per i quali l'assistenza giudiziaria non viene concessa (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 325
La Fédération de Russie a demandé l'entraide judiciaire à la Suisse pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre les ressortissants russes Boris Abramovitch Berezovski, Nikolai Alexeievitch Glouchkov et Alexander Semionovitch Krasnenker, pour fraude et blanchiment d'argent, délits réprimés par les art. 159 et 174 du Code pénal russe (CPR).
Selon l'exposé des faits joints à la demande, Berezovski, Glouchkov et Krasnenker sont soupçonnés d'avoir détourné, à leur profit, une partie des bénéfices de la société Aeroflot. Le butin aurait été acheminé sur des comptes ouverts au nom de sociétés du groupe Forus. Berezovski et Glouchkov avaient été l'actionnaire et les administrateurs de sociétés du groupe Forus et les ayant droits des comptes en question.
La demande tendait à la remise de toute la documentation relative aux comptes bancaires évoqués dans la demande et dont les suspects seraient les bénéficiaires.
Le Ministère public de la Confédération, auquel l'Office fédéral de la police avait délégué l'exécution de la demande, a procédé à la saisie de la documentation relative à des comptes et à un coffre dont Glouchkov est le titulaire. Il a ordonné la transmission de ces documents à l'Etat requérant.
Glouchkov a formé contre les décisions du Ministère public un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté en tant qu'il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant invoque l'art. 2 EIMP, à teneur duquel la demande est notamment irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH (RS 0.101) ou par le Pacte ONU II (0.103.2) (let. a) ou tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b).
a) L'art. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 [CEExtr.; RS 0.353.1]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
b) Le recourant part de la prémisse que l'entraide avec la Russie serait régie par la seule EIMP, auquel cas l'art. 2 EIMP s'appliquerait sans discussion (cf. par exemple ATF 123 II 161 et l'arrêt non publié L., du 19 mars 1992, concernant l'entraide à la Russie avant la ratification par celle-ci de la Convention pénale d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 [CEEJ; RS 0.351.1]). Il méconnaît toutefois que la CEEJ est entrée en vigueur pour la Russie le 9 mars 2000 - soit la veille de la remise à la poste de l'acte de recours.
c) Conformément au principe de la primauté du droit international (ATF 122 II 485 consid. 3a p. 487; cf. art. 1 al. 1 EIMP), il est douteux que l'art. 2 EIMP soit applicable, comme tel, aux procédures régies par la CEEJ, laquelle ne contient pas de disposition identique à l'art. 2 EIMP (cf. l'arrêt non publié D. du 22 décembre 1999, consid. 6). Dans le domaine de l'extradition régie par la CEExtr. (qui présente, de ce point de vue, les mêmes traits que la CEEJ), la jurisprudence a établi le principe que les garanties de procédure offertes par la CEDH et le Pacte ONU II appartiennent à l'ordre public international et que la Suisse contreviendrait elle-même à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe de sérieux motifs de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace la personne poursuivie (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, et les arrêts cités). A cela s'ajoute que les motifs d'exclusion de la coopération, énumérés à l'art. 2 let. a, b et c EIMP (mais non point l'art. 2 let. d EIMP visant les "autres défauts graves de la procédure"; cf. les arrêts non publiés F. du 12 juin 1995, consid. 7b et T. du 28 juillet 1994, consid. 4a), ressortissent à l'ordre public national (cf. ATF ATF 117 Ib 53 consid. 3 p. 60/61; ATF 103 Ia 199 consid. 4b p. 205). L'ordre public national est opposable à la coopération régie par le traité (bilatéral ou multilatéral), pour autant que celui-ci le prévoie (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 379/380; ATF 120 Ib 189 consid. 2a p. 191; ATF 110 Ib 173 consid. 2 p. 176, et les arrêts cités). Or, tel est précisément le cas de l'art. 2 let. b CEEJ (cf. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, Staempfli, no 108).
d) Indépendamment du cas où, comme en l'espèce, le traité réserve l'application de l'ordre public national, l'obligation pour la Suisse de protéger les droits fondamentaux de la personne visée par une demande de coopération judiciaire pourrait aussi être déduite directement du droit constitutionnel ou du droit international. En premier lieu, l'art. 35 al. 1 Cst. souligne la portée générale de l'obligation de respect des droits fondamentaux, dont la réalisation s'impose à l'ensemble de l'ordre juridique. L'art. 35 al. 2 Cst. précise que quiconque exerce une tâche de l'Etat est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation. Par ailleurs, dans les relations entre la Suisse et un Etat partie à un traité multi- ou bilatéral de coopération judiciaire, peuvent trouver à s'appliquer simultanément la CEDH et le Pacte ONU II - pour autant, naturellement, que l'autre Etat en question a ratifié l'une ou l'autre de ces conventions, ou les deux, comme la Suisse. Il paraîtrait difficile d'admettre, en pareil cas, que le traité de coopération judiciaire puisse faire obstacle à la prise en compte des droits consacrés par la CEDH ou le Pacte ONU II. Les garanties offertes par ces instruments constituent au demeurant un standard minimal réservant la protection plus étendue qu'accorderaient d'autres dispositions du droit international ou du droit interne (cf. art. 53 CEDH et 5 al. 2 Pacte ONU II).
Le recourant, accusé dans la procédure ouverte dans l'Etat requérant, peut ainsi, en principe, se prévaloir de l'art. 2 let. a et b EIMP, mis en relation avec l'art. 2 let. b CEEJ.
e) Cela étant, le recourant, hormis des considérations générales relatives à la situation des droits de l'homme en Russie, ne démontre pas concrètement en quoi la procédure pour les besoins de laquelle l'entraide est demandée ne respecterait pas les art. 6 par. 1 et par. 3 CEDH. Il n'allègue pas davantage, de manière sérieuse et crédible, qu'il serait exposé à un traitement discriminatoire excluant l'entraide selon l'art. 2 let. b EIMP. Le recourant est libre de ses mouvements. Si, à ce stade de la procédure, aucune inculpation n'a été prononcée formellement contre lui, cela s'explique notamment par la nécessité, pour les autorités de l'Etat requérant, de disposer d'éléments de preuve nouveaux qui font précisément l'objet de la présente procédure. Pour le surplus, le respect de la CEDH par les Etats parties à la CEEJ est présumé (cf. les arrêts non publiés C. du 30 octobre 1997, concernant l'entraide à l'Italie, et B., du 16 mai 1995, concernant l'entraide à la Bulgarie), puisque les Etats membres du Conseil de l'Europe ont admis la Russie à la ratification des conventions conclues sous son égide, et notamment de la CEDH. Sans doute la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant laisse-t-elle à désirer (cf. ATF 123 II 161 consid. 6 p. 167ss). Elle suscite même de graves inquiétudes, spécialement en Tchétchénie. Le recourant ne prétend cependant pas être Tchétchène ni lié aux indépendantistes tchétchènes. Pour le surplus, il paraît difficile d'admettre que le recourant, proche de Berezovski, puisse soutenir sérieusement être en butte à l'hostilité du régime en place.
Les griefs tirés de l'art. 2 let. a et b EIMP sont ainsi mal fondés en tant qu'ils sont recevables.
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Art. 35 BV, Art. 2 lit. a und b IRSG und Art. 2 lit. b EUeR. Verhältnis zwischen Art. 2 IRSG und dem EUeR; Vorbehalt der öffentlichen Ordnung (ordre public) der Schweiz (E. 4c).
Bedeutung von Art. 35 BV in diesem Zusammenhang (E. 4d).
Der Beschwerdeführer hat nicht ernsthaft und glaubwürdig dargelegt, dass das im Ausland gegen ihn gerichtete Verfahren nicht den Anforderungen der EMRK oder des UNO-Pakts II genügen würde oder dass er darin im Sinne von Art. 2 lit. b IRSG diskriminiert würde (E. 4e).
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Sachverhalt ab Seite 325
La Fédération de Russie a demandé l'entraide judiciaire à la Suisse pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre les ressortissants russes Boris Abramovitch Berezovski, Nikolai Alexeievitch Glouchkov et Alexander Semionovitch Krasnenker, pour fraude et blanchiment d'argent, délits réprimés par les art. 159 et 174 du Code pénal russe (CPR).
Selon l'exposé des faits joints à la demande, Berezovski, Glouchkov et Krasnenker sont soupçonnés d'avoir détourné, à leur profit, une partie des bénéfices de la société Aeroflot. Le butin aurait été acheminé sur des comptes ouverts au nom de sociétés du groupe Forus. Berezovski et Glouchkov avaient été l'actionnaire et les administrateurs de sociétés du groupe Forus et les ayant droits des comptes en question.
La demande tendait à la remise de toute la documentation relative aux comptes bancaires évoqués dans la demande et dont les suspects seraient les bénéficiaires.
Le Ministère public de la Confédération, auquel l'Office fédéral de la police avait délégué l'exécution de la demande, a procédé à la saisie de la documentation relative à des comptes et à un coffre dont Glouchkov est le titulaire. Il a ordonné la transmission de ces documents à l'Etat requérant.
Glouchkov a formé contre les décisions du Ministère public un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté en tant qu'il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant invoque l'art. 2 EIMP, à teneur duquel la demande est notamment irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH (RS 0.101) ou par le Pacte ONU II (0.103.2) (let. a) ou tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b).
a) L'art. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 [CEExtr.; RS 0.353.1]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
b) Le recourant part de la prémisse que l'entraide avec la Russie serait régie par la seule EIMP, auquel cas l'art. 2 EIMP s'appliquerait sans discussion (cf. par exemple ATF 123 II 161 et l'arrêt non publié L., du 19 mars 1992, concernant l'entraide à la Russie avant la ratification par celle-ci de la Convention pénale d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 [CEEJ; RS 0.351.1]). Il méconnaît toutefois que la CEEJ est entrée en vigueur pour la Russie le 9 mars 2000 - soit la veille de la remise à la poste de l'acte de recours.
c) Conformément au principe de la primauté du droit international (ATF 122 II 485 consid. 3a p. 487; cf. art. 1 al. 1 EIMP), il est douteux que l'art. 2 EIMP soit applicable, comme tel, aux procédures régies par la CEEJ, laquelle ne contient pas de disposition identique à l'art. 2 EIMP (cf. l'arrêt non publié D. du 22 décembre 1999, consid. 6). Dans le domaine de l'extradition régie par la CEExtr. (qui présente, de ce point de vue, les mêmes traits que la CEEJ), la jurisprudence a établi le principe que les garanties de procédure offertes par la CEDH et le Pacte ONU II appartiennent à l'ordre public international et que la Suisse contreviendrait elle-même à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe de sérieux motifs de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace la personne poursuivie (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, et les arrêts cités). A cela s'ajoute que les motifs d'exclusion de la coopération, énumérés à l'art. 2 let. a, b et c EIMP (mais non point l'art. 2 let. d EIMP visant les "autres défauts graves de la procédure"; cf. les arrêts non publiés F. du 12 juin 1995, consid. 7b et T. du 28 juillet 1994, consid. 4a), ressortissent à l'ordre public national (cf. ATF ATF 117 Ib 53 consid. 3 p. 60/61; ATF 103 Ia 199 consid. 4b p. 205). L'ordre public national est opposable à la coopération régie par le traité (bilatéral ou multilatéral), pour autant que celui-ci le prévoie (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 379/380; ATF 120 Ib 189 consid. 2a p. 191; ATF 110 Ib 173 consid. 2 p. 176, et les arrêts cités). Or, tel est précisément le cas de l'art. 2 let. b CEEJ (cf. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, Staempfli, no 108).
d) Indépendamment du cas où, comme en l'espèce, le traité réserve l'application de l'ordre public national, l'obligation pour la Suisse de protéger les droits fondamentaux de la personne visée par une demande de coopération judiciaire pourrait aussi être déduite directement du droit constitutionnel ou du droit international. En premier lieu, l'art. 35 al. 1 Cst. souligne la portée générale de l'obligation de respect des droits fondamentaux, dont la réalisation s'impose à l'ensemble de l'ordre juridique. L'art. 35 al. 2 Cst. précise que quiconque exerce une tâche de l'Etat est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation. Par ailleurs, dans les relations entre la Suisse et un Etat partie à un traité multi- ou bilatéral de coopération judiciaire, peuvent trouver à s'appliquer simultanément la CEDH et le Pacte ONU II - pour autant, naturellement, que l'autre Etat en question a ratifié l'une ou l'autre de ces conventions, ou les deux, comme la Suisse. Il paraîtrait difficile d'admettre, en pareil cas, que le traité de coopération judiciaire puisse faire obstacle à la prise en compte des droits consacrés par la CEDH ou le Pacte ONU II. Les garanties offertes par ces instruments constituent au demeurant un standard minimal réservant la protection plus étendue qu'accorderaient d'autres dispositions du droit international ou du droit interne (cf. art. 53 CEDH et 5 al. 2 Pacte ONU II).
Le recourant, accusé dans la procédure ouverte dans l'Etat requérant, peut ainsi, en principe, se prévaloir de l'art. 2 let. a et b EIMP, mis en relation avec l'art. 2 let. b CEEJ.
e) Cela étant, le recourant, hormis des considérations générales relatives à la situation des droits de l'homme en Russie, ne démontre pas concrètement en quoi la procédure pour les besoins de laquelle l'entraide est demandée ne respecterait pas les art. 6 par. 1 et par. 3 CEDH. Il n'allègue pas davantage, de manière sérieuse et crédible, qu'il serait exposé à un traitement discriminatoire excluant l'entraide selon l'art. 2 let. b EIMP. Le recourant est libre de ses mouvements. Si, à ce stade de la procédure, aucune inculpation n'a été prononcée formellement contre lui, cela s'explique notamment par la nécessité, pour les autorités de l'Etat requérant, de disposer d'éléments de preuve nouveaux qui font précisément l'objet de la présente procédure. Pour le surplus, le respect de la CEDH par les Etats parties à la CEEJ est présumé (cf. les arrêts non publiés C. du 30 octobre 1997, concernant l'entraide à l'Italie, et B., du 16 mai 1995, concernant l'entraide à la Bulgarie), puisque les Etats membres du Conseil de l'Europe ont admis la Russie à la ratification des conventions conclues sous son égide, et notamment de la CEDH. Sans doute la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant laisse-t-elle à désirer (cf. ATF 123 II 161 consid. 6 p. 167ss). Elle suscite même de graves inquiétudes, spécialement en Tchétchénie. Le recourant ne prétend cependant pas être Tchétchène ni lié aux indépendantistes tchétchènes. Pour le surplus, il paraît difficile d'admettre que le recourant, proche de Berezovski, puisse soutenir sérieusement être en butte à l'hostilité du régime en place.
Les griefs tirés de l'art. 2 let. a et b EIMP sont ainsi mal fondés en tant qu'ils sont recevables.
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Art. 35 Cst. et 2 let a. et b EIMP; art. 2 let. b CEEJ. Rapport entre l'art. 2 EIMP et la CEEJ; réserve de l'ordre public national (consid. 4c).
Portée, dans ce contexte, de l'art. 35 Cst. (consid. 4d).
En l'espèce, le recourant n'a pas démontré, de manière sérieuse et crédible, que la procédure à l'étranger ne serait pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou le Pacte ONU II, ni être exposé à un traitement discriminatoire au sens de l'art. 2 let. b EIMP (consid. 4e).
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Sachverhalt ab Seite 325
La Fédération de Russie a demandé l'entraide judiciaire à la Suisse pour les besoins de la procédure pénale ouverte contre les ressortissants russes Boris Abramovitch Berezovski, Nikolai Alexeievitch Glouchkov et Alexander Semionovitch Krasnenker, pour fraude et blanchiment d'argent, délits réprimés par les art. 159 et 174 du Code pénal russe (CPR).
Selon l'exposé des faits joints à la demande, Berezovski, Glouchkov et Krasnenker sont soupçonnés d'avoir détourné, à leur profit, une partie des bénéfices de la société Aeroflot. Le butin aurait été acheminé sur des comptes ouverts au nom de sociétés du groupe Forus. Berezovski et Glouchkov avaient été l'actionnaire et les administrateurs de sociétés du groupe Forus et les ayant droits des comptes en question.
La demande tendait à la remise de toute la documentation relative aux comptes bancaires évoqués dans la demande et dont les suspects seraient les bénéficiaires.
Le Ministère public de la Confédération, auquel l'Office fédéral de la police avait délégué l'exécution de la demande, a procédé à la saisie de la documentation relative à des comptes et à un coffre dont Glouchkov est le titulaire. Il a ordonné la transmission de ces documents à l'Etat requérant.
Glouchkov a formé contre les décisions du Ministère public un recours de droit administratif que le Tribunal fédéral a rejeté en tant qu'il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le recourant invoque l'art. 2 EIMP, à teneur duquel la demande est notamment irrecevable s'il y a lieu d'admettre que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH (RS 0.101) ou par le Pacte ONU II (0.103.2) (let. a) ou tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b).
a) L'art. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608; ATF 122 II 140 consid. 5a p. 142). L'examen des conditions posées par l'art. 2 EIMP implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 111 Ib 138 consid. 4 p. 142; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 376/377 et ATF 109 Ib 317 consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 [CEExtr.; RS 0.353.1]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517; ATF 122 II 373 consid. 2a p. 377; ATF 112 Ib 215 consid. 7 p. 224; ATF 109 Ib 64 consid. 5b/aa p. 73; ATF 108 Ib 408 consid. 8b/aa p. 412).
b) Le recourant part de la prémisse que l'entraide avec la Russie serait régie par la seule EIMP, auquel cas l'art. 2 EIMP s'appliquerait sans discussion (cf. par exemple ATF 123 II 161 et l'arrêt non publié L., du 19 mars 1992, concernant l'entraide à la Russie avant la ratification par celle-ci de la Convention pénale d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 [CEEJ; RS 0.351.1]). Il méconnaît toutefois que la CEEJ est entrée en vigueur pour la Russie le 9 mars 2000 - soit la veille de la remise à la poste de l'acte de recours.
c) Conformément au principe de la primauté du droit international (ATF 122 II 485 consid. 3a p. 487; cf. art. 1 al. 1 EIMP), il est douteux que l'art. 2 EIMP soit applicable, comme tel, aux procédures régies par la CEEJ, laquelle ne contient pas de disposition identique à l'art. 2 EIMP (cf. l'arrêt non publié D. du 22 décembre 1999, consid. 6). Dans le domaine de l'extradition régie par la CEExtr. (qui présente, de ce point de vue, les mêmes traits que la CEEJ), la jurisprudence a établi le principe que les garanties de procédure offertes par la CEDH et le Pacte ONU II appartiennent à l'ordre public international et que la Suisse contreviendrait elle-même à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe de sérieux motifs de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace la personne poursuivie (ATF 125 II 356 consid. 8a p. 364; ATF 123 II 161 consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, et les arrêts cités). A cela s'ajoute que les motifs d'exclusion de la coopération, énumérés à l'art. 2 let. a, b et c EIMP (mais non point l'art. 2 let. d EIMP visant les "autres défauts graves de la procédure"; cf. les arrêts non publiés F. du 12 juin 1995, consid. 7b et T. du 28 juillet 1994, consid. 4a), ressortissent à l'ordre public national (cf. ATF ATF 117 Ib 53 consid. 3 p. 60/61; ATF 103 Ia 199 consid. 4b p. 205). L'ordre public national est opposable à la coopération régie par le traité (bilatéral ou multilatéral), pour autant que celui-ci le prévoie (ATF 122 II 373 consid. 2d p. 379/380; ATF 120 Ib 189 consid. 2a p. 191; ATF 110 Ib 173 consid. 2 p. 176, et les arrêts cités). Or, tel est précisément le cas de l'art. 2 let. b CEEJ (cf. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Berne, Staempfli, no 108).
d) Indépendamment du cas où, comme en l'espèce, le traité réserve l'application de l'ordre public national, l'obligation pour la Suisse de protéger les droits fondamentaux de la personne visée par une demande de coopération judiciaire pourrait aussi être déduite directement du droit constitutionnel ou du droit international. En premier lieu, l'art. 35 al. 1 Cst. souligne la portée générale de l'obligation de respect des droits fondamentaux, dont la réalisation s'impose à l'ensemble de l'ordre juridique. L'art. 35 al. 2 Cst. précise que quiconque exerce une tâche de l'Etat est tenu de respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation. Par ailleurs, dans les relations entre la Suisse et un Etat partie à un traité multi- ou bilatéral de coopération judiciaire, peuvent trouver à s'appliquer simultanément la CEDH et le Pacte ONU II - pour autant, naturellement, que l'autre Etat en question a ratifié l'une ou l'autre de ces conventions, ou les deux, comme la Suisse. Il paraîtrait difficile d'admettre, en pareil cas, que le traité de coopération judiciaire puisse faire obstacle à la prise en compte des droits consacrés par la CEDH ou le Pacte ONU II. Les garanties offertes par ces instruments constituent au demeurant un standard minimal réservant la protection plus étendue qu'accorderaient d'autres dispositions du droit international ou du droit interne (cf. art. 53 CEDH et 5 al. 2 Pacte ONU II).
Le recourant, accusé dans la procédure ouverte dans l'Etat requérant, peut ainsi, en principe, se prévaloir de l'art. 2 let. a et b EIMP, mis en relation avec l'art. 2 let. b CEEJ.
e) Cela étant, le recourant, hormis des considérations générales relatives à la situation des droits de l'homme en Russie, ne démontre pas concrètement en quoi la procédure pour les besoins de laquelle l'entraide est demandée ne respecterait pas les art. 6 par. 1 et par. 3 CEDH. Il n'allègue pas davantage, de manière sérieuse et crédible, qu'il serait exposé à un traitement discriminatoire excluant l'entraide selon l'art. 2 let. b EIMP. Le recourant est libre de ses mouvements. Si, à ce stade de la procédure, aucune inculpation n'a été prononcée formellement contre lui, cela s'explique notamment par la nécessité, pour les autorités de l'Etat requérant, de disposer d'éléments de preuve nouveaux qui font précisément l'objet de la présente procédure. Pour le surplus, le respect de la CEDH par les Etats parties à la CEEJ est présumé (cf. les arrêts non publiés C. du 30 octobre 1997, concernant l'entraide à l'Italie, et B., du 16 mai 1995, concernant l'entraide à la Bulgarie), puisque les Etats membres du Conseil de l'Europe ont admis la Russie à la ratification des conventions conclues sous son égide, et notamment de la CEDH. Sans doute la situation des droits de l'homme dans l'Etat requérant laisse-t-elle à désirer (cf. ATF 123 II 161 consid. 6 p. 167ss). Elle suscite même de graves inquiétudes, spécialement en Tchétchénie. Le recourant ne prétend cependant pas être Tchétchène ni lié aux indépendantistes tchétchènes. Pour le surplus, il paraît difficile d'admettre que le recourant, proche de Berezovski, puisse soutenir sérieusement être en butte à l'hostilité du régime en place.
Les griefs tirés de l'art. 2 let. a et b EIMP sont ainsi mal fondés en tant qu'ils sont recevables.
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Art. 35 Cost., art. 2 lett. a e b AIMP, art. 2 lett. b CEAG. Rapporto tra l'art. 2 AIMP e la CEAG; riserva dell'ordine pubblico nazionale (consid. 4c).
Portata dell'art. 35 Cost. in questo contesto (consid. 4d).
In concreto il ricorrente non ha dimostrato, in modo serio e credibile, che la procedura all'estero non sarebbe conforme alle esigenze della CEDU e del Patto ONU II, né che egli si esporrebbe a un trattamento discriminatorio secondo l'art. 2 lett. b AIMP (consid. 4e).
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Sachverhalt ab Seite 329
Die Ehegatten A.S. und B.S. (geb. 1954 bzw. 1955) sind Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien. Sie leben seit 1978 bzw. 1979 in der Schweiz und besitzen die Niederlassungsbewilligung. Von ihren sechs Kindern leben die beiden jüngsten im elterlichen Haushalt; die drei volljährigen Kinder haben diesen verlassen, sind aber in der Schweiz bzw. in Österreich ansässig. Einzig die Tochter C.S. (geb. am 19. Oktober 1982) lebt heute in Jugoslawien.
Am 14. Mai 1998 stellten A.S. und B.S. ein Gesuch um Familiennachzug für ihre Tochter C.S., die in Zürich zur Welt kam, danach aber bei den Grosseltern väterlicherseits in Kucevo (Serbien) aufgewachsen ist. Seit der Scheidung der Grosseltern im Jahre 1992 lebt C.S. allein mit ihrer Grossmutter zusammen; nun sollte sie zu ihren Eltern und ihren zwei jüngsten Geschwistern nach Dietlikon ziehen.
Die Direktion der Polizei des Kantons Zürich, Fremdenpolizei, wies das Gesuch um Familiennachzug am 8. Juli 1998 ab, was der Regierungsrat des Kantons Zürich auf Rekurs hin schützte (Beschluss vom 31. März 1999). Hiergegen beschwerten sich A.S., B.S. und C.S. erfolgreich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: Dieses hob den angefochtenen Regierungsratsbeschluss auf und wies die kantonale Direktion für Soziales und Sicherheit (vormals: Direktion der Polizei) an, C.S. die Niederlassungsbewilligung zu erteilen (Entscheid vom 24. November 1999).
Am 13. Januar 2000 hat das Bundesamt für Ausländerfragen eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. November 1999 aufzuheben und die Verfügung der Fremdenpolizei vom 8. Juli 1998 zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Zweck des sogenannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (grundlegend: BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159).
b) Bisher hatte das Bundesgericht vornehmlich Streitfälle zu beurteilen, in denen ein (vom anderen Elternteil) geschiedener oder getrennt lebender Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangte (so zuletzt: BGE 125 II 633, 585; BGE 124 II 361; BGE 122 I 267; BGE 122 II 385). Weil der andere Elternteil jeweilen im Ausland verblieb, ging es dabei nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (grundlegend: BGE BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159). Es erachtete einen solchen als nicht dem Gesetzeszweck entsprechend und prüfte differenziert, ob im konkreten Fall ein Nachzugsrecht bestehe. Dabei hat es mehrfach festgehalten, das Ziel, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen, werde verfehlt, wenn der in der Schweiz niedergelassene Elternteil das Kind erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahres zu sich hole, nachdem er jahrelang von ihm getrennt gelebt habe (vgl. BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen). Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn aus den Umständen des Einzelfalls gute Gründe dafür ersichtlich sind, dass die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird. Das gilt in besonderem Masse dann, wenn das Kind, welches nachgezogen werden soll, bereits einmal in der Schweiz gelebt hat und danach definitiv wieder in sein Heimatland zurückgekehrt ist (vgl. BGE 125 II 585 E. 2a S. 587 mit Hinweisen). Voraussetzung für ein Nachzugsrecht ist generell, dass der in der Schweiz lebende Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung zum betroffenen Kind unterhält (BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen), wobei zu berücksichtigen ist, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat und wem die elterliche Gewalt zukommt (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587).
c) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht vorbehaltlos auf die dargestellte Rechtsprechung gestützt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Einschränkungen des Nachzugsrechts, welche die Praxis entwickelt hat, gälten nur für geschiedene oder getrennt lebende Eltern. Einem gemeinsamen Kind von Eltern, die in einer "intakten Ehe" lebten, komme gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich ein (unbedingter) Rechtsanspruch auf Einreise und Niederlassung zu. Vorbehalten bleibe einzig ein Erlöschen des Anspruchs wegen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG) sowie das Rechtsmissbrauchsverbot. Das Bundesamt für Ausländerfragen will demgegenüber aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten, Art. 17 Abs. 2 ANAG sei nur dann direkt anwendbar, wenn die Kinder verheirateter Eltern zusammen mit dem zunächst im Ausland verbliebenen Ehepartner nachgezogen würden. Entsprechend komme die fragliche Bestimmung vorliegend lediglich analog zur Anwendung, lebe die Beschwerdegegnerin 3 doch heute als einzige der achtköpfigen Familie in ihrer ursprünglichen Heimat. Das Gesuch der Beschwerdegegner sei mithin bereits deshalb abzuweisen, weil sich diese - nach einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände - in Umgehungsabsicht auf ihr Nachzugsrecht beriefen; nicht erforderlich sei, dass das Gesuch geradezu rechtsmissbräuchlich sei.
3. a) Die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung befasst sich in der Tat überwiegend mit Kindern geschiedener oder getrennt lebender Eltern (vgl. aber: BGE 119 Ib 81). Die familiäre Situation, welche dieser Praxis zugrunde liegt, ist damit eine andere als jene von Kindern, deren Eltern sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz - namentlich dann, wenn das Kind bisher im Ausland vom andern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in eine Familiengemeinschaft. Es wird lediglich die Obhut eines Elternteils durch jene des andern ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (vgl. E. 2b).
b) Demgegenüber stellt der Familiennachzug bei Eltern, die in der Schweiz zusammenleben, jene Familienverhältnisse her, die durch Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt werden sollen: Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Dem Schutz des Familienlebens (vgl. Art. 8 EMRK) ist für die Beurteilung des Nachzugsrechts entsprechend mehr Beachtung zu schenken, wenn sich beide Elternteile zusammen in der Schweiz aufhalten. Auch erscheint die Missbrauchsgefahr geringer, wenn ein Gesuch zu beurteilen ist, das verheiratete, zusammenlebende Eltern für ihre gemeinsamen Kinder stellen. Die Kriterien, nach denen praxisgemäss das Bestehen eines Nachzugsrechts eines Elternteils allein geprüft wird, können deshalb nicht ohne weiteres auf intakte Familien übertragen werden. Entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamts ergibt sich aus der publizierten Rechtsprechung nichts anderes: Das Bundesgericht hat seine restriktive Praxis stets damit begründet, dass bei Kindern getrennt lebender Eltern nicht der von Art. 17 Abs. 2 ANAG verfolgte Schutz der Gesamtfamilie in Frage stehe (vgl. E. 2a). Damit hat es sich (implizit) vorbehalten, im Fall zusammenlebender Eltern andere Akzente zu setzen. Der nachträgliche Familiennachzug durch zusammenlebende Eltern ist deshalb möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern durch beide Elternteile zusammen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot. Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kindern zusammenlebender Eltern die Frage stellen, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden.
4. a) Das streitige Gesuch um Familiennachzug wurde erst gestellt, als C.S. 151/2 Jahre alt war. Dennoch schliesst nicht bereits ihr Alter aus, dass es den Beschwerdegegnern mit ihrem Gesuch tatsächlich um das familiäre Zusammenleben geht. Soweit das Bundesamt das Gegenteil annimmt, verkennt es, dass die gesetzliche Altersgrenze nicht ihres Inhalts entleert werden darf; genau dies wäre das Ergebnis einer Praxis, die Jugendlichen bereits zweieinhalb Jahre vor Erreichen des 18. Altersjahrs generell jeglichen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern absprechen würde. Zwar erscheint umso weniger glaubwürdig, dass vorrangig die Zusammenführung der Familie angestrebt wird, je näher das Alter des betreffenden Kindes bei der Grenze von 18 Jahren liegt; gänzlich ausgeschlossen ist der Familiennachzug jedoch erst bei deren Erreichen. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, die Beschwerdegegnerin 3 bedürfe auch zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch einer altersgerechten Fürsorge und Erziehung. Es leuchtet ein, dass ihr diese bei den Eltern und den zwei jüngeren Geschwistern besser zuteil werden kann als bei ihrer alleinstehenden, offenbar leicht kränkelnden Grossmutter.
b) Im Unterschied zum Sachverhalt, der in BGE 119 Ib 81 zu beurteilen war, hat das vorliegende Gesuch um Familiennachzug nicht missbräuchlichen Charakter (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 3b S. 89). Im Gegenteil: Die Vorinstanz hat festgestellt, die Eltern hätten mit dem Nachzugsbegehren bis zum Frühjahr 1998 zugewartet, weil sie schlechte Erfahrungen mit dem Schulwechsel von C.S.s älterer Schwester gemacht hatten, die als 13-Jährige in die Schweiz gekommen sei; nach einer pädagogischen Beratung hätten sie entschieden, den Schulabschluss von C.S. abzuwarten. An dieser Stelle ist nicht zu beurteilen, ob und inwieweit das Vorgehen der Eltern sachgerecht gewesen ist. Entscheidend ist, dass die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdegegner für glaubwürdig erachtet und festgehalten hat, diese hätten mit ihrem Gesuch vornehmlich die Zusammenführung der Familie angestrebt. Derartige Feststellungen über innere, psychische Vorgänge betreffen nach der Rechtsprechung tatsächliche Verhältnisse (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 mit Hinweisen) und sind für das Bundesgericht - gestützt auf Art. 105 Abs. 2 OG - grundsätzlich verbindlich (vgl. E. 1c). Deshalb ist der Vorinstanz auch zuzustimmen, wenn sie ausführt, die Absicht der Eltern, ihrer Tochter bessere Ausbildungs- und Arbeitsmöglichkeiten zu verschaffen, sei nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Rechtsmissbrauch wäre vorliegend erst gegeben, wenn es allein - bzw. vor allem - wirtschaftliche Interessen gewesen wären, welche die Beschwerdegegner zum Familiennachzug bewogen hätten. Im Übrigen darf bei der Würdigung der konkreten Umstände durchaus berücksichtigt werden, dass die Eltern beide seit über 20 Jahren in der Schweiz leben und arbeiten und offenbar selbst kurz vor der Einbürgerung stehen, während ihr jüngster Sohn bereits Schweizer Bürger ist. Unter den gegebenen Umständen ist unerheblich, dass die Betreuung der Beschwerdeführerin 3 in der Heimat an sich noch möglich wäre.
c) Schliesslich schadet vorliegend nicht, dass die Beschwerdegegnerin 3, die in der Schweiz geboren wurde, in ihre Heimat (Jugoslawien) ausgereist ist (vgl. E. 2b), hat sie doch weder wirklich in der Schweiz "gelebt" noch ist sie definitiv in ihr Heimatland zurückgekehrt: Sie wurde bereits wenige Wochen nach ihrer Geburt zu den Grosseltern väterlicherseits in Pflege gegeben. Die Ausreise hatte nicht endgültigen Charakter, war doch gemäss den plausiblen Ausführungen der Beschwerdegegner stets beabsichtigt, die Beschwerdegegnerin 3 später wieder mit ihrer Familie zu vereinen. Ihre Situation unterscheidet sich deshalb nicht wesentlich von jener eines Kindes, das im Ausland geboren und aufgewachsen ist. Im Übrigen ist es verständlich, dass die Eltern, welche offenbar beide erwerbstätig sind, sich nicht in der Lage sahen, alle Kinder selbst zu betreuen; wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, dürfte sich die (Gross-)Familie der Beschwerdegegner mit nicht unbedeutenden Problemen bezüglich Finanzen und Kinderbetreuung konfrontiert gesehen haben. Inwieweit damals allenfalls auch in der Schweiz eine Betreuung durch Drittpersonen hätte organisiert (und bezahlt) werden können, wie dies der Beschwerdeführer annimmt, kann heute nicht mehr zuverlässig beurteilt werden.
d) Das angefochtene Urteil steht nach dem Gesagten mit Art. 17 Abs. 2 ANAG in Einklang, und die dagegen erhobene Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 17 Abs. 2 ANAG; Familiennachzug bei zusammenlebenden Eltern. Nachträgliche Ausübung des Familiennachzugsrechts für Kinder. Unterschiedliche Voraussetzungen für getrennte Elternteile einerseits und zusammenlebende Eltern andererseits; Vorbehalt des Rechtsmissbrauches (E. 2-4).
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Sachverhalt ab Seite 329
Die Ehegatten A.S. und B.S. (geb. 1954 bzw. 1955) sind Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien. Sie leben seit 1978 bzw. 1979 in der Schweiz und besitzen die Niederlassungsbewilligung. Von ihren sechs Kindern leben die beiden jüngsten im elterlichen Haushalt; die drei volljährigen Kinder haben diesen verlassen, sind aber in der Schweiz bzw. in Österreich ansässig. Einzig die Tochter C.S. (geb. am 19. Oktober 1982) lebt heute in Jugoslawien.
Am 14. Mai 1998 stellten A.S. und B.S. ein Gesuch um Familiennachzug für ihre Tochter C.S., die in Zürich zur Welt kam, danach aber bei den Grosseltern väterlicherseits in Kucevo (Serbien) aufgewachsen ist. Seit der Scheidung der Grosseltern im Jahre 1992 lebt C.S. allein mit ihrer Grossmutter zusammen; nun sollte sie zu ihren Eltern und ihren zwei jüngsten Geschwistern nach Dietlikon ziehen.
Die Direktion der Polizei des Kantons Zürich, Fremdenpolizei, wies das Gesuch um Familiennachzug am 8. Juli 1998 ab, was der Regierungsrat des Kantons Zürich auf Rekurs hin schützte (Beschluss vom 31. März 1999). Hiergegen beschwerten sich A.S., B.S. und C.S. erfolgreich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: Dieses hob den angefochtenen Regierungsratsbeschluss auf und wies die kantonale Direktion für Soziales und Sicherheit (vormals: Direktion der Polizei) an, C.S. die Niederlassungsbewilligung zu erteilen (Entscheid vom 24. November 1999).
Am 13. Januar 2000 hat das Bundesamt für Ausländerfragen eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. November 1999 aufzuheben und die Verfügung der Fremdenpolizei vom 8. Juli 1998 zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Zweck des sogenannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (grundlegend: BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159).
b) Bisher hatte das Bundesgericht vornehmlich Streitfälle zu beurteilen, in denen ein (vom anderen Elternteil) geschiedener oder getrennt lebender Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangte (so zuletzt: BGE 125 II 633, 585; BGE 124 II 361; BGE 122 I 267; BGE 122 II 385). Weil der andere Elternteil jeweilen im Ausland verblieb, ging es dabei nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (grundlegend: BGE BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159). Es erachtete einen solchen als nicht dem Gesetzeszweck entsprechend und prüfte differenziert, ob im konkreten Fall ein Nachzugsrecht bestehe. Dabei hat es mehrfach festgehalten, das Ziel, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen, werde verfehlt, wenn der in der Schweiz niedergelassene Elternteil das Kind erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahres zu sich hole, nachdem er jahrelang von ihm getrennt gelebt habe (vgl. BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen). Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn aus den Umständen des Einzelfalls gute Gründe dafür ersichtlich sind, dass die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird. Das gilt in besonderem Masse dann, wenn das Kind, welches nachgezogen werden soll, bereits einmal in der Schweiz gelebt hat und danach definitiv wieder in sein Heimatland zurückgekehrt ist (vgl. BGE 125 II 585 E. 2a S. 587 mit Hinweisen). Voraussetzung für ein Nachzugsrecht ist generell, dass der in der Schweiz lebende Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung zum betroffenen Kind unterhält (BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen), wobei zu berücksichtigen ist, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat und wem die elterliche Gewalt zukommt (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587).
c) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht vorbehaltlos auf die dargestellte Rechtsprechung gestützt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Einschränkungen des Nachzugsrechts, welche die Praxis entwickelt hat, gälten nur für geschiedene oder getrennt lebende Eltern. Einem gemeinsamen Kind von Eltern, die in einer "intakten Ehe" lebten, komme gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich ein (unbedingter) Rechtsanspruch auf Einreise und Niederlassung zu. Vorbehalten bleibe einzig ein Erlöschen des Anspruchs wegen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG) sowie das Rechtsmissbrauchsverbot. Das Bundesamt für Ausländerfragen will demgegenüber aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten, Art. 17 Abs. 2 ANAG sei nur dann direkt anwendbar, wenn die Kinder verheirateter Eltern zusammen mit dem zunächst im Ausland verbliebenen Ehepartner nachgezogen würden. Entsprechend komme die fragliche Bestimmung vorliegend lediglich analog zur Anwendung, lebe die Beschwerdegegnerin 3 doch heute als einzige der achtköpfigen Familie in ihrer ursprünglichen Heimat. Das Gesuch der Beschwerdegegner sei mithin bereits deshalb abzuweisen, weil sich diese - nach einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände - in Umgehungsabsicht auf ihr Nachzugsrecht beriefen; nicht erforderlich sei, dass das Gesuch geradezu rechtsmissbräuchlich sei.
3. a) Die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung befasst sich in der Tat überwiegend mit Kindern geschiedener oder getrennt lebender Eltern (vgl. aber: BGE 119 Ib 81). Die familiäre Situation, welche dieser Praxis zugrunde liegt, ist damit eine andere als jene von Kindern, deren Eltern sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz - namentlich dann, wenn das Kind bisher im Ausland vom andern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in eine Familiengemeinschaft. Es wird lediglich die Obhut eines Elternteils durch jene des andern ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (vgl. E. 2b).
b) Demgegenüber stellt der Familiennachzug bei Eltern, die in der Schweiz zusammenleben, jene Familienverhältnisse her, die durch Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt werden sollen: Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Dem Schutz des Familienlebens (vgl. Art. 8 EMRK) ist für die Beurteilung des Nachzugsrechts entsprechend mehr Beachtung zu schenken, wenn sich beide Elternteile zusammen in der Schweiz aufhalten. Auch erscheint die Missbrauchsgefahr geringer, wenn ein Gesuch zu beurteilen ist, das verheiratete, zusammenlebende Eltern für ihre gemeinsamen Kinder stellen. Die Kriterien, nach denen praxisgemäss das Bestehen eines Nachzugsrechts eines Elternteils allein geprüft wird, können deshalb nicht ohne weiteres auf intakte Familien übertragen werden. Entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamts ergibt sich aus der publizierten Rechtsprechung nichts anderes: Das Bundesgericht hat seine restriktive Praxis stets damit begründet, dass bei Kindern getrennt lebender Eltern nicht der von Art. 17 Abs. 2 ANAG verfolgte Schutz der Gesamtfamilie in Frage stehe (vgl. E. 2a). Damit hat es sich (implizit) vorbehalten, im Fall zusammenlebender Eltern andere Akzente zu setzen. Der nachträgliche Familiennachzug durch zusammenlebende Eltern ist deshalb möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern durch beide Elternteile zusammen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot. Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kindern zusammenlebender Eltern die Frage stellen, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden.
4. a) Das streitige Gesuch um Familiennachzug wurde erst gestellt, als C.S. 151/2 Jahre alt war. Dennoch schliesst nicht bereits ihr Alter aus, dass es den Beschwerdegegnern mit ihrem Gesuch tatsächlich um das familiäre Zusammenleben geht. Soweit das Bundesamt das Gegenteil annimmt, verkennt es, dass die gesetzliche Altersgrenze nicht ihres Inhalts entleert werden darf; genau dies wäre das Ergebnis einer Praxis, die Jugendlichen bereits zweieinhalb Jahre vor Erreichen des 18. Altersjahrs generell jeglichen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern absprechen würde. Zwar erscheint umso weniger glaubwürdig, dass vorrangig die Zusammenführung der Familie angestrebt wird, je näher das Alter des betreffenden Kindes bei der Grenze von 18 Jahren liegt; gänzlich ausgeschlossen ist der Familiennachzug jedoch erst bei deren Erreichen. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, die Beschwerdegegnerin 3 bedürfe auch zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch einer altersgerechten Fürsorge und Erziehung. Es leuchtet ein, dass ihr diese bei den Eltern und den zwei jüngeren Geschwistern besser zuteil werden kann als bei ihrer alleinstehenden, offenbar leicht kränkelnden Grossmutter.
b) Im Unterschied zum Sachverhalt, der in BGE 119 Ib 81 zu beurteilen war, hat das vorliegende Gesuch um Familiennachzug nicht missbräuchlichen Charakter (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 3b S. 89). Im Gegenteil: Die Vorinstanz hat festgestellt, die Eltern hätten mit dem Nachzugsbegehren bis zum Frühjahr 1998 zugewartet, weil sie schlechte Erfahrungen mit dem Schulwechsel von C.S.s älterer Schwester gemacht hatten, die als 13-Jährige in die Schweiz gekommen sei; nach einer pädagogischen Beratung hätten sie entschieden, den Schulabschluss von C.S. abzuwarten. An dieser Stelle ist nicht zu beurteilen, ob und inwieweit das Vorgehen der Eltern sachgerecht gewesen ist. Entscheidend ist, dass die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdegegner für glaubwürdig erachtet und festgehalten hat, diese hätten mit ihrem Gesuch vornehmlich die Zusammenführung der Familie angestrebt. Derartige Feststellungen über innere, psychische Vorgänge betreffen nach der Rechtsprechung tatsächliche Verhältnisse (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 mit Hinweisen) und sind für das Bundesgericht - gestützt auf Art. 105 Abs. 2 OG - grundsätzlich verbindlich (vgl. E. 1c). Deshalb ist der Vorinstanz auch zuzustimmen, wenn sie ausführt, die Absicht der Eltern, ihrer Tochter bessere Ausbildungs- und Arbeitsmöglichkeiten zu verschaffen, sei nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Rechtsmissbrauch wäre vorliegend erst gegeben, wenn es allein - bzw. vor allem - wirtschaftliche Interessen gewesen wären, welche die Beschwerdegegner zum Familiennachzug bewogen hätten. Im Übrigen darf bei der Würdigung der konkreten Umstände durchaus berücksichtigt werden, dass die Eltern beide seit über 20 Jahren in der Schweiz leben und arbeiten und offenbar selbst kurz vor der Einbürgerung stehen, während ihr jüngster Sohn bereits Schweizer Bürger ist. Unter den gegebenen Umständen ist unerheblich, dass die Betreuung der Beschwerdeführerin 3 in der Heimat an sich noch möglich wäre.
c) Schliesslich schadet vorliegend nicht, dass die Beschwerdegegnerin 3, die in der Schweiz geboren wurde, in ihre Heimat (Jugoslawien) ausgereist ist (vgl. E. 2b), hat sie doch weder wirklich in der Schweiz "gelebt" noch ist sie definitiv in ihr Heimatland zurückgekehrt: Sie wurde bereits wenige Wochen nach ihrer Geburt zu den Grosseltern väterlicherseits in Pflege gegeben. Die Ausreise hatte nicht endgültigen Charakter, war doch gemäss den plausiblen Ausführungen der Beschwerdegegner stets beabsichtigt, die Beschwerdegegnerin 3 später wieder mit ihrer Familie zu vereinen. Ihre Situation unterscheidet sich deshalb nicht wesentlich von jener eines Kindes, das im Ausland geboren und aufgewachsen ist. Im Übrigen ist es verständlich, dass die Eltern, welche offenbar beide erwerbstätig sind, sich nicht in der Lage sahen, alle Kinder selbst zu betreuen; wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, dürfte sich die (Gross-)Familie der Beschwerdegegner mit nicht unbedeutenden Problemen bezüglich Finanzen und Kinderbetreuung konfrontiert gesehen haben. Inwieweit damals allenfalls auch in der Schweiz eine Betreuung durch Drittpersonen hätte organisiert (und bezahlt) werden können, wie dies der Beschwerdeführer annimmt, kann heute nicht mehr zuverlässig beurteilt werden.
d) Das angefochtene Urteil steht nach dem Gesagten mit Art. 17 Abs. 2 ANAG in Einklang, und die dagegen erhobene Beschwerde ist unbegründet.
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Art. 17 al. 2 LSEE; regroupement familial auprès de parents faisant ménage commun. Exercice retardé du droit au regroupement familial pour des enfants. Conditions différentes pour des parents vivant séparés, d'une part, et des parents vivant ensemble, d'autre part; réserve de l'abus de droit (consid. 2-4).
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126 II 329
Sachverhalt ab Seite 329
Die Ehegatten A.S. und B.S. (geb. 1954 bzw. 1955) sind Staatsangehörige der Bundesrepublik Jugoslawien. Sie leben seit 1978 bzw. 1979 in der Schweiz und besitzen die Niederlassungsbewilligung. Von ihren sechs Kindern leben die beiden jüngsten im elterlichen Haushalt; die drei volljährigen Kinder haben diesen verlassen, sind aber in der Schweiz bzw. in Österreich ansässig. Einzig die Tochter C.S. (geb. am 19. Oktober 1982) lebt heute in Jugoslawien.
Am 14. Mai 1998 stellten A.S. und B.S. ein Gesuch um Familiennachzug für ihre Tochter C.S., die in Zürich zur Welt kam, danach aber bei den Grosseltern väterlicherseits in Kucevo (Serbien) aufgewachsen ist. Seit der Scheidung der Grosseltern im Jahre 1992 lebt C.S. allein mit ihrer Grossmutter zusammen; nun sollte sie zu ihren Eltern und ihren zwei jüngsten Geschwistern nach Dietlikon ziehen.
Die Direktion der Polizei des Kantons Zürich, Fremdenpolizei, wies das Gesuch um Familiennachzug am 8. Juli 1998 ab, was der Regierungsrat des Kantons Zürich auf Rekurs hin schützte (Beschluss vom 31. März 1999). Hiergegen beschwerten sich A.S., B.S. und C.S. erfolgreich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: Dieses hob den angefochtenen Regierungsratsbeschluss auf und wies die kantonale Direktion für Soziales und Sicherheit (vormals: Direktion der Polizei) an, C.S. die Niederlassungsbewilligung zu erteilen (Entscheid vom 24. November 1999).
Am 13. Januar 2000 hat das Bundesamt für Ausländerfragen eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht mit dem Antrag, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 24. November 1999 aufzuheben und die Verfügung der Fremdenpolizei vom 8. Juli 1998 zu bestätigen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. a) Gemäss Art. 17 Abs. 2 Satz 3 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) haben ledige Kinder von Ausländern, die in der Schweiz niedergelassen sind, Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern, wenn sie mit diesen zusammenwohnen und noch nicht 18 Jahre alt sind. Zweck des sogenannten Familiennachzugs ist es, das Leben in der Familiengemeinschaft zu ermöglichen. Der Gesetzeswortlaut verdeutlicht, dass die rechtliche Absicherung des Zusammenlebens der Gesamtfamilie angestrebt wird: Verlangt ist ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern (Plural) zusammenwohnen werden. Auch die innere Systematik von Art. 17 Abs. 2 ANAG geht vom Zusammenleben mit Mutter und Vater aus. Die Nachzugsregelung ist daher auf Familien zugeschnitten, in denen die (leiblichen) Eltern einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen (grundlegend: BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159).
b) Bisher hatte das Bundesgericht vornehmlich Streitfälle zu beurteilen, in denen ein (vom anderen Elternteil) geschiedener oder getrennt lebender Ausländer allein den Nachzug seiner Kinder verlangte (so zuletzt: BGE 125 II 633, 585; BGE 124 II 361; BGE 122 I 267; BGE 122 II 385). Weil der andere Elternteil jeweilen im Ausland verblieb, ging es dabei nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie. Das Bundesgericht hat es deshalb abgelehnt, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen (grundlegend: BGE BGE 118 Ib 153 E. 2b S. 159). Es erachtete einen solchen als nicht dem Gesetzeszweck entsprechend und prüfte differenziert, ob im konkreten Fall ein Nachzugsrecht bestehe. Dabei hat es mehrfach festgehalten, das Ziel, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen, werde verfehlt, wenn der in der Schweiz niedergelassene Elternteil das Kind erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahres zu sich hole, nachdem er jahrelang von ihm getrennt gelebt habe (vgl. BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen). Eine Ausnahme kann nur gelten, wenn aus den Umständen des Einzelfalls gute Gründe dafür ersichtlich sind, dass die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren hergestellt wird. Das gilt in besonderem Masse dann, wenn das Kind, welches nachgezogen werden soll, bereits einmal in der Schweiz gelebt hat und danach definitiv wieder in sein Heimatland zurückgekehrt ist (vgl. BGE 125 II 585 E. 2a S. 587 mit Hinweisen). Voraussetzung für ein Nachzugsrecht ist generell, dass der in der Schweiz lebende Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung zum betroffenen Kind unterhält (BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen), wobei zu berücksichtigen ist, bei welchem Elternteil das Kind bisher gelebt hat und wem die elterliche Gewalt zukommt (BGE 125 II 585 E. 2a S. 587).
c) Die Vorinstanz hat sich im angefochtenen Urteil nicht vorbehaltlos auf die dargestellte Rechtsprechung gestützt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Einschränkungen des Nachzugsrechts, welche die Praxis entwickelt hat, gälten nur für geschiedene oder getrennt lebende Eltern. Einem gemeinsamen Kind von Eltern, die in einer "intakten Ehe" lebten, komme gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG grundsätzlich ein (unbedingter) Rechtsanspruch auf Einreise und Niederlassung zu. Vorbehalten bleibe einzig ein Erlöschen des Anspruchs wegen Verstosses gegen die öffentliche Ordnung (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 4 ANAG) sowie das Rechtsmissbrauchsverbot. Das Bundesamt für Ausländerfragen will demgegenüber aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten, Art. 17 Abs. 2 ANAG sei nur dann direkt anwendbar, wenn die Kinder verheirateter Eltern zusammen mit dem zunächst im Ausland verbliebenen Ehepartner nachgezogen würden. Entsprechend komme die fragliche Bestimmung vorliegend lediglich analog zur Anwendung, lebe die Beschwerdegegnerin 3 doch heute als einzige der achtköpfigen Familie in ihrer ursprünglichen Heimat. Das Gesuch der Beschwerdegegner sei mithin bereits deshalb abzuweisen, weil sich diese - nach einer Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände - in Umgehungsabsicht auf ihr Nachzugsrecht beriefen; nicht erforderlich sei, dass das Gesuch geradezu rechtsmissbräuchlich sei.
3. a) Die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung befasst sich in der Tat überwiegend mit Kindern geschiedener oder getrennt lebender Eltern (vgl. aber: BGE 119 Ib 81). Die familiäre Situation, welche dieser Praxis zugrunde liegt, ist damit eine andere als jene von Kindern, deren Eltern sich beide in der Schweiz niedergelassen haben und einen gemeinsamen ehelichen Haushalt führen. Bei einem Kind getrennt lebender Eltern führt der Umzug in die Schweiz - namentlich dann, wenn das Kind bisher im Ausland vom andern Elternteil selbst betreut worden ist - nicht ohne weiteres zu einer engeren Einbindung in eine Familiengemeinschaft. Es wird lediglich die Obhut eines Elternteils durch jene des andern ersetzt, ohne dass die Familie als Ganzes näher zusammengeführt würde. In solchen Fällen setzt der nachträgliche Nachzug eines Kindes daher voraus, dass eine vorrangige Bindung des Kindes zum in der Schweiz lebenden Elternteil nachgewiesen ist und stichhaltige familiäre Gründe, zum Beispiel eine Änderung der Betreuungsmöglichkeiten, dieses Vorgehen rechtfertigen (vgl. E. 2b).
b) Demgegenüber stellt der Familiennachzug bei Eltern, die in der Schweiz zusammenleben, jene Familienverhältnisse her, die durch Art. 17 Abs. 2 ANAG geschützt werden sollen: Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, den Eltern zu ermöglichen, ihre gemeinsamen Kinder selbst zu erziehen und zu betreuen. Dem Schutz des Familienlebens (vgl. Art. 8 EMRK) ist für die Beurteilung des Nachzugsrechts entsprechend mehr Beachtung zu schenken, wenn sich beide Elternteile zusammen in der Schweiz aufhalten. Auch erscheint die Missbrauchsgefahr geringer, wenn ein Gesuch zu beurteilen ist, das verheiratete, zusammenlebende Eltern für ihre gemeinsamen Kinder stellen. Die Kriterien, nach denen praxisgemäss das Bestehen eines Nachzugsrechts eines Elternteils allein geprüft wird, können deshalb nicht ohne weiteres auf intakte Familien übertragen werden. Entgegen der Auffassung des beschwerdeführenden Bundesamts ergibt sich aus der publizierten Rechtsprechung nichts anderes: Das Bundesgericht hat seine restriktive Praxis stets damit begründet, dass bei Kindern getrennt lebender Eltern nicht der von Art. 17 Abs. 2 ANAG verfolgte Schutz der Gesamtfamilie in Frage stehe (vgl. E. 2a). Damit hat es sich (implizit) vorbehalten, im Fall zusammenlebender Eltern andere Akzente zu setzen. Der nachträgliche Familiennachzug durch zusammenlebende Eltern ist deshalb möglich, ohne dass besondere stichhaltige Gründe die beabsichtigte Änderung der Betreuungsverhältnisse rechtfertigen müssen. Innerhalb der allgemeinen Schranken von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG ist der Nachzug von gemeinsamen Kindern durch beide Elternteile zusammen grundsätzlich jederzeit zulässig; vorbehalten bleibt einzig das Rechtsmissbrauchsverbot. Je länger mit der Ausübung des Nachzugsrechtes ohne sachlichen Grund zugewartet wird und je knapper die verbleibende Zeit bis zur Volljährigkeit ist, umso eher kann sich auch bei im Ausland verbliebenen gemeinsamen Kindern zusammenlebender Eltern die Frage stellen, ob wirklich die Herstellung der Familiengemeinschaft beabsichtigt ist oder ob die Ansprüche aus Art. 17 ANAG zweckwidrig für die blosse Verschaffung einer Niederlassungsbewilligung geltend gemacht werden.
4. a) Das streitige Gesuch um Familiennachzug wurde erst gestellt, als C.S. 151/2 Jahre alt war. Dennoch schliesst nicht bereits ihr Alter aus, dass es den Beschwerdegegnern mit ihrem Gesuch tatsächlich um das familiäre Zusammenleben geht. Soweit das Bundesamt das Gegenteil annimmt, verkennt es, dass die gesetzliche Altersgrenze nicht ihres Inhalts entleert werden darf; genau dies wäre das Ergebnis einer Praxis, die Jugendlichen bereits zweieinhalb Jahre vor Erreichen des 18. Altersjahrs generell jeglichen Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung ihrer Eltern absprechen würde. Zwar erscheint umso weniger glaubwürdig, dass vorrangig die Zusammenführung der Familie angestrebt wird, je näher das Alter des betreffenden Kindes bei der Grenze von 18 Jahren liegt; gänzlich ausgeschlossen ist der Familiennachzug jedoch erst bei deren Erreichen. Vorliegend hat das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, die Beschwerdegegnerin 3 bedürfe auch zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung noch einer altersgerechten Fürsorge und Erziehung. Es leuchtet ein, dass ihr diese bei den Eltern und den zwei jüngeren Geschwistern besser zuteil werden kann als bei ihrer alleinstehenden, offenbar leicht kränkelnden Grossmutter.
b) Im Unterschied zum Sachverhalt, der in BGE 119 Ib 81 zu beurteilen war, hat das vorliegende Gesuch um Familiennachzug nicht missbräuchlichen Charakter (vgl. BGE 119 Ib 81 E. 3b S. 89). Im Gegenteil: Die Vorinstanz hat festgestellt, die Eltern hätten mit dem Nachzugsbegehren bis zum Frühjahr 1998 zugewartet, weil sie schlechte Erfahrungen mit dem Schulwechsel von C.S.s älterer Schwester gemacht hatten, die als 13-Jährige in die Schweiz gekommen sei; nach einer pädagogischen Beratung hätten sie entschieden, den Schulabschluss von C.S. abzuwarten. An dieser Stelle ist nicht zu beurteilen, ob und inwieweit das Vorgehen der Eltern sachgerecht gewesen ist. Entscheidend ist, dass die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdegegner für glaubwürdig erachtet und festgehalten hat, diese hätten mit ihrem Gesuch vornehmlich die Zusammenführung der Familie angestrebt. Derartige Feststellungen über innere, psychische Vorgänge betreffen nach der Rechtsprechung tatsächliche Verhältnisse (BGE 125 IV 242 E. 3c S. 252 mit Hinweisen) und sind für das Bundesgericht - gestützt auf Art. 105 Abs. 2 OG - grundsätzlich verbindlich (vgl. E. 1c). Deshalb ist der Vorinstanz auch zuzustimmen, wenn sie ausführt, die Absicht der Eltern, ihrer Tochter bessere Ausbildungs- und Arbeitsmöglichkeiten zu verschaffen, sei nicht rechtsmissbräuchlich. Ein Rechtsmissbrauch wäre vorliegend erst gegeben, wenn es allein - bzw. vor allem - wirtschaftliche Interessen gewesen wären, welche die Beschwerdegegner zum Familiennachzug bewogen hätten. Im Übrigen darf bei der Würdigung der konkreten Umstände durchaus berücksichtigt werden, dass die Eltern beide seit über 20 Jahren in der Schweiz leben und arbeiten und offenbar selbst kurz vor der Einbürgerung stehen, während ihr jüngster Sohn bereits Schweizer Bürger ist. Unter den gegebenen Umständen ist unerheblich, dass die Betreuung der Beschwerdeführerin 3 in der Heimat an sich noch möglich wäre.
c) Schliesslich schadet vorliegend nicht, dass die Beschwerdegegnerin 3, die in der Schweiz geboren wurde, in ihre Heimat (Jugoslawien) ausgereist ist (vgl. E. 2b), hat sie doch weder wirklich in der Schweiz "gelebt" noch ist sie definitiv in ihr Heimatland zurückgekehrt: Sie wurde bereits wenige Wochen nach ihrer Geburt zu den Grosseltern väterlicherseits in Pflege gegeben. Die Ausreise hatte nicht endgültigen Charakter, war doch gemäss den plausiblen Ausführungen der Beschwerdegegner stets beabsichtigt, die Beschwerdegegnerin 3 später wieder mit ihrer Familie zu vereinen. Ihre Situation unterscheidet sich deshalb nicht wesentlich von jener eines Kindes, das im Ausland geboren und aufgewachsen ist. Im Übrigen ist es verständlich, dass die Eltern, welche offenbar beide erwerbstätig sind, sich nicht in der Lage sahen, alle Kinder selbst zu betreuen; wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, dürfte sich die (Gross-)Familie der Beschwerdegegner mit nicht unbedeutenden Problemen bezüglich Finanzen und Kinderbetreuung konfrontiert gesehen haben. Inwieweit damals allenfalls auch in der Schweiz eine Betreuung durch Drittpersonen hätte organisiert (und bezahlt) werden können, wie dies der Beschwerdeführer annimmt, kann heute nicht mehr zuverlässig beurteilt werden.
d) Das angefochtene Urteil steht nach dem Gesagten mit Art. 17 Abs. 2 ANAG in Einklang, und die dagegen erhobene Beschwerde ist unbegründet.
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de
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Art. 17 cpv. 2 LDDS; ricongiungimento famigliare con genitori che vivono in comunione domestica. Esercizio differito del diritto al ricongiungimento famigliare per i figli. Condizioni diverse per i genitori che sono separati, da un lato, e per quelli che convivono, dall'altro; riserva dell'abuso di diritto (consid. 2-4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-329%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 336
Der aus der Türkei stammende Kurde X. reiste am 3. Oktober 1988 in die Schweiz ein, wo er vergeblich um Asyl nachsuchte. Am 10. Februar 1993 nahm ihn das Bundesamt für Flüchtlinge aufgrund seiner hier ausgeübten politischen Aktivitäten wiedererwägungsweise vorläufig auf. Es anerkannte ihn als Flüchtling, versagte ihm aber wegen subjektiver Nachfluchtgründe das Asyl (vgl. Art. 8a des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979; aAsylG, AS 1990 938).
X. bemühte sich in der Folge wiederholt, eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, um seine Familie nachziehen zu können. Die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden wies letztmals ein entsprechendes Gesuch am 7. September 1998 ab. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden bestätigten diesen Entscheid am 8. Dezember 1998 bzw. 5. März 1999: Als vorläufig Aufgenommener habe X. nur jene Rechte, welche ihm das internationale Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) einräume. Ihm stehe weder ein konventionsrechtlicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu. Da er über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge, berufe er sich vergeblich auf Art. 8 EMRK (SR 0.101); im Übrigen liege kein Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) vor.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden anzuweisen, ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung zwecks Familiennachzugs zu erteilen. Nötigenfalls sei die Fremdenpolizei anzuhalten, die Zustimmung des Bundesamts für Ausländerfragen hierzu einzuholen und ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung beruft er sich auf Art. 8 EMRK.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1999 fragte der Instruktionsrichter X. an, ob und inwiefern er mit Blick auf Art. 39 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311), welcher neu die Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen regle, an seiner Beschwerde festzuhalten wünsche. X. ersuchte hierauf, das Verfahren vorläufig zu sistieren. Am 14. Juni 2000 beantragte er, dieses wieder aufzunehmen. Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer zur Behandlung des Gesuchs um Familienvereinigung beim Bundesamt für Flüchtlinge und der Tatsache, dass Art. 39 AsylV 1 EMRK-widrig sei, halte er an seiner Eingabe fest.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer bzw. seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihnen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem A-usländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 124 II 361 E. 1a S. 263 f.; 122 II 1 E. 1a S. 3 mit Hinweisen).
b) Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde müssen die formellen Voraussetzungen an sich im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegeben sein. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Bedingung, basiert inhaltlich aber auf einer materiellrechtlichen Grundlage. Die hierfür massgeblichen Verhältnisse, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher Natur, unterliegen dem Wandel. Das Bundesgericht stellt deshalb bei der Prüfung dieses Zulässigkeitserfordernisses grundsätzlich auf die konkreten Umstände im Zeitpunkt seines Entscheids ab (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f.; BGE 118 Ib 145 E. 2b/c S. 148 f.; BGE 114 Ib 1 E. 3b S. 4; PETER KARLEN, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, FN 123 zu Rz. 3.64). Massgebend sind im vorliegenden Fall somit die aktuellen Verhältnisse; in deren Rahmen ist der neuen Asylgesetzgebung (Asylgesetz vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31, AS 1999 2262] und der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen bzw. der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA; SR 142.281], alle am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten) Rechnung zu tragen, auch wenn ausschliesslich die kantonale Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zur Diskussion steht.
c) aa) Der Beschwerdeführer macht neben einer Verletzung von Art. 8 EMRK auch eine falsche Anwendung von Art. 13 lit. f BVO geltend. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide über die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf deren Erteilung kein Anspruch besteht, ist indessen unzulässig, auch wenn die kantonale Behörde - wie hier - im Bewilligungsentscheid vorfrageweise über die Unterstellungsfrage entschieden bzw. im Rahmen ihres Ermessensentscheids die zu Art. 13 lit. f BVO entwickelten Grundsätze beigezogen hat (BGE 122 II 186 ff.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 S. 350).
bb) Nach Art. 26 aAsylG hat der Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, "Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit" im Kanton, in dem er sich ordnungsgemäss aufhält; nach einem entsprechenden Aufenthalt von fünf Jahren erwirbt er, soweit kein Ausweisungsgrund vorliegt, die Niederlassungsbewilligung (Art. 28 aAsylG; vgl. BGE 122 II 1 E. 1d S. 4 f.). Eine analoge Regelung kennt das neue Asylgesetz (SR 142.31): Danach haben Personen, denen Asyl gewährt wurde, "Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung" im Kanton, in dem sie sich ordnungsgemäss aufhalten (Art. 60 Abs. 1 AsylG); befinden sie sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz, können sie um die Niederlassungsbewilligung ersuchen, wenn gegen sie kein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder lit. b ANAG (gerichtliche Bestrafung bzw. mangelhafte Eingliederung in die hiesige Ordnung) vorliegt (Art. 60 Abs. 2 AsylG).
Das Bundesamt für Flüchtlinge hat dem Beschwerdeführer das Asyl verweigert und ihn wegen subjektiver Nachfluchtgründe (Art. 8a aAsylG bzw. Art. 54 AsylG) lediglich vorläufig aufgenommen, da der Vollzug der Wegweisung in den Heimatstaat nicht zulässig und ein solcher in einen Drittstaat nicht möglich sei. Dem Beschwerdeführer erwächst aus seinem asylrechtlichen Status somit kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung; ein solcher ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Regeln des Fremdenpolizeirechts (Art. 18 Abs. 1 aAsylG und Art. 44 Abs. 2 AsylG; Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung, BBl 1996 II 1 ff.). Es bleibt zu prüfen, ob er direkt gestützt auf Art. 8 EMRK über ein entsprechendes Recht verfügt.
2. a) Art. 8 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Unter gewissen Umständen lässt sich daraus ein Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung ableiten, denn es kann Art. 8 EMRK verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 118 Ib 145 E. 4 S. 152, 153 E. 3c S. 157; BGE 116 Ib 353 E. 1b S. 355; BGE 109 Ib 183 E. 2 S. 185 ff.). Voraussetzung ist indessen, dass zumindest ein Familienangehöriger hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt; er muss grundsätzlich entweder das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Eine blosse Aufenthaltsbewilligung genügt hierzu nur, soweit sie ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c, 385 E. 1c; BGE 119 Ib 91 E. 1c; WURZBURGER, a.a.O., S. 286 mit Hinweisen; DENISE BUSER, Bemerkungen zu BGE 122 II 11, in AJP 1996 S. 621 f.; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in EuGRZ 1993 S. 537 ff.; PETER MOCK, Convention européenne des droits de l'homme, immigration et droit au respect de la vie familiale, in AJP 1996 S. 543 f.; ders., Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in ZSR 112/1993 I S. 104 f.). Für einen auf Art. 8 EMRK gestützten Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung genügt nicht, dass ein Entscheid einer Fremdenpolizeibehörde lediglich geeignet ist, die Gestaltung des Familienlebens irgendwie zu beeinflussen. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit hat, vermag einen solchen auch nicht einer Drittperson zu verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion stehen sollte (BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, mit Hinweis; WURZBURGER, a.a.O, S. 286).
b) Der Beschwerdeführer ersucht um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, da nur diese ihm erlaube, gestützt auf Art. 7 der Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (AS 1987 1669 ff., 1995 5041) seine Familie gegebenenfalls nachzuziehen. Da er sein Familienleben nirgendwo sonst leben könne, sei das Ermessen der kantonalen Behörden durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK beschränkt; ihm sei deshalb die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, damit er seine Familie nachziehen könne.
aa) Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass der vorläufig aufgenommene Ausländer - einschliesslich des Flüchtlings, dem wegen Asylausschlussgründen der Schutz nach dem nationalen Recht verweigert wird - über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, das ihm unter Berufung auf Art. 8 EMRK erlauben würde, seine Familie nachzuziehen (unveröffentlichte Urteile vom 18. Oktober 1999 i.S. Z., E. 1c/bb; vom 15. Mai 1996 i.S. E., E. 1c; vom 11. Januar 1996 i.S. F., E. 1e; vom 15. Dezember 1993 i.S. A., E. 1; vom 27. Februar 1990 i.S. M., E. 1; vom 14. August 1989 i.S. B., E. 2b; vgl. auch WURZBURGER, a.a.O., S. 286). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall hierauf zurückzukommen bzw. seine faktisch geduldete Anwesenheit als derart gefestigt zu werten, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung der Anwesenheitsbewilligung einzuräumen oder ihm direkt gestützt auf Art. 8 EMRK der Familiennachzug zu bewilligen wäre:
bb) Der Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene war bis zum 1. Oktober 1999 in Art. 7 der bereits erwähnten Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme (und die Internierung) von Ausländern geregelt. Diese Bestimmung machte die Bewilligung des Familiennachzugs unter anderem davon abhängig, dass die kantonale Fremdenpolizei vorgängig bereit war, dem Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sie knüpfte damit an die allgemeine Regel von Art. 4 ANAG an, wonach dem Ausländer bzw. seinen Angehörigen grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zukommt. Nach Art. 18 Abs. 1 aAsylG regelte das Bundesamt für Flüchtlinge das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern, soweit der Vollzug der Wegweisung - wie hier - nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar war (Non-Refoulementverbot: Art. 45 aAsylG und Art. 33 Flüchtlingskonvention). Fallen diese Voraussetzungen, die im Wesentlichen auch heute noch gelten, dahin, ist die vorläufige Aufnahme aufzuheben; sie erlischt überdies von sich aus, wenn der Ausländer freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält (Art. 14b Abs. 2 ANAG). Die vorläufige Aufnahme eines Flüchtlings, dem das Asyl unter Wegweisung aus der Schweiz verweigert wurde und dessen Rechtsstellung sich deshalb ausschliesslich nach der Flüchtlingskonvention richtet, hat damit zum Vornherein bloss provisorischen Charakter (vgl. zur vorläufigen Aufnahme wegen Nachfluchtgründen den Grundsatzentscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7. März 1995, in: VPB 60/1996 Nr. 32 S. 285). Sie besteht nur solange, als der Vollzug der angeordneten Wegweisung nicht zulässig, nicht möglich oder nicht zumutbar ist, und begründet als solche kein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (vgl. auch die Weisung des EJPD vom 22. Februar 1993 über die Regelung des Aufenthaltes, Ziff. 5.9.1).
cc) Das Bundesgericht hat bisher die Frage offen gelassen, wie es sich verhielte, wenn die - als Provisorium konzipierte (vgl. Art. 14c ANAG) - vorläufige Aufnahme über viele Jahre hinweg verlängert werden müsste und damit faktisch zu einem Dauerstatus würde; dem Betroffenen könnte unter diesen Umständen zwar nicht ein rechtliches, doch zumindest ein faktisches Anwesenheitsrecht zukommen, das allenfalls einen Familiennachzug zu rechtfertigen vermöchte bzw. die Schweiz verpflichten könnte, dem Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches es ihm erlauben würde, die für einen Familiennachzug diesbezüglich erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1996 i.S. F., E. 1e; vgl. auch KÄLIN/CARONI, Diskriminierungsverbot und Familiennachzug, in: TANGRAM, Bulletin der Eidgenössischen Kommission gegen Rassismus, Nr. 4, März 1998, S. 58). Der Beschwerdeführer ist nunmehr seit über sieben Jahren als anerkannter Flüchtling in der Schweiz, wobei er sein Familienleben weder in seinem Heimatstaat noch in einem anderen Land angemessen leben kann. Er verfügt heute offenbar wieder über eine Arbeitsstelle und scheint sich auch sonst integriert zu haben. Hinsichtlich seiner familiären Verhältnisse legt er - entgegen seiner grundsätzlichen Mitwirkungspflicht (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365) - jedoch nicht dar, ob und inwiefern er während seiner Anwesenheit die Beziehungen zu seiner Frau und seinen Kindern im Rahmen des Möglichen (brieflicher und telefonischer Verkehr, Besuche in der Schweiz usw.) trotz der räumlichen Trennung gepflegt hat. Aus den Akten ist ebenfalls nicht ersichtlich, ob durch die Verweigerung der Bewilligung tatsächlich in eine intakte, gelebte familiäre Beziehung (vgl. BGE 122 II 1 E. 1e S. 5) eingegriffen wird.
3. a) Weitere diesbezügliche Abklärungen erübrigen sich indessen: Art. 8 EMRK gilt nicht absolut. Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft grundsätzlich weder ein Recht auf Asyl noch ein solches auf Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 261 f.). Es kann daraus weder ein Recht auf eine bestimmte Bewilligungsart (vgl. BGE 122 II 385 E. 1b mit Hinweisen) noch auf die Wahl des den Betroffenen für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts abgeleitet werden (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 576, S. 370; ALEXANDRA GERBER/BÉATRICE MÉTRAUX, Le regroupement familial des réfugiés, requérants d'asile et des personnes admises provisoirement, in: WALTER KÄLIN, Droit des réfugiés, Fribourg 1991, S. 101). Entscheidend ist allein, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, das Verhältnis zu seinen Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu mit Blick auf Art. 8 EMRK jede Anwesenheitsberechtigung genügt, welche dies zulässt (BGE 122 II 385 E. 1b; GERBER/MÉTRAUX, a.a.O., S. 111).
b) Das neue Asylrecht enthält mit Art. 39 AsylV 1 nunmehr eine spezialgesetzliche Bestimmung, welche dies erlaubt, weshalb es sich - für den Familiennachzug aufgenommener Flüchtlinge - nicht mehr rechtfertigt, einen ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK abzuleiten: Nach Art. 51 Abs. 5 AsylG regelt der Bundesrat für Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen worden sind, die Voraussetzungen für die Vereinigung ihrer Familie in der Schweiz. Gestützt hierauf erliess er Art. 39 AsylV 1, wonach das Bundesamt für Flüchtlinge - nach Einreichung eines Asylgesuchs durch die Familienangehörigen von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen bei einer schweizerischen Vertretung im Ausland - die Einreise in die Schweiz bewilligt, wenn ihr Angehöriger nicht innert dreier Jahre nach der vorläufigen Aufnahme als Flüchtling in einen Drittstaat weiterreisen kann. Das Bundesamt darf auf Grund der Stellungnahme der kantonalen Behörde die Einreise verweigern, wenn die sich in der Schweiz aufhaltenden vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge es offensichtlich unterlassen, ihre Lage zu verbessern, namentlich, falls sie eine ihnen zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annehmen (Art. 39 Abs. 2 lit. a AsylV 1), ohne Absprache mit der zuständigen Stelle ein Arbeitsverhältnis auflösen oder dessen Auflösung verschulden und damit ihre Lage verschlechtern (Art. 39 Abs. 2 lit. b AsylV 1) oder mit ihrem allgemeinen Verhalten und ihren Handlungen erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht fähig sind, sich in die hiesige Ordnung einzufügen (Art. 39 Abs. 2 lit. c AsylV 1). Die Familienmitglieder sind nach ihrer Einreise als Flüchtlinge anzuerkennen und - sofern sie nicht selber die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllen - ebenfalls vorläufig aufzunehmen. Die durch Art. 8 EMRK geschützten familiären Beziehungen können damit, soweit völkerrechtlich geboten, in der Schweiz gelebt werden; ein Anspruch auf die Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung ist hierfür nicht erforderlich, weshalb sich die Frage, ob bei einem langjährigen faktischen Anwesenheitsrecht eines Flüchtlings ein fremdenpolizeirechtlicher Anspruch auf eine kantonale Bewilligung zu bejahen wäre, nicht mehr stellt. Der Beschwerdeführer hat beim Bundesamt für Flüchtlinge ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht; ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, bildet zurzeit Gegenstand weiterer Abklärungen. Beim Entscheid, ob den Angehörigen des Beschwerdeführers die Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls vorläufig aufzunehmen sind, wird das Bundesamt Art. 8 EMRK Rechnung tragen müssen, da diese Bestimmung nicht nur die Fremdenpolizei-, sondern auch die Asylbehörden bindet. Gegen einen allfällig negativen Entscheid steht der Rechtsweg an die Schweizerische Asylrekurskommission offen (vgl. Art. 25 in Verbindung mit Art. 44 u. 45 Abs. 1 lit. e und Art. 105 Abs. 1 lit. c AsylG), womit auch der Rechtsweggarantie von Art. 13 EMRK Genüge getan ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bleibt ausgeschlossen (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziffern 1, 2, 4 und 5 OG).
c) Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht:
aa) Entgegen seinen Ausführungen hat nicht jeder vorläufig Aufgenommene vorbehaltlos und sofort gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und Familiennachzug. Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen, so lange die materiellen und prozessualen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention beachtet sind (vgl. WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Rz. 416 f.; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Les principes directeurs de la jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l'homme, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rz. 12 zu Art. 8; PETER ZIMMERMANN, Der Grundsatz der Familieneinheit im Asylrecht der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, Berlin 1991, S. 100 ff.; KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 52). Gestützt auf Art. 8 EMRK besteht kein absolutes Recht auf Einreise. Hat - wie hier - der Betroffene selber die Entscheidung getroffen, zumindest vorübergehend von seiner Familie getrennt zu leben (Nachfluchtgründe), so verstösst es nicht ohne weiteres gegen das Recht auf Schutz seines Familienlebens, wenn ihm die Einreise von Angehörigen untersagt oder diese an gewisse Bedingungen geknüpft wird (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 26 zu Art. 8, S. 357). Die meisten europäischen Staaten gewähren ein Recht auf Nachzug der engeren Familie erst nach einer gewissen Zeit, wenn der Unterhalt gesichert erscheint und eine geeignete Wohnung vorhanden ist (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 8). Entsprechende Einschränkungen sind umso berechtigter, wenn der Staat - wie hier - wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiver Nachfluchtgründe davon absieht, dem nachzugswilligen Ausländer ein Anwesenheitsrecht zu gewähren, und sich in Respektierung seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen darauf beschränkt, die angeordnete Wegweisung vorübergehend nicht zu vollziehen.
bb) Zwar ist in der Literatur die bisherige, als zu streng empfundene Praxis mit Blick auf Art. 8 EMRK kritisiert worden (RUEDI ILLES, Das Recht auf Familienleben von Asylsuchenden und vorläufig aufgenommenen Ausländern, in: A-syl 2/99 S. 8 ff.; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 251 ff.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 46 ff. u. 127 f.; HANS HEGETSCHWEILER, Die Familienzusammenführung von vorläufig Aufgenommenen und anderen Personen, die kein Asyl und keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz haben, in: Asyl 1/89 S. 7 ff.; MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 94 ff.). Den entsprechenden Einwänden hat der Gesetzgeber inzwischen aber in Art. 51 Abs. 5 AsylG Rechnung getragen, indem er dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt hat, für Flüchtlinge, die - wie der Beschwerdeführer - vorläufig aufgenommen sind, die Voraussetzungen für eine Vereinigung der Familie in der Schweiz zu regeln. In der Botschaft führte der Bundesrat aus:
"Bei Absatz 5 handelt es sich um die Ausnahmefälle, in denen einem Flüchtling nicht Asyl, sondern aufgrund des Vorliegens eines Asylausschlussgrundes eine vorläufige Aufnahme gewährt wurde. Auf diese Personenkategorie haben bisher in bezug auf die Familienzusammenführung die strengen Regeln der Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (SR 142.281; Änderung vom 22. November 1995) und der BVO Anwendung gefunden (vgl. Art. 3 Abs. 2 AsylV 1). Da diese Personen aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft kaum aus der Schweiz ausreisen werden, soll der Bundesrat die Möglichkeit haben, differenzierte und abgestufte Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der Schweiz aufzustellen. Dabei können die in die Schweiz nachziehenden Familienmitglieder der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge ebenfalls höchstens denselben Rechtsstatus erlangen, den die Flüchtlinge selbst besitzen" (BBl 1996 II 70).
cc) Gestützt hierauf erging Art. 39 AsylV 1, in dessen Rahmen der Beschwerdeführer - sollte er die entsprechenden Voraussetzungen, welche weniger streng sind als jene von Art. 38 und 39 BVO und für die er keine kantonale Aufenthaltsbewilligung erhältlich machen muss (vgl. für andere vorläufig Aufgenommene die Regelung in Art. 24 VVWA), erfüllen - seine Familie asylrechtlich wird nachziehen können. Den Einwand, Art. 39 AsylV 1 sei als solcher mit Art. 8 EMRK unvereinbar, hat gegebenenfalls die Eidgenössische Asylrekurskommission zu prüfen, nachdem der Gesetzgeber die Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nunmehr spezialgesetzlich im Asylbereich geregelt hat (vgl. die Weisung 52.1 des Bundesamts für Flüchtlinge zum Asylgesetz vom 20. September 1999 über die Regelung des Aufenthaltes von asylsuchenden, schutzbedürftigen und vorläufig aufgenommenen Personen sowie Flüchtlingen, Ziff. 6.8.2). Erst bei einem allfälligen Vollzug der Wegweisung - in dessen Rahmen wiederum die Einheit der Familie zu respektieren sein wird (Art. 44 Abs. 1 AsylG) - wird sich die Frage eines Härtefalls erneut stellen können, die dannzumal asyl- (vgl. Art. 105 Abs. 1 lit. e AsylG) oder ausländerrechtlich zu beantworten sein wird (vgl. ANDREAS ZÜND, Schwerwiegende persönliche Notlage und fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in: Asyl 2/00 S. 11 ff.).
dd) Die vom Bundesrat in die Asylverordnung aufgenommene Regelung trägt der in der Doktrin geübten Kritik an der bisher ausländerrechtlich verankerten Regelung des Familiennachzugs vorläufig aufgenommener Flüchtlinge in weiten Teilen Rechnung. So ist HEGETSCHWEILER in seinen Ausführungen etwa davon ausgegangen, dass, losgelöst von einer Aufenthaltsbewilligung, dann ein Anspruch auf Familiennachzug zu bejahen sei, wenn der Ausländer sich während dreier Jahre hier aufgehalten und vor der Einreise mit den betreffenden Familienangehörigen zusammengelebt habe, soweit keine konkreten Anzeichen für eine Rückkehrmöglichkeit in das Heimatland oder eine Ausreise in ein Drittland bestehen würden; zudem müsse der Betroffene gewisse minimale persönliche und wirtschaftliche Voraussetzungen erfüllen (HEGETSCHWEILER, a.a.O., S. 9; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 252). Dies entspricht der neuen Regelung für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge. ILLES legt seinerseits dar, dass die der Rechtsprechung des Bundesgerichts zugrunde liegende Idee, wonach niemand mehr Rechte übertragen könne, als er selber habe, nicht tangiert werde, soweit die vorläufige Aufnahme eines Familienangehörigen lediglich zur vorläufigen Aufnahme des anderen führe. Auf diesem Konzept beruht wiederum Art. 39 AsylV 1, wenn er in Abs. 3 den Einbezug in die vorläufige Aufnahme als Flüchtling (abgeleitete Verfolgung) vorsieht, soweit der Betroffene nicht selber die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt.
Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nicht einzutreten. Sollte das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch des Beschwerdeführers nicht innert nützlicher Frist behandeln, wird er sich hiergegen wegen Rechtsverzögerung wehren können. Dabei wird mit Blick auf Art. 8 EMRK der Tatsache Rechnung zu tragen sein, dass er sich nunmehr bereits seit mehr als sieben Jahren als vorläufig aufgenommener Flüchtling in der Schweiz befindet.
d) Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern der Beschwerdeführer heute noch über ein aktuelles und praktisches Interesse an seiner Eingabe verfügt (Art. 103 lit. a OG), nachdem sich die von ihm beabsichtigte Familienzusammenführung asylrechtlich realisieren lässt und er ausschliesslich mit Blick hierauf um eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Graubünden nachgesucht hat. Unter welchen Umständen andere vorläufig aufgenommene Personen (vgl. zu diesen Art. 24 VVWA) allenfalls einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK ableiten können, ist - weil nicht Verfahrensgegenstand - hier nicht weiter zu prüfen.
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Art. 8 EMRK; Art. 26 u. Art. 8a aAsylG; Art. 44 Abs. 2, Art. 51 Abs. 5 u. Art. 54 AsylG; Art. 39 AsylV 1; Art. 14a ff. ANAG; Anspruch eines vorläufig aufgenommenen Flüchtlings auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Familiennachzugs? Der vorläufig aufgenommene Flüchtling verfügt gestützt auf das nationale Recht über kein gesichertes Anwesenheitsrecht, das ihm einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verschaffen würde (E. 1).
Ein solches Recht ergibt sich auch nicht aus Art. 8 EMRK, nachdem die Frage des Familiennachzugs heute nicht mehr von der Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung abhängt, sondern vom Gesetzgeber in Art. 51 Abs. 5 des Asylgesetzes bzw. Art. 39 der Asylverordnung 1 asylrechtlich geregelt wurde. Mit Blick auf Art. 8 EMRK ist allein entscheidend, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, das Verhältnis zu seinen Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu jede Anwesenheitsberechtigung genügt, welche dies zulässt (E. 2 u. 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 336
Der aus der Türkei stammende Kurde X. reiste am 3. Oktober 1988 in die Schweiz ein, wo er vergeblich um Asyl nachsuchte. Am 10. Februar 1993 nahm ihn das Bundesamt für Flüchtlinge aufgrund seiner hier ausgeübten politischen Aktivitäten wiedererwägungsweise vorläufig auf. Es anerkannte ihn als Flüchtling, versagte ihm aber wegen subjektiver Nachfluchtgründe das Asyl (vgl. Art. 8a des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979; aAsylG, AS 1990 938).
X. bemühte sich in der Folge wiederholt, eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, um seine Familie nachziehen zu können. Die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden wies letztmals ein entsprechendes Gesuch am 7. September 1998 ab. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden bestätigten diesen Entscheid am 8. Dezember 1998 bzw. 5. März 1999: Als vorläufig Aufgenommener habe X. nur jene Rechte, welche ihm das internationale Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) einräume. Ihm stehe weder ein konventionsrechtlicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu. Da er über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge, berufe er sich vergeblich auf Art. 8 EMRK (SR 0.101); im Übrigen liege kein Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) vor.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden anzuweisen, ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung zwecks Familiennachzugs zu erteilen. Nötigenfalls sei die Fremdenpolizei anzuhalten, die Zustimmung des Bundesamts für Ausländerfragen hierzu einzuholen und ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung beruft er sich auf Art. 8 EMRK.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1999 fragte der Instruktionsrichter X. an, ob und inwiefern er mit Blick auf Art. 39 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311), welcher neu die Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen regle, an seiner Beschwerde festzuhalten wünsche. X. ersuchte hierauf, das Verfahren vorläufig zu sistieren. Am 14. Juni 2000 beantragte er, dieses wieder aufzunehmen. Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer zur Behandlung des Gesuchs um Familienvereinigung beim Bundesamt für Flüchtlinge und der Tatsache, dass Art. 39 AsylV 1 EMRK-widrig sei, halte er an seiner Eingabe fest.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer bzw. seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihnen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem A-usländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 124 II 361 E. 1a S. 263 f.; 122 II 1 E. 1a S. 3 mit Hinweisen).
b) Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde müssen die formellen Voraussetzungen an sich im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegeben sein. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Bedingung, basiert inhaltlich aber auf einer materiellrechtlichen Grundlage. Die hierfür massgeblichen Verhältnisse, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher Natur, unterliegen dem Wandel. Das Bundesgericht stellt deshalb bei der Prüfung dieses Zulässigkeitserfordernisses grundsätzlich auf die konkreten Umstände im Zeitpunkt seines Entscheids ab (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f.; BGE 118 Ib 145 E. 2b/c S. 148 f.; BGE 114 Ib 1 E. 3b S. 4; PETER KARLEN, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, FN 123 zu Rz. 3.64). Massgebend sind im vorliegenden Fall somit die aktuellen Verhältnisse; in deren Rahmen ist der neuen Asylgesetzgebung (Asylgesetz vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31, AS 1999 2262] und der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen bzw. der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA; SR 142.281], alle am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten) Rechnung zu tragen, auch wenn ausschliesslich die kantonale Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zur Diskussion steht.
c) aa) Der Beschwerdeführer macht neben einer Verletzung von Art. 8 EMRK auch eine falsche Anwendung von Art. 13 lit. f BVO geltend. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide über die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf deren Erteilung kein Anspruch besteht, ist indessen unzulässig, auch wenn die kantonale Behörde - wie hier - im Bewilligungsentscheid vorfrageweise über die Unterstellungsfrage entschieden bzw. im Rahmen ihres Ermessensentscheids die zu Art. 13 lit. f BVO entwickelten Grundsätze beigezogen hat (BGE 122 II 186 ff.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 S. 350).
bb) Nach Art. 26 aAsylG hat der Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, "Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit" im Kanton, in dem er sich ordnungsgemäss aufhält; nach einem entsprechenden Aufenthalt von fünf Jahren erwirbt er, soweit kein Ausweisungsgrund vorliegt, die Niederlassungsbewilligung (Art. 28 aAsylG; vgl. BGE 122 II 1 E. 1d S. 4 f.). Eine analoge Regelung kennt das neue Asylgesetz (SR 142.31): Danach haben Personen, denen Asyl gewährt wurde, "Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung" im Kanton, in dem sie sich ordnungsgemäss aufhalten (Art. 60 Abs. 1 AsylG); befinden sie sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz, können sie um die Niederlassungsbewilligung ersuchen, wenn gegen sie kein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder lit. b ANAG (gerichtliche Bestrafung bzw. mangelhafte Eingliederung in die hiesige Ordnung) vorliegt (Art. 60 Abs. 2 AsylG).
Das Bundesamt für Flüchtlinge hat dem Beschwerdeführer das Asyl verweigert und ihn wegen subjektiver Nachfluchtgründe (Art. 8a aAsylG bzw. Art. 54 AsylG) lediglich vorläufig aufgenommen, da der Vollzug der Wegweisung in den Heimatstaat nicht zulässig und ein solcher in einen Drittstaat nicht möglich sei. Dem Beschwerdeführer erwächst aus seinem asylrechtlichen Status somit kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung; ein solcher ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Regeln des Fremdenpolizeirechts (Art. 18 Abs. 1 aAsylG und Art. 44 Abs. 2 AsylG; Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung, BBl 1996 II 1 ff.). Es bleibt zu prüfen, ob er direkt gestützt auf Art. 8 EMRK über ein entsprechendes Recht verfügt.
2. a) Art. 8 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Unter gewissen Umständen lässt sich daraus ein Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung ableiten, denn es kann Art. 8 EMRK verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 118 Ib 145 E. 4 S. 152, 153 E. 3c S. 157; BGE 116 Ib 353 E. 1b S. 355; BGE 109 Ib 183 E. 2 S. 185 ff.). Voraussetzung ist indessen, dass zumindest ein Familienangehöriger hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt; er muss grundsätzlich entweder das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Eine blosse Aufenthaltsbewilligung genügt hierzu nur, soweit sie ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c, 385 E. 1c; BGE 119 Ib 91 E. 1c; WURZBURGER, a.a.O., S. 286 mit Hinweisen; DENISE BUSER, Bemerkungen zu BGE 122 II 11, in AJP 1996 S. 621 f.; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in EuGRZ 1993 S. 537 ff.; PETER MOCK, Convention européenne des droits de l'homme, immigration et droit au respect de la vie familiale, in AJP 1996 S. 543 f.; ders., Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in ZSR 112/1993 I S. 104 f.). Für einen auf Art. 8 EMRK gestützten Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung genügt nicht, dass ein Entscheid einer Fremdenpolizeibehörde lediglich geeignet ist, die Gestaltung des Familienlebens irgendwie zu beeinflussen. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit hat, vermag einen solchen auch nicht einer Drittperson zu verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion stehen sollte (BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, mit Hinweis; WURZBURGER, a.a.O, S. 286).
b) Der Beschwerdeführer ersucht um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, da nur diese ihm erlaube, gestützt auf Art. 7 der Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (AS 1987 1669 ff., 1995 5041) seine Familie gegebenenfalls nachzuziehen. Da er sein Familienleben nirgendwo sonst leben könne, sei das Ermessen der kantonalen Behörden durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK beschränkt; ihm sei deshalb die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, damit er seine Familie nachziehen könne.
aa) Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass der vorläufig aufgenommene Ausländer - einschliesslich des Flüchtlings, dem wegen Asylausschlussgründen der Schutz nach dem nationalen Recht verweigert wird - über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, das ihm unter Berufung auf Art. 8 EMRK erlauben würde, seine Familie nachzuziehen (unveröffentlichte Urteile vom 18. Oktober 1999 i.S. Z., E. 1c/bb; vom 15. Mai 1996 i.S. E., E. 1c; vom 11. Januar 1996 i.S. F., E. 1e; vom 15. Dezember 1993 i.S. A., E. 1; vom 27. Februar 1990 i.S. M., E. 1; vom 14. August 1989 i.S. B., E. 2b; vgl. auch WURZBURGER, a.a.O., S. 286). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall hierauf zurückzukommen bzw. seine faktisch geduldete Anwesenheit als derart gefestigt zu werten, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung der Anwesenheitsbewilligung einzuräumen oder ihm direkt gestützt auf Art. 8 EMRK der Familiennachzug zu bewilligen wäre:
bb) Der Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene war bis zum 1. Oktober 1999 in Art. 7 der bereits erwähnten Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme (und die Internierung) von Ausländern geregelt. Diese Bestimmung machte die Bewilligung des Familiennachzugs unter anderem davon abhängig, dass die kantonale Fremdenpolizei vorgängig bereit war, dem Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sie knüpfte damit an die allgemeine Regel von Art. 4 ANAG an, wonach dem Ausländer bzw. seinen Angehörigen grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zukommt. Nach Art. 18 Abs. 1 aAsylG regelte das Bundesamt für Flüchtlinge das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern, soweit der Vollzug der Wegweisung - wie hier - nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar war (Non-Refoulementverbot: Art. 45 aAsylG und Art. 33 Flüchtlingskonvention). Fallen diese Voraussetzungen, die im Wesentlichen auch heute noch gelten, dahin, ist die vorläufige Aufnahme aufzuheben; sie erlischt überdies von sich aus, wenn der Ausländer freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält (Art. 14b Abs. 2 ANAG). Die vorläufige Aufnahme eines Flüchtlings, dem das Asyl unter Wegweisung aus der Schweiz verweigert wurde und dessen Rechtsstellung sich deshalb ausschliesslich nach der Flüchtlingskonvention richtet, hat damit zum Vornherein bloss provisorischen Charakter (vgl. zur vorläufigen Aufnahme wegen Nachfluchtgründen den Grundsatzentscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7. März 1995, in: VPB 60/1996 Nr. 32 S. 285). Sie besteht nur solange, als der Vollzug der angeordneten Wegweisung nicht zulässig, nicht möglich oder nicht zumutbar ist, und begründet als solche kein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (vgl. auch die Weisung des EJPD vom 22. Februar 1993 über die Regelung des Aufenthaltes, Ziff. 5.9.1).
cc) Das Bundesgericht hat bisher die Frage offen gelassen, wie es sich verhielte, wenn die - als Provisorium konzipierte (vgl. Art. 14c ANAG) - vorläufige Aufnahme über viele Jahre hinweg verlängert werden müsste und damit faktisch zu einem Dauerstatus würde; dem Betroffenen könnte unter diesen Umständen zwar nicht ein rechtliches, doch zumindest ein faktisches Anwesenheitsrecht zukommen, das allenfalls einen Familiennachzug zu rechtfertigen vermöchte bzw. die Schweiz verpflichten könnte, dem Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches es ihm erlauben würde, die für einen Familiennachzug diesbezüglich erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1996 i.S. F., E. 1e; vgl. auch KÄLIN/CARONI, Diskriminierungsverbot und Familiennachzug, in: TANGRAM, Bulletin der Eidgenössischen Kommission gegen Rassismus, Nr. 4, März 1998, S. 58). Der Beschwerdeführer ist nunmehr seit über sieben Jahren als anerkannter Flüchtling in der Schweiz, wobei er sein Familienleben weder in seinem Heimatstaat noch in einem anderen Land angemessen leben kann. Er verfügt heute offenbar wieder über eine Arbeitsstelle und scheint sich auch sonst integriert zu haben. Hinsichtlich seiner familiären Verhältnisse legt er - entgegen seiner grundsätzlichen Mitwirkungspflicht (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365) - jedoch nicht dar, ob und inwiefern er während seiner Anwesenheit die Beziehungen zu seiner Frau und seinen Kindern im Rahmen des Möglichen (brieflicher und telefonischer Verkehr, Besuche in der Schweiz usw.) trotz der räumlichen Trennung gepflegt hat. Aus den Akten ist ebenfalls nicht ersichtlich, ob durch die Verweigerung der Bewilligung tatsächlich in eine intakte, gelebte familiäre Beziehung (vgl. BGE 122 II 1 E. 1e S. 5) eingegriffen wird.
3. a) Weitere diesbezügliche Abklärungen erübrigen sich indessen: Art. 8 EMRK gilt nicht absolut. Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft grundsätzlich weder ein Recht auf Asyl noch ein solches auf Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 261 f.). Es kann daraus weder ein Recht auf eine bestimmte Bewilligungsart (vgl. BGE 122 II 385 E. 1b mit Hinweisen) noch auf die Wahl des den Betroffenen für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts abgeleitet werden (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 576, S. 370; ALEXANDRA GERBER/BÉATRICE MÉTRAUX, Le regroupement familial des réfugiés, requérants d'asile et des personnes admises provisoirement, in: WALTER KÄLIN, Droit des réfugiés, Fribourg 1991, S. 101). Entscheidend ist allein, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, das Verhältnis zu seinen Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu mit Blick auf Art. 8 EMRK jede Anwesenheitsberechtigung genügt, welche dies zulässt (BGE 122 II 385 E. 1b; GERBER/MÉTRAUX, a.a.O., S. 111).
b) Das neue Asylrecht enthält mit Art. 39 AsylV 1 nunmehr eine spezialgesetzliche Bestimmung, welche dies erlaubt, weshalb es sich - für den Familiennachzug aufgenommener Flüchtlinge - nicht mehr rechtfertigt, einen ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK abzuleiten: Nach Art. 51 Abs. 5 AsylG regelt der Bundesrat für Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen worden sind, die Voraussetzungen für die Vereinigung ihrer Familie in der Schweiz. Gestützt hierauf erliess er Art. 39 AsylV 1, wonach das Bundesamt für Flüchtlinge - nach Einreichung eines Asylgesuchs durch die Familienangehörigen von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen bei einer schweizerischen Vertretung im Ausland - die Einreise in die Schweiz bewilligt, wenn ihr Angehöriger nicht innert dreier Jahre nach der vorläufigen Aufnahme als Flüchtling in einen Drittstaat weiterreisen kann. Das Bundesamt darf auf Grund der Stellungnahme der kantonalen Behörde die Einreise verweigern, wenn die sich in der Schweiz aufhaltenden vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge es offensichtlich unterlassen, ihre Lage zu verbessern, namentlich, falls sie eine ihnen zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annehmen (Art. 39 Abs. 2 lit. a AsylV 1), ohne Absprache mit der zuständigen Stelle ein Arbeitsverhältnis auflösen oder dessen Auflösung verschulden und damit ihre Lage verschlechtern (Art. 39 Abs. 2 lit. b AsylV 1) oder mit ihrem allgemeinen Verhalten und ihren Handlungen erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht fähig sind, sich in die hiesige Ordnung einzufügen (Art. 39 Abs. 2 lit. c AsylV 1). Die Familienmitglieder sind nach ihrer Einreise als Flüchtlinge anzuerkennen und - sofern sie nicht selber die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllen - ebenfalls vorläufig aufzunehmen. Die durch Art. 8 EMRK geschützten familiären Beziehungen können damit, soweit völkerrechtlich geboten, in der Schweiz gelebt werden; ein Anspruch auf die Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung ist hierfür nicht erforderlich, weshalb sich die Frage, ob bei einem langjährigen faktischen Anwesenheitsrecht eines Flüchtlings ein fremdenpolizeirechtlicher Anspruch auf eine kantonale Bewilligung zu bejahen wäre, nicht mehr stellt. Der Beschwerdeführer hat beim Bundesamt für Flüchtlinge ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht; ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, bildet zurzeit Gegenstand weiterer Abklärungen. Beim Entscheid, ob den Angehörigen des Beschwerdeführers die Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls vorläufig aufzunehmen sind, wird das Bundesamt Art. 8 EMRK Rechnung tragen müssen, da diese Bestimmung nicht nur die Fremdenpolizei-, sondern auch die Asylbehörden bindet. Gegen einen allfällig negativen Entscheid steht der Rechtsweg an die Schweizerische Asylrekurskommission offen (vgl. Art. 25 in Verbindung mit Art. 44 u. 45 Abs. 1 lit. e und Art. 105 Abs. 1 lit. c AsylG), womit auch der Rechtsweggarantie von Art. 13 EMRK Genüge getan ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bleibt ausgeschlossen (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziffern 1, 2, 4 und 5 OG).
c) Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht:
aa) Entgegen seinen Ausführungen hat nicht jeder vorläufig Aufgenommene vorbehaltlos und sofort gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und Familiennachzug. Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen, so lange die materiellen und prozessualen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention beachtet sind (vgl. WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Rz. 416 f.; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Les principes directeurs de la jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l'homme, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rz. 12 zu Art. 8; PETER ZIMMERMANN, Der Grundsatz der Familieneinheit im Asylrecht der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, Berlin 1991, S. 100 ff.; KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 52). Gestützt auf Art. 8 EMRK besteht kein absolutes Recht auf Einreise. Hat - wie hier - der Betroffene selber die Entscheidung getroffen, zumindest vorübergehend von seiner Familie getrennt zu leben (Nachfluchtgründe), so verstösst es nicht ohne weiteres gegen das Recht auf Schutz seines Familienlebens, wenn ihm die Einreise von Angehörigen untersagt oder diese an gewisse Bedingungen geknüpft wird (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 26 zu Art. 8, S. 357). Die meisten europäischen Staaten gewähren ein Recht auf Nachzug der engeren Familie erst nach einer gewissen Zeit, wenn der Unterhalt gesichert erscheint und eine geeignete Wohnung vorhanden ist (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 8). Entsprechende Einschränkungen sind umso berechtigter, wenn der Staat - wie hier - wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiver Nachfluchtgründe davon absieht, dem nachzugswilligen Ausländer ein Anwesenheitsrecht zu gewähren, und sich in Respektierung seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen darauf beschränkt, die angeordnete Wegweisung vorübergehend nicht zu vollziehen.
bb) Zwar ist in der Literatur die bisherige, als zu streng empfundene Praxis mit Blick auf Art. 8 EMRK kritisiert worden (RUEDI ILLES, Das Recht auf Familienleben von Asylsuchenden und vorläufig aufgenommenen Ausländern, in: A-syl 2/99 S. 8 ff.; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 251 ff.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 46 ff. u. 127 f.; HANS HEGETSCHWEILER, Die Familienzusammenführung von vorläufig Aufgenommenen und anderen Personen, die kein Asyl und keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz haben, in: Asyl 1/89 S. 7 ff.; MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 94 ff.). Den entsprechenden Einwänden hat der Gesetzgeber inzwischen aber in Art. 51 Abs. 5 AsylG Rechnung getragen, indem er dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt hat, für Flüchtlinge, die - wie der Beschwerdeführer - vorläufig aufgenommen sind, die Voraussetzungen für eine Vereinigung der Familie in der Schweiz zu regeln. In der Botschaft führte der Bundesrat aus:
"Bei Absatz 5 handelt es sich um die Ausnahmefälle, in denen einem Flüchtling nicht Asyl, sondern aufgrund des Vorliegens eines Asylausschlussgrundes eine vorläufige Aufnahme gewährt wurde. Auf diese Personenkategorie haben bisher in bezug auf die Familienzusammenführung die strengen Regeln der Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (SR 142.281; Änderung vom 22. November 1995) und der BVO Anwendung gefunden (vgl. Art. 3 Abs. 2 AsylV 1). Da diese Personen aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft kaum aus der Schweiz ausreisen werden, soll der Bundesrat die Möglichkeit haben, differenzierte und abgestufte Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der Schweiz aufzustellen. Dabei können die in die Schweiz nachziehenden Familienmitglieder der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge ebenfalls höchstens denselben Rechtsstatus erlangen, den die Flüchtlinge selbst besitzen" (BBl 1996 II 70).
cc) Gestützt hierauf erging Art. 39 AsylV 1, in dessen Rahmen der Beschwerdeführer - sollte er die entsprechenden Voraussetzungen, welche weniger streng sind als jene von Art. 38 und 39 BVO und für die er keine kantonale Aufenthaltsbewilligung erhältlich machen muss (vgl. für andere vorläufig Aufgenommene die Regelung in Art. 24 VVWA), erfüllen - seine Familie asylrechtlich wird nachziehen können. Den Einwand, Art. 39 AsylV 1 sei als solcher mit Art. 8 EMRK unvereinbar, hat gegebenenfalls die Eidgenössische Asylrekurskommission zu prüfen, nachdem der Gesetzgeber die Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nunmehr spezialgesetzlich im Asylbereich geregelt hat (vgl. die Weisung 52.1 des Bundesamts für Flüchtlinge zum Asylgesetz vom 20. September 1999 über die Regelung des Aufenthaltes von asylsuchenden, schutzbedürftigen und vorläufig aufgenommenen Personen sowie Flüchtlingen, Ziff. 6.8.2). Erst bei einem allfälligen Vollzug der Wegweisung - in dessen Rahmen wiederum die Einheit der Familie zu respektieren sein wird (Art. 44 Abs. 1 AsylG) - wird sich die Frage eines Härtefalls erneut stellen können, die dannzumal asyl- (vgl. Art. 105 Abs. 1 lit. e AsylG) oder ausländerrechtlich zu beantworten sein wird (vgl. ANDREAS ZÜND, Schwerwiegende persönliche Notlage und fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in: Asyl 2/00 S. 11 ff.).
dd) Die vom Bundesrat in die Asylverordnung aufgenommene Regelung trägt der in der Doktrin geübten Kritik an der bisher ausländerrechtlich verankerten Regelung des Familiennachzugs vorläufig aufgenommener Flüchtlinge in weiten Teilen Rechnung. So ist HEGETSCHWEILER in seinen Ausführungen etwa davon ausgegangen, dass, losgelöst von einer Aufenthaltsbewilligung, dann ein Anspruch auf Familiennachzug zu bejahen sei, wenn der Ausländer sich während dreier Jahre hier aufgehalten und vor der Einreise mit den betreffenden Familienangehörigen zusammengelebt habe, soweit keine konkreten Anzeichen für eine Rückkehrmöglichkeit in das Heimatland oder eine Ausreise in ein Drittland bestehen würden; zudem müsse der Betroffene gewisse minimale persönliche und wirtschaftliche Voraussetzungen erfüllen (HEGETSCHWEILER, a.a.O., S. 9; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 252). Dies entspricht der neuen Regelung für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge. ILLES legt seinerseits dar, dass die der Rechtsprechung des Bundesgerichts zugrunde liegende Idee, wonach niemand mehr Rechte übertragen könne, als er selber habe, nicht tangiert werde, soweit die vorläufige Aufnahme eines Familienangehörigen lediglich zur vorläufigen Aufnahme des anderen führe. Auf diesem Konzept beruht wiederum Art. 39 AsylV 1, wenn er in Abs. 3 den Einbezug in die vorläufige Aufnahme als Flüchtling (abgeleitete Verfolgung) vorsieht, soweit der Betroffene nicht selber die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt.
Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nicht einzutreten. Sollte das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch des Beschwerdeführers nicht innert nützlicher Frist behandeln, wird er sich hiergegen wegen Rechtsverzögerung wehren können. Dabei wird mit Blick auf Art. 8 EMRK der Tatsache Rechnung zu tragen sein, dass er sich nunmehr bereits seit mehr als sieben Jahren als vorläufig aufgenommener Flüchtling in der Schweiz befindet.
d) Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern der Beschwerdeführer heute noch über ein aktuelles und praktisches Interesse an seiner Eingabe verfügt (Art. 103 lit. a OG), nachdem sich die von ihm beabsichtigte Familienzusammenführung asylrechtlich realisieren lässt und er ausschliesslich mit Blick hierauf um eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Graubünden nachgesucht hat. Unter welchen Umständen andere vorläufig aufgenommene Personen (vgl. zu diesen Art. 24 VVWA) allenfalls einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK ableiten können, ist - weil nicht Verfahrensgegenstand - hier nicht weiter zu prüfen.
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Art. 8 CEDH; art. 26 et art. 8a aLAsi; art. 44 al. 2, art. 51 al. 5 et art. 54 LAsi; art. 39 OA 1; art. 14a ss LSEE; droit d'un réfugié admis provisoirement à l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial? Le réfugié admis provisoirement ne dispose, sur la base du droit national, d'aucun droit de présence assuré qui lui procurerait un droit à l'octroi d'une autorisation de séjour (consid. 1).
Un tel droit ne résulte pas non plus de l'art. 8 CEDH, maintenant que la question du regroupement familial ne dépend plus de l'octroi d'une autorisation de séjour cantonale, mais qu'elle a été réglée par le législateur dans le droit d'asile à l'art. 51 al. 5 de la loi sur l'asile, respectivement à l'art. 39 de l'ordonnance 1 sur l'asile. Eu égard à l'art. 8 CEDH, est seul décisif le fait que l'étranger ait réellement la possibilité d'entretenir convenablement une relation avec les membres de sa famille; c'est pourquoi tout droit de présence qui l'admet est suffisant (consid. 2 et 3).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-335%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 336
Der aus der Türkei stammende Kurde X. reiste am 3. Oktober 1988 in die Schweiz ein, wo er vergeblich um Asyl nachsuchte. Am 10. Februar 1993 nahm ihn das Bundesamt für Flüchtlinge aufgrund seiner hier ausgeübten politischen Aktivitäten wiedererwägungsweise vorläufig auf. Es anerkannte ihn als Flüchtling, versagte ihm aber wegen subjektiver Nachfluchtgründe das Asyl (vgl. Art. 8a des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979; aAsylG, AS 1990 938).
X. bemühte sich in der Folge wiederholt, eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten, um seine Familie nachziehen zu können. Die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden wies letztmals ein entsprechendes Gesuch am 7. September 1998 ab. Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden bestätigten diesen Entscheid am 8. Dezember 1998 bzw. 5. März 1999: Als vorläufig Aufgenommener habe X. nur jene Rechte, welche ihm das internationale Abkommen vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Flüchtlingskonvention; SR 0.142.30) einräume. Ihm stehe weder ein konventionsrechtlicher noch ein gesetzlicher Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu. Da er über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge, berufe er sich vergeblich auf Art. 8 EMRK (SR 0.101); im Übrigen liege kein Härtefall im Sinne von Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) vor.
X. hat hiergegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Fremdenpolizei des Kantons Graubünden anzuweisen, ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung zwecks Familiennachzugs zu erteilen. Nötigenfalls sei die Fremdenpolizei anzuhalten, die Zustimmung des Bundesamts für Ausländerfragen hierzu einzuholen und ihm die Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung beruft er sich auf Art. 8 EMRK.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1999 fragte der Instruktionsrichter X. an, ob und inwiefern er mit Blick auf Art. 39 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (Asylverordnung 1, AsylV 1; SR 142.311), welcher neu die Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen regle, an seiner Beschwerde festzuhalten wünsche. X. ersuchte hierauf, das Verfahren vorläufig zu sistieren. Am 14. Juni 2000 beantragte er, dieses wieder aufzunehmen. Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer zur Behandlung des Gesuchs um Familienvereinigung beim Bundesamt für Flüchtlinge und der Tatsache, dass Art. 39 AsylV 1 EMRK-widrig sei, halte er an seiner Eingabe fest.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gegen die Erteilung oder Verweigerung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen ausgeschlossen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG). Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Der Ausländer bzw. seine allfällig in der Schweiz lebenden Angehörigen haben damit grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihnen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen, soweit nicht eine Norm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags dem A-usländer oder seinen Angehörigen einen Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung einräumt (BGE 124 II 361 E. 1a S. 263 f.; 122 II 1 E. 1a S. 3 mit Hinweisen).
b) Für die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde müssen die formellen Voraussetzungen an sich im Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde gegeben sein. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Bedingung, basiert inhaltlich aber auf einer materiellrechtlichen Grundlage. Die hierfür massgeblichen Verhältnisse, seien sie rechtlicher oder tatsächlicher Natur, unterliegen dem Wandel. Das Bundesgericht stellt deshalb bei der Prüfung dieses Zulässigkeitserfordernisses grundsätzlich auf die konkreten Umstände im Zeitpunkt seines Entscheids ab (vgl. BGE 120 Ib 257 E. 1f S. 262 f.; BGE 118 Ib 145 E. 2b/c S. 148 f.; BGE 114 Ib 1 E. 3b S. 4; PETER KARLEN, Verwaltungsgerichtsbeschwerde, in: GEISER/MÜNCH, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel/Frankfurt a.M. 1998, FN 123 zu Rz. 3.64). Massgebend sind im vorliegenden Fall somit die aktuellen Verhältnisse; in deren Rahmen ist der neuen Asylgesetzgebung (Asylgesetz vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31, AS 1999 2262] und der Asylverordnung 1 über Verfahrensfragen bzw. der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA; SR 142.281], alle am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten) Rechnung zu tragen, auch wenn ausschliesslich die kantonale Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zur Diskussion steht.
c) aa) Der Beschwerdeführer macht neben einer Verletzung von Art. 8 EMRK auch eine falsche Anwendung von Art. 13 lit. f BVO geltend. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen kantonale Entscheide über die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf deren Erteilung kein Anspruch besteht, ist indessen unzulässig, auch wenn die kantonale Behörde - wie hier - im Bewilligungsentscheid vorfrageweise über die Unterstellungsfrage entschieden bzw. im Rahmen ihres Ermessensentscheids die zu Art. 13 lit. f BVO entwickelten Grundsätze beigezogen hat (BGE 122 II 186 ff.; ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 S. 350).
bb) Nach Art. 26 aAsylG hat der Flüchtling, dem Asyl gewährt wurde, "Anspruch auf Regelung seiner Anwesenheit" im Kanton, in dem er sich ordnungsgemäss aufhält; nach einem entsprechenden Aufenthalt von fünf Jahren erwirbt er, soweit kein Ausweisungsgrund vorliegt, die Niederlassungsbewilligung (Art. 28 aAsylG; vgl. BGE 122 II 1 E. 1d S. 4 f.). Eine analoge Regelung kennt das neue Asylgesetz (SR 142.31): Danach haben Personen, denen Asyl gewährt wurde, "Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung" im Kanton, in dem sie sich ordnungsgemäss aufhalten (Art. 60 Abs. 1 AsylG); befinden sie sich seit mindestens fünf Jahren ordnungsgemäss in der Schweiz, können sie um die Niederlassungsbewilligung ersuchen, wenn gegen sie kein Ausweisungsgrund nach Art. 10 Abs. 1 lit. a oder lit. b ANAG (gerichtliche Bestrafung bzw. mangelhafte Eingliederung in die hiesige Ordnung) vorliegt (Art. 60 Abs. 2 AsylG).
Das Bundesamt für Flüchtlinge hat dem Beschwerdeführer das Asyl verweigert und ihn wegen subjektiver Nachfluchtgründe (Art. 8a aAsylG bzw. Art. 54 AsylG) lediglich vorläufig aufgenommen, da der Vollzug der Wegweisung in den Heimatstaat nicht zulässig und ein solcher in einen Drittstaat nicht möglich sei. Dem Beschwerdeführer erwächst aus seinem asylrechtlichen Status somit kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung; ein solcher ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Regeln des Fremdenpolizeirechts (Art. 18 Abs. 1 aAsylG und Art. 44 Abs. 2 AsylG; Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung, BBl 1996 II 1 ff.). Es bleibt zu prüfen, ob er direkt gestützt auf Art. 8 EMRK über ein entsprechendes Recht verfügt.
2. a) Art. 8 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens. Unter gewissen Umständen lässt sich daraus ein Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung ableiten, denn es kann Art. 8 EMRK verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird (BGE 118 Ib 145 E. 4 S. 152, 153 E. 3c S. 157; BGE 116 Ib 353 E. 1b S. 355; BGE 109 Ib 183 E. 2 S. 185 ff.). Voraussetzung ist indessen, dass zumindest ein Familienangehöriger hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt; er muss grundsätzlich entweder das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Eine blosse Aufenthaltsbewilligung genügt hierzu nur, soweit sie ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 122 II 1 E. 1e, 289 E. 1c, 385 E. 1c; BGE 119 Ib 91 E. 1c; WURZBURGER, a.a.O., S. 286 mit Hinweisen; DENISE BUSER, Bemerkungen zu BGE 122 II 11, in AJP 1996 S. 621 f.; vgl. auch STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in EuGRZ 1993 S. 537 ff.; PETER MOCK, Convention européenne des droits de l'homme, immigration et droit au respect de la vie familiale, in AJP 1996 S. 543 f.; ders., Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in ZSR 112/1993 I S. 104 f.). Für einen auf Art. 8 EMRK gestützten Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung genügt nicht, dass ein Entscheid einer Fremdenpolizeibehörde lediglich geeignet ist, die Gestaltung des Familienlebens irgendwie zu beeinflussen. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit hat, vermag einen solchen auch nicht einer Drittperson zu verschaffen, selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion stehen sollte (BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 94, mit Hinweis; WURZBURGER, a.a.O, S. 286).
b) Der Beschwerdeführer ersucht um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, da nur diese ihm erlaube, gestützt auf Art. 7 der Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (AS 1987 1669 ff., 1995 5041) seine Familie gegebenenfalls nachzuziehen. Da er sein Familienleben nirgendwo sonst leben könne, sei das Ermessen der kantonalen Behörden durch Art. 8 Ziff. 1 EMRK beschränkt; ihm sei deshalb die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, damit er seine Familie nachziehen könne.
aa) Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass der vorläufig aufgenommene Ausländer - einschliesslich des Flüchtlings, dem wegen Asylausschlussgründen der Schutz nach dem nationalen Recht verweigert wird - über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, das ihm unter Berufung auf Art. 8 EMRK erlauben würde, seine Familie nachzuziehen (unveröffentlichte Urteile vom 18. Oktober 1999 i.S. Z., E. 1c/bb; vom 15. Mai 1996 i.S. E., E. 1c; vom 11. Januar 1996 i.S. F., E. 1e; vom 15. Dezember 1993 i.S. A., E. 1; vom 27. Februar 1990 i.S. M., E. 1; vom 14. August 1989 i.S. B., E. 2b; vgl. auch WURZBURGER, a.a.O., S. 286). Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers besteht kein Anlass, im vorliegenden Fall hierauf zurückzukommen bzw. seine faktisch geduldete Anwesenheit als derart gefestigt zu werten, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung der Anwesenheitsbewilligung einzuräumen oder ihm direkt gestützt auf Art. 8 EMRK der Familiennachzug zu bewilligen wäre:
bb) Der Familiennachzug für vorläufig Aufgenommene war bis zum 1. Oktober 1999 in Art. 7 der bereits erwähnten Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme (und die Internierung) von Ausländern geregelt. Diese Bestimmung machte die Bewilligung des Familiennachzugs unter anderem davon abhängig, dass die kantonale Fremdenpolizei vorgängig bereit war, dem Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sie knüpfte damit an die allgemeine Regel von Art. 4 ANAG an, wonach dem Ausländer bzw. seinen Angehörigen grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung zukommt. Nach Art. 18 Abs. 1 aAsylG regelte das Bundesamt für Flüchtlinge das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern, soweit der Vollzug der Wegweisung - wie hier - nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar war (Non-Refoulementverbot: Art. 45 aAsylG und Art. 33 Flüchtlingskonvention). Fallen diese Voraussetzungen, die im Wesentlichen auch heute noch gelten, dahin, ist die vorläufige Aufnahme aufzuheben; sie erlischt überdies von sich aus, wenn der Ausländer freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält (Art. 14b Abs. 2 ANAG). Die vorläufige Aufnahme eines Flüchtlings, dem das Asyl unter Wegweisung aus der Schweiz verweigert wurde und dessen Rechtsstellung sich deshalb ausschliesslich nach der Flüchtlingskonvention richtet, hat damit zum Vornherein bloss provisorischen Charakter (vgl. zur vorläufigen Aufnahme wegen Nachfluchtgründen den Grundsatzentscheid der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7. März 1995, in: VPB 60/1996 Nr. 32 S. 285). Sie besteht nur solange, als der Vollzug der angeordneten Wegweisung nicht zulässig, nicht möglich oder nicht zumutbar ist, und begründet als solche kein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (vgl. auch die Weisung des EJPD vom 22. Februar 1993 über die Regelung des Aufenthaltes, Ziff. 5.9.1).
cc) Das Bundesgericht hat bisher die Frage offen gelassen, wie es sich verhielte, wenn die - als Provisorium konzipierte (vgl. Art. 14c ANAG) - vorläufige Aufnahme über viele Jahre hinweg verlängert werden müsste und damit faktisch zu einem Dauerstatus würde; dem Betroffenen könnte unter diesen Umständen zwar nicht ein rechtliches, doch zumindest ein faktisches Anwesenheitsrecht zukommen, das allenfalls einen Familiennachzug zu rechtfertigen vermöchte bzw. die Schweiz verpflichten könnte, dem Beschwerdeführer ein Anwesenheitsrecht einzuräumen, welches es ihm erlauben würde, die für einen Familiennachzug diesbezüglich erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen zu erfüllen (unveröffentlichtes Urteil vom 11. Januar 1996 i.S. F., E. 1e; vgl. auch KÄLIN/CARONI, Diskriminierungsverbot und Familiennachzug, in: TANGRAM, Bulletin der Eidgenössischen Kommission gegen Rassismus, Nr. 4, März 1998, S. 58). Der Beschwerdeführer ist nunmehr seit über sieben Jahren als anerkannter Flüchtling in der Schweiz, wobei er sein Familienleben weder in seinem Heimatstaat noch in einem anderen Land angemessen leben kann. Er verfügt heute offenbar wieder über eine Arbeitsstelle und scheint sich auch sonst integriert zu haben. Hinsichtlich seiner familiären Verhältnisse legt er - entgegen seiner grundsätzlichen Mitwirkungspflicht (vgl. BGE 124 II 361 E. 2b S. 365) - jedoch nicht dar, ob und inwiefern er während seiner Anwesenheit die Beziehungen zu seiner Frau und seinen Kindern im Rahmen des Möglichen (brieflicher und telefonischer Verkehr, Besuche in der Schweiz usw.) trotz der räumlichen Trennung gepflegt hat. Aus den Akten ist ebenfalls nicht ersichtlich, ob durch die Verweigerung der Bewilligung tatsächlich in eine intakte, gelebte familiäre Beziehung (vgl. BGE 122 II 1 E. 1e S. 5) eingegriffen wird.
3. a) Weitere diesbezügliche Abklärungen erübrigen sich indessen: Art. 8 EMRK gilt nicht absolut. Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft grundsätzlich weder ein Recht auf Asyl noch ein solches auf Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung (HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 261 f.). Es kann daraus weder ein Recht auf eine bestimmte Bewilligungsart (vgl. BGE 122 II 385 E. 1b mit Hinweisen) noch auf die Wahl des den Betroffenen für das Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts abgeleitet werden (MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 576, S. 370; ALEXANDRA GERBER/BÉATRICE MÉTRAUX, Le regroupement familial des réfugiés, requérants d'asile et des personnes admises provisoirement, in: WALTER KÄLIN, Droit des réfugiés, Fribourg 1991, S. 101). Entscheidend ist allein, dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, das Verhältnis zu seinen Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu mit Blick auf Art. 8 EMRK jede Anwesenheitsberechtigung genügt, welche dies zulässt (BGE 122 II 385 E. 1b; GERBER/MÉTRAUX, a.a.O., S. 111).
b) Das neue Asylrecht enthält mit Art. 39 AsylV 1 nunmehr eine spezialgesetzliche Bestimmung, welche dies erlaubt, weshalb es sich - für den Familiennachzug aufgenommener Flüchtlinge - nicht mehr rechtfertigt, einen ausländerrechtlichen Bewilligungsanspruch aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK abzuleiten: Nach Art. 51 Abs. 5 AsylG regelt der Bundesrat für Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen worden sind, die Voraussetzungen für die Vereinigung ihrer Familie in der Schweiz. Gestützt hierauf erliess er Art. 39 AsylV 1, wonach das Bundesamt für Flüchtlinge - nach Einreichung eines Asylgesuchs durch die Familienangehörigen von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen bei einer schweizerischen Vertretung im Ausland - die Einreise in die Schweiz bewilligt, wenn ihr Angehöriger nicht innert dreier Jahre nach der vorläufigen Aufnahme als Flüchtling in einen Drittstaat weiterreisen kann. Das Bundesamt darf auf Grund der Stellungnahme der kantonalen Behörde die Einreise verweigern, wenn die sich in der Schweiz aufhaltenden vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge es offensichtlich unterlassen, ihre Lage zu verbessern, namentlich, falls sie eine ihnen zugewiesene zumutbare Arbeit nicht annehmen (Art. 39 Abs. 2 lit. a AsylV 1), ohne Absprache mit der zuständigen Stelle ein Arbeitsverhältnis auflösen oder dessen Auflösung verschulden und damit ihre Lage verschlechtern (Art. 39 Abs. 2 lit. b AsylV 1) oder mit ihrem allgemeinen Verhalten und ihren Handlungen erkennen lassen, dass sie nicht gewillt oder nicht fähig sind, sich in die hiesige Ordnung einzufügen (Art. 39 Abs. 2 lit. c AsylV 1). Die Familienmitglieder sind nach ihrer Einreise als Flüchtlinge anzuerkennen und - sofern sie nicht selber die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllen - ebenfalls vorläufig aufzunehmen. Die durch Art. 8 EMRK geschützten familiären Beziehungen können damit, soweit völkerrechtlich geboten, in der Schweiz gelebt werden; ein Anspruch auf die Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung ist hierfür nicht erforderlich, weshalb sich die Frage, ob bei einem langjährigen faktischen Anwesenheitsrecht eines Flüchtlings ein fremdenpolizeirechtlicher Anspruch auf eine kantonale Bewilligung zu bejahen wäre, nicht mehr stellt. Der Beschwerdeführer hat beim Bundesamt für Flüchtlinge ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht; ob die Voraussetzungen hierfür gegeben sind, bildet zurzeit Gegenstand weiterer Abklärungen. Beim Entscheid, ob den Angehörigen des Beschwerdeführers die Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls vorläufig aufzunehmen sind, wird das Bundesamt Art. 8 EMRK Rechnung tragen müssen, da diese Bestimmung nicht nur die Fremdenpolizei-, sondern auch die Asylbehörden bindet. Gegen einen allfällig negativen Entscheid steht der Rechtsweg an die Schweizerische Asylrekurskommission offen (vgl. Art. 25 in Verbindung mit Art. 44 u. 45 Abs. 1 lit. e und Art. 105 Abs. 1 lit. c AsylG), womit auch der Rechtsweggarantie von Art. 13 EMRK Genüge getan ist. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bleibt ausgeschlossen (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziffern 1, 2, 4 und 5 OG).
c) Was der Beschwerdeführer hiergegen einwendet, überzeugt nicht:
aa) Entgegen seinen Ausführungen hat nicht jeder vorläufig Aufgenommene vorbehaltlos und sofort gestützt auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung und Familiennachzug. Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen, so lange die materiellen und prozessualen Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention beachtet sind (vgl. WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Rz. 416 f.; MICHELE DE SALVIA, Compendium de la CEDH, Les principes directeurs de la jurisprudence relative à la Convention européenne des droits de l'homme, Kehl/Strassburg/Arlington 1998, Rz. 12 zu Art. 8; PETER ZIMMERMANN, Der Grundsatz der Familieneinheit im Asylrecht der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, Berlin 1991, S. 100 ff.; KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 52). Gestützt auf Art. 8 EMRK besteht kein absolutes Recht auf Einreise. Hat - wie hier - der Betroffene selber die Entscheidung getroffen, zumindest vorübergehend von seiner Familie getrennt zu leben (Nachfluchtgründe), so verstösst es nicht ohne weiteres gegen das Recht auf Schutz seines Familienlebens, wenn ihm die Einreise von Angehörigen untersagt oder diese an gewisse Bedingungen geknüpft wird (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 26 zu Art. 8, S. 357). Die meisten europäischen Staaten gewähren ein Recht auf Nachzug der engeren Familie erst nach einer gewissen Zeit, wenn der Unterhalt gesichert erscheint und eine geeignete Wohnung vorhanden ist (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 8). Entsprechende Einschränkungen sind umso berechtigter, wenn der Staat - wie hier - wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiver Nachfluchtgründe davon absieht, dem nachzugswilligen Ausländer ein Anwesenheitsrecht zu gewähren, und sich in Respektierung seiner völkerrechtlichen Verpflichtungen darauf beschränkt, die angeordnete Wegweisung vorübergehend nicht zu vollziehen.
bb) Zwar ist in der Literatur die bisherige, als zu streng empfundene Praxis mit Blick auf Art. 8 EMRK kritisiert worden (RUEDI ILLES, Das Recht auf Familienleben von Asylsuchenden und vorläufig aufgenommenen Ausländern, in: A-syl 2/99 S. 8 ff.; ZIMMERMANN, a.a.O., S. 251 ff.; ACHERMANN/HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 46 ff. u. 127 f.; HANS HEGETSCHWEILER, Die Familienzusammenführung von vorläufig Aufgenommenen und anderen Personen, die kein Asyl und keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz haben, in: Asyl 1/89 S. 7 ff.; MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 94 ff.). Den entsprechenden Einwänden hat der Gesetzgeber inzwischen aber in Art. 51 Abs. 5 AsylG Rechnung getragen, indem er dem Bundesrat die Kompetenz eingeräumt hat, für Flüchtlinge, die - wie der Beschwerdeführer - vorläufig aufgenommen sind, die Voraussetzungen für eine Vereinigung der Familie in der Schweiz zu regeln. In der Botschaft führte der Bundesrat aus:
"Bei Absatz 5 handelt es sich um die Ausnahmefälle, in denen einem Flüchtling nicht Asyl, sondern aufgrund des Vorliegens eines Asylausschlussgrundes eine vorläufige Aufnahme gewährt wurde. Auf diese Personenkategorie haben bisher in bezug auf die Familienzusammenführung die strengen Regeln der Verordnung vom 25. November 1987 über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (SR 142.281; Änderung vom 22. November 1995) und der BVO Anwendung gefunden (vgl. Art. 3 Abs. 2 AsylV 1). Da diese Personen aufgrund ihrer Flüchtlingseigenschaft kaum aus der Schweiz ausreisen werden, soll der Bundesrat die Möglichkeit haben, differenzierte und abgestufte Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der Schweiz aufzustellen. Dabei können die in die Schweiz nachziehenden Familienmitglieder der vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge ebenfalls höchstens denselben Rechtsstatus erlangen, den die Flüchtlinge selbst besitzen" (BBl 1996 II 70).
cc) Gestützt hierauf erging Art. 39 AsylV 1, in dessen Rahmen der Beschwerdeführer - sollte er die entsprechenden Voraussetzungen, welche weniger streng sind als jene von Art. 38 und 39 BVO und für die er keine kantonale Aufenthaltsbewilligung erhältlich machen muss (vgl. für andere vorläufig Aufgenommene die Regelung in Art. 24 VVWA), erfüllen - seine Familie asylrechtlich wird nachziehen können. Den Einwand, Art. 39 AsylV 1 sei als solcher mit Art. 8 EMRK unvereinbar, hat gegebenenfalls die Eidgenössische Asylrekurskommission zu prüfen, nachdem der Gesetzgeber die Familienvereinigung von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nunmehr spezialgesetzlich im Asylbereich geregelt hat (vgl. die Weisung 52.1 des Bundesamts für Flüchtlinge zum Asylgesetz vom 20. September 1999 über die Regelung des Aufenthaltes von asylsuchenden, schutzbedürftigen und vorläufig aufgenommenen Personen sowie Flüchtlingen, Ziff. 6.8.2). Erst bei einem allfälligen Vollzug der Wegweisung - in dessen Rahmen wiederum die Einheit der Familie zu respektieren sein wird (Art. 44 Abs. 1 AsylG) - wird sich die Frage eines Härtefalls erneut stellen können, die dannzumal asyl- (vgl. Art. 105 Abs. 1 lit. e AsylG) oder ausländerrechtlich zu beantworten sein wird (vgl. ANDREAS ZÜND, Schwerwiegende persönliche Notlage und fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in: Asyl 2/00 S. 11 ff.).
dd) Die vom Bundesrat in die Asylverordnung aufgenommene Regelung trägt der in der Doktrin geübten Kritik an der bisher ausländerrechtlich verankerten Regelung des Familiennachzugs vorläufig aufgenommener Flüchtlinge in weiten Teilen Rechnung. So ist HEGETSCHWEILER in seinen Ausführungen etwa davon ausgegangen, dass, losgelöst von einer Aufenthaltsbewilligung, dann ein Anspruch auf Familiennachzug zu bejahen sei, wenn der Ausländer sich während dreier Jahre hier aufgehalten und vor der Einreise mit den betreffenden Familienangehörigen zusammengelebt habe, soweit keine konkreten Anzeichen für eine Rückkehrmöglichkeit in das Heimatland oder eine Ausreise in ein Drittland bestehen würden; zudem müsse der Betroffene gewisse minimale persönliche und wirtschaftliche Voraussetzungen erfüllen (HEGETSCHWEILER, a.a.O., S. 9; vgl. auch ZIMMERMANN, a.a.O., S. 252). Dies entspricht der neuen Regelung für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge. ILLES legt seinerseits dar, dass die der Rechtsprechung des Bundesgerichts zugrunde liegende Idee, wonach niemand mehr Rechte übertragen könne, als er selber habe, nicht tangiert werde, soweit die vorläufige Aufnahme eines Familienangehörigen lediglich zur vorläufigen Aufnahme des anderen führe. Auf diesem Konzept beruht wiederum Art. 39 AsylV 1, wenn er in Abs. 3 den Einbezug in die vorläufige Aufnahme als Flüchtling (abgeleitete Verfolgung) vorsieht, soweit der Betroffene nicht selber die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt.
Auf die vorliegende Beschwerde ist deshalb in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG nicht einzutreten. Sollte das Bundesamt für Flüchtlinge das Gesuch des Beschwerdeführers nicht innert nützlicher Frist behandeln, wird er sich hiergegen wegen Rechtsverzögerung wehren können. Dabei wird mit Blick auf Art. 8 EMRK der Tatsache Rechnung zu tragen sein, dass er sich nunmehr bereits seit mehr als sieben Jahren als vorläufig aufgenommener Flüchtling in der Schweiz befindet.
d) Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob und inwiefern der Beschwerdeführer heute noch über ein aktuelles und praktisches Interesse an seiner Eingabe verfügt (Art. 103 lit. a OG), nachdem sich die von ihm beabsichtigte Familienzusammenführung asylrechtlich realisieren lässt und er ausschliesslich mit Blick hierauf um eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Graubünden nachgesucht hat. Unter welchen Umständen andere vorläufig aufgenommene Personen (vgl. zu diesen Art. 24 VVWA) allenfalls einen Anspruch auf eine ausländerrechtliche Bewilligung aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK ableiten können, ist - weil nicht Verfahrensgegenstand - hier nicht weiter zu prüfen.
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Art. 8 CEDU; art. 26 e art. 8a vLAsi; art. 44 cpv. 2, art. 51 cpv. 5 e art. 54 LAsi; art. 39 OAsi 1; art. 14a segg. LDDS; il rifugiato ammesso provvisoriamente ha diritto di ottenere un permesso di dimora a scopo di ricongiungimento famigliare? Il rifugiato ammesso provvisoriamente non ha, in base al diritto nazionale, alcun diritto di residenza assicurato dal quale dedurre un diritto al rilascio di un permesso di dimora (consid. 1).
Un tale diritto non discende neanche dall'art. 8 CEDU ora che la questione del ricongiungimento famigliare non dipende più dal rilascio di un permesso di dimora cantonale, ma è disciplinata dal legislatore nel diritto d'asilo all'art. 51 cpv. 5 della legge sull'asilo, rispettivamente all'art. 39 dell'ordinanza 1 sull'asilo. Dal profilo dell'art. 8 CEDU, è unicamente decisivo il fatto che lo straniero abbia realmente la possibilità d'intrattenere in modo conveniente una relazione con i membri della sua famiglia; qualsiasi diritto di presenza che lo permette è pertanto sufficiente (consid. 2 e 3).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 349
und psychischen Problemen in ärztliche Behandlung begeben. Die HIV-Infektion habe jedoch erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit (u.a. Operation eines Non-Hodgkin-Lymphoms) Anfang August 1997 diagnostiziert werden können, nachdem X. wegen starker Kopfschmerzen, Redeausfall, vorübergehender Erblindung des linken Auges, Schwindel usw. notfallmässig ins Universitätsspital Zürich habe eingewiesen werden müssen.
Mit Verfügung vom 22. April 1998 wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich das Opferhilfegesuch als verspätet und daher verwirkt ab. Eine von X. dagegen erhobene kantonale Beschwerde wurde am 5. Januar 2000 vom Sozialversicherungsgericht (II. Kammer) des Kantons Zürich ebenfalls abschlägig entschieden.
Gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Februar 2000 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Bestimmungen des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991 [OHG; SR 312.5] über die Entschädigung und Genugtuung gelten für Straftaten, die nach dem 1. Januar 1993 (Inkrafttreten des OHG) verübt wurden (Art. 12 Abs. 3 Opferhilfeverordnung vom 18. November 1992 [OHV, SR 312.51]).
b) Wird eine Person, die das Schweizer Bürgerrecht und Wohnsitz in der Schweiz hat, im Ausland Opfer einer Straftat, kann sie im Kanton ihres Wohnsitzes Entschädigung und Genugtuung verlangen, sofern sie nicht von einem ausländischen Staat eine genügende Leistung erhält (Art. 11 Abs. 3 OHG; s. auch Art. 1 Abs. 2 lit. c OHG). c) Art. 16 Abs. 3 OHG bestimmt Folgendes:
"Das Opfer muss die Gesuche um Entschädigung und Genugtuung innert zwei Jahren nach der Straftat bei der Behörde einreichen; andernfalls verwirkt es seine Ansprüche."
aa) Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 3 OHG verlangt für das Einsetzen des Fristenlaufes eine "Straftat" ("infraction", "reato"). Eine Straftat im Sinne des OHG liegt grundsätzlich vor, wenn der objektive Straftatbestand erfüllt und kein Rechtfertigungsgrund gegeben ist (BGE 125 II 265 E. 2a/bb S. 268; BGE 122 II 211 E. 3b S. 215, je mit Hinweisen; vgl. Botschaft vom 25. April 1990 zum OHG, BBl 1990 II 977).
Mit dieser relativ kurzen Verwirkungsfrist, die grundsätzlich weder unterbrochen noch wiederhergestellt werden kann, wollte der Gesetzgeber die Opfer dazu anhalten, sich rasch zu entscheiden, ob sie entsprechende Ansprüche erheben wollen. Zudem soll damit sichergestellt werden, dass der Entscheid der Opferhilfebehörde möglichst bald erfolgen kann, in einem Zeitpunkt, in dem die genauen Umstände der Straftat noch eruierbar sind (BGE 126 II 97 E. 2c S. 100; BGE 123 II 241 E. 3c S. 243, je mit Hinweisen). Ferner ist auch dem berechtigten Interesse des entschädigungspflichtigen Kantons Rechnung zu tragen, allfällige Regressforderungen gegenüber dem Täter rechtzeitig (vor Ablauf der Verjährung) anzubringen (vgl. PETER GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, Solothurn 1998, S. 673 ff., 689).
bb) Dem Opfer darf es allerdings nicht faktisch verunmöglicht sein, innerhalb der Verwirkungsfrist ein substanziertes Opferhilfegesuch zu stellen. Andernfalls würde der Sinn und Zweck des OHG unterlaufen (vgl. BBl 1990 II 909ff., S. 942; BGE 123 II 241 E. 3c S. 243). Zwar müssen im Zeitpunkt der Einreichung des Opferhilfegesuches die Tatbestandsmerkmale noch nicht durch Strafuntersuchung oder Anklageerhebung konkretisiert (oder gar durch ein rechtskräftiges Urteil nachgewiesen) sein. Nach Treu und Glauben muss dem Opfer allerdings ein Minimum an Informationen über die Straftat bzw. deren Umstände und Schadensfolgen vorliegen, die es ihm möglich und zumutbar machen, ein ausreichend substanziertes Opferhilfegesuch zu stellen (vgl. BGE 126 II 97 E. 2e S. 101 f.). In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, bei Straftaten, deren Schadensfolgen für das Opfer erst einige Zeit nach dem tatbestandsmässigen Verhalten eintreten bzw. erkennbar werden, setze die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG erst ab Eintritt des Erfolges ein (vgl. RUTH BANTLI KELLER, Überblick über das Opferhilfegesetz, Kriminalistik 1995, S. 65 ff., 69; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 Nr. 5, S. 30 ff., 44; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 16 N. 16-18). Das Bundesgericht hat diese Frage bisher ausdrücklich offen gelassen (nicht publiziertes Urteil vom 3. November 1999 i.S. G., E. 4c; vgl. auch BGE 123 II 241 E. 3d S. 243 f.).
3. Unbestrittenermassen wurde die Beschwerdeführerin am 31. Juli 1993 von einem unbekannten Straftäter beraubt und vergewaltigt. Anlässlich eines operativen Eingriffes am 7. August 1997 wurde bei der Beschwerdeführerin eine HIV-Infektion entdeckt und der Ausbruch von AIDS "festgestellt, was ihr am 12. August 1997 mitgeteilt wurde". Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei durch den Vergewaltiger mit dem HI-Virus infiziert worden. Im angefochtenen Entscheid wird eingeräumt, dass offensichtlich keine weitere Infektionsmöglichkeit bestanden habe.
a) Als Straftaten im Sinne des OHG fallen im vorliegenden Fall folgende Tatbestände in Betracht: Vergewaltigung (Art. 190 StGB), Raub (Art. 140 StGB), Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) und schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB). Sämtliche Tatbestandsmerkmale der Vergewaltigung und des Raubes waren der Beschwerdeführerin nach eigener Darstellung bereits am 31. Juli 1993 bekannt. Hinsichtlich dieser Straftaten (die sie im Übrigen auch in Brasilien polizeilich zur Anzeige brachte) waren ihre Opferhilfeansprüche bereits vor der Einreichung des Opferhilfegesuches (19. Januar 1998) offensichtlich verwirkt.
b) Fraglich ist die Verwirkung bei den übrigen beiden Straftatbeständen, Art. 231 und Art. 122 StGB. Zunächst stellt sich die Frage, wann diese Tatbestände aus strafrechtlicher Sicht objektiv als vollendet anzusehen waren. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist von einer Ansteckung der Beschwerdeführerin mit dem HI-Virus am 31. Juli 1993 auszugehen. Der Straftatbestand von Art. 231 StGB war daher ebenfalls schon im Sommer 1993 erfüllt. Allerdings wurde die HIV-Infektion erst (nach Ausbruch der AIDS-Krankheit) am 7. August 1997 ärztlich festgestellt. Unbestrittenermassen erfuhr die Beschwerdeführerin erst am 12. August 1997 von der HIV-Infektion. Die Frage, in welchem Zeitpunkt der Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) erfüllt war, hängt davon ab, ob man bereits die HIV-Infektion als vollendete schwere Körperverletzung ansieht oder erst den Ausbruch der AIDS-Krankheit.
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes werden die objektiven Tatbestände von Art. 231 Ziff. 1 StGB (Verbreiten menschlicher Krankheiten) und Art. 122 Abs. 1 StGB (schwere Körperverletzung) grundsätzlich bereits durch die blosse HIV-Infektion erfüllt (BGE 125 IV 242 E. 2a/aa S. 245, E. 2b und c S. 248, mit Hinweisen).
Der Kassationshof weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, dass - über die HIV-Infektion hinaus - schon vor dem Ausbruch der AIDS-Krankheit erhebliche psychische, gesundheitliche und soziale Belastungen eintreten können, sobald das Opfer von der Ansteckung erfährt. Dazu gehörten nicht nur die "Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein", was zu einer "reaktiven Depression" führen könne, sondern auch die "nicht unerheblichen Nebenwirkungen" der gegen die HIV-Infektion eingeleiteten Kombinationstherapie. Erwähnt wird auch noch das Risiko einer "sozialen Isolation bzw. Diskriminierung" von HIV-Infizierten (BGE 125 IV 242 E. 2b/bb S. 246 f.; vgl. zu diesen Folgen auch MARIO M. PEDRAZZINI, HIV im Persönlichkeitsrecht und öffentlichen Recht, in: Michael G. Koch/Mario M. Pedrazzini/Adrian Staehelin, HIV und Recht, Basel 1999, S. 41 ff., 53, 72). Solche Umstände lagen hier jedenfalls im Zeitraum zwischen Juli 1993 und Juli 1997 nicht vor. Eine Strafverfolgung wegen Ansteckung mit dem HI-Virus ist im Übrigen zwangsläufig nur möglich, wenn zumindest die Infektion diagnostiziert und dem Opfer bzw. der Strafverfolgungsbehörde bekannt ist (vgl. auch CHRISTIAN HUBER, HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 149 ff.; ders., Ausgewählte Fragen zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung, ZStrR 115/1997 S. 113 ff.; KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff.).
4. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, "entgegen der strafrechtlichen und zivilrechtlichen Verjährungsregelung" beginne die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG zwar "nicht mit der Ausübung der rechtswidrigen Handlung, sondern erst dann, wenn der schädliche Erfolg beim Opfer eingetreten ist". "Die schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB und damit auch der schädliche Erfolg" trete jedoch bereits "mit der Übertragung des HI-Virus" ein.
a) Selbst wenn aus strafrechtlicher Sicht bereits die nicht diagnostizierte und vom Opfer nicht erkannte HIV-Ansteckung eine schwere Körperverletzung darstellt, ist damit noch keineswegs gesagt, dass der Ausbruch der eigentlichen AIDS-Krankheit nicht als Vollendung eines separaten Körperverletzungstatbestandes (in Idealkonkurrenz zur blossen HIV-Ansteckung) angesehen werden könnte. Für eine solche Beurteilung spräche jedenfalls, dass die AIDS-Krankheit ("Stadium IV") weit schwerwiegendere gesundheitliche Folgen nach sich zieht als die asymptomatische Phase der (stillen) HIV-Infektion ("Stadium II"), und dass die Betroffenen (wie im vorliegenden Fall) von der HIV-Infektion oft erst nach Ausbruch der AIDS-Erkrankung erfahren (vgl. Bundesamt für Gesundheitswesen und Eidgenössische Kommission für Aidsfragen [Hrsg.], Bericht "AIDS in der Schweiz": Die Epidemie, die Folgen, die Massnahmen, Bern 1989, S. 7 ff.; HUBER, a.a.O., 1989, S. 151; MAX KELLER, Rechtliche Bedeutung des Status "HIV-positiv". Leitfaden für Sozialversicherungsrecht, Privatversicherungsrecht, Arbeitsrecht, Strafrecht, Basel 1993, S. 25 f.; KUNZ, a.a.O., S. 39 f.).
b) Auch bei einer gegenteiligen strafrechtlichen Betrachtungsweise wäre indessen noch viel weniger entschieden, ob der Ausbruch der AIDS-Erkrankung nicht zumindest aus opferrechtlicher Sicht als massgebliches Auftreten einer "Straftat" im Sinne von Art. 16 Abs. 3 OHG anzusehen wäre, welche die Verwirkungsfrist in Lauf setzt. Für eine solche Lösung spräche namentlich der Umstand, dass das OHG bei der Frage nach dem Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung auch auf den "Erfolg der Straftat" abstellt (vgl. Art. 11 Abs. 2 OHG).
c) Dass die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits mit der blossen Ausführung der strafbaren Handlung zu laufen beginnt (Art. 71 Abs. 1 StGB), vermag am bisher Gesagten grundsätzlich nichts zu ändern. Zwar ist - in gewissen Grenzen - auch dem Interesse des entschädigungspflichtigen Kantons Rechnung zu tragen, allfällige Regressforderungen gegenüber dem mutmasslichen Täter rechtzeitig (noch vor Ablauf der Verjährung) anbringen zu können. Die strafrechtliche Verfolgungsverjährung und die opferrechtliche Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG verfolgen jedoch unterschiedliche Ziele.
Einerseits ist auf den Schutzzweck des OHG sowie von Art. 124 BV - gerade zugunsten der Opfer schwerer Gewaltverbrechen - hinzuweisen. Das OHG soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe ermöglichen und ihre Rechtsstellung verbessern (Art. 1 Abs. 1 OHG). Der Grad der Betroffenheit des Opfers stellt dabei ein massgebliches Kriterium für die Frage der Zulässigkeit der beantragten Opferhilfe dar (BGE 125 II 265 E. 2a S. 268 mit Hinweisen). Zum andern ist auf die - dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) entspringende - bundesgerichtliche Praxis hinzuweisen, wonach das Opfer die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG nach Massgabe des Zumutbaren zu wahren hat (vgl. oben, E. 2c/bb). Im Übrigen wäre die absolute strafrechtliche Verfolgungsverjährung für schwere Körperverletzung (selbst wenn sie schon am 31. Juli 1993 zu laufen begann) mit 15 Jahren erheblich länger als die bloss zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG (Art. 70 Abs. 3 i.V.m. Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 122 Abs. 4 StGB). Das Interesse des Kantons Zürich an einer allfälligen Durchsetzung von Regressansprüchen erscheint im vorliegenden Fall auch nicht vorrangig. Insbesondere bestehen nur geringe Aussichten dafür, dass der unbekannte (mutmasslich in Brasilien lebende und selbst HIV-positive oder aidskranke) Täter jemals innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eruiert und regressweise belangt werden könnte. Ausserdem ist zu bemerken, dass es sich hier um einen ausgesprochen untypischen Fall einer schweren Körperverletzung handelt. In aller Regel ist für den von einer schweren Körperverletzung Betroffenen schon nach der Tatausführung die massgebliche Beeinträchtigung der gesundheitlichen Integrität zumindest in Umrissen spür- bzw. erkennbar. Bei einer Ansteckung mit dem HI-Virus ist dies jedoch nicht der Fall.
5. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Ausbruch der AIDS-Krankheit im August 1997 den verjährungsrechtlichen Fristenlauf - auch für den Tatbestand der schweren Körperverletzung - nicht erst in Gang setzte, wäre für die streitige Frage der Verwirkung von Opferansprüchen jedenfalls auf den Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes abzustellen.
a) Das Opferhilfegesetz bezweckt, Opfern von schweren Straftaten im Sinne von Art. 2 OHG rasch und auf möglichst unbürokratische Weise wirksame Hilfe zu leisten, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 OHG). Damit das Opfer seine Ansprüche - im Lichte der Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG - überhaupt wirksam geltend machen kann, muss es über seine Rechte ausreichend informiert sein. Das Gesetz sieht daher besondere Mitteilungs- und Beratungspflichten der Behörden vor. Die Polizei hat das Opfer bei der ersten Einvernahme über die kantonalen Opferhilfe-Beratungsstellen zu informieren (Art. 6 Abs. 1 OHG). Diese haben das Opfer zu beraten und über seine Rechte zu informieren (Art. 1 Abs. 2, Art. 3 Abs. 2 OHG). Zur juristischen Beratung gehört insbesondere auch ein Hinweis auf die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG. Eine Verletzung der gesetzlichen Informations- und Beratungspflichten kann Ausnahmen von den Verwirkungsfolgen rechtfertigen (vgl. BGE 123 II 241 E. 3e und f S. 244 f.).
b) Die wirksame Inanspruchnahme von Opferhilfe setzt nach dem in Art. 5 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben aber auch voraus, dass das Opfer überhaupt davon Kenntnis erhält, dass es von einer schweren Straftat betroffen ist. Die Praxis verlangt für die ausreichende Substanzierung eines Opferhilfegesuches die Glaubhaftmachung einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat (BGE 126 II 97 E. 2e und f S. 101 f.; 125 II 265 E. 2a/bb S. 268; 122 II 211 E. 3b S. 215, je mit Hinweisen). Zum objektiven Tatbestand der schweren Körperverletzung gehört eine lebensgefährliche Verletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB), eine Verstümmelung, Entstellung oder bleibende Arbeitsunfähigkeit usw. (i.S.v. Art. 122 Abs. 2 StGB) oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit des Opfers (Art. 122 Abs. 3 StGB).
c) Damit das Opfer das Vorliegen einer Straftat im Sinne des OHG überhaupt glaubhaft machen kann, muss es die massgebliche Schädigung bzw. Verletzung erkannt haben können (vgl. BGE 126 II 97 E. 2c S. 100 mit Hinweisen). Anders zu entscheiden hiesse, dem Sinn und Zweck des OHG zuwiderlaufende Anforderungen an die rechtzeitige Einreichung eines (substanzierten) Opferhilfegesuches zu stellen.
d) Nach der Praxis des Bundesgerichtes erscheint aus opferhilferechtlicher Sicht massgeblich, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des OHG - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (vgl. BGE 125 II 265 E. 2a/aa in fine S. 268). Im Sommer 1993 bestand für die Beschwerdeführerin kein Anlass, in Bezug auf die ihr nicht bekannte HIV-Ansteckung und die erst 1997 ärztlich diagnostizierte AIDS-Erkrankung bzw. schwere Körperverletzung die Hilfsangebote des OHG in Anspruch zu nehmen. Konkludent verzichtet hat die Beschwerdeführerin nur auf jene Opferhilfeansprüche, welche die (ihr schon im Sommer 1993 bekannten) Straftatbestände der Vergewaltigung und des Raubes betrafen. Es ist legitim und widerspricht dem Sinn und Zweck des OHG nicht, wenn das Opfer einer Vergewaltigung auf seine diesbezüglichen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche verzichtet, die ihm gesetzlich zustehenden Rechte jedoch in Anspruch nimmt, sobald es erkennt, dass es nicht nur von Raub und Vergewaltigung betroffen ist, sondern darüber hinaus auch noch von einer schweren Körperverletzung (hier: Ansteckung mit einer möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit). Im vorliegenden Fall wurden die HIV-Infektion und der Ausbruch der AIDS-Krankheit von den Ärzten erst am 7. August 1997 festgestellt. Die Beschwerdeführerin erhielt davon unbestrittenermassen erst am 12. August 1997 Kenntnis. Fünf Monate nach Kenntnisnahme, nämlich am 19. Januar 1998, reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
6. In seinem nicht publizierten Urteil vom 3. November 1999 i.S. G. liess das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offen, ob der Sinn und Zweck des OHG in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen die Schadensfolgen einer mutmasslichen Straftat erst einige Zeit nach dem tatbestandsmässigen Verhalten eintreten bzw. erkennbar werden, verlangen kann, dass die Verwirkungsfrist erst ab Eintritt des schädigenden Erfolges einsetzt (vgl. auch BGE 123 II 241 E. 3d S. 243 f.).
a) Im Fall G. war es nach einem ärztlichen Heileingriff zu einer schweren Hirnschädigung eines Kindes gekommen. Das Bundesgericht konnte feststellen, dass die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG "selbst dann als unbenutzt abgelaufen anzusehen" war, "wenn sie ab Zeitpunkt des Erfolgseintrittes berechnet" würde. Der ärztliche Heileingriff war am 4. Dezember 1995 erfolgt. Am 24. Juni 1996 hatten die Eltern des Opfers ihren Rechtsvertreter "zur Vertretung in Sachen Herzoperation vom 4.12.1995" beauftragt. Obwohl die geltend gemachten Schadensfolgen der Operation spätestens Mitte 1996 schon bekannt waren, reichte der Rechtsvertreter erst am 7. April 1999 ein Opferhilfegesuch ein.
b) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin innert fünf Monaten seit Kenntnis der HIV-Infektion und der AIDS-Erkrankung das Opferhilfegesuch eingereicht. Bezüglich Vergewaltigung und Raub sind allfällige Opferhilfeansprüche zwar verwirkt. Es ist aber immerhin darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin noch in Brasilien (am 15. September 1993 bei der Polizei von Bahia) Strafanzeige gegen Unbekannt erhoben hat. Gemäss den vorliegenden Akten liess sich die Beschwerdeführerin nach ihrer Rückkehr in die Schweiz ab 3. Mai 1994 bei verschiedenen Ärzten (Dr. A., Dr. F. und Dr. H.) wegen Dysmenorrhoe (starken Beschwerden während der Regelblutung) ärztlich behandeln. Gemäss Krankengeschichte erzählte die Patientin ihren Ärzten mehrmals ausdrücklich von der "Vergewaltigung in Brasilien". Während der symptomlosen Latenzzeit ("Stadium II") konnte die HIV-Infektion nur durch positiven HIV-Antikörpertest festgestellt werden (vgl. KUNZ, a.a.O., S. 40). Laut ärztlichem Bericht wurden bis August 1997 "keine HIV-Tests" durchgeführt. Da sie wegen der Vergewaltigung auch unter schweren psychischen Problemen litt, begab sich die Beschwerdeführerin ab Oktober 1994 in psychotherapeutische Behandlung. Unbestrittenermassen wurde die HIV-Infektion erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit (Operation eines Non-Hodgkin-Lymphoms) am 7. August 1997 diagnostiziert, nachdem die Beschwerdeführerin am 1. August 1997 wegen starker Kopfschmerzen, Redeausfall, vorübergehender Erblindung des linken Auges, Schwindel usw. notfallmässig ins Universitätsspital Zürich hatte eingewiesen werden müssen. Am 4. September 1997 erfolgte die offizielle Diagnose: "HIV-Infektion, Stadium C3 (AIDS)". Am 19. Januar 1998 reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
c) Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin alles ihr nach Treu und Glauben Zumutbare unternommen, um ihre Opferrechte zu wahren. Sie hat die Vergewaltigung noch in Brasilien bei der Polizei angezeigt. Nach ihrer Rückkehr in die Schweiz hat sie sich aufgrund von unspezifischen Krankheitsanzeichen (Beschwerden während der Regelblutung) sofort in ärztliche Behandlung begeben. Die Beschwerdeführerin hat ihre Ärzte mehrmals ausdrücklich über die Vergewaltigung informiert. Dass die Ärzte lediglich eine "Dysmenorrhoe" diagnostizierten (die mit der Vergewaltigung "nichts zu tun" gehabt habe), kann nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden. Nachdem eine durch die Vergewaltigung ausgelöste psychische Depression anhielt, unterzog sie sich einer Psychotherapie. Erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit, nämlich am 12. August 1997, teilten die behandelnden Ärzte der Beschwerdeführerin mit, sie sei HIV-infiziert und aidskrank. Fünf Monate später reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
7. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen widerspricht es nicht nur dem Sinn und Zweck des OHG und von Art. 124 BV, sondern auch dem verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV), wenn die kantonalen Instanzen im hier zu beurteilenden konkreten Fall von einer Verwirkung der Opferhilfeansprüche bezüglich der Straftatbestände von Art. 231 und Art. 122 StGB ausgegangen sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden werden darüber zu befinden haben, ob und inwieweit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschädigung und Genugtuung erfüllt sind.
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Art. 16 Abs. 3 OHG; Art. 5 Abs. 3 BV; Art. 124 BV. Beginn der Verwirkungsfrist bei Straftaten, deren Schadensfolgen für das Opfer erst einige Zeit nach dem tatbestandsmässigen Verhalten eintreten bzw. erkennbar werden (E. 2-5; Präzisierung der Rechtsprechung); bei Ansteckung des Opfers mit dem HI-Virus und späterem Ausbruch von AIDS (E. 6 u. 7).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 349
und psychischen Problemen in ärztliche Behandlung begeben. Die HIV-Infektion habe jedoch erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit (u.a. Operation eines Non-Hodgkin-Lymphoms) Anfang August 1997 diagnostiziert werden können, nachdem X. wegen starker Kopfschmerzen, Redeausfall, vorübergehender Erblindung des linken Auges, Schwindel usw. notfallmässig ins Universitätsspital Zürich habe eingewiesen werden müssen.
Mit Verfügung vom 22. April 1998 wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich das Opferhilfegesuch als verspätet und daher verwirkt ab. Eine von X. dagegen erhobene kantonale Beschwerde wurde am 5. Januar 2000 vom Sozialversicherungsgericht (II. Kammer) des Kantons Zürich ebenfalls abschlägig entschieden.
Gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Februar 2000 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Bestimmungen des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991 [OHG; SR 312.5] über die Entschädigung und Genugtuung gelten für Straftaten, die nach dem 1. Januar 1993 (Inkrafttreten des OHG) verübt wurden (Art. 12 Abs. 3 Opferhilfeverordnung vom 18. November 1992 [OHV, SR 312.51]).
b) Wird eine Person, die das Schweizer Bürgerrecht und Wohnsitz in der Schweiz hat, im Ausland Opfer einer Straftat, kann sie im Kanton ihres Wohnsitzes Entschädigung und Genugtuung verlangen, sofern sie nicht von einem ausländischen Staat eine genügende Leistung erhält (Art. 11 Abs. 3 OHG; s. auch Art. 1 Abs. 2 lit. c OHG). c) Art. 16 Abs. 3 OHG bestimmt Folgendes:
"Das Opfer muss die Gesuche um Entschädigung und Genugtuung innert zwei Jahren nach der Straftat bei der Behörde einreichen; andernfalls verwirkt es seine Ansprüche."
aa) Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 3 OHG verlangt für das Einsetzen des Fristenlaufes eine "Straftat" ("infraction", "reato"). Eine Straftat im Sinne des OHG liegt grundsätzlich vor, wenn der objektive Straftatbestand erfüllt und kein Rechtfertigungsgrund gegeben ist (BGE 125 II 265 E. 2a/bb S. 268; BGE 122 II 211 E. 3b S. 215, je mit Hinweisen; vgl. Botschaft vom 25. April 1990 zum OHG, BBl 1990 II 977).
Mit dieser relativ kurzen Verwirkungsfrist, die grundsätzlich weder unterbrochen noch wiederhergestellt werden kann, wollte der Gesetzgeber die Opfer dazu anhalten, sich rasch zu entscheiden, ob sie entsprechende Ansprüche erheben wollen. Zudem soll damit sichergestellt werden, dass der Entscheid der Opferhilfebehörde möglichst bald erfolgen kann, in einem Zeitpunkt, in dem die genauen Umstände der Straftat noch eruierbar sind (BGE 126 II 97 E. 2c S. 100; BGE 123 II 241 E. 3c S. 243, je mit Hinweisen). Ferner ist auch dem berechtigten Interesse des entschädigungspflichtigen Kantons Rechnung zu tragen, allfällige Regressforderungen gegenüber dem Täter rechtzeitig (vor Ablauf der Verjährung) anzubringen (vgl. PETER GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, Solothurn 1998, S. 673 ff., 689).
bb) Dem Opfer darf es allerdings nicht faktisch verunmöglicht sein, innerhalb der Verwirkungsfrist ein substanziertes Opferhilfegesuch zu stellen. Andernfalls würde der Sinn und Zweck des OHG unterlaufen (vgl. BBl 1990 II 909ff., S. 942; BGE 123 II 241 E. 3c S. 243). Zwar müssen im Zeitpunkt der Einreichung des Opferhilfegesuches die Tatbestandsmerkmale noch nicht durch Strafuntersuchung oder Anklageerhebung konkretisiert (oder gar durch ein rechtskräftiges Urteil nachgewiesen) sein. Nach Treu und Glauben muss dem Opfer allerdings ein Minimum an Informationen über die Straftat bzw. deren Umstände und Schadensfolgen vorliegen, die es ihm möglich und zumutbar machen, ein ausreichend substanziertes Opferhilfegesuch zu stellen (vgl. BGE 126 II 97 E. 2e S. 101 f.). In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, bei Straftaten, deren Schadensfolgen für das Opfer erst einige Zeit nach dem tatbestandsmässigen Verhalten eintreten bzw. erkennbar werden, setze die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG erst ab Eintritt des Erfolges ein (vgl. RUTH BANTLI KELLER, Überblick über das Opferhilfegesetz, Kriminalistik 1995, S. 65 ff., 69; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 Nr. 5, S. 30 ff., 44; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 16 N. 16-18). Das Bundesgericht hat diese Frage bisher ausdrücklich offen gelassen (nicht publiziertes Urteil vom 3. November 1999 i.S. G., E. 4c; vgl. auch BGE 123 II 241 E. 3d S. 243 f.).
3. Unbestrittenermassen wurde die Beschwerdeführerin am 31. Juli 1993 von einem unbekannten Straftäter beraubt und vergewaltigt. Anlässlich eines operativen Eingriffes am 7. August 1997 wurde bei der Beschwerdeführerin eine HIV-Infektion entdeckt und der Ausbruch von AIDS "festgestellt, was ihr am 12. August 1997 mitgeteilt wurde". Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei durch den Vergewaltiger mit dem HI-Virus infiziert worden. Im angefochtenen Entscheid wird eingeräumt, dass offensichtlich keine weitere Infektionsmöglichkeit bestanden habe.
a) Als Straftaten im Sinne des OHG fallen im vorliegenden Fall folgende Tatbestände in Betracht: Vergewaltigung (Art. 190 StGB), Raub (Art. 140 StGB), Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) und schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB). Sämtliche Tatbestandsmerkmale der Vergewaltigung und des Raubes waren der Beschwerdeführerin nach eigener Darstellung bereits am 31. Juli 1993 bekannt. Hinsichtlich dieser Straftaten (die sie im Übrigen auch in Brasilien polizeilich zur Anzeige brachte) waren ihre Opferhilfeansprüche bereits vor der Einreichung des Opferhilfegesuches (19. Januar 1998) offensichtlich verwirkt.
b) Fraglich ist die Verwirkung bei den übrigen beiden Straftatbeständen, Art. 231 und Art. 122 StGB. Zunächst stellt sich die Frage, wann diese Tatbestände aus strafrechtlicher Sicht objektiv als vollendet anzusehen waren. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist von einer Ansteckung der Beschwerdeführerin mit dem HI-Virus am 31. Juli 1993 auszugehen. Der Straftatbestand von Art. 231 StGB war daher ebenfalls schon im Sommer 1993 erfüllt. Allerdings wurde die HIV-Infektion erst (nach Ausbruch der AIDS-Krankheit) am 7. August 1997 ärztlich festgestellt. Unbestrittenermassen erfuhr die Beschwerdeführerin erst am 12. August 1997 von der HIV-Infektion. Die Frage, in welchem Zeitpunkt der Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) erfüllt war, hängt davon ab, ob man bereits die HIV-Infektion als vollendete schwere Körperverletzung ansieht oder erst den Ausbruch der AIDS-Krankheit.
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes werden die objektiven Tatbestände von Art. 231 Ziff. 1 StGB (Verbreiten menschlicher Krankheiten) und Art. 122 Abs. 1 StGB (schwere Körperverletzung) grundsätzlich bereits durch die blosse HIV-Infektion erfüllt (BGE 125 IV 242 E. 2a/aa S. 245, E. 2b und c S. 248, mit Hinweisen).
Der Kassationshof weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, dass - über die HIV-Infektion hinaus - schon vor dem Ausbruch der AIDS-Krankheit erhebliche psychische, gesundheitliche und soziale Belastungen eintreten können, sobald das Opfer von der Ansteckung erfährt. Dazu gehörten nicht nur die "Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein", was zu einer "reaktiven Depression" führen könne, sondern auch die "nicht unerheblichen Nebenwirkungen" der gegen die HIV-Infektion eingeleiteten Kombinationstherapie. Erwähnt wird auch noch das Risiko einer "sozialen Isolation bzw. Diskriminierung" von HIV-Infizierten (BGE 125 IV 242 E. 2b/bb S. 246 f.; vgl. zu diesen Folgen auch MARIO M. PEDRAZZINI, HIV im Persönlichkeitsrecht und öffentlichen Recht, in: Michael G. Koch/Mario M. Pedrazzini/Adrian Staehelin, HIV und Recht, Basel 1999, S. 41 ff., 53, 72). Solche Umstände lagen hier jedenfalls im Zeitraum zwischen Juli 1993 und Juli 1997 nicht vor. Eine Strafverfolgung wegen Ansteckung mit dem HI-Virus ist im Übrigen zwangsläufig nur möglich, wenn zumindest die Infektion diagnostiziert und dem Opfer bzw. der Strafverfolgungsbehörde bekannt ist (vgl. auch CHRISTIAN HUBER, HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 149 ff.; ders., Ausgewählte Fragen zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung, ZStrR 115/1997 S. 113 ff.; KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff.).
4. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, "entgegen der strafrechtlichen und zivilrechtlichen Verjährungsregelung" beginne die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG zwar "nicht mit der Ausübung der rechtswidrigen Handlung, sondern erst dann, wenn der schädliche Erfolg beim Opfer eingetreten ist". "Die schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB und damit auch der schädliche Erfolg" trete jedoch bereits "mit der Übertragung des HI-Virus" ein.
a) Selbst wenn aus strafrechtlicher Sicht bereits die nicht diagnostizierte und vom Opfer nicht erkannte HIV-Ansteckung eine schwere Körperverletzung darstellt, ist damit noch keineswegs gesagt, dass der Ausbruch der eigentlichen AIDS-Krankheit nicht als Vollendung eines separaten Körperverletzungstatbestandes (in Idealkonkurrenz zur blossen HIV-Ansteckung) angesehen werden könnte. Für eine solche Beurteilung spräche jedenfalls, dass die AIDS-Krankheit ("Stadium IV") weit schwerwiegendere gesundheitliche Folgen nach sich zieht als die asymptomatische Phase der (stillen) HIV-Infektion ("Stadium II"), und dass die Betroffenen (wie im vorliegenden Fall) von der HIV-Infektion oft erst nach Ausbruch der AIDS-Erkrankung erfahren (vgl. Bundesamt für Gesundheitswesen und Eidgenössische Kommission für Aidsfragen [Hrsg.], Bericht "AIDS in der Schweiz": Die Epidemie, die Folgen, die Massnahmen, Bern 1989, S. 7 ff.; HUBER, a.a.O., 1989, S. 151; MAX KELLER, Rechtliche Bedeutung des Status "HIV-positiv". Leitfaden für Sozialversicherungsrecht, Privatversicherungsrecht, Arbeitsrecht, Strafrecht, Basel 1993, S. 25 f.; KUNZ, a.a.O., S. 39 f.).
b) Auch bei einer gegenteiligen strafrechtlichen Betrachtungsweise wäre indessen noch viel weniger entschieden, ob der Ausbruch der AIDS-Erkrankung nicht zumindest aus opferrechtlicher Sicht als massgebliches Auftreten einer "Straftat" im Sinne von Art. 16 Abs. 3 OHG anzusehen wäre, welche die Verwirkungsfrist in Lauf setzt. Für eine solche Lösung spräche namentlich der Umstand, dass das OHG bei der Frage nach dem Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung auch auf den "Erfolg der Straftat" abstellt (vgl. Art. 11 Abs. 2 OHG).
c) Dass die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits mit der blossen Ausführung der strafbaren Handlung zu laufen beginnt (Art. 71 Abs. 1 StGB), vermag am bisher Gesagten grundsätzlich nichts zu ändern. Zwar ist - in gewissen Grenzen - auch dem Interesse des entschädigungspflichtigen Kantons Rechnung zu tragen, allfällige Regressforderungen gegenüber dem mutmasslichen Täter rechtzeitig (noch vor Ablauf der Verjährung) anbringen zu können. Die strafrechtliche Verfolgungsverjährung und die opferrechtliche Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG verfolgen jedoch unterschiedliche Ziele.
Einerseits ist auf den Schutzzweck des OHG sowie von Art. 124 BV - gerade zugunsten der Opfer schwerer Gewaltverbrechen - hinzuweisen. Das OHG soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe ermöglichen und ihre Rechtsstellung verbessern (Art. 1 Abs. 1 OHG). Der Grad der Betroffenheit des Opfers stellt dabei ein massgebliches Kriterium für die Frage der Zulässigkeit der beantragten Opferhilfe dar (BGE 125 II 265 E. 2a S. 268 mit Hinweisen). Zum andern ist auf die - dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) entspringende - bundesgerichtliche Praxis hinzuweisen, wonach das Opfer die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG nach Massgabe des Zumutbaren zu wahren hat (vgl. oben, E. 2c/bb). Im Übrigen wäre die absolute strafrechtliche Verfolgungsverjährung für schwere Körperverletzung (selbst wenn sie schon am 31. Juli 1993 zu laufen begann) mit 15 Jahren erheblich länger als die bloss zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG (Art. 70 Abs. 3 i.V.m. Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 122 Abs. 4 StGB). Das Interesse des Kantons Zürich an einer allfälligen Durchsetzung von Regressansprüchen erscheint im vorliegenden Fall auch nicht vorrangig. Insbesondere bestehen nur geringe Aussichten dafür, dass der unbekannte (mutmasslich in Brasilien lebende und selbst HIV-positive oder aidskranke) Täter jemals innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eruiert und regressweise belangt werden könnte. Ausserdem ist zu bemerken, dass es sich hier um einen ausgesprochen untypischen Fall einer schweren Körperverletzung handelt. In aller Regel ist für den von einer schweren Körperverletzung Betroffenen schon nach der Tatausführung die massgebliche Beeinträchtigung der gesundheitlichen Integrität zumindest in Umrissen spür- bzw. erkennbar. Bei einer Ansteckung mit dem HI-Virus ist dies jedoch nicht der Fall.
5. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Ausbruch der AIDS-Krankheit im August 1997 den verjährungsrechtlichen Fristenlauf - auch für den Tatbestand der schweren Körperverletzung - nicht erst in Gang setzte, wäre für die streitige Frage der Verwirkung von Opferansprüchen jedenfalls auf den Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes abzustellen.
a) Das Opferhilfegesetz bezweckt, Opfern von schweren Straftaten im Sinne von Art. 2 OHG rasch und auf möglichst unbürokratische Weise wirksame Hilfe zu leisten, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 OHG). Damit das Opfer seine Ansprüche - im Lichte der Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG - überhaupt wirksam geltend machen kann, muss es über seine Rechte ausreichend informiert sein. Das Gesetz sieht daher besondere Mitteilungs- und Beratungspflichten der Behörden vor. Die Polizei hat das Opfer bei der ersten Einvernahme über die kantonalen Opferhilfe-Beratungsstellen zu informieren (Art. 6 Abs. 1 OHG). Diese haben das Opfer zu beraten und über seine Rechte zu informieren (Art. 1 Abs. 2, Art. 3 Abs. 2 OHG). Zur juristischen Beratung gehört insbesondere auch ein Hinweis auf die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG. Eine Verletzung der gesetzlichen Informations- und Beratungspflichten kann Ausnahmen von den Verwirkungsfolgen rechtfertigen (vgl. BGE 123 II 241 E. 3e und f S. 244 f.).
b) Die wirksame Inanspruchnahme von Opferhilfe setzt nach dem in Art. 5 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben aber auch voraus, dass das Opfer überhaupt davon Kenntnis erhält, dass es von einer schweren Straftat betroffen ist. Die Praxis verlangt für die ausreichende Substanzierung eines Opferhilfegesuches die Glaubhaftmachung einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat (BGE 126 II 97 E. 2e und f S. 101 f.; 125 II 265 E. 2a/bb S. 268; 122 II 211 E. 3b S. 215, je mit Hinweisen). Zum objektiven Tatbestand der schweren Körperverletzung gehört eine lebensgefährliche Verletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB), eine Verstümmelung, Entstellung oder bleibende Arbeitsunfähigkeit usw. (i.S.v. Art. 122 Abs. 2 StGB) oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit des Opfers (Art. 122 Abs. 3 StGB).
c) Damit das Opfer das Vorliegen einer Straftat im Sinne des OHG überhaupt glaubhaft machen kann, muss es die massgebliche Schädigung bzw. Verletzung erkannt haben können (vgl. BGE 126 II 97 E. 2c S. 100 mit Hinweisen). Anders zu entscheiden hiesse, dem Sinn und Zweck des OHG zuwiderlaufende Anforderungen an die rechtzeitige Einreichung eines (substanzierten) Opferhilfegesuches zu stellen.
d) Nach der Praxis des Bundesgerichtes erscheint aus opferhilferechtlicher Sicht massgeblich, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des OHG - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (vgl. BGE 125 II 265 E. 2a/aa in fine S. 268). Im Sommer 1993 bestand für die Beschwerdeführerin kein Anlass, in Bezug auf die ihr nicht bekannte HIV-Ansteckung und die erst 1997 ärztlich diagnostizierte AIDS-Erkrankung bzw. schwere Körperverletzung die Hilfsangebote des OHG in Anspruch zu nehmen. Konkludent verzichtet hat die Beschwerdeführerin nur auf jene Opferhilfeansprüche, welche die (ihr schon im Sommer 1993 bekannten) Straftatbestände der Vergewaltigung und des Raubes betrafen. Es ist legitim und widerspricht dem Sinn und Zweck des OHG nicht, wenn das Opfer einer Vergewaltigung auf seine diesbezüglichen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche verzichtet, die ihm gesetzlich zustehenden Rechte jedoch in Anspruch nimmt, sobald es erkennt, dass es nicht nur von Raub und Vergewaltigung betroffen ist, sondern darüber hinaus auch noch von einer schweren Körperverletzung (hier: Ansteckung mit einer möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit). Im vorliegenden Fall wurden die HIV-Infektion und der Ausbruch der AIDS-Krankheit von den Ärzten erst am 7. August 1997 festgestellt. Die Beschwerdeführerin erhielt davon unbestrittenermassen erst am 12. August 1997 Kenntnis. Fünf Monate nach Kenntnisnahme, nämlich am 19. Januar 1998, reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
6. In seinem nicht publizierten Urteil vom 3. November 1999 i.S. G. liess das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offen, ob der Sinn und Zweck des OHG in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen die Schadensfolgen einer mutmasslichen Straftat erst einige Zeit nach dem tatbestandsmässigen Verhalten eintreten bzw. erkennbar werden, verlangen kann, dass die Verwirkungsfrist erst ab Eintritt des schädigenden Erfolges einsetzt (vgl. auch BGE 123 II 241 E. 3d S. 243 f.).
a) Im Fall G. war es nach einem ärztlichen Heileingriff zu einer schweren Hirnschädigung eines Kindes gekommen. Das Bundesgericht konnte feststellen, dass die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG "selbst dann als unbenutzt abgelaufen anzusehen" war, "wenn sie ab Zeitpunkt des Erfolgseintrittes berechnet" würde. Der ärztliche Heileingriff war am 4. Dezember 1995 erfolgt. Am 24. Juni 1996 hatten die Eltern des Opfers ihren Rechtsvertreter "zur Vertretung in Sachen Herzoperation vom 4.12.1995" beauftragt. Obwohl die geltend gemachten Schadensfolgen der Operation spätestens Mitte 1996 schon bekannt waren, reichte der Rechtsvertreter erst am 7. April 1999 ein Opferhilfegesuch ein.
b) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin innert fünf Monaten seit Kenntnis der HIV-Infektion und der AIDS-Erkrankung das Opferhilfegesuch eingereicht. Bezüglich Vergewaltigung und Raub sind allfällige Opferhilfeansprüche zwar verwirkt. Es ist aber immerhin darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin noch in Brasilien (am 15. September 1993 bei der Polizei von Bahia) Strafanzeige gegen Unbekannt erhoben hat. Gemäss den vorliegenden Akten liess sich die Beschwerdeführerin nach ihrer Rückkehr in die Schweiz ab 3. Mai 1994 bei verschiedenen Ärzten (Dr. A., Dr. F. und Dr. H.) wegen Dysmenorrhoe (starken Beschwerden während der Regelblutung) ärztlich behandeln. Gemäss Krankengeschichte erzählte die Patientin ihren Ärzten mehrmals ausdrücklich von der "Vergewaltigung in Brasilien". Während der symptomlosen Latenzzeit ("Stadium II") konnte die HIV-Infektion nur durch positiven HIV-Antikörpertest festgestellt werden (vgl. KUNZ, a.a.O., S. 40). Laut ärztlichem Bericht wurden bis August 1997 "keine HIV-Tests" durchgeführt. Da sie wegen der Vergewaltigung auch unter schweren psychischen Problemen litt, begab sich die Beschwerdeführerin ab Oktober 1994 in psychotherapeutische Behandlung. Unbestrittenermassen wurde die HIV-Infektion erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit (Operation eines Non-Hodgkin-Lymphoms) am 7. August 1997 diagnostiziert, nachdem die Beschwerdeführerin am 1. August 1997 wegen starker Kopfschmerzen, Redeausfall, vorübergehender Erblindung des linken Auges, Schwindel usw. notfallmässig ins Universitätsspital Zürich hatte eingewiesen werden müssen. Am 4. September 1997 erfolgte die offizielle Diagnose: "HIV-Infektion, Stadium C3 (AIDS)". Am 19. Januar 1998 reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
c) Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin alles ihr nach Treu und Glauben Zumutbare unternommen, um ihre Opferrechte zu wahren. Sie hat die Vergewaltigung noch in Brasilien bei der Polizei angezeigt. Nach ihrer Rückkehr in die Schweiz hat sie sich aufgrund von unspezifischen Krankheitsanzeichen (Beschwerden während der Regelblutung) sofort in ärztliche Behandlung begeben. Die Beschwerdeführerin hat ihre Ärzte mehrmals ausdrücklich über die Vergewaltigung informiert. Dass die Ärzte lediglich eine "Dysmenorrhoe" diagnostizierten (die mit der Vergewaltigung "nichts zu tun" gehabt habe), kann nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden. Nachdem eine durch die Vergewaltigung ausgelöste psychische Depression anhielt, unterzog sie sich einer Psychotherapie. Erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit, nämlich am 12. August 1997, teilten die behandelnden Ärzte der Beschwerdeführerin mit, sie sei HIV-infiziert und aidskrank. Fünf Monate später reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
7. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen widerspricht es nicht nur dem Sinn und Zweck des OHG und von Art. 124 BV, sondern auch dem verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV), wenn die kantonalen Instanzen im hier zu beurteilenden konkreten Fall von einer Verwirkung der Opferhilfeansprüche bezüglich der Straftatbestände von Art. 231 und Art. 122 StGB ausgegangen sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden werden darüber zu befinden haben, ob und inwieweit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschädigung und Genugtuung erfüllt sind.
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Art. 16 al. 3 LAVI; art. 5 al. 3 Cst.; art. 124 Cst. Début du délai de péremption dans le cas d'infractions dont les suites dommageables ne sont survenues ou n'ont été découvertes par la victime qu'un certain temps après le comportement délictueux (consid. 2-5; précision de jurisprudence); en cas de contamination par le virus HIV et d'apparition ultérieure de la maladie (consid. 6 et 7).
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Sachverhalt ab Seite 349
und psychischen Problemen in ärztliche Behandlung begeben. Die HIV-Infektion habe jedoch erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit (u.a. Operation eines Non-Hodgkin-Lymphoms) Anfang August 1997 diagnostiziert werden können, nachdem X. wegen starker Kopfschmerzen, Redeausfall, vorübergehender Erblindung des linken Auges, Schwindel usw. notfallmässig ins Universitätsspital Zürich habe eingewiesen werden müssen.
Mit Verfügung vom 22. April 1998 wies die Direktion der Justiz des Kantons Zürich das Opferhilfegesuch als verspätet und daher verwirkt ab. Eine von X. dagegen erhobene kantonale Beschwerde wurde am 5. Januar 2000 vom Sozialversicherungsgericht (II. Kammer) des Kantons Zürich ebenfalls abschlägig entschieden.
Gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichtes gelangte X. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 14. Februar 2000 an das Bundesgericht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die Bestimmungen des Opferhilfegesetzes vom 4. Oktober 1991 [OHG; SR 312.5] über die Entschädigung und Genugtuung gelten für Straftaten, die nach dem 1. Januar 1993 (Inkrafttreten des OHG) verübt wurden (Art. 12 Abs. 3 Opferhilfeverordnung vom 18. November 1992 [OHV, SR 312.51]).
b) Wird eine Person, die das Schweizer Bürgerrecht und Wohnsitz in der Schweiz hat, im Ausland Opfer einer Straftat, kann sie im Kanton ihres Wohnsitzes Entschädigung und Genugtuung verlangen, sofern sie nicht von einem ausländischen Staat eine genügende Leistung erhält (Art. 11 Abs. 3 OHG; s. auch Art. 1 Abs. 2 lit. c OHG). c) Art. 16 Abs. 3 OHG bestimmt Folgendes:
"Das Opfer muss die Gesuche um Entschädigung und Genugtuung innert zwei Jahren nach der Straftat bei der Behörde einreichen; andernfalls verwirkt es seine Ansprüche."
aa) Der Wortlaut von Art. 16 Abs. 3 OHG verlangt für das Einsetzen des Fristenlaufes eine "Straftat" ("infraction", "reato"). Eine Straftat im Sinne des OHG liegt grundsätzlich vor, wenn der objektive Straftatbestand erfüllt und kein Rechtfertigungsgrund gegeben ist (BGE 125 II 265 E. 2a/bb S. 268; BGE 122 II 211 E. 3b S. 215, je mit Hinweisen; vgl. Botschaft vom 25. April 1990 zum OHG, BBl 1990 II 977).
Mit dieser relativ kurzen Verwirkungsfrist, die grundsätzlich weder unterbrochen noch wiederhergestellt werden kann, wollte der Gesetzgeber die Opfer dazu anhalten, sich rasch zu entscheiden, ob sie entsprechende Ansprüche erheben wollen. Zudem soll damit sichergestellt werden, dass der Entscheid der Opferhilfebehörde möglichst bald erfolgen kann, in einem Zeitpunkt, in dem die genauen Umstände der Straftat noch eruierbar sind (BGE 126 II 97 E. 2c S. 100; BGE 123 II 241 E. 3c S. 243, je mit Hinweisen). Ferner ist auch dem berechtigten Interesse des entschädigungspflichtigen Kantons Rechnung zu tragen, allfällige Regressforderungen gegenüber dem Täter rechtzeitig (vor Ablauf der Verjährung) anzubringen (vgl. PETER GOMM, Einzelfragen bei der Ausrichtung von Entschädigung und Genugtuung nach dem Opferhilfegesetz, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, Solothurn 1998, S. 673 ff., 689).
bb) Dem Opfer darf es allerdings nicht faktisch verunmöglicht sein, innerhalb der Verwirkungsfrist ein substanziertes Opferhilfegesuch zu stellen. Andernfalls würde der Sinn und Zweck des OHG unterlaufen (vgl. BBl 1990 II 909ff., S. 942; BGE 123 II 241 E. 3c S. 243). Zwar müssen im Zeitpunkt der Einreichung des Opferhilfegesuches die Tatbestandsmerkmale noch nicht durch Strafuntersuchung oder Anklageerhebung konkretisiert (oder gar durch ein rechtskräftiges Urteil nachgewiesen) sein. Nach Treu und Glauben muss dem Opfer allerdings ein Minimum an Informationen über die Straftat bzw. deren Umstände und Schadensfolgen vorliegen, die es ihm möglich und zumutbar machen, ein ausreichend substanziertes Opferhilfegesuch zu stellen (vgl. BGE 126 II 97 E. 2e S. 101 f.). In der Literatur wird überwiegend die Auffassung vertreten, bei Straftaten, deren Schadensfolgen für das Opfer erst einige Zeit nach dem tatbestandsmässigen Verhalten eintreten bzw. erkennbar werden, setze die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG erst ab Eintritt des Erfolges ein (vgl. RUTH BANTLI KELLER, Überblick über das Opferhilfegesetz, Kriminalistik 1995, S. 65 ff., 69; RUTH BANTLI KELLER/ULRICH WEDER/KURT MEIER, Anwendungsprobleme des Opferhilfegesetzes, Plädoyer 1995 Nr. 5, S. 30 ff., 44; PETER GOMM/PETER STEIN/DOMINIK ZEHNTNER, Kommentar zum Opferhilfegesetz, Bern 1995, Art. 16 N. 16-18). Das Bundesgericht hat diese Frage bisher ausdrücklich offen gelassen (nicht publiziertes Urteil vom 3. November 1999 i.S. G., E. 4c; vgl. auch BGE 123 II 241 E. 3d S. 243 f.).
3. Unbestrittenermassen wurde die Beschwerdeführerin am 31. Juli 1993 von einem unbekannten Straftäter beraubt und vergewaltigt. Anlässlich eines operativen Eingriffes am 7. August 1997 wurde bei der Beschwerdeführerin eine HIV-Infektion entdeckt und der Ausbruch von AIDS "festgestellt, was ihr am 12. August 1997 mitgeteilt wurde". Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei durch den Vergewaltiger mit dem HI-Virus infiziert worden. Im angefochtenen Entscheid wird eingeräumt, dass offensichtlich keine weitere Infektionsmöglichkeit bestanden habe.
a) Als Straftaten im Sinne des OHG fallen im vorliegenden Fall folgende Tatbestände in Betracht: Vergewaltigung (Art. 190 StGB), Raub (Art. 140 StGB), Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 StGB) und schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB). Sämtliche Tatbestandsmerkmale der Vergewaltigung und des Raubes waren der Beschwerdeführerin nach eigener Darstellung bereits am 31. Juli 1993 bekannt. Hinsichtlich dieser Straftaten (die sie im Übrigen auch in Brasilien polizeilich zur Anzeige brachte) waren ihre Opferhilfeansprüche bereits vor der Einreichung des Opferhilfegesuches (19. Januar 1998) offensichtlich verwirkt.
b) Fraglich ist die Verwirkung bei den übrigen beiden Straftatbeständen, Art. 231 und Art. 122 StGB. Zunächst stellt sich die Frage, wann diese Tatbestände aus strafrechtlicher Sicht objektiv als vollendet anzusehen waren. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist von einer Ansteckung der Beschwerdeführerin mit dem HI-Virus am 31. Juli 1993 auszugehen. Der Straftatbestand von Art. 231 StGB war daher ebenfalls schon im Sommer 1993 erfüllt. Allerdings wurde die HIV-Infektion erst (nach Ausbruch der AIDS-Krankheit) am 7. August 1997 ärztlich festgestellt. Unbestrittenermassen erfuhr die Beschwerdeführerin erst am 12. August 1997 von der HIV-Infektion. Die Frage, in welchem Zeitpunkt der Straftatbestand der schweren Körperverletzung (Art. 122 StGB) erfüllt war, hängt davon ab, ob man bereits die HIV-Infektion als vollendete schwere Körperverletzung ansieht oder erst den Ausbruch der AIDS-Krankheit.
c) Nach der Praxis des Bundesgerichtes werden die objektiven Tatbestände von Art. 231 Ziff. 1 StGB (Verbreiten menschlicher Krankheiten) und Art. 122 Abs. 1 StGB (schwere Körperverletzung) grundsätzlich bereits durch die blosse HIV-Infektion erfüllt (BGE 125 IV 242 E. 2a/aa S. 245, E. 2b und c S. 248, mit Hinweisen).
Der Kassationshof weist in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, dass - über die HIV-Infektion hinaus - schon vor dem Ausbruch der AIDS-Krankheit erhebliche psychische, gesundheitliche und soziale Belastungen eintreten können, sobald das Opfer von der Ansteckung erfährt. Dazu gehörten nicht nur die "Gewissheit, mit einer zumindest möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit infiziert zu sein", was zu einer "reaktiven Depression" führen könne, sondern auch die "nicht unerheblichen Nebenwirkungen" der gegen die HIV-Infektion eingeleiteten Kombinationstherapie. Erwähnt wird auch noch das Risiko einer "sozialen Isolation bzw. Diskriminierung" von HIV-Infizierten (BGE 125 IV 242 E. 2b/bb S. 246 f.; vgl. zu diesen Folgen auch MARIO M. PEDRAZZINI, HIV im Persönlichkeitsrecht und öffentlichen Recht, in: Michael G. Koch/Mario M. Pedrazzini/Adrian Staehelin, HIV und Recht, Basel 1999, S. 41 ff., 53, 72). Solche Umstände lagen hier jedenfalls im Zeitraum zwischen Juli 1993 und Juli 1997 nicht vor. Eine Strafverfolgung wegen Ansteckung mit dem HI-Virus ist im Übrigen zwangsläufig nur möglich, wenn zumindest die Infektion diagnostiziert und dem Opfer bzw. der Strafverfolgungsbehörde bekannt ist (vgl. auch CHRISTIAN HUBER, HIV-Infektion und AIDS-Erkrankung im Lichte des Art. 231 StGB sowie der Körperverletzungs- und Tötungsdelikte, SJZ 85/1989 S. 149 ff.; ders., Ausgewählte Fragen zur Strafbarkeit der HIV-Übertragung, ZStrR 115/1997 S. 113 ff.; KARL-LUDWIG KUNZ, AIDS und Strafrecht: Die Strafbarkeit der HIV-Infektion nach schweizerischem Recht, ZStrR 107/1990 S. 39 ff.).
4. Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, "entgegen der strafrechtlichen und zivilrechtlichen Verjährungsregelung" beginne die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG zwar "nicht mit der Ausübung der rechtswidrigen Handlung, sondern erst dann, wenn der schädliche Erfolg beim Opfer eingetreten ist". "Die schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 3 StGB und damit auch der schädliche Erfolg" trete jedoch bereits "mit der Übertragung des HI-Virus" ein.
a) Selbst wenn aus strafrechtlicher Sicht bereits die nicht diagnostizierte und vom Opfer nicht erkannte HIV-Ansteckung eine schwere Körperverletzung darstellt, ist damit noch keineswegs gesagt, dass der Ausbruch der eigentlichen AIDS-Krankheit nicht als Vollendung eines separaten Körperverletzungstatbestandes (in Idealkonkurrenz zur blossen HIV-Ansteckung) angesehen werden könnte. Für eine solche Beurteilung spräche jedenfalls, dass die AIDS-Krankheit ("Stadium IV") weit schwerwiegendere gesundheitliche Folgen nach sich zieht als die asymptomatische Phase der (stillen) HIV-Infektion ("Stadium II"), und dass die Betroffenen (wie im vorliegenden Fall) von der HIV-Infektion oft erst nach Ausbruch der AIDS-Erkrankung erfahren (vgl. Bundesamt für Gesundheitswesen und Eidgenössische Kommission für Aidsfragen [Hrsg.], Bericht "AIDS in der Schweiz": Die Epidemie, die Folgen, die Massnahmen, Bern 1989, S. 7 ff.; HUBER, a.a.O., 1989, S. 151; MAX KELLER, Rechtliche Bedeutung des Status "HIV-positiv". Leitfaden für Sozialversicherungsrecht, Privatversicherungsrecht, Arbeitsrecht, Strafrecht, Basel 1993, S. 25 f.; KUNZ, a.a.O., S. 39 f.).
b) Auch bei einer gegenteiligen strafrechtlichen Betrachtungsweise wäre indessen noch viel weniger entschieden, ob der Ausbruch der AIDS-Erkrankung nicht zumindest aus opferrechtlicher Sicht als massgebliches Auftreten einer "Straftat" im Sinne von Art. 16 Abs. 3 OHG anzusehen wäre, welche die Verwirkungsfrist in Lauf setzt. Für eine solche Lösung spräche namentlich der Umstand, dass das OHG bei der Frage nach dem Anspruch auf Entschädigung und Genugtuung auch auf den "Erfolg der Straftat" abstellt (vgl. Art. 11 Abs. 2 OHG).
c) Dass die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits mit der blossen Ausführung der strafbaren Handlung zu laufen beginnt (Art. 71 Abs. 1 StGB), vermag am bisher Gesagten grundsätzlich nichts zu ändern. Zwar ist - in gewissen Grenzen - auch dem Interesse des entschädigungspflichtigen Kantons Rechnung zu tragen, allfällige Regressforderungen gegenüber dem mutmasslichen Täter rechtzeitig (noch vor Ablauf der Verjährung) anbringen zu können. Die strafrechtliche Verfolgungsverjährung und die opferrechtliche Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG verfolgen jedoch unterschiedliche Ziele.
Einerseits ist auf den Schutzzweck des OHG sowie von Art. 124 BV - gerade zugunsten der Opfer schwerer Gewaltverbrechen - hinzuweisen. Das OHG soll den Opfern von Straftaten wirksame Hilfe ermöglichen und ihre Rechtsstellung verbessern (Art. 1 Abs. 1 OHG). Der Grad der Betroffenheit des Opfers stellt dabei ein massgebliches Kriterium für die Frage der Zulässigkeit der beantragten Opferhilfe dar (BGE 125 II 265 E. 2a S. 268 mit Hinweisen). Zum andern ist auf die - dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) entspringende - bundesgerichtliche Praxis hinzuweisen, wonach das Opfer die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG nach Massgabe des Zumutbaren zu wahren hat (vgl. oben, E. 2c/bb). Im Übrigen wäre die absolute strafrechtliche Verfolgungsverjährung für schwere Körperverletzung (selbst wenn sie schon am 31. Juli 1993 zu laufen begann) mit 15 Jahren erheblich länger als die bloss zweijährige Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG (Art. 70 Abs. 3 i.V.m. Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 und Art. 122 Abs. 4 StGB). Das Interesse des Kantons Zürich an einer allfälligen Durchsetzung von Regressansprüchen erscheint im vorliegenden Fall auch nicht vorrangig. Insbesondere bestehen nur geringe Aussichten dafür, dass der unbekannte (mutmasslich in Brasilien lebende und selbst HIV-positive oder aidskranke) Täter jemals innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eruiert und regressweise belangt werden könnte. Ausserdem ist zu bemerken, dass es sich hier um einen ausgesprochen untypischen Fall einer schweren Körperverletzung handelt. In aller Regel ist für den von einer schweren Körperverletzung Betroffenen schon nach der Tatausführung die massgebliche Beeinträchtigung der gesundheitlichen Integrität zumindest in Umrissen spür- bzw. erkennbar. Bei einer Ansteckung mit dem HI-Virus ist dies jedoch nicht der Fall.
5. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Ausbruch der AIDS-Krankheit im August 1997 den verjährungsrechtlichen Fristenlauf - auch für den Tatbestand der schweren Körperverletzung - nicht erst in Gang setzte, wäre für die streitige Frage der Verwirkung von Opferansprüchen jedenfalls auf den Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes abzustellen.
a) Das Opferhilfegesetz bezweckt, Opfern von schweren Straftaten im Sinne von Art. 2 OHG rasch und auf möglichst unbürokratische Weise wirksame Hilfe zu leisten, und zwar unabhängig davon, ob der Täter ermittelt worden ist und ob er sich schuldhaft verhalten hat (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 OHG). Damit das Opfer seine Ansprüche - im Lichte der Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG - überhaupt wirksam geltend machen kann, muss es über seine Rechte ausreichend informiert sein. Das Gesetz sieht daher besondere Mitteilungs- und Beratungspflichten der Behörden vor. Die Polizei hat das Opfer bei der ersten Einvernahme über die kantonalen Opferhilfe-Beratungsstellen zu informieren (Art. 6 Abs. 1 OHG). Diese haben das Opfer zu beraten und über seine Rechte zu informieren (Art. 1 Abs. 2, Art. 3 Abs. 2 OHG). Zur juristischen Beratung gehört insbesondere auch ein Hinweis auf die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG. Eine Verletzung der gesetzlichen Informations- und Beratungspflichten kann Ausnahmen von den Verwirkungsfolgen rechtfertigen (vgl. BGE 123 II 241 E. 3e und f S. 244 f.).
b) Die wirksame Inanspruchnahme von Opferhilfe setzt nach dem in Art. 5 Abs. 3 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben aber auch voraus, dass das Opfer überhaupt davon Kenntnis erhält, dass es von einer schweren Straftat betroffen ist. Die Praxis verlangt für die ausreichende Substanzierung eines Opferhilfegesuches die Glaubhaftmachung einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat (BGE 126 II 97 E. 2e und f S. 101 f.; 125 II 265 E. 2a/bb S. 268; 122 II 211 E. 3b S. 215, je mit Hinweisen). Zum objektiven Tatbestand der schweren Körperverletzung gehört eine lebensgefährliche Verletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB), eine Verstümmelung, Entstellung oder bleibende Arbeitsunfähigkeit usw. (i.S.v. Art. 122 Abs. 2 StGB) oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit des Opfers (Art. 122 Abs. 3 StGB).
c) Damit das Opfer das Vorliegen einer Straftat im Sinne des OHG überhaupt glaubhaft machen kann, muss es die massgebliche Schädigung bzw. Verletzung erkannt haben können (vgl. BGE 126 II 97 E. 2c S. 100 mit Hinweisen). Anders zu entscheiden hiesse, dem Sinn und Zweck des OHG zuwiderlaufende Anforderungen an die rechtzeitige Einreichung eines (substanzierten) Opferhilfegesuches zu stellen.
d) Nach der Praxis des Bundesgerichtes erscheint aus opferhilferechtlicher Sicht massgeblich, ob die Beeinträchtigung des Geschädigten in seiner körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität das legitime Bedürfnis begründet, die Hilfsangebote und die Schutzrechte des OHG - ganz oder zumindest teilweise - in Anspruch zu nehmen (vgl. BGE 125 II 265 E. 2a/aa in fine S. 268). Im Sommer 1993 bestand für die Beschwerdeführerin kein Anlass, in Bezug auf die ihr nicht bekannte HIV-Ansteckung und die erst 1997 ärztlich diagnostizierte AIDS-Erkrankung bzw. schwere Körperverletzung die Hilfsangebote des OHG in Anspruch zu nehmen. Konkludent verzichtet hat die Beschwerdeführerin nur auf jene Opferhilfeansprüche, welche die (ihr schon im Sommer 1993 bekannten) Straftatbestände der Vergewaltigung und des Raubes betrafen. Es ist legitim und widerspricht dem Sinn und Zweck des OHG nicht, wenn das Opfer einer Vergewaltigung auf seine diesbezüglichen Entschädigungs- und Genugtuungsansprüche verzichtet, die ihm gesetzlich zustehenden Rechte jedoch in Anspruch nimmt, sobald es erkennt, dass es nicht nur von Raub und Vergewaltigung betroffen ist, sondern darüber hinaus auch noch von einer schweren Körperverletzung (hier: Ansteckung mit einer möglicherweise tödlich verlaufenden Krankheit). Im vorliegenden Fall wurden die HIV-Infektion und der Ausbruch der AIDS-Krankheit von den Ärzten erst am 7. August 1997 festgestellt. Die Beschwerdeführerin erhielt davon unbestrittenermassen erst am 12. August 1997 Kenntnis. Fünf Monate nach Kenntnisnahme, nämlich am 19. Januar 1998, reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
6. In seinem nicht publizierten Urteil vom 3. November 1999 i.S. G. liess das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offen, ob der Sinn und Zweck des OHG in Fällen wie dem vorliegenden, bei denen die Schadensfolgen einer mutmasslichen Straftat erst einige Zeit nach dem tatbestandsmässigen Verhalten eintreten bzw. erkennbar werden, verlangen kann, dass die Verwirkungsfrist erst ab Eintritt des schädigenden Erfolges einsetzt (vgl. auch BGE 123 II 241 E. 3d S. 243 f.).
a) Im Fall G. war es nach einem ärztlichen Heileingriff zu einer schweren Hirnschädigung eines Kindes gekommen. Das Bundesgericht konnte feststellen, dass die Verwirkungsfrist von Art. 16 Abs. 3 OHG "selbst dann als unbenutzt abgelaufen anzusehen" war, "wenn sie ab Zeitpunkt des Erfolgseintrittes berechnet" würde. Der ärztliche Heileingriff war am 4. Dezember 1995 erfolgt. Am 24. Juni 1996 hatten die Eltern des Opfers ihren Rechtsvertreter "zur Vertretung in Sachen Herzoperation vom 4.12.1995" beauftragt. Obwohl die geltend gemachten Schadensfolgen der Operation spätestens Mitte 1996 schon bekannt waren, reichte der Rechtsvertreter erst am 7. April 1999 ein Opferhilfegesuch ein.
b) Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin innert fünf Monaten seit Kenntnis der HIV-Infektion und der AIDS-Erkrankung das Opferhilfegesuch eingereicht. Bezüglich Vergewaltigung und Raub sind allfällige Opferhilfeansprüche zwar verwirkt. Es ist aber immerhin darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin noch in Brasilien (am 15. September 1993 bei der Polizei von Bahia) Strafanzeige gegen Unbekannt erhoben hat. Gemäss den vorliegenden Akten liess sich die Beschwerdeführerin nach ihrer Rückkehr in die Schweiz ab 3. Mai 1994 bei verschiedenen Ärzten (Dr. A., Dr. F. und Dr. H.) wegen Dysmenorrhoe (starken Beschwerden während der Regelblutung) ärztlich behandeln. Gemäss Krankengeschichte erzählte die Patientin ihren Ärzten mehrmals ausdrücklich von der "Vergewaltigung in Brasilien". Während der symptomlosen Latenzzeit ("Stadium II") konnte die HIV-Infektion nur durch positiven HIV-Antikörpertest festgestellt werden (vgl. KUNZ, a.a.O., S. 40). Laut ärztlichem Bericht wurden bis August 1997 "keine HIV-Tests" durchgeführt. Da sie wegen der Vergewaltigung auch unter schweren psychischen Problemen litt, begab sich die Beschwerdeführerin ab Oktober 1994 in psychotherapeutische Behandlung. Unbestrittenermassen wurde die HIV-Infektion erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit (Operation eines Non-Hodgkin-Lymphoms) am 7. August 1997 diagnostiziert, nachdem die Beschwerdeführerin am 1. August 1997 wegen starker Kopfschmerzen, Redeausfall, vorübergehender Erblindung des linken Auges, Schwindel usw. notfallmässig ins Universitätsspital Zürich hatte eingewiesen werden müssen. Am 4. September 1997 erfolgte die offizielle Diagnose: "HIV-Infektion, Stadium C3 (AIDS)". Am 19. Januar 1998 reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
c) Bei dieser Sachlage hat die Beschwerdeführerin alles ihr nach Treu und Glauben Zumutbare unternommen, um ihre Opferrechte zu wahren. Sie hat die Vergewaltigung noch in Brasilien bei der Polizei angezeigt. Nach ihrer Rückkehr in die Schweiz hat sie sich aufgrund von unspezifischen Krankheitsanzeichen (Beschwerden während der Regelblutung) sofort in ärztliche Behandlung begeben. Die Beschwerdeführerin hat ihre Ärzte mehrmals ausdrücklich über die Vergewaltigung informiert. Dass die Ärzte lediglich eine "Dysmenorrhoe" diagnostizierten (die mit der Vergewaltigung "nichts zu tun" gehabt habe), kann nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden. Nachdem eine durch die Vergewaltigung ausgelöste psychische Depression anhielt, unterzog sie sich einer Psychotherapie. Erst nach Ausbruch der AIDS-Krankheit, nämlich am 12. August 1997, teilten die behandelnden Ärzte der Beschwerdeführerin mit, sie sei HIV-infiziert und aidskrank. Fünf Monate später reichte sie das Opferhilfegesuch ein.
7. Im Lichte der vorstehenden Erwägungen widerspricht es nicht nur dem Sinn und Zweck des OHG und von Art. 124 BV, sondern auch dem verfassungsmässigen Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV), wenn die kantonalen Instanzen im hier zu beurteilenden konkreten Fall von einer Verwirkung der Opferhilfeansprüche bezüglich der Straftatbestände von Art. 231 und Art. 122 StGB ausgegangen sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die kantonalen Behörden werden darüber zu befinden haben, ob und inwieweit die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zusprechung einer Entschädigung und Genugtuung erfüllt sind.
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Art. 16 cpv. 3 LAV; art. 5 cpv. 3 Cost.; art. 124 Cost. Inizio del termine di perenzione nel caso di reati le cui conseguenze dannose per la vittima si verificano, rispettivamente sono riconoscibili, solo dopo un certo lasso di tempo dal comportamento delittuoso (consid. 2-5; precisazione della giurisprudenza); in caso d'infezione con il virus HIV e l'insorgere ulteriore dell'AIDS (consid. 6 e 7).
Am 19. Januar 1998 reichte X. bei der Direktion der Justiz des Kantons Zürich ein Opferhilfegesuch um Ausrichtung einer Entschädigung und Genugtuung ein. Sie machte geltend, sie sei am 31. Juli 1993 in Porto Seguro/Brasilien von einem Unbekannten vergewaltigt und beraubt worden. Bei der Vergewaltigung sei sie vom Täter mit dem HI-Virus infiziert worden. Nach ihrer Rückkehr in die Schweiz habe sie sich zwar wegen Unterleibsbeschwerden
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126 II 358
Sachverhalt ab Seite 358
L. fuhr am 7. Juli 1998 um ca. 18.10 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn A1/West in Bern mit einer Geschwindigkeit von ca. 85 km/h und hielt dabei über eine Strecke von mehr als 500 m einen Abstand von nur 8 m zu einem voranfahrenden Fahrzeug ein. Dies entspricht einem zeitlichen Abstand von 0,33 Sekunden.
Mit Verfügung vom 2. September 1999 entzog das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern L. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat.
Die von L. dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 15. Dezember 1999 ab.
L. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anordnung des Führerausweisentzuges verletze Bundesrecht; er sei lediglich zu verwarnen.
a) Gegenüber allen Strassenbenützern ist ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Hintereinanderfahren (Art. 34 Abs. 4 SVG [SR 741.01]). Der Fahrzeugführer hat beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten kann (Art. 12 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Diesen Bestimmungen kommt grosse Bedeutung zu, sind doch die Unfälle zahlreich, in denen ein zweites Fahrzeug nicht genügend Abstand zum ersten einhielt (BGE 115 IV 248 E. 3a mit Hinweis).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Nach der Rechtsprechung kann auf den Führerausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren (BGE 123 II 106 E. 2b S. 111). Ob der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist, beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und seinem automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
b) Der Beschwerdeführer hat einen viel zu geringen Abstand zum voranfahrenden Fahrzeug eingehalten. Bei der kleinsten Verzögerung des voranfahrenden Fahrzeuges hätte er nicht mehr rechtzeitig reagieren können. Insbesondere da dichter Verkehr herrschte, hätte eine Auffahrkollision gravierende Folgen haben können. Der Beschwerdeführer hat den zu geringen Abstand nicht nur kurzfristig, sondern über eine längere Strecke eingehalten. Er befand sich in Eile und war sich des zu geringen Abstandes bewusst. Sein Verschulden ist erheblich. Es liegt mindestens ein mittelschwerer Fall vor.
Der Beschwerdeführer verweist auf das Strafurteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Mai 1999. Daraus ergibt sich nichts zu seinen Gunsten. Zwar hat das Obergericht abweichend vom erstinstanzlichen Urteil nicht auf eine schwere Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG, sondern nur auf eine einfache Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 1 SVG erkannt. Das Obergericht hat jedoch erwogen, dass es sich hier um einen Grenzfall handelt und die Tat einer groben Verletzung von Verkehrsregeln sehr nahe kommt. Eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 2 SVG entspricht einem schweren Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG; die beiden Bestimmungen stimmen inhaltlich überein (BGE 120 Ib 285). Das Urteil des Obergerichts spricht also für die Annahme zumindest eines mittelschweren Falles und somit für die Auffassung der Vorinstanz. Auch das Obergericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich eingestuft.
Ist zumindest ein mittelschwerer Fall gegeben, so ist der Ausweis zu entziehen. Dass hier besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren und gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen können, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Die Dauer des Entzuges haben die kantonalen Instanzen auf das gesetzliche Mindestmass festgesetzt (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich auf seinen ungetrübten automobilistischen Leumund. Dieser kann nicht zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen, da es an einem leichten Verschulden fehlt (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]).
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Art. 16 Abs. 2, Art. 16 Abs. 3 lit. a und Art. 34 Abs. 4 SVG, Art. 12 Abs. 1 VRV, Art. 31 Abs. 2 VZV; ungenügender Abstand beim Hintereinanderfahren, Führerausweisentzug. Annahme eines mindestens mittelschweren Falles und Bestätigung des Führerausweisentzugs bei einem Lenker, der auf der Autobahn bei dichtem Verkehr über eine längere Strecke einen viel zu geringen Abstand zum voranfahrenden Fahrzeug eingehalten hatte.
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126 II 358
Sachverhalt ab Seite 358
L. fuhr am 7. Juli 1998 um ca. 18.10 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn A1/West in Bern mit einer Geschwindigkeit von ca. 85 km/h und hielt dabei über eine Strecke von mehr als 500 m einen Abstand von nur 8 m zu einem voranfahrenden Fahrzeug ein. Dies entspricht einem zeitlichen Abstand von 0,33 Sekunden.
Mit Verfügung vom 2. September 1999 entzog das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern L. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat.
Die von L. dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 15. Dezember 1999 ab.
L. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anordnung des Führerausweisentzuges verletze Bundesrecht; er sei lediglich zu verwarnen.
a) Gegenüber allen Strassenbenützern ist ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Hintereinanderfahren (Art. 34 Abs. 4 SVG [SR 741.01]). Der Fahrzeugführer hat beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten kann (Art. 12 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Diesen Bestimmungen kommt grosse Bedeutung zu, sind doch die Unfälle zahlreich, in denen ein zweites Fahrzeug nicht genügend Abstand zum ersten einhielt (BGE 115 IV 248 E. 3a mit Hinweis).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Nach der Rechtsprechung kann auf den Führerausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren (BGE 123 II 106 E. 2b S. 111). Ob der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist, beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und seinem automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
b) Der Beschwerdeführer hat einen viel zu geringen Abstand zum voranfahrenden Fahrzeug eingehalten. Bei der kleinsten Verzögerung des voranfahrenden Fahrzeuges hätte er nicht mehr rechtzeitig reagieren können. Insbesondere da dichter Verkehr herrschte, hätte eine Auffahrkollision gravierende Folgen haben können. Der Beschwerdeführer hat den zu geringen Abstand nicht nur kurzfristig, sondern über eine längere Strecke eingehalten. Er befand sich in Eile und war sich des zu geringen Abstandes bewusst. Sein Verschulden ist erheblich. Es liegt mindestens ein mittelschwerer Fall vor.
Der Beschwerdeführer verweist auf das Strafurteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Mai 1999. Daraus ergibt sich nichts zu seinen Gunsten. Zwar hat das Obergericht abweichend vom erstinstanzlichen Urteil nicht auf eine schwere Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG, sondern nur auf eine einfache Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 1 SVG erkannt. Das Obergericht hat jedoch erwogen, dass es sich hier um einen Grenzfall handelt und die Tat einer groben Verletzung von Verkehrsregeln sehr nahe kommt. Eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 2 SVG entspricht einem schweren Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG; die beiden Bestimmungen stimmen inhaltlich überein (BGE 120 Ib 285). Das Urteil des Obergerichts spricht also für die Annahme zumindest eines mittelschweren Falles und somit für die Auffassung der Vorinstanz. Auch das Obergericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich eingestuft.
Ist zumindest ein mittelschwerer Fall gegeben, so ist der Ausweis zu entziehen. Dass hier besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren und gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen können, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Die Dauer des Entzuges haben die kantonalen Instanzen auf das gesetzliche Mindestmass festgesetzt (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich auf seinen ungetrübten automobilistischen Leumund. Dieser kann nicht zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen, da es an einem leichten Verschulden fehlt (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]).
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Art. 16 al. 2, 16 al. 3 let. a et 34 al. 4 LCR, art. 12 al. 1 OCR, art. 31 al. 2 OAC; circulation à la file, distance insuffisante, retrait du permis de conduire. Conducteur qui roule sur l'autoroute et qui, sur un long tronçon, se tient à une distance nettement trop courte du véhicule qui le précède, alors que le trafic est dense; cas de gravité au minimum moyenne admis et retrait du permis de conduire confirmé.
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Sachverhalt ab Seite 358
L. fuhr am 7. Juli 1998 um ca. 18.10 Uhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn A1/West in Bern mit einer Geschwindigkeit von ca. 85 km/h und hielt dabei über eine Strecke von mehr als 500 m einen Abstand von nur 8 m zu einem voranfahrenden Fahrzeug ein. Dies entspricht einem zeitlichen Abstand von 0,33 Sekunden.
Mit Verfügung vom 2. September 1999 entzog das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons Bern L. den Führerausweis für die Dauer von einem Monat.
Die von L. dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Kantons Bern für Massnahmen gegenüber Fahrzeugführern am 15. Dezember 1999 ab.
L. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Anordnung des Führerausweisentzuges verletze Bundesrecht; er sei lediglich zu verwarnen.
a) Gegenüber allen Strassenbenützern ist ausreichender Abstand zu wahren, namentlich beim Hintereinanderfahren (Art. 34 Abs. 4 SVG [SR 741.01]). Der Fahrzeugführer hat beim Hintereinanderfahren einen ausreichenden Abstand zu wahren, so dass er auch bei überraschendem Bremsen des voranfahrenden Fahrzeugs rechtzeitig halten kann (Art. 12 Abs. 1 der Verkehrsregelnverordnung vom 13. November 1962 [VRV; SR 741.11]). Diesen Bestimmungen kommt grosse Bedeutung zu, sind doch die Unfälle zahlreich, in denen ein zweites Fahrzeug nicht genügend Abstand zum ersten einhielt (BGE 115 IV 248 E. 3a mit Hinweis).
Gemäss Art. 16 Abs. 2 SVG kann der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet oder andere belästigt hat (Satz 1). In leichten Fällen kann eine Verwarnung ausgesprochen werden (Satz 2). Nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer den Verkehr in schwerer Weise gefährdet hat. Das Gesetz unterscheidet somit:
- den leichten Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG),
- den mittelschweren Fall (Art. 16 Abs. 2 Satz 1 SVG),
- den schweren Fall (Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
Nach der Rechtsprechung kann auf den Führerausweisentzug grundsätzlich nur verzichtet werden, wenn der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist. Bei einem mittelschweren Fall kommt ein Verzicht auf den Führerausweisentzug nur dann in Betracht, wenn besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren (BGE 123 II 106 E. 2b S. 111). Ob der Fall leicht im Sinne von Art. 16 Abs. 2 Satz 2 SVG ist, beurteilt sich nach dem Verschulden des Fahrzeuglenkers und seinem automobilistischen Leumund; die Schwere der Verkehrsgefährdung ist nur insoweit von Bedeutung, als sie auch verschuldensmässig relevant ist (BGE 125 II 561 E. 2b).
b) Der Beschwerdeführer hat einen viel zu geringen Abstand zum voranfahrenden Fahrzeug eingehalten. Bei der kleinsten Verzögerung des voranfahrenden Fahrzeuges hätte er nicht mehr rechtzeitig reagieren können. Insbesondere da dichter Verkehr herrschte, hätte eine Auffahrkollision gravierende Folgen haben können. Der Beschwerdeführer hat den zu geringen Abstand nicht nur kurzfristig, sondern über eine längere Strecke eingehalten. Er befand sich in Eile und war sich des zu geringen Abstandes bewusst. Sein Verschulden ist erheblich. Es liegt mindestens ein mittelschwerer Fall vor.
Der Beschwerdeführer verweist auf das Strafurteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 18. Mai 1999. Daraus ergibt sich nichts zu seinen Gunsten. Zwar hat das Obergericht abweichend vom erstinstanzlichen Urteil nicht auf eine schwere Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 2 SVG, sondern nur auf eine einfache Verkehrsregelverletzung nach Art. 90 Ziff. 1 SVG erkannt. Das Obergericht hat jedoch erwogen, dass es sich hier um einen Grenzfall handelt und die Tat einer groben Verletzung von Verkehrsregeln sehr nahe kommt. Eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln nach Art. 90 Ziff. 2 SVG entspricht einem schweren Fall nach Art. 16 Abs. 3 lit. a SVG; die beiden Bestimmungen stimmen inhaltlich überein (BGE 120 Ib 285). Das Urteil des Obergerichts spricht also für die Annahme zumindest eines mittelschweren Falles und somit für die Auffassung der Vorinstanz. Auch das Obergericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers als erheblich eingestuft.
Ist zumindest ein mittelschwerer Fall gegeben, so ist der Ausweis zu entziehen. Dass hier besondere Umstände vorliegen, wie sie in BGE 118 Ib 229 gegeben waren und gegebenenfalls auch bei einem mittelschweren Fall zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen können, macht der Beschwerdeführer nicht geltend und ist nicht ersichtlich.
Die Dauer des Entzuges haben die kantonalen Instanzen auf das gesetzliche Mindestmass festgesetzt (Art. 17 Abs. 1 lit. a SVG).
c) Der Beschwerdeführer beruft sich auf seinen ungetrübten automobilistischen Leumund. Dieser kann nicht zum Verzicht auf den Ausweisentzug führen, da es an einem leichten Verschulden fehlt (Art. 31 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr [VZV; SR 741.51]).
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Art. 16 cpv. 2, 16 cpv. 3 lett. a e 34 cpv. 4 LCStr, art. 12 cpv. 1 ONC, art. 31 cpv. 2 OAC; veicoli che circolano in colonna, distanza insufficiente, revoca della licenza di condurre. Infrazione qualificata per lo meno come di media gravità e conferma della revoca della licenza di condurre nel caso di un conducente che, circolando sull'autostrada, si mantiene, per un lungo tratto e in condizioni di traffico intenso, a una distanza manifestamente insufficiente dal veicolo che lo precede.
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126 II 361
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126 II 361
Sachverhalt ab Seite 361
X., geboren 1957, besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1980.
Am 5. Januar 1997, um ca. 03.15 Uhr, lenkte X. seinen Personenwagen mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,74 Promille. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen (im Folgenden: Strassenverkehrsamt) entzog ihm deshalb den Führerausweis für die Dauer von 6 Monaten. Dieser Entzug war am 5. Juli 1997 vollzogen.
Am 6. Januar 1998, um ca. 23.50 Uhr, kam X. mit seinem Personenwagen von der Fahrbahn ab. Die angeordnete Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille.
Wegen dieses neuen Vorfalles entzog das Strassenverkehrsamt X. am 26. Juli 1999 den Führerausweis in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG (SR 741.01) für die Dauer von 21 Monaten.
In teilweiser Gutheissung des von X. dagegen erhobenen Rekurses reduzierte die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 5. April 2000 die Dauer des Entzuges auf 17 Monate.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben; die Sache sei an das Strassenverkehrsamt zur medizinischen Abklärung der Eignung von X. zum Führen von Motorfahrzeugen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG zurückzuweisen mit der Auflage, dass das Strassenverkehrsamt von Amtes wegen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme prüfe; sollte die medizinische Abklärung ergeben, dass bei X. kein Eignungsmangel vorliegt, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, gemäss dem Entscheid der Verwaltungsrekurskommission einen Warnungsentzug für die Dauer von 17 Monaten anzuordnen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung ergebe sich ein konkreter und erheblicher Verdacht auf eine verkehrsmedizinisch relevante Alkoholproblematik unter anderem bei einem zweiten FIAZ-Ereignis innerhalb von fünf Jahren mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille. Der Beschwerdegegner sei ein halbes Jahr nach der Wiederaushändigung des Führerausweises mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,79 Promille rückfällig geworden. Schon bei der ersten Trunkenheitsfahrt sei die Blutalkoholkonzentration mit 1,74 Promille erheblich gewesen. Die beiden hohen BAK-Werte und der Umstand, dass die beiden FIAZ-Ereignisse kurze Zeit nacheinander erfolgt seien, stellten erhebliche Indizien für eine Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes dar. Indem die Vorinstanz lediglich die Dauer des Führerausweisentzuges von 21 auf 17 Monate herabgesetzt und auf die Anordnung einer medizinischen Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners verzichtet habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
3. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Trunksucht ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein (BGE 126 II 185 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch KARL HARTMANN, Der Sicherungsentzug in der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Collezione Assista, Genf 1998, S. 259).
Wie das Bundesgericht in BGE 126 II 185 entschieden hat, sind Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt. Personen mit einer so hohen Blutalkoholkonzentration verfügen über eine sehr hohe Alkoholtoleranz, die in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweist (E. 2e).
b) Im Schrifttum wird ausgeführt, es könne davon ausgegangen werden, dass bei Personen, die im Strassenverkehr mit 1,6 Promille und mehr auffällig werden, eine Missbrauchstoleranz oder auch robuste Alkoholgewöhnung vorliege, die nur durch chronischen, die Persönlichkeit, die soziale Umwelt und die Gesundheit belastenden Alkoholmissbrauch erworben werden könne (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich?, AJP 1994, S. 453; vgl. auch derselbe, Trunkenheitsdelikte im Verkehr und Alkoholmissbrauch, Blutalkohol 1988, S. 203).
RENÉ SCHAFFHAUSER (Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, AJP 1992, S. 35) führt aus, es stehe fest und unter Medizinern und Psychologen sei heute grundsätzlich unangefochten, dass ein höherer BAK-Wert selbst beim Alkoholersttäter in aller Regel ein Indiz für gewisse Suchtprobleme darstelle. Diese (nicht ganz neue) Erkenntnis scheine unseren Verwaltungen und Gerichten noch nicht ausreichend bekannt zu sein. Betrachte man die Entscheide zu den Sicherungsentzügen wegen Trunksucht, gewinne man (überspitzt formuliert) oft den Eindruck, es werde nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zunächst einmal wiederholt ein Warnungsentzug ausgesprochen, ohne sich vorerst die Frage nach der Trunksucht überhaupt zu stellen. Erst wenn man zur Erkenntnis komme, dass auch lange Warnungs-Entzugsdauern keine Wirkung hätten, werde die Frage nach Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ernsthaft aufgeworfen. Die Frage, ob ein Warnungs- oder ein Sicherungsentzug auszusprechen sei, sei nicht aufgrund von Erwägungen zur Verhältnismässigkeit, sondern in Beantwortung der Rechtsfrage zu klären, ob Ungeeignetheit - hier: Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne - vorliege.
R. SEEGER (Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 7) legt dar, mit einem FIAZ-Ereignis habe die betreffende Person mindestens einmal bewiesen, dass sie Trinken und Fahren nicht trennen könne. Nicht selten liege dem ein chronisches Alkoholproblem zugrunde. Ein konkreter und erheblicher Verdacht auf das Vorliegen einer verkehrsmedizinisch relevanten Alkoholproblematik ergebe sich unter anderem bei einem zweiten FIAZ-Ereignis innerhalb von fünf Jahren und einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille.
c) Der Beschwerdegegner lenkte bereits am 5. Januar 1997 seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand. Die Blutalkoholkonzentration betrug beim damaligen Vorfall mindestens 1,74 Promille. Rund ein halbes Jahr nach Ablauf des dafür ausgesprochenen Führerausweisentzuges von 6 Monaten setzte sich der Beschwerdegegner erneut angetrunken ans Steuer. Die Blutalkoholkonzentration war mit mindestens 1,79 Promille beim neuen Vorfall wiederum beträchtlich. Angesichts dessen hätten im Lichte der angeführten Äusserungen im Schrifttum die kantonalen Behörden abklären lassen müssen, ob der Beschwerdegegner an einer Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes leidet. Indem sie das nicht getan haben, haben sie Bundesrecht verletzt. Da Alkohol nebst übersetzter Geschwindigkeit eine der Hauptursachen für schwere Unfälle im Strassenverkehr darstellt, ist der mit der medizinischen Abklärung verbundene Eingriff gegenüber dem Fahrzeuglenker verhältnismässig. Im Übrigen liegt es auch im Interesse des Lenkers selbst, wenn in einem Fall wie hier geklärt wird, ob er an einer Sucht leidet oder nicht.
d) Die Sache wird an das Strassenverkehrsamt zur Durchführung der entsprechenden Abklärung zurückgewiesen. Dabei wird das Strassenverkehrsamt von Amtes wegen auch die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen haben. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen.
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Art. 14 Abs. 2 lit. c, Art. 16 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1bis SVG; Art. 30 Abs. 1 VZV; Sicherungsentzug des Führerausweises, Trunksucht, Abklärung der Fahreignung bei Rückfall mit hoher Blutalkoholkonzentration. Fall eines Lenkers, der mit mindestens 1,74 Promille gefahren und ein Jahr später mit mindestens 1,79 Promille rückfällig geworden ist. Pflicht zur medizinischen Abklärung einer allfälligen Trunksucht bejaht (E. 3c).
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Sachverhalt ab Seite 361
X., geboren 1957, besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1980.
Am 5. Januar 1997, um ca. 03.15 Uhr, lenkte X. seinen Personenwagen mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,74 Promille. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen (im Folgenden: Strassenverkehrsamt) entzog ihm deshalb den Führerausweis für die Dauer von 6 Monaten. Dieser Entzug war am 5. Juli 1997 vollzogen.
Am 6. Januar 1998, um ca. 23.50 Uhr, kam X. mit seinem Personenwagen von der Fahrbahn ab. Die angeordnete Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille.
Wegen dieses neuen Vorfalles entzog das Strassenverkehrsamt X. am 26. Juli 1999 den Führerausweis in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG (SR 741.01) für die Dauer von 21 Monaten.
In teilweiser Gutheissung des von X. dagegen erhobenen Rekurses reduzierte die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 5. April 2000 die Dauer des Entzuges auf 17 Monate.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben; die Sache sei an das Strassenverkehrsamt zur medizinischen Abklärung der Eignung von X. zum Führen von Motorfahrzeugen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG zurückzuweisen mit der Auflage, dass das Strassenverkehrsamt von Amtes wegen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme prüfe; sollte die medizinische Abklärung ergeben, dass bei X. kein Eignungsmangel vorliegt, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, gemäss dem Entscheid der Verwaltungsrekurskommission einen Warnungsentzug für die Dauer von 17 Monaten anzuordnen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung ergebe sich ein konkreter und erheblicher Verdacht auf eine verkehrsmedizinisch relevante Alkoholproblematik unter anderem bei einem zweiten FIAZ-Ereignis innerhalb von fünf Jahren mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille. Der Beschwerdegegner sei ein halbes Jahr nach der Wiederaushändigung des Führerausweises mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,79 Promille rückfällig geworden. Schon bei der ersten Trunkenheitsfahrt sei die Blutalkoholkonzentration mit 1,74 Promille erheblich gewesen. Die beiden hohen BAK-Werte und der Umstand, dass die beiden FIAZ-Ereignisse kurze Zeit nacheinander erfolgt seien, stellten erhebliche Indizien für eine Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes dar. Indem die Vorinstanz lediglich die Dauer des Führerausweisentzuges von 21 auf 17 Monate herabgesetzt und auf die Anordnung einer medizinischen Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners verzichtet habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
3. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Trunksucht ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein (BGE 126 II 185 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch KARL HARTMANN, Der Sicherungsentzug in der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Collezione Assista, Genf 1998, S. 259).
Wie das Bundesgericht in BGE 126 II 185 entschieden hat, sind Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt. Personen mit einer so hohen Blutalkoholkonzentration verfügen über eine sehr hohe Alkoholtoleranz, die in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweist (E. 2e).
b) Im Schrifttum wird ausgeführt, es könne davon ausgegangen werden, dass bei Personen, die im Strassenverkehr mit 1,6 Promille und mehr auffällig werden, eine Missbrauchstoleranz oder auch robuste Alkoholgewöhnung vorliege, die nur durch chronischen, die Persönlichkeit, die soziale Umwelt und die Gesundheit belastenden Alkoholmissbrauch erworben werden könne (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich?, AJP 1994, S. 453; vgl. auch derselbe, Trunkenheitsdelikte im Verkehr und Alkoholmissbrauch, Blutalkohol 1988, S. 203).
RENÉ SCHAFFHAUSER (Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, AJP 1992, S. 35) führt aus, es stehe fest und unter Medizinern und Psychologen sei heute grundsätzlich unangefochten, dass ein höherer BAK-Wert selbst beim Alkoholersttäter in aller Regel ein Indiz für gewisse Suchtprobleme darstelle. Diese (nicht ganz neue) Erkenntnis scheine unseren Verwaltungen und Gerichten noch nicht ausreichend bekannt zu sein. Betrachte man die Entscheide zu den Sicherungsentzügen wegen Trunksucht, gewinne man (überspitzt formuliert) oft den Eindruck, es werde nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zunächst einmal wiederholt ein Warnungsentzug ausgesprochen, ohne sich vorerst die Frage nach der Trunksucht überhaupt zu stellen. Erst wenn man zur Erkenntnis komme, dass auch lange Warnungs-Entzugsdauern keine Wirkung hätten, werde die Frage nach Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ernsthaft aufgeworfen. Die Frage, ob ein Warnungs- oder ein Sicherungsentzug auszusprechen sei, sei nicht aufgrund von Erwägungen zur Verhältnismässigkeit, sondern in Beantwortung der Rechtsfrage zu klären, ob Ungeeignetheit - hier: Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne - vorliege.
R. SEEGER (Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 7) legt dar, mit einem FIAZ-Ereignis habe die betreffende Person mindestens einmal bewiesen, dass sie Trinken und Fahren nicht trennen könne. Nicht selten liege dem ein chronisches Alkoholproblem zugrunde. Ein konkreter und erheblicher Verdacht auf das Vorliegen einer verkehrsmedizinisch relevanten Alkoholproblematik ergebe sich unter anderem bei einem zweiten FIAZ-Ereignis innerhalb von fünf Jahren und einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille.
c) Der Beschwerdegegner lenkte bereits am 5. Januar 1997 seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand. Die Blutalkoholkonzentration betrug beim damaligen Vorfall mindestens 1,74 Promille. Rund ein halbes Jahr nach Ablauf des dafür ausgesprochenen Führerausweisentzuges von 6 Monaten setzte sich der Beschwerdegegner erneut angetrunken ans Steuer. Die Blutalkoholkonzentration war mit mindestens 1,79 Promille beim neuen Vorfall wiederum beträchtlich. Angesichts dessen hätten im Lichte der angeführten Äusserungen im Schrifttum die kantonalen Behörden abklären lassen müssen, ob der Beschwerdegegner an einer Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes leidet. Indem sie das nicht getan haben, haben sie Bundesrecht verletzt. Da Alkohol nebst übersetzter Geschwindigkeit eine der Hauptursachen für schwere Unfälle im Strassenverkehr darstellt, ist der mit der medizinischen Abklärung verbundene Eingriff gegenüber dem Fahrzeuglenker verhältnismässig. Im Übrigen liegt es auch im Interesse des Lenkers selbst, wenn in einem Fall wie hier geklärt wird, ob er an einer Sucht leidet oder nicht.
d) Die Sache wird an das Strassenverkehrsamt zur Durchführung der entsprechenden Abklärung zurückgewiesen. Dabei wird das Strassenverkehrsamt von Amtes wegen auch die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen haben. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen.
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Art. 14 al. 2 let. c, 16 al. 1 et 17 al. 1 bis LCR; art. 30 al. 1 OAC; retrait de sécurité du permis de conduire, alcoolisme, examen de la capacité de conduire en cas de récidive avec une alcoolémie élevée. Cas d'un conducteur qui a circulé avec une alcoolémie de 1,74 g o/oo puis a récidivé, un an plus tard, avec une alcoolémie de 1,79 g o/oo. L'obligation de se soumettre à un examen médical tendant à déceler un éventuel alcoolisme a été confirmée (consid. 3c).
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126 II 361
Sachverhalt ab Seite 361
X., geboren 1957, besitzt den Führerausweis der Kategorie B seit 1980.
Am 5. Januar 1997, um ca. 03.15 Uhr, lenkte X. seinen Personenwagen mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,74 Promille. Das Strassenverkehrs- und Schifffahrtsamt des Kantons St. Gallen (im Folgenden: Strassenverkehrsamt) entzog ihm deshalb den Führerausweis für die Dauer von 6 Monaten. Dieser Entzug war am 5. Juli 1997 vollzogen.
Am 6. Januar 1998, um ca. 23.50 Uhr, kam X. mit seinem Personenwagen von der Fahrbahn ab. Die angeordnete Blutprobe ergab eine Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,79 Promille.
Wegen dieses neuen Vorfalles entzog das Strassenverkehrsamt X. am 26. Juli 1999 den Führerausweis in Anwendung von Art. 16 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG (SR 741.01) für die Dauer von 21 Monaten.
In teilweiser Gutheissung des von X. dagegen erhobenen Rekurses reduzierte die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen am 5. April 2000 die Dauer des Entzuges auf 17 Monate.
Das Bundesamt für Strassen führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid der Verwaltungsrekurskommission aufzuheben; die Sache sei an das Strassenverkehrsamt zur medizinischen Abklärung der Eignung von X. zum Führen von Motorfahrzeugen im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG zurückzuweisen mit der Auflage, dass das Strassenverkehrsamt von Amtes wegen die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme prüfe; sollte die medizinische Abklärung ergeben, dass bei X. kein Eignungsmangel vorliegt, sei das Strassenverkehrsamt anzuweisen, gemäss dem Entscheid der Verwaltungsrekurskommission einen Warnungsentzug für die Dauer von 17 Monaten anzuordnen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. a) Der Beschwerdeführer bringt vor, nach der im Schrifttum vertretenen Auffassung ergebe sich ein konkreter und erheblicher Verdacht auf eine verkehrsmedizinisch relevante Alkoholproblematik unter anderem bei einem zweiten FIAZ-Ereignis innerhalb von fünf Jahren mit einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille. Der Beschwerdegegner sei ein halbes Jahr nach der Wiederaushändigung des Führerausweises mit einer Blutalkoholkonzentration von 1,79 Promille rückfällig geworden. Schon bei der ersten Trunkenheitsfahrt sei die Blutalkoholkonzentration mit 1,74 Promille erheblich gewesen. Die beiden hohen BAK-Werte und der Umstand, dass die beiden FIAZ-Ereignisse kurze Zeit nacheinander erfolgt seien, stellten erhebliche Indizien für eine Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes dar. Indem die Vorinstanz lediglich die Dauer des Führerausweisentzuges von 21 auf 17 Monate herabgesetzt und auf die Anordnung einer medizinischen Abklärung der Fahreignung des Beschwerdegegners verzichtet habe, habe sie Bundesrecht verletzt.
3. a) Gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG darf der Führerausweis nicht erteilt werden, wenn der Bewerber dem Trunke oder anderen die Fahrfähigkeit herabsetzenden Süchten ergeben ist. Wird nachträglich festgestellt, dass die gesetzlichen Voraussetzungen zur Erteilung nicht oder nicht mehr bestehen, ist der Führerausweis nach Art. 16 Abs. 1 SVG zu entziehen. Ein solcher Sicherungsentzug dient gemäss Art. 30 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) der Sicherung des Verkehrs vor Führern, die aus medizinischen oder charakterlichen Gründen, wegen Trunksucht oder anderen Süchten oder wegen einer anderen Unfähigkeit zum Führen von Motorfahrzeugen nicht geeignet sind. In solchen Fällen wird der Führerausweis gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit entzogen.
Voraussetzung für den Sicherungsentzug gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. c i.V.m. Art. 17 Abs. 1bis SVG ist das Vorliegen einer Sucht. Trunksucht ist nach der Rechtsprechung gegeben, wenn der Betreffende regelmässig so viel Alkohol konsumiert, dass seine Fahrfähigkeit vermindert wird und er diese Neigung zum übermässigen Alkoholgenuss durch den eigenen Willen nicht zu überwinden vermag. Der Sicherungsentzug wegen Trunksucht oder anderer Suchtkrankheiten wird gemäss Art. 17 Abs. 1bis SVG auf unbestimmte Zeit angeordnet und mit einer Probezeit von mindestens einem Jahr verbunden. Nach Ablauf der Probezeit kann der Ausweis bedingt und unter angemessenen Auflagen wieder erteilt werden; in der Regel wird hierfür der Nachweis der Heilung durch eine mindestens einjährige kontrollierte Abstinenz verlangt. Der Sicherungsentzug greift damit tief in den Persönlichkeitsbereich des Betroffenen ein. Nach der Rechtsprechung ist daher eine genaue Abklärung der persönlichen Verhältnisse und insbesondere der Trinkgewohnheiten des Betroffenen in jedem Fall und von Amtes wegen vorzunehmen. Das Ausmass der notwendigen behördlichen Nachforschungen, namentlich die Frage, ob ein medizinisches Gutachten eingeholt werden soll, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles und liegt im pflichtgemässen Ermessen der Entzugsbehörde. Bei Drogensucht ist die Entzugsbehörde in aller Regel verpflichtet, ein gerichtsmedizinisches Gutachten einzuholen; der Verzicht auf eine spezialärztliche Begutachtung wird nur ausnahmsweise, etwa in Fällen offensichtlicher, schwerer Drogenabhängigkeit, gerechtfertigt sein (BGE 126 II 185 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch KARL HARTMANN, Der Sicherungsentzug in der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, Collezione Assista, Genf 1998, S. 259).
Wie das Bundesgericht in BGE 126 II 185 entschieden hat, sind Personen, die während der letzten fünf Jahre vor der aktuellen Trunkenheitsfahrt keine einschlägige Widerhandlung begangen haben, einer Fahreignungsuntersuchung zu unterziehen, wenn die Blutalkoholkonzentration 2,5 und mehr Promille beträgt. Personen mit einer so hohen Blutalkoholkonzentration verfügen über eine sehr hohe Alkoholtoleranz, die in aller Regel auf eine Alkoholabhängigkeit hinweist (E. 2e).
b) Im Schrifttum wird ausgeführt, es könne davon ausgegangen werden, dass bei Personen, die im Strassenverkehr mit 1,6 Promille und mehr auffällig werden, eine Missbrauchstoleranz oder auch robuste Alkoholgewöhnung vorliege, die nur durch chronischen, die Persönlichkeit, die soziale Umwelt und die Gesundheit belastenden Alkoholmissbrauch erworben werden könne (EGON STEPHAN, Trunkenheitsdelikte im Verkehr: Welche Massnahmen sind erforderlich?, AJP 1994, S. 453; vgl. auch derselbe, Trunkenheitsdelikte im Verkehr und Alkoholmissbrauch, Blutalkohol 1988, S. 203).
RENÉ SCHAFFHAUSER (Zur Entwicklung von Recht und Praxis des Sicherungsentzugs von Führerausweisen, AJP 1992, S. 35) führt aus, es stehe fest und unter Medizinern und Psychologen sei heute grundsätzlich unangefochten, dass ein höherer BAK-Wert selbst beim Alkoholersttäter in aller Regel ein Indiz für gewisse Suchtprobleme darstelle. Diese (nicht ganz neue) Erkenntnis scheine unseren Verwaltungen und Gerichten noch nicht ausreichend bekannt zu sein. Betrachte man die Entscheide zu den Sicherungsentzügen wegen Trunksucht, gewinne man (überspitzt formuliert) oft den Eindruck, es werde nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zunächst einmal wiederholt ein Warnungsentzug ausgesprochen, ohne sich vorerst die Frage nach der Trunksucht überhaupt zu stellen. Erst wenn man zur Erkenntnis komme, dass auch lange Warnungs-Entzugsdauern keine Wirkung hätten, werde die Frage nach Art. 14 Abs. 2 lit. c SVG ernsthaft aufgeworfen. Die Frage, ob ein Warnungs- oder ein Sicherungsentzug auszusprechen sei, sei nicht aufgrund von Erwägungen zur Verhältnismässigkeit, sondern in Beantwortung der Rechtsfrage zu klären, ob Ungeeignetheit - hier: Trunksucht im strassenverkehrsrechtlichen Sinne - vorliege.
R. SEEGER (Fahreignung und Alkohol, in: Probleme der Verkehrsmedizin, hrsg. vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Zürich, 1999, S. 7) legt dar, mit einem FIAZ-Ereignis habe die betreffende Person mindestens einmal bewiesen, dass sie Trinken und Fahren nicht trennen könne. Nicht selten liege dem ein chronisches Alkoholproblem zugrunde. Ein konkreter und erheblicher Verdacht auf das Vorliegen einer verkehrsmedizinisch relevanten Alkoholproblematik ergebe sich unter anderem bei einem zweiten FIAZ-Ereignis innerhalb von fünf Jahren und einer Blutalkoholkonzentration von mindestens 1,6 Promille.
c) Der Beschwerdegegner lenkte bereits am 5. Januar 1997 seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand. Die Blutalkoholkonzentration betrug beim damaligen Vorfall mindestens 1,74 Promille. Rund ein halbes Jahr nach Ablauf des dafür ausgesprochenen Führerausweisentzuges von 6 Monaten setzte sich der Beschwerdegegner erneut angetrunken ans Steuer. Die Blutalkoholkonzentration war mit mindestens 1,79 Promille beim neuen Vorfall wiederum beträchtlich. Angesichts dessen hätten im Lichte der angeführten Äusserungen im Schrifttum die kantonalen Behörden abklären lassen müssen, ob der Beschwerdegegner an einer Trunksucht im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes leidet. Indem sie das nicht getan haben, haben sie Bundesrecht verletzt. Da Alkohol nebst übersetzter Geschwindigkeit eine der Hauptursachen für schwere Unfälle im Strassenverkehr darstellt, ist der mit der medizinischen Abklärung verbundene Eingriff gegenüber dem Fahrzeuglenker verhältnismässig. Im Übrigen liegt es auch im Interesse des Lenkers selbst, wenn in einem Fall wie hier geklärt wird, ob er an einer Sucht leidet oder nicht.
d) Die Sache wird an das Strassenverkehrsamt zur Durchführung der entsprechenden Abklärung zurückgewiesen. Dabei wird das Strassenverkehrsamt von Amtes wegen auch die Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme zu prüfen haben. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen.
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Art. 14 cpv. 2 lett. c, 16 cpv. 1 e 17 cpv. 1bis LCstr; art. 30 cpv. 1 OAC; revoca a scopo di sicurezza della licenza di condurre, alcolismo, esame dell'idoneità a guidare in caso di recidiva con un'alcolemia elevata. Caso di un conducente che ha guidato nonostante un'alcolemia di 1,74 g o/oo e che poi, un anno più tardi, è stato recidivo con un'alcolemia di 1,79 g o/oo. L'obbligo di sottoporsi a un esame medico per diagnosticare un eventuale alcolismo è stato confermato (consid. 3c).
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126 II 366
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126 II 366
Sachverhalt ab Seite 367
Nachdem der Gemeinderat Bubikon am 1. Oktober 1997 auf einen Antrag von X., das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon von 05.00 Uhr auf 07.00 Uhr zu verschieben, nicht eingetreten war, zog er am 18. Februar 1998 seinen Entscheid in Wiedererwägung und ordnete an, dass dieses Frühgeläut nicht vor 06.00 Uhr stattfinden dürfe und auf durchschnittlich 50 Schläge zu beschränken sei.
Gegen diesen Entscheid führte X. erfolglos Rekurs bei der Baurekurskommission III und Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Januar 1999 hat X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon ausnahmslos nicht vor 07.00 Uhr ertönen dürfe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Es ist unbestritten, dass kirchliches Glockengeläut, auch soweit es Teil der Religionsausübung darstellt und unter dem Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit steht (Art. 15 Abs. 2 BV bzw. Art. 50 Abs. 1 aBV), zum Schutz der öffentlichen Ruhe gewissen Einschränkungen unterworfen werden darf (Art. 36 BV; BGE 36 I 374 E. 3 S. 378; ULRICH HÄFELIN, Kommentar BV 1874, Art. 50 Rz. 24 f. und dortige Hinweise; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 230, 308 und 318). Auch steht ausser Frage, dass die Umweltschutzgesetzgebung grundsätzlich auf Kirchengeläut anwendbar ist.
b) Das Glockenspiel der reformierten Kirche Bubikon ist eine mit einer Baute dauerhaft verbundene ortsfeste Einrichtung und damit eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Da die Kirche samt ihrem Läutwerk bereits vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 bestanden hat und keine Erweiterung der Anlage beabsichtigt ist, untersteht sie nicht den Vorschriften für Neuanlagen (Art. 25 USG, Art. 7 LSV). Indessen ist die Sanierung der ortsfesten Anlage anzuordnen, wenn sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht genügt (Art. 16 Abs. 1 USG). Zu diesen Vorschriften zählen auch die in Art. 11 Abs. 2 und 3 USG enthaltenen Bestimmungen. Danach sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss Art. 12 Abs. 2 USG durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Daran ändert nichts, ob bekannt ist, dass die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, oder dass Art. 13 der LSV die Sanierungspflicht nur für jene bestehenden ortsfesten Anlagen vorsieht, welche wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen. Schutzmassnahmen nach Art. 12 Abs. 2 USG sind nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern es müssen gestützt auf das Vorsorgeprinzip schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 400; BGE 115 Ib 446 E. 3d S. 453 f.; BGE 119 Ib 179 E. 2e S. 190). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder im strengen Sinne nicht nötige Lärm völlig untersagt werden müsste. Es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe; vielmehr sind geringfügige, nicht erhebliche Störungen hinzunehmen (Art. 15 USG; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 334 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in: URP 1998 S. 529 E. 5b/c; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 13 zu Art. 15).
c) Die Lärmimmissionen ortsfester Anlagen sind grundsätzlich anhand der vom Bundesrat festgelegten Belastungsgrenzwerte (Anhänge 3-8 LSV) zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Für die Lärmbelastung durch Glockenspiele hat der Bundesrat keine Grenzwerte festgelegt. Fehlen solche Werte, so müssen die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den Kriterien der Art. 15, 19 und 23 USG bewertet werden (Art. 40 Abs. 3 LSV; BGE 126 II 300 E. 4c/aa S. 307; BGE 123 II 74 E. 4a und b S. 82 f.; BGE 118 Ib 590 E. 3b S. 596). Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 335; BGE 118 Ib 590 E. 4a S. 598). Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 126 II 300 E. 4c/aa S. 307; BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 in URP 1995 S. 31, E. 4c; CHRISTOPH ZÄCH, a.a.O., N. 14 zu Art. 15).
d) Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren sowie das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 und in URP 1998 S. 529 betr. Schussanlage zur Abwehr von Vögeln in Rebbergen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 2. August 1995 i.S. R., RDAT 1996 I 62183, betr. Freiluftmusikveranstaltungen; aus der kantonalen Praxis: URP 1996 S. 668 [Verwaltungsgericht Zürich] betr. Kirchenglocken; RDAF 1995 S. 75 [Verwaltungsgericht Waadt] betr. Freiluftkonzerte). Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen die emissionsbeschränkenden Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (BGE 119 Ib 463 E. 4-6; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, N. 29 zu Art. 12). Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit. Zu beachten sind insbesondere der Charakter des Lärms, Zeitpunkt, Dauer und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der betroffenen Zone (BGE 126 II 300 E. 4c/cc S. 307 f.; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 334 f., BGE 123 II 74 E. 5a S. 86; Pra 87/1998 Nr. 170 S. 908). Den örtlichen Behörden ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt (BGE 126 II 300 E. 4c/dd S. 309).
3. a) Die Baurekurskommission hat anlässlich eines Lokaltermins festgestellt, das Geläut der reformierten Kirche Bubikon weise eine eher dunkle Klangfarbe, aber einen relativ harten Anschlag sowie eine beachtliche Intensität auf. Der davon ausgehende Schall sei zumindest in den unmittelbar dem Kirchturm zugewandten Zimmern der Rekurrentin offensichtlich laut vernehmbar. Das Verwaltungsgericht hat sich zur Intensität des Geläuts nicht geäussert bzw. auf die Feststellungen der Baurekurskommission abgestellt. Das BUWAL führt aus, Untersuchungen der SUVA hätten ergeben, dass in 50 Meter Distanz von einem mittelhohen Kirchturm bei mittelgrossen Kirchenglocken am Ohr der Betroffenen im Innern eines Gebäudes (bei gekipptem Fenster zur Belüftung des Zimmers) ein Schalldruckpegel von mehr als 60 dB(A) entstehe. Bei einem solchen Schalldruckpegel sei nachts mit Aufwachreaktionen zu rechnen. Das bedeute, dass von einer erheblichen Störung im Sinne von Art. 15 USG gesprochen werden müsse.
b) Diese tatsächlichen Feststellungen der Baurekurskommission und des BUWAL werden von keiner Seite bestritten. Der beantragte Augenschein erübrigt sich deshalb. Die Beschwerdeführerin verlangt auch nicht, dass das Glockengeläut etwa durch Schallschutzmassnahmen in der Glockenstube eingedämmt werde. Eine solche Massnahme müsste denn auch wohl bedacht werden, da das Erzielen einer breiten Aussenwirkung gerade der Zweck des kirchlichen Läutens und nicht (unerwünschtes) Nebenprodukt irgendeiner Tätigkeit ist: Kirchengeläut soll möglichst vielen Menschen feierlich den neuen Tag ankündigen und sie zur Besinnung mahnen oder auch je nach Tageszeit zum Gebet, zum Gottesdienst oder zu einer kirchlichen Feier rufen (zum kirchlichen und weltlichen Glockenbrauchtum vgl. HARTWIG NIEMANN, Das Liturgische Läuten, Seine Geschichte und die Rechtsgrundlagen, in: Glocken in Geschichte und Gegenwart, Band 2, Karlsruhe 1998, S. 26). Diesem Zweck würden Schallschutzmassnahmen zuwiderlaufen (vgl. dazu immerhin einen Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau, ZBl 90/1989 S. 499 ff., inbes. S. 506 ff.; ferner zur Problematik des Selbstzwecks des Kirchengeläuts MONIKA KÖLZ, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, in URP 1993 S. 398). Hingegen fordert die Beschwerdeführerin eine Einschränkung der Betriebszeit beim morgendlichen Frühgeläut, was ebenfalls eine mögliche Massnahme zur Emissionsbegrenzung sein kann (Art. 12 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 USG). Umstritten ist, ob bei einem Frühgeläut um 06.00 Uhr morgens noch von einer Nachtruhestörung gesprochen werden kann und ob Kirchengeläut überhaupt von einem wesentlichen Teil der Bevölkerung als erheblich störend empfunden wird.
c) Glockengeläut wird - jedenfalls tags und ab einer gewissen Distanz zu den Glocken - von den meisten Menschen nicht als störend empfunden. Es kann - wie die Musik - nicht mit Verkehrs- oder Industrielärm gleichgesetzt werden. Kirchenglocken haben für viele Leute einen Wohlklang, und ihr regelmässiges Ertönen - auch frühmorgens - entspricht weit verbreiteter alter Tradition. Kirchengeläut hat sich weit über den Kreis der Gläubigen hinaus im Bewusstsein der Menschen eingeprägt, vermag auch religiös gleichgültige Leute zu bewegen und gehört für weite Teile der Bevölkerung zum festen Tagesablauf.
Das Gefühl der Störung hängt ähnlich wie bei Musik stark davon ab, zu welcher Tages- oder Nachtzeit die Glocken ertönen und wie nahe bei der Lärmquelle sich die Betroffenen befinden. Mehrheitsmeinungen in einer Gemeinde können nicht ohne weiteres als Massstab für die Befindlichkeit der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 15 USG dienen, da in der Regel nicht eine Mehrheit nahe bei der Lärmquelle wohnt. "Bevölkerung" ist vielmehr im Sinn einer objektiven, durchschnittlichen Lärmempfindlichkeit zu verstehen. Da aber auch auf Personengruppen mit erhöhter Lärmempfindlichkeit (Kranke, Betagte usw.) Rücksicht zu nehmen ist (Art. 13 Abs. 2 USG), muss tendenziell von einer eher über dem Durchschnitt liegenden Lärmempfindlichkeit ausgegangen werden (CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, Art. 15 N. 15). Indessen ist auch die Ortsüblichkeit (Vorbelastung des Gebiets, Zonenlage, Tradition) in die Beurteilung miteinzubeziehen (Urteile des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 i.S. T., E. 3c, in URP 1995 S. 31 ff., und vom 13. Juni 1997 i.S. X., E. 2b/bb, in Pra 86/1997 Nr. 138 S. 743). Diesbezüglich ist zu beachten, dass sich die Wohnung der Beschwerdeführerin in der Kernzone befindet, die der Lärmempfindlichkeitsstufe III zugewiesen ist, d.h. wo mässig störender Lärm hingenommen werden muss (Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV).
Das Frühgeläut entspricht zudem einer örtlichen Tradition. Einer Aufstellung im Anhang zum Beschluss des Gemeinderates vom 18. Februar 1998 ist zu entnehmen, dass im Bezirk Hinwil bzw. in angrenzenden Gemeinden sieben Gemeinden ein Frühgeläut um 05.00 Uhr, drei Gemeinden um 06.00 Uhr und eine Gemeinde um 07.00 Uhr kennen. In Dürnten wurde das Frühgeläut mit Rücksicht auf ausländische Hotelgäste abgeschafft.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat massgeblich auf die Polizeiverordnung der Gemeinde Bubikon vom 1. April 1998 (PolV) abgestellt. Dieses Vorgehen ist zulässig, soweit es darum geht, die Handhabung des den lokalen Behörden zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Auslegung und Anwendung des Umweltschutzgesetzes, insbesondere die zu ergreifenden Emissionsbegrenzungsmassnahmen, zu überprüfen (vgl. BGE 118 Ib 590 E. 3c S. 596 f.).
Nach Art. 19 PolV gilt von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr Nachtruhe, während welcher "jeder störende Lärm verboten" ist. An öffentlichen Ruhetagen sowie von 06.00 bis 07.00, von 12.00 bis 13.00 und von 20.00 bis 22.00 Uhr ist "die Vermeidung von Lärm besonders zu beachten". Lärmige Haus- und Gartenarbeiten (Klopfen von Teppichen, Arbeiten mit motorbetriebenen Geräten usw.) dürfen werktags ab 07.00 Uhr ausgeführt werden (Art. 21 Abs. 1 PolV). Lärmige Arbeiten in Industrie, Gewerbe und andern Unternehmen sind von 19.00 bis 07.00 Uhr sowie von 12.00 bis 13.00 Uhr untersagt (Art. 22 Abs. 2 PolV). Für die Landwirtschaft gelten nach Art. 28 Abs. 2 PolV grundsätzlich die Ruhezeiten gemäss Art. 19 PolV. Das Verwaltungsgericht hält es für vertretbar, dass der Gemeinderat auf Art. 19 PolV abstellt und das Morgengeläut nicht gleich behandelt wie Arbeiten in Haus, Garten, Gewerbe und Industrie (Art. 21 und 22 PolV). Das in der Polizeiverordnung festgelegte Ende der Nachtruhe könne als Ausdruck des "ortsüblichen Mittelmasses" angesehen werden, bei dem auch auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 2 USG Rücksicht genommen werde.
b) Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, eine Notwendigkeit, das Frühgeläut vor 07.00 Uhr ertönen zu lassen, bestehe nicht. Seit es in jedem Haushalt Wecker gebe, habe das Frühgeläut seine Weckfunktion verloren. Ein grosser Teil der Bevölkerung stehe morgens nicht (mehr) vor 07.00 Uhr auf. Diese Leute würden durch das Geläut um 06.00 Uhr in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört. Das gelte erst recht an Samstagen und Sonntagen. Die Bauern, die einen frühen Tagesbeginn hätten, machten heute nur noch den kleineren Teil der Bevölkerung aus. Art. 19 PolV sei nicht massgebend und verletze Bundesrecht. Nach diesem gelte nur für den unvermeidbaren Strassenverkehrs- und Eisenbahnlärm die Zeit zwischen 22.00 und 06.00 Uhr als Nacht (Ziff. 32 Abs. 1 Anhänge 3 und 4 LSV). Für den (vermeidbaren) Industrie- und Gewerbelärm gelte als Nacht die Zeit von 19.00 bis 07.00 Uhr (Ziff. 31 Abs. 1 Anhang 6 LSV). Daraus könne abgeleitet werden, dass vermeidbarer Lärm wie Glockengeläut vor 07.00 Uhr vermieden werden müsse. Die Polizeiverordnung sei im Übrigen vom Gemeinderat in eigener Kompetenz erlassen worden, ohne dass darüber eine Volksabstimmung stattgefunden habe; Art. 19 Abs. 1 PolV könne deshalb nicht als Massstab für das Empfinden der Bevölkerung herangezogen werden. Zudem sei auch nach Art. 19 Abs. 2 PolV jeglicher vermeidbare Lärm zwischen 06.00 und 07.00 Uhr zu unterlassen, und öffentlichen Unternehmen, wie die reformierte Kirche Bubikon eines sei, seien lärmige Arbeiten vor 07.00 Uhr überhaupt untersagt (Art. 22 PolV). Es sei willkürlich, die Emissionen des Kirchengeläuts anders zu behandeln als Emissionen aus Gewerbe, Industrie und Haus (Art. 21 und 22 PolV), und es gebe keinen sachlichen Grund, Art. 19 Abs. 2 PolV, der vorschreibe, dass zwischen 06.00 und 07.00 Uhr auf die Vermeidung jeglichen Lärms besonders zu achten sei, für Kirchengeläut nicht gelten zu lassen. Es sei auch rechtsungleich, wenn das Verwaltungsgericht in der Gemeinde Buchs ein Frühgeläut vor 07.00 Uhr verboten und die Baurekurskommission III in der Gemeinde Dürnten ein solches erst um 06.30 Uhr bzw. an Wochenenden um 07.30 Uhr zugelassen habe (vgl. den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. August 1995, publ. in URP 1996 S. 668 ff.), in Bubikon aber das Geläut schon um 06.00 Uhr zugelassen werde. Das Verwaltungsgericht verletze auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn es das Interesse eines Teils der Bevölkerung an einem Frühgeläut um 06.00 Uhr stärker gewichte als das Interesse grosser Teile der Bevölkerung am ungestörten Schlaf bis 07.00 Uhr.
5. a) Es ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass die kommunale Polizeiverordnung die Nachtruhezeit nicht anders definieren kann, als die Lärmschutz-Verordnung es tut. Letztere enthält indessen für Glockengeläut keine Vorschrift. Auch ist es keineswegs zwingend, auf die Regeln für Industrie- und Gewerbelärm (Nachtruhe von 19.00 bis 07.00 Uhr) abzustellen. Industrie- und Gewerbelärm sind Emissionen aus Berufsarbeit und hängen deshalb von den üblichen Arbeitszeiten ab. Strassen- und Bahnverkehr fällt hingegen zu einem grossen Teil vor und nach den üblichen Arbeitszeiten und auch in der Freizeit an, weshalb für ihn andere Nachtruhezeiten gelten (22.00 bis 06.00 Uhr). Es ist weder willkürlich noch unsachlich und verletzt Bundesrecht nicht, wenn Glockengeläut nicht dem Arbeitslärm gleichgestellt und morgens früher zugelassen wird als dieser. Soweit das Frühgeläut den Zweck hat, den Tag einzuläuten und zur Besinnung oder zum Gebet zu rufen, könnte es diesen Zweck teilweise gar nicht erfüllen, wenn es erst erklingen dürfte, wenn viele Leute bereits unterwegs zur Arbeit oder am Arbeitsort sind. Betriebseinschränkungen dürfen grundsätzlich nicht so weit gehen, dass sie den Zweck des Betriebs geradezu vereiteln, es sei denn, die Alarmwerte würden überschritten, was hier aber nicht angenommen werden kann (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 LSV). Wie zudem bereits erwähnt worden ist (E. 3c), ist der Klang der Glocken von seiner Art her nicht mit Industrie- und Gewerbelärm oder mit Lärm von Geräten in Haus und Garten vergleichbar.
b) Schliesslich ist zu beachten, dass das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon Tradition hat. Wie eine Eingabe von 300 Personen an den Gemeinderat zeigt, dürfte dieses einem gewissen öffentlichen Interesse entsprechen, selbst wenn nicht alle Einwohner und Einwohnerinnen der Gemeinde diese Einschätzung teilen mögen. Der Gemeinderat spricht in Ziff. 5 seiner Verfügung vom 1. Oktober 1997 von Brauchtum, das Teil des Zusammengehörigkeitsempfindens dieser ländlichen Gemeinde schlechthin sei. Eine solche Tradition rechtfertigt es, Einschränkungen nur mit Zurückhaltung anzuordnen. Obschon die Polizeiverordnung nur vom Gemeinderat und nicht vom Stimmvolk beschlossen worden ist, ist sie doch Ausdruck der in der Gemeinde vorherrschenden Meinung, dass es genügt, eine allgemeine Nachtruhe nur bis um 06.00 Uhr morgens vorzuschreiben (Art. 19 Abs. 1 PolV). Wohl ist an öffentlichen Ruhetagen und von 06.00 bis 07.00 Uhr der Vermeidung von Lärm besondere Beachtung zu schenken (Art. 19 Abs. 2 PolV). Wenn aber die örtlichen Behörden und mit ihnen die kantonalen Rechtsmittelinstanzen davon ausgehen, dass in der Gemeinde Bubikon ein Frühgeläut der reformierten Kirche um 06.00 Uhr (noch) allgemein akzeptiert werde und dass an der Aufrechterhaltung dieser Tradition ein öffentliches Interesse bestehe, so hat das Bundesgericht keinen Anlass, von dieser Beurteilung durch die mit den örtlichen Verhältnissen besser vertrauten Behörden abzuweichen (vgl. Pra 86/1997 Nr. 138 S. 743, ferner BGE 119 Ib 254 E. 2b S. 265). Es kann davon ausgegangen werden, dass sich in Bubikon nicht ein wesentlicher Teil der Bevölkerung durch das Frühgeläut im Wohlbefinden erheblich gestört fühlt (vorne E. 2d), ansonst der Gemeinderat kaum darum herumkäme, bei den Kirchbehörden vorstellig zu werden oder sogar die Polizeiverordnung entsprechend anzupassen.
c) Es ist nicht unverhältnismässig, wenn die Vorinstanzen dem Interesse an der Beibehaltung der erwähnten Tradition grösseres Gewicht beimessen als dem Ruhebedürfnis der Beschwerdeführerin. Auch verletzt es die Rechtsgleichheit nicht, wenn die Gemeinden in Bereichen, wo das Bundesumweltrecht Spielraum lässt, die Ruhezeiten verschieden regeln und wenn die kantonalen Rechtsmittelinstanzen im Zusammenhang mit der Beurteilung von Frühgeläut diesen unterschiedlichen kommunalen Regelungen Rechnung tragen (vgl. BGE 125 I 173 E. 6d S. 179; s. auch BGE 126 II 300 E. 4d/ee S. 311).
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht nicht verletzt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
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Art. 7, 11, 13 und 15 USG; Geläut von Kirchenglocken. Anwendbarkeit von Art. 11 Abs. 2 und 3 USG auf bestehende Anlagen (E. 2b).
Grundsätze für die Beurteilung von Glockengeläut, das nicht von einem der Anhänge der LSV erfasst wird (E. 2c und 2d).
Lärmschutzrechtliche Beurteilung des Frühgeläuts der reformierten Kirche Bubikon (E. 3-5). Den lokalen Behörden steht bei Ereignissen, die Ausdruck einer alten Tradition sind, ein Beurteilungsspielraum zu (E. 3c, 5b). Beizug der kommunalen Polizeiverordnung bei der Handhabung des Beurteilungsspielraums (E. 4 und 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 366
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126 II 366
Sachverhalt ab Seite 367
Nachdem der Gemeinderat Bubikon am 1. Oktober 1997 auf einen Antrag von X., das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon von 05.00 Uhr auf 07.00 Uhr zu verschieben, nicht eingetreten war, zog er am 18. Februar 1998 seinen Entscheid in Wiedererwägung und ordnete an, dass dieses Frühgeläut nicht vor 06.00 Uhr stattfinden dürfe und auf durchschnittlich 50 Schläge zu beschränken sei.
Gegen diesen Entscheid führte X. erfolglos Rekurs bei der Baurekurskommission III und Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Januar 1999 hat X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon ausnahmslos nicht vor 07.00 Uhr ertönen dürfe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Es ist unbestritten, dass kirchliches Glockengeläut, auch soweit es Teil der Religionsausübung darstellt und unter dem Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit steht (Art. 15 Abs. 2 BV bzw. Art. 50 Abs. 1 aBV), zum Schutz der öffentlichen Ruhe gewissen Einschränkungen unterworfen werden darf (Art. 36 BV; BGE 36 I 374 E. 3 S. 378; ULRICH HÄFELIN, Kommentar BV 1874, Art. 50 Rz. 24 f. und dortige Hinweise; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 230, 308 und 318). Auch steht ausser Frage, dass die Umweltschutzgesetzgebung grundsätzlich auf Kirchengeläut anwendbar ist.
b) Das Glockenspiel der reformierten Kirche Bubikon ist eine mit einer Baute dauerhaft verbundene ortsfeste Einrichtung und damit eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Da die Kirche samt ihrem Läutwerk bereits vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 bestanden hat und keine Erweiterung der Anlage beabsichtigt ist, untersteht sie nicht den Vorschriften für Neuanlagen (Art. 25 USG, Art. 7 LSV). Indessen ist die Sanierung der ortsfesten Anlage anzuordnen, wenn sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht genügt (Art. 16 Abs. 1 USG). Zu diesen Vorschriften zählen auch die in Art. 11 Abs. 2 und 3 USG enthaltenen Bestimmungen. Danach sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss Art. 12 Abs. 2 USG durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Daran ändert nichts, ob bekannt ist, dass die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, oder dass Art. 13 der LSV die Sanierungspflicht nur für jene bestehenden ortsfesten Anlagen vorsieht, welche wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen. Schutzmassnahmen nach Art. 12 Abs. 2 USG sind nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern es müssen gestützt auf das Vorsorgeprinzip schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 400; BGE 115 Ib 446 E. 3d S. 453 f.; BGE 119 Ib 179 E. 2e S. 190). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder im strengen Sinne nicht nötige Lärm völlig untersagt werden müsste. Es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe; vielmehr sind geringfügige, nicht erhebliche Störungen hinzunehmen (Art. 15 USG; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 334 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in: URP 1998 S. 529 E. 5b/c; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 13 zu Art. 15).
c) Die Lärmimmissionen ortsfester Anlagen sind grundsätzlich anhand der vom Bundesrat festgelegten Belastungsgrenzwerte (Anhänge 3-8 LSV) zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Für die Lärmbelastung durch Glockenspiele hat der Bundesrat keine Grenzwerte festgelegt. Fehlen solche Werte, so müssen die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den Kriterien der Art. 15, 19 und 23 USG bewertet werden (Art. 40 Abs. 3 LSV; BGE 126 II 300 E. 4c/aa S. 307; BGE 123 II 74 E. 4a und b S. 82 f.; BGE 118 Ib 590 E. 3b S. 596). Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 335; BGE 118 Ib 590 E. 4a S. 598). Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 126 II 300 E. 4c/aa S. 307; BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 in URP 1995 S. 31, E. 4c; CHRISTOPH ZÄCH, a.a.O., N. 14 zu Art. 15).
d) Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren sowie das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 und in URP 1998 S. 529 betr. Schussanlage zur Abwehr von Vögeln in Rebbergen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 2. August 1995 i.S. R., RDAT 1996 I 62183, betr. Freiluftmusikveranstaltungen; aus der kantonalen Praxis: URP 1996 S. 668 [Verwaltungsgericht Zürich] betr. Kirchenglocken; RDAF 1995 S. 75 [Verwaltungsgericht Waadt] betr. Freiluftkonzerte). Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen die emissionsbeschränkenden Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (BGE 119 Ib 463 E. 4-6; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, N. 29 zu Art. 12). Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit. Zu beachten sind insbesondere der Charakter des Lärms, Zeitpunkt, Dauer und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der betroffenen Zone (BGE 126 II 300 E. 4c/cc S. 307 f.; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 334 f., BGE 123 II 74 E. 5a S. 86; Pra 87/1998 Nr. 170 S. 908). Den örtlichen Behörden ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt (BGE 126 II 300 E. 4c/dd S. 309).
3. a) Die Baurekurskommission hat anlässlich eines Lokaltermins festgestellt, das Geläut der reformierten Kirche Bubikon weise eine eher dunkle Klangfarbe, aber einen relativ harten Anschlag sowie eine beachtliche Intensität auf. Der davon ausgehende Schall sei zumindest in den unmittelbar dem Kirchturm zugewandten Zimmern der Rekurrentin offensichtlich laut vernehmbar. Das Verwaltungsgericht hat sich zur Intensität des Geläuts nicht geäussert bzw. auf die Feststellungen der Baurekurskommission abgestellt. Das BUWAL führt aus, Untersuchungen der SUVA hätten ergeben, dass in 50 Meter Distanz von einem mittelhohen Kirchturm bei mittelgrossen Kirchenglocken am Ohr der Betroffenen im Innern eines Gebäudes (bei gekipptem Fenster zur Belüftung des Zimmers) ein Schalldruckpegel von mehr als 60 dB(A) entstehe. Bei einem solchen Schalldruckpegel sei nachts mit Aufwachreaktionen zu rechnen. Das bedeute, dass von einer erheblichen Störung im Sinne von Art. 15 USG gesprochen werden müsse.
b) Diese tatsächlichen Feststellungen der Baurekurskommission und des BUWAL werden von keiner Seite bestritten. Der beantragte Augenschein erübrigt sich deshalb. Die Beschwerdeführerin verlangt auch nicht, dass das Glockengeläut etwa durch Schallschutzmassnahmen in der Glockenstube eingedämmt werde. Eine solche Massnahme müsste denn auch wohl bedacht werden, da das Erzielen einer breiten Aussenwirkung gerade der Zweck des kirchlichen Läutens und nicht (unerwünschtes) Nebenprodukt irgendeiner Tätigkeit ist: Kirchengeläut soll möglichst vielen Menschen feierlich den neuen Tag ankündigen und sie zur Besinnung mahnen oder auch je nach Tageszeit zum Gebet, zum Gottesdienst oder zu einer kirchlichen Feier rufen (zum kirchlichen und weltlichen Glockenbrauchtum vgl. HARTWIG NIEMANN, Das Liturgische Läuten, Seine Geschichte und die Rechtsgrundlagen, in: Glocken in Geschichte und Gegenwart, Band 2, Karlsruhe 1998, S. 26). Diesem Zweck würden Schallschutzmassnahmen zuwiderlaufen (vgl. dazu immerhin einen Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau, ZBl 90/1989 S. 499 ff., inbes. S. 506 ff.; ferner zur Problematik des Selbstzwecks des Kirchengeläuts MONIKA KÖLZ, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, in URP 1993 S. 398). Hingegen fordert die Beschwerdeführerin eine Einschränkung der Betriebszeit beim morgendlichen Frühgeläut, was ebenfalls eine mögliche Massnahme zur Emissionsbegrenzung sein kann (Art. 12 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 USG). Umstritten ist, ob bei einem Frühgeläut um 06.00 Uhr morgens noch von einer Nachtruhestörung gesprochen werden kann und ob Kirchengeläut überhaupt von einem wesentlichen Teil der Bevölkerung als erheblich störend empfunden wird.
c) Glockengeläut wird - jedenfalls tags und ab einer gewissen Distanz zu den Glocken - von den meisten Menschen nicht als störend empfunden. Es kann - wie die Musik - nicht mit Verkehrs- oder Industrielärm gleichgesetzt werden. Kirchenglocken haben für viele Leute einen Wohlklang, und ihr regelmässiges Ertönen - auch frühmorgens - entspricht weit verbreiteter alter Tradition. Kirchengeläut hat sich weit über den Kreis der Gläubigen hinaus im Bewusstsein der Menschen eingeprägt, vermag auch religiös gleichgültige Leute zu bewegen und gehört für weite Teile der Bevölkerung zum festen Tagesablauf.
Das Gefühl der Störung hängt ähnlich wie bei Musik stark davon ab, zu welcher Tages- oder Nachtzeit die Glocken ertönen und wie nahe bei der Lärmquelle sich die Betroffenen befinden. Mehrheitsmeinungen in einer Gemeinde können nicht ohne weiteres als Massstab für die Befindlichkeit der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 15 USG dienen, da in der Regel nicht eine Mehrheit nahe bei der Lärmquelle wohnt. "Bevölkerung" ist vielmehr im Sinn einer objektiven, durchschnittlichen Lärmempfindlichkeit zu verstehen. Da aber auch auf Personengruppen mit erhöhter Lärmempfindlichkeit (Kranke, Betagte usw.) Rücksicht zu nehmen ist (Art. 13 Abs. 2 USG), muss tendenziell von einer eher über dem Durchschnitt liegenden Lärmempfindlichkeit ausgegangen werden (CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, Art. 15 N. 15). Indessen ist auch die Ortsüblichkeit (Vorbelastung des Gebiets, Zonenlage, Tradition) in die Beurteilung miteinzubeziehen (Urteile des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 i.S. T., E. 3c, in URP 1995 S. 31 ff., und vom 13. Juni 1997 i.S. X., E. 2b/bb, in Pra 86/1997 Nr. 138 S. 743). Diesbezüglich ist zu beachten, dass sich die Wohnung der Beschwerdeführerin in der Kernzone befindet, die der Lärmempfindlichkeitsstufe III zugewiesen ist, d.h. wo mässig störender Lärm hingenommen werden muss (Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV).
Das Frühgeläut entspricht zudem einer örtlichen Tradition. Einer Aufstellung im Anhang zum Beschluss des Gemeinderates vom 18. Februar 1998 ist zu entnehmen, dass im Bezirk Hinwil bzw. in angrenzenden Gemeinden sieben Gemeinden ein Frühgeläut um 05.00 Uhr, drei Gemeinden um 06.00 Uhr und eine Gemeinde um 07.00 Uhr kennen. In Dürnten wurde das Frühgeläut mit Rücksicht auf ausländische Hotelgäste abgeschafft.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat massgeblich auf die Polizeiverordnung der Gemeinde Bubikon vom 1. April 1998 (PolV) abgestellt. Dieses Vorgehen ist zulässig, soweit es darum geht, die Handhabung des den lokalen Behörden zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Auslegung und Anwendung des Umweltschutzgesetzes, insbesondere die zu ergreifenden Emissionsbegrenzungsmassnahmen, zu überprüfen (vgl. BGE 118 Ib 590 E. 3c S. 596 f.).
Nach Art. 19 PolV gilt von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr Nachtruhe, während welcher "jeder störende Lärm verboten" ist. An öffentlichen Ruhetagen sowie von 06.00 bis 07.00, von 12.00 bis 13.00 und von 20.00 bis 22.00 Uhr ist "die Vermeidung von Lärm besonders zu beachten". Lärmige Haus- und Gartenarbeiten (Klopfen von Teppichen, Arbeiten mit motorbetriebenen Geräten usw.) dürfen werktags ab 07.00 Uhr ausgeführt werden (Art. 21 Abs. 1 PolV). Lärmige Arbeiten in Industrie, Gewerbe und andern Unternehmen sind von 19.00 bis 07.00 Uhr sowie von 12.00 bis 13.00 Uhr untersagt (Art. 22 Abs. 2 PolV). Für die Landwirtschaft gelten nach Art. 28 Abs. 2 PolV grundsätzlich die Ruhezeiten gemäss Art. 19 PolV. Das Verwaltungsgericht hält es für vertretbar, dass der Gemeinderat auf Art. 19 PolV abstellt und das Morgengeläut nicht gleich behandelt wie Arbeiten in Haus, Garten, Gewerbe und Industrie (Art. 21 und 22 PolV). Das in der Polizeiverordnung festgelegte Ende der Nachtruhe könne als Ausdruck des "ortsüblichen Mittelmasses" angesehen werden, bei dem auch auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 2 USG Rücksicht genommen werde.
b) Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, eine Notwendigkeit, das Frühgeläut vor 07.00 Uhr ertönen zu lassen, bestehe nicht. Seit es in jedem Haushalt Wecker gebe, habe das Frühgeläut seine Weckfunktion verloren. Ein grosser Teil der Bevölkerung stehe morgens nicht (mehr) vor 07.00 Uhr auf. Diese Leute würden durch das Geläut um 06.00 Uhr in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört. Das gelte erst recht an Samstagen und Sonntagen. Die Bauern, die einen frühen Tagesbeginn hätten, machten heute nur noch den kleineren Teil der Bevölkerung aus. Art. 19 PolV sei nicht massgebend und verletze Bundesrecht. Nach diesem gelte nur für den unvermeidbaren Strassenverkehrs- und Eisenbahnlärm die Zeit zwischen 22.00 und 06.00 Uhr als Nacht (Ziff. 32 Abs. 1 Anhänge 3 und 4 LSV). Für den (vermeidbaren) Industrie- und Gewerbelärm gelte als Nacht die Zeit von 19.00 bis 07.00 Uhr (Ziff. 31 Abs. 1 Anhang 6 LSV). Daraus könne abgeleitet werden, dass vermeidbarer Lärm wie Glockengeläut vor 07.00 Uhr vermieden werden müsse. Die Polizeiverordnung sei im Übrigen vom Gemeinderat in eigener Kompetenz erlassen worden, ohne dass darüber eine Volksabstimmung stattgefunden habe; Art. 19 Abs. 1 PolV könne deshalb nicht als Massstab für das Empfinden der Bevölkerung herangezogen werden. Zudem sei auch nach Art. 19 Abs. 2 PolV jeglicher vermeidbare Lärm zwischen 06.00 und 07.00 Uhr zu unterlassen, und öffentlichen Unternehmen, wie die reformierte Kirche Bubikon eines sei, seien lärmige Arbeiten vor 07.00 Uhr überhaupt untersagt (Art. 22 PolV). Es sei willkürlich, die Emissionen des Kirchengeläuts anders zu behandeln als Emissionen aus Gewerbe, Industrie und Haus (Art. 21 und 22 PolV), und es gebe keinen sachlichen Grund, Art. 19 Abs. 2 PolV, der vorschreibe, dass zwischen 06.00 und 07.00 Uhr auf die Vermeidung jeglichen Lärms besonders zu achten sei, für Kirchengeläut nicht gelten zu lassen. Es sei auch rechtsungleich, wenn das Verwaltungsgericht in der Gemeinde Buchs ein Frühgeläut vor 07.00 Uhr verboten und die Baurekurskommission III in der Gemeinde Dürnten ein solches erst um 06.30 Uhr bzw. an Wochenenden um 07.30 Uhr zugelassen habe (vgl. den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. August 1995, publ. in URP 1996 S. 668 ff.), in Bubikon aber das Geläut schon um 06.00 Uhr zugelassen werde. Das Verwaltungsgericht verletze auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn es das Interesse eines Teils der Bevölkerung an einem Frühgeläut um 06.00 Uhr stärker gewichte als das Interesse grosser Teile der Bevölkerung am ungestörten Schlaf bis 07.00 Uhr.
5. a) Es ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass die kommunale Polizeiverordnung die Nachtruhezeit nicht anders definieren kann, als die Lärmschutz-Verordnung es tut. Letztere enthält indessen für Glockengeläut keine Vorschrift. Auch ist es keineswegs zwingend, auf die Regeln für Industrie- und Gewerbelärm (Nachtruhe von 19.00 bis 07.00 Uhr) abzustellen. Industrie- und Gewerbelärm sind Emissionen aus Berufsarbeit und hängen deshalb von den üblichen Arbeitszeiten ab. Strassen- und Bahnverkehr fällt hingegen zu einem grossen Teil vor und nach den üblichen Arbeitszeiten und auch in der Freizeit an, weshalb für ihn andere Nachtruhezeiten gelten (22.00 bis 06.00 Uhr). Es ist weder willkürlich noch unsachlich und verletzt Bundesrecht nicht, wenn Glockengeläut nicht dem Arbeitslärm gleichgestellt und morgens früher zugelassen wird als dieser. Soweit das Frühgeläut den Zweck hat, den Tag einzuläuten und zur Besinnung oder zum Gebet zu rufen, könnte es diesen Zweck teilweise gar nicht erfüllen, wenn es erst erklingen dürfte, wenn viele Leute bereits unterwegs zur Arbeit oder am Arbeitsort sind. Betriebseinschränkungen dürfen grundsätzlich nicht so weit gehen, dass sie den Zweck des Betriebs geradezu vereiteln, es sei denn, die Alarmwerte würden überschritten, was hier aber nicht angenommen werden kann (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 LSV). Wie zudem bereits erwähnt worden ist (E. 3c), ist der Klang der Glocken von seiner Art her nicht mit Industrie- und Gewerbelärm oder mit Lärm von Geräten in Haus und Garten vergleichbar.
b) Schliesslich ist zu beachten, dass das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon Tradition hat. Wie eine Eingabe von 300 Personen an den Gemeinderat zeigt, dürfte dieses einem gewissen öffentlichen Interesse entsprechen, selbst wenn nicht alle Einwohner und Einwohnerinnen der Gemeinde diese Einschätzung teilen mögen. Der Gemeinderat spricht in Ziff. 5 seiner Verfügung vom 1. Oktober 1997 von Brauchtum, das Teil des Zusammengehörigkeitsempfindens dieser ländlichen Gemeinde schlechthin sei. Eine solche Tradition rechtfertigt es, Einschränkungen nur mit Zurückhaltung anzuordnen. Obschon die Polizeiverordnung nur vom Gemeinderat und nicht vom Stimmvolk beschlossen worden ist, ist sie doch Ausdruck der in der Gemeinde vorherrschenden Meinung, dass es genügt, eine allgemeine Nachtruhe nur bis um 06.00 Uhr morgens vorzuschreiben (Art. 19 Abs. 1 PolV). Wohl ist an öffentlichen Ruhetagen und von 06.00 bis 07.00 Uhr der Vermeidung von Lärm besondere Beachtung zu schenken (Art. 19 Abs. 2 PolV). Wenn aber die örtlichen Behörden und mit ihnen die kantonalen Rechtsmittelinstanzen davon ausgehen, dass in der Gemeinde Bubikon ein Frühgeläut der reformierten Kirche um 06.00 Uhr (noch) allgemein akzeptiert werde und dass an der Aufrechterhaltung dieser Tradition ein öffentliches Interesse bestehe, so hat das Bundesgericht keinen Anlass, von dieser Beurteilung durch die mit den örtlichen Verhältnissen besser vertrauten Behörden abzuweichen (vgl. Pra 86/1997 Nr. 138 S. 743, ferner BGE 119 Ib 254 E. 2b S. 265). Es kann davon ausgegangen werden, dass sich in Bubikon nicht ein wesentlicher Teil der Bevölkerung durch das Frühgeläut im Wohlbefinden erheblich gestört fühlt (vorne E. 2d), ansonst der Gemeinderat kaum darum herumkäme, bei den Kirchbehörden vorstellig zu werden oder sogar die Polizeiverordnung entsprechend anzupassen.
c) Es ist nicht unverhältnismässig, wenn die Vorinstanzen dem Interesse an der Beibehaltung der erwähnten Tradition grösseres Gewicht beimessen als dem Ruhebedürfnis der Beschwerdeführerin. Auch verletzt es die Rechtsgleichheit nicht, wenn die Gemeinden in Bereichen, wo das Bundesumweltrecht Spielraum lässt, die Ruhezeiten verschieden regeln und wenn die kantonalen Rechtsmittelinstanzen im Zusammenhang mit der Beurteilung von Frühgeläut diesen unterschiedlichen kommunalen Regelungen Rechnung tragen (vgl. BGE 125 I 173 E. 6d S. 179; s. auch BGE 126 II 300 E. 4d/ee S. 311).
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht nicht verletzt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
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Art. 7, 11, 13 et 15 LPE; tintement de cloches d'église. Application de l'art. 11 al. 2 et 3 LPE aux installations existantes (consid. 2b).
Principes pour évaluer une sonnerie de cloches qui ne figure pas dans une des annexes de l'OBP (consid. 2c et 2d).
Évalutation, sous l'angle du droit de la protection contre le bruit, du son des cloches matinales de l'Église réformée de Bubikon (consid. 3-5). Les autorités locales disposent d'une marge d'appréciation lors d'événements qui sont l'expression d'une ancienne tradition (consid. 3c, 5b). Prise en compte du règlement communal de police dans l'exercice de ce pouvoir d'appréciation (consid. 4 et 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 366
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126 II 366
Sachverhalt ab Seite 367
Nachdem der Gemeinderat Bubikon am 1. Oktober 1997 auf einen Antrag von X., das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon von 05.00 Uhr auf 07.00 Uhr zu verschieben, nicht eingetreten war, zog er am 18. Februar 1998 seinen Entscheid in Wiedererwägung und ordnete an, dass dieses Frühgeläut nicht vor 06.00 Uhr stattfinden dürfe und auf durchschnittlich 50 Schläge zu beschränken sei.
Gegen diesen Entscheid führte X. erfolglos Rekurs bei der Baurekurskommission III und Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 29. Januar 1999 hat X. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei anzuordnen, dass das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon ausnahmslos nicht vor 07.00 Uhr ertönen dürfe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Es ist unbestritten, dass kirchliches Glockengeläut, auch soweit es Teil der Religionsausübung darstellt und unter dem Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit steht (Art. 15 Abs. 2 BV bzw. Art. 50 Abs. 1 aBV), zum Schutz der öffentlichen Ruhe gewissen Einschränkungen unterworfen werden darf (Art. 36 BV; BGE 36 I 374 E. 3 S. 378; ULRICH HÄFELIN, Kommentar BV 1874, Art. 50 Rz. 24 f. und dortige Hinweise; PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 230, 308 und 318). Auch steht ausser Frage, dass die Umweltschutzgesetzgebung grundsätzlich auf Kirchengeläut anwendbar ist.
b) Das Glockenspiel der reformierten Kirche Bubikon ist eine mit einer Baute dauerhaft verbundene ortsfeste Einrichtung und damit eine Anlage im Sinne von Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01) und Art. 2 Abs. 1 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41). Da die Kirche samt ihrem Läutwerk bereits vor dem Inkrafttreten des Umweltschutzgesetzes am 1. Januar 1985 bestanden hat und keine Erweiterung der Anlage beabsichtigt ist, untersteht sie nicht den Vorschriften für Neuanlagen (Art. 25 USG, Art. 7 LSV). Indessen ist die Sanierung der ortsfesten Anlage anzuordnen, wenn sie den Vorschriften des Umweltschutzgesetzes nicht genügt (Art. 16 Abs. 1 USG). Zu diesen Vorschriften zählen auch die in Art. 11 Abs. 2 und 3 USG enthaltenen Bestimmungen. Danach sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Abs. 2). Wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden, sind die Emissionsbegrenzungen zu verschärfen (Abs. 3). Solche Begrenzungen werden gemäss Art. 12 Abs. 2 USG durch Verordnungen oder, soweit diese nichts vorsehen, durch unmittelbar auf das Umweltschutzgesetz abgestützte Verfügungen vorgeschrieben. Daran ändert nichts, ob bekannt ist, dass die Immissionsgrenzwerte überschritten werden, oder dass Art. 13 der LSV die Sanierungspflicht nur für jene bestehenden ortsfesten Anlagen vorsieht, welche wesentlich zur Überschreitung der Immissionsgrenzwerte beitragen. Schutzmassnahmen nach Art. 12 Abs. 2 USG sind nicht erst zu ergreifen, wenn die Umweltbelastung schädlich oder lästig wird, sondern es müssen gestützt auf das Vorsorgeprinzip schon sämtliche unnötigen Emissionen vermieden werden (BGE 113 Ib 393 E. 3 S. 400; BGE 115 Ib 446 E. 3d S. 453 f.; BGE 119 Ib 179 E. 2e S. 190). Dies ist allerdings nicht so zu verstehen, dass jeder im strengen Sinne nicht nötige Lärm völlig untersagt werden müsste. Es gibt keinen absoluten Anspruch auf Ruhe; vielmehr sind geringfügige, nicht erhebliche Störungen hinzunehmen (Art. 15 USG; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 334 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in: URP 1998 S. 529 E. 5b/c; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, N. 13 zu Art. 15).
c) Die Lärmimmissionen ortsfester Anlagen sind grundsätzlich anhand der vom Bundesrat festgelegten Belastungsgrenzwerte (Anhänge 3-8 LSV) zu beurteilen (Art. 40 Abs. 1 LSV). Für die Lärmbelastung durch Glockenspiele hat der Bundesrat keine Grenzwerte festgelegt. Fehlen solche Werte, so müssen die Lärmimmissionen im Einzelfall nach den Kriterien der Art. 15, 19 und 23 USG bewertet werden (Art. 40 Abs. 3 LSV; BGE 126 II 300 E. 4c/aa S. 307; BGE 123 II 74 E. 4a und b S. 82 f.; BGE 118 Ib 590 E. 3b S. 596). Im Rahmen dieser Einzelfallbeurteilung sind der Charakter des Lärms, Zeitpunkt und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. Lärmvorbelastung zu berücksichtigen (BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 335; BGE 118 Ib 590 E. 4a S. 598). Dabei ist nicht auf das subjektive Lärmempfinden einzelner Personen abzustellen, sondern eine objektivierte Betrachtung unter Berücksichtigung von Personen mit erhöhter Empfindlichkeit (Art. 13 Abs. 2 USG) vorzunehmen (BGE 126 II 300 E. 4c/aa S. 307; BGE 123 II 74 E. 5a S. 86, 325 E. 4d/bb S. 334; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 in URP 1995 S. 31, E. 4c; CHRISTOPH ZÄCH, a.a.O., N. 14 zu Art. 15).
d) Die Lärmschutzvorschriften des Umweltschutzgesetzes sind in erster Linie zugeschnitten auf Geräusche, die als unerwünschte Nebenwirkungen einer bestimmten Tätigkeit auftreten. Diese können grundsätzlich mit geeigneten Massnahmen an der Quelle reduziert werden, ohne dass dadurch die entsprechenden Tätigkeiten als solche in Frage gestellt werden. Daneben gibt es jedoch auch Geräusche, welche den eigentlichen Zweck einer bestimmten Aktivität ausmachen. Dazu gehören beispielsweise das Läuten von Kirchen- oder Kuhglocken, das Musizieren sowie das Halten von Reden mit Lautverstärkern an Anlässen in der Öffentlichkeit. Solche Lärmemissionen können nicht völlig vermieden und in der Regel auch nicht in der Lautstärke wesentlich reduziert werden, ohne dass zugleich der Zweck der sie verursachenden Tätigkeit vereitelt würde. Derartige Lärmemissionen als unnötig und unzulässig zu qualifizieren, würde implizieren, die betreffende Tätigkeit generell als unnötig zu betrachten. Die Rechtsprechung hat im Allgemeinen solche Emissionen zwar aufgrund des Umweltschutzgesetzes beurteilt, aber zugleich unter Berücksichtigung des Interesses an der Lärm verursachenden Tätigkeit diese nicht völlig verboten, sondern bloss einschränkenden Massnahmen unterworfen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. März 1998 in Pra 87/1998 Nr. 170 S. 904 und in URP 1998 S. 529 betr. Schussanlage zur Abwehr von Vögeln in Rebbergen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 2. August 1995 i.S. R., RDAT 1996 I 62183, betr. Freiluftmusikveranstaltungen; aus der kantonalen Praxis: URP 1996 S. 668 [Verwaltungsgericht Zürich] betr. Kirchenglocken; RDAF 1995 S. 75 [Verwaltungsgericht Waadt] betr. Freiluftkonzerte). Da eine Reduktion der Schallintensität meist den mit der betreffenden Tätigkeit verfolgten Zweck vereiteln würde, bestehen die emissionsbeschränkenden Massnahmen in der Regel nicht in einer Reduktion des Schallpegels, sondern in einer Einschränkung der Betriebszeiten (BGE 119 Ib 463 E. 4-6; BGE 118 Ib 234 E. 2b S. 239 f.; SCHRADE/LORETAN, Kommentar USG, N. 29 zu Art. 12). Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen dem Ruhebedürfnis der Bevölkerung und dem Interesse an der lärmverursachenden Tätigkeit. Zu beachten sind insbesondere der Charakter des Lärms, Zeitpunkt, Dauer und Häufigkeit seines Auftretens sowie die Lärmempfindlichkeit bzw. die Lärmvorbelastung der betroffenen Zone (BGE 126 II 300 E. 4c/cc S. 307 f.; BGE 123 II 325 E. 4d/bb S. 334 f., BGE 123 II 74 E. 5a S. 86; Pra 87/1998 Nr. 170 S. 908). Den örtlichen Behörden ist ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, soweit es sich um Anlässe mit lokaler Ausprägung oder Tradition handelt (BGE 126 II 300 E. 4c/dd S. 309).
3. a) Die Baurekurskommission hat anlässlich eines Lokaltermins festgestellt, das Geläut der reformierten Kirche Bubikon weise eine eher dunkle Klangfarbe, aber einen relativ harten Anschlag sowie eine beachtliche Intensität auf. Der davon ausgehende Schall sei zumindest in den unmittelbar dem Kirchturm zugewandten Zimmern der Rekurrentin offensichtlich laut vernehmbar. Das Verwaltungsgericht hat sich zur Intensität des Geläuts nicht geäussert bzw. auf die Feststellungen der Baurekurskommission abgestellt. Das BUWAL führt aus, Untersuchungen der SUVA hätten ergeben, dass in 50 Meter Distanz von einem mittelhohen Kirchturm bei mittelgrossen Kirchenglocken am Ohr der Betroffenen im Innern eines Gebäudes (bei gekipptem Fenster zur Belüftung des Zimmers) ein Schalldruckpegel von mehr als 60 dB(A) entstehe. Bei einem solchen Schalldruckpegel sei nachts mit Aufwachreaktionen zu rechnen. Das bedeute, dass von einer erheblichen Störung im Sinne von Art. 15 USG gesprochen werden müsse.
b) Diese tatsächlichen Feststellungen der Baurekurskommission und des BUWAL werden von keiner Seite bestritten. Der beantragte Augenschein erübrigt sich deshalb. Die Beschwerdeführerin verlangt auch nicht, dass das Glockengeläut etwa durch Schallschutzmassnahmen in der Glockenstube eingedämmt werde. Eine solche Massnahme müsste denn auch wohl bedacht werden, da das Erzielen einer breiten Aussenwirkung gerade der Zweck des kirchlichen Läutens und nicht (unerwünschtes) Nebenprodukt irgendeiner Tätigkeit ist: Kirchengeläut soll möglichst vielen Menschen feierlich den neuen Tag ankündigen und sie zur Besinnung mahnen oder auch je nach Tageszeit zum Gebet, zum Gottesdienst oder zu einer kirchlichen Feier rufen (zum kirchlichen und weltlichen Glockenbrauchtum vgl. HARTWIG NIEMANN, Das Liturgische Läuten, Seine Geschichte und die Rechtsgrundlagen, in: Glocken in Geschichte und Gegenwart, Band 2, Karlsruhe 1998, S. 26). Diesem Zweck würden Schallschutzmassnahmen zuwiderlaufen (vgl. dazu immerhin einen Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau, ZBl 90/1989 S. 499 ff., inbes. S. 506 ff.; ferner zur Problematik des Selbstzwecks des Kirchengeläuts MONIKA KÖLZ, Die Anwendbarkeit der bundesrechtlichen Lärmschutzvorschriften auf menschlichen Alltagslärm und verwandte Lärmarten, in URP 1993 S. 398). Hingegen fordert die Beschwerdeführerin eine Einschränkung der Betriebszeit beim morgendlichen Frühgeläut, was ebenfalls eine mögliche Massnahme zur Emissionsbegrenzung sein kann (Art. 12 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 USG). Umstritten ist, ob bei einem Frühgeläut um 06.00 Uhr morgens noch von einer Nachtruhestörung gesprochen werden kann und ob Kirchengeläut überhaupt von einem wesentlichen Teil der Bevölkerung als erheblich störend empfunden wird.
c) Glockengeläut wird - jedenfalls tags und ab einer gewissen Distanz zu den Glocken - von den meisten Menschen nicht als störend empfunden. Es kann - wie die Musik - nicht mit Verkehrs- oder Industrielärm gleichgesetzt werden. Kirchenglocken haben für viele Leute einen Wohlklang, und ihr regelmässiges Ertönen - auch frühmorgens - entspricht weit verbreiteter alter Tradition. Kirchengeläut hat sich weit über den Kreis der Gläubigen hinaus im Bewusstsein der Menschen eingeprägt, vermag auch religiös gleichgültige Leute zu bewegen und gehört für weite Teile der Bevölkerung zum festen Tagesablauf.
Das Gefühl der Störung hängt ähnlich wie bei Musik stark davon ab, zu welcher Tages- oder Nachtzeit die Glocken ertönen und wie nahe bei der Lärmquelle sich die Betroffenen befinden. Mehrheitsmeinungen in einer Gemeinde können nicht ohne weiteres als Massstab für die Befindlichkeit der "Bevölkerung" im Sinne von Art. 15 USG dienen, da in der Regel nicht eine Mehrheit nahe bei der Lärmquelle wohnt. "Bevölkerung" ist vielmehr im Sinn einer objektiven, durchschnittlichen Lärmempfindlichkeit zu verstehen. Da aber auch auf Personengruppen mit erhöhter Lärmempfindlichkeit (Kranke, Betagte usw.) Rücksicht zu nehmen ist (Art. 13 Abs. 2 USG), muss tendenziell von einer eher über dem Durchschnitt liegenden Lärmempfindlichkeit ausgegangen werden (CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar USG, Art. 15 N. 15). Indessen ist auch die Ortsüblichkeit (Vorbelastung des Gebiets, Zonenlage, Tradition) in die Beurteilung miteinzubeziehen (Urteile des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1994 i.S. T., E. 3c, in URP 1995 S. 31 ff., und vom 13. Juni 1997 i.S. X., E. 2b/bb, in Pra 86/1997 Nr. 138 S. 743). Diesbezüglich ist zu beachten, dass sich die Wohnung der Beschwerdeführerin in der Kernzone befindet, die der Lärmempfindlichkeitsstufe III zugewiesen ist, d.h. wo mässig störender Lärm hingenommen werden muss (Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV).
Das Frühgeläut entspricht zudem einer örtlichen Tradition. Einer Aufstellung im Anhang zum Beschluss des Gemeinderates vom 18. Februar 1998 ist zu entnehmen, dass im Bezirk Hinwil bzw. in angrenzenden Gemeinden sieben Gemeinden ein Frühgeläut um 05.00 Uhr, drei Gemeinden um 06.00 Uhr und eine Gemeinde um 07.00 Uhr kennen. In Dürnten wurde das Frühgeläut mit Rücksicht auf ausländische Hotelgäste abgeschafft.
4. a) Das Verwaltungsgericht hat massgeblich auf die Polizeiverordnung der Gemeinde Bubikon vom 1. April 1998 (PolV) abgestellt. Dieses Vorgehen ist zulässig, soweit es darum geht, die Handhabung des den lokalen Behörden zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Auslegung und Anwendung des Umweltschutzgesetzes, insbesondere die zu ergreifenden Emissionsbegrenzungsmassnahmen, zu überprüfen (vgl. BGE 118 Ib 590 E. 3c S. 596 f.).
Nach Art. 19 PolV gilt von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr Nachtruhe, während welcher "jeder störende Lärm verboten" ist. An öffentlichen Ruhetagen sowie von 06.00 bis 07.00, von 12.00 bis 13.00 und von 20.00 bis 22.00 Uhr ist "die Vermeidung von Lärm besonders zu beachten". Lärmige Haus- und Gartenarbeiten (Klopfen von Teppichen, Arbeiten mit motorbetriebenen Geräten usw.) dürfen werktags ab 07.00 Uhr ausgeführt werden (Art. 21 Abs. 1 PolV). Lärmige Arbeiten in Industrie, Gewerbe und andern Unternehmen sind von 19.00 bis 07.00 Uhr sowie von 12.00 bis 13.00 Uhr untersagt (Art. 22 Abs. 2 PolV). Für die Landwirtschaft gelten nach Art. 28 Abs. 2 PolV grundsätzlich die Ruhezeiten gemäss Art. 19 PolV. Das Verwaltungsgericht hält es für vertretbar, dass der Gemeinderat auf Art. 19 PolV abstellt und das Morgengeläut nicht gleich behandelt wie Arbeiten in Haus, Garten, Gewerbe und Industrie (Art. 21 und 22 PolV). Das in der Polizeiverordnung festgelegte Ende der Nachtruhe könne als Ausdruck des "ortsüblichen Mittelmasses" angesehen werden, bei dem auch auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit im Sinne von Art. 13 Abs. 2 USG Rücksicht genommen werde.
b) Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, eine Notwendigkeit, das Frühgeläut vor 07.00 Uhr ertönen zu lassen, bestehe nicht. Seit es in jedem Haushalt Wecker gebe, habe das Frühgeläut seine Weckfunktion verloren. Ein grosser Teil der Bevölkerung stehe morgens nicht (mehr) vor 07.00 Uhr auf. Diese Leute würden durch das Geläut um 06.00 Uhr in ihrem Wohlbefinden erheblich gestört. Das gelte erst recht an Samstagen und Sonntagen. Die Bauern, die einen frühen Tagesbeginn hätten, machten heute nur noch den kleineren Teil der Bevölkerung aus. Art. 19 PolV sei nicht massgebend und verletze Bundesrecht. Nach diesem gelte nur für den unvermeidbaren Strassenverkehrs- und Eisenbahnlärm die Zeit zwischen 22.00 und 06.00 Uhr als Nacht (Ziff. 32 Abs. 1 Anhänge 3 und 4 LSV). Für den (vermeidbaren) Industrie- und Gewerbelärm gelte als Nacht die Zeit von 19.00 bis 07.00 Uhr (Ziff. 31 Abs. 1 Anhang 6 LSV). Daraus könne abgeleitet werden, dass vermeidbarer Lärm wie Glockengeläut vor 07.00 Uhr vermieden werden müsse. Die Polizeiverordnung sei im Übrigen vom Gemeinderat in eigener Kompetenz erlassen worden, ohne dass darüber eine Volksabstimmung stattgefunden habe; Art. 19 Abs. 1 PolV könne deshalb nicht als Massstab für das Empfinden der Bevölkerung herangezogen werden. Zudem sei auch nach Art. 19 Abs. 2 PolV jeglicher vermeidbare Lärm zwischen 06.00 und 07.00 Uhr zu unterlassen, und öffentlichen Unternehmen, wie die reformierte Kirche Bubikon eines sei, seien lärmige Arbeiten vor 07.00 Uhr überhaupt untersagt (Art. 22 PolV). Es sei willkürlich, die Emissionen des Kirchengeläuts anders zu behandeln als Emissionen aus Gewerbe, Industrie und Haus (Art. 21 und 22 PolV), und es gebe keinen sachlichen Grund, Art. 19 Abs. 2 PolV, der vorschreibe, dass zwischen 06.00 und 07.00 Uhr auf die Vermeidung jeglichen Lärms besonders zu achten sei, für Kirchengeläut nicht gelten zu lassen. Es sei auch rechtsungleich, wenn das Verwaltungsgericht in der Gemeinde Buchs ein Frühgeläut vor 07.00 Uhr verboten und die Baurekurskommission III in der Gemeinde Dürnten ein solches erst um 06.30 Uhr bzw. an Wochenenden um 07.30 Uhr zugelassen habe (vgl. den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 30. August 1995, publ. in URP 1996 S. 668 ff.), in Bubikon aber das Geläut schon um 06.00 Uhr zugelassen werde. Das Verwaltungsgericht verletze auch das Verhältnismässigkeitsprinzip, wenn es das Interesse eines Teils der Bevölkerung an einem Frühgeläut um 06.00 Uhr stärker gewichte als das Interesse grosser Teile der Bevölkerung am ungestörten Schlaf bis 07.00 Uhr.
5. a) Es ist der Beschwerdeführerin darin beizupflichten, dass die kommunale Polizeiverordnung die Nachtruhezeit nicht anders definieren kann, als die Lärmschutz-Verordnung es tut. Letztere enthält indessen für Glockengeläut keine Vorschrift. Auch ist es keineswegs zwingend, auf die Regeln für Industrie- und Gewerbelärm (Nachtruhe von 19.00 bis 07.00 Uhr) abzustellen. Industrie- und Gewerbelärm sind Emissionen aus Berufsarbeit und hängen deshalb von den üblichen Arbeitszeiten ab. Strassen- und Bahnverkehr fällt hingegen zu einem grossen Teil vor und nach den üblichen Arbeitszeiten und auch in der Freizeit an, weshalb für ihn andere Nachtruhezeiten gelten (22.00 bis 06.00 Uhr). Es ist weder willkürlich noch unsachlich und verletzt Bundesrecht nicht, wenn Glockengeläut nicht dem Arbeitslärm gleichgestellt und morgens früher zugelassen wird als dieser. Soweit das Frühgeläut den Zweck hat, den Tag einzuläuten und zur Besinnung oder zum Gebet zu rufen, könnte es diesen Zweck teilweise gar nicht erfüllen, wenn es erst erklingen dürfte, wenn viele Leute bereits unterwegs zur Arbeit oder am Arbeitsort sind. Betriebseinschränkungen dürfen grundsätzlich nicht so weit gehen, dass sie den Zweck des Betriebs geradezu vereiteln, es sei denn, die Alarmwerte würden überschritten, was hier aber nicht angenommen werden kann (Art. 14 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 LSV). Wie zudem bereits erwähnt worden ist (E. 3c), ist der Klang der Glocken von seiner Art her nicht mit Industrie- und Gewerbelärm oder mit Lärm von Geräten in Haus und Garten vergleichbar.
b) Schliesslich ist zu beachten, dass das Frühgeläut der reformierten Kirche Bubikon Tradition hat. Wie eine Eingabe von 300 Personen an den Gemeinderat zeigt, dürfte dieses einem gewissen öffentlichen Interesse entsprechen, selbst wenn nicht alle Einwohner und Einwohnerinnen der Gemeinde diese Einschätzung teilen mögen. Der Gemeinderat spricht in Ziff. 5 seiner Verfügung vom 1. Oktober 1997 von Brauchtum, das Teil des Zusammengehörigkeitsempfindens dieser ländlichen Gemeinde schlechthin sei. Eine solche Tradition rechtfertigt es, Einschränkungen nur mit Zurückhaltung anzuordnen. Obschon die Polizeiverordnung nur vom Gemeinderat und nicht vom Stimmvolk beschlossen worden ist, ist sie doch Ausdruck der in der Gemeinde vorherrschenden Meinung, dass es genügt, eine allgemeine Nachtruhe nur bis um 06.00 Uhr morgens vorzuschreiben (Art. 19 Abs. 1 PolV). Wohl ist an öffentlichen Ruhetagen und von 06.00 bis 07.00 Uhr der Vermeidung von Lärm besondere Beachtung zu schenken (Art. 19 Abs. 2 PolV). Wenn aber die örtlichen Behörden und mit ihnen die kantonalen Rechtsmittelinstanzen davon ausgehen, dass in der Gemeinde Bubikon ein Frühgeläut der reformierten Kirche um 06.00 Uhr (noch) allgemein akzeptiert werde und dass an der Aufrechterhaltung dieser Tradition ein öffentliches Interesse bestehe, so hat das Bundesgericht keinen Anlass, von dieser Beurteilung durch die mit den örtlichen Verhältnissen besser vertrauten Behörden abzuweichen (vgl. Pra 86/1997 Nr. 138 S. 743, ferner BGE 119 Ib 254 E. 2b S. 265). Es kann davon ausgegangen werden, dass sich in Bubikon nicht ein wesentlicher Teil der Bevölkerung durch das Frühgeläut im Wohlbefinden erheblich gestört fühlt (vorne E. 2d), ansonst der Gemeinderat kaum darum herumkäme, bei den Kirchbehörden vorstellig zu werden oder sogar die Polizeiverordnung entsprechend anzupassen.
c) Es ist nicht unverhältnismässig, wenn die Vorinstanzen dem Interesse an der Beibehaltung der erwähnten Tradition grösseres Gewicht beimessen als dem Ruhebedürfnis der Beschwerdeführerin. Auch verletzt es die Rechtsgleichheit nicht, wenn die Gemeinden in Bereichen, wo das Bundesumweltrecht Spielraum lässt, die Ruhezeiten verschieden regeln und wenn die kantonalen Rechtsmittelinstanzen im Zusammenhang mit der Beurteilung von Frühgeläut diesen unterschiedlichen kommunalen Regelungen Rechnung tragen (vgl. BGE 125 I 173 E. 6d S. 179; s. auch BGE 126 II 300 E. 4d/ee S. 311).
d) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid Bundesrecht nicht verletzt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
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Art. 7, 11, 13 e 15 LPamb; suono delle campane di una chiesa. Applicabilità dell'art. 11 cpv. 2 e 3 LPAmb agli impianti esistenti (consid. 2b).
Principi per la valutazione di una suoneria delle campane che non figura in uno degli allegati dell'OIF (consid. 2c e 2d).
Valutazione dal profilo dell'inquinamento fonico del suono mattutino delle campane della chiesa riformata di Bubikon (consid. 3-5). Le autorità locali dispongono di un margine di apprezzamento nel caso di fatti che sono l'espressione di una vecchia tradizione (consid. 3c, 5b). Presa in considerazione del regolamento comunale di polizia nell'esercizio del potere di apprezzamento (consid. 4 e 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-366%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 378
Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo) stammende F.A., geboren 1959, arbeitete in den Jahren 1991 bis 1994 als Saisonnier im Gartenbau in der Schweiz. Im November 1994 wurde seine Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit umgewandelt, die in den folgenden Jahren jeweils verlängert wurde.
Am 24. September 1995 reiste die Ehefrau A.A., geboren 1966, zusammen mit den Kindern X.A., geboren 1990, und Y.A., geboren 1991, in die Schweiz ein. Ihnen sowie der 1996 in der Schweiz geborenen Tochter Z.A. wurden im Rahmen des Familiennachzugs Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleib beim Ehemann bzw. bei den Eltern im Kanton Zürich erteilt.
Ab dem 30. September 1995 war F.A. aufgrund einer anfangs April 1995 erlittenen Gehirnblutung, seit der er sich in regelmässiger ärztlicher Behandlung befindet, nicht mehr in der Lage, seiner bisherigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. In der Folge legte die zuständige IV-Stelle den Invaliditätsgrad von F.A. auf 60% fest und gewährte ihm eine halbe I-nvalidenrente, eine Zusatzrente für die Ehefrau sowie einfache Kinderrenten; seitens der beruflichen Vorsorge wurde ihm ebenfalls eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Als im Rahmen seiner (Rest-)Arbeitsfähigkeit Vermittlungsfähiger erhielt er ausserdem vorübergehend Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Zeitweise musste er auch von der öffentlichen Fürsorge seiner Wohnortsgemeinde finanziell unterstützt werden.
Nachdem F.A. die Aufenthaltsbewilligung letztmals zum Zweck der Stellensuche bis zum 30. September 1997 verlängert worden war, wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. April 1998 die Gesuche um erneute Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von F.A., seiner Frau und den Kindern ab. Zur Begründung führte die Fremdenpolizei an, F.A., dem der Aufenthalt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bewilligt worden sei, gehe seit dem 30. September 1995 aus gesundheitlichen Gründen keiner Beschäftigung mehr nach und erhalte Invalidenrenten, weshalb sein Aufenthaltszweck als erfüllt anzusehen sei. Im Übrigen habe er von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werden müssen. In den Entscheid würden auch die Familienangehörigen einbezogen, die ihre Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten hätten.
Auf Rekurs von F.A. und A.A. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. August 1999 die Abweisung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen. Er kam dabei zum Schluss, dass vorliegend weder aus dem in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens noch aus der UNO-Kinderrechtekonvention ein Anspruch auf die Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden könne. Da aufgrund seines Gesundheitszustandes keine Anhaltspunkte für eine Wiedereingliederung von F.A. ins Erwerbsleben ersichtlich seien, bestehe kein Anlass, die zum Zwecke der Erwerbstätigkeit erteilte Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Sodann fehle es am Nachweis, dass die ärztliche Behandlung zwingend den Aufenthalt im Kanton Zürich erfordere. Schliesslich komme auch die Bewilligung eines erwerbslosen A-ufenthaltes im Kanton Zürich nicht in Frage, fehle es doch F.A. und seiner Familie an der hiefür erforderlichen langjährigen Anwesenheit und festen Verwurzelung. Zudem sei im G-esuch um Familiennachzug vom 29. September 1995 die Tatsache verschwiegen worden, dass F.A. die Arbeitsstelle auf den 30. September 1995 gekündigt worden sei, weshalb die Voraussetzungen des Familiennachzugs von Anfang an nicht erfüllt gewesen seien bzw. es zur Bewilligungserteilung bloss deshalb gekommen sei, weil die Gesuchsteller die gesetzlichen Informationspflichten missachtet hätten. Eine Wegweisung erweise sich infolgedessen als zumutbar.
Auf eine gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde von F.A. und A.A. trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 1. Dezember 1999 nicht ein. Es verneinte das Vorliegen eines Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen, weshalb sich die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Massgabe des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes als unzulässig erweise.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2000 haben F.A. (hienach: Beschwerdeführer 1) und A.A. (hienach: Beschwerdeführerin 2) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellen sie den Antrag, der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1999 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an dieses zurückzuweisen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde ersuchen sie, den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1999 sowie den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25. August 1999 aufzuheben und die kantonalen Behörden anzuweisen, die beantragten Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch - für den Fall, dass diese ausgeschlossen wäre - staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die beiden Beschwerden stehen sachlich und prozessual in einem engen Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, die Verfahren zu vereinigen und ein einziges Urteil zu fällen. Die beiden Rechtsmittel wurden in der gleichen Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 126 I 50 E. 1 S. 52 mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG) offen steht. Vorauszuschicken ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts auch unter dem Titel der Rechtsverweigerung nur insoweit zulässig ist, als der Entscheid in der Sache selbst mit diesem Rechtsmittel angefochten werden kann (vgl. Art. 101 lit. a OG).
2. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 364; BGE 123 II 145 E. 1b S. 147, je mit Hinweisen).
a) Keine Ansprüche lassen sich vorliegend aus dem innerstaatlichen Gesetzesrecht ableiten. Der Beschwerdeführer 1 verfügte bisher lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren Erteilung oder Verlängerung er keinen Anspruch hatte. Insbesondere lässt sich ein solcher nicht aus dem Umstand ableiten, dass er (Ende 1994) die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung erfüllt hatte (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 1a S. 35).
Auch für die übrigen Familienmitglieder (Beschwerdeführerin 2 und Kinder) besteht kein Anspruch, zumal ein Familiennachzug gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht in Frage kommt, da der Beschwerdeführer 1 nicht im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist (vgl. zur Verfassungsmässigkeit der Differenzierung zwischen niedergelassenen und anderen in der Schweiz ansässigen Ausländern unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit: BGE 125 II 633 E. 2c S. 638).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich zunächst auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens.
aa) Unter gewissen Bedingungen lässt sich aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Es kann Art. 8 EMRK verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Vorausgesetzt wird nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige selber ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat (letztmals bestätigt in BGE 125 II 633 E. 2e S. 639 mit Hinweisen). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn dieser über das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt, sondern auch dann, wenn er eine Aufenthaltsbewilligung hat, die ihrerseits auf einem festen Rechtsanspruch beruht (BGE 122 II 1 E. 1e S. 5; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 93 f.). Soweit im Übrigen die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 124 II 361 E. 1b S. 364 mit Hinweisen), wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt; in solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen zulässig (BGE 122 II 1 E. 1e S. 5 mit Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführer kritisieren die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Vorhandensein eines gefestigten Anwesenheitsrechts des in der Schweiz weilenden Familienangehörigen abhängig gemacht wird, als zu restriktiv und mit der Praxis der Konventionsorgane unvereinbar. Sie weisen auf die in einem Teil der neueren Literatur vertretene Auffassung hin, wonach sich auch Ausländer, welche bloss über eine Aufenthaltsbewilligung ohne Rechtsanspruch verfügen, grundsätzlich auf den Schutz von Art. 8 EMRK sollten berufen können (MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 427 und 487 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 115, insbesondere Fn. 29; MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern 1999, S. 188; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Auflage, Zürich 1999, N. 578).
cc) Der in Art. 8 EMRK garantierte Schutz des Familienlebens begründet kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinne, dass ein Staat verpflichtet wäre, Nicht-Staatsangehörigen die Einreise, die Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die von Ehepaaren getroffene Wahl des gemeinsamen Wohnsitzes zu respektieren (JOCHEN ABRAHAM FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strasbourg/Arlington 1996, Rn. 26 zu Art. 8; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/ Bonn/München 1992, Rz. 416 und 420 mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999, S. 262; vgl. auch BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen). Vielmehr steht ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens überhaupt erst zur Diskussion, wenn einem Ausländer durch fremdenpolizeiliche Massnahmen verunmöglicht wird, sich in einen Staat zu begeben bzw. in einem solchen zu bleiben, in welchem Mitglieder seiner Familie leben; andernfalls wird durch die Massnahme die Einheit und das faktische Zusammenleben einer Familie nicht beeinträchtigt. Genau so verhält es sich aber im vorliegenden Fall: Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen für die ganze Familie führt zu keiner Trennung derselben und verunmöglicht damit die Fortführung des Familienlebens nicht. Die Beschwerdeführer können sich somit nicht auf den in Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens berufen (BGE 121 I 267 E. 1 S. 268, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 7. November 1994 i.S. Miletic, E. 1a). Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn das Bundesgericht - gemäss der Anregung der Beschwerdeführer und in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung - beim Familiennachzug auf die Voraussetzung eines gefestigten Anwesenheitsrechts des in der Schweiz weilenden Familienangehörigen verzichtete. Auch diesfalls hätten die Beschwerdeführerin 2 und die Kinder nur so lange Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer (abgeleiteten) Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleiben beim Ehemann bzw. den Eltern, als sich der Beschwerdeführer 1 seinerseits im Besitz einer solchen Bewilligung befindet, was vorliegend nicht mehr der Fall ist. Im Übrigen ist ohnehin am Erfordernis des gefestigten Aufenthaltsrechts festzuhalten. Dieser Begriff ist keineswegs unscharf, wie die Beschwerdeführer glauben machen wollen, sondern durch die Rechtsprechung hinreichend klar definiert (vgl. BGE 109 Ib 183 E. 2a S. 186; BGE 125 II 633 E. 2e S. 639; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5, 385 E. 1c S. 389; 119 Ib 91 E. 1c S. 93 ff.). Namentlich wurde der von den Beschwerdeführern kritisierte Entscheid in Sachen Gül (BGE 119 Ib 91), bei dem das Bundesgericht in Anwendung der erwähnten Praxis auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten war, im Ergebnis vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geschützt, wobei dieser in der Urteilsbegründung explizit auf die Voraussetzung des gefestigten Anwesenheitsrechts Bezug genommen hat (EGMR-Entscheid i.S. Gül c. Schweiz vom 19. Februar 1996, Rec. 1996, S. 159, Ziff. 41 in fine; vgl. dazu auch ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 S. 267 ff., S. 286 f.). Von einer konventionswidrigen Praxis kann insofern nicht gesprochen werden.
dd) Nach dem Gesagten können die Beschwerdeführer aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens keine Ansprüche ableiten, die gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario den Weg ans Bundesgericht mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnen würden.
c) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das ebenfalls von Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasste Recht auf Achtung des Privatlebens.
aa) In seiner Rechtsprechung geht der Europäische G-erichtshof für Menschenrechte in Fällen von Ausweisungen erwachsener Ausländer der "zweiten Generation" von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben aus (Hinweise finden sich in BGE 122 II 433 E. 3b/aa S. 440 f.; vgl. ferner: LUZIUS WILDHABER, The Right to Respect for Private and Family Life, in: The Modern World of Human Rights, Essays in honour of Thomas Buergenthal, San José/ Costa Rica 1996, S. 103 ff., S. 121 ff.; kritisch: MICHEL LEVINET, L'Eloignement des étrangers délinquants et l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme, in: Revue trimestrielle des droits de l'homme 10 [1999], No 37, S. 89 ff., Ziff. 24 S. 109 ff.). Dem Recht auf Achtung des Privatlebens kann in ausländerrechtlichen Fällen aber grundsätzlich auch eine (selbständige) Auffangfunktion gegenüber dem engeren Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens zukommen, wenn qualifizierte Familienbande nicht oder nicht mehr bestehen (vgl. BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 21 f.; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizerischen Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., S. 542; VILLIGER, a.a.O., N. 576 und 583; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 159 f.). Das Bundesgericht hat diesbezüglich allerdings festgehalten, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein Anwesenheitsrecht abzuleiten, fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden (BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22). Bisher hat es nur ganz ausnahmsweise einen derartigen Anspruch anerkannt (vgl. den zur Publikation bestimmten, eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft betreffenden Entscheid vom 25. August 2000 i.S. P.); bei mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verhältnissen vermögen indessen selbst eine rund sechzehnjährige Anwesenheit einer erwachsenen Person und die damit verbundenen üblichen privaten Beziehungen allein keinen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu begründen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. November 1994 i.S. Canbulat, E. 2b).
bb) Im vorliegenden Fall weilt der Beschwerdeführer 1 seit rund neun Jahren in der Schweiz (wovon die ersten vier Jahre lediglich als Saisonnier), was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht genügt, um aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens Ansprüche abzuleiten. Daran vermögen auch die geltend gemachten Bedürfnisse nach medizinischer Behandlung, denen im Übrigen nötigenfalls mit der Erteilung einer Patientenbewilligung (Art. 33 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, BVO; SR 823.21) Rechnung getragen werden könnte, nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin 2 lebt seit knapp fünf Jahren in der Schweiz, wobei ihr die Aufenthaltsbewilligung lediglich zum Verbleib bei ihrem Ehemann erteilt worden ist. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat im Falle des Widerrufs von zum Zweck des Familiennachzugs erteilten B-ewilligungen wegen nachträglich weggefallener Familienbande das Vorliegen eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des P-rivatlebens von vornherein verneint (Nichtzulassungsentscheid Nr. 14377/88 vom 10. November 1988 i.S. Zoukit c. Schweiz; ebenso das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom 23. Dezember 1997 i.S. Quispe, E. 2c). Die Beschwerdeführerin 2 wie im Übrigen auch die Kinder verfügten bloss über eine solche zweckgebundene, vom Bestand der Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers 1 abhängige Aufenthaltsbewilligung. Diese war - im Unterschied zu jenen Fällen, in denen ursprünglich (gemäss Art. 7 Abs. 1 bzw. 17 Abs. 2 ANAG oder Art. 8 EMRK bzw. nunmehr auch Art. 13 Abs. 1 BV) ein Rechtsanspruch auf Einräumung einer Bewilligung bestand - im freien behördlichen Ermessen (Art. 4 ANAG in Verbindung mit Art. 38 f. BVO) erteilt bzw. verlängert worden. Es konnte deshalb auch zu keinem Zeitpunkt mit letzter Sicherheit mit einer Erneuerung der befristeten Bewilligungen gerechnet werden. Insofern und mit Blick darauf, dass sich die Beschwerdeführer - wie erwähnt - erst seit relativ kurzer Zeit in der Schweiz aufgehalten haben, vermochten sie zu diesem Land keine intensiven gesellschaftlichen oder beruflichen Bindungen zu entwickeln, weshalb kein Eingriff ins Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt. Dies gilt auch für die Kinder: Während beim jüngsten, in der Schweiz geborenen Kind mit nunmehr vier Jahren über den engsten Familienkreis hinaus kaum Bindungen bestehen und damit die Reintegration im Heimatland keine Probleme bieten dürfte, besuchen die älteren beiden (zehn- bzw. neunjährigen) Kinder seit drei bzw. zwei Jahren die Primarschule. Auch wenn in dieser Zeit dank der integrativen Wirkung der Einschulung eine gewisse Verwurzelung im Land eingetreten ist und damit einhergehend Beziehungen über das familiäre Umfeld hinaus geknüpft werden konnten, kann noch nicht von besonders intensiven Bindungen gesprochen werden, denen neben jener - altersadäquat noch im Vordergrund stehenden - zu den nächsten Angehörigen selbständige Bedeutung zukäme (vgl. in diesem Zusammenhang die zurückhaltende Praxis bei der Bejahung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f BVO bei Kindern dieses Alters in BGE 123 II 125 E. 4b S. 130 sowie die entsprechenden Hinweise bei WURZBURGER, a.a.O., S. 297 f.).
cc) Demnach liegen weder bei den Beschwerdeführern noch bei deren Kindern besonders intensive Bindungen vor, welche in den Schutzbereich des in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechts auf Achtung des Privatlebens fallen könnten, womit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch unter diesem Titel als unzulässig erweist.
d) Im Weiteren ist zu prüfen, ob sich ein Rechtsanspruch auf Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG aus jenen Grundrechten ergibt, auf welche sich die Beschwerdeführer zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde berufen. Die Beschwerdeführer stützen sich dabei in ihrer am 17. Januar 2000 eingereichten Beschwerde - vom Prinzip des "Vertrauensschutzes" abgesehen - ausschliesslich auf Bestimmungen der neuen Bundesverfassung, welche erst nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Dezember 1999 in Kraft getreten ist. Ob im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bei der gegebenen intertemporalen Konstellation - abweichend von der bei der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelten Praxis, wonach das Bundesgericht grundsätzlich auf das im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids geltende Verfassungsrecht abstellt - bereits die neue Bundesverfassung zur Anwendung kommt, kann im Hinblick darauf, dass auch das neue Verfassungsrecht vorliegend keinen Anspruch zu begründen vermag, offen bleiben.
3. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes.
a) Der vormals aus Art. 4 aBV abgeleitete und nunmehr - in seiner spezifisch grundrechtlichen Ausprägung (vgl. BBl 1997 I 134) - in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung anerkannt, dass sich aus dem erwähnten Grundsatz unter Umständen auch ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ergeben kann (vgl. die Hinweise bei WURZBURGER, a.a.O., S. 305 f.), wobei sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde diesfalls als zulässig erweist (BGE 102 Ib 97 E. 1 S. 98). Auf das Rechtsmittel ist jedoch nicht bereits aufgrund der Anrufung des Vertrauensgrundsatzes einzutreten; zu prüfen ist vorerst, ob die Sachdarstellung der Beschwerdeführer eine Bindungswirkung und damit einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als möglich erscheinen lassen (unveröffentlichte Urteile vom 8. Juni 1998 i.S. Ringstad, E. 3b/bb, sowie vom 29. Juni 1998 i.S. Radovanovic, E. 2c/bb).
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, da sie nicht als Schutzbedürftige in die Schweiz gelangt seien, hätten sie - soweit keine Ausweisungsgründe vorliegen - grundsätzlich damit rechnen können, in der Schweiz bleiben zu dürfen. Diese Sachdarstellung lässt nicht darauf schliessen, dass aufgrund des Vertrauensgrundsatzes eine Bindungswirkung eingetreten wäre. Der vorliegende Fall ist nicht mit jenen zu vergleichen, wo einem Ausländer mittels Visum eine Anwesenheitsbewilligung zugesichert worden ist (unveröffentlichtes Urteil vom 16. Mai 2000 i.S. Radisic), fehlt es doch hier an einem besonderen vertrauensbegründenden Akt der Behörde. Die blosse Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung begründet für sich allein kein schutzwürdiges Vertrauen in die Erneuerung derselben (unveröffentlichtes Urteil vom 25. April 1997 i.S. Araya, E. 2c/bb). Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund von Treu und Glauben steht damit vorliegend nicht zur Diskussion. Den Anforderungen des Vertrauensgrundsatzes als allgemeines Verfassungsprinzip (Art. 5 Abs. 3 BV) genügt es im Übrigen, wenn die Fremdenpolizeibehörden den Umstand, dass sich ein Ausländer bereits im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung befand, in ihren Ermessensentscheid mit einfliessen lassen und im Falle der Nichtverlängerung derselben eine angemessene Frist zum Verlassen des Kantonsgebietes setzen (vgl. grundsätzlich zur Nichterneuerung befristeter Verwaltungsakte: BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 191-193).
4. Keine Ansprüche auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung lassen sich aus dem in Art. 9 BV enthaltenen Willkürverbot ableiten. Das Bundesgericht hat hinsichtlich der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten, dass das Willkürverbot auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 - soweit Mängel in der Rechtsanwendung geltend gemacht werden - für sich allein keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG verschafft (BGE 126 I 81 E. 4-6 S. 87 ff.); die A-nrufung dieser Garantie setzt vielmehr voraus, dass das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt. Zwar bedarf es gemäss Art. 103 lit. a OG für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eines solchen Eingriffs in rechtlich geschützte Positionen; auf dem Gebiete der Fremdenpolizei hängt indessen die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels vom Vorliegen einer einen Anspruch auf eine Bewilligung einräumenden Sondernorm ab (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; oben E. 2 Ingress). Einen solchen Anspruch vermag das Willkürverbot für sich allein indessen nicht zu begründen.
5. Die Beschwerdeführer berufen sich im Weiteren auf den in Art. 11 Abs. 1 BV verankerten Anspruch der Kinder und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung sowie auf das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention; SR 0.107).
a) Die neue Bundesverfassung befasst sich an verschiedenen Stellen mit dem Schutz und der Förderung von Kindern und Jugendlichen. Zunächst setzt Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV dem Bund und den Kantonen zum Ziel, dass sich Kinder und Jugendliche u.a. ihren Fähigkeiten gemäss ausbilden können und sie in ihrer Entwicklung zu selbständigen und sozial verantwortlichen Personen gefördert sowie in ihrer sozialen, kulturellen und politischen Integration unterstützt werden. Art. 62 Abs. 2 BV verpflichtet die Kantone, für einen ausreichenden, allen Kindern offen stehenden Grundschulunterricht zu sorgen, welcher obligatorisch und an öffentlichen Schulen unentgeltlich ist; ein entsprechendes - seit Aufhebung von Art. 73 VwVG (BG vom 8. Oktober 1999, in Kraft seit 1. März 2000; AS 2000 416) nunmehr in jedem Fall letztinstanzlich vor Bundesgericht geltend zu machendes (BBl 1999 7936 f.) - verfassungsmässiges Recht (Anspruch auf Grundschulunterricht) wurde in Art. 19 BV im Grundrechtsteil verankert. Sodann verhält Art. 67 Abs. 1 BV den Bund und die Kantone, bei Erfüllung ihrer Aufgaben den besonderen Förderungs- und Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen R-echnung zu tragen.
b) Die in Art. 11 BV unter dem Titel "Schutz der Kinder und Jugendlichen" verankerte Bestimmung, wonach Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, war im bundesrätlichen Entwurf einer nachgeführten Bundesverfassung aus dem Jahre 1996 nicht vorgesehen (BBl 1997 I 138 f.). Sie geht auf einen im Rahmen der parlamentarischen Beratungen seitens einer Minderheit der Verfassungskommission des Nationalrates eingebrachten Antrag zurück (BBl 1998 372, Art. 11a), dem ein Vorschlag der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Jugendverbände zugrunde lag (AB 1998 [Separatdruck] N 195, Votum Hubmann). Mit der Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in den Grundrechtskatalog sollte den Kindern und Jugendlichen als soziale Gruppe in der Verfassung ein entsprechender Status zuerkannt und die besondere B-edeutung dieser für die Entwicklung der Persönlichkeit entscheidenden Lebensphase betont werden (AB 1998 [Separatdruck] N 191 f., Votum Zbinden). Damit wurde namentlich bezweckt, die Gleichbehandlung und die Chancengleichheit der Kinder und Jugendlichen zu gewährleisten, die Verpflichtung des Staates und jedes Einzelnen, Kinder vor jeglicher Form von Gewalt und erniedrigender Behandlung zu schützen, zum Ausdruck zu bringen sowie den Begriff des Schutzes, wie er sich aus der UNO-Kinderrechtekonvention ergibt, verfassungsrechtlich zu verankern (AB 1998 [Separatdruck] N 192 f., Votum Maury Pasquier). Es stellt sich die Frage nach der Tragweite von Art. 11 Abs. 1 BV.
c) Von der Lehre wird Art. 11 Abs. 1 BV mit Zurückhaltung aufgenommen und kaum näher erläutert: JÖRG PAUL MÜLLER (Grundrechte, a.a.O., S. 422) und ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER (Droit constitutionnel suisse, Volume II, Les droits fondamentaux, Bern 2000, S. 509) begnügen sich mit dem blossen Hinweis auf die Bestimmung; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zürich 2000, S. 57 f.) werfen die Frage nach der Justiziabilität auf. RENÉ RHINOW (Wirtschafts-, Sozial- und Arbeitsverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 157 ff., S. 172) sieht in Art. 11 BV zunächst eine blosse "Verheissung" der Sozialstaatlichkeit, während HEINRICH KOLLER (Der Einleitungstitel und die Grundrechte in der neuen Bundesverfassung, in: AJP 1999, S. 656 ff., S. 664) die Bestimmung für juristisch fragwürdig hält, weil sie kaum justiziabel und wohl bloss als Präzisierung zur persönlichen Freiheit zu verstehen sei. Demgegenüber sieht ANDREAS KLEY (Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung, in: ZBJV 1999 S. 301 ff., S. 316) in Art. 11 BV nicht nur eine Wiederholung der persönlichen Freiheit sondern eine umfassende Handlungsfreiheit verankert, "soweit diese vor allem im Interesse der persönlichen Entwicklung der Kinder und Jugendlichen steht", ein Recht, welches ausserdem auch potentielle Lücken im Grundrechtsschutz abzudecken vermöge.
d) Art. 11 Abs. 1 BV gewährt zunächst einen Anspruch der Kinder und Jugendlichen "auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit". Dieser Teilgehalt umfasst den Schutz der körperlichen und geistigen Integrität (AB 1998 [Separatdruck] N 420 f., Votum Bundesrat Koller) und "wäre an sich rein verfassungsrechtlich gesehen nicht notwendig" (AB 1998 [Separatdruck] S 156, Votum Inderkum, Berichterstatter), garantiert doch Art. 10 Abs. 2 BV ohnehin allen Menschen das Recht auf persönliche Freiheit; der Ausdruck "besonderer" Schutz soll dabei nicht einschränkend verstanden werden, sondern hervorheben, dass Kindern und Jugendlichen als gesellschaftlicher Gruppe "Anspruch auf einen ganz besonderen Schutz" zukommt (AB 1998 [Separatdruck] S 207, Votum Inderkum, Berichterstatter). Im Weiteren garantiert Art. 11 Abs. 1 BV auch einen Anspruch auf Förderung der Entwicklung, womit allerdings lediglich der Gesetzgeber angehalten werden soll, beim Erlass neuer Rechtssätze auf die Interessen der Kinder und Jugendlichen Rücksicht zu nehmen (AB 1998 [Separatdruck] S 156, Votum Inderkum, Berichterstatter). Dieser Teilgehalt will folglich keine zusätzlichen klagbaren subjektiven Rechte schaffen, wozu es ihm im Übrigen auch an der hiefür erforderlichen normativen Bestimmtheit fehlen würde; als objektive Richtlinie, die es künftig in der Rechtsetzung mit zu berücksichtigen gilt, ist er zur programmatischen Schicht (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 41; derselbe, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, 2. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1981, S. 187) des Grundrechts zu zählen.
Mit der Verankerung als Grundrecht wird der Schutz von Kindern und Jugendlichen verfassungsrechtlich zu einem vordringlichen Anliegen erklärt. Im Unterschied zu den in Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV verankerten Sozialzielen, welche sich als Staatszielbestimmungen hauptsächlich an den Gesetzgeber richten (BBl 1997 I 200), nimmt Art. 11 Abs. 1 BV auch die rechtsanwendenden Instanzen in die Pflicht, bei der Handhabung von Gesetzen den besonderen Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen Rechnung zu tragen, was in besonderem Masse dann gilt, wenn ein Rechtssatz Lücken aufweist oder - wie beispielsweise Art. 4 ANAG - den Behörden Ermessensspielräume eröffnet. Ob dem Grundrecht allerdings auch hinsichtlich seines direkt-anspruchsbegründenden Gehalts (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 40) neben der persönlichen Freiheit und anderen für Kinder und Jugendliche relevanten (in ihrem Schutzbereich spezifischeren) verfassungsmässigen Rechten eine weitergehende Tragweite zukommt, ist fraglich, braucht indessen vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Mit Art. 11 Abs. 1 BV verfolgte der Verfassungsgeber unter anderem den Zweck, die in der UNO-Kinderrechtekonvention verbrieften Rechte in allgemeiner Form im Grundrechtsteil zu verankern und diese damit auch durch die Bundesverfassung zu garantieren (oben E. 5b). Die Zielsetzung der Verfassungsbestimmung und jener der Konvention (vgl. die Botschaft hierzu, BBl 1994 V 11 f.) sind denn auch identisch, weshalb zur Konkretisierung von Art. 11 Abs. 1 BV die Rechtsprechung zur UNO-Kinderrechtekonvention beizuziehen ist. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass sich der UNO-Kinderrechtekonvention in Bezug auf die Erteilung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen keine gerichtlich durchsetzbare Ansprüche entnehmen lassen (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367 mit Hinweisen). Um über die konkreten Schutztatbestände der Konvention hinaus aus Art. 11 Abs. 1 BV selbst einen solchen Anspruch ableiten zu können, erweist sich dieses Grundrecht indessen als zu unbestimmt.
Nach dem Gesagten vermag weder die UNO-Kinderrechtekonvention noch der in Art. 11 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Schutz der Kinder und Jugendlichen den Kindern der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu vermitteln.
6. Die Beschwerdeführer werfen den kantonalen Verwaltungsbehörden vor, sie hätten eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung allein deshalb verweigert, weil der Beschwerdeführer 1 invalid geworden sei, was eine Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV darstelle, welche auch nicht mit der vormals vorhandenen - im Zeitpunkt des regierungsrätlichen Entscheids entfallenen - Fürsorgeabhängigkeit gerechtfertigt werden könne.
a) Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Die Bestimmung gibt in angepasster Form den Inhalt von Art. 4 Abs. 1 zweiter Satz aBV wieder (BBl 1997 I 142 f.). Im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV (vormals Art. 4 Abs. 2 aBV) enthält das allgemeine Diskriminierungsverbot allein kein Egalisierungsgebot (AB 1998 [Separatdruck] S 36 f., Votum Rhinow, Berichterstatter); der Gesetzgeber wird lediglich angehalten, Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vorzusehen (Art. 8 Abs. 4 BV; ein entsprechender Gesetzesentwurf wurde in die Vernehmlassung geschickt, BBl 2000 3335). Eine Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 [Separatdruck] S 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art von Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN-/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., S. 76 f.); insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen "Verdacht einer unzulässigen Differenzierung" (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78); sich daraus ergebende Ungleichbehandlungen sind infolgedessen "qualifiziert zu rechtfertigen" (AB 1998 [Separatdruck] S 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch BGE 126 V 70 E. 4c S. 73 f.).
b) Vorliegend wurde den Beschwerdeführern die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung nicht deshalb verweigert, weil der Beschwerdeführer 1 invalid geworden ist, sondern aufgrund der Tatsache, dass er seit längerem keine E-rwerbstätigkeit mehr ausübt, was dem Zweck der seinerzeit erteilten Aufenthaltsbewilligung widerspricht. Knüpft der ablehnende Entscheid des Regierungsrates nicht an ein gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Kriterium - hier der Zugehörigkeit zur "Gruppe" der Invaliden bzw. der Behinderten - an, so kann von einer direkten Diskriminierung zum Vornherein nicht gesprochen werden.
c) Zu prüfen bleibt, ob eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung vorliegt (vgl. zu dieser bereits im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 aBV entwickelten Figur: BGE 124 II 409 E. 7 S. 425 sowie E. 9d S. 428; ferner zu Art. 8 Abs. 2 BV: KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 86 ff.; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 441 ff.; derselbe, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 124 ff.). Eine indirekte Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Auch eine indirekte Diskriminierung ist vorliegend zu verneinen, führt doch die Bedingung der Aufenthaltsbewilligung durch den Aufenthaltszweck (Art. 5 Abs. 1 ANAG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201), auf welche die von den Beschwerdeführern kritisierte "Figur des erfüllten Aufenthaltszwecks" letztlich zurückgeht, im Ergebnis nicht dazu, dass Behinderte anteilsmässig stärker betroffen sind als andere von dieser Regelung erfasste Personengruppen, wie beispielsweise die im Rahmen des Familiennachzugs eingereisten, über eine Aufenthaltsbewilligung verfügenden Ausländer nach Auflösung der Ehe mit ihrem schweizerischen oder in der Schweiz niedergelassenen E-hegatten.
d) Damit können die Beschwerdeführer auch aus dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Dasselbe gilt im Ergebnis hinsichtlich der Diskriminierungsverbote gemäss Art. 14 EMRK, Art. 2 Abs. 2 des internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I, Sozialpakt; SR 0.103.1), soweit die Garantien dieses Abkommens überhaupt direkt anwendbar sind (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 5c S. 11 f.), sowie Art. 2 Abs. 1 des internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2) (vgl. BGE 123 II 472 E. 4c und d S. 477 ff. mit Hinweisen).
7. Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf A-chtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK (BBl 1997 I 152 ff. sowie AB 1998 [Separatdruck] S 41, Votum Inderkum, Berichterstatter, zu Art. 11) und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche. Es kann insofern auf die entsprechenden Ausführungen (oben E. 2) verwiesen werden.
8. Damit fehlt es an einem Rechtsanspruch auf Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist. Zu prüfen bleibt die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
a) Der angefochtene Nichteintretensbeschluss des Verwaltungsgerichts ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, gegen den kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2, 86 und 87 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit zulässig.
b) Die Beschwerdeführer beantragen nebst der Aufhebung des Nichteintretensbeschlusses des Verwaltungsgerichts auch die Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates. Der E-ntscheid einer unteren kantonalen Instanz kann nach bundesgerichtlicher Praxis mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht zulässigen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht ("Dorénaz-Praxis", begründet in BGE 94 I 459, eingeschränkt in BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354 und alsdann bestätigt in BGE 114 Ia 307 E. 3a S. 311; BGE 115 Ia 414 E. 1 S. 414 f. sowie zuletzt in BGE 125 I 492 E. 1a/aa S. 493 f. mit weiteren Hinweisen). In diesen Fällen kann der unterinstanzliche Entscheid innert der Frist für die staatsrechtliche Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid noch mitangefochten werden (BGE 115 Ia 414 E. 1 S. 415). Dies gilt jedoch nur, wenn die letzte kantonale Instanz die Sache materiell - wenn auch mit eingeschränkter Kognition - geprüft hat. Tritt die angerufene kantonale Instanz darauf nicht ein, so liegt kein neuer Entscheid in der Sache vor, mit welchem zusammen der Entscheid der unteren Instanz mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte (BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250; bestätigt im unveröffentlichten Urteil vom 8. Oktober 1996 i.S. G., E. 1b); anfechtbar ist in diesem Fall bloss der Nichteintretensentscheid der letzten kantonalen Instanz (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 346).
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen lediglich kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 125 I 104 E. 1b S. 107 mit Hinweisen).
d) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nach dem Gesagten (oben E. 8b) lediglich die Eintretensfrage (vgl. BGE 113 Ia 146 E. 3c S. 153 f. mit Hinweis); es kann nur gerügt werden, das Verwaltungsgericht sei auf das bei ihm eingelegte Rechtsmittel in willkürlicher Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts oder in Missachtung von Verfassungs- oder Konventionsgarantien zu Unrecht nicht eingetreten.
aa) Da die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nach dem kantonalen Verfahrensrecht von der Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, in der Fassung vom 8. Juni 1997) und damit vom gleichen Kriterium - dem Vorliegen eines bundesrechtlichen Anspruches auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung - abhängt, ist der ergangene Nichteintretensentscheid nach dem Gesagten (oben E. 2 bis 7) offensichtlich nicht willkürlich.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt der fehlende Zugang zu einem Richter auch nicht das in Art. 13 EMRK garantierte Recht auf wirksame Beschwerde. A-bgesehen von Art. 5 Ziff. 4 und Art. 6 EMRK besteht keine allgemeine Garantie, dass alle Rechte, die durch die Konvention gewährleistet sind, einer gerichtlichen Überprüfung unterliegen müssen. Art. 13 EMRK verlangt einzig, dass für die Geltendmachung einer Konventionsverletzung eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz zur Verfügung steht, doch braucht es sich dabei nicht notwendigerweise um eine gerichtliche Instanz zu handeln (BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30; BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 I 87 E. 1b S. 90 f.). Dass das fragliche verwaltungsinterne Rechtsmittel nicht die gleichen Garantien bezüglich Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Beschwerdeinstanz bietet wie ein Gericht, stellt die Tauglichkeit dieses Rechtsmittels unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK jedenfalls solange nicht in Frage, als die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (BGE 118 Ib 277 E. 5b S. 283), gewährleistet sind (vgl. nunmehr auch Art. 29 BV). Ebenso wenig verlangt der von den Beschwerdeführern angerufene Art. 30 BV die Gewährleistung eines generellen gerichtlichen Rechtsschutzes, soweit Grundrechte als beeinträchtigt angerufen werden. Die erwähnte Bestimmung weist nur darauf hin, dass Fälle bestehen, in denen das Völkerrecht (namentlich Art. 6 Ziff. 1 EMRK) den Parteien einen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung einräumt; Art. 30 BV vermittelt dagegen für sich selbst keine solche Garantie (vgl. BBl 1997 I 183f.). Der Hinweis auf den in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen (BBl 2000 2990) Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1999 über die Reform der Justiz (BBl 1999 8633 ff.), wonach zur Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten der Zugang zum Richter - gesetzliche Ausnahmen vorbehalten - generell gewährleistet sein soll (sog. allgemeine Rechtsweggarantie, Art. 29a BV), ist ohne Belang; diese Regelung war im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch nicht in Kraft und ist es auch heute nicht. Im Übrigen sieht das Konzept der Rechtsweggarantie lediglich den Zugang zu einem Gericht vor; entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verlangt es indessen nicht, dass dieser Rechtsschutz vom Bundesgericht selber gewährt werden müsste (BBl 1997 I 503 f.; WALTER KÄLIN, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, in: ZBl 100/1999 S. 49 ff., S. 54 f.).
Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde, soweit der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts beanstandet wird, als unbegründet.
e) Ist das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates zu Recht nicht eingetreten, so stellt der regierungsrätliche Sachentscheid einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid dar, welcher selbständig - innert der Frist von Art. 89 Abs. 1 OG seit dessen Eröffnung - mit staatsrechtlicher Beschwerde hätte angefochten werden müssen. Die nachträgliche Mitanfechtung dieses Sachentscheids erweist sich insoweit nach dem Gesagten als unzulässig. Ob ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht, welcher den Weg für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Kanton und vor Bundesgericht (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 98a Abs. 1 OG) öffnet, kann allerdings häufig sogar für Rechtskundige zweifelhaft sein, was dem Rechtsuchenden die Wahl des zulässigen Rechtsmittels (bzw. des Zeitpunktes zur Ergreifung desselben) erschweren kann. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer den Entscheid des Regierungsrates nicht direkt beim Bundesgericht sondern zuerst beim Verwaltungsgericht angefochten. Sie konnten sich dafür zwar nicht auf eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates stützen. Bestünde aber der von ihnen behauptete Rechtsanspruch auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen - entgegen der im regierungsrätlichen Entscheid vertretenen Auffassung - tatsächlich, so wäre der Weg ans kantonale Verwaltungsgericht offen und aufgrund von Art. 98a Abs. 1 OG vor Anrufung des Bundesgerichts auch zwingend zu beschreiten gewesen. Es fragt sich, ob es Sinn und Zweck der so genannten "Dorénaz-Praxis" (oben E. 8b) entspricht, vom Rechtsuchenden in einem solchen Fall jeweils zu verlangen, dass er gegen den potentiell nicht letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über die Verweigerung oder Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung neben der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsorglich sofort auch schon eine - zunächst zu sistierende - staatsrechtliche Beschwerde einreicht, oder ob die erst im Anschluss an den allfälligen Nichteintretensentscheid der betreffenden kantonalen Rechtsmittelbehörde erhobene staatsrechtliche Beschwerde gegen den unterinstanzlichen Entscheid - abweichend von der in BGE 109 Ia 248 aufgestellten Regel - dann als noch fristgerecht behandelt werden muss, wenn die Zulässigkeit des betreffenden kantonalen Rechtsmittels - wie hier - vom Vorliegen des behaupteten streitigen Anspruches abhängt. Auch wenn die Ergreifung eines "anspruchsabhängigen" kantonalen Rechtsmittels - je nach materieller Beurteilung - mit einem Nichteintretensentscheid enden kann, darf (und muss in der Regel) dieses Verfahren gemäss Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges wohl durchlaufen werden, um mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangen zu können. Die Frage kann im vorliegenden Fall indessen offen bleiben. Selbst wenn man die nachträgliche Mitanfechtung des Entscheides des Regierungsrates unter den hier gegebenen Umständen zulassen wollte, würde dies den Beschwerdeführern insofern nichts nützen, als ihnen, nachdem mangels eines Rechtsanspruches der Weg der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde verschlossen ist, zugleich die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation fehlt, um die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung anfechten zu können. Verfahrensrügen, welche unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst erhoben werden können (BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; vgl. auch: BGE 126 I 81 E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94; 122 I 267 E. 1b S. 270), werden gegen den Entscheid des Regierungsrates nicht vorgebracht.
Die staatsrechtliche Beschwerde vermöchte daher, auch soweit sie sich gegen den Entscheid des Regierungsrates richtet, nicht durchzudringen.
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Art. 8 Abs. 2, Art. 9, 11 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1, Art. 29a, 30 sowie 41 Abs. 1 lit. f und g BV; Art. 8 und 13 EMRK; Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 sowie Art. 86 Abs. 1 OG; Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Wieweit lassen sich aus den Grundrechten der Bundesverfassung vom 18. April 1999 Ansprüche auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten, welche den Weg ans Bundesgericht mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnen?
- aus dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV: keine Änderung der Rechtsprechung (E. 2b, 2c und 7);
- aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) unter bestimmten Voraussetzungen (E. 3); - nicht aus dem Willkürverbot gemäss Art. 9 BV (E. 4);
- aus dem Grundrecht auf Schutz von Kindern und Jugendlichen gemäss Art. 11 Abs. 1 BV? Tragweite dieser Bestimmung (E. 5).
Begriff der direkten und indirekten Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV: Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines invalid gewordenen Ausländers stellt keine Diskriminierung dar (E. 6).
Erschöpfung des Instanzenzuges im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde bei "anspruchsabhängigen" kantonalen Rechtsmitteln (E. 8b und 8e).
Art. 13 EMRK sowie Art. 30 BV verlangen keinen generellen gerichtlichen Rechtsschutz (E. 8d/bb).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 378
Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo) stammende F.A., geboren 1959, arbeitete in den Jahren 1991 bis 1994 als Saisonnier im Gartenbau in der Schweiz. Im November 1994 wurde seine Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit umgewandelt, die in den folgenden Jahren jeweils verlängert wurde.
Am 24. September 1995 reiste die Ehefrau A.A., geboren 1966, zusammen mit den Kindern X.A., geboren 1990, und Y.A., geboren 1991, in die Schweiz ein. Ihnen sowie der 1996 in der Schweiz geborenen Tochter Z.A. wurden im Rahmen des Familiennachzugs Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleib beim Ehemann bzw. bei den Eltern im Kanton Zürich erteilt.
Ab dem 30. September 1995 war F.A. aufgrund einer anfangs April 1995 erlittenen Gehirnblutung, seit der er sich in regelmässiger ärztlicher Behandlung befindet, nicht mehr in der Lage, seiner bisherigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. In der Folge legte die zuständige IV-Stelle den Invaliditätsgrad von F.A. auf 60% fest und gewährte ihm eine halbe I-nvalidenrente, eine Zusatzrente für die Ehefrau sowie einfache Kinderrenten; seitens der beruflichen Vorsorge wurde ihm ebenfalls eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Als im Rahmen seiner (Rest-)Arbeitsfähigkeit Vermittlungsfähiger erhielt er ausserdem vorübergehend Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Zeitweise musste er auch von der öffentlichen Fürsorge seiner Wohnortsgemeinde finanziell unterstützt werden.
Nachdem F.A. die Aufenthaltsbewilligung letztmals zum Zweck der Stellensuche bis zum 30. September 1997 verlängert worden war, wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. April 1998 die Gesuche um erneute Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von F.A., seiner Frau und den Kindern ab. Zur Begründung führte die Fremdenpolizei an, F.A., dem der Aufenthalt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bewilligt worden sei, gehe seit dem 30. September 1995 aus gesundheitlichen Gründen keiner Beschäftigung mehr nach und erhalte Invalidenrenten, weshalb sein Aufenthaltszweck als erfüllt anzusehen sei. Im Übrigen habe er von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werden müssen. In den Entscheid würden auch die Familienangehörigen einbezogen, die ihre Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten hätten.
Auf Rekurs von F.A. und A.A. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. August 1999 die Abweisung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen. Er kam dabei zum Schluss, dass vorliegend weder aus dem in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens noch aus der UNO-Kinderrechtekonvention ein Anspruch auf die Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden könne. Da aufgrund seines Gesundheitszustandes keine Anhaltspunkte für eine Wiedereingliederung von F.A. ins Erwerbsleben ersichtlich seien, bestehe kein Anlass, die zum Zwecke der Erwerbstätigkeit erteilte Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Sodann fehle es am Nachweis, dass die ärztliche Behandlung zwingend den Aufenthalt im Kanton Zürich erfordere. Schliesslich komme auch die Bewilligung eines erwerbslosen A-ufenthaltes im Kanton Zürich nicht in Frage, fehle es doch F.A. und seiner Familie an der hiefür erforderlichen langjährigen Anwesenheit und festen Verwurzelung. Zudem sei im G-esuch um Familiennachzug vom 29. September 1995 die Tatsache verschwiegen worden, dass F.A. die Arbeitsstelle auf den 30. September 1995 gekündigt worden sei, weshalb die Voraussetzungen des Familiennachzugs von Anfang an nicht erfüllt gewesen seien bzw. es zur Bewilligungserteilung bloss deshalb gekommen sei, weil die Gesuchsteller die gesetzlichen Informationspflichten missachtet hätten. Eine Wegweisung erweise sich infolgedessen als zumutbar.
Auf eine gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde von F.A. und A.A. trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 1. Dezember 1999 nicht ein. Es verneinte das Vorliegen eines Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen, weshalb sich die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Massgabe des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes als unzulässig erweise.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2000 haben F.A. (hienach: Beschwerdeführer 1) und A.A. (hienach: Beschwerdeführerin 2) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellen sie den Antrag, der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1999 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an dieses zurückzuweisen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde ersuchen sie, den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1999 sowie den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25. August 1999 aufzuheben und die kantonalen Behörden anzuweisen, die beantragten Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch - für den Fall, dass diese ausgeschlossen wäre - staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die beiden Beschwerden stehen sachlich und prozessual in einem engen Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, die Verfahren zu vereinigen und ein einziges Urteil zu fällen. Die beiden Rechtsmittel wurden in der gleichen Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 126 I 50 E. 1 S. 52 mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG) offen steht. Vorauszuschicken ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts auch unter dem Titel der Rechtsverweigerung nur insoweit zulässig ist, als der Entscheid in der Sache selbst mit diesem Rechtsmittel angefochten werden kann (vgl. Art. 101 lit. a OG).
2. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 364; BGE 123 II 145 E. 1b S. 147, je mit Hinweisen).
a) Keine Ansprüche lassen sich vorliegend aus dem innerstaatlichen Gesetzesrecht ableiten. Der Beschwerdeführer 1 verfügte bisher lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren Erteilung oder Verlängerung er keinen Anspruch hatte. Insbesondere lässt sich ein solcher nicht aus dem Umstand ableiten, dass er (Ende 1994) die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung erfüllt hatte (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 1a S. 35).
Auch für die übrigen Familienmitglieder (Beschwerdeführerin 2 und Kinder) besteht kein Anspruch, zumal ein Familiennachzug gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht in Frage kommt, da der Beschwerdeführer 1 nicht im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist (vgl. zur Verfassungsmässigkeit der Differenzierung zwischen niedergelassenen und anderen in der Schweiz ansässigen Ausländern unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit: BGE 125 II 633 E. 2c S. 638).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich zunächst auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens.
aa) Unter gewissen Bedingungen lässt sich aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Es kann Art. 8 EMRK verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Vorausgesetzt wird nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige selber ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat (letztmals bestätigt in BGE 125 II 633 E. 2e S. 639 mit Hinweisen). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn dieser über das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt, sondern auch dann, wenn er eine Aufenthaltsbewilligung hat, die ihrerseits auf einem festen Rechtsanspruch beruht (BGE 122 II 1 E. 1e S. 5; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 93 f.). Soweit im Übrigen die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 124 II 361 E. 1b S. 364 mit Hinweisen), wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt; in solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen zulässig (BGE 122 II 1 E. 1e S. 5 mit Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführer kritisieren die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Vorhandensein eines gefestigten Anwesenheitsrechts des in der Schweiz weilenden Familienangehörigen abhängig gemacht wird, als zu restriktiv und mit der Praxis der Konventionsorgane unvereinbar. Sie weisen auf die in einem Teil der neueren Literatur vertretene Auffassung hin, wonach sich auch Ausländer, welche bloss über eine Aufenthaltsbewilligung ohne Rechtsanspruch verfügen, grundsätzlich auf den Schutz von Art. 8 EMRK sollten berufen können (MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 427 und 487 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 115, insbesondere Fn. 29; MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern 1999, S. 188; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Auflage, Zürich 1999, N. 578).
cc) Der in Art. 8 EMRK garantierte Schutz des Familienlebens begründet kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinne, dass ein Staat verpflichtet wäre, Nicht-Staatsangehörigen die Einreise, die Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die von Ehepaaren getroffene Wahl des gemeinsamen Wohnsitzes zu respektieren (JOCHEN ABRAHAM FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strasbourg/Arlington 1996, Rn. 26 zu Art. 8; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/ Bonn/München 1992, Rz. 416 und 420 mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999, S. 262; vgl. auch BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen). Vielmehr steht ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens überhaupt erst zur Diskussion, wenn einem Ausländer durch fremdenpolizeiliche Massnahmen verunmöglicht wird, sich in einen Staat zu begeben bzw. in einem solchen zu bleiben, in welchem Mitglieder seiner Familie leben; andernfalls wird durch die Massnahme die Einheit und das faktische Zusammenleben einer Familie nicht beeinträchtigt. Genau so verhält es sich aber im vorliegenden Fall: Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen für die ganze Familie führt zu keiner Trennung derselben und verunmöglicht damit die Fortführung des Familienlebens nicht. Die Beschwerdeführer können sich somit nicht auf den in Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens berufen (BGE 121 I 267 E. 1 S. 268, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 7. November 1994 i.S. Miletic, E. 1a). Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn das Bundesgericht - gemäss der Anregung der Beschwerdeführer und in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung - beim Familiennachzug auf die Voraussetzung eines gefestigten Anwesenheitsrechts des in der Schweiz weilenden Familienangehörigen verzichtete. Auch diesfalls hätten die Beschwerdeführerin 2 und die Kinder nur so lange Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer (abgeleiteten) Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleiben beim Ehemann bzw. den Eltern, als sich der Beschwerdeführer 1 seinerseits im Besitz einer solchen Bewilligung befindet, was vorliegend nicht mehr der Fall ist. Im Übrigen ist ohnehin am Erfordernis des gefestigten Aufenthaltsrechts festzuhalten. Dieser Begriff ist keineswegs unscharf, wie die Beschwerdeführer glauben machen wollen, sondern durch die Rechtsprechung hinreichend klar definiert (vgl. BGE 109 Ib 183 E. 2a S. 186; BGE 125 II 633 E. 2e S. 639; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5, 385 E. 1c S. 389; 119 Ib 91 E. 1c S. 93 ff.). Namentlich wurde der von den Beschwerdeführern kritisierte Entscheid in Sachen Gül (BGE 119 Ib 91), bei dem das Bundesgericht in Anwendung der erwähnten Praxis auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten war, im Ergebnis vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geschützt, wobei dieser in der Urteilsbegründung explizit auf die Voraussetzung des gefestigten Anwesenheitsrechts Bezug genommen hat (EGMR-Entscheid i.S. Gül c. Schweiz vom 19. Februar 1996, Rec. 1996, S. 159, Ziff. 41 in fine; vgl. dazu auch ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 S. 267 ff., S. 286 f.). Von einer konventionswidrigen Praxis kann insofern nicht gesprochen werden.
dd) Nach dem Gesagten können die Beschwerdeführer aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens keine Ansprüche ableiten, die gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario den Weg ans Bundesgericht mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnen würden.
c) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das ebenfalls von Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasste Recht auf Achtung des Privatlebens.
aa) In seiner Rechtsprechung geht der Europäische G-erichtshof für Menschenrechte in Fällen von Ausweisungen erwachsener Ausländer der "zweiten Generation" von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben aus (Hinweise finden sich in BGE 122 II 433 E. 3b/aa S. 440 f.; vgl. ferner: LUZIUS WILDHABER, The Right to Respect for Private and Family Life, in: The Modern World of Human Rights, Essays in honour of Thomas Buergenthal, San José/ Costa Rica 1996, S. 103 ff., S. 121 ff.; kritisch: MICHEL LEVINET, L'Eloignement des étrangers délinquants et l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme, in: Revue trimestrielle des droits de l'homme 10 [1999], No 37, S. 89 ff., Ziff. 24 S. 109 ff.). Dem Recht auf Achtung des Privatlebens kann in ausländerrechtlichen Fällen aber grundsätzlich auch eine (selbständige) Auffangfunktion gegenüber dem engeren Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens zukommen, wenn qualifizierte Familienbande nicht oder nicht mehr bestehen (vgl. BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 21 f.; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizerischen Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., S. 542; VILLIGER, a.a.O., N. 576 und 583; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 159 f.). Das Bundesgericht hat diesbezüglich allerdings festgehalten, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein Anwesenheitsrecht abzuleiten, fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden (BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22). Bisher hat es nur ganz ausnahmsweise einen derartigen Anspruch anerkannt (vgl. den zur Publikation bestimmten, eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft betreffenden Entscheid vom 25. August 2000 i.S. P.); bei mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verhältnissen vermögen indessen selbst eine rund sechzehnjährige Anwesenheit einer erwachsenen Person und die damit verbundenen üblichen privaten Beziehungen allein keinen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu begründen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. November 1994 i.S. Canbulat, E. 2b).
bb) Im vorliegenden Fall weilt der Beschwerdeführer 1 seit rund neun Jahren in der Schweiz (wovon die ersten vier Jahre lediglich als Saisonnier), was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht genügt, um aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens Ansprüche abzuleiten. Daran vermögen auch die geltend gemachten Bedürfnisse nach medizinischer Behandlung, denen im Übrigen nötigenfalls mit der Erteilung einer Patientenbewilligung (Art. 33 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, BVO; SR 823.21) Rechnung getragen werden könnte, nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin 2 lebt seit knapp fünf Jahren in der Schweiz, wobei ihr die Aufenthaltsbewilligung lediglich zum Verbleib bei ihrem Ehemann erteilt worden ist. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat im Falle des Widerrufs von zum Zweck des Familiennachzugs erteilten B-ewilligungen wegen nachträglich weggefallener Familienbande das Vorliegen eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des P-rivatlebens von vornherein verneint (Nichtzulassungsentscheid Nr. 14377/88 vom 10. November 1988 i.S. Zoukit c. Schweiz; ebenso das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom 23. Dezember 1997 i.S. Quispe, E. 2c). Die Beschwerdeführerin 2 wie im Übrigen auch die Kinder verfügten bloss über eine solche zweckgebundene, vom Bestand der Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers 1 abhängige Aufenthaltsbewilligung. Diese war - im Unterschied zu jenen Fällen, in denen ursprünglich (gemäss Art. 7 Abs. 1 bzw. 17 Abs. 2 ANAG oder Art. 8 EMRK bzw. nunmehr auch Art. 13 Abs. 1 BV) ein Rechtsanspruch auf Einräumung einer Bewilligung bestand - im freien behördlichen Ermessen (Art. 4 ANAG in Verbindung mit Art. 38 f. BVO) erteilt bzw. verlängert worden. Es konnte deshalb auch zu keinem Zeitpunkt mit letzter Sicherheit mit einer Erneuerung der befristeten Bewilligungen gerechnet werden. Insofern und mit Blick darauf, dass sich die Beschwerdeführer - wie erwähnt - erst seit relativ kurzer Zeit in der Schweiz aufgehalten haben, vermochten sie zu diesem Land keine intensiven gesellschaftlichen oder beruflichen Bindungen zu entwickeln, weshalb kein Eingriff ins Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt. Dies gilt auch für die Kinder: Während beim jüngsten, in der Schweiz geborenen Kind mit nunmehr vier Jahren über den engsten Familienkreis hinaus kaum Bindungen bestehen und damit die Reintegration im Heimatland keine Probleme bieten dürfte, besuchen die älteren beiden (zehn- bzw. neunjährigen) Kinder seit drei bzw. zwei Jahren die Primarschule. Auch wenn in dieser Zeit dank der integrativen Wirkung der Einschulung eine gewisse Verwurzelung im Land eingetreten ist und damit einhergehend Beziehungen über das familiäre Umfeld hinaus geknüpft werden konnten, kann noch nicht von besonders intensiven Bindungen gesprochen werden, denen neben jener - altersadäquat noch im Vordergrund stehenden - zu den nächsten Angehörigen selbständige Bedeutung zukäme (vgl. in diesem Zusammenhang die zurückhaltende Praxis bei der Bejahung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f BVO bei Kindern dieses Alters in BGE 123 II 125 E. 4b S. 130 sowie die entsprechenden Hinweise bei WURZBURGER, a.a.O., S. 297 f.).
cc) Demnach liegen weder bei den Beschwerdeführern noch bei deren Kindern besonders intensive Bindungen vor, welche in den Schutzbereich des in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechts auf Achtung des Privatlebens fallen könnten, womit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch unter diesem Titel als unzulässig erweist.
d) Im Weiteren ist zu prüfen, ob sich ein Rechtsanspruch auf Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG aus jenen Grundrechten ergibt, auf welche sich die Beschwerdeführer zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde berufen. Die Beschwerdeführer stützen sich dabei in ihrer am 17. Januar 2000 eingereichten Beschwerde - vom Prinzip des "Vertrauensschutzes" abgesehen - ausschliesslich auf Bestimmungen der neuen Bundesverfassung, welche erst nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Dezember 1999 in Kraft getreten ist. Ob im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bei der gegebenen intertemporalen Konstellation - abweichend von der bei der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelten Praxis, wonach das Bundesgericht grundsätzlich auf das im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids geltende Verfassungsrecht abstellt - bereits die neue Bundesverfassung zur Anwendung kommt, kann im Hinblick darauf, dass auch das neue Verfassungsrecht vorliegend keinen Anspruch zu begründen vermag, offen bleiben.
3. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes.
a) Der vormals aus Art. 4 aBV abgeleitete und nunmehr - in seiner spezifisch grundrechtlichen Ausprägung (vgl. BBl 1997 I 134) - in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung anerkannt, dass sich aus dem erwähnten Grundsatz unter Umständen auch ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ergeben kann (vgl. die Hinweise bei WURZBURGER, a.a.O., S. 305 f.), wobei sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde diesfalls als zulässig erweist (BGE 102 Ib 97 E. 1 S. 98). Auf das Rechtsmittel ist jedoch nicht bereits aufgrund der Anrufung des Vertrauensgrundsatzes einzutreten; zu prüfen ist vorerst, ob die Sachdarstellung der Beschwerdeführer eine Bindungswirkung und damit einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als möglich erscheinen lassen (unveröffentlichte Urteile vom 8. Juni 1998 i.S. Ringstad, E. 3b/bb, sowie vom 29. Juni 1998 i.S. Radovanovic, E. 2c/bb).
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, da sie nicht als Schutzbedürftige in die Schweiz gelangt seien, hätten sie - soweit keine Ausweisungsgründe vorliegen - grundsätzlich damit rechnen können, in der Schweiz bleiben zu dürfen. Diese Sachdarstellung lässt nicht darauf schliessen, dass aufgrund des Vertrauensgrundsatzes eine Bindungswirkung eingetreten wäre. Der vorliegende Fall ist nicht mit jenen zu vergleichen, wo einem Ausländer mittels Visum eine Anwesenheitsbewilligung zugesichert worden ist (unveröffentlichtes Urteil vom 16. Mai 2000 i.S. Radisic), fehlt es doch hier an einem besonderen vertrauensbegründenden Akt der Behörde. Die blosse Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung begründet für sich allein kein schutzwürdiges Vertrauen in die Erneuerung derselben (unveröffentlichtes Urteil vom 25. April 1997 i.S. Araya, E. 2c/bb). Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund von Treu und Glauben steht damit vorliegend nicht zur Diskussion. Den Anforderungen des Vertrauensgrundsatzes als allgemeines Verfassungsprinzip (Art. 5 Abs. 3 BV) genügt es im Übrigen, wenn die Fremdenpolizeibehörden den Umstand, dass sich ein Ausländer bereits im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung befand, in ihren Ermessensentscheid mit einfliessen lassen und im Falle der Nichtverlängerung derselben eine angemessene Frist zum Verlassen des Kantonsgebietes setzen (vgl. grundsätzlich zur Nichterneuerung befristeter Verwaltungsakte: BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 191-193).
4. Keine Ansprüche auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung lassen sich aus dem in Art. 9 BV enthaltenen Willkürverbot ableiten. Das Bundesgericht hat hinsichtlich der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten, dass das Willkürverbot auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 - soweit Mängel in der Rechtsanwendung geltend gemacht werden - für sich allein keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG verschafft (BGE 126 I 81 E. 4-6 S. 87 ff.); die A-nrufung dieser Garantie setzt vielmehr voraus, dass das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt. Zwar bedarf es gemäss Art. 103 lit. a OG für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eines solchen Eingriffs in rechtlich geschützte Positionen; auf dem Gebiete der Fremdenpolizei hängt indessen die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels vom Vorliegen einer einen Anspruch auf eine Bewilligung einräumenden Sondernorm ab (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; oben E. 2 Ingress). Einen solchen Anspruch vermag das Willkürverbot für sich allein indessen nicht zu begründen.
5. Die Beschwerdeführer berufen sich im Weiteren auf den in Art. 11 Abs. 1 BV verankerten Anspruch der Kinder und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung sowie auf das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention; SR 0.107).
a) Die neue Bundesverfassung befasst sich an verschiedenen Stellen mit dem Schutz und der Förderung von Kindern und Jugendlichen. Zunächst setzt Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV dem Bund und den Kantonen zum Ziel, dass sich Kinder und Jugendliche u.a. ihren Fähigkeiten gemäss ausbilden können und sie in ihrer Entwicklung zu selbständigen und sozial verantwortlichen Personen gefördert sowie in ihrer sozialen, kulturellen und politischen Integration unterstützt werden. Art. 62 Abs. 2 BV verpflichtet die Kantone, für einen ausreichenden, allen Kindern offen stehenden Grundschulunterricht zu sorgen, welcher obligatorisch und an öffentlichen Schulen unentgeltlich ist; ein entsprechendes - seit Aufhebung von Art. 73 VwVG (BG vom 8. Oktober 1999, in Kraft seit 1. März 2000; AS 2000 416) nunmehr in jedem Fall letztinstanzlich vor Bundesgericht geltend zu machendes (BBl 1999 7936 f.) - verfassungsmässiges Recht (Anspruch auf Grundschulunterricht) wurde in Art. 19 BV im Grundrechtsteil verankert. Sodann verhält Art. 67 Abs. 1 BV den Bund und die Kantone, bei Erfüllung ihrer Aufgaben den besonderen Förderungs- und Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen R-echnung zu tragen.
b) Die in Art. 11 BV unter dem Titel "Schutz der Kinder und Jugendlichen" verankerte Bestimmung, wonach Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, war im bundesrätlichen Entwurf einer nachgeführten Bundesverfassung aus dem Jahre 1996 nicht vorgesehen (BBl 1997 I 138 f.). Sie geht auf einen im Rahmen der parlamentarischen Beratungen seitens einer Minderheit der Verfassungskommission des Nationalrates eingebrachten Antrag zurück (BBl 1998 372, Art. 11a), dem ein Vorschlag der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Jugendverbände zugrunde lag (AB 1998 [Separatdruck] N 195, Votum Hubmann). Mit der Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in den Grundrechtskatalog sollte den Kindern und Jugendlichen als soziale Gruppe in der Verfassung ein entsprechender Status zuerkannt und die besondere B-edeutung dieser für die Entwicklung der Persönlichkeit entscheidenden Lebensphase betont werden (AB 1998 [Separatdruck] N 191 f., Votum Zbinden). Damit wurde namentlich bezweckt, die Gleichbehandlung und die Chancengleichheit der Kinder und Jugendlichen zu gewährleisten, die Verpflichtung des Staates und jedes Einzelnen, Kinder vor jeglicher Form von Gewalt und erniedrigender Behandlung zu schützen, zum Ausdruck zu bringen sowie den Begriff des Schutzes, wie er sich aus der UNO-Kinderrechtekonvention ergibt, verfassungsrechtlich zu verankern (AB 1998 [Separatdruck] N 192 f., Votum Maury Pasquier). Es stellt sich die Frage nach der Tragweite von Art. 11 Abs. 1 BV.
c) Von der Lehre wird Art. 11 Abs. 1 BV mit Zurückhaltung aufgenommen und kaum näher erläutert: JÖRG PAUL MÜLLER (Grundrechte, a.a.O., S. 422) und ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER (Droit constitutionnel suisse, Volume II, Les droits fondamentaux, Bern 2000, S. 509) begnügen sich mit dem blossen Hinweis auf die Bestimmung; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zürich 2000, S. 57 f.) werfen die Frage nach der Justiziabilität auf. RENÉ RHINOW (Wirtschafts-, Sozial- und Arbeitsverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 157 ff., S. 172) sieht in Art. 11 BV zunächst eine blosse "Verheissung" der Sozialstaatlichkeit, während HEINRICH KOLLER (Der Einleitungstitel und die Grundrechte in der neuen Bundesverfassung, in: AJP 1999, S. 656 ff., S. 664) die Bestimmung für juristisch fragwürdig hält, weil sie kaum justiziabel und wohl bloss als Präzisierung zur persönlichen Freiheit zu verstehen sei. Demgegenüber sieht ANDREAS KLEY (Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung, in: ZBJV 1999 S. 301 ff., S. 316) in Art. 11 BV nicht nur eine Wiederholung der persönlichen Freiheit sondern eine umfassende Handlungsfreiheit verankert, "soweit diese vor allem im Interesse der persönlichen Entwicklung der Kinder und Jugendlichen steht", ein Recht, welches ausserdem auch potentielle Lücken im Grundrechtsschutz abzudecken vermöge.
d) Art. 11 Abs. 1 BV gewährt zunächst einen Anspruch der Kinder und Jugendlichen "auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit". Dieser Teilgehalt umfasst den Schutz der körperlichen und geistigen Integrität (AB 1998 [Separatdruck] N 420 f., Votum Bundesrat Koller) und "wäre an sich rein verfassungsrechtlich gesehen nicht notwendig" (AB 1998 [Separatdruck] S 156, Votum Inderkum, Berichterstatter), garantiert doch Art. 10 Abs. 2 BV ohnehin allen Menschen das Recht auf persönliche Freiheit; der Ausdruck "besonderer" Schutz soll dabei nicht einschränkend verstanden werden, sondern hervorheben, dass Kindern und Jugendlichen als gesellschaftlicher Gruppe "Anspruch auf einen ganz besonderen Schutz" zukommt (AB 1998 [Separatdruck] S 207, Votum Inderkum, Berichterstatter). Im Weiteren garantiert Art. 11 Abs. 1 BV auch einen Anspruch auf Förderung der Entwicklung, womit allerdings lediglich der Gesetzgeber angehalten werden soll, beim Erlass neuer Rechtssätze auf die Interessen der Kinder und Jugendlichen Rücksicht zu nehmen (AB 1998 [Separatdruck] S 156, Votum Inderkum, Berichterstatter). Dieser Teilgehalt will folglich keine zusätzlichen klagbaren subjektiven Rechte schaffen, wozu es ihm im Übrigen auch an der hiefür erforderlichen normativen Bestimmtheit fehlen würde; als objektive Richtlinie, die es künftig in der Rechtsetzung mit zu berücksichtigen gilt, ist er zur programmatischen Schicht (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 41; derselbe, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, 2. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1981, S. 187) des Grundrechts zu zählen.
Mit der Verankerung als Grundrecht wird der Schutz von Kindern und Jugendlichen verfassungsrechtlich zu einem vordringlichen Anliegen erklärt. Im Unterschied zu den in Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV verankerten Sozialzielen, welche sich als Staatszielbestimmungen hauptsächlich an den Gesetzgeber richten (BBl 1997 I 200), nimmt Art. 11 Abs. 1 BV auch die rechtsanwendenden Instanzen in die Pflicht, bei der Handhabung von Gesetzen den besonderen Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen Rechnung zu tragen, was in besonderem Masse dann gilt, wenn ein Rechtssatz Lücken aufweist oder - wie beispielsweise Art. 4 ANAG - den Behörden Ermessensspielräume eröffnet. Ob dem Grundrecht allerdings auch hinsichtlich seines direkt-anspruchsbegründenden Gehalts (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 40) neben der persönlichen Freiheit und anderen für Kinder und Jugendliche relevanten (in ihrem Schutzbereich spezifischeren) verfassungsmässigen Rechten eine weitergehende Tragweite zukommt, ist fraglich, braucht indessen vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Mit Art. 11 Abs. 1 BV verfolgte der Verfassungsgeber unter anderem den Zweck, die in der UNO-Kinderrechtekonvention verbrieften Rechte in allgemeiner Form im Grundrechtsteil zu verankern und diese damit auch durch die Bundesverfassung zu garantieren (oben E. 5b). Die Zielsetzung der Verfassungsbestimmung und jener der Konvention (vgl. die Botschaft hierzu, BBl 1994 V 11 f.) sind denn auch identisch, weshalb zur Konkretisierung von Art. 11 Abs. 1 BV die Rechtsprechung zur UNO-Kinderrechtekonvention beizuziehen ist. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass sich der UNO-Kinderrechtekonvention in Bezug auf die Erteilung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen keine gerichtlich durchsetzbare Ansprüche entnehmen lassen (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367 mit Hinweisen). Um über die konkreten Schutztatbestände der Konvention hinaus aus Art. 11 Abs. 1 BV selbst einen solchen Anspruch ableiten zu können, erweist sich dieses Grundrecht indessen als zu unbestimmt.
Nach dem Gesagten vermag weder die UNO-Kinderrechtekonvention noch der in Art. 11 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Schutz der Kinder und Jugendlichen den Kindern der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu vermitteln.
6. Die Beschwerdeführer werfen den kantonalen Verwaltungsbehörden vor, sie hätten eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung allein deshalb verweigert, weil der Beschwerdeführer 1 invalid geworden sei, was eine Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV darstelle, welche auch nicht mit der vormals vorhandenen - im Zeitpunkt des regierungsrätlichen Entscheids entfallenen - Fürsorgeabhängigkeit gerechtfertigt werden könne.
a) Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Die Bestimmung gibt in angepasster Form den Inhalt von Art. 4 Abs. 1 zweiter Satz aBV wieder (BBl 1997 I 142 f.). Im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV (vormals Art. 4 Abs. 2 aBV) enthält das allgemeine Diskriminierungsverbot allein kein Egalisierungsgebot (AB 1998 [Separatdruck] S 36 f., Votum Rhinow, Berichterstatter); der Gesetzgeber wird lediglich angehalten, Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vorzusehen (Art. 8 Abs. 4 BV; ein entsprechender Gesetzesentwurf wurde in die Vernehmlassung geschickt, BBl 2000 3335). Eine Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 [Separatdruck] S 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art von Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN-/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., S. 76 f.); insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen "Verdacht einer unzulässigen Differenzierung" (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78); sich daraus ergebende Ungleichbehandlungen sind infolgedessen "qualifiziert zu rechtfertigen" (AB 1998 [Separatdruck] S 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch BGE 126 V 70 E. 4c S. 73 f.).
b) Vorliegend wurde den Beschwerdeführern die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung nicht deshalb verweigert, weil der Beschwerdeführer 1 invalid geworden ist, sondern aufgrund der Tatsache, dass er seit längerem keine E-rwerbstätigkeit mehr ausübt, was dem Zweck der seinerzeit erteilten Aufenthaltsbewilligung widerspricht. Knüpft der ablehnende Entscheid des Regierungsrates nicht an ein gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Kriterium - hier der Zugehörigkeit zur "Gruppe" der Invaliden bzw. der Behinderten - an, so kann von einer direkten Diskriminierung zum Vornherein nicht gesprochen werden.
c) Zu prüfen bleibt, ob eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung vorliegt (vgl. zu dieser bereits im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 aBV entwickelten Figur: BGE 124 II 409 E. 7 S. 425 sowie E. 9d S. 428; ferner zu Art. 8 Abs. 2 BV: KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 86 ff.; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 441 ff.; derselbe, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 124 ff.). Eine indirekte Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Auch eine indirekte Diskriminierung ist vorliegend zu verneinen, führt doch die Bedingung der Aufenthaltsbewilligung durch den Aufenthaltszweck (Art. 5 Abs. 1 ANAG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201), auf welche die von den Beschwerdeführern kritisierte "Figur des erfüllten Aufenthaltszwecks" letztlich zurückgeht, im Ergebnis nicht dazu, dass Behinderte anteilsmässig stärker betroffen sind als andere von dieser Regelung erfasste Personengruppen, wie beispielsweise die im Rahmen des Familiennachzugs eingereisten, über eine Aufenthaltsbewilligung verfügenden Ausländer nach Auflösung der Ehe mit ihrem schweizerischen oder in der Schweiz niedergelassenen E-hegatten.
d) Damit können die Beschwerdeführer auch aus dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Dasselbe gilt im Ergebnis hinsichtlich der Diskriminierungsverbote gemäss Art. 14 EMRK, Art. 2 Abs. 2 des internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I, Sozialpakt; SR 0.103.1), soweit die Garantien dieses Abkommens überhaupt direkt anwendbar sind (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 5c S. 11 f.), sowie Art. 2 Abs. 1 des internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2) (vgl. BGE 123 II 472 E. 4c und d S. 477 ff. mit Hinweisen).
7. Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf A-chtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK (BBl 1997 I 152 ff. sowie AB 1998 [Separatdruck] S 41, Votum Inderkum, Berichterstatter, zu Art. 11) und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche. Es kann insofern auf die entsprechenden Ausführungen (oben E. 2) verwiesen werden.
8. Damit fehlt es an einem Rechtsanspruch auf Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist. Zu prüfen bleibt die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
a) Der angefochtene Nichteintretensbeschluss des Verwaltungsgerichts ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, gegen den kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2, 86 und 87 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit zulässig.
b) Die Beschwerdeführer beantragen nebst der Aufhebung des Nichteintretensbeschlusses des Verwaltungsgerichts auch die Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates. Der E-ntscheid einer unteren kantonalen Instanz kann nach bundesgerichtlicher Praxis mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht zulässigen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht ("Dorénaz-Praxis", begründet in BGE 94 I 459, eingeschränkt in BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354 und alsdann bestätigt in BGE 114 Ia 307 E. 3a S. 311; BGE 115 Ia 414 E. 1 S. 414 f. sowie zuletzt in BGE 125 I 492 E. 1a/aa S. 493 f. mit weiteren Hinweisen). In diesen Fällen kann der unterinstanzliche Entscheid innert der Frist für die staatsrechtliche Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid noch mitangefochten werden (BGE 115 Ia 414 E. 1 S. 415). Dies gilt jedoch nur, wenn die letzte kantonale Instanz die Sache materiell - wenn auch mit eingeschränkter Kognition - geprüft hat. Tritt die angerufene kantonale Instanz darauf nicht ein, so liegt kein neuer Entscheid in der Sache vor, mit welchem zusammen der Entscheid der unteren Instanz mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte (BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250; bestätigt im unveröffentlichten Urteil vom 8. Oktober 1996 i.S. G., E. 1b); anfechtbar ist in diesem Fall bloss der Nichteintretensentscheid der letzten kantonalen Instanz (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 346).
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen lediglich kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 125 I 104 E. 1b S. 107 mit Hinweisen).
d) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nach dem Gesagten (oben E. 8b) lediglich die Eintretensfrage (vgl. BGE 113 Ia 146 E. 3c S. 153 f. mit Hinweis); es kann nur gerügt werden, das Verwaltungsgericht sei auf das bei ihm eingelegte Rechtsmittel in willkürlicher Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts oder in Missachtung von Verfassungs- oder Konventionsgarantien zu Unrecht nicht eingetreten.
aa) Da die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nach dem kantonalen Verfahrensrecht von der Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, in der Fassung vom 8. Juni 1997) und damit vom gleichen Kriterium - dem Vorliegen eines bundesrechtlichen Anspruches auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung - abhängt, ist der ergangene Nichteintretensentscheid nach dem Gesagten (oben E. 2 bis 7) offensichtlich nicht willkürlich.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt der fehlende Zugang zu einem Richter auch nicht das in Art. 13 EMRK garantierte Recht auf wirksame Beschwerde. A-bgesehen von Art. 5 Ziff. 4 und Art. 6 EMRK besteht keine allgemeine Garantie, dass alle Rechte, die durch die Konvention gewährleistet sind, einer gerichtlichen Überprüfung unterliegen müssen. Art. 13 EMRK verlangt einzig, dass für die Geltendmachung einer Konventionsverletzung eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz zur Verfügung steht, doch braucht es sich dabei nicht notwendigerweise um eine gerichtliche Instanz zu handeln (BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30; BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 I 87 E. 1b S. 90 f.). Dass das fragliche verwaltungsinterne Rechtsmittel nicht die gleichen Garantien bezüglich Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Beschwerdeinstanz bietet wie ein Gericht, stellt die Tauglichkeit dieses Rechtsmittels unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK jedenfalls solange nicht in Frage, als die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (BGE 118 Ib 277 E. 5b S. 283), gewährleistet sind (vgl. nunmehr auch Art. 29 BV). Ebenso wenig verlangt der von den Beschwerdeführern angerufene Art. 30 BV die Gewährleistung eines generellen gerichtlichen Rechtsschutzes, soweit Grundrechte als beeinträchtigt angerufen werden. Die erwähnte Bestimmung weist nur darauf hin, dass Fälle bestehen, in denen das Völkerrecht (namentlich Art. 6 Ziff. 1 EMRK) den Parteien einen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung einräumt; Art. 30 BV vermittelt dagegen für sich selbst keine solche Garantie (vgl. BBl 1997 I 183f.). Der Hinweis auf den in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen (BBl 2000 2990) Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1999 über die Reform der Justiz (BBl 1999 8633 ff.), wonach zur Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten der Zugang zum Richter - gesetzliche Ausnahmen vorbehalten - generell gewährleistet sein soll (sog. allgemeine Rechtsweggarantie, Art. 29a BV), ist ohne Belang; diese Regelung war im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch nicht in Kraft und ist es auch heute nicht. Im Übrigen sieht das Konzept der Rechtsweggarantie lediglich den Zugang zu einem Gericht vor; entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verlangt es indessen nicht, dass dieser Rechtsschutz vom Bundesgericht selber gewährt werden müsste (BBl 1997 I 503 f.; WALTER KÄLIN, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, in: ZBl 100/1999 S. 49 ff., S. 54 f.).
Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde, soweit der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts beanstandet wird, als unbegründet.
e) Ist das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates zu Recht nicht eingetreten, so stellt der regierungsrätliche Sachentscheid einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid dar, welcher selbständig - innert der Frist von Art. 89 Abs. 1 OG seit dessen Eröffnung - mit staatsrechtlicher Beschwerde hätte angefochten werden müssen. Die nachträgliche Mitanfechtung dieses Sachentscheids erweist sich insoweit nach dem Gesagten als unzulässig. Ob ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht, welcher den Weg für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Kanton und vor Bundesgericht (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 98a Abs. 1 OG) öffnet, kann allerdings häufig sogar für Rechtskundige zweifelhaft sein, was dem Rechtsuchenden die Wahl des zulässigen Rechtsmittels (bzw. des Zeitpunktes zur Ergreifung desselben) erschweren kann. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer den Entscheid des Regierungsrates nicht direkt beim Bundesgericht sondern zuerst beim Verwaltungsgericht angefochten. Sie konnten sich dafür zwar nicht auf eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates stützen. Bestünde aber der von ihnen behauptete Rechtsanspruch auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen - entgegen der im regierungsrätlichen Entscheid vertretenen Auffassung - tatsächlich, so wäre der Weg ans kantonale Verwaltungsgericht offen und aufgrund von Art. 98a Abs. 1 OG vor Anrufung des Bundesgerichts auch zwingend zu beschreiten gewesen. Es fragt sich, ob es Sinn und Zweck der so genannten "Dorénaz-Praxis" (oben E. 8b) entspricht, vom Rechtsuchenden in einem solchen Fall jeweils zu verlangen, dass er gegen den potentiell nicht letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über die Verweigerung oder Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung neben der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsorglich sofort auch schon eine - zunächst zu sistierende - staatsrechtliche Beschwerde einreicht, oder ob die erst im Anschluss an den allfälligen Nichteintretensentscheid der betreffenden kantonalen Rechtsmittelbehörde erhobene staatsrechtliche Beschwerde gegen den unterinstanzlichen Entscheid - abweichend von der in BGE 109 Ia 248 aufgestellten Regel - dann als noch fristgerecht behandelt werden muss, wenn die Zulässigkeit des betreffenden kantonalen Rechtsmittels - wie hier - vom Vorliegen des behaupteten streitigen Anspruches abhängt. Auch wenn die Ergreifung eines "anspruchsabhängigen" kantonalen Rechtsmittels - je nach materieller Beurteilung - mit einem Nichteintretensentscheid enden kann, darf (und muss in der Regel) dieses Verfahren gemäss Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges wohl durchlaufen werden, um mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangen zu können. Die Frage kann im vorliegenden Fall indessen offen bleiben. Selbst wenn man die nachträgliche Mitanfechtung des Entscheides des Regierungsrates unter den hier gegebenen Umständen zulassen wollte, würde dies den Beschwerdeführern insofern nichts nützen, als ihnen, nachdem mangels eines Rechtsanspruches der Weg der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde verschlossen ist, zugleich die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation fehlt, um die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung anfechten zu können. Verfahrensrügen, welche unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst erhoben werden können (BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; vgl. auch: BGE 126 I 81 E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94; 122 I 267 E. 1b S. 270), werden gegen den Entscheid des Regierungsrates nicht vorgebracht.
Die staatsrechtliche Beschwerde vermöchte daher, auch soweit sie sich gegen den Entscheid des Regierungsrates richtet, nicht durchzudringen.
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Art. 8 al. 2, art. 9, 11 al. 1, art. 13 al. 1, art. 29a, 30 ainsi que 41 al. 1 let. f et g Cst.; art. 8 et 13 CEDH; art. 100 al. 1 let. b ch. 3 ainsi qu'art. 86 al. 1 OJ; non-renouvellement de l'autorisation de séjour. Dans quelle mesure peut-on déduire des droits à l'octroi d'une autorisation de séjour qui ouvrent la voie du recours de droit administratif au Tribunal fédéral de la Constitution fédérale du 18 avril 1999, en particulier:
- du droit au respect de la vie privée et familiale selon l'art. 8 CEDH respectivement selon l'art. 13 al. 1 Cst.: pas de changement de jurisprudence (consid. 2b, 2c et 7);
- du principe de la bonne foi (art. 9 Cst.), à certaines conditions (consid. 3); - non pas de l'interdiction de l'arbitraire selon l'art. 9 Cst. (consid. 4);
- du droit fondamental à la protection des enfants et des jeunes selon l'art. 11 al. 1 Cst.? Portée de cette disposition (consid. 5).
Notion de discrimination directe et indirecte selon l'art. 8 al. 2 Cst.: le non-renouvellement de l'autorisation de séjour d'un étranger devenu invalide ne constitue pas une discrimination (consid. 6).
Épuisement des instances dans la procédure du recours de droit public lorsque les moyens de droit cantonaux dépendent de l'existence d'un droit (consid. 8b et 8e).
Les art. 13 CEDH et 30 Cst. n'imposent pas de protection judiciaire générale (consid. 8d/bb).
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Sachverhalt ab Seite 378
Der aus der Bundesrepublik Jugoslawien (Kosovo) stammende F.A., geboren 1959, arbeitete in den Jahren 1991 bis 1994 als Saisonnier im Gartenbau in der Schweiz. Im November 1994 wurde seine Saisonbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit umgewandelt, die in den folgenden Jahren jeweils verlängert wurde.
Am 24. September 1995 reiste die Ehefrau A.A., geboren 1966, zusammen mit den Kindern X.A., geboren 1990, und Y.A., geboren 1991, in die Schweiz ein. Ihnen sowie der 1996 in der Schweiz geborenen Tochter Z.A. wurden im Rahmen des Familiennachzugs Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleib beim Ehemann bzw. bei den Eltern im Kanton Zürich erteilt.
Ab dem 30. September 1995 war F.A. aufgrund einer anfangs April 1995 erlittenen Gehirnblutung, seit der er sich in regelmässiger ärztlicher Behandlung befindet, nicht mehr in der Lage, seiner bisherigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. In der Folge legte die zuständige IV-Stelle den Invaliditätsgrad von F.A. auf 60% fest und gewährte ihm eine halbe I-nvalidenrente, eine Zusatzrente für die Ehefrau sowie einfache Kinderrenten; seitens der beruflichen Vorsorge wurde ihm ebenfalls eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Als im Rahmen seiner (Rest-)Arbeitsfähigkeit Vermittlungsfähiger erhielt er ausserdem vorübergehend Taggelder der Arbeitslosenversicherung. Zeitweise musste er auch von der öffentlichen Fürsorge seiner Wohnortsgemeinde finanziell unterstützt werden.
Nachdem F.A. die Aufenthaltsbewilligung letztmals zum Zweck der Stellensuche bis zum 30. September 1997 verlängert worden war, wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit Verfügung vom 1. April 1998 die Gesuche um erneute Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen von F.A., seiner Frau und den Kindern ab. Zur Begründung führte die Fremdenpolizei an, F.A., dem der Aufenthalt zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bewilligt worden sei, gehe seit dem 30. September 1995 aus gesundheitlichen Gründen keiner Beschäftigung mehr nach und erhalte Invalidenrenten, weshalb sein Aufenthaltszweck als erfüllt anzusehen sei. Im Übrigen habe er von der öffentlichen Fürsorge unterstützt werden müssen. In den Entscheid würden auch die Familienangehörigen einbezogen, die ihre Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs erhalten hätten.
Auf Rekurs von F.A. und A.A. hin bestätigte der Regierungsrat des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. August 1999 die Abweisung des Gesuchs um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen. Er kam dabei zum Schluss, dass vorliegend weder aus dem in Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens noch aus der UNO-Kinderrechtekonvention ein Anspruch auf die Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung abgeleitet werden könne. Da aufgrund seines Gesundheitszustandes keine Anhaltspunkte für eine Wiedereingliederung von F.A. ins Erwerbsleben ersichtlich seien, bestehe kein Anlass, die zum Zwecke der Erwerbstätigkeit erteilte Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Sodann fehle es am Nachweis, dass die ärztliche Behandlung zwingend den Aufenthalt im Kanton Zürich erfordere. Schliesslich komme auch die Bewilligung eines erwerbslosen A-ufenthaltes im Kanton Zürich nicht in Frage, fehle es doch F.A. und seiner Familie an der hiefür erforderlichen langjährigen Anwesenheit und festen Verwurzelung. Zudem sei im G-esuch um Familiennachzug vom 29. September 1995 die Tatsache verschwiegen worden, dass F.A. die Arbeitsstelle auf den 30. September 1995 gekündigt worden sei, weshalb die Voraussetzungen des Familiennachzugs von Anfang an nicht erfüllt gewesen seien bzw. es zur Bewilligungserteilung bloss deshalb gekommen sei, weil die Gesuchsteller die gesetzlichen Informationspflichten missachtet hätten. Eine Wegweisung erweise sich infolgedessen als zumutbar.
Auf eine gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde von F.A. und A.A. trat das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 1. Dezember 1999 nicht ein. Es verneinte das Vorliegen eines Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligungen, weshalb sich die (kantonale) Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Massgabe des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes als unzulässig erweise.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2000 haben F.A. (hienach: Beschwerdeführer 1) und A.A. (hienach: Beschwerdeführerin 2) beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellen sie den Antrag, der Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1999 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an dieses zurückzuweisen. Mit staatsrechtlicher Beschwerde ersuchen sie, den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1999 sowie den Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 25. August 1999 aufzuheben und die kantonalen Behörden anzuweisen, die beantragten Aufenthaltsbewilligungen zu verlängern.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ein und weist die staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch - für den Fall, dass diese ausgeschlossen wäre - staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die beiden Beschwerden stehen sachlich und prozessual in einem engen Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, die Verfahren zu vereinigen und ein einziges Urteil zu fällen. Die beiden Rechtsmittel wurden in der gleichen Beschwerdeschrift erhoben, was grundsätzlich nicht zu beanstanden ist. Welches Rechtsmittel zulässig und in welchem Umfang darauf einzutreten ist, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 126 I 50 E. 1 S. 52 mit Hinweisen). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 84 Abs. 2 OG) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 97 ff. OG) offen steht. Vorauszuschicken ist, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts auch unter dem Titel der Rechtsverweigerung nur insoweit zulässig ist, als der Entscheid in der Sache selbst mit diesem Rechtsmittel angefochten werden kann (vgl. Art. 101 lit. a OG).
2. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG schliesst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei aus gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheiden die zuständigen Behörden, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Es besteht damit grundsätzlich kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, es sei denn, der Ausländer könne sich auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrages berufen (BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 364; BGE 123 II 145 E. 1b S. 147, je mit Hinweisen).
a) Keine Ansprüche lassen sich vorliegend aus dem innerstaatlichen Gesetzesrecht ableiten. Der Beschwerdeführer 1 verfügte bisher lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung, auf deren Erteilung oder Verlängerung er keinen Anspruch hatte. Insbesondere lässt sich ein solcher nicht aus dem Umstand ableiten, dass er (Ende 1994) die Voraussetzungen für die Umwandlung der Saisonbewilligung in eine Jahresbewilligung erfüllt hatte (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 1a S. 35).
Auch für die übrigen Familienmitglieder (Beschwerdeführerin 2 und Kinder) besteht kein Anspruch, zumal ein Familiennachzug gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG nicht in Frage kommt, da der Beschwerdeführer 1 nicht im Besitz einer Niederlassungsbewilligung ist (vgl. zur Verfassungsmässigkeit der Differenzierung zwischen niedergelassenen und anderen in der Schweiz ansässigen Ausländern unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit: BGE 125 II 633 E. 2c S. 638).
b) Die Beschwerdeführer berufen sich zunächst auf das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens.
aa) Unter gewissen Bedingungen lässt sich aus dem Recht auf Achtung des Familienlebens ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Es kann Art. 8 EMRK verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Vorausgesetzt wird nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der hier weilende Familienangehörige selber ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat (letztmals bestätigt in BGE 125 II 633 E. 2e S. 639 mit Hinweisen). Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn dieser über das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung verfügt, sondern auch dann, wenn er eine Aufenthaltsbewilligung hat, die ihrerseits auf einem festen Rechtsanspruch beruht (BGE 122 II 1 E. 1e S. 5; BGE 119 Ib 91 E. 1c S. 93 f.). Soweit im Übrigen die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (BGE 124 II 361 E. 1b S. 364 mit Hinweisen), wird das der zuständigen Behörde durch Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen eingeschränkt; in solchen Fällen ist daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung ersuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen zulässig (BGE 122 II 1 E. 1e S. 5 mit Hinweisen).
bb) Die Beschwerdeführer kritisieren die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom Vorhandensein eines gefestigten Anwesenheitsrechts des in der Schweiz weilenden Familienangehörigen abhängig gemacht wird, als zu restriktiv und mit der Praxis der Konventionsorgane unvereinbar. Sie weisen auf die in einem Teil der neueren Literatur vertretene Auffassung hin, wonach sich auch Ausländer, welche bloss über eine Aufenthaltsbewilligung ohne Rechtsanspruch verfügen, grundsätzlich auf den Schutz von Art. 8 EMRK sollten berufen können (MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 427 und 487 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 115, insbesondere Fn. 29; MARC SPESCHA, Handbuch zum Ausländerrecht, Bern 1999, S. 188; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Auflage, Zürich 1999, N. 578).
cc) Der in Art. 8 EMRK garantierte Schutz des Familienlebens begründet kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinne, dass ein Staat verpflichtet wäre, Nicht-Staatsangehörigen die Einreise, die Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die von Ehepaaren getroffene Wahl des gemeinsamen Wohnsitzes zu respektieren (JOCHEN ABRAHAM FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strasbourg/Arlington 1996, Rn. 26 zu Art. 8; LUZIUS WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Art. 8, Köln/Berlin/ Bonn/München 1992, Rz. 416 und 420 mit Hinweisen; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Auflage, Bern 1999, S. 262; vgl. auch BGE 125 II 633 E. 3a S. 640 mit Hinweisen). Vielmehr steht ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens überhaupt erst zur Diskussion, wenn einem Ausländer durch fremdenpolizeiliche Massnahmen verunmöglicht wird, sich in einen Staat zu begeben bzw. in einem solchen zu bleiben, in welchem Mitglieder seiner Familie leben; andernfalls wird durch die Massnahme die Einheit und das faktische Zusammenleben einer Familie nicht beeinträchtigt. Genau so verhält es sich aber im vorliegenden Fall: Die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligungen für die ganze Familie führt zu keiner Trennung derselben und verunmöglicht damit die Fortführung des Familienlebens nicht. Die Beschwerdeführer können sich somit nicht auf den in Art. 8 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens berufen (BGE 121 I 267 E. 1 S. 268, unter Hinweis auf das unveröffentlichte Urteil vom 7. November 1994 i.S. Miletic, E. 1a). Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn das Bundesgericht - gemäss der Anregung der Beschwerdeführer und in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung - beim Familiennachzug auf die Voraussetzung eines gefestigten Anwesenheitsrechts des in der Schweiz weilenden Familienangehörigen verzichtete. Auch diesfalls hätten die Beschwerdeführerin 2 und die Kinder nur so lange Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer (abgeleiteten) Aufenthaltsbewilligungen zum Verbleiben beim Ehemann bzw. den Eltern, als sich der Beschwerdeführer 1 seinerseits im Besitz einer solchen Bewilligung befindet, was vorliegend nicht mehr der Fall ist. Im Übrigen ist ohnehin am Erfordernis des gefestigten Aufenthaltsrechts festzuhalten. Dieser Begriff ist keineswegs unscharf, wie die Beschwerdeführer glauben machen wollen, sondern durch die Rechtsprechung hinreichend klar definiert (vgl. BGE 109 Ib 183 E. 2a S. 186; BGE 125 II 633 E. 2e S. 639; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5, 385 E. 1c S. 389; 119 Ib 91 E. 1c S. 93 ff.). Namentlich wurde der von den Beschwerdeführern kritisierte Entscheid in Sachen Gül (BGE 119 Ib 91), bei dem das Bundesgericht in Anwendung der erwähnten Praxis auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten war, im Ergebnis vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geschützt, wobei dieser in der Urteilsbegründung explizit auf die Voraussetzung des gefestigten Anwesenheitsrechts Bezug genommen hat (EGMR-Entscheid i.S. Gül c. Schweiz vom 19. Februar 1996, Rec. 1996, S. 159, Ziff. 41 in fine; vgl. dazu auch ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 S. 267 ff., S. 286 f.). Von einer konventionswidrigen Praxis kann insofern nicht gesprochen werden.
dd) Nach dem Gesagten können die Beschwerdeführer aus dem in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Schutz des Familienlebens keine Ansprüche ableiten, die gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG e contrario den Weg ans Bundesgericht mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde öffnen würden.
c) Die Beschwerdeführer berufen sich auf das ebenfalls von Art. 8 Ziff. 1 EMRK umfasste Recht auf Achtung des Privatlebens.
aa) In seiner Rechtsprechung geht der Europäische G-erichtshof für Menschenrechte in Fällen von Ausweisungen erwachsener Ausländer der "zweiten Generation" von einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben aus (Hinweise finden sich in BGE 122 II 433 E. 3b/aa S. 440 f.; vgl. ferner: LUZIUS WILDHABER, The Right to Respect for Private and Family Life, in: The Modern World of Human Rights, Essays in honour of Thomas Buergenthal, San José/ Costa Rica 1996, S. 103 ff., S. 121 ff.; kritisch: MICHEL LEVINET, L'Eloignement des étrangers délinquants et l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme, in: Revue trimestrielle des droits de l'homme 10 [1999], No 37, S. 89 ff., Ziff. 24 S. 109 ff.). Dem Recht auf Achtung des Privatlebens kann in ausländerrechtlichen Fällen aber grundsätzlich auch eine (selbständige) Auffangfunktion gegenüber dem engeren Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens zukommen, wenn qualifizierte Familienbande nicht oder nicht mehr bestehen (vgl. BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 21 f.; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizerischen Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., S. 542; VILLIGER, a.a.O., N. 576 und 583; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 159 f.). Das Bundesgericht hat diesbezüglich allerdings festgehalten, aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens geradezu ein Anwesenheitsrecht abzuleiten, fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden (BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22). Bisher hat es nur ganz ausnahmsweise einen derartigen Anspruch anerkannt (vgl. den zur Publikation bestimmten, eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft betreffenden Entscheid vom 25. August 2000 i.S. P.); bei mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Verhältnissen vermögen indessen selbst eine rund sechzehnjährige Anwesenheit einer erwachsenen Person und die damit verbundenen üblichen privaten Beziehungen allein keinen Bewilligungsanspruch gemäss Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG zu begründen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. November 1994 i.S. Canbulat, E. 2b).
bb) Im vorliegenden Fall weilt der Beschwerdeführer 1 seit rund neun Jahren in der Schweiz (wovon die ersten vier Jahre lediglich als Saisonnier), was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht genügt, um aus dem Recht auf Achtung des Privatlebens Ansprüche abzuleiten. Daran vermögen auch die geltend gemachten Bedürfnisse nach medizinischer Behandlung, denen im Übrigen nötigenfalls mit der Erteilung einer Patientenbewilligung (Art. 33 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, BVO; SR 823.21) Rechnung getragen werden könnte, nichts zu ändern. Die Beschwerdeführerin 2 lebt seit knapp fünf Jahren in der Schweiz, wobei ihr die Aufenthaltsbewilligung lediglich zum Verbleib bei ihrem Ehemann erteilt worden ist. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat im Falle des Widerrufs von zum Zweck des Familiennachzugs erteilten B-ewilligungen wegen nachträglich weggefallener Familienbande das Vorliegen eines Eingriffs in das Recht auf Achtung des P-rivatlebens von vornherein verneint (Nichtzulassungsentscheid Nr. 14377/88 vom 10. November 1988 i.S. Zoukit c. Schweiz; ebenso das Bundesgericht im unveröffentlichten Urteil vom 23. Dezember 1997 i.S. Quispe, E. 2c). Die Beschwerdeführerin 2 wie im Übrigen auch die Kinder verfügten bloss über eine solche zweckgebundene, vom Bestand der Anwesenheitsberechtigung des Beschwerdeführers 1 abhängige Aufenthaltsbewilligung. Diese war - im Unterschied zu jenen Fällen, in denen ursprünglich (gemäss Art. 7 Abs. 1 bzw. 17 Abs. 2 ANAG oder Art. 8 EMRK bzw. nunmehr auch Art. 13 Abs. 1 BV) ein Rechtsanspruch auf Einräumung einer Bewilligung bestand - im freien behördlichen Ermessen (Art. 4 ANAG in Verbindung mit Art. 38 f. BVO) erteilt bzw. verlängert worden. Es konnte deshalb auch zu keinem Zeitpunkt mit letzter Sicherheit mit einer Erneuerung der befristeten Bewilligungen gerechnet werden. Insofern und mit Blick darauf, dass sich die Beschwerdeführer - wie erwähnt - erst seit relativ kurzer Zeit in der Schweiz aufgehalten haben, vermochten sie zu diesem Land keine intensiven gesellschaftlichen oder beruflichen Bindungen zu entwickeln, weshalb kein Eingriff ins Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt. Dies gilt auch für die Kinder: Während beim jüngsten, in der Schweiz geborenen Kind mit nunmehr vier Jahren über den engsten Familienkreis hinaus kaum Bindungen bestehen und damit die Reintegration im Heimatland keine Probleme bieten dürfte, besuchen die älteren beiden (zehn- bzw. neunjährigen) Kinder seit drei bzw. zwei Jahren die Primarschule. Auch wenn in dieser Zeit dank der integrativen Wirkung der Einschulung eine gewisse Verwurzelung im Land eingetreten ist und damit einhergehend Beziehungen über das familiäre Umfeld hinaus geknüpft werden konnten, kann noch nicht von besonders intensiven Bindungen gesprochen werden, denen neben jener - altersadäquat noch im Vordergrund stehenden - zu den nächsten Angehörigen selbständige Bedeutung zukäme (vgl. in diesem Zusammenhang die zurückhaltende Praxis bei der Bejahung eines Härtefalles im Sinne von Art. 13 lit. f BVO bei Kindern dieses Alters in BGE 123 II 125 E. 4b S. 130 sowie die entsprechenden Hinweise bei WURZBURGER, a.a.O., S. 297 f.).
cc) Demnach liegen weder bei den Beschwerdeführern noch bei deren Kindern besonders intensive Bindungen vor, welche in den Schutzbereich des in Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantierten Rechts auf Achtung des Privatlebens fallen könnten, womit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch unter diesem Titel als unzulässig erweist.
d) Im Weiteren ist zu prüfen, ob sich ein Rechtsanspruch auf Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG aus jenen Grundrechten ergibt, auf welche sich die Beschwerdeführer zur Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde berufen. Die Beschwerdeführer stützen sich dabei in ihrer am 17. Januar 2000 eingereichten Beschwerde - vom Prinzip des "Vertrauensschutzes" abgesehen - ausschliesslich auf Bestimmungen der neuen Bundesverfassung, welche erst nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 1. Dezember 1999 in Kraft getreten ist. Ob im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren bei der gegebenen intertemporalen Konstellation - abweichend von der bei der staatsrechtlichen Beschwerde entwickelten Praxis, wonach das Bundesgericht grundsätzlich auf das im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids geltende Verfassungsrecht abstellt - bereits die neue Bundesverfassung zur Anwendung kommt, kann im Hinblick darauf, dass auch das neue Verfassungsrecht vorliegend keinen Anspruch zu begründen vermag, offen bleiben.
3. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes.
a) Der vormals aus Art. 4 aBV abgeleitete und nunmehr - in seiner spezifisch grundrechtlichen Ausprägung (vgl. BBl 1997 I 134) - in Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; zu den Voraussetzungen im Einzelnen vgl. BGE 118 Ia 245 E. 4b S. 254; BGE 117 Ia 285 E. 2b S. 287 mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung anerkannt, dass sich aus dem erwähnten Grundsatz unter Umständen auch ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ergeben kann (vgl. die Hinweise bei WURZBURGER, a.a.O., S. 305 f.), wobei sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde diesfalls als zulässig erweist (BGE 102 Ib 97 E. 1 S. 98). Auf das Rechtsmittel ist jedoch nicht bereits aufgrund der Anrufung des Vertrauensgrundsatzes einzutreten; zu prüfen ist vorerst, ob die Sachdarstellung der Beschwerdeführer eine Bindungswirkung und damit einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung als möglich erscheinen lassen (unveröffentlichte Urteile vom 8. Juni 1998 i.S. Ringstad, E. 3b/bb, sowie vom 29. Juni 1998 i.S. Radovanovic, E. 2c/bb).
b) Die Beschwerdeführer machen geltend, da sie nicht als Schutzbedürftige in die Schweiz gelangt seien, hätten sie - soweit keine Ausweisungsgründe vorliegen - grundsätzlich damit rechnen können, in der Schweiz bleiben zu dürfen. Diese Sachdarstellung lässt nicht darauf schliessen, dass aufgrund des Vertrauensgrundsatzes eine Bindungswirkung eingetreten wäre. Der vorliegende Fall ist nicht mit jenen zu vergleichen, wo einem Ausländer mittels Visum eine Anwesenheitsbewilligung zugesichert worden ist (unveröffentlichtes Urteil vom 16. Mai 2000 i.S. Radisic), fehlt es doch hier an einem besonderen vertrauensbegründenden Akt der Behörde. Die blosse Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung begründet für sich allein kein schutzwürdiges Vertrauen in die Erneuerung derselben (unveröffentlichtes Urteil vom 25. April 1997 i.S. Araya, E. 2c/bb). Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aufgrund von Treu und Glauben steht damit vorliegend nicht zur Diskussion. Den Anforderungen des Vertrauensgrundsatzes als allgemeines Verfassungsprinzip (Art. 5 Abs. 3 BV) genügt es im Übrigen, wenn die Fremdenpolizeibehörden den Umstand, dass sich ein Ausländer bereits im Besitze einer Aufenthaltsbewilligung befand, in ihren Ermessensentscheid mit einfliessen lassen und im Falle der Nichtverlängerung derselben eine angemessene Frist zum Verlassen des Kantonsgebietes setzen (vgl. grundsätzlich zur Nichterneuerung befristeter Verwaltungsakte: BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 191-193).
4. Keine Ansprüche auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung lassen sich aus dem in Art. 9 BV enthaltenen Willkürverbot ableiten. Das Bundesgericht hat hinsichtlich der Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde festgehalten, dass das Willkürverbot auch unter der Herrschaft der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999 - soweit Mängel in der Rechtsanwendung geltend gemacht werden - für sich allein keine geschützte Rechtsstellung im Sinne von Art. 88 OG verschafft (BGE 126 I 81 E. 4-6 S. 87 ff.); die A-nrufung dieser Garantie setzt vielmehr voraus, dass das Gesetzesrecht, dessen willkürliche Anwendung gerügt wird, dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt. Zwar bedarf es gemäss Art. 103 lit. a OG für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eines solchen Eingriffs in rechtlich geschützte Positionen; auf dem Gebiete der Fremdenpolizei hängt indessen die Zulässigkeit dieses Rechtsmittels vom Vorliegen einer einen Anspruch auf eine Bewilligung einräumenden Sondernorm ab (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; oben E. 2 Ingress). Einen solchen Anspruch vermag das Willkürverbot für sich allein indessen nicht zu begründen.
5. Die Beschwerdeführer berufen sich im Weiteren auf den in Art. 11 Abs. 1 BV verankerten Anspruch der Kinder und Jugendlichen auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung sowie auf das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention; SR 0.107).
a) Die neue Bundesverfassung befasst sich an verschiedenen Stellen mit dem Schutz und der Förderung von Kindern und Jugendlichen. Zunächst setzt Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV dem Bund und den Kantonen zum Ziel, dass sich Kinder und Jugendliche u.a. ihren Fähigkeiten gemäss ausbilden können und sie in ihrer Entwicklung zu selbständigen und sozial verantwortlichen Personen gefördert sowie in ihrer sozialen, kulturellen und politischen Integration unterstützt werden. Art. 62 Abs. 2 BV verpflichtet die Kantone, für einen ausreichenden, allen Kindern offen stehenden Grundschulunterricht zu sorgen, welcher obligatorisch und an öffentlichen Schulen unentgeltlich ist; ein entsprechendes - seit Aufhebung von Art. 73 VwVG (BG vom 8. Oktober 1999, in Kraft seit 1. März 2000; AS 2000 416) nunmehr in jedem Fall letztinstanzlich vor Bundesgericht geltend zu machendes (BBl 1999 7936 f.) - verfassungsmässiges Recht (Anspruch auf Grundschulunterricht) wurde in Art. 19 BV im Grundrechtsteil verankert. Sodann verhält Art. 67 Abs. 1 BV den Bund und die Kantone, bei Erfüllung ihrer Aufgaben den besonderen Förderungs- und Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen R-echnung zu tragen.
b) Die in Art. 11 BV unter dem Titel "Schutz der Kinder und Jugendlichen" verankerte Bestimmung, wonach Kinder und Jugendliche Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben, war im bundesrätlichen Entwurf einer nachgeführten Bundesverfassung aus dem Jahre 1996 nicht vorgesehen (BBl 1997 I 138 f.). Sie geht auf einen im Rahmen der parlamentarischen Beratungen seitens einer Minderheit der Verfassungskommission des Nationalrates eingebrachten Antrag zurück (BBl 1998 372, Art. 11a), dem ein Vorschlag der Schweizerischen Arbeitsgemeinschaft der Jugendverbände zugrunde lag (AB 1998 [Separatdruck] N 195, Votum Hubmann). Mit der Aufnahme einer entsprechenden Bestimmung in den Grundrechtskatalog sollte den Kindern und Jugendlichen als soziale Gruppe in der Verfassung ein entsprechender Status zuerkannt und die besondere B-edeutung dieser für die Entwicklung der Persönlichkeit entscheidenden Lebensphase betont werden (AB 1998 [Separatdruck] N 191 f., Votum Zbinden). Damit wurde namentlich bezweckt, die Gleichbehandlung und die Chancengleichheit der Kinder und Jugendlichen zu gewährleisten, die Verpflichtung des Staates und jedes Einzelnen, Kinder vor jeglicher Form von Gewalt und erniedrigender Behandlung zu schützen, zum Ausdruck zu bringen sowie den Begriff des Schutzes, wie er sich aus der UNO-Kinderrechtekonvention ergibt, verfassungsrechtlich zu verankern (AB 1998 [Separatdruck] N 192 f., Votum Maury Pasquier). Es stellt sich die Frage nach der Tragweite von Art. 11 Abs. 1 BV.
c) Von der Lehre wird Art. 11 Abs. 1 BV mit Zurückhaltung aufgenommen und kaum näher erläutert: JÖRG PAUL MÜLLER (Grundrechte, a.a.O., S. 422) und ANDREAS AUER/ GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER (Droit constitutionnel suisse, Volume II, Les droits fondamentaux, Bern 2000, S. 509) begnügen sich mit dem blossen Hinweis auf die Bestimmung; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Supplement zur 4. Auflage, "Die neue Bundesverfassung", Zürich 2000, S. 57 f.) werfen die Frage nach der Justiziabilität auf. RENÉ RHINOW (Wirtschafts-, Sozial- und Arbeitsverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 157 ff., S. 172) sieht in Art. 11 BV zunächst eine blosse "Verheissung" der Sozialstaatlichkeit, während HEINRICH KOLLER (Der Einleitungstitel und die Grundrechte in der neuen Bundesverfassung, in: AJP 1999, S. 656 ff., S. 664) die Bestimmung für juristisch fragwürdig hält, weil sie kaum justiziabel und wohl bloss als Präzisierung zur persönlichen Freiheit zu verstehen sei. Demgegenüber sieht ANDREAS KLEY (Der Grundrechtskatalog der nachgeführten Bundesverfassung, in: ZBJV 1999 S. 301 ff., S. 316) in Art. 11 BV nicht nur eine Wiederholung der persönlichen Freiheit sondern eine umfassende Handlungsfreiheit verankert, "soweit diese vor allem im Interesse der persönlichen Entwicklung der Kinder und Jugendlichen steht", ein Recht, welches ausserdem auch potentielle Lücken im Grundrechtsschutz abzudecken vermöge.
d) Art. 11 Abs. 1 BV gewährt zunächst einen Anspruch der Kinder und Jugendlichen "auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit". Dieser Teilgehalt umfasst den Schutz der körperlichen und geistigen Integrität (AB 1998 [Separatdruck] N 420 f., Votum Bundesrat Koller) und "wäre an sich rein verfassungsrechtlich gesehen nicht notwendig" (AB 1998 [Separatdruck] S 156, Votum Inderkum, Berichterstatter), garantiert doch Art. 10 Abs. 2 BV ohnehin allen Menschen das Recht auf persönliche Freiheit; der Ausdruck "besonderer" Schutz soll dabei nicht einschränkend verstanden werden, sondern hervorheben, dass Kindern und Jugendlichen als gesellschaftlicher Gruppe "Anspruch auf einen ganz besonderen Schutz" zukommt (AB 1998 [Separatdruck] S 207, Votum Inderkum, Berichterstatter). Im Weiteren garantiert Art. 11 Abs. 1 BV auch einen Anspruch auf Förderung der Entwicklung, womit allerdings lediglich der Gesetzgeber angehalten werden soll, beim Erlass neuer Rechtssätze auf die Interessen der Kinder und Jugendlichen Rücksicht zu nehmen (AB 1998 [Separatdruck] S 156, Votum Inderkum, Berichterstatter). Dieser Teilgehalt will folglich keine zusätzlichen klagbaren subjektiven Rechte schaffen, wozu es ihm im Übrigen auch an der hiefür erforderlichen normativen Bestimmtheit fehlen würde; als objektive Richtlinie, die es künftig in der Rechtsetzung mit zu berücksichtigen gilt, ist er zur programmatischen Schicht (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 41; derselbe, Soziale Grundrechte in der Verfassung?, 2. Auflage, Basel/Frankfurt a.M. 1981, S. 187) des Grundrechts zu zählen.
Mit der Verankerung als Grundrecht wird der Schutz von Kindern und Jugendlichen verfassungsrechtlich zu einem vordringlichen Anliegen erklärt. Im Unterschied zu den in Art. 41 Abs. 1 lit. f und g BV verankerten Sozialzielen, welche sich als Staatszielbestimmungen hauptsächlich an den Gesetzgeber richten (BBl 1997 I 200), nimmt Art. 11 Abs. 1 BV auch die rechtsanwendenden Instanzen in die Pflicht, bei der Handhabung von Gesetzen den besonderen Schutzbedürfnissen von Kindern und Jugendlichen Rechnung zu tragen, was in besonderem Masse dann gilt, wenn ein Rechtssatz Lücken aufweist oder - wie beispielsweise Art. 4 ANAG - den Behörden Ermessensspielräume eröffnet. Ob dem Grundrecht allerdings auch hinsichtlich seines direkt-anspruchsbegründenden Gehalts (vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 40) neben der persönlichen Freiheit und anderen für Kinder und Jugendliche relevanten (in ihrem Schutzbereich spezifischeren) verfassungsmässigen Rechten eine weitergehende Tragweite zukommt, ist fraglich, braucht indessen vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Mit Art. 11 Abs. 1 BV verfolgte der Verfassungsgeber unter anderem den Zweck, die in der UNO-Kinderrechtekonvention verbrieften Rechte in allgemeiner Form im Grundrechtsteil zu verankern und diese damit auch durch die Bundesverfassung zu garantieren (oben E. 5b). Die Zielsetzung der Verfassungsbestimmung und jener der Konvention (vgl. die Botschaft hierzu, BBl 1994 V 11 f.) sind denn auch identisch, weshalb zur Konkretisierung von Art. 11 Abs. 1 BV die Rechtsprechung zur UNO-Kinderrechtekonvention beizuziehen ist. Das Bundesgericht hat festgehalten, dass sich der UNO-Kinderrechtekonvention in Bezug auf die Erteilung von fremdenpolizeilichen Bewilligungen keine gerichtlich durchsetzbare Ansprüche entnehmen lassen (BGE 124 II 361 E. 3b S. 367 mit Hinweisen). Um über die konkreten Schutztatbestände der Konvention hinaus aus Art. 11 Abs. 1 BV selbst einen solchen Anspruch ableiten zu können, erweist sich dieses Grundrecht indessen als zu unbestimmt.
Nach dem Gesagten vermag weder die UNO-Kinderrechtekonvention noch der in Art. 11 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf Schutz der Kinder und Jugendlichen den Kindern der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu vermitteln.
6. Die Beschwerdeführer werfen den kantonalen Verwaltungsbehörden vor, sie hätten eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung allein deshalb verweigert, weil der Beschwerdeführer 1 invalid geworden sei, was eine Diskriminierung im Sinne von Art. 8 Abs. 2 BV darstelle, welche auch nicht mit der vormals vorhandenen - im Zeitpunkt des regierungsrätlichen Entscheids entfallenen - Fürsorgeabhängigkeit gerechtfertigt werden könne.
a) Gemäss Art. 8 Abs. 2 BV darf niemand diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. Die Bestimmung gibt in angepasster Form den Inhalt von Art. 4 Abs. 1 zweiter Satz aBV wieder (BBl 1997 I 142 f.). Im Unterschied zu Art. 8 Abs. 3 BV (vormals Art. 4 Abs. 2 aBV) enthält das allgemeine Diskriminierungsverbot allein kein Egalisierungsgebot (AB 1998 [Separatdruck] S 36 f., Votum Rhinow, Berichterstatter); der Gesetzgeber wird lediglich angehalten, Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vorzusehen (Art. 8 Abs. 4 BV; ein entsprechender Gesetzesentwurf wurde in die Vernehmlassung geschickt, BBl 2000 3335). Eine Diskriminierung gemäss Art. 8 Abs. 2 BV liegt dann vor, wenn eine Person rechtsungleich behandelt wird allein aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe (AB 1998 [Separatdruck] S 36, Votum Rhinow, Berichterstatter), welche historisch und in der gegenwärtigen sozialen Wirklichkeit tendenziell ausgegrenzt oder sonst als minderwertig behandelt wurde (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Ulrich Zimmerli [Hrsg.], Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Berner Tage für die juristische Praxis 1999, Bern 2000, S. 103 ff., S. 110). Die Diskriminierung stellt eine qualifizierte Art von Ungleichbehandlung von Personen in vergleichbaren Situationen dar, indem sie eine Benachteiligung eines Menschen bewirkt, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung einzustufen ist, weil sie an ein Unterscheidungsmerkmal anknüpft, das einen wesentlichen und nicht oder nur schwer aufgebbaren Bestandteil der Identität der betreffenden Person ausmacht (WALTER KÄLIN-/MARTINA CARONI, Das verfassungsrechtliche Verbot der Diskriminierung wegen der ethnisch-kulturellen Herkunft, in: Walter Kälin [Hrsg.], Das Verbot ethnisch-kultureller Diskriminierung, ZSR-Beiheft 29, S. 67 ff., S. 76 f.); insofern beschlägt die Diskriminierung auch Aspekte der Menschenwürde (Art. 7 BV). Das Diskriminierungsverbot des schweizerischen Verfassungsrechts macht aber die Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal - wie Herkunft, Rasse, Geschlecht, Sprache und weitere in Art. 8 Abs. 2 BV (in nicht abschliessender Weise) aufgezählte Kriterien - nicht absolut unzulässig. Vielmehr begründet dieser Umstand zunächst den blossen "Verdacht einer unzulässigen Differenzierung" (KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 78); sich daraus ergebende Ungleichbehandlungen sind infolgedessen "qualifiziert zu rechtfertigen" (AB 1998 [Separatdruck] S 37, Votum Rhinow, Berichterstatter; vgl. auch BGE 126 V 70 E. 4c S. 73 f.).
b) Vorliegend wurde den Beschwerdeführern die Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung nicht deshalb verweigert, weil der Beschwerdeführer 1 invalid geworden ist, sondern aufgrund der Tatsache, dass er seit längerem keine E-rwerbstätigkeit mehr ausübt, was dem Zweck der seinerzeit erteilten Aufenthaltsbewilligung widerspricht. Knüpft der ablehnende Entscheid des Regierungsrates nicht an ein gemäss Art. 8 Abs. 2 BV verpöntes Kriterium - hier der Zugehörigkeit zur "Gruppe" der Invaliden bzw. der Behinderten - an, so kann von einer direkten Diskriminierung zum Vornherein nicht gesprochen werden.
c) Zu prüfen bleibt, ob eine indirekte bzw. mittelbare Diskriminierung vorliegt (vgl. zu dieser bereits im Rahmen von Art. 4 Abs. 2 aBV entwickelten Figur: BGE 124 II 409 E. 7 S. 425 sowie E. 9d S. 428; ferner zu Art. 8 Abs. 2 BV: KÄLIN/CARONI, a.a.O., S. 86 ff.; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 441 ff.; derselbe, Diskriminierungsverbote, a.a.O., S. 124 ff.). Eine indirekte Diskriminierung ist dann gegeben, wenn eine Regelung, die keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung geschützter Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer solchen Gruppe besonders stark benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Auch eine indirekte Diskriminierung ist vorliegend zu verneinen, führt doch die Bedingung der Aufenthaltsbewilligung durch den Aufenthaltszweck (Art. 5 Abs. 1 ANAG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201), auf welche die von den Beschwerdeführern kritisierte "Figur des erfüllten Aufenthaltszwecks" letztlich zurückgeht, im Ergebnis nicht dazu, dass Behinderte anteilsmässig stärker betroffen sind als andere von dieser Regelung erfasste Personengruppen, wie beispielsweise die im Rahmen des Familiennachzugs eingereisten, über eine Aufenthaltsbewilligung verfügenden Ausländer nach Auflösung der Ehe mit ihrem schweizerischen oder in der Schweiz niedergelassenen E-hegatten.
d) Damit können die Beschwerdeführer auch aus dem in Art. 8 Abs. 2 BV verankerten Diskriminierungsverbot keinen Anspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten. Dasselbe gilt im Ergebnis hinsichtlich der Diskriminierungsverbote gemäss Art. 14 EMRK, Art. 2 Abs. 2 des internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (UNO-Pakt I, Sozialpakt; SR 0.103.1), soweit die Garantien dieses Abkommens überhaupt direkt anwendbar sind (vgl. BGE 120 Ia 1 E. 5c S. 11 f.), sowie Art. 2 Abs. 1 des internationalen Paktes vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, Bürgerrechtspakt; SR 0.103.2) (vgl. BGE 123 II 472 E. 4c und d S. 477 ff. mit Hinweisen).
7. Der in Art. 13 Abs. 1 BV garantierte Anspruch auf A-chtung des Privat- und Familienlebens entspricht materiell der Garantie von Art. 8 EMRK (BBl 1997 I 152 ff. sowie AB 1998 [Separatdruck] S 41, Votum Inderkum, Berichterstatter, zu Art. 11) und gewährt darüber hinaus im Bereich des Ausländerrechts keine zusätzlichen Ansprüche. Es kann insofern auf die entsprechenden Ausführungen (oben E. 2) verwiesen werden.
8. Damit fehlt es an einem Rechtsanspruch auf Erteilung der streitigen Aufenthaltsbewilligungen im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist. Zu prüfen bleibt die Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde.
a) Der angefochtene Nichteintretensbeschluss des Verwaltungsgerichts ist ein letztinstanzlicher kantonaler Endentscheid, gegen den kein anderes eidgenössisches Rechtsmittel zur Verfügung steht (Art. 84 Abs. 2, 86 und 87 OG). Die staatsrechtliche Beschwerde ist insoweit zulässig.
b) Die Beschwerdeführer beantragen nebst der Aufhebung des Nichteintretensbeschlusses des Verwaltungsgerichts auch die Aufhebung des Entscheids des Regierungsrates. Der E-ntscheid einer unteren kantonalen Instanz kann nach bundesgerichtlicher Praxis mitangefochten werden, wenn entweder der letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht zulässigen Rügen unterbreitet werden konnten oder wenn solche Rügen zwar von der letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht ("Dorénaz-Praxis", begründet in BGE 94 I 459, eingeschränkt in BGE 111 Ia 353 E. 1b S. 354 und alsdann bestätigt in BGE 114 Ia 307 E. 3a S. 311; BGE 115 Ia 414 E. 1 S. 414 f. sowie zuletzt in BGE 125 I 492 E. 1a/aa S. 493 f. mit weiteren Hinweisen). In diesen Fällen kann der unterinstanzliche Entscheid innert der Frist für die staatsrechtliche Beschwerde gegen den letztinstanzlichen Entscheid noch mitangefochten werden (BGE 115 Ia 414 E. 1 S. 415). Dies gilt jedoch nur, wenn die letzte kantonale Instanz die Sache materiell - wenn auch mit eingeschränkter Kognition - geprüft hat. Tritt die angerufene kantonale Instanz darauf nicht ein, so liegt kein neuer Entscheid in der Sache vor, mit welchem zusammen der Entscheid der unteren Instanz mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden könnte (BGE 109 Ia 248 E. 1 S. 250; bestätigt im unveröffentlichten Urteil vom 8. Oktober 1996 i.S. G., E. 1b); anfechtbar ist in diesem Fall bloss der Nichteintretensentscheid der letzten kantonalen Instanz (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Auflage, Bern 1994, S. 346).
c) Die staatsrechtliche Beschwerde ist von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen lediglich kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführer mehr verlangen als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 125 I 104 E. 1b S. 107 mit Hinweisen).
d) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet nach dem Gesagten (oben E. 8b) lediglich die Eintretensfrage (vgl. BGE 113 Ia 146 E. 3c S. 153 f. mit Hinweis); es kann nur gerügt werden, das Verwaltungsgericht sei auf das bei ihm eingelegte Rechtsmittel in willkürlicher Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts oder in Missachtung von Verfassungs- oder Konventionsgarantien zu Unrecht nicht eingetreten.
aa) Da die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts nach dem kantonalen Verfahrensrecht von der Zulässigkeit der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des zürcherischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959, in der Fassung vom 8. Juni 1997) und damit vom gleichen Kriterium - dem Vorliegen eines bundesrechtlichen Anspruches auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung - abhängt, ist der ergangene Nichteintretensentscheid nach dem Gesagten (oben E. 2 bis 7) offensichtlich nicht willkürlich.
bb) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verletzt der fehlende Zugang zu einem Richter auch nicht das in Art. 13 EMRK garantierte Recht auf wirksame Beschwerde. A-bgesehen von Art. 5 Ziff. 4 und Art. 6 EMRK besteht keine allgemeine Garantie, dass alle Rechte, die durch die Konvention gewährleistet sind, einer gerichtlichen Überprüfung unterliegen müssen. Art. 13 EMRK verlangt einzig, dass für die Geltendmachung einer Konventionsverletzung eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz zur Verfügung steht, doch braucht es sich dabei nicht notwendigerweise um eine gerichtliche Instanz zu handeln (BGE 123 I 25 E. 2b/dd S. 30; BGE 123 II 402 E. 4b/aa S. 413; BGE 121 I 87 E. 1b S. 90 f.). Dass das fragliche verwaltungsinterne Rechtsmittel nicht die gleichen Garantien bezüglich Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Beschwerdeinstanz bietet wie ein Gericht, stellt die Tauglichkeit dieses Rechtsmittels unter dem Gesichtswinkel von Art. 13 EMRK jedenfalls solange nicht in Frage, als die rechtsstaatlich notwendigen minimalen Verfahrensrechte, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör und auf Begründung des Entscheids (BGE 118 Ib 277 E. 5b S. 283), gewährleistet sind (vgl. nunmehr auch Art. 29 BV). Ebenso wenig verlangt der von den Beschwerdeführern angerufene Art. 30 BV die Gewährleistung eines generellen gerichtlichen Rechtsschutzes, soweit Grundrechte als beeinträchtigt angerufen werden. Die erwähnte Bestimmung weist nur darauf hin, dass Fälle bestehen, in denen das Völkerrecht (namentlich Art. 6 Ziff. 1 EMRK) den Parteien einen Anspruch auf gerichtliche Überprüfung einräumt; Art. 30 BV vermittelt dagegen für sich selbst keine solche Garantie (vgl. BBl 1997 I 183f.). Der Hinweis auf den in der Volksabstimmung vom 12. März 2000 angenommenen (BBl 2000 2990) Bundesbeschluss vom 8. Oktober 1999 über die Reform der Justiz (BBl 1999 8633 ff.), wonach zur Beurteilung von Rechtsstreitigkeiten der Zugang zum Richter - gesetzliche Ausnahmen vorbehalten - generell gewährleistet sein soll (sog. allgemeine Rechtsweggarantie, Art. 29a BV), ist ohne Belang; diese Regelung war im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch nicht in Kraft und ist es auch heute nicht. Im Übrigen sieht das Konzept der Rechtsweggarantie lediglich den Zugang zu einem Gericht vor; entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer verlangt es indessen nicht, dass dieser Rechtsschutz vom Bundesgericht selber gewährt werden müsste (BBl 1997 I 503 f.; WALTER KÄLIN, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz, in: ZBl 100/1999 S. 49 ff., S. 54 f.).
Damit erweist sich die staatsrechtliche Beschwerde, soweit der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts beanstandet wird, als unbegründet.
e) Ist das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde gegen den Entscheid des Regierungsrates zu Recht nicht eingetreten, so stellt der regierungsrätliche Sachentscheid einen kantonal letztinstanzlichen Endentscheid dar, welcher selbständig - innert der Frist von Art. 89 Abs. 1 OG seit dessen Eröffnung - mit staatsrechtlicher Beschwerde hätte angefochten werden müssen. Die nachträgliche Mitanfechtung dieses Sachentscheids erweist sich insoweit nach dem Gesagten als unzulässig. Ob ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung besteht, welcher den Weg für das verwaltungsgerichtliche Verfahren im Kanton und vor Bundesgericht (vgl. Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 in Verbindung mit Art. 98a Abs. 1 OG) öffnet, kann allerdings häufig sogar für Rechtskundige zweifelhaft sein, was dem Rechtsuchenden die Wahl des zulässigen Rechtsmittels (bzw. des Zeitpunktes zur Ergreifung desselben) erschweren kann. Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer den Entscheid des Regierungsrates nicht direkt beim Bundesgericht sondern zuerst beim Verwaltungsgericht angefochten. Sie konnten sich dafür zwar nicht auf eine entsprechende Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates stützen. Bestünde aber der von ihnen behauptete Rechtsanspruch auf die anbegehrten Aufenthaltsbewilligungen - entgegen der im regierungsrätlichen Entscheid vertretenen Auffassung - tatsächlich, so wäre der Weg ans kantonale Verwaltungsgericht offen und aufgrund von Art. 98a Abs. 1 OG vor Anrufung des Bundesgerichts auch zwingend zu beschreiten gewesen. Es fragt sich, ob es Sinn und Zweck der so genannten "Dorénaz-Praxis" (oben E. 8b) entspricht, vom Rechtsuchenden in einem solchen Fall jeweils zu verlangen, dass er gegen den potentiell nicht letztinstanzlichen kantonalen Entscheid über die Verweigerung oder Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung neben der kantonalen Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsorglich sofort auch schon eine - zunächst zu sistierende - staatsrechtliche Beschwerde einreicht, oder ob die erst im Anschluss an den allfälligen Nichteintretensentscheid der betreffenden kantonalen Rechtsmittelbehörde erhobene staatsrechtliche Beschwerde gegen den unterinstanzlichen Entscheid - abweichend von der in BGE 109 Ia 248 aufgestellten Regel - dann als noch fristgerecht behandelt werden muss, wenn die Zulässigkeit des betreffenden kantonalen Rechtsmittels - wie hier - vom Vorliegen des behaupteten streitigen Anspruches abhängt. Auch wenn die Ergreifung eines "anspruchsabhängigen" kantonalen Rechtsmittels - je nach materieller Beurteilung - mit einem Nichteintretensentscheid enden kann, darf (und muss in der Regel) dieses Verfahren gemäss Art. 86 Abs. 2 und Art. 87 OG zur Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges wohl durchlaufen werden, um mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht gelangen zu können. Die Frage kann im vorliegenden Fall indessen offen bleiben. Selbst wenn man die nachträgliche Mitanfechtung des Entscheides des Regierungsrates unter den hier gegebenen Umständen zulassen wollte, würde dies den Beschwerdeführern insofern nichts nützen, als ihnen, nachdem mangels eines Rechtsanspruches der Weg der eidgenössischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde verschlossen ist, zugleich die nach Art. 88 OG erforderliche Legitimation fehlt, um die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung anfechten zu können. Verfahrensrügen, welche unabhängig von der Legitimation in der Sache selbst erhoben werden können (BGE 114 Ia 307 E. 3c S. 312 f.; vgl. auch: BGE 126 I 81 E. 3b S. 86 sowie E. 7b S. 94; 122 I 267 E. 1b S. 270), werden gegen den Entscheid des Regierungsrates nicht vorgebracht.
Die staatsrechtliche Beschwerde vermöchte daher, auch soweit sie sich gegen den Entscheid des Regierungsrates richtet, nicht durchzudringen.
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Art. 8 cpv. 2, art. 9, 11 cpv. 1, art. 13 cpv. 1, art. 29a, 30 nonché 41 cpv. 1 lett. f e g Cost.; art. 8 e 13 CEDU; art. 100 cpv. 1 lett. b cifra 3 e art. 86 cpv. 1 OG; mancato rinnovo del permesso di dimora. In che misura è possibile dedurre dalle garanzie fondamentali sancite dalla Costituzione federale del 18 aprile 1999 un diritto al rilascio di un permesso di dimora, suscettibile di aprire la via del ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale? E segnatamente:
- dal diritto al rispetto della vita privata e familiare giusta l'art. 8 CEDU e, rispettivamente, giusta l'art. 13 cpv. 1 Cost.: nessuna modifica della giurisprudenza (consid. 2b, 2c e 7);
- dal principio della buona fede (art. 9 Cost.): a determinate condizioni (consid. 3);
- dal divieto d'arbitrio di cui all'art. 9 Cost.: nessun diritto (consid. 4);
- dal diritto fondamentale alla protezione dei fanciulli e degli adolescenti previsto dall'art. 11 cpv. 1 Cost.? Portata di questa norma (consid. 5).
Concetto di discriminazione diretta e indiretta secondo l'art. 8 cpv. 2 Cost.: il mancato rinnovo del permesso di dimora di uno straniero divenuto invalido non dà luogo ad una discriminazione (consid. 6).
Esaurimento delle istanze nell'ambito della procedura del ricorso di diritto pubblico, allorquando le possibilità d'impugnativa a livello cantonale dipendono dall'esistenza di un diritto (consid. 8b e 8e).
Gli art. 13 CEDU e 30 Cost. non sanciscono nessun diritto generale ad un controllo giudiziario delle decisioni (consid. 8d/bb).
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Sachverhalt ab Seite 400
Die Swisscom AG beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. 49 in der Gewerbezone GA von Dotzigen einen 21 Meter hohen Antennenmast und drei Gerätekasten für eine Natel Basis Station GSM aufzustellen. Der Regierungsstatthalter von Büren an der Aare bewilligte das Vorhaben mit Gesamtbauentscheid vom 9. Februar 1999 und Nachtrag vom 16. Februar 1999. Zugleich wies er die von zahlreichen Nachbarn und der Einwohnergemeinde Dotzigen erhobenen Einsprachen gegen das Projekt ab. Lucy Imboden und weitere Privatpersonen fochten diesen Entscheid ohne Erfolg zunächst bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts haben sie eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die umstrittene Mobilfunkanlage entspricht den kommunalen und kantonalen Vorschriften des Bau- und Planungsrechts. Sie darf jedoch nur bewilligt werden, wenn sie auch die Anforderungen der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710) erfüllt. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, ist dieser neue Erlass im vorliegenden Fall anwendbar, da die Baubewilligung für die Mobilfunkanlage bei Inkrafttreten dieses Erlasses am 1. Februar 2000 noch nicht rechtskräftig war (Art. 3 Abs. 2 lit. a NISV).
b) Aus den Akten geht hervor, dass die geplante Anlage die Vorschriften der neuen Verordnung vollumfäng- lich einhält. Der massgebliche Immissionsgrenzwert für elektrische Feldstärke beträgt gemäss Anhang 2 Ziff. 11 NISV 41.25 V/m (1,375 x /900). Er wird im vorliegenden Fall an allen den Orten, wo sich Menschen aufhalten können, deutlich unterschritten. Das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) ermittelte an den kritischen Standorten Belastungen von 0.36 V/m (im Innern der obersten Wohnung der Liegenschaft Schulriederstrasse 13), von 0.89 V/m (im Innern der Werkstatt des Gewerbegebäudes Schulriederstrasse 9) und von 1.17 V/m (am Fuss des Antennenmastes). Auch die Grenzwerte der magnetischen Feldstärke und der magnetischen Flussdichte sind an den fraglichen nächsten Aufenthaltsorten von Menschen eingehalten. Da der Wohnort aller Beschwerdeführer vom Antennenmast weiter entfernt liegt als die drei Messpunkte, haben sie keine übermässigen Immissionen zu befürchten. Die geplante Anlage erfüllt damit die Anforderung von Art. 9 NISV.
Der gemäss Art. 4 NISV ebenfalls zu beachtende Anlagegrenzwert beläuft sich vorliegend auf 4.0 V/m (Anhang 1 Ziff. 64 lit. a NISV). Auch dieser Wert wird an den kritischen Standorten nach den Ermittlungen des KIGA deutlich unterschritten. Schliesslich führt die neue Anlage auch zusammen mit anderen, bereits bestehenden Anlagen nicht zu einer Überschreitung des Immissionsgrenzwerts, was gemäss Art. 5 NISV die Anordnung einer verschärften Emissionsbegrenzung erforderte. Gemäss den Darlegungen des KIGA betragen die grossräumigen Hintergrundimmissionen im Hochfrequenzbereich (Radio- und Fernsehsender, Mobiltelefone, Polizei-, Betriebs-, Militär- und Flugfunk, Radar etc.) in ländlichen Gebieten rund 0.2 V/m. Der gleiche Wert gilt für die Hintergrundbelastung im Niederfrequenzbereich (Hochspannungs- und Eisenbahnleitungen, elektrische Installationen etc.). Es ist offenkundig, dass die durch die neue Anlage verursachten Emissionen auch zusammen mit diesen bestehenden Hintergrundbelastungen klar unter dem Immissionsgrenzwert bleiben. Die vorgesehene Mobilfunkanlage genügt somit sämtlichen Anforderungen der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung.
c) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass die umstrittene Anlage den erwähnten Vorschriften vollumfänglich entspricht. Sie machen aber geltend, dass zusätzlich die sog. nicht-thermischen Wirkungen der von der Anlage ausgehenden Strahlung hätten berücksichtigt werden müssen. Da es sehr wahrscheinlich sei, dass diese eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Menschen darstellten, verletze die Bewilligung der Anlage das Vorsorgeprinzip. In der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung werde der Vorsorge mit Blick auf die nicht-thermischen Strahlen nicht oder jedenfalls nicht ausreichend Rechnung getragen.
Sie hätte daher vom Verwaltungsgericht nicht als abschliessende Ordnung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen angesehen werden dürfen. Sollte die neue Regelung aber als abschliessend zu verstehen sein, widerspreche sie dem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und sei deshalb nicht massgeblich.
3. a) Die nichtionisierende Strahlung (Elektrosmog) zählt zu den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind (Art. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 USG). Zu diesem Zweck ist die Emission nichtionisierender Strahlen zu begrenzen (Art. 11 USG). Die Emissionsbegrenzung kann unter anderem durch die Festlegung von Grenzwerten in einer Verordnung erfolgen (Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 USG). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen (Art. 13 USG).
Die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthält die Ausführungsvorschriften zu den genannten Gesetzesbestimmungen. Sie stellt freilich keine umfassende Ordnung auf, sondern beschränkt sich auf den Schutz vor elektrischen und magnetischen Feldern im Frequenzbereich von 0 Hz bis 300 GHz. Ausserdem regelt die Verordnung lediglich die Strahlung, die von ortsfesten Anlagen ausgeht, und nicht auch diejenige beweglicher Geräte (Mobiltelefone, elektrischer Apparate und Haushaltsgeräte).
b) Das Konzept der neuen Verordnung geht vom heutigen, noch lückenhaften Erkenntnisstand über die Wirkungen nichtionisierender Strahlung auf die Gesundheit des Menschen aus. Zur Zeit erscheinen lediglich die thermischen Wirkungen intensiver nichtionisierender Strahlung wissenschaftlich erhärtet. Diese führt zu einer Erwärmung des Körpers und löst verschiedene schädliche Folgereaktionen aus. Demgegenüber liegen über die nicht-thermischen (biologischen) Wirkungen nichtionisierender Strahlung - insbesondere auch bei schwachen Belastungen - keine gefestigten wissenschaftlichen Erkenntnisse, wohl aber gewisse Erfahrungen in Einzelfällen vor. Im angefochtenen Entscheid wird der gegenwärtige Wissensstand unter Verweis auf verschiedene Berichte der Arbeitsgruppen, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zur Klärung der naturwissenschaftlichen Zusammenhänge eingesetzt hat, im Einzelnen nachgezeichnet.
Die Regelung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen knüpft an diesen uneinheitlichen Kenntnisstand an. Der Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen wird durch Immissionsgrenzwerte (Anhang 2 NISV) bewerkstelligt, die überall eingehalten sein müssen, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV). Dabei wurden die von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) erarbeiteten Grenzwerte übernommen. Bei der Aufstellung dieser Werte berücksichtigte die ICNIRP lediglich Wirkungen, die in experimentellen Untersuchungen wiederholt und reproduzierbar erzeugt werden konnten und die für den Menschen ein Gesundheitsrisiko darstellen. Dagegen wurden einmalige oder nicht wiederholbare Befunde, insbesondere epidemiologische Untersuchungen und individuelle Erfahrungen "elektrosensibler" Personen ausgeklammert (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Dezember 1999, S. 5).
Der Verordnungsgeber hat erkannt, dass mit der blossen Übernahme der ICNIRP-Grenzwerte im Blick auf mögliche nicht-thermische Wirkungen der Schutz vor nichtionisierender Strahlung lückenhaft wäre. Er hat daher zusätzlich vorsorgliche Emissionsbegrenzungen angeordnet (Art. 4 NISV), die das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering halten sollen (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6). Für verschiedene Kategorien von Anlagen bestimmt sich die vorsorgliche Emissionsbegrenzung auf Grund besonderer Anlagegrenzwerte (Art. 4 Abs. 1 NISV), bei den übrigen Anlagen sind die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 4 Abs. 2 NISV). Mit diesen zusätzlichen Emissionsbegrenzungen trägt die neue Verordnung dem Vorsorgeprinzip Rechnung (Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG) und konkretisiert die im Sinne der Vorsorge erforderlichen Massnahmen (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7 und 10).
c) Wie bereits das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich aus der dargestellten Konzeption, dass Art. 4 NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regelt und die rechtsanwendenden Behörden nicht im Einzelfall gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG eine noch weitergehende Begrenzung verlangen können. Der Erlass von Anlagegrenzwerten erfolgte gerade in der Absicht, damit im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (URS WALKER, Baubewilligung für Mobilfunkantennen; bundesrechtliche Grundlagen und ausgewählte Fragen, BR 2000, S. 8). Es besteht damit die gleiche Rechtslage wie im Bereich der Luftreinhaltung, wo das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung ebenfalls abschliessend in der Verordnung umschrieben ist, während beim Lärmschutz die Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen zusätzlich zur Einhaltung der Planungswerte zu prüfen ist (BGE 124 II 517 E. 4b S. 521 f.).
d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die in der Beschwerde erhobenen Rügen zu einem erheblichen Teil unbegründet sind. Zunächst trifft es nicht zu, dass die neue Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung deren nicht-thermische Wirkungen ignoriert. Der Verordnungsgeber ist vielmehr ausdrücklich von der Möglichkeit solcher nicht-thermischer Wirkungen ausgegangen und hat die von den Beschwerdeführern erwähnten Beispiele mitberücksichtigt (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 5). So wird in der Verordnung den nicht-thermischen Wirkungen bei der Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzung - insbesondere mit der Festsetzung von Anlagegrenzwerten - Rechnung getragen. Diese Ordnung ist nach den vorstehenden Erwägungen zudem abschliessend, so dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer die kantonalen Behörden nicht gehalten waren, zusätzlich zur Einhaltung der Anlagegrenzwerte noch weitere Emissionsbegrenzungen zu prüfen. Dies gilt insbesondere auch für die eventualiter beantragte Abschaltung bzw. Leistungsreduktion der Mobilfunkanlage während der Nacht und die Verlegung an einen anderen Standort. Es bleibt daher einzig zu untersuchen, ob die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung dem Bundesrecht widerspricht, wie dies die Beschwerdeführer ebenfalls geltend machen.
4. a) Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen (Art. 164 Abs. 2 BV), prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (BGE 124 II 241 E. 3 S. 245; vgl. auch BGE 125 III 295 E. 2b S. 297).
b) Die Beschwerdeführer kritisieren, dass die in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthaltenen Immissionsgrenzwerte deren nicht-thermischen Wirkungen nicht ausreichend Rechnung trügen und damit den massgeblichen Normen des Umweltschutzgesetzes widersprächen. Sie stellen damit auch das der Verordnung zu Grunde liegende Konzept in Frage.
Nach Art. 13 USG legt der Bundesrat für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen Immissionsgrenzwerte durch Verordnung fest. Er berücksichtigt dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 14 lit. a und b USG). Die Anforderungen nach Art. 14 USG gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sind jedoch nach der Rechtsprechung auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben (BGE 124 II 219 E. 7a S. 230).
Wie bereits dargelegt wurde (E. 3b), entsprechen die Immissionsgrenzwerte im Anhang 2 NISV den Werten der ICNIRP, die nicht-thermische Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung ausser Acht lassen. Die Beschränkung auf die thermischen Wirkungen erfolgte deshalb, weil nur dafür erhärtete wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Demgegenüber ist es für nicht-thermische Wirkungen zur Zeit nicht möglich, eine Schwelle anzugeben, unterhalb derer keine Störung der Gesundheit oder des Wohlbefindens der Bevölkerung mehr auftritt (WALKER, a.a.O., S. 8). Obwohl zwar gewisse Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von nichtionisierenden Strahlen auch nicht-thermische Wirkungen ausgehen, die gefährlich oder lästig sein können, lässt sich also nach dem gegenwärtigen Wissensstand eine Grenze zwischen schädlichen oder lästigen Belastungen einerseits und unbedenklichen Belastungen anderseits nicht ziehen. Da nach der angeführten gesetzlichen Umschreibung die Immissionsgrenzwerte indessen gerade diese Grenze bestimmen sollen, müssen bei ihrer Festlegung notwendigerweise jene Effekte ausgeklammert bleiben, bei denen mangels ausreichender Kenntnisse und Erfahrungen eine solche Grenzziehung nicht möglich ist (vgl. auch ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb von ortsfesten Anlagen, URP 1996, S. 113 f.).
Es erscheint auch deshalb vertretbar, bei der Festsetzung der Immissionsgrenzwerte die nicht-thermischen Wirkungen ausser Acht zu lassen, weil genügend Raum besteht, ihnen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG Rechnung zu tragen. Massnahmen zur Vorsorge dienen gerade der Begrenzung noch unüberschaubarer Risiken. Sie bezwecken, eine Sicherheitsmarge zu schaffen, welche die Unsicherheit über die längerfristigen Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt (BGE 124 II 219 E. 8a S. 232). Es steht daher mit der Konzeption des Umweltschutzgesetzes im Einklang, wenn der Schutz vor den nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG erfolgt. Dieses Vorgehen entspricht im Übrigen auch der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 124 II 219 E. 8 S. 232 ff.).
Das Konzept der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung und insbesondere die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte in Anhang 2 NISV halten sich somit an den von Art. 13 USG vorgezeichneten Rahmen und sind daher nicht bundesrechtswidrig.
c) Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich jedoch auch gegen die Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen in Art. 4 und im Anhang 1 NISV. Sie sei ungenügend und verletze daher das Umweltschutzgesetz.
Nach Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Angestrebt wird damit eine weitere Reduktion der Emissionen unterhalb der durch die Immissionsgrenzwerte bezeichneten Schwelle. Doch lässt sich aus Art. 11 Abs. 2 USG nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Die Vorsorge hat hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, sondern dient vor allem deren weiteren Begrenzung in Fällen, in denen die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind (BGE 124 II 517 E. 4a S. 520 f.).
Die Festlegung von vorsorglichen Emissionsbegrenzungen setzt zudem eine Rücksichtnahme auf die technischen und betrieblichen Möglichkeiten sowie auf die wirtschaftlichen Interessen des Emittenten voraus. Bei dieser Abwägung von Schutz- und Nutzinteressen ist wie erwähnt insbesondere auch nicht abschätzbaren Risiken Rechnung zu tragen (vgl. auch PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 512 ff.; WOLF, a.a.O., S. 121 f.).
Die in der neuen Verordnung zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung festgesetzten Anlagegrenzwerte sind erheblich tiefer als die Immissionsgrenzwerte. Im vorliegenden Fall beträgt der Anlagegrenzwert (4.0 V/m) weniger als 10 Prozent des Immissionsgrenzwerts für die elektrische Feldstärke (41.25 V/m). Der Bundesrat hat die Anlagegrenzwerte im Unterschied zu den Immissionsgrenzwerte nicht nach medizinischen Kriterien, sondern auf Grund der technischen und betrieblichen Möglichkeiten und im Blick auf die wirtschaftliche Tragbarkeit für die Mobilfunkbetreiber festgesetzt. Einerseits wurde zur Wahrung einer Sicherheitsmarge darauf geachtet, dass neue Emissionsquellen nicht zu nahe bei Orten mit empfindlicher Nutzung errichtet werden. Anderseits war massgeblich, dass neue Mobilfunkanlagen normalerweise die Anlagegrenzwerte einhalten können, was nach den bisherigen Erfahrungen bei den gewählten Werten offenbar der Fall ist (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7; WALKER, a.a.O., S. 8).
Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern die Anlagegrenzwerte für Mobilfunk und drahtlose Teilnehmeranschlüsse in Ziff. 7 des Anhangs 1 NISV den genannten gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechen sollten. Sie betonen lediglich, dass auch von Strahlen unterhalb der Anlagegrenzwerte nicht-thermische Wirkungen ausgingen, und verweisen auf verschiedene Erfahrungsberichte. Ihre Kritik erscheint insofern verständlich, als die Anlagegrenzwerte gleich wie die Immissionsgrenzwerte auf die Intensität der Strahlen abstellen und sich damit an deren thermischer Wirkung orientieren. Sie bilden daher keinen verlässlichen Massstab, um nicht-thermische Wirkungen nichtionisierender Strahlen zu erfassen und davor zu schützen. Indessen besteht zur Zeit kein Mass zur Beurteilung solcher Wirkungen. In dieser Situation muss die vorsorgliche Emissionsbegrenzung notwendigerweise an Kriterien anknüpfen, die nicht in direkter Abhängigkeit zu den nicht-thermischen Wirkungen stehen. Der Bundesrat hat mit dem Erlass der fraglichen Anlagegrenzwerte den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten. Sobald jedoch eine sachgerechte und zuverlässige Quantifizierung der nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen auf Grund neuer Erkenntnisse möglich ist, müssen die Immissions- und die Anlagegrenzwerte überprüft und soweit nötig angepasst werden (vgl. auch BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6).
Die im vorliegenden Fall massgebende vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss Art. 4 und Anhang 1 Ziff. 7 NISV erweist sich somit ebenfalls als bundesrechtskonform.
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Schutz vor nichtionisierenden Strahlen einer Mobilfunkantenne (Art. 11-13 USG; Art. 4 und 13 sowie Anhänge 1 und 2 NISV). Konzept des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen: Immissionsgrenzwerte zum Schutz vor den wissenschaftlich nachgewiesenen thermischen Wirkungen und Anlagegrenzwerte zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung (Schutz vor dem Risiko weiterer schädlicher Wirkungen, insbesondere vor nicht-thermischen Wirkungen). Abschliessende Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzung in Art. 4 NISV (E. 3).
Keine Gesetzwidrigkeit des gewählten Konzepts und der Festlegung der Grenzwerte. Vorbehalt der Überprüfung und Anpassung bei neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen (E. 4).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 399
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126 II 399
Sachverhalt ab Seite 400
Die Swisscom AG beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. 49 in der Gewerbezone GA von Dotzigen einen 21 Meter hohen Antennenmast und drei Gerätekasten für eine Natel Basis Station GSM aufzustellen. Der Regierungsstatthalter von Büren an der Aare bewilligte das Vorhaben mit Gesamtbauentscheid vom 9. Februar 1999 und Nachtrag vom 16. Februar 1999. Zugleich wies er die von zahlreichen Nachbarn und der Einwohnergemeinde Dotzigen erhobenen Einsprachen gegen das Projekt ab. Lucy Imboden und weitere Privatpersonen fochten diesen Entscheid ohne Erfolg zunächst bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts haben sie eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die umstrittene Mobilfunkanlage entspricht den kommunalen und kantonalen Vorschriften des Bau- und Planungsrechts. Sie darf jedoch nur bewilligt werden, wenn sie auch die Anforderungen der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710) erfüllt. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, ist dieser neue Erlass im vorliegenden Fall anwendbar, da die Baubewilligung für die Mobilfunkanlage bei Inkrafttreten dieses Erlasses am 1. Februar 2000 noch nicht rechtskräftig war (Art. 3 Abs. 2 lit. a NISV).
b) Aus den Akten geht hervor, dass die geplante Anlage die Vorschriften der neuen Verordnung vollumfäng- lich einhält. Der massgebliche Immissionsgrenzwert für elektrische Feldstärke beträgt gemäss Anhang 2 Ziff. 11 NISV 41.25 V/m (1,375 x /900). Er wird im vorliegenden Fall an allen den Orten, wo sich Menschen aufhalten können, deutlich unterschritten. Das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) ermittelte an den kritischen Standorten Belastungen von 0.36 V/m (im Innern der obersten Wohnung der Liegenschaft Schulriederstrasse 13), von 0.89 V/m (im Innern der Werkstatt des Gewerbegebäudes Schulriederstrasse 9) und von 1.17 V/m (am Fuss des Antennenmastes). Auch die Grenzwerte der magnetischen Feldstärke und der magnetischen Flussdichte sind an den fraglichen nächsten Aufenthaltsorten von Menschen eingehalten. Da der Wohnort aller Beschwerdeführer vom Antennenmast weiter entfernt liegt als die drei Messpunkte, haben sie keine übermässigen Immissionen zu befürchten. Die geplante Anlage erfüllt damit die Anforderung von Art. 9 NISV.
Der gemäss Art. 4 NISV ebenfalls zu beachtende Anlagegrenzwert beläuft sich vorliegend auf 4.0 V/m (Anhang 1 Ziff. 64 lit. a NISV). Auch dieser Wert wird an den kritischen Standorten nach den Ermittlungen des KIGA deutlich unterschritten. Schliesslich führt die neue Anlage auch zusammen mit anderen, bereits bestehenden Anlagen nicht zu einer Überschreitung des Immissionsgrenzwerts, was gemäss Art. 5 NISV die Anordnung einer verschärften Emissionsbegrenzung erforderte. Gemäss den Darlegungen des KIGA betragen die grossräumigen Hintergrundimmissionen im Hochfrequenzbereich (Radio- und Fernsehsender, Mobiltelefone, Polizei-, Betriebs-, Militär- und Flugfunk, Radar etc.) in ländlichen Gebieten rund 0.2 V/m. Der gleiche Wert gilt für die Hintergrundbelastung im Niederfrequenzbereich (Hochspannungs- und Eisenbahnleitungen, elektrische Installationen etc.). Es ist offenkundig, dass die durch die neue Anlage verursachten Emissionen auch zusammen mit diesen bestehenden Hintergrundbelastungen klar unter dem Immissionsgrenzwert bleiben. Die vorgesehene Mobilfunkanlage genügt somit sämtlichen Anforderungen der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung.
c) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass die umstrittene Anlage den erwähnten Vorschriften vollumfänglich entspricht. Sie machen aber geltend, dass zusätzlich die sog. nicht-thermischen Wirkungen der von der Anlage ausgehenden Strahlung hätten berücksichtigt werden müssen. Da es sehr wahrscheinlich sei, dass diese eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Menschen darstellten, verletze die Bewilligung der Anlage das Vorsorgeprinzip. In der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung werde der Vorsorge mit Blick auf die nicht-thermischen Strahlen nicht oder jedenfalls nicht ausreichend Rechnung getragen.
Sie hätte daher vom Verwaltungsgericht nicht als abschliessende Ordnung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen angesehen werden dürfen. Sollte die neue Regelung aber als abschliessend zu verstehen sein, widerspreche sie dem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und sei deshalb nicht massgeblich.
3. a) Die nichtionisierende Strahlung (Elektrosmog) zählt zu den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind (Art. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 USG). Zu diesem Zweck ist die Emission nichtionisierender Strahlen zu begrenzen (Art. 11 USG). Die Emissionsbegrenzung kann unter anderem durch die Festlegung von Grenzwerten in einer Verordnung erfolgen (Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 USG). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen (Art. 13 USG).
Die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthält die Ausführungsvorschriften zu den genannten Gesetzesbestimmungen. Sie stellt freilich keine umfassende Ordnung auf, sondern beschränkt sich auf den Schutz vor elektrischen und magnetischen Feldern im Frequenzbereich von 0 Hz bis 300 GHz. Ausserdem regelt die Verordnung lediglich die Strahlung, die von ortsfesten Anlagen ausgeht, und nicht auch diejenige beweglicher Geräte (Mobiltelefone, elektrischer Apparate und Haushaltsgeräte).
b) Das Konzept der neuen Verordnung geht vom heutigen, noch lückenhaften Erkenntnisstand über die Wirkungen nichtionisierender Strahlung auf die Gesundheit des Menschen aus. Zur Zeit erscheinen lediglich die thermischen Wirkungen intensiver nichtionisierender Strahlung wissenschaftlich erhärtet. Diese führt zu einer Erwärmung des Körpers und löst verschiedene schädliche Folgereaktionen aus. Demgegenüber liegen über die nicht-thermischen (biologischen) Wirkungen nichtionisierender Strahlung - insbesondere auch bei schwachen Belastungen - keine gefestigten wissenschaftlichen Erkenntnisse, wohl aber gewisse Erfahrungen in Einzelfällen vor. Im angefochtenen Entscheid wird der gegenwärtige Wissensstand unter Verweis auf verschiedene Berichte der Arbeitsgruppen, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zur Klärung der naturwissenschaftlichen Zusammenhänge eingesetzt hat, im Einzelnen nachgezeichnet.
Die Regelung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen knüpft an diesen uneinheitlichen Kenntnisstand an. Der Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen wird durch Immissionsgrenzwerte (Anhang 2 NISV) bewerkstelligt, die überall eingehalten sein müssen, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV). Dabei wurden die von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) erarbeiteten Grenzwerte übernommen. Bei der Aufstellung dieser Werte berücksichtigte die ICNIRP lediglich Wirkungen, die in experimentellen Untersuchungen wiederholt und reproduzierbar erzeugt werden konnten und die für den Menschen ein Gesundheitsrisiko darstellen. Dagegen wurden einmalige oder nicht wiederholbare Befunde, insbesondere epidemiologische Untersuchungen und individuelle Erfahrungen "elektrosensibler" Personen ausgeklammert (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Dezember 1999, S. 5).
Der Verordnungsgeber hat erkannt, dass mit der blossen Übernahme der ICNIRP-Grenzwerte im Blick auf mögliche nicht-thermische Wirkungen der Schutz vor nichtionisierender Strahlung lückenhaft wäre. Er hat daher zusätzlich vorsorgliche Emissionsbegrenzungen angeordnet (Art. 4 NISV), die das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering halten sollen (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6). Für verschiedene Kategorien von Anlagen bestimmt sich die vorsorgliche Emissionsbegrenzung auf Grund besonderer Anlagegrenzwerte (Art. 4 Abs. 1 NISV), bei den übrigen Anlagen sind die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 4 Abs. 2 NISV). Mit diesen zusätzlichen Emissionsbegrenzungen trägt die neue Verordnung dem Vorsorgeprinzip Rechnung (Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG) und konkretisiert die im Sinne der Vorsorge erforderlichen Massnahmen (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7 und 10).
c) Wie bereits das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich aus der dargestellten Konzeption, dass Art. 4 NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regelt und die rechtsanwendenden Behörden nicht im Einzelfall gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG eine noch weitergehende Begrenzung verlangen können. Der Erlass von Anlagegrenzwerten erfolgte gerade in der Absicht, damit im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (URS WALKER, Baubewilligung für Mobilfunkantennen; bundesrechtliche Grundlagen und ausgewählte Fragen, BR 2000, S. 8). Es besteht damit die gleiche Rechtslage wie im Bereich der Luftreinhaltung, wo das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung ebenfalls abschliessend in der Verordnung umschrieben ist, während beim Lärmschutz die Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen zusätzlich zur Einhaltung der Planungswerte zu prüfen ist (BGE 124 II 517 E. 4b S. 521 f.).
d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die in der Beschwerde erhobenen Rügen zu einem erheblichen Teil unbegründet sind. Zunächst trifft es nicht zu, dass die neue Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung deren nicht-thermische Wirkungen ignoriert. Der Verordnungsgeber ist vielmehr ausdrücklich von der Möglichkeit solcher nicht-thermischer Wirkungen ausgegangen und hat die von den Beschwerdeführern erwähnten Beispiele mitberücksichtigt (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 5). So wird in der Verordnung den nicht-thermischen Wirkungen bei der Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzung - insbesondere mit der Festsetzung von Anlagegrenzwerten - Rechnung getragen. Diese Ordnung ist nach den vorstehenden Erwägungen zudem abschliessend, so dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer die kantonalen Behörden nicht gehalten waren, zusätzlich zur Einhaltung der Anlagegrenzwerte noch weitere Emissionsbegrenzungen zu prüfen. Dies gilt insbesondere auch für die eventualiter beantragte Abschaltung bzw. Leistungsreduktion der Mobilfunkanlage während der Nacht und die Verlegung an einen anderen Standort. Es bleibt daher einzig zu untersuchen, ob die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung dem Bundesrecht widerspricht, wie dies die Beschwerdeführer ebenfalls geltend machen.
4. a) Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen (Art. 164 Abs. 2 BV), prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (BGE 124 II 241 E. 3 S. 245; vgl. auch BGE 125 III 295 E. 2b S. 297).
b) Die Beschwerdeführer kritisieren, dass die in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthaltenen Immissionsgrenzwerte deren nicht-thermischen Wirkungen nicht ausreichend Rechnung trügen und damit den massgeblichen Normen des Umweltschutzgesetzes widersprächen. Sie stellen damit auch das der Verordnung zu Grunde liegende Konzept in Frage.
Nach Art. 13 USG legt der Bundesrat für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen Immissionsgrenzwerte durch Verordnung fest. Er berücksichtigt dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 14 lit. a und b USG). Die Anforderungen nach Art. 14 USG gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sind jedoch nach der Rechtsprechung auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben (BGE 124 II 219 E. 7a S. 230).
Wie bereits dargelegt wurde (E. 3b), entsprechen die Immissionsgrenzwerte im Anhang 2 NISV den Werten der ICNIRP, die nicht-thermische Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung ausser Acht lassen. Die Beschränkung auf die thermischen Wirkungen erfolgte deshalb, weil nur dafür erhärtete wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Demgegenüber ist es für nicht-thermische Wirkungen zur Zeit nicht möglich, eine Schwelle anzugeben, unterhalb derer keine Störung der Gesundheit oder des Wohlbefindens der Bevölkerung mehr auftritt (WALKER, a.a.O., S. 8). Obwohl zwar gewisse Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von nichtionisierenden Strahlen auch nicht-thermische Wirkungen ausgehen, die gefährlich oder lästig sein können, lässt sich also nach dem gegenwärtigen Wissensstand eine Grenze zwischen schädlichen oder lästigen Belastungen einerseits und unbedenklichen Belastungen anderseits nicht ziehen. Da nach der angeführten gesetzlichen Umschreibung die Immissionsgrenzwerte indessen gerade diese Grenze bestimmen sollen, müssen bei ihrer Festlegung notwendigerweise jene Effekte ausgeklammert bleiben, bei denen mangels ausreichender Kenntnisse und Erfahrungen eine solche Grenzziehung nicht möglich ist (vgl. auch ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb von ortsfesten Anlagen, URP 1996, S. 113 f.).
Es erscheint auch deshalb vertretbar, bei der Festsetzung der Immissionsgrenzwerte die nicht-thermischen Wirkungen ausser Acht zu lassen, weil genügend Raum besteht, ihnen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG Rechnung zu tragen. Massnahmen zur Vorsorge dienen gerade der Begrenzung noch unüberschaubarer Risiken. Sie bezwecken, eine Sicherheitsmarge zu schaffen, welche die Unsicherheit über die längerfristigen Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt (BGE 124 II 219 E. 8a S. 232). Es steht daher mit der Konzeption des Umweltschutzgesetzes im Einklang, wenn der Schutz vor den nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG erfolgt. Dieses Vorgehen entspricht im Übrigen auch der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 124 II 219 E. 8 S. 232 ff.).
Das Konzept der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung und insbesondere die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte in Anhang 2 NISV halten sich somit an den von Art. 13 USG vorgezeichneten Rahmen und sind daher nicht bundesrechtswidrig.
c) Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich jedoch auch gegen die Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen in Art. 4 und im Anhang 1 NISV. Sie sei ungenügend und verletze daher das Umweltschutzgesetz.
Nach Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Angestrebt wird damit eine weitere Reduktion der Emissionen unterhalb der durch die Immissionsgrenzwerte bezeichneten Schwelle. Doch lässt sich aus Art. 11 Abs. 2 USG nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Die Vorsorge hat hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, sondern dient vor allem deren weiteren Begrenzung in Fällen, in denen die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind (BGE 124 II 517 E. 4a S. 520 f.).
Die Festlegung von vorsorglichen Emissionsbegrenzungen setzt zudem eine Rücksichtnahme auf die technischen und betrieblichen Möglichkeiten sowie auf die wirtschaftlichen Interessen des Emittenten voraus. Bei dieser Abwägung von Schutz- und Nutzinteressen ist wie erwähnt insbesondere auch nicht abschätzbaren Risiken Rechnung zu tragen (vgl. auch PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 512 ff.; WOLF, a.a.O., S. 121 f.).
Die in der neuen Verordnung zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung festgesetzten Anlagegrenzwerte sind erheblich tiefer als die Immissionsgrenzwerte. Im vorliegenden Fall beträgt der Anlagegrenzwert (4.0 V/m) weniger als 10 Prozent des Immissionsgrenzwerts für die elektrische Feldstärke (41.25 V/m). Der Bundesrat hat die Anlagegrenzwerte im Unterschied zu den Immissionsgrenzwerte nicht nach medizinischen Kriterien, sondern auf Grund der technischen und betrieblichen Möglichkeiten und im Blick auf die wirtschaftliche Tragbarkeit für die Mobilfunkbetreiber festgesetzt. Einerseits wurde zur Wahrung einer Sicherheitsmarge darauf geachtet, dass neue Emissionsquellen nicht zu nahe bei Orten mit empfindlicher Nutzung errichtet werden. Anderseits war massgeblich, dass neue Mobilfunkanlagen normalerweise die Anlagegrenzwerte einhalten können, was nach den bisherigen Erfahrungen bei den gewählten Werten offenbar der Fall ist (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7; WALKER, a.a.O., S. 8).
Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern die Anlagegrenzwerte für Mobilfunk und drahtlose Teilnehmeranschlüsse in Ziff. 7 des Anhangs 1 NISV den genannten gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechen sollten. Sie betonen lediglich, dass auch von Strahlen unterhalb der Anlagegrenzwerte nicht-thermische Wirkungen ausgingen, und verweisen auf verschiedene Erfahrungsberichte. Ihre Kritik erscheint insofern verständlich, als die Anlagegrenzwerte gleich wie die Immissionsgrenzwerte auf die Intensität der Strahlen abstellen und sich damit an deren thermischer Wirkung orientieren. Sie bilden daher keinen verlässlichen Massstab, um nicht-thermische Wirkungen nichtionisierender Strahlen zu erfassen und davor zu schützen. Indessen besteht zur Zeit kein Mass zur Beurteilung solcher Wirkungen. In dieser Situation muss die vorsorgliche Emissionsbegrenzung notwendigerweise an Kriterien anknüpfen, die nicht in direkter Abhängigkeit zu den nicht-thermischen Wirkungen stehen. Der Bundesrat hat mit dem Erlass der fraglichen Anlagegrenzwerte den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten. Sobald jedoch eine sachgerechte und zuverlässige Quantifizierung der nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen auf Grund neuer Erkenntnisse möglich ist, müssen die Immissions- und die Anlagegrenzwerte überprüft und soweit nötig angepasst werden (vgl. auch BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6).
Die im vorliegenden Fall massgebende vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss Art. 4 und Anhang 1 Ziff. 7 NISV erweist sich somit ebenfalls als bundesrechtskonform.
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Protection contre le rayonnement non ionisant d'une antenne de téléphonie mobile (art. 11-13 LPE; art. 4, 13 et annexes 1 et 2 ORNI). Concept de la protection contre le rayonnement non ionisant: valeurs limites d'immissions pour la protection contre les effets thermiques prouvés de façon scientifique, et valeur limite de l'installation pour la limitation préventive des émissions (protection contre le risque d'autres effets nuisibles, en particulier contre les effets non-thermiques). Réglementation exhaustive, à l'art. 4 ORNI, de la limitation préventive des émissions (consid. 3).
Le choix de ce concept et la fixation des valeurs limites, dans l'ordonnance, sont conformes à la loi. Réserve d'un réexamen et d'une adaptation en cas de nouvelles connaissances scientifiques (consid. 4).
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Sachverhalt ab Seite 400
Die Swisscom AG beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. 49 in der Gewerbezone GA von Dotzigen einen 21 Meter hohen Antennenmast und drei Gerätekasten für eine Natel Basis Station GSM aufzustellen. Der Regierungsstatthalter von Büren an der Aare bewilligte das Vorhaben mit Gesamtbauentscheid vom 9. Februar 1999 und Nachtrag vom 16. Februar 1999. Zugleich wies er die von zahlreichen Nachbarn und der Einwohnergemeinde Dotzigen erhobenen Einsprachen gegen das Projekt ab. Lucy Imboden und weitere Privatpersonen fochten diesen Entscheid ohne Erfolg zunächst bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und anschliessend beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern an. Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts haben sie eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. a) Die umstrittene Mobilfunkanlage entspricht den kommunalen und kantonalen Vorschriften des Bau- und Planungsrechts. Sie darf jedoch nur bewilligt werden, wenn sie auch die Anforderungen der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung vom 23. Dezember 1999 (NISV; SR 814.710) erfüllt. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, ist dieser neue Erlass im vorliegenden Fall anwendbar, da die Baubewilligung für die Mobilfunkanlage bei Inkrafttreten dieses Erlasses am 1. Februar 2000 noch nicht rechtskräftig war (Art. 3 Abs. 2 lit. a NISV).
b) Aus den Akten geht hervor, dass die geplante Anlage die Vorschriften der neuen Verordnung vollumfäng- lich einhält. Der massgebliche Immissionsgrenzwert für elektrische Feldstärke beträgt gemäss Anhang 2 Ziff. 11 NISV 41.25 V/m (1,375 x /900). Er wird im vorliegenden Fall an allen den Orten, wo sich Menschen aufhalten können, deutlich unterschritten. Das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) ermittelte an den kritischen Standorten Belastungen von 0.36 V/m (im Innern der obersten Wohnung der Liegenschaft Schulriederstrasse 13), von 0.89 V/m (im Innern der Werkstatt des Gewerbegebäudes Schulriederstrasse 9) und von 1.17 V/m (am Fuss des Antennenmastes). Auch die Grenzwerte der magnetischen Feldstärke und der magnetischen Flussdichte sind an den fraglichen nächsten Aufenthaltsorten von Menschen eingehalten. Da der Wohnort aller Beschwerdeführer vom Antennenmast weiter entfernt liegt als die drei Messpunkte, haben sie keine übermässigen Immissionen zu befürchten. Die geplante Anlage erfüllt damit die Anforderung von Art. 9 NISV.
Der gemäss Art. 4 NISV ebenfalls zu beachtende Anlagegrenzwert beläuft sich vorliegend auf 4.0 V/m (Anhang 1 Ziff. 64 lit. a NISV). Auch dieser Wert wird an den kritischen Standorten nach den Ermittlungen des KIGA deutlich unterschritten. Schliesslich führt die neue Anlage auch zusammen mit anderen, bereits bestehenden Anlagen nicht zu einer Überschreitung des Immissionsgrenzwerts, was gemäss Art. 5 NISV die Anordnung einer verschärften Emissionsbegrenzung erforderte. Gemäss den Darlegungen des KIGA betragen die grossräumigen Hintergrundimmissionen im Hochfrequenzbereich (Radio- und Fernsehsender, Mobiltelefone, Polizei-, Betriebs-, Militär- und Flugfunk, Radar etc.) in ländlichen Gebieten rund 0.2 V/m. Der gleiche Wert gilt für die Hintergrundbelastung im Niederfrequenzbereich (Hochspannungs- und Eisenbahnleitungen, elektrische Installationen etc.). Es ist offenkundig, dass die durch die neue Anlage verursachten Emissionen auch zusammen mit diesen bestehenden Hintergrundbelastungen klar unter dem Immissionsgrenzwert bleiben. Die vorgesehene Mobilfunkanlage genügt somit sämtlichen Anforderungen der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung.
c) Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass die umstrittene Anlage den erwähnten Vorschriften vollumfänglich entspricht. Sie machen aber geltend, dass zusätzlich die sog. nicht-thermischen Wirkungen der von der Anlage ausgehenden Strahlung hätten berücksichtigt werden müssen. Da es sehr wahrscheinlich sei, dass diese eine erhebliche Gefahr für die Gesundheit der Menschen darstellten, verletze die Bewilligung der Anlage das Vorsorgeprinzip. In der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung werde der Vorsorge mit Blick auf die nicht-thermischen Strahlen nicht oder jedenfalls nicht ausreichend Rechnung getragen.
Sie hätte daher vom Verwaltungsgericht nicht als abschliessende Ordnung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen angesehen werden dürfen. Sollte die neue Regelung aber als abschliessend zu verstehen sein, widerspreche sie dem Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG; SR 814.01) und sei deshalb nicht massgeblich.
3. a) Die nichtionisierende Strahlung (Elektrosmog) zählt zu den schädlichen oder lästigen Einwirkungen, vor denen Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume zu schützen sind (Art. 1 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 USG). Zu diesem Zweck ist die Emission nichtionisierender Strahlen zu begrenzen (Art. 11 USG). Die Emissionsbegrenzung kann unter anderem durch die Festlegung von Grenzwerten in einer Verordnung erfolgen (Art. 12 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 USG). Der Bundesrat hat ausserdem zur Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen (Art. 13 USG).
Die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthält die Ausführungsvorschriften zu den genannten Gesetzesbestimmungen. Sie stellt freilich keine umfassende Ordnung auf, sondern beschränkt sich auf den Schutz vor elektrischen und magnetischen Feldern im Frequenzbereich von 0 Hz bis 300 GHz. Ausserdem regelt die Verordnung lediglich die Strahlung, die von ortsfesten Anlagen ausgeht, und nicht auch diejenige beweglicher Geräte (Mobiltelefone, elektrischer Apparate und Haushaltsgeräte).
b) Das Konzept der neuen Verordnung geht vom heutigen, noch lückenhaften Erkenntnisstand über die Wirkungen nichtionisierender Strahlung auf die Gesundheit des Menschen aus. Zur Zeit erscheinen lediglich die thermischen Wirkungen intensiver nichtionisierender Strahlung wissenschaftlich erhärtet. Diese führt zu einer Erwärmung des Körpers und löst verschiedene schädliche Folgereaktionen aus. Demgegenüber liegen über die nicht-thermischen (biologischen) Wirkungen nichtionisierender Strahlung - insbesondere auch bei schwachen Belastungen - keine gefestigten wissenschaftlichen Erkenntnisse, wohl aber gewisse Erfahrungen in Einzelfällen vor. Im angefochtenen Entscheid wird der gegenwärtige Wissensstand unter Verweis auf verschiedene Berichte der Arbeitsgruppen, die das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) zur Klärung der naturwissenschaftlichen Zusammenhänge eingesetzt hat, im Einzelnen nachgezeichnet.
Die Regelung des Schutzes vor nichtionisierenden Strahlen knüpft an diesen uneinheitlichen Kenntnisstand an. Der Schutz vor den wissenschaftlich erhärteten thermischen Wirkungen wird durch Immissionsgrenzwerte (Anhang 2 NISV) bewerkstelligt, die überall eingehalten sein müssen, wo sich Menschen aufhalten können (Art. 13 Abs. 1 NISV). Dabei wurden die von der Internationalen Kommission zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung (ICNIRP) erarbeiteten Grenzwerte übernommen. Bei der Aufstellung dieser Werte berücksichtigte die ICNIRP lediglich Wirkungen, die in experimentellen Untersuchungen wiederholt und reproduzierbar erzeugt werden konnten und die für den Menschen ein Gesundheitsrisiko darstellen. Dagegen wurden einmalige oder nicht wiederholbare Befunde, insbesondere epidemiologische Untersuchungen und individuelle Erfahrungen "elektrosensibler" Personen ausgeklammert (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht zur Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung [NISV] vom 23. Dezember 1999, S. 5).
Der Verordnungsgeber hat erkannt, dass mit der blossen Übernahme der ICNIRP-Grenzwerte im Blick auf mögliche nicht-thermische Wirkungen der Schutz vor nichtionisierender Strahlung lückenhaft wäre. Er hat daher zusätzlich vorsorgliche Emissionsbegrenzungen angeordnet (Art. 4 NISV), die das Risiko schädlicher Wirkungen, die zum Teil erst vermutet werden und noch nicht absehbar sind, möglichst gering halten sollen (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6). Für verschiedene Kategorien von Anlagen bestimmt sich die vorsorgliche Emissionsbegrenzung auf Grund besonderer Anlagegrenzwerte (Art. 4 Abs. 1 NISV), bei den übrigen Anlagen sind die Emissionen so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 4 Abs. 2 NISV). Mit diesen zusätzlichen Emissionsbegrenzungen trägt die neue Verordnung dem Vorsorgeprinzip Rechnung (Art. 1 Abs. 2 und Art. 11 Abs. 2 USG) und konkretisiert die im Sinne der Vorsorge erforderlichen Massnahmen (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7 und 10).
c) Wie bereits das Verwaltungsgericht im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich aus der dargestellten Konzeption, dass Art. 4 NISV die vorsorgliche Emissionsbegrenzung abschliessend regelt und die rechtsanwendenden Behörden nicht im Einzelfall gestützt auf Art. 12 Abs. 2 USG eine noch weitergehende Begrenzung verlangen können. Der Erlass von Anlagegrenzwerten erfolgte gerade in der Absicht, damit im Interesse der Rechtssicherheit festzulegen, was zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung erforderlich ist (URS WALKER, Baubewilligung für Mobilfunkantennen; bundesrechtliche Grundlagen und ausgewählte Fragen, BR 2000, S. 8). Es besteht damit die gleiche Rechtslage wie im Bereich der Luftreinhaltung, wo das Mass der vorsorglichen Emissionsbegrenzung ebenfalls abschliessend in der Verordnung umschrieben ist, während beim Lärmschutz die Anordnung vorsorglicher Emissionsbegrenzungen zusätzlich zur Einhaltung der Planungswerte zu prüfen ist (BGE 124 II 517 E. 4b S. 521 f.).
d) Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die in der Beschwerde erhobenen Rügen zu einem erheblichen Teil unbegründet sind. Zunächst trifft es nicht zu, dass die neue Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung deren nicht-thermische Wirkungen ignoriert. Der Verordnungsgeber ist vielmehr ausdrücklich von der Möglichkeit solcher nicht-thermischer Wirkungen ausgegangen und hat die von den Beschwerdeführern erwähnten Beispiele mitberücksichtigt (vgl. BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 5). So wird in der Verordnung den nicht-thermischen Wirkungen bei der Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzung - insbesondere mit der Festsetzung von Anlagegrenzwerten - Rechnung getragen. Diese Ordnung ist nach den vorstehenden Erwägungen zudem abschliessend, so dass entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer die kantonalen Behörden nicht gehalten waren, zusätzlich zur Einhaltung der Anlagegrenzwerte noch weitere Emissionsbegrenzungen zu prüfen. Dies gilt insbesondere auch für die eventualiter beantragte Abschaltung bzw. Leistungsreduktion der Mobilfunkanlage während der Nacht und die Verlegung an einen anderen Standort. Es bleibt daher einzig zu untersuchen, ob die Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung dem Bundesrecht widerspricht, wie dies die Beschwerdeführer ebenfalls geltend machen.
4. a) Das Bundesgericht kann im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen (Art. 164 Abs. 2 BV), prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnis gehalten hat. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Bereich des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 191 BV für das Bundesgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat seine Prüfung darauf zu beschränken, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (BGE 124 II 241 E. 3 S. 245; vgl. auch BGE 125 III 295 E. 2b S. 297).
b) Die Beschwerdeführer kritisieren, dass die in der Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung enthaltenen Immissionsgrenzwerte deren nicht-thermischen Wirkungen nicht ausreichend Rechnung trügen und damit den massgeblichen Normen des Umweltschutzgesetzes widersprächen. Sie stellen damit auch das der Verordnung zu Grunde liegende Konzept in Frage.
Nach Art. 13 USG legt der Bundesrat für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen Immissionsgrenzwerte durch Verordnung fest. Er berücksichtigt dabei auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere und legt die Immissionsgrenzwerte so fest, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaft und Lebensräume nicht gefährden und die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören (Art. 14 lit. a und b USG). Die Anforderungen nach Art. 14 USG gelten zwar vorab für Luftverunreinigungen, sind jedoch nach der Rechtsprechung auch auf die Einwirkung von Strahlen anzuwenden, weil sie allgemeine Regeln wiedergeben (BGE 124 II 219 E. 7a S. 230).
Wie bereits dargelegt wurde (E. 3b), entsprechen die Immissionsgrenzwerte im Anhang 2 NISV den Werten der ICNIRP, die nicht-thermische Wirkungen der nichtionisierenden Strahlung ausser Acht lassen. Die Beschränkung auf die thermischen Wirkungen erfolgte deshalb, weil nur dafür erhärtete wissenschaftliche Erkenntnisse vorliegen. Demgegenüber ist es für nicht-thermische Wirkungen zur Zeit nicht möglich, eine Schwelle anzugeben, unterhalb derer keine Störung der Gesundheit oder des Wohlbefindens der Bevölkerung mehr auftritt (WALKER, a.a.O., S. 8). Obwohl zwar gewisse Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass von nichtionisierenden Strahlen auch nicht-thermische Wirkungen ausgehen, die gefährlich oder lästig sein können, lässt sich also nach dem gegenwärtigen Wissensstand eine Grenze zwischen schädlichen oder lästigen Belastungen einerseits und unbedenklichen Belastungen anderseits nicht ziehen. Da nach der angeführten gesetzlichen Umschreibung die Immissionsgrenzwerte indessen gerade diese Grenze bestimmen sollen, müssen bei ihrer Festlegung notwendigerweise jene Effekte ausgeklammert bleiben, bei denen mangels ausreichender Kenntnisse und Erfahrungen eine solche Grenzziehung nicht möglich ist (vgl. auch ROBERT WOLF, Elektrosmog: Zur Rechtslage bei Erstellung und Betrieb von ortsfesten Anlagen, URP 1996, S. 113 f.).
Es erscheint auch deshalb vertretbar, bei der Festsetzung der Immissionsgrenzwerte die nicht-thermischen Wirkungen ausser Acht zu lassen, weil genügend Raum besteht, ihnen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG Rechnung zu tragen. Massnahmen zur Vorsorge dienen gerade der Begrenzung noch unüberschaubarer Risiken. Sie bezwecken, eine Sicherheitsmarge zu schaffen, welche die Unsicherheit über die längerfristigen Wirkungen von Umweltbelastungen berücksichtigt (BGE 124 II 219 E. 8a S. 232). Es steht daher mit der Konzeption des Umweltschutzgesetzes im Einklang, wenn der Schutz vor den nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen im Rahmen der vorsorglichen Emissionsbegrenzung gemäss Art. 11 Abs. 2 USG erfolgt. Dieses Vorgehen entspricht im Übrigen auch der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 124 II 219 E. 8 S. 232 ff.).
Das Konzept der neuen Verordnung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung und insbesondere die Festsetzung der Immissionsgrenzwerte in Anhang 2 NISV halten sich somit an den von Art. 13 USG vorgezeichneten Rahmen und sind daher nicht bundesrechtswidrig.
c) Die Kritik der Beschwerdeführer richtet sich jedoch auch gegen die Regelung der vorsorglichen Emissionsbegrenzungen in Art. 4 und im Anhang 1 NISV. Sie sei ungenügend und verletze daher das Umweltschutzgesetz.
Nach Art. 11 Abs. 2 USG sind Emissionen im Rahmen der Vorsorge unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. Angestrebt wird damit eine weitere Reduktion der Emissionen unterhalb der durch die Immissionsgrenzwerte bezeichneten Schwelle. Doch lässt sich aus Art. 11 Abs. 2 USG nicht ableiten, von einer Anlage Betroffene hätten überhaupt keine Belastungen hinzunehmen. Die Vorsorge hat hinsichtlich der Einwirkungen nicht zwingend eliminierenden Charakter, sondern dient vor allem deren weiteren Begrenzung in Fällen, in denen die Immissionsgrenzwerte eingehalten sind (BGE 124 II 517 E. 4a S. 520 f.).
Die Festlegung von vorsorglichen Emissionsbegrenzungen setzt zudem eine Rücksichtnahme auf die technischen und betrieblichen Möglichkeiten sowie auf die wirtschaftlichen Interessen des Emittenten voraus. Bei dieser Abwägung von Schutz- und Nutzinteressen ist wie erwähnt insbesondere auch nicht abschätzbaren Risiken Rechnung zu tragen (vgl. auch PETER SALADIN, Schutz vor nicht-ionisierenden Strahlen nach schweizerischem Recht, URP 1992, S. 512 ff.; WOLF, a.a.O., S. 121 f.).
Die in der neuen Verordnung zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung festgesetzten Anlagegrenzwerte sind erheblich tiefer als die Immissionsgrenzwerte. Im vorliegenden Fall beträgt der Anlagegrenzwert (4.0 V/m) weniger als 10 Prozent des Immissionsgrenzwerts für die elektrische Feldstärke (41.25 V/m). Der Bundesrat hat die Anlagegrenzwerte im Unterschied zu den Immissionsgrenzwerte nicht nach medizinischen Kriterien, sondern auf Grund der technischen und betrieblichen Möglichkeiten und im Blick auf die wirtschaftliche Tragbarkeit für die Mobilfunkbetreiber festgesetzt. Einerseits wurde zur Wahrung einer Sicherheitsmarge darauf geachtet, dass neue Emissionsquellen nicht zu nahe bei Orten mit empfindlicher Nutzung errichtet werden. Anderseits war massgeblich, dass neue Mobilfunkanlagen normalerweise die Anlagegrenzwerte einhalten können, was nach den bisherigen Erfahrungen bei den gewählten Werten offenbar der Fall ist (BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 7; WALKER, a.a.O., S. 8).
Die Beschwerdeführer zeigen nicht auf, inwiefern die Anlagegrenzwerte für Mobilfunk und drahtlose Teilnehmeranschlüsse in Ziff. 7 des Anhangs 1 NISV den genannten gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechen sollten. Sie betonen lediglich, dass auch von Strahlen unterhalb der Anlagegrenzwerte nicht-thermische Wirkungen ausgingen, und verweisen auf verschiedene Erfahrungsberichte. Ihre Kritik erscheint insofern verständlich, als die Anlagegrenzwerte gleich wie die Immissionsgrenzwerte auf die Intensität der Strahlen abstellen und sich damit an deren thermischer Wirkung orientieren. Sie bilden daher keinen verlässlichen Massstab, um nicht-thermische Wirkungen nichtionisierender Strahlen zu erfassen und davor zu schützen. Indessen besteht zur Zeit kein Mass zur Beurteilung solcher Wirkungen. In dieser Situation muss die vorsorgliche Emissionsbegrenzung notwendigerweise an Kriterien anknüpfen, die nicht in direkter Abhängigkeit zu den nicht-thermischen Wirkungen stehen. Der Bundesrat hat mit dem Erlass der fraglichen Anlagegrenzwerte den ihm zustehenden Spielraum nicht überschritten. Sobald jedoch eine sachgerechte und zuverlässige Quantifizierung der nicht-thermischen Wirkungen nichtionisierender Strahlen auf Grund neuer Erkenntnisse möglich ist, müssen die Immissions- und die Anlagegrenzwerte überprüft und soweit nötig angepasst werden (vgl. auch BUWAL, Erläuternder Bericht, S. 6).
Die im vorliegenden Fall massgebende vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss Art. 4 und Anhang 1 Ziff. 7 NISV erweist sich somit ebenfalls als bundesrechtskonform.
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de
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Protezione dalle radiazioni non ionizzanti di un'antenna di telefonia mobile (art. 11-13 LPAmb, art. 4 e 13 nonché allegati 1 e 2 della ORNI). Concetto della protezione dalle radiazioni non ionizzanti: valori limite d'immissione per la protezione contro gli effetti termici provati in maniera scientifica e valore limite dell'impianto per la limitazione preventiva delle emissioni (protezione contro il rischio di altri effetti dannosi, in particolare contro gli effetti non termici). Regolamentazione esaustiva, all'art. 4 ORNI, della limitazione preventiva delle emissioni (consid. 3).
Il concetto scelto e la determinazione dei valori limite non sono illegali. Riserva di un riesame e di un adattamento in caso di nuove conoscenze scientifiche (consid. 4).
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it
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-399%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,354
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126 II 409
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126 II 409
Sachverhalt ab Seite 410
Am 6. Januar 1999 unterbreitete die norwegische Versicherungsgesellschaft "V. ASA" ein öffentliches Übernahmeangebot für die Aktien der norwegischen Bank "Y. ASA", deren Wert gestützt hierauf von rund NOK 30.- auf NOK 40.- stieg. Im Vorfeld dieser Aktion hatte die Bank B. (Schweiz) AG am 23. Dezember 1998 200'000 Aktien der "Y. ASA" für 5'614'000.- NOK gekauft, die sie in der Folge teilweise weiterveräusserte (100'000 Aktien zu NOK 4'089'750.-, womit ein Gewinn von NOK 1'282'750.- [rund 250'000.- Franken] erzielt wurde), bevor sie wiederum 48'000 Aktien zum Preis von NOK 1'828'560.- kaufte.
Am 9. Februar 1999 ersuchte das norwegische Kredittilsynet ("The Banking, Insurance and Securities Commission of Norway") die Eidgenössische Bankenkommission (im Folgenden: Bankenkommission oder EBK) in Bezug auf diese Transaktionen um Amtshilfe (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die Bankenkommission holte in der Folge beim Kredittilsynet zusätzliche Angaben und Zusicherungen und bei der Bank B. (Schweiz) AG die gewünschten Informationen ein, bevor sie dem Ersuchen am 27. Januar 2000 entsprach und verfügte, dass die ihr übermittelten Unterlagen über die Transaktionen der Bank B. (Schweiz) AG vom 23. Dezember 1998 sowie 15. und 25. Januar 1999 herausgegeben würden (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Informationen dürften ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwendet werden (Ziff. 2 des Dispositivs). Im Einvernehmen mit dem Bundesamt für das Polizeiwesen stimme sie aber bereits jetzt einer allfälligen Weiterleitung der unter Ziffer 1 aufgeführten Informationen vom Kredittilsynet an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu; sie halte dieses jedoch an, die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Informationen auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken habe (Ziff. 3 des Dispositivs). Für eine Weiterleitung an andere Behörden müsse vorgängig erneut um ihre Zustimmung ersucht werden (Ziff. 4 des Dispositivs). In den Ziffern 5 und 6 des Dispositivs regelte die Bankenkommission die Frage des Zeitpunkts des Vollzugs ihres Entscheids sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.>X. hat gegen diese Verfügung am 6. März 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG; "unbeteiligte Dritte").
4. a) Das Kredittilsynet ist die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Act. no. 1 of 7 December 1956 on the Supervision of Credit Institutions, Insurance Companies and Securities Trading [Fassung vom 20. Dezember 1996], section 2; im Weitern: Supervision of Credit Act). Das Kredittilsynet überwacht insbesondere den Effektenhandel auch im Hinblick auf allfällige Insiderverstösse (Chapter 2 Section 2-1 bzw. 2-2 in Verbindung mit Chapter 12 Section 12-1 Abs. 2 Act. no. 79 of 19 June 1997 on Securities Trading; im Weitern: Securities Trading Act); als Aufsichtsbehörde über den Effektenhandel und die Effektenhändler kann ihm die Bankenkommission somit Amtshilfe leisten.
b) aa) Die Mitglieder des Kredittilsynet unterliegen, wie die Behörde selber, der Geheimhaltungspflicht (Section 7 Supervision of Credit Act). Stösst das Kredittilsynet im Rahmen seiner Abklärungen auf strafrechtlich relevante Vorkommnisse, ist es zwar gehalten, die entsprechenden Unterlagen an die "National Authority for Investigation and Prosecution of Economic and Environmental Crime (OKOKRIM)" weiterzuleiten. Einer ähnlichen Regel unterliegt aber auch die Bankenkommission nach dem schweizerischen Recht (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG; POLEDNA, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/ München 1999, Rz. 29 ff. zu Art. 35 BEHG; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 2000 i.S. C. c. EBK, E. 5), weshalb diese Weiterleitungspflicht die Gewährung von Amtshilfe nicht grundsätzlich auszuschliessen vermag. Es käme einem unerklärlichen Wertungswiderspruch gleich, eine entsprechende Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 35 BEHG) - zwar für die Bankenkommission landesintern vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe jedoch davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende ausländische Aufsichtsbehörde ihrerseits gerade keiner solchen Pflicht unterliegt.
bb) Das Kredittilsynet hat am 30. März 1999 ausdrücklich zugesichert, dass es die Angaben der Bankenkommission nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in seinem Ersuchen genannten Vorkommnissen gebrauchen und die Angaben ohne Zustimmung der Bankenkommission weder anderen Aufsichts- noch Strafverfolgungsbehörden zugänglich machen werde. Aus dem Grundsatz der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" ergibt sich, dass die gelieferten Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden dürfen (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Der angefochtene Entscheid enthält einen entsprechenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs), und das Kredittilsynet hat sich unzweideutig zu dessen Einhaltung verpflichtet. Das Börsengesetz verlangt insofern keine völkerrechtlich verbindliche Zusage; die Amtshilfe ist vielmehr so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und - wie hier - keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall missachtet werden könnte (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139, mit Hinweisen). Zwar wendet der Beschwerdeführer gestützt auf ein Parteigutachten ein, dass es in Norwegen mit der Einhaltung des Amtsgeheimnisses nicht zum Besten bestellt sei; der Einwand ist indessen eine nicht weiter erhärtete Mutmassung, welche die Amtshilfe wiederum nicht als solche auszuschliessen vermag. Anders verhielte es sich nur, falls sich tatsächlich in Bezug auf von der Schweiz zur Verfügung gestellte Informationen zeigen sollte, dass das Kredittilsynet seinen Zusicherungen - trotz des Amtsgeheimnisses - keine Nachachtung zu verschaffen vermag.
5. a) Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein (BGE 125 II 65 E. 6a S. 73). Verboten sind reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"), wobei indessen nicht die gleich strengen Regeln gelten können wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 149). Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe rechtfertigen (BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Ausgeschlossen ist die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG).
b) Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers erweist sich der angefochtene Entscheid auch insofern als bundesrechtskonform:
aa) Das Kredittilsynet ersuchte wegen Verdachts auf Insiderhandel bei der Übernahme der Bank "Y. ASA" durch die Versicherung "V. ASA" um Amtshilfe in Bezug auf konkrete, von der Bank B. (Schweiz) AG getätigte Aktienkäufe und -verkäufe kurz vor und nach Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots vom 6. Januar 1999. Solche Indizien können im Zusammenhang mit Abklärungen, ob Insiderinformationen ausgenutzt worden sind, Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl. BGE 126 II 86 E. 5b S. 91, 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72, 450 E. 3b S. 457; CLAUDE ROUILLER, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 31/1997, S. 236). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird Aufgabe des Kredittilsynet sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Gestützt auf die von ihm geltend gemachten Indizien bestand ein aufsichtsrechtlich relevanter Anlass, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74); und dies losgelöst davon, ob die Auskunft allfällige Verletzungen von norwegischen Vorschriften durch die Bank B. (Schweiz) AG selber oder durch deren Auftraggeber betraf. Die in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen dienen der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f.). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf ein Insiderdelikt oder auf eine andere Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften besteht, bleibt die Amtshilfe zulässig (BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Es fällt in den Aufgabenbereich des Kredittilsynet abzuklären, welche norwegischen Bestimmungen (etwa Section 4-10 des Act on Public Limited Liability Companies) durch wen verletzt worden sein könnten und inwieweit Anlass besteht, aufgrund erhärteter Erkenntnisse die Strafbehörde (OKOKRIM) einzuschalten.
bb) Ob der Beschwerdeführer - [...] - tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137). Nachdem die verdächtigen Transaktionen über sein Konto und in seinem Auftrag erfolgt sind, kann er gemäss Rechtsprechung nicht ernsthaft als unbeteiligter Dritter gelten (BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen). Dass in Norwegen - wie er einwendet - aufsichtsrechtliche Verfahren gegen andere, der Bank "Y. ASA" näher stehende Personen inzwischen eingestellt worden sein sollen, lässt das Interesse des Kredittilsynet an seinem Ersuchen nicht dahinfallen oder die Amtshilfe bereits als unverhältnismässig erscheinen: Die norwegische Aufsichtsbehörde hat ausdrücklich erklärt, dass sie das Verfahren nicht beenden werde, bis sie die gewünschten Auskünfte erhalten habe; bezüglich der eingestellten Verfahren lässt sich dem vom Beschwerdeführer eingereichten Artikel vom 14. Mai 1999 der "Aftenposten" zudem entnehmen, dass sie sich - nach Angaben ihres Vizepräsidenten - bei neuen Erkenntnissen eine Wiederaufnahme der entsprechenden Verfahren vorbehält ("This entire case is now closed. But if new information is disclosed we will consider reopening it, says Bunaes").
6. a) Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig auch dem Antrag, die übermittelten Informationen allenfalls an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleiten zu dürfen. Dabei hielt sie das Kredittilsynet an, "die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Information auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken" habe. Der Beschwerdeführer kritisiert dieses Vorgehen und beantragt subeventuell, den Entscheid insofern aufzuheben und die Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur Weiterleitung von Informationen und Unterlagen an andere Instanzen, namentlich Straf- und Fiskalbehörden, erneut in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Weder das Bundesamt für Polizeiwesen noch die Bankenkommission hätten sich mit dem Vorliegen der Voraussetzungen der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere dem Erfordernis der doppelten Strafbarkeit, ernsthaft auseinandergesetzt. Aufgrund des Amtshilfeersuchens sei es unmöglich, in diesem Punkt sinnvoll Stellung zu nehmen, da unklar bleibe, "ob ihm überhaupt etwas und, gegebenenfalls, was ihm vorgeworfen" werde. Der Umstand, dass er der Auftraggeber der vom Kredittilsynet untersuchten Transaktionen in Aktien der Bank "Y. ASA" sei, lasse den Schluss noch nicht zu, er sei in Insidergeschäfte verwickelt; vielmehr bedürfte es hiefür im Amtshilfegesuch zumindest einer Umschreibung des Sachverhalts, "den begangen zu haben der Auftraggeber der im Gesuch erwähnten Aktientransaktionen verdächtigt wird".
b) aa) Amts- und Rechtshilfe sind dogmatisch nicht immer leicht auseinanderzuhalten; die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich jedoch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem jeweils anwendbaren Recht. Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt grundsätzlich zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens. Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe, die grundsätzlich den Erfordernissen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den entsprechenden internationalen Abkommen zu genügen hat (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, S. 10 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Bd. II, Rz. 7 zu Art. 38 BEHG), hiervon insofern ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre" (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG; vgl. BGE 125 II 450 E. 4a S. 459). In den parlamentarischen Beratungen wurde im Differenzbereinigungsverfahren ein Antrag Poncet abgelehnt, die Weiterleitung an Strafbehörden als unzulässig zu bezeichnen, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlos- sen "würde" (vgl. Amtl. B-ull. 1993 N 2462 f. und 2496 f.; BGE 125 II 450 E. 4a S. 459: "lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée"); dies hätte zur Folge gehabt, dass vor einer Weiterleitung kundenbezogener Informationen praktisch immer ein separates Rechtshilfeverfahren durchzuführen gewesen wäre (vgl. zu den entsprechenden Diskussionen: ALTHAUS, a.a.O., S. 93 f.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 494 f.). Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass ausländische Strafuntersuchungsbehörden für Informationen, die strafrechtlich relevant und bereits im Rahmen der Amtshilfe übermittelt worden sind, nicht nochmals um Rechtshilfe in der Schweiz nachsuchen müssen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 38 BEHG; SANSONETTI, a.a.O., S. 494; URS ZULAUF, Rechtshilfe-Amtshilfe, Zur Zusammenarbeit der Eidg. Bankenkommission mit ausländischen Aufsichtsbehörden im Rahmen der neuen Banken-, Börsen- und Anlagefondsgesetzgebung, in: SZW 67/1995 S. 50 ff. N. 39).
bb) Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG soll die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden insoweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch ihres Sinnes entleert werden (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139). Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand") und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im Ausland wirksam sicherstellen (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 89 u. 107 ff. zu Art. 38 BEHG). Soweit die Verwendung zu strafrechtlichen Zwecken zur Diskussion steht, müssen für ihre Zustimmung die wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe - insbesondere die doppelte Strafbarkeit (vgl. Art. 64 IRSG) - erfüllt sein (BGE 125 II 450 ff.). Hierfür hat das Bundesamt für Polizeiwesen zu sorgen, ohne dessen Zustimmung die Bankenkommission keine Weiterleitung an Strafbehörden bewilligen und die börsenaufsichtsrechtliche Ausrichtung der in Amtshilfe übermittelten Informationen in diesem Sinn nicht "entspezialisieren" kann (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, Rz. 301 von § 3, S. 209; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 38 BEHG). Die Bewilligung zur Weiterleitung von Informationen an Strafbehörden setzt voraus, dass die sich unter dem Aspekt der Rechtshilfe stellenden Probleme - entweder durch die Bankenkommission oder das Bundesamt - fundiert geprüft und behandelt werden, so dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens sichergestellt erscheint, dass die Anforderungen nicht umgangen werden, welche diesbezüglich bei der internationalen Rechtshilfe gälten (BGE BGE 125 II 450 E. 4b S. 459). Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG bezweckt verfahrensmässige Erleichterungen, wenn eine Information, welche im Rechtshilfeverfahren über eine Zwangsmassnahme hätte erhoben werden müssen, sich im Rahmen der Amtshilfe bereits im Ausland befindet; der Gesetzgeber hat damit indessen keine Lockerung des materiellen Rechtshilferechts verbinden wollen (vgl. BGE 125 II 450 E. 4b S. 459/460; JEAN-CLAUDE CHAPUIS, Quelques réflexions à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières; in: Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Basel 1997, S. 65 ff., dort S. 75/76; SCHAAD, a.a.O., Rz. 111 ff. zu Art. 38 BEHG; vgl. auch MATTHÄUS DEN OTTER, in: FORSTMOSER [Hg.], Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Rz. 61 zu Art. 63 AFG; ANDREAS LÄNZINGER, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 21 zu Art. 63 AFG; NOBEL, a.a.O., Rz. 300 von § 3, S. 209).
cc) Verfahrensrechtlich können die Regeln der Rechtshilfe in Strafsachen auf das Problem der Weiterleitungsbewilligung an Strafbehörden im Amtshilfeverfahren indessen nicht unbesehen übertragen werden; es muss dabei vielmehr der mit der Amtshilfe verbundenen besonderen Situation und der eigenständigen Regelung des Problems der Weiterleitung im Rahmen des Amtshilferechts angemessen Rechnung getragen werden (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 bezüg- lich verfahrensrechtlicher Abgrenzungsprobleme bei der Kollision mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen). Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG umfasst generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei nach wie vor der Aufsichtszweck im Vordergrund steht (vgl. BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f., mit Hinweis). Es ist - wie bereits dargelegt - grundsätzlich Sache der ausländischen Aufsichtsbehörde, die weiteren Abklärungen zu treffen (aufsichtsrechtliche Erhebungen im eigenen Land; weitere Informationen aus anderen Ländern; rechtliches Gehör der Betroffenen usw.); ergibt sich dabei, dass sie die Strafbehörden einzuschalten hat, kann bzw. muss sie die Bankenkommission insofern um ihre Zustimmung zur Weiterleitung angehen, die ihrerseits mit dem Bundesamt für Polizeiwesen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe zu prüfen hat. Insofern besteht ein zweistufiges Verfahren, welches es rechtfertigt, an die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Moment der Aushändigung der Information zu rein aufsichtsrechtlichen Zwecken ("einwandfreie Geschäftsführung" usw.) noch nicht feststeht, ob die übermittelten Informationen der ausländischen Behörde überhaupt konkret dienlich sein werden; es genügt, dass sie hierzu bzw. zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch hinreichend dargetan ist (vgl. BGE 125 II 450 E. 3b S. 457).
Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bereits bei Einreichung des Amtshilfegesuchs genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf schon in diesem Zeitpunkt eine allfällige Notwendigkeit der Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, spricht indessen nichts dagegen, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar im Amtshilfeentscheid selber erteilt, falls die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; BGE 125 II 450 E. 3b S. 458). Bei diesem Vorgehen sind indessen höhere Anforderungen an die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen zu stellen als für die Amtshilfe als solche. Kann ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer Übernahme bereits eine stichprobeweise aufsichtsrechtliche Überprüfung der Geschehnisse rechtfertigen und insofern deshalb ein hinreichender Anlass bestehen, in diesem Zusammenhang Amtshilfe zu leisten, könnte in einem solchen Fall kaum - uno actu - auch bereits die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörden erteilt werden. Eine solche setzte das Vorliegen zusätzlicher Elemente voraus, welche im Einzelfall auf einen hinreichend begründeten Verdacht einer strafrechtlich relevanten Verhaltensweise schliessen lassen. Es sind in diesem Fall zwar wiederum keine allzu strengen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhalts zu stellen, insbesondere weil immer noch nicht feststeht, ob die ausländische Aufsichtsbehörde gestützt auf ihre weiteren Ermittlungen die Informationen weiterleiten oder - trotz Zustimmung der Bankenkommission - hiervon absehen wird. Auf jeden Fall muss das Gesuch aber so abgefasst sein, dass eine juristische Qualifikation möglich ist und dass der Text der allenfalls verletzten Bestimmungen vorliegt, damit Bankenkommission und Bundesamt überhaupt prüfen können, ob offensichtlich ein rechtshilferechtlicher Ausschlussgrund vorliegt bzw. die doppelte Strafbarkeit bejaht werden kann (BGE BGE 125 II 450 E. 4b S. 460/461 unter Hinweis auf ZIMMERMANN, a.a.O., N 162 S. 120). Bestehen - abgesehen von Kursvariationen - keine anderen, konkreteren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren und das zweistufige Verfahren mit erneuter Verfügung zu wählen (vgl. BGE 125 II 65 E. 9 u. 10); dies ergibt sich sowohl aus dem Verhältnismässigkeits- wie aus dem Spezialitätsgrundsatz, sollen doch keine Weiterleitungsbewilligungen "aufs Geratewohl" erteilt werden. Die Bedingungen der Amtshilfe (beispielsweise Kursvariationen und Kauf in einem mehr oder weniger verdächtigen Zeitraum) rechtfertigen nicht immer auch die gleichzeitige Weiterleitung an die Strafbehörden, würde doch im Resultat sonst erreicht, was mit der bisherigen Rechtsprechung gerade ausgeschlossen werden sollte, nämlich dass - wie generell in der Europäischen Union geltend, indessen nicht gemäss Art. 38 BEHG - die entsprechenden Angaben zwischen Aufsichts- und Strafbehörden "frei" zirkulieren können (vgl. BGE 125 II 65 E. 9b/bb S. 76; vgl. DEN OTTER, a.a.O., Rz. 61 zu Art. 63 AFG). Bei einer unklaren Ausgangslage muss die Bankenkommission deshalb zusätzliche Auskünfte einholen, falls sie die Weiterleitung (immer im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen) bereits im Rahmen ihrer Amtshilfeverfügung gewähren will. Können solche nicht erhältlich gemacht werden, kann sie die entsprechende Zustimmung (noch) nicht erteilen und muss sie die Amtshilfe ausdrücklich davon abhängig machen, dass eine Weitergabe zu unterbleiben hat. Fehlen diesbezüglich hinreichende Garantien dafür, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann (zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen), muss sie (vorerst) von der Amtshilfe absehen (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 38 BEHG).
c) Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid auch insofern nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörde sei von der Bankenkommission zu Unrecht bereits jetzt erteilt worden:
aa) Das Kredittilsynet ist vorliegend die Bankenkommission im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Abklärungen bezüglich eines auffälligen Kursverhaltens der Aktien der übernommenen Gesellschaft und damit zeitlich eng zusammenliegender An- und Verkäufen von solchen durch die Bank B. (Schweiz) AG um Amtshilfe angegangen, wobei das Kredittilsynet anfänglich nicht ausschliessen konnte, dass diese eventuell selber gewisse norwegische börsen- oder aktienrechtliche Regeln missachtet haben könnte. Die von der Bank B. (Schweiz) AG gelieferten Angaben zeigten in der Folge, dass die entsprechenden Geschäfte im Auftrag des Beschwerdeführers erfolgt waren, [...], womit eine strafrechtliche Relevanz des im Amtshilfegesuch geschilderten Sachverhalts nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden konnte bzw. ein entsprechend hinreichend begründeter und mit Blick auf die Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sinnvoll überprüfbarer Verdacht bezüglich der Möglichkeit eines konkretisierten Insiderdelikts vorlag. Das Bundesamt für Polizeiwesen hielt in der Folge denn auch fest, dass es bei dem von der Bankenkommission geschilderten Fall nicht um einen solchen gehe, bei dem die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre, weil politische, militärische oder Fiskaldelikte zur Diskussion stünden; die der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und Erkenntnisse genügten zudem auch "problemlos" zur Annahme, dass die beidseitige Strafbarkeit nachgewiesen sei. Soweit es - wie der Beschwerdeführer einwendet - dabei geltend machte, es habe mit dieser Einschätzung "etwas Mühe", bezog sich dies ausschliesslich auf die Tatsache, dass nach Rechtshilferegeln lediglich auf den Text des Ersuchens abzustellen wäre, und es deshalb die eigenen Abklärungen der Bankenkommission zur Ergänzung des Sachverhalts insofern als unnötig und irrelevant bzw. nicht den formellen Rechtshilferegeln entsprechend erachtete. Wie dargelegt, gelten insofern indessen die börsengesetzlichen Prinzipien über die Weiterleitung von Informationen bzw. den Umfang der Amtshilfe; nur hinsichtlich der materiellen Anforderungen sind die Regeln des Rechtshilfeverfahrens zu beachten (so BGE 125 II 450 ff.). Im Rahmen des Amtshilferechts kann die Bankenkommission auch spontan, d.h. ohne entsprechendes ausländisches Gesuch, handeln und das Ersuchen insofern auch durch aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichtsrechtlich sinnvoll erscheinende weitere Auskünfte ergänzen (BGE 125 II 65 E. 7 S. 74 bezüglich der Weiterleitung der Identität eines wirtschaftlich Berechtigten; BGE 106 Ib 260 E. 3a S. 264 f.; ALTHAUS, a.a.O., S. 150 f.).
bb) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit fehlten nach dem norwegischen Recht, was das von ihm eingereichte Gutachten belege, verkennt er, dass die Bankenkommission unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit nach dem ausländischen Recht im Einzelnen zu prüfen hat (BGE 116 Ib 89 E. 2c S. 92; ZIMMERMANN, a.a.O., N 349 S. 272; ALTHAUS, a.a.O., S. 149; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Juni 2000 i.S. X. c. EBK, E. 3b/cc in fine). Wenn sie deshalb auf die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht weiter einging, verletzte sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht; seine Vorbringen wird er im norwegischen Aufsichts- als Vorabklärungsverfahren (vgl. zur Bedeutung des Aufsichtsverfahrens in diesem Zusammenhang: ALTHAUS, a.a.O., S. 157 ff.; SCHAAD, a.a.O., Rz. 81 zu Art. 38 BEHG; ROUILLER, a.a.O., S. 236) oder dann aber spätestens im Strafverfahren erheben können. Die Amtshilfe als Rechtshilfe in Verwaltungssachen ist ihrerseits nicht - im Sinne einer Äquivalenz zum Grundsatz der doppelten Strafbarkeit - an die Voraussetzung einer aufsichtsrechtlichen Erfassung der Tatbestände in beiden Ländern gebunden (NOBEL, a.a.O., Rz. 285 von § 3 S. 205 f.), weshalb auch der Einwand einer Verletzung des Souveränitätsprinzips an der Sache vorbeigeht.
cc) Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist lediglich zu prüfen, ob der im vorliegenden Fall aufgrund der Umstände hinreichend naheliegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte aus der Geschäftsleitung der Bank "Y. ASA" einen Hinweis auf die beabsichtigte Übernahme durch die "V. ASA" erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1 IRSG), was mit der Vorinstanz und dem Bundesamt bezüglich Art. 161 StGB zu bejahen ist. Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen. Die einschlägigen Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Gesuch umschriebenen bzw. durch die Bankenkommission ergänzten Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 118 Ib 111 E. 5c S. 123, 543 E. 3b/aa S. 546; ALTHAUS, a.a.O., S. 152; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353 S. 275), was hier der Fall ist.
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Art. 38 Abs. 2 BEHG, "Spezialitätsgrundsatz" und "Prinzip der langen Hand"; Amtshilfe nach Börsengesetz an die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Kredittilsynet) bezüglich eines allfälligen Insiderdelikts. Voraussetzungen nach Art. 38 Abs. 2 BEHG, unter denen die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler Amtshilfe leisten darf (E. 3).
Die Tatsache, dass die ausländische Aufsichtsbehörde unter gewissen Umständen Informationen an eine Strafverfolgungsbehörde weiterzuleiten hat, schliesst die Amtshilfe nicht aus, so lange auf die Einhaltung des Grundsatzes der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" vertraut werden kann, was zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen voraussetzt (E. 4 u. 6b/cc).
Für die Bewilligung der Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an die Strafbehörden bedarf es eines konkretisierbaren Verdachts im Einzelfall. Bestehen - abgesehen von Transaktionen in einem mehr oder weniger verdächtigen Moment - keine anderen, spezifischeren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren (E. 5) und das zweistufige Verfahren mit erneuter (Weiterleitungs-)Verfügung zu wählen (E. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 409
Sachverhalt ab Seite 410
Am 6. Januar 1999 unterbreitete die norwegische Versicherungsgesellschaft "V. ASA" ein öffentliches Übernahmeangebot für die Aktien der norwegischen Bank "Y. ASA", deren Wert gestützt hierauf von rund NOK 30.- auf NOK 40.- stieg. Im Vorfeld dieser Aktion hatte die Bank B. (Schweiz) AG am 23. Dezember 1998 200'000 Aktien der "Y. ASA" für 5'614'000.- NOK gekauft, die sie in der Folge teilweise weiterveräusserte (100'000 Aktien zu NOK 4'089'750.-, womit ein Gewinn von NOK 1'282'750.- [rund 250'000.- Franken] erzielt wurde), bevor sie wiederum 48'000 Aktien zum Preis von NOK 1'828'560.- kaufte.
Am 9. Februar 1999 ersuchte das norwegische Kredittilsynet ("The Banking, Insurance and Securities Commission of Norway") die Eidgenössische Bankenkommission (im Folgenden: Bankenkommission oder EBK) in Bezug auf diese Transaktionen um Amtshilfe (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die Bankenkommission holte in der Folge beim Kredittilsynet zusätzliche Angaben und Zusicherungen und bei der Bank B. (Schweiz) AG die gewünschten Informationen ein, bevor sie dem Ersuchen am 27. Januar 2000 entsprach und verfügte, dass die ihr übermittelten Unterlagen über die Transaktionen der Bank B. (Schweiz) AG vom 23. Dezember 1998 sowie 15. und 25. Januar 1999 herausgegeben würden (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Informationen dürften ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwendet werden (Ziff. 2 des Dispositivs). Im Einvernehmen mit dem Bundesamt für das Polizeiwesen stimme sie aber bereits jetzt einer allfälligen Weiterleitung der unter Ziffer 1 aufgeführten Informationen vom Kredittilsynet an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu; sie halte dieses jedoch an, die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Informationen auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken habe (Ziff. 3 des Dispositivs). Für eine Weiterleitung an andere Behörden müsse vorgängig erneut um ihre Zustimmung ersucht werden (Ziff. 4 des Dispositivs). In den Ziffern 5 und 6 des Dispositivs regelte die Bankenkommission die Frage des Zeitpunkts des Vollzugs ihres Entscheids sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.>X. hat gegen diese Verfügung am 6. März 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG; "unbeteiligte Dritte").
4. a) Das Kredittilsynet ist die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Act. no. 1 of 7 December 1956 on the Supervision of Credit Institutions, Insurance Companies and Securities Trading [Fassung vom 20. Dezember 1996], section 2; im Weitern: Supervision of Credit Act). Das Kredittilsynet überwacht insbesondere den Effektenhandel auch im Hinblick auf allfällige Insiderverstösse (Chapter 2 Section 2-1 bzw. 2-2 in Verbindung mit Chapter 12 Section 12-1 Abs. 2 Act. no. 79 of 19 June 1997 on Securities Trading; im Weitern: Securities Trading Act); als Aufsichtsbehörde über den Effektenhandel und die Effektenhändler kann ihm die Bankenkommission somit Amtshilfe leisten.
b) aa) Die Mitglieder des Kredittilsynet unterliegen, wie die Behörde selber, der Geheimhaltungspflicht (Section 7 Supervision of Credit Act). Stösst das Kredittilsynet im Rahmen seiner Abklärungen auf strafrechtlich relevante Vorkommnisse, ist es zwar gehalten, die entsprechenden Unterlagen an die "National Authority for Investigation and Prosecution of Economic and Environmental Crime (OKOKRIM)" weiterzuleiten. Einer ähnlichen Regel unterliegt aber auch die Bankenkommission nach dem schweizerischen Recht (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG; POLEDNA, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/ München 1999, Rz. 29 ff. zu Art. 35 BEHG; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 2000 i.S. C. c. EBK, E. 5), weshalb diese Weiterleitungspflicht die Gewährung von Amtshilfe nicht grundsätzlich auszuschliessen vermag. Es käme einem unerklärlichen Wertungswiderspruch gleich, eine entsprechende Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 35 BEHG) - zwar für die Bankenkommission landesintern vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe jedoch davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende ausländische Aufsichtsbehörde ihrerseits gerade keiner solchen Pflicht unterliegt.
bb) Das Kredittilsynet hat am 30. März 1999 ausdrücklich zugesichert, dass es die Angaben der Bankenkommission nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in seinem Ersuchen genannten Vorkommnissen gebrauchen und die Angaben ohne Zustimmung der Bankenkommission weder anderen Aufsichts- noch Strafverfolgungsbehörden zugänglich machen werde. Aus dem Grundsatz der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" ergibt sich, dass die gelieferten Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden dürfen (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Der angefochtene Entscheid enthält einen entsprechenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs), und das Kredittilsynet hat sich unzweideutig zu dessen Einhaltung verpflichtet. Das Börsengesetz verlangt insofern keine völkerrechtlich verbindliche Zusage; die Amtshilfe ist vielmehr so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und - wie hier - keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall missachtet werden könnte (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139, mit Hinweisen). Zwar wendet der Beschwerdeführer gestützt auf ein Parteigutachten ein, dass es in Norwegen mit der Einhaltung des Amtsgeheimnisses nicht zum Besten bestellt sei; der Einwand ist indessen eine nicht weiter erhärtete Mutmassung, welche die Amtshilfe wiederum nicht als solche auszuschliessen vermag. Anders verhielte es sich nur, falls sich tatsächlich in Bezug auf von der Schweiz zur Verfügung gestellte Informationen zeigen sollte, dass das Kredittilsynet seinen Zusicherungen - trotz des Amtsgeheimnisses - keine Nachachtung zu verschaffen vermag.
5. a) Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein (BGE 125 II 65 E. 6a S. 73). Verboten sind reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"), wobei indessen nicht die gleich strengen Regeln gelten können wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 149). Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe rechtfertigen (BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Ausgeschlossen ist die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG).
b) Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers erweist sich der angefochtene Entscheid auch insofern als bundesrechtskonform:
aa) Das Kredittilsynet ersuchte wegen Verdachts auf Insiderhandel bei der Übernahme der Bank "Y. ASA" durch die Versicherung "V. ASA" um Amtshilfe in Bezug auf konkrete, von der Bank B. (Schweiz) AG getätigte Aktienkäufe und -verkäufe kurz vor und nach Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots vom 6. Januar 1999. Solche Indizien können im Zusammenhang mit Abklärungen, ob Insiderinformationen ausgenutzt worden sind, Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl. BGE 126 II 86 E. 5b S. 91, 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72, 450 E. 3b S. 457; CLAUDE ROUILLER, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 31/1997, S. 236). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird Aufgabe des Kredittilsynet sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Gestützt auf die von ihm geltend gemachten Indizien bestand ein aufsichtsrechtlich relevanter Anlass, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74); und dies losgelöst davon, ob die Auskunft allfällige Verletzungen von norwegischen Vorschriften durch die Bank B. (Schweiz) AG selber oder durch deren Auftraggeber betraf. Die in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen dienen der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f.). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf ein Insiderdelikt oder auf eine andere Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften besteht, bleibt die Amtshilfe zulässig (BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Es fällt in den Aufgabenbereich des Kredittilsynet abzuklären, welche norwegischen Bestimmungen (etwa Section 4-10 des Act on Public Limited Liability Companies) durch wen verletzt worden sein könnten und inwieweit Anlass besteht, aufgrund erhärteter Erkenntnisse die Strafbehörde (OKOKRIM) einzuschalten.
bb) Ob der Beschwerdeführer - [...] - tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137). Nachdem die verdächtigen Transaktionen über sein Konto und in seinem Auftrag erfolgt sind, kann er gemäss Rechtsprechung nicht ernsthaft als unbeteiligter Dritter gelten (BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen). Dass in Norwegen - wie er einwendet - aufsichtsrechtliche Verfahren gegen andere, der Bank "Y. ASA" näher stehende Personen inzwischen eingestellt worden sein sollen, lässt das Interesse des Kredittilsynet an seinem Ersuchen nicht dahinfallen oder die Amtshilfe bereits als unverhältnismässig erscheinen: Die norwegische Aufsichtsbehörde hat ausdrücklich erklärt, dass sie das Verfahren nicht beenden werde, bis sie die gewünschten Auskünfte erhalten habe; bezüglich der eingestellten Verfahren lässt sich dem vom Beschwerdeführer eingereichten Artikel vom 14. Mai 1999 der "Aftenposten" zudem entnehmen, dass sie sich - nach Angaben ihres Vizepräsidenten - bei neuen Erkenntnissen eine Wiederaufnahme der entsprechenden Verfahren vorbehält ("This entire case is now closed. But if new information is disclosed we will consider reopening it, says Bunaes").
6. a) Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig auch dem Antrag, die übermittelten Informationen allenfalls an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleiten zu dürfen. Dabei hielt sie das Kredittilsynet an, "die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Information auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken" habe. Der Beschwerdeführer kritisiert dieses Vorgehen und beantragt subeventuell, den Entscheid insofern aufzuheben und die Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur Weiterleitung von Informationen und Unterlagen an andere Instanzen, namentlich Straf- und Fiskalbehörden, erneut in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Weder das Bundesamt für Polizeiwesen noch die Bankenkommission hätten sich mit dem Vorliegen der Voraussetzungen der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere dem Erfordernis der doppelten Strafbarkeit, ernsthaft auseinandergesetzt. Aufgrund des Amtshilfeersuchens sei es unmöglich, in diesem Punkt sinnvoll Stellung zu nehmen, da unklar bleibe, "ob ihm überhaupt etwas und, gegebenenfalls, was ihm vorgeworfen" werde. Der Umstand, dass er der Auftraggeber der vom Kredittilsynet untersuchten Transaktionen in Aktien der Bank "Y. ASA" sei, lasse den Schluss noch nicht zu, er sei in Insidergeschäfte verwickelt; vielmehr bedürfte es hiefür im Amtshilfegesuch zumindest einer Umschreibung des Sachverhalts, "den begangen zu haben der Auftraggeber der im Gesuch erwähnten Aktientransaktionen verdächtigt wird".
b) aa) Amts- und Rechtshilfe sind dogmatisch nicht immer leicht auseinanderzuhalten; die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich jedoch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem jeweils anwendbaren Recht. Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt grundsätzlich zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens. Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe, die grundsätzlich den Erfordernissen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den entsprechenden internationalen Abkommen zu genügen hat (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, S. 10 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Bd. II, Rz. 7 zu Art. 38 BEHG), hiervon insofern ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre" (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG; vgl. BGE 125 II 450 E. 4a S. 459). In den parlamentarischen Beratungen wurde im Differenzbereinigungsverfahren ein Antrag Poncet abgelehnt, die Weiterleitung an Strafbehörden als unzulässig zu bezeichnen, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlos- sen "würde" (vgl. Amtl. B-ull. 1993 N 2462 f. und 2496 f.; BGE 125 II 450 E. 4a S. 459: "lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée"); dies hätte zur Folge gehabt, dass vor einer Weiterleitung kundenbezogener Informationen praktisch immer ein separates Rechtshilfeverfahren durchzuführen gewesen wäre (vgl. zu den entsprechenden Diskussionen: ALTHAUS, a.a.O., S. 93 f.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 494 f.). Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass ausländische Strafuntersuchungsbehörden für Informationen, die strafrechtlich relevant und bereits im Rahmen der Amtshilfe übermittelt worden sind, nicht nochmals um Rechtshilfe in der Schweiz nachsuchen müssen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 38 BEHG; SANSONETTI, a.a.O., S. 494; URS ZULAUF, Rechtshilfe-Amtshilfe, Zur Zusammenarbeit der Eidg. Bankenkommission mit ausländischen Aufsichtsbehörden im Rahmen der neuen Banken-, Börsen- und Anlagefondsgesetzgebung, in: SZW 67/1995 S. 50 ff. N. 39).
bb) Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG soll die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden insoweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch ihres Sinnes entleert werden (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139). Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand") und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im Ausland wirksam sicherstellen (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 89 u. 107 ff. zu Art. 38 BEHG). Soweit die Verwendung zu strafrechtlichen Zwecken zur Diskussion steht, müssen für ihre Zustimmung die wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe - insbesondere die doppelte Strafbarkeit (vgl. Art. 64 IRSG) - erfüllt sein (BGE 125 II 450 ff.). Hierfür hat das Bundesamt für Polizeiwesen zu sorgen, ohne dessen Zustimmung die Bankenkommission keine Weiterleitung an Strafbehörden bewilligen und die börsenaufsichtsrechtliche Ausrichtung der in Amtshilfe übermittelten Informationen in diesem Sinn nicht "entspezialisieren" kann (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, Rz. 301 von § 3, S. 209; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 38 BEHG). Die Bewilligung zur Weiterleitung von Informationen an Strafbehörden setzt voraus, dass die sich unter dem Aspekt der Rechtshilfe stellenden Probleme - entweder durch die Bankenkommission oder das Bundesamt - fundiert geprüft und behandelt werden, so dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens sichergestellt erscheint, dass die Anforderungen nicht umgangen werden, welche diesbezüglich bei der internationalen Rechtshilfe gälten (BGE BGE 125 II 450 E. 4b S. 459). Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG bezweckt verfahrensmässige Erleichterungen, wenn eine Information, welche im Rechtshilfeverfahren über eine Zwangsmassnahme hätte erhoben werden müssen, sich im Rahmen der Amtshilfe bereits im Ausland befindet; der Gesetzgeber hat damit indessen keine Lockerung des materiellen Rechtshilferechts verbinden wollen (vgl. BGE 125 II 450 E. 4b S. 459/460; JEAN-CLAUDE CHAPUIS, Quelques réflexions à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières; in: Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Basel 1997, S. 65 ff., dort S. 75/76; SCHAAD, a.a.O., Rz. 111 ff. zu Art. 38 BEHG; vgl. auch MATTHÄUS DEN OTTER, in: FORSTMOSER [Hg.], Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Rz. 61 zu Art. 63 AFG; ANDREAS LÄNZINGER, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 21 zu Art. 63 AFG; NOBEL, a.a.O., Rz. 300 von § 3, S. 209).
cc) Verfahrensrechtlich können die Regeln der Rechtshilfe in Strafsachen auf das Problem der Weiterleitungsbewilligung an Strafbehörden im Amtshilfeverfahren indessen nicht unbesehen übertragen werden; es muss dabei vielmehr der mit der Amtshilfe verbundenen besonderen Situation und der eigenständigen Regelung des Problems der Weiterleitung im Rahmen des Amtshilferechts angemessen Rechnung getragen werden (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 bezüg- lich verfahrensrechtlicher Abgrenzungsprobleme bei der Kollision mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen). Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG umfasst generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei nach wie vor der Aufsichtszweck im Vordergrund steht (vgl. BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f., mit Hinweis). Es ist - wie bereits dargelegt - grundsätzlich Sache der ausländischen Aufsichtsbehörde, die weiteren Abklärungen zu treffen (aufsichtsrechtliche Erhebungen im eigenen Land; weitere Informationen aus anderen Ländern; rechtliches Gehör der Betroffenen usw.); ergibt sich dabei, dass sie die Strafbehörden einzuschalten hat, kann bzw. muss sie die Bankenkommission insofern um ihre Zustimmung zur Weiterleitung angehen, die ihrerseits mit dem Bundesamt für Polizeiwesen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe zu prüfen hat. Insofern besteht ein zweistufiges Verfahren, welches es rechtfertigt, an die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Moment der Aushändigung der Information zu rein aufsichtsrechtlichen Zwecken ("einwandfreie Geschäftsführung" usw.) noch nicht feststeht, ob die übermittelten Informationen der ausländischen Behörde überhaupt konkret dienlich sein werden; es genügt, dass sie hierzu bzw. zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch hinreichend dargetan ist (vgl. BGE 125 II 450 E. 3b S. 457).
Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bereits bei Einreichung des Amtshilfegesuchs genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf schon in diesem Zeitpunkt eine allfällige Notwendigkeit der Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, spricht indessen nichts dagegen, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar im Amtshilfeentscheid selber erteilt, falls die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; BGE 125 II 450 E. 3b S. 458). Bei diesem Vorgehen sind indessen höhere Anforderungen an die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen zu stellen als für die Amtshilfe als solche. Kann ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer Übernahme bereits eine stichprobeweise aufsichtsrechtliche Überprüfung der Geschehnisse rechtfertigen und insofern deshalb ein hinreichender Anlass bestehen, in diesem Zusammenhang Amtshilfe zu leisten, könnte in einem solchen Fall kaum - uno actu - auch bereits die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörden erteilt werden. Eine solche setzte das Vorliegen zusätzlicher Elemente voraus, welche im Einzelfall auf einen hinreichend begründeten Verdacht einer strafrechtlich relevanten Verhaltensweise schliessen lassen. Es sind in diesem Fall zwar wiederum keine allzu strengen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhalts zu stellen, insbesondere weil immer noch nicht feststeht, ob die ausländische Aufsichtsbehörde gestützt auf ihre weiteren Ermittlungen die Informationen weiterleiten oder - trotz Zustimmung der Bankenkommission - hiervon absehen wird. Auf jeden Fall muss das Gesuch aber so abgefasst sein, dass eine juristische Qualifikation möglich ist und dass der Text der allenfalls verletzten Bestimmungen vorliegt, damit Bankenkommission und Bundesamt überhaupt prüfen können, ob offensichtlich ein rechtshilferechtlicher Ausschlussgrund vorliegt bzw. die doppelte Strafbarkeit bejaht werden kann (BGE BGE 125 II 450 E. 4b S. 460/461 unter Hinweis auf ZIMMERMANN, a.a.O., N 162 S. 120). Bestehen - abgesehen von Kursvariationen - keine anderen, konkreteren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren und das zweistufige Verfahren mit erneuter Verfügung zu wählen (vgl. BGE 125 II 65 E. 9 u. 10); dies ergibt sich sowohl aus dem Verhältnismässigkeits- wie aus dem Spezialitätsgrundsatz, sollen doch keine Weiterleitungsbewilligungen "aufs Geratewohl" erteilt werden. Die Bedingungen der Amtshilfe (beispielsweise Kursvariationen und Kauf in einem mehr oder weniger verdächtigen Zeitraum) rechtfertigen nicht immer auch die gleichzeitige Weiterleitung an die Strafbehörden, würde doch im Resultat sonst erreicht, was mit der bisherigen Rechtsprechung gerade ausgeschlossen werden sollte, nämlich dass - wie generell in der Europäischen Union geltend, indessen nicht gemäss Art. 38 BEHG - die entsprechenden Angaben zwischen Aufsichts- und Strafbehörden "frei" zirkulieren können (vgl. BGE 125 II 65 E. 9b/bb S. 76; vgl. DEN OTTER, a.a.O., Rz. 61 zu Art. 63 AFG). Bei einer unklaren Ausgangslage muss die Bankenkommission deshalb zusätzliche Auskünfte einholen, falls sie die Weiterleitung (immer im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen) bereits im Rahmen ihrer Amtshilfeverfügung gewähren will. Können solche nicht erhältlich gemacht werden, kann sie die entsprechende Zustimmung (noch) nicht erteilen und muss sie die Amtshilfe ausdrücklich davon abhängig machen, dass eine Weitergabe zu unterbleiben hat. Fehlen diesbezüglich hinreichende Garantien dafür, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann (zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen), muss sie (vorerst) von der Amtshilfe absehen (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 38 BEHG).
c) Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid auch insofern nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörde sei von der Bankenkommission zu Unrecht bereits jetzt erteilt worden:
aa) Das Kredittilsynet ist vorliegend die Bankenkommission im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Abklärungen bezüglich eines auffälligen Kursverhaltens der Aktien der übernommenen Gesellschaft und damit zeitlich eng zusammenliegender An- und Verkäufen von solchen durch die Bank B. (Schweiz) AG um Amtshilfe angegangen, wobei das Kredittilsynet anfänglich nicht ausschliessen konnte, dass diese eventuell selber gewisse norwegische börsen- oder aktienrechtliche Regeln missachtet haben könnte. Die von der Bank B. (Schweiz) AG gelieferten Angaben zeigten in der Folge, dass die entsprechenden Geschäfte im Auftrag des Beschwerdeführers erfolgt waren, [...], womit eine strafrechtliche Relevanz des im Amtshilfegesuch geschilderten Sachverhalts nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden konnte bzw. ein entsprechend hinreichend begründeter und mit Blick auf die Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sinnvoll überprüfbarer Verdacht bezüglich der Möglichkeit eines konkretisierten Insiderdelikts vorlag. Das Bundesamt für Polizeiwesen hielt in der Folge denn auch fest, dass es bei dem von der Bankenkommission geschilderten Fall nicht um einen solchen gehe, bei dem die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre, weil politische, militärische oder Fiskaldelikte zur Diskussion stünden; die der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und Erkenntnisse genügten zudem auch "problemlos" zur Annahme, dass die beidseitige Strafbarkeit nachgewiesen sei. Soweit es - wie der Beschwerdeführer einwendet - dabei geltend machte, es habe mit dieser Einschätzung "etwas Mühe", bezog sich dies ausschliesslich auf die Tatsache, dass nach Rechtshilferegeln lediglich auf den Text des Ersuchens abzustellen wäre, und es deshalb die eigenen Abklärungen der Bankenkommission zur Ergänzung des Sachverhalts insofern als unnötig und irrelevant bzw. nicht den formellen Rechtshilferegeln entsprechend erachtete. Wie dargelegt, gelten insofern indessen die börsengesetzlichen Prinzipien über die Weiterleitung von Informationen bzw. den Umfang der Amtshilfe; nur hinsichtlich der materiellen Anforderungen sind die Regeln des Rechtshilfeverfahrens zu beachten (so BGE 125 II 450 ff.). Im Rahmen des Amtshilferechts kann die Bankenkommission auch spontan, d.h. ohne entsprechendes ausländisches Gesuch, handeln und das Ersuchen insofern auch durch aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichtsrechtlich sinnvoll erscheinende weitere Auskünfte ergänzen (BGE 125 II 65 E. 7 S. 74 bezüglich der Weiterleitung der Identität eines wirtschaftlich Berechtigten; BGE 106 Ib 260 E. 3a S. 264 f.; ALTHAUS, a.a.O., S. 150 f.).
bb) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit fehlten nach dem norwegischen Recht, was das von ihm eingereichte Gutachten belege, verkennt er, dass die Bankenkommission unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit nach dem ausländischen Recht im Einzelnen zu prüfen hat (BGE 116 Ib 89 E. 2c S. 92; ZIMMERMANN, a.a.O., N 349 S. 272; ALTHAUS, a.a.O., S. 149; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Juni 2000 i.S. X. c. EBK, E. 3b/cc in fine). Wenn sie deshalb auf die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht weiter einging, verletzte sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht; seine Vorbringen wird er im norwegischen Aufsichts- als Vorabklärungsverfahren (vgl. zur Bedeutung des Aufsichtsverfahrens in diesem Zusammenhang: ALTHAUS, a.a.O., S. 157 ff.; SCHAAD, a.a.O., Rz. 81 zu Art. 38 BEHG; ROUILLER, a.a.O., S. 236) oder dann aber spätestens im Strafverfahren erheben können. Die Amtshilfe als Rechtshilfe in Verwaltungssachen ist ihrerseits nicht - im Sinne einer Äquivalenz zum Grundsatz der doppelten Strafbarkeit - an die Voraussetzung einer aufsichtsrechtlichen Erfassung der Tatbestände in beiden Ländern gebunden (NOBEL, a.a.O., Rz. 285 von § 3 S. 205 f.), weshalb auch der Einwand einer Verletzung des Souveränitätsprinzips an der Sache vorbeigeht.
cc) Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist lediglich zu prüfen, ob der im vorliegenden Fall aufgrund der Umstände hinreichend naheliegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte aus der Geschäftsleitung der Bank "Y. ASA" einen Hinweis auf die beabsichtigte Übernahme durch die "V. ASA" erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1 IRSG), was mit der Vorinstanz und dem Bundesamt bezüglich Art. 161 StGB zu bejahen ist. Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen. Die einschlägigen Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Gesuch umschriebenen bzw. durch die Bankenkommission ergänzten Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 118 Ib 111 E. 5c S. 123, 543 E. 3b/aa S. 546; ALTHAUS, a.a.O., S. 152; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353 S. 275), was hier der Fall ist.
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Art. 38 al. 2 LBVM, "principe de la spécialité" et principe dit du "bras long"; entraide administrative selon la loi sur les bourses à l'autorité de surveillance norvégienne sur les banques, les assurances et le commerce de valeurs mobilières (Kredittilsynet) concernant un éventuel délit d'initié. Conditions selon l'art. 38 al. 2 LBVM auxquelles la Commission fédérale des banques peut accorder l'entraide administrative à des autorités étrangères de surveillance des bourses et du commerce des valeurs mobilières (consid. 3).
Le fait que l'autorité étrangère de surveillance doit, dans certaines circonstances, transmettre des informations à une autorité de poursuite pénale n'exclut pas l'entraide administrative, aussi longtemps que l'on peut se fier au respect du principe de la spécialité et de celui dit du "bras long", ce qui implique au moins des déclarations de "best efforts" dénuées d'ambiguïté (consid. 4 et 6b/cc).
La transmission d'informations reçues dans le cadre de l'entraide administrative aux autorités pénales n'est autorisée qu'en cas de soupçon concrétisé dans le cas particulier. S'il n'existe - hormis des transactions à un moment plus ou moins suspect - aucun autre indice plus spécifique, il y a lieu de n'accorder d'abord, le cas échéant, que l'entraide administrative (consid. 5) et de choisir la procédure à deux étapes avec une nouvelle décision (de transmission) (consid. 6).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-409%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,356
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126 II 409
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126 II 409
Sachverhalt ab Seite 410
Am 6. Januar 1999 unterbreitete die norwegische Versicherungsgesellschaft "V. ASA" ein öffentliches Übernahmeangebot für die Aktien der norwegischen Bank "Y. ASA", deren Wert gestützt hierauf von rund NOK 30.- auf NOK 40.- stieg. Im Vorfeld dieser Aktion hatte die Bank B. (Schweiz) AG am 23. Dezember 1998 200'000 Aktien der "Y. ASA" für 5'614'000.- NOK gekauft, die sie in der Folge teilweise weiterveräusserte (100'000 Aktien zu NOK 4'089'750.-, womit ein Gewinn von NOK 1'282'750.- [rund 250'000.- Franken] erzielt wurde), bevor sie wiederum 48'000 Aktien zum Preis von NOK 1'828'560.- kaufte.
Am 9. Februar 1999 ersuchte das norwegische Kredittilsynet ("The Banking, Insurance and Securities Commission of Norway") die Eidgenössische Bankenkommission (im Folgenden: Bankenkommission oder EBK) in Bezug auf diese Transaktionen um Amtshilfe (Art. 38 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Börsen und den Effektenhandel [Börsengesetz, BEHG; SR 954.1]). Die Bankenkommission holte in der Folge beim Kredittilsynet zusätzliche Angaben und Zusicherungen und bei der Bank B. (Schweiz) AG die gewünschten Informationen ein, bevor sie dem Ersuchen am 27. Januar 2000 entsprach und verfügte, dass die ihr übermittelten Unterlagen über die Transaktionen der Bank B. (Schweiz) AG vom 23. Dezember 1998 sowie 15. und 25. Januar 1999 herausgegeben würden (Ziff. 1 des Dispositivs). Die Informationen dürften ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwendet werden (Ziff. 2 des Dispositivs). Im Einvernehmen mit dem Bundesamt für das Polizeiwesen stimme sie aber bereits jetzt einer allfälligen Weiterleitung der unter Ziffer 1 aufgeführten Informationen vom Kredittilsynet an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden zu; sie halte dieses jedoch an, die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Informationen auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken habe (Ziff. 3 des Dispositivs). Für eine Weiterleitung an andere Behörden müsse vorgängig erneut um ihre Zustimmung ersucht werden (Ziff. 4 des Dispositivs). In den Ziffern 5 und 6 des Dispositivs regelte die Bankenkommission die Frage des Zeitpunkts des Vollzugs ihres Entscheids sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen.>X. hat gegen diese Verfügung am 6. März 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche das Bundesgericht abweist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Nach Art. 38 Abs. 2 BEHG kann die Eidgenössische Bankenkommission ausländischen Aufsichtsbehörden unter gewissen Voraussetzungen nicht öffentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln. Es muss sich dabei um "Aufsichtsbehörden über Börsen- und Effektenhändler" handeln, die solche Informationen ausschliesslich zur direkten Beaufsichtigung der Börsen und des Effektenhandels verwenden (Art. 38 Abs. 2 lit. a BEHG; "Spezialitätsprinzip") und zudem "an das Amts- oder Berufsgeheimnis gebunden" sind (Art. 38 Abs. 2 lit. b BEHG). Die Informationen dürfen "nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer generellen Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind", weitergeleitet werden (Art. 38 Abs. 2 lit. c Satz 1 BEHG; "Prinzip der langen Hand"). Die Weiterleitung an Strafbehörden ist untersagt, soweit die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre. Die Aufsichtsbehörde entscheidet hierüber im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen (Art. 38 Abs. 2 lit. c Sätze 2 und 3 BEHG). Soweit die zu übermittelnden Informationen einzelne Kunden von Effektenhändlern betreffen ("kundenbezogene Informationen"), ist das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren anwendbar. Die Bekanntgabe von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 3 BEHG; "unbeteiligte Dritte").
4. a) Das Kredittilsynet ist die norwegische Aufsichtsbehörde über die Banken, die Versicherungen und den Effektenhandel (Act. no. 1 of 7 December 1956 on the Supervision of Credit Institutions, Insurance Companies and Securities Trading [Fassung vom 20. Dezember 1996], section 2; im Weitern: Supervision of Credit Act). Das Kredittilsynet überwacht insbesondere den Effektenhandel auch im Hinblick auf allfällige Insiderverstösse (Chapter 2 Section 2-1 bzw. 2-2 in Verbindung mit Chapter 12 Section 12-1 Abs. 2 Act. no. 79 of 19 June 1997 on Securities Trading; im Weitern: Securities Trading Act); als Aufsichtsbehörde über den Effektenhandel und die Effektenhändler kann ihm die Bankenkommission somit Amtshilfe leisten.
b) aa) Die Mitglieder des Kredittilsynet unterliegen, wie die Behörde selber, der Geheimhaltungspflicht (Section 7 Supervision of Credit Act). Stösst das Kredittilsynet im Rahmen seiner Abklärungen auf strafrechtlich relevante Vorkommnisse, ist es zwar gehalten, die entsprechenden Unterlagen an die "National Authority for Investigation and Prosecution of Economic and Environmental Crime (OKOKRIM)" weiterzuleiten. Einer ähnlichen Regel unterliegt aber auch die Bankenkommission nach dem schweizerischen Recht (vgl. Art. 35 Abs. 6 BEHG; POLEDNA, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/ München 1999, Rz. 29 ff. zu Art. 35 BEHG; unveröffentlichtes Urteil vom 24. Februar 2000 i.S. C. c. EBK, E. 5), weshalb diese Weiterleitungspflicht die Gewährung von Amtshilfe nicht grundsätzlich auszuschliessen vermag. Es käme einem unerklärlichen Wertungswiderspruch gleich, eine entsprechende Anzeigepflicht - mit der damit verbundenen Befreiung vom Amtsgeheimnis (vgl. POLEDNA, a.a.O., Rz. 31 zu Art. 35 BEHG) - zwar für die Bankenkommission landesintern vorzusehen, die Gewährung der Amtshilfe jedoch davon abhängig machen zu wollen, dass die nachsuchende ausländische Aufsichtsbehörde ihrerseits gerade keiner solchen Pflicht unterliegt.
bb) Das Kredittilsynet hat am 30. März 1999 ausdrücklich zugesichert, dass es die Angaben der Bankenkommission nur zur Überwachung des Effektenhandels bzw. im Zusammenhang mit den in seinem Ersuchen genannten Vorkommnissen gebrauchen und die Angaben ohne Zustimmung der Bankenkommission weder anderen Aufsichts- noch Strafverfolgungsbehörden zugänglich machen werde. Aus dem Grundsatz der "Spezialität" und des "Prinzips der langen Hand" ergibt sich, dass die gelieferten Informationen nicht ohne vorgängige Zustimmung der schweizerischen Aufsichtsbehörde oder aufgrund einer Ermächtigung in einem Staatsvertrag an zuständige Behörden und an Organe, die mit im öffentlichen Interesse liegenden Aufsichtsaufgaben betraut sind, weitergeleitet werden dürfen (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG). Der angefochtene Entscheid enthält einen entsprechenden Vorbehalt (vgl. Ziff. 4 des Dispositivs), und das Kredittilsynet hat sich unzweideutig zu dessen Einhaltung verpflichtet. Das Börsengesetz verlangt insofern keine völkerrechtlich verbindliche Zusage; die Amtshilfe ist vielmehr so lange zulässig, als der Spezialitätsvorbehalt tatsächlich eingehalten wird und - wie hier - keine Anzeichen dafür bestehen, dass er im konkreten Fall missachtet werden könnte (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139, mit Hinweisen). Zwar wendet der Beschwerdeführer gestützt auf ein Parteigutachten ein, dass es in Norwegen mit der Einhaltung des Amtsgeheimnisses nicht zum Besten bestellt sei; der Einwand ist indessen eine nicht weiter erhärtete Mutmassung, welche die Amtshilfe wiederum nicht als solche auszuschliessen vermag. Anders verhielte es sich nur, falls sich tatsächlich in Bezug auf von der Schweiz zur Verfügung gestellte Informationen zeigen sollte, dass das Kredittilsynet seinen Zusicherungen - trotz des Amtsgeheimnisses - keine Nachachtung zu verschaffen vermag.
5. a) Wie jedes staatliche Handeln hat auch die Amtshilfe verhältnismässig zu sein (BGE 125 II 65 E. 6a S. 73). Verboten sind reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"), wobei indessen nicht die gleich strengen Regeln gelten können wie bei der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen. Die ersuchende Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den Grund ihres Ersuchens nennen (ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, Bern 1997, S. 149). Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Verdachtsmomente bestehen, welche die Gewährung der Amtshilfe rechtfertigen (BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Ausgeschlossen ist die Übermittlung von Informationen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind (Art. 38 Abs. 3 letzter Satz BEHG).
b) Entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers erweist sich der angefochtene Entscheid auch insofern als bundesrechtskonform:
aa) Das Kredittilsynet ersuchte wegen Verdachts auf Insiderhandel bei der Übernahme der Bank "Y. ASA" durch die Versicherung "V. ASA" um Amtshilfe in Bezug auf konkrete, von der Bank B. (Schweiz) AG getätigte Aktienkäufe und -verkäufe kurz vor und nach Bekanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots vom 6. Januar 1999. Solche Indizien können im Zusammenhang mit Abklärungen, ob Insiderinformationen ausgenutzt worden sind, Anlass zu Amtshilfehandlungen geben (vgl. BGE 126 II 86 E. 5b S. 91, 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Der Gesetzgeber hat die Amtshilfe geschaffen, um den Aufsichtsbehörden zu ermöglichen, adäquat und zeitgerecht zum Schutz der zusehends vernetzten Märkte reagieren zu können (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72, 450 E. 3b S. 457; CLAUDE ROUILLER, La coopération internationale en matière de surveillance des banques et des bourses, in: Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 31/1997, S. 236). Die verschiedenen Transaktionen lassen sich äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige aufteilen. Es wird Aufgabe des Kredittilsynet sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu treffen. Gestützt auf die von ihm geltend gemachten Indizien bestand ein aufsichtsrechtlich relevanter Anlass, die schweizerischen Behörden um Amtshilfe nach dem Börsengesetz zu ersuchen (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137; BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74); und dies losgelöst davon, ob die Auskunft allfällige Verletzungen von norwegischen Vorschriften durch die Bank B. (Schweiz) AG selber oder durch deren Auftraggeber betraf. Die in Amtshilfe zu übermittelnden Informationen dienen der "Aufsicht über Börsen und den Effektenhandel" und nicht allein der Kontrolle der am Markt beteiligten Institute (BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f.). Auch wenn im Zeitpunkt, in dem die Abklärungen aufgenommen werden, wegen auffälliger Kursverläufe erst in abstrakter Weise der Verdacht auf ein Insiderdelikt oder auf eine andere Verletzung börsenrechtlicher Vorschriften besteht, bleibt die Amtshilfe zulässig (BGE 125 II 65 E. 6b/bb S. 74). Es fällt in den Aufgabenbereich des Kredittilsynet abzuklären, welche norwegischen Bestimmungen (etwa Section 4-10 des Act on Public Limited Liability Companies) durch wen verletzt worden sein könnten und inwieweit Anlass besteht, aufgrund erhärteter Erkenntnisse die Strafbehörde (OKOKRIM) einzuschalten.
bb) Ob der Beschwerdeführer - [...] - tatsächlich von Insiderinformationen profitiert hat, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens (vgl. BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137). Nachdem die verdächtigen Transaktionen über sein Konto und in seinem Auftrag erfolgt sind, kann er gemäss Rechtsprechung nicht ernsthaft als unbeteiligter Dritter gelten (BGE 126 II 126 E. 6a/bb S. 137, mit Hinweisen). Dass in Norwegen - wie er einwendet - aufsichtsrechtliche Verfahren gegen andere, der Bank "Y. ASA" näher stehende Personen inzwischen eingestellt worden sein sollen, lässt das Interesse des Kredittilsynet an seinem Ersuchen nicht dahinfallen oder die Amtshilfe bereits als unverhältnismässig erscheinen: Die norwegische Aufsichtsbehörde hat ausdrücklich erklärt, dass sie das Verfahren nicht beenden werde, bis sie die gewünschten Auskünfte erhalten habe; bezüglich der eingestellten Verfahren lässt sich dem vom Beschwerdeführer eingereichten Artikel vom 14. Mai 1999 der "Aftenposten" zudem entnehmen, dass sie sich - nach Angaben ihres Vizepräsidenten - bei neuen Erkenntnissen eine Wiederaufnahme der entsprechenden Verfahren vorbehält ("This entire case is now closed. But if new information is disclosed we will consider reopening it, says Bunaes").
6. a) Die Bankenkommission hat nicht nur dem Gesuch um Amtshilfe entsprochen, sondern gleichzeitig auch dem Antrag, die übermittelten Informationen allenfalls an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterleiten zu dürfen. Dabei hielt sie das Kredittilsynet an, "die Strafverfolgungsbehörden darauf hinzuweisen, dass sich die Verwendung der Information auf den Verwendungszweck, vorliegend die Ermittlung und Ahndung des möglichen Insidervergehens, zu beschränken" habe. Der Beschwerdeführer kritisiert dieses Vorgehen und beantragt subeventuell, den Entscheid insofern aufzuheben und die Bankenkommission anzuweisen, eine allfällige spätere Ermächtigung zur Weiterleitung von Informationen und Unterlagen an andere Instanzen, namentlich Straf- und Fiskalbehörden, erneut in Form einer rechtsmittelfähigen Verfügung zu erteilen. Weder das Bundesamt für Polizeiwesen noch die Bankenkommission hätten sich mit dem Vorliegen der Voraussetzungen der Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere dem Erfordernis der doppelten Strafbarkeit, ernsthaft auseinandergesetzt. Aufgrund des Amtshilfeersuchens sei es unmöglich, in diesem Punkt sinnvoll Stellung zu nehmen, da unklar bleibe, "ob ihm überhaupt etwas und, gegebenenfalls, was ihm vorgeworfen" werde. Der Umstand, dass er der Auftraggeber der vom Kredittilsynet untersuchten Transaktionen in Aktien der Bank "Y. ASA" sei, lasse den Schluss noch nicht zu, er sei in Insidergeschäfte verwickelt; vielmehr bedürfte es hiefür im Amtshilfegesuch zumindest einer Umschreibung des Sachverhalts, "den begangen zu haben der Auftraggeber der im Gesuch erwähnten Aktientransaktionen verdächtigt wird".
b) aa) Amts- und Rechtshilfe sind dogmatisch nicht immer leicht auseinanderzuhalten; die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich jedoch sowohl nach Sinn und Zweck wie nach dem jeweils anwendbaren Recht. Die internationale Amtshilfe zur Überwachung des Börsen- und Effektenhandels erfolgt grundsätzlich zwischen administrativen Markt- bzw. Handelsaufsichtsbehörden im Rahmen eines nicht streitigen Verwaltungsverfahrens. Das Börsengesetz selber trennt die Rechtshilfe, die grundsätzlich den Erfordernissen des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) bzw. den entsprechenden internationalen Abkommen zu genügen hat (vgl. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, S. 10 ff.; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, Zürich 1998, Bd. II, Rz. 7 zu Art. 38 BEHG), hiervon insofern ab, als die Weiterleitung von in Amtshilfe erhaltenen Informationen an Strafbehörden unzulässig ist, "wenn die Rechtshilfe ausgeschlossen wäre" (Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG; vgl. BGE 125 II 450 E. 4a S. 459). In den parlamentarischen Beratungen wurde im Differenzbereinigungsverfahren ein Antrag Poncet abgelehnt, die Weiterleitung an Strafbehörden als unzulässig zu bezeichnen, wenn die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlos- sen "würde" (vgl. Amtl. B-ull. 1993 N 2462 f. und 2496 f.; BGE 125 II 450 E. 4a S. 459: "lorsque l'entraide internationale n'a pas été accordée"); dies hätte zur Folge gehabt, dass vor einer Weiterleitung kundenbezogener Informationen praktisch immer ein separates Rechtshilfeverfahren durchzuführen gewesen wäre (vgl. zu den entsprechenden Diskussionen: ALTHAUS, a.a.O., S. 93 f.; RICCARDO SANSONETTI, L'entraide administrative internationale dans la surveillance des marchés financiers, Zürich 1998, S. 494 f.). Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, dass ausländische Strafuntersuchungsbehörden für Informationen, die strafrechtlich relevant und bereits im Rahmen der Amtshilfe übermittelt worden sind, nicht nochmals um Rechtshilfe in der Schweiz nachsuchen müssen (SCHAAD, a.a.O., Rz. 105 zu Art. 38 BEHG; SANSONETTI, a.a.O., S. 494; URS ZULAUF, Rechtshilfe-Amtshilfe, Zur Zusammenarbeit der Eidg. Bankenkommission mit ausländischen Aufsichtsbehörden im Rahmen der neuen Banken-, Börsen- und Anlagefondsgesetzgebung, in: SZW 67/1995 S. 50 ff. N. 39).
bb) Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG soll die Amtshilfe zwischen Börsenaufsichtsbehörden insoweit erleichtern, als dies mit den Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe vereinbar ist; diese darf weder umgangen noch ihres Sinnes entleert werden (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139). Die Bankenkommission muss die Kontrolle über die herausgegebenen Informationen behalten ("Prinzip der langen Hand") und ihre dem Aufsichtszweck entsprechende Verwendung im Ausland wirksam sicherstellen (vgl. SCHAAD, a.a.O., Rz. 89 u. 107 ff. zu Art. 38 BEHG). Soweit die Verwendung zu strafrechtlichen Zwecken zur Diskussion steht, müssen für ihre Zustimmung die wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe - insbesondere die doppelte Strafbarkeit (vgl. Art. 64 IRSG) - erfüllt sein (BGE 125 II 450 ff.). Hierfür hat das Bundesamt für Polizeiwesen zu sorgen, ohne dessen Zustimmung die Bankenkommission keine Weiterleitung an Strafbehörden bewilligen und die börsenaufsichtsrechtliche Ausrichtung der in Amtshilfe übermittelten Informationen in diesem Sinn nicht "entspezialisieren" kann (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 1997, Rz. 301 von § 3, S. 209; KÜNG/HUBER/KUSTER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 38 BEHG). Die Bewilligung zur Weiterleitung von Informationen an Strafbehörden setzt voraus, dass die sich unter dem Aspekt der Rechtshilfe stellenden Probleme - entweder durch die Bankenkommission oder das Bundesamt - fundiert geprüft und behandelt werden, so dass im Rahmen des Amtshilfeverfahrens sichergestellt erscheint, dass die Anforderungen nicht umgangen werden, welche diesbezüglich bei der internationalen Rechtshilfe gälten (BGE BGE 125 II 450 E. 4b S. 459). Art. 38 Abs. 2 lit. c BEHG bezweckt verfahrensmässige Erleichterungen, wenn eine Information, welche im Rechtshilfeverfahren über eine Zwangsmassnahme hätte erhoben werden müssen, sich im Rahmen der Amtshilfe bereits im Ausland befindet; der Gesetzgeber hat damit indessen keine Lockerung des materiellen Rechtshilferechts verbinden wollen (vgl. BGE 125 II 450 E. 4b S. 459/460; JEAN-CLAUDE CHAPUIS, Quelques réflexions à propos de l'entraide administrative internationale de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières; in: Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, Basel 1997, S. 65 ff., dort S. 75/76; SCHAAD, a.a.O., Rz. 111 ff. zu Art. 38 BEHG; vgl. auch MATTHÄUS DEN OTTER, in: FORSTMOSER [Hg.], Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Rz. 61 zu Art. 63 AFG; ANDREAS LÄNZINGER, in: VOGT/WATTER, Kommentar zum schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, Rz. 21 zu Art. 63 AFG; NOBEL, a.a.O., Rz. 300 von § 3, S. 209).
cc) Verfahrensrechtlich können die Regeln der Rechtshilfe in Strafsachen auf das Problem der Weiterleitungsbewilligung an Strafbehörden im Amtshilfeverfahren indessen nicht unbesehen übertragen werden; es muss dabei vielmehr der mit der Amtshilfe verbundenen besonderen Situation und der eigenständigen Regelung des Problems der Weiterleitung im Rahmen des Amtshilferechts angemessen Rechnung getragen werden (vgl. BGE 126 II 126 E. 5 bezüg- lich verfahrensrechtlicher Abgrenzungsprobleme bei der Kollision mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen). Die Amtshilfe nach Art. 38 BEHG umfasst generell die Aufsicht über das Marktgeschehen und nicht nur über die beaufsichtigten Händler, weshalb ausländischen Aufsichtsbehörden auch Informationen im Zusammenhang mit vermuteten Insiderdelikten von Kunden übermittelt werden können, soweit dabei nach wie vor der Aufsichtszweck im Vordergrund steht (vgl. BGE 125 II 65 E. 5b S. 72 f., mit Hinweis). Es ist - wie bereits dargelegt - grundsätzlich Sache der ausländischen Aufsichtsbehörde, die weiteren Abklärungen zu treffen (aufsichtsrechtliche Erhebungen im eigenen Land; weitere Informationen aus anderen Ländern; rechtliches Gehör der Betroffenen usw.); ergibt sich dabei, dass sie die Strafbehörden einzuschalten hat, kann bzw. muss sie die Bankenkommission insofern um ihre Zustimmung zur Weiterleitung angehen, die ihrerseits mit dem Bundesamt für Polizeiwesen das Vorliegen der materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe zu prüfen hat. Insofern besteht ein zweistufiges Verfahren, welches es rechtfertigt, an die Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe keine allzu hohen Anforderungen zu stellen, da im Moment der Aushändigung der Information zu rein aufsichtsrechtlichen Zwecken ("einwandfreie Geschäftsführung" usw.) noch nicht feststeht, ob die übermittelten Informationen der ausländischen Behörde überhaupt konkret dienlich sein werden; es genügt, dass sie hierzu bzw. zur Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich geeignet erscheinen und dies im Gesuch hinreichend dargetan ist (vgl. BGE 125 II 450 E. 3b S. 457).
Sind die aufsichtsrechtlichen Ermittlungen im Empfängerstaat bereits bei Einreichung des Amtshilfegesuchs genügend fortgeschritten und zeichnet sich gestützt darauf schon in diesem Zeitpunkt eine allfällige Notwendigkeit der Weiterleitung an einen Zweitempfänger ab, spricht indessen nichts dagegen, dass die Bankenkommission ihre Zustimmung hierzu bereits unmittelbar im Amtshilfeentscheid selber erteilt, falls die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; BGE 125 II 450 E. 3b S. 458). Bei diesem Vorgehen sind indessen höhere Anforderungen an die für die Weiterleitung erforderlichen Voraussetzungen zu stellen als für die Amtshilfe als solche. Kann ein auffälliges Kursverhalten im Umfeld der Bekanntgabe einer Übernahme bereits eine stichprobeweise aufsichtsrechtliche Überprüfung der Geschehnisse rechtfertigen und insofern deshalb ein hinreichender Anlass bestehen, in diesem Zusammenhang Amtshilfe zu leisten, könnte in einem solchen Fall kaum - uno actu - auch bereits die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörden erteilt werden. Eine solche setzte das Vorliegen zusätzlicher Elemente voraus, welche im Einzelfall auf einen hinreichend begründeten Verdacht einer strafrechtlich relevanten Verhaltensweise schliessen lassen. Es sind in diesem Fall zwar wiederum keine allzu strengen Anforderungen an die Schilderung des Sachverhalts zu stellen, insbesondere weil immer noch nicht feststeht, ob die ausländische Aufsichtsbehörde gestützt auf ihre weiteren Ermittlungen die Informationen weiterleiten oder - trotz Zustimmung der Bankenkommission - hiervon absehen wird. Auf jeden Fall muss das Gesuch aber so abgefasst sein, dass eine juristische Qualifikation möglich ist und dass der Text der allenfalls verletzten Bestimmungen vorliegt, damit Bankenkommission und Bundesamt überhaupt prüfen können, ob offensichtlich ein rechtshilferechtlicher Ausschlussgrund vorliegt bzw. die doppelte Strafbarkeit bejaht werden kann (BGE BGE 125 II 450 E. 4b S. 460/461 unter Hinweis auf ZIMMERMANN, a.a.O., N 162 S. 120). Bestehen - abgesehen von Kursvariationen - keine anderen, konkreteren Anhaltspunkte, ist vorerst allenfalls nur die Amtshilfe zu gewähren und das zweistufige Verfahren mit erneuter Verfügung zu wählen (vgl. BGE 125 II 65 E. 9 u. 10); dies ergibt sich sowohl aus dem Verhältnismässigkeits- wie aus dem Spezialitätsgrundsatz, sollen doch keine Weiterleitungsbewilligungen "aufs Geratewohl" erteilt werden. Die Bedingungen der Amtshilfe (beispielsweise Kursvariationen und Kauf in einem mehr oder weniger verdächtigen Zeitraum) rechtfertigen nicht immer auch die gleichzeitige Weiterleitung an die Strafbehörden, würde doch im Resultat sonst erreicht, was mit der bisherigen Rechtsprechung gerade ausgeschlossen werden sollte, nämlich dass - wie generell in der Europäischen Union geltend, indessen nicht gemäss Art. 38 BEHG - die entsprechenden Angaben zwischen Aufsichts- und Strafbehörden "frei" zirkulieren können (vgl. BGE 125 II 65 E. 9b/bb S. 76; vgl. DEN OTTER, a.a.O., Rz. 61 zu Art. 63 AFG). Bei einer unklaren Ausgangslage muss die Bankenkommission deshalb zusätzliche Auskünfte einholen, falls sie die Weiterleitung (immer im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Polizeiwesen) bereits im Rahmen ihrer Amtshilfeverfügung gewähren will. Können solche nicht erhältlich gemacht werden, kann sie die entsprechende Zustimmung (noch) nicht erteilen und muss sie die Amtshilfe ausdrücklich davon abhängig machen, dass eine Weitergabe zu unterbleiben hat. Fehlen diesbezüglich hinreichende Garantien dafür, dass auf die Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes und jenes der "langen Hand" vertraut werden kann (zumindest unzweideutige "best efforts"-Erklärungen), muss sie (vorerst) von der Amtshilfe absehen (BGE 126 II 126 E. 6b/bb S. 139; KÜNG/HUBER/LUTZ, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 38 BEHG).
c) Vor diesem Hintergrund ist der angefochtene Entscheid auch insofern nicht zu beanstanden, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Zustimmung zu einer allfälligen Weiterleitung an die Strafbehörde sei von der Bankenkommission zu Unrecht bereits jetzt erteilt worden:
aa) Das Kredittilsynet ist vorliegend die Bankenkommission im Zusammenhang mit aufsichtsrechtlichen Abklärungen bezüglich eines auffälligen Kursverhaltens der Aktien der übernommenen Gesellschaft und damit zeitlich eng zusammenliegender An- und Verkäufen von solchen durch die Bank B. (Schweiz) AG um Amtshilfe angegangen, wobei das Kredittilsynet anfänglich nicht ausschliessen konnte, dass diese eventuell selber gewisse norwegische börsen- oder aktienrechtliche Regeln missachtet haben könnte. Die von der Bank B. (Schweiz) AG gelieferten Angaben zeigten in der Folge, dass die entsprechenden Geschäfte im Auftrag des Beschwerdeführers erfolgt waren, [...], womit eine strafrechtliche Relevanz des im Amtshilfegesuch geschilderten Sachverhalts nicht zum Vornherein ausgeschlossen werden konnte bzw. ein entsprechend hinreichend begründeter und mit Blick auf die Voraussetzungen der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sinnvoll überprüfbarer Verdacht bezüglich der Möglichkeit eines konkretisierten Insiderdelikts vorlag. Das Bundesamt für Polizeiwesen hielt in der Folge denn auch fest, dass es bei dem von der Bankenkommission geschilderten Fall nicht um einen solchen gehe, bei dem die Rechtshilfe in Strafsachen ausgeschlossen wäre, weil politische, militärische oder Fiskaldelikte zur Diskussion stünden; die der Bankenkommission vorliegenden Unterlagen und Erkenntnisse genügten zudem auch "problemlos" zur Annahme, dass die beidseitige Strafbarkeit nachgewiesen sei. Soweit es - wie der Beschwerdeführer einwendet - dabei geltend machte, es habe mit dieser Einschätzung "etwas Mühe", bezog sich dies ausschliesslich auf die Tatsache, dass nach Rechtshilferegeln lediglich auf den Text des Ersuchens abzustellen wäre, und es deshalb die eigenen Abklärungen der Bankenkommission zur Ergänzung des Sachverhalts insofern als unnötig und irrelevant bzw. nicht den formellen Rechtshilferegeln entsprechend erachtete. Wie dargelegt, gelten insofern indessen die börsengesetzlichen Prinzipien über die Weiterleitung von Informationen bzw. den Umfang der Amtshilfe; nur hinsichtlich der materiellen Anforderungen sind die Regeln des Rechtshilfeverfahrens zu beachten (so BGE 125 II 450 ff.). Im Rahmen des Amtshilferechts kann die Bankenkommission auch spontan, d.h. ohne entsprechendes ausländisches Gesuch, handeln und das Ersuchen insofern auch durch aufgrund der erhaltenen Angaben aufsichtsrechtlich sinnvoll erscheinende weitere Auskünfte ergänzen (BGE 125 II 65 E. 7 S. 74 bezüglich der Weiterleitung der Identität eines wirtschaftlich Berechtigten; BGE 106 Ib 260 E. 3a S. 264 f.; ALTHAUS, a.a.O., S. 150 f.).
bb) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Voraussetzungen für eine Strafbarkeit fehlten nach dem norwegischen Recht, was das von ihm eingereichte Gutachten belege, verkennt er, dass die Bankenkommission unter Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtlichen Regeln die Strafbarkeit nach dem ausländischen Recht im Einzelnen zu prüfen hat (BGE 116 Ib 89 E. 2c S. 92; ZIMMERMANN, a.a.O., N 349 S. 272; ALTHAUS, a.a.O., S. 149; unveröffentlichtes Urteil vom 30. Juni 2000 i.S. X. c. EBK, E. 3b/cc in fine). Wenn sie deshalb auf die entsprechenden Ausführungen des Beschwerdeführers nicht weiter einging, verletzte sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör nicht; seine Vorbringen wird er im norwegischen Aufsichts- als Vorabklärungsverfahren (vgl. zur Bedeutung des Aufsichtsverfahrens in diesem Zusammenhang: ALTHAUS, a.a.O., S. 157 ff.; SCHAAD, a.a.O., Rz. 81 zu Art. 38 BEHG; ROUILLER, a.a.O., S. 236) oder dann aber spätestens im Strafverfahren erheben können. Die Amtshilfe als Rechtshilfe in Verwaltungssachen ist ihrerseits nicht - im Sinne einer Äquivalenz zum Grundsatz der doppelten Strafbarkeit - an die Voraussetzung einer aufsichtsrechtlichen Erfassung der Tatbestände in beiden Ländern gebunden (NOBEL, a.a.O., Rz. 285 von § 3 S. 205 f.), weshalb auch der Einwand einer Verletzung des Souveränitätsprinzips an der Sache vorbeigeht.
cc) Hinsichtlich der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist lediglich zu prüfen, ob der im vorliegenden Fall aufgrund der Umstände hinreichend naheliegende Verdacht, der Beschwerdeführer könnte aus der Geschäftsleitung der Bank "Y. ASA" einen Hinweis auf die beabsichtigte Übernahme durch die "V. ASA" erhalten haben, die "objektiven Merkmale eines nach schweizerischem Recht strafbaren Tatbestandes aufweist" (Art. 64 Abs. 1 IRSG), was mit der Vorinstanz und dem Bundesamt bezüglich Art. 161 StGB zu bejahen ist. Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen Aspekt und deckungsgleich erfassen. Die einschlägigen Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, dass die im Gesuch umschriebenen bzw. durch die Bankenkommission ergänzten Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (BGE 118 Ib 111 E. 5c S. 123, 543 E. 3b/aa S. 546; ALTHAUS, a.a.O., S. 152; ZIMMERMANN, a.a.O., Rz. 353 S. 275), was hier der Fall ist.
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Art. 38 cpv. 2 LBVM, "principio della specialità" e "principio della lunga mano"; assistenza amministrativa in base alla legge sulle borse a favore dell'autorità norvegese di vigilanza sulle banche, sulle assicurazioni e sul commercio di valori mobiliari (Kredittilsynet) in merito ad un eventuale reato d'iniziati. Condizioni secondo l'art. 38 cpv. 2 LBVM, alle quali la Commissione federale delle banche può accordare l'assistenza amministrativa ad autorità straniere di vigilanza sulle borse e il commercio di valori mobiliari (consid. 3).
Il fatto che l'autorità straniera di vigilanza debba, a determinate circostanze, trasmettere informazioni ad un'autorità incaricata del perseguimento penale, non esclude l'assistenza amministrativa, fintanto che si può confidare nel rispetto del "principio della specialità" e del "principio della lunga mano", ciò che presuppone quanto meno delle dichiarazioni "best efforts" (consid. 4 e 6b/cc).
La trasmissione d'informazioni, ottenute nel quadro dell'assistenza amministrativa, alle autorità incaricate del perseguimento penale è autorizzata solo se sussiste un sospetto concretizzabile nel singolo caso. Se non esistono - salvo transazioni in un momento più o meno sospetto - altri elementi più specifici, conviene, in un primo tempo, prestare eventualmente solo l'assistenza amministrativa (consid. 5) e optare per la procedura a due livelli con una nuova decisione (di trasmissione) (consid. 6).
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it
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administrative law and public international law
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42,357
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126 II 425
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126 II 425
Sachverhalt ab Seite 426
Die Schweizerin P. lernte 1994 auf einer Neuseelandreise die geschiedene neuseeländisch-britische Doppelbürgerin C. kennen. Aus der Beziehung entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Anfangs Februar 1995 kehrte P. in die Schweiz zurück, um ihre Studien in chinesischer Akupressur abzuschliessen, wobei C. sie hier von Mai bis Juli 1995 besuchte. Nach Abschluss ihrer Ausbildung zog P. im September 1995 nach Christchurch (Neuseeland), wo sie während 20 Monaten mit C. zusammenlebte. Die ungünstigen Berufsaussichten am neuen Ort und die schlechte Gesundheit ihrer Mutter bewogen sie, im April 1997 in die Schweiz zurückzukehren, wo sie in Zürich eine Teilzeitstelle fand und eine selbständige Praxis für Akupressurtherapie aufzubauen begann. C. lebte während der ausländerrechtlich bewilligungsfreien Zeiträume jeweils mit ihr zusammen; die übrige Zeit verbrachte sie hauptsächlich bei ihrem Sohn in Grossbritannien.
Am 24. April 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein Gesuch von C. ab, ihr eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur erwerbslosen Wohnsitznahme bei ihrer Lebenspartnerin und zur Stellensuche zu erteilen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 11. November 1998. Hiergegen gelangten P. und C. erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat am 16. Juni 1999 auf ihre Eingabe zwar ein, wies die Beschwerde im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK jedoch ab, da die Gesuchstellerinnen ihre Beziehung in zumutbarer Weise im Ausland leben könnten. Ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, habe hinter dem erheblichen öffentlichen Interesse am Schutz des Landes vor Überfremdung zurückzutreten. Eine Minderheit des Gerichts hätte die Beschwerde indessen gutheissen wollen, da ihr das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligung weniger gewichtig erschien als die den Gesuchstellerinnen zugemuteten Einschränkungen.
P. und C. haben hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche dieses abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83; BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 363 f.; BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
2. a) Vorliegend fällt insofern einzig Art. 8 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) in Betracht. Art. 8 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der Aufenthalt untersagt, kann dies Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde in Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen ist unter diesen Umständen deshalb zulässig (BGE 109 Ib 183 S. 185 ff.; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5, 289 E. 1c S. 292; BGE 120 Ib 1 E. 1d S. 3, 16 E. 3a S. 21, 257 E. 1c S. 259 f.; mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, diesen Anspruch auf Partner gleichgeschlechtlicher Beziehungen auszudehnen (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1992 i.S. R., publiziert in EuGRZ 1993 S. 537 ff.). Gleichgeschlechtliche Paare könnten sich - so die Rechtsprechung - nicht auf den Anspruch auf Achtung ihres Familienlebens berufen, auch wenn die Konventionsorgane diesen Begriff evolutiv auslegten. Gleichgeschlechtliche Beziehungen bildeten nach gemeineuropäischer Rechtsüberzeugung noch kein Familienleben im Sinne der Konvention. Auch das Recht auf Achtung des Privatlebens und das Grundrecht der persönlichen Freiheit räumten gleichgeschlechtlichen Partnern keinen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ein. Zwar gehörten die Sexualität und das partnerschaftliche Leben zu zweit zu den elementaren Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung, und dies unabhängig davon, ob sich die sexuelle Orientierung auf das gleiche oder auf das andere Geschlecht beziehe. Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens homosexueller Paare seien deshalb vorstellbar; doch sei hiervon die Frage zu unterscheiden, ob der Anspruch auf Achtung des Privatlebens auch berührt werde, wenn eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft aufgrund fremdenpolizeilicher Massnahmen lediglich nicht in einem bestimmten Staat gelebt werden könne. Die Europäische Menschenrechtskonvention regle an sich den Aufenthalt von Ausländern nicht, und es falle auch nicht in den Schutzbereich des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit, seinen Aufenthalt über Landesgrenzen hinweg frei wählen zu können. Soweit das Bundesgericht entschieden habe, dass sich ausnahmsweise dennoch aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Bewilligungserteilung ergeben könne, wenn anders eine familiäre Beziehung beeinträchtigt werde, so beruhe dies auf einer Wertentscheidung zugunsten von Ehe und Familie, wie sie auch der im Zivilgesetzbuch getroffenen Regelung der Beziehungen zwischen Frau und Mann in der Ehe zugrunde liege. Ein vergleichbarer Anlass, den fremdenpolizeilichen Grundsatz des freien Ermessens bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einzuschränken, bestehe bei gleichgeschlechtlichen Beziehungen nicht. Aus der persönlichen Freiheit und dem Schutz der Privatsphäre ergebe sich somit ebenfalls kein grundrechtlicher Anspruch auf Erteilung der Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG.
3. Diese Rechtsprechung ist gestützt auf die seit dem damaligen Entscheid geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse zu überdenken: Die rechtliche Erfassung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften hat sich seit 1992 entscheidend fortentwickelt. So verabschiedete das Europäische Parlament am 8. Februar 1994 eine "Resolution über die Rechtsgleichheit der Homosexuellen und Lesben in der europäischen Gemeinschaft", welche die Mitgliedstaaten namentlich auffordert, die ungleiche Behandlung von Personen mit gleichgeschlechtlicher Orientierung in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beenden. In gleiche Richtung geht der am 25. Februar 2000 im Rahmen des Europarats vorgelegte Bericht "Situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d'asile et d'immigration dans les Etats membres du Conseil de l'Europe" (Commission des migrations, des réfugiés et de la démographie, Doc. 8654). Sodann haben neben Dänemark inzwischen auch Norwegen, Schweden, Island und die Niederlande Gesetze erlassen, welche die Registrierung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften vorsehen und dieser teilweise eheähnliche Wirkungen zukommen lassen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999 über die "Rechtliche Situation gleichgeschlechtlicher Paare im schweizerischen Recht", Probleme und Lösungsansätze, S. 7 ff.; KEES WAALDIJK, The Legal Situation in the Member States, in: WAALDIJK/CLAPHAM: Homosexuality: A European Community Issue, Dordrecht 1993, S. 75-129; PIETER VAN DIJK, The Treatment of Homosexuals under the European Convention on Human Rights, in: WAALDIJK/CLAPHAM, a.a.O., S. 179-206; BEA VERSCHRAEGEN, Gleichgeschlechtliche "Ehen", Focus Bd. 9, Wien 1994, S. 107 ff.). In Frankreich wurde im November 1999 das Gesetz über den "pacte civil de solidarité" publiziert, der sowohl homo- wie heterosexuelle Konkubinatspaare erfasst (J.O. no. 265 du 16 novembre 1999 pag. 16959; Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité [1]). In verschiedenen anderen Staaten stehen ähnliche Gesetzesvorschläge zur Diskussion; so unter anderem in Deutschland, Österreich, aber auch der Schweiz, wo der Nationalrat am 27. September 1999 einer von Jean-Michel Gros eingereichten parlamentarischen Initiative entsprochen hat, die es zwei Personen, welche ein dauerhaftes Zusammenleben beabsichtigen, erlauben soll, ihre Partnerschaft registrieren zu lassen (AB 1999 N 1821 ff.). Ein Vorstoss von Nationalrätin Ruth Genner, wonach gleichgeschlechtlichen Paaren die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, eine Ehe einzugehen, wurde dagegen am 20. Dezember 1999 relativ deutlich verworfen (AB 1999 N 2583 ff.).
4. a) Diese Entwicklungen lassen - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen - den Schluss zwar noch nicht zu, dass sich heute eine gemeineuropäische Rechtsüberzeugung in dem Sinne herausgebildet hätte, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen unter den Begriff des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fielen (vgl. hierzu E. 4b); sie berühren jedoch, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, unter gewissen Voraussetzungen den Schutzbereich des Privatlebens derart, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung die entsprechende Garantie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzen kann, weshalb im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein das Ermessen der Bewilligungsbehörden beschränkender Anspruch nicht mehr generell zu verneinen ist (vgl. hierzu E. 4c).
b) aa) Die in einzelnen Staaten bestehende Möglichkeit, homosexuelle Partnerschaften mit mehr oder weniger eheähnlichen Wirkungen registrieren zu lassen (Ausschluss der Heirat als solcher, unterschiedliche Rechtsstellung hinsichtlich der Möglichkeit von Adoptionen, Ausschluss von der medizinisch unterstützten Fortpflanzung usw.), hat nichts daran geändert, dass das Institut der Ehe, das gemeinhin den Kern der familiären Beziehungen darstellt und sowohl konventions- wie verfassungsrechtlich nach wie vor besonderen Schutz geniesst (vgl. Art. 12 EMRK, Art. 14 BV, Art. 54 Abs. 1 aBV), ausschliesslich heterosexuellen Paaren offen steht (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 i.S. Rees und vom 26. September 1990 i.S. Cossey, Série A, vol. 106 bzw. 184, bestätigt im Urteil vom 30. Juli 1998 i.S. Sheffield [Heiratsmöglichkeit von Transsexuellen]; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Februar 1998 i.S. Grant [Rechtssache C-249/96]; Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 1993, publiziert in: NJW 1993 S. 3058 f.). Auch wenn der rechtliche Status gleichgeschlechtlicher Partner in verschiedenen Rechtsbereichen im Sinne einer Beseitigung ungerechtfertigter Diskriminierungen verbessert worden ist, kann doch nicht von einer generellen Gleichstellung mit der Ehe bzw. einer entsprechenden Ausdehnung des traditionellen Familienbegriffs gesprochen werden. Die Ehe und Familie trägt aus biologischen Gründen immer noch und natürlicherweise in anderer Form zum Fortbestand der Gesellschaft bei als die gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Mit Doktrin und Rechtsprechung ist deshalb daran festzuhalten, dass homosexuelle Beziehungen nicht unter den Schutzbereich des in Art. 8 EMRK gewährleisteten Rechts auf Achtung des Familienlebens, sondern unter jenen des Privatlebens fallen (vgl. MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 35 f. mit weiteren Hinweisen, differenzierend S. 175 f., S. 309 ff; BERNHARD PULVER, Unverheiratete Paare, Basel/Genf/München 2000, S. 30 mit kritischer Würdigung auf S. 46; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 571, S. 365; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 314 f. u. S. 318/319; HAUSMANN/HOHLOCH, Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, Berlin 1999, S. 550 Rz. 31; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 2 zu Art. 12 und Rz. 15 zu Art. 8; WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rzn. 144, 151, 342 zu Art. 8). Zwar verzichten die Strassburger Organe zusehends auf eine strenge Abgrenzung zwischen Familien- und Privatleben und prüfen jeweils die Einhaltung eines "kombinierten" Schutzbereichs (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., insbesondere S. 542; HANSPETER MOCK, Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance [art. 8 CEDH] à l'aube du XXIe siècle, in: RUDH 1998 S. 237 ff.; derselbe, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112/1993 I S. 95 ff., insbesondere S. 97 f.; VAN DIJK, a.a.O., S. 191 ff.); im Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Anspruch auf die erstmalige Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ist die Unterscheidung aber nach wie vor von Bedeutung (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 185 III.; auch WILDHABER, a.a.O., Rzn. 150 FN 16 u. 151). Den berechtigten Anliegen gleichgeschlechtlicher Paare kann im Rahmen des Anspruchs auf Schutz ihres Privatlebens Rechnung getragen werden.
bb) Nichts anderes ergibt sich aus dem schweizerischen Verfassungsrecht: Nach vorherrschender Auffassung gehen Art. 54 Abs. 1 aBV bzw. Art. 14 BV von einem traditionellen Verständnis der Ehe als einer auf Dauer angelegten, umfassenden Lebensgemeinschaft zwischen zwei Menschen unterschiedlichen Geschlechts aus (BGE 119 II 264 E. 4; DETLEV CH. DICKE, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Rz. 1 zu Art. 54; differenzierend JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Weitern: Grundrechte], Bern 1999, S. 102 f.); der Ehebegriff umfasst nicht auch die gleichgeschlechtliche Partnerschaft (BGE 119 II 264 ff.; Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62 f.; MÜLLER, a.a.O., Grundrechte, S. 104; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 364/365). Art. 54 Abs. 1 aBV bzw. Art. 14 BV gewährleisten die Ehe als Rechtsinstitut in diesem - traditionellen - Sinn (BGE 119 II 264 E. 4b S. 267). Hiervon ist auch der Bundesrat in seiner Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung ausgegangen, wenn er dort festhielt, dass das Recht auf Ehe - mit dem der Begriff der Familie kulturgeschichtlich wie rechtlich verknüpft ist (vgl. DICKE, a.a.O., Rz. 2-4; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 360) - sich auf die Verbindung von Frau und Mann bezieht, ohne auch "Ehen" zwischen transsexuellen oder homosexuellen Partnern zu erfassen; die Ausweitung auf alle Formen des Zusammenlebens widerspräche - so der Bundesrat - dem Grundgedanken des Instituts der Ehe (BBl 1997 I 154f.). Diese Auffassung blieb in den Verfassungsberatungen unbestritten (Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62), weshalb die Beschwerdeführerinnen aus der Ehefreiheit bzw. deren angeblich diskriminierender Handhabung nichts zur ihren Gunsten abzuleiten vermögen (vgl. zur Diskriminierungsproblematik BGE 125 III 209 E. 6 S. 216 ff.; BGE 122 III 414 E. 3; bei gemischtgeschlechtlichen Paaren: PULVER, a.a.O., S. 41 f.).
c) aa) Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid von 1992 dargelegt hat, fallen gleichgeschlechtliche Beziehungen indessen unter das Recht auf Achtung des Privatlebens. Zwar hat es daraus in seiner Rechtsprechung bisher keinen eigentlichen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung abgeleitet. In BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22 hielt es fest, ein solcher fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden, was es damals wie in späteren Fällen indessen jeweils verneinte (unveröffentlichte Urteile vom 31. August 1994 i.S. F., E. 3c; vom 3. November 1994 i.S. S., E. 2b; vom 23. Dezember 1997 i.S. Q., E. 2c; vom 11. August 1998 i.S. E., E. 5; und vom 31. Januar 2000 i.S. S., E. 4). Auf diese Rechtsprechung, die an sich zu bestätigen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht unbesehen abgestellt werden, ging es dabei doch jeweils lediglich um übliche soziale Beziehungen, wie sie der Ausländer normalerweise während eines längeren Aufenthaltes in der Schweiz im Rahmen seiner allgemeinen Integration zu knüpfen pflegt. Die Beziehungen zwischen homosexuellen Partnern, die in einer stabilisierten Gemeinschaft leben, denen das Institut der Ehe jedoch nicht offen steht, um ihre Beziehung - analog der Regelung in Art. 7 bzw. Art. 17 ANAG für gemischtgeschlechtliche Partner - gestützt auf einen nationalrechtlichen Bewilligungsanspruch über die Grenzen hinweg verwirklichen zu können, sind im Vergleich hierzu intensiver. Wird ihnen die Bewilligung verweigert, kann dies den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben in einer Art und Weise berühren, welche die Verweigerung der Bewilligung für ein partnerschaftliches Zusammenleben einem direkten staatlichen Eingriff gleichkommen lässt. In solchen Fällen ist das Recht auf Achtung des Privatlebens deshalb geeignet, im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG einen Bewilligungsanspruch zu begründen (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 190 ff.; CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; BREITENMOSER, a.a.O., S. 543 f.; MOCK, a.a.O., ZSR 112/1993 I S. 98; WILDHABER, a.a.O., N. 150 Fn. 16; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 104); dies auch mit Blick darauf, dass nach Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK bzw. Art. 8 Abs. 2 BV niemand wegen seiner Lebensform diskriminiert werden soll, worunter auch die Homosexualität fällt (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Bern 2000, S. 122; derselbe, Grundrechte, a.a.O., S. 426).
bb) Wie generell in der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK genügt aber auch bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft das blosse Behaupten einer Beziehung nicht, um den Bewilligungsanspruch auszulösen und das Ermessen der Behörden im Rahmen von Art. 4 ANAG zu beschränken. Art. 8 EMRK (bzw. der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 BV; BBl 1997 I 152 ff.; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 43) garantiert kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinn, dass eine Pflicht bestünde, Nichtstaatsangehörigen die Einreise oder eine Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die Wahl ihres Wohnsitzes zu respektieren (BGE 126 II 335 E. 3a; 125 II 633 E. 3a S. 640, mit Hinweisen; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 242). Von einem Eingriff in das Privatleben kann bei der Verweigerung einer erstmaligen Bewilligung zum Vornherein nur dann die Rede sein, wenn überhaupt eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur Diskussion steht, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen, damit der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügende Ausländer oder Schweizer bzw. sein gleichgeschlechtlicher ausländischer Partner sich für die Bewilligungserteilung auf Art. 8 EMRK bzw. 13 Abs. 1 BV berufen kann (CARONI, a.a.O., S. 481; BREITENMOSER, a.a.O., S. 541 f.; PULVER, a.a.O., S. 43). Unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen einer solchen Beziehung zu bejahen ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden. Dabei spielt die bisherige Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine zentrale Rolle; daneben ist die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren - wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen - zu belegen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 54).
cc) Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang - entgegen dem Urteil aus dem Jahre 1992 (EuGRZ 1993 S. 562 ff.) -, ob die Beziehung allenfalls andernorts gelebt werden kann. Dieser Umstand schränkt den Geltungsbereich des Schutzes des Privatlebens nicht ein (vgl. CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; VAN DIJK, a.a.O., S. 185 ff.). Die faktische Möglichkeit des hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ausländers oder Schweizers, seinem Partner ins Ausland zu folgen, berührt den Anwendungsbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV als solchen nicht; es handelt sich dabei um einen (unter mehreren) im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK mitzuberücksichtigenden Aspekt ("connections approach" statt "elsewhere approach" bzw. Schranken- statt Eingriffsproblematik: BREITENMOSER, a.a.O., S. 542 ff.; CARONI, a.a.O., S. 310 f.; WILDHABER, a.a.O., Rz. 453 f. zu Art. 8 EMRK; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 246; VAN DIJK, a.a.O., S. 192). Im Rahmen der Rechtfertigungsgründe sind alle Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen. Hierzu gehört die Tatsache, dass in den meisten Staaten - selbst in solchen, in denen inzwischen das gleichgeschlechtliche Konkubinat einen rechtlichen Rahmen erhalten hat - kein voraussetzungsloses "Nachzugsrecht" besteht (vgl. etwa Art. 12 des französischen Gesetzes "relative au pacte civil de solidarité") ebenso wie die Frage, ob und wieweit gleichgeschlechtliche Partner im anderen für sie allenfalls in Frage kommenden Staat gerade wegen ihrer sexuellen Neigung verfolgt oder diskriminiert würden (vgl. CARONI, a.a.O., S. 481). Im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind sämtliche objektiven und subjektiven Momente des Verlassens des bisherigen Aufenthaltsorts und des Beziehungsumfelds einerseits und die am neuen Ort bestehenden Assimilierungs- und Integrationsmöglichkeiten bzw. -schwierigkeiten andererseits gegeneinander und im Vergleich zu allenfalls entgegenstehenden öffentlichen Interessen abzuwägen (vgl. BREITENMOSER, a.a.O., S. 544).
d) Die Beschwerdeführerinnen lernten sich im Jahre 1994 in Neuseeland kennen; ihre Beziehung ist nahe, echt und wird trotz aller Schwierigkeiten tatsächlich gelebt. Sie besteht nunmehr bereits seit annähernd sechs Jahren, wobei eine wechselseitige Integration der Partnerinnen sowohl in Neuseeland wie im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz erfolgt ist. Unter diesen Umständen beeinträchtigt die Verweigerung der beantragten Bewilligung - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - ihr Recht auf Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK, weshalb auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten und zu prüfen ist, ob die Verweigerung der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gerechtfertigt erscheint.
5. a) Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das nach Ziffer 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 36 BV, wonach jede Beschränkung eines verfassungsmässigen Rechts grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage bedarf (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen muss (Abs. 2) und mit Bezug auf das erstrebte Ziel nicht unverhältnismässig sein darf (Abs. 3); der Kernbereich des Rechts ist auf jeden Fall zu wahren (Abs. 4). Im vorliegenden Zusammenhang decken sich die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 551 ff. u. 579).
b) aa) Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an die Beschwerdeführerin 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich Art. 4 ANAG, und verfügt somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (vgl. BGE 122 II 1 E. 3a S. 6; PULVER, a.a.O., S. 43). Diese ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen genügend bestimmt. Das den Behörden dort eingeräumte Ermessen ist unter Beachtung der gesamten Ordnung des Ausländerrechts auszuüben, namentlich der Bestimmungen über den Familiennachzug in Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK (Art. 13 Abs. 1 BV) sowie der bundesrätlichen Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21). Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen; er vermittelt - wie bereits dargelegt - kein absolutes Recht auf Einreise. Das schweizerische Ausländerrecht beruht für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 114bis aBV bzw. Art. 191 BV) auf dem Grundsatz, dass - gesetzliche oder konventionsrechtlich gebotene Ausnahmen vorbehalten - kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht. Gestützt hierauf ist Art. 4 ANAG - zusammen mit der veröffentlichten und allgemein zugänglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts - hinreichend klar gefasst (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 547 u. 579).
bb) Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfremdung sowie der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt. Art. 4 ANAG bzw. die Begrenzungsverordnung dienen der Aufrechterhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung (Art. 1 BVO). Die im Rahmen des ausländerrechtlichen Bewilligungssystems zu prüfende Ermessenshandhabung der kantonalen Behörden bezweckt die Sicherung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie des wirtschaftlichen Wohls des Landes und damit auch der hier bereits anwesenden Ausländer. Diese Interessen sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK legitim (BGE 122 II 1 E. 3a S. 6 f.; BGE 120 Ib 1 E. 3b S. 4 f., 22 E. 4a S. 24 f.; BGE 119 Ib 81 E. 4b; BGE 118 Ib 153 E. 2d S. 161).
c) Heikel mag vorliegend die Verhältnismässigkeit der Massnahme erscheinen, sprechen doch unbestrittenermassen keine polizeilichen Gründe gegen die Erteilung der beantragten Bewilligung. Dennoch überwiegen die öffentlichen Interessen die geltend gemachten privaten, weshalb der angefochtene Entscheid vor dem Recht auf Schutz des Privatlebens standhält:
aa) Die Beschwerdeführerinnen lebten von September 1995 an während 20 Monaten in Neuseeland, wo sie sich kennen gelernt haben, in einem gemeinsamen Haushalt. Im April 1997 kehrte die Beschwerdeführerin 1 in die Schweiz zurück, wobei ihre Partnerin ihr insofern nachfolgte, als sie sich hier jeweils während der bewilligungsfreien Zeit - d.h. sechs Monate pro Jahr - aufhielt. Nach unbestrittener Feststellung im angefochtenen Entscheid sind die beiden nach der Abweisung ihres Rekurses durch den Regierungsrat wieder nach Neuseeland zurückgekehrt, wobei ihnen dies offenbar keine grösseren Schwierigkeiten bot. Auch wenn diese Ausreise unfreiwillig erfolgte, haben die Beschwerdeführerinnen ihr Privatleben damit doch bereits zuvor schwergewichtig im Ausland gepflegt. Beide Beschwerdeführerinnen haben sich im Heimatstaat der jeweiligen Partnerin um Integration bemüht und sind - soweit ersichtlich - auch von den jeweiligen Familien akzeptiert worden. Unter diesen Umständen berührt die Wahl des Aufenthaltsorts so oder anders das Privatleben einer der beiden Partnerinnen stärker als jenes der anderen.
bb) Wohl würde es die Beschwerdeführerin 1 vorziehen, mit ihrer Partnerin in der Schweiz zu wohnen, weil ihre Berufsaussichten hier offenbar günstiger sind und sie so die Beziehungen zu ihrer im Kanton Graubünden lebenden, kranken Mutter einfacher pflegen könnte. Dies ändert indessen nichts daran, dass es für die Beschwerdeführerinnen sowohl zumutbar wie rechtlich möglich ist, ihre Beziehung - wie bisher - entweder im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz oder dauerhaft in Neuseeland zu leben, zumal sie trotz Pflegebedürftigkeit der Mutter nach Abweisung ihres Rekurses dorthin zurückgekehrt sind und bereits zuvor in Christchurch gelebt haben. Gemeinsame Besuche in der Schweiz sind - wenn auch distanzmässig erschwert - rechtlich wie tatsächlich nicht ausgeschlossen, womit die Beziehungen zur Familie der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Bekanntenkreis nicht nur über Post, Telefon und Internet, sondern auch persönlich gepflegt werden können. Irgendwelche weiteren spezifischen Gründe, welche die Verlegung des Aufenthalts, abgesehen von den bereits dargelegten persönlichen Präferenzen, in die Schweiz nahelegen oder gebieten würden, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen haben die kantonalen Instanzen ihr Ermessen weder konventions- noch bundesrechtswidrig gehandhabt (vgl. Art. 104 lit. a OG), wenn sie davon ausgingen, der mit der Verweigerung der Bewilligung verbundene Eingriff in das Privatleben der Beschwerdeführerinnen sei gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt. Ob und inwiefern der Entscheid über die Verhältnismässigkeit der Massnahme hinaus, welche das Gericht frei prüft (BGE 124 II 114 E. 1b S. 116, mit Hinweisen), auch angemessen (opportun) erscheint, ist der gerichtlichen Kontrolle entzogen (vgl. Art. 104 lit. c OG).
cc) Es ist in erster Linie am Gesetzgeber, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Kautelen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, gleichgeschlechtlich orientierten Personen einen Bewilligungsanspruch einzuräumen, da ihnen anders als den gemischtgeschlechtlichen Konkubinatspartnern das Institut der Ehe aufgrund des geltenden Rechts nicht offen steht. Die entsprechenden Gesetzgebungsarbeiten sind im Gange. Das Bundesgericht hat, soweit möglich, deren Inhalt nicht vorwegzunehmen; es muss sich (vorerst) auf eine diskriminierungsfreie, durch die Strassburger Rechtsprechung getragene Wahrung der Rechte Homosexueller im Rahmen von Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) beschränken. Dabei ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in Fällen wie dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht eine Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme bildet (Ausweisung, Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung), welche mit Blick auf die Integration nicht nur des ausländischen Partners, sondern auch des Konkubinats als solchem unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit allenfalls andere Fragen aufwirft als die Erteilung einer erstmaligen Bewilligung.
dd) Vor diesem Hintergrund ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen zu relativieren, die Erteilung der Bewilligung im konkreten Fall erscheine kaum geeignet, die Ausgeglichenheit des Verhältnisses zwischen der einheimischen und der ausländischen Wohnbevölkerung bzw. des Arbeitsmarkts in Frage zu stellen. Die Kritik übersieht, dass die Einwanderungspolitik als solche immer mit gewissen Härten verbunden ist, die für sich allein einen Staat noch nicht verpflichten, von Konventions oder Verfassungs wegen auf eine solche zu verzichten.
6. a) Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar einzutreten, weshalb nicht weiter geprüft werden muss, ob und inwiefern sie andernfalls als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen wäre. In der Sache selber ist sie jedoch abzuweisen, weil der Eingriff in den Schutzbereich des Privatlebens der beiden Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt erscheint. Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 BV verankern keine Pflicht zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für gleichgeschlechtliche Partner unterschiedlicher Nationalität, soweit eine Fortführung der Beziehung - wie hier - am bisherigen Wohnort möglich und zumutbar erscheint.
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Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK; Art. 8, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 und Art. 36 BV; Art. 4 ANAG; Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG; Anspruch eines gemischtnationalen, lesbischen Paares, seine Beziehung in der Schweiz leben zu können. Gleichgeschlechtliche Partnerschaften stellen kein Familienleben im Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV dar (E. 4b); die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an den ausländischen Partner kann unter gewissen Umständen aber das Recht der Betroffenen auf Privatleben berühren und das Ermessen der Bewilligungsbehörde gemäss Art. 4 ANAG beschränken (E. 4c; Änderung der Rechtsprechung).
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der in einer stabilisierten, sechsjährigen Partnerschaft lebenden Beschwerdeführerinnen ein (E. 4d), erachtet den mit der Verweigerung der Bewilligung verbundenen Eingriff in ihr Privatleben indessen als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV gerechtfertigt (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 426
Die Schweizerin P. lernte 1994 auf einer Neuseelandreise die geschiedene neuseeländisch-britische Doppelbürgerin C. kennen. Aus der Beziehung entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Anfangs Februar 1995 kehrte P. in die Schweiz zurück, um ihre Studien in chinesischer Akupressur abzuschliessen, wobei C. sie hier von Mai bis Juli 1995 besuchte. Nach Abschluss ihrer Ausbildung zog P. im September 1995 nach Christchurch (Neuseeland), wo sie während 20 Monaten mit C. zusammenlebte. Die ungünstigen Berufsaussichten am neuen Ort und die schlechte Gesundheit ihrer Mutter bewogen sie, im April 1997 in die Schweiz zurückzukehren, wo sie in Zürich eine Teilzeitstelle fand und eine selbständige Praxis für Akupressurtherapie aufzubauen begann. C. lebte während der ausländerrechtlich bewilligungsfreien Zeiträume jeweils mit ihr zusammen; die übrige Zeit verbrachte sie hauptsächlich bei ihrem Sohn in Grossbritannien.
Am 24. April 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein Gesuch von C. ab, ihr eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur erwerbslosen Wohnsitznahme bei ihrer Lebenspartnerin und zur Stellensuche zu erteilen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 11. November 1998. Hiergegen gelangten P. und C. erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat am 16. Juni 1999 auf ihre Eingabe zwar ein, wies die Beschwerde im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK jedoch ab, da die Gesuchstellerinnen ihre Beziehung in zumutbarer Weise im Ausland leben könnten. Ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, habe hinter dem erheblichen öffentlichen Interesse am Schutz des Landes vor Überfremdung zurückzutreten. Eine Minderheit des Gerichts hätte die Beschwerde indessen gutheissen wollen, da ihr das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligung weniger gewichtig erschien als die den Gesuchstellerinnen zugemuteten Einschränkungen.
P. und C. haben hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche dieses abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83; BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 363 f.; BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
2. a) Vorliegend fällt insofern einzig Art. 8 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) in Betracht. Art. 8 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der Aufenthalt untersagt, kann dies Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde in Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen ist unter diesen Umständen deshalb zulässig (BGE 109 Ib 183 S. 185 ff.; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5, 289 E. 1c S. 292; BGE 120 Ib 1 E. 1d S. 3, 16 E. 3a S. 21, 257 E. 1c S. 259 f.; mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, diesen Anspruch auf Partner gleichgeschlechtlicher Beziehungen auszudehnen (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1992 i.S. R., publiziert in EuGRZ 1993 S. 537 ff.). Gleichgeschlechtliche Paare könnten sich - so die Rechtsprechung - nicht auf den Anspruch auf Achtung ihres Familienlebens berufen, auch wenn die Konventionsorgane diesen Begriff evolutiv auslegten. Gleichgeschlechtliche Beziehungen bildeten nach gemeineuropäischer Rechtsüberzeugung noch kein Familienleben im Sinne der Konvention. Auch das Recht auf Achtung des Privatlebens und das Grundrecht der persönlichen Freiheit räumten gleichgeschlechtlichen Partnern keinen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ein. Zwar gehörten die Sexualität und das partnerschaftliche Leben zu zweit zu den elementaren Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung, und dies unabhängig davon, ob sich die sexuelle Orientierung auf das gleiche oder auf das andere Geschlecht beziehe. Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens homosexueller Paare seien deshalb vorstellbar; doch sei hiervon die Frage zu unterscheiden, ob der Anspruch auf Achtung des Privatlebens auch berührt werde, wenn eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft aufgrund fremdenpolizeilicher Massnahmen lediglich nicht in einem bestimmten Staat gelebt werden könne. Die Europäische Menschenrechtskonvention regle an sich den Aufenthalt von Ausländern nicht, und es falle auch nicht in den Schutzbereich des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit, seinen Aufenthalt über Landesgrenzen hinweg frei wählen zu können. Soweit das Bundesgericht entschieden habe, dass sich ausnahmsweise dennoch aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Bewilligungserteilung ergeben könne, wenn anders eine familiäre Beziehung beeinträchtigt werde, so beruhe dies auf einer Wertentscheidung zugunsten von Ehe und Familie, wie sie auch der im Zivilgesetzbuch getroffenen Regelung der Beziehungen zwischen Frau und Mann in der Ehe zugrunde liege. Ein vergleichbarer Anlass, den fremdenpolizeilichen Grundsatz des freien Ermessens bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einzuschränken, bestehe bei gleichgeschlechtlichen Beziehungen nicht. Aus der persönlichen Freiheit und dem Schutz der Privatsphäre ergebe sich somit ebenfalls kein grundrechtlicher Anspruch auf Erteilung der Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG.
3. Diese Rechtsprechung ist gestützt auf die seit dem damaligen Entscheid geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse zu überdenken: Die rechtliche Erfassung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften hat sich seit 1992 entscheidend fortentwickelt. So verabschiedete das Europäische Parlament am 8. Februar 1994 eine "Resolution über die Rechtsgleichheit der Homosexuellen und Lesben in der europäischen Gemeinschaft", welche die Mitgliedstaaten namentlich auffordert, die ungleiche Behandlung von Personen mit gleichgeschlechtlicher Orientierung in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beenden. In gleiche Richtung geht der am 25. Februar 2000 im Rahmen des Europarats vorgelegte Bericht "Situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d'asile et d'immigration dans les Etats membres du Conseil de l'Europe" (Commission des migrations, des réfugiés et de la démographie, Doc. 8654). Sodann haben neben Dänemark inzwischen auch Norwegen, Schweden, Island und die Niederlande Gesetze erlassen, welche die Registrierung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften vorsehen und dieser teilweise eheähnliche Wirkungen zukommen lassen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999 über die "Rechtliche Situation gleichgeschlechtlicher Paare im schweizerischen Recht", Probleme und Lösungsansätze, S. 7 ff.; KEES WAALDIJK, The Legal Situation in the Member States, in: WAALDIJK/CLAPHAM: Homosexuality: A European Community Issue, Dordrecht 1993, S. 75-129; PIETER VAN DIJK, The Treatment of Homosexuals under the European Convention on Human Rights, in: WAALDIJK/CLAPHAM, a.a.O., S. 179-206; BEA VERSCHRAEGEN, Gleichgeschlechtliche "Ehen", Focus Bd. 9, Wien 1994, S. 107 ff.). In Frankreich wurde im November 1999 das Gesetz über den "pacte civil de solidarité" publiziert, der sowohl homo- wie heterosexuelle Konkubinatspaare erfasst (J.O. no. 265 du 16 novembre 1999 pag. 16959; Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité [1]). In verschiedenen anderen Staaten stehen ähnliche Gesetzesvorschläge zur Diskussion; so unter anderem in Deutschland, Österreich, aber auch der Schweiz, wo der Nationalrat am 27. September 1999 einer von Jean-Michel Gros eingereichten parlamentarischen Initiative entsprochen hat, die es zwei Personen, welche ein dauerhaftes Zusammenleben beabsichtigen, erlauben soll, ihre Partnerschaft registrieren zu lassen (AB 1999 N 1821 ff.). Ein Vorstoss von Nationalrätin Ruth Genner, wonach gleichgeschlechtlichen Paaren die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, eine Ehe einzugehen, wurde dagegen am 20. Dezember 1999 relativ deutlich verworfen (AB 1999 N 2583 ff.).
4. a) Diese Entwicklungen lassen - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen - den Schluss zwar noch nicht zu, dass sich heute eine gemeineuropäische Rechtsüberzeugung in dem Sinne herausgebildet hätte, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen unter den Begriff des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fielen (vgl. hierzu E. 4b); sie berühren jedoch, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, unter gewissen Voraussetzungen den Schutzbereich des Privatlebens derart, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung die entsprechende Garantie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzen kann, weshalb im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein das Ermessen der Bewilligungsbehörden beschränkender Anspruch nicht mehr generell zu verneinen ist (vgl. hierzu E. 4c).
b) aa) Die in einzelnen Staaten bestehende Möglichkeit, homosexuelle Partnerschaften mit mehr oder weniger eheähnlichen Wirkungen registrieren zu lassen (Ausschluss der Heirat als solcher, unterschiedliche Rechtsstellung hinsichtlich der Möglichkeit von Adoptionen, Ausschluss von der medizinisch unterstützten Fortpflanzung usw.), hat nichts daran geändert, dass das Institut der Ehe, das gemeinhin den Kern der familiären Beziehungen darstellt und sowohl konventions- wie verfassungsrechtlich nach wie vor besonderen Schutz geniesst (vgl. Art. 12 EMRK, Art. 14 BV, Art. 54 Abs. 1 aBV), ausschliesslich heterosexuellen Paaren offen steht (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 i.S. Rees und vom 26. September 1990 i.S. Cossey, Série A, vol. 106 bzw. 184, bestätigt im Urteil vom 30. Juli 1998 i.S. Sheffield [Heiratsmöglichkeit von Transsexuellen]; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Februar 1998 i.S. Grant [Rechtssache C-249/96]; Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 1993, publiziert in: NJW 1993 S. 3058 f.). Auch wenn der rechtliche Status gleichgeschlechtlicher Partner in verschiedenen Rechtsbereichen im Sinne einer Beseitigung ungerechtfertigter Diskriminierungen verbessert worden ist, kann doch nicht von einer generellen Gleichstellung mit der Ehe bzw. einer entsprechenden Ausdehnung des traditionellen Familienbegriffs gesprochen werden. Die Ehe und Familie trägt aus biologischen Gründen immer noch und natürlicherweise in anderer Form zum Fortbestand der Gesellschaft bei als die gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Mit Doktrin und Rechtsprechung ist deshalb daran festzuhalten, dass homosexuelle Beziehungen nicht unter den Schutzbereich des in Art. 8 EMRK gewährleisteten Rechts auf Achtung des Familienlebens, sondern unter jenen des Privatlebens fallen (vgl. MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 35 f. mit weiteren Hinweisen, differenzierend S. 175 f., S. 309 ff; BERNHARD PULVER, Unverheiratete Paare, Basel/Genf/München 2000, S. 30 mit kritischer Würdigung auf S. 46; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 571, S. 365; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 314 f. u. S. 318/319; HAUSMANN/HOHLOCH, Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, Berlin 1999, S. 550 Rz. 31; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 2 zu Art. 12 und Rz. 15 zu Art. 8; WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rzn. 144, 151, 342 zu Art. 8). Zwar verzichten die Strassburger Organe zusehends auf eine strenge Abgrenzung zwischen Familien- und Privatleben und prüfen jeweils die Einhaltung eines "kombinierten" Schutzbereichs (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., insbesondere S. 542; HANSPETER MOCK, Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance [art. 8 CEDH] à l'aube du XXIe siècle, in: RUDH 1998 S. 237 ff.; derselbe, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112/1993 I S. 95 ff., insbesondere S. 97 f.; VAN DIJK, a.a.O., S. 191 ff.); im Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Anspruch auf die erstmalige Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ist die Unterscheidung aber nach wie vor von Bedeutung (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 185 III.; auch WILDHABER, a.a.O., Rzn. 150 FN 16 u. 151). Den berechtigten Anliegen gleichgeschlechtlicher Paare kann im Rahmen des Anspruchs auf Schutz ihres Privatlebens Rechnung getragen werden.
bb) Nichts anderes ergibt sich aus dem schweizerischen Verfassungsrecht: Nach vorherrschender Auffassung gehen Art. 54 Abs. 1 aBV bzw. Art. 14 BV von einem traditionellen Verständnis der Ehe als einer auf Dauer angelegten, umfassenden Lebensgemeinschaft zwischen zwei Menschen unterschiedlichen Geschlechts aus (BGE 119 II 264 E. 4; DETLEV CH. DICKE, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Rz. 1 zu Art. 54; differenzierend JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Weitern: Grundrechte], Bern 1999, S. 102 f.); der Ehebegriff umfasst nicht auch die gleichgeschlechtliche Partnerschaft (BGE 119 II 264 ff.; Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62 f.; MÜLLER, a.a.O., Grundrechte, S. 104; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 364/365). Art. 54 Abs. 1 aBV bzw. Art. 14 BV gewährleisten die Ehe als Rechtsinstitut in diesem - traditionellen - Sinn (BGE 119 II 264 E. 4b S. 267). Hiervon ist auch der Bundesrat in seiner Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung ausgegangen, wenn er dort festhielt, dass das Recht auf Ehe - mit dem der Begriff der Familie kulturgeschichtlich wie rechtlich verknüpft ist (vgl. DICKE, a.a.O., Rz. 2-4; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 360) - sich auf die Verbindung von Frau und Mann bezieht, ohne auch "Ehen" zwischen transsexuellen oder homosexuellen Partnern zu erfassen; die Ausweitung auf alle Formen des Zusammenlebens widerspräche - so der Bundesrat - dem Grundgedanken des Instituts der Ehe (BBl 1997 I 154f.). Diese Auffassung blieb in den Verfassungsberatungen unbestritten (Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62), weshalb die Beschwerdeführerinnen aus der Ehefreiheit bzw. deren angeblich diskriminierender Handhabung nichts zur ihren Gunsten abzuleiten vermögen (vgl. zur Diskriminierungsproblematik BGE 125 III 209 E. 6 S. 216 ff.; BGE 122 III 414 E. 3; bei gemischtgeschlechtlichen Paaren: PULVER, a.a.O., S. 41 f.).
c) aa) Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid von 1992 dargelegt hat, fallen gleichgeschlechtliche Beziehungen indessen unter das Recht auf Achtung des Privatlebens. Zwar hat es daraus in seiner Rechtsprechung bisher keinen eigentlichen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung abgeleitet. In BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22 hielt es fest, ein solcher fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden, was es damals wie in späteren Fällen indessen jeweils verneinte (unveröffentlichte Urteile vom 31. August 1994 i.S. F., E. 3c; vom 3. November 1994 i.S. S., E. 2b; vom 23. Dezember 1997 i.S. Q., E. 2c; vom 11. August 1998 i.S. E., E. 5; und vom 31. Januar 2000 i.S. S., E. 4). Auf diese Rechtsprechung, die an sich zu bestätigen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht unbesehen abgestellt werden, ging es dabei doch jeweils lediglich um übliche soziale Beziehungen, wie sie der Ausländer normalerweise während eines längeren Aufenthaltes in der Schweiz im Rahmen seiner allgemeinen Integration zu knüpfen pflegt. Die Beziehungen zwischen homosexuellen Partnern, die in einer stabilisierten Gemeinschaft leben, denen das Institut der Ehe jedoch nicht offen steht, um ihre Beziehung - analog der Regelung in Art. 7 bzw. Art. 17 ANAG für gemischtgeschlechtliche Partner - gestützt auf einen nationalrechtlichen Bewilligungsanspruch über die Grenzen hinweg verwirklichen zu können, sind im Vergleich hierzu intensiver. Wird ihnen die Bewilligung verweigert, kann dies den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben in einer Art und Weise berühren, welche die Verweigerung der Bewilligung für ein partnerschaftliches Zusammenleben einem direkten staatlichen Eingriff gleichkommen lässt. In solchen Fällen ist das Recht auf Achtung des Privatlebens deshalb geeignet, im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG einen Bewilligungsanspruch zu begründen (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 190 ff.; CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; BREITENMOSER, a.a.O., S. 543 f.; MOCK, a.a.O., ZSR 112/1993 I S. 98; WILDHABER, a.a.O., N. 150 Fn. 16; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 104); dies auch mit Blick darauf, dass nach Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK bzw. Art. 8 Abs. 2 BV niemand wegen seiner Lebensform diskriminiert werden soll, worunter auch die Homosexualität fällt (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Bern 2000, S. 122; derselbe, Grundrechte, a.a.O., S. 426).
bb) Wie generell in der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK genügt aber auch bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft das blosse Behaupten einer Beziehung nicht, um den Bewilligungsanspruch auszulösen und das Ermessen der Behörden im Rahmen von Art. 4 ANAG zu beschränken. Art. 8 EMRK (bzw. der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 BV; BBl 1997 I 152 ff.; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 43) garantiert kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinn, dass eine Pflicht bestünde, Nichtstaatsangehörigen die Einreise oder eine Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die Wahl ihres Wohnsitzes zu respektieren (BGE 126 II 335 E. 3a; 125 II 633 E. 3a S. 640, mit Hinweisen; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 242). Von einem Eingriff in das Privatleben kann bei der Verweigerung einer erstmaligen Bewilligung zum Vornherein nur dann die Rede sein, wenn überhaupt eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur Diskussion steht, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen, damit der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügende Ausländer oder Schweizer bzw. sein gleichgeschlechtlicher ausländischer Partner sich für die Bewilligungserteilung auf Art. 8 EMRK bzw. 13 Abs. 1 BV berufen kann (CARONI, a.a.O., S. 481; BREITENMOSER, a.a.O., S. 541 f.; PULVER, a.a.O., S. 43). Unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen einer solchen Beziehung zu bejahen ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden. Dabei spielt die bisherige Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine zentrale Rolle; daneben ist die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren - wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen - zu belegen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 54).
cc) Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang - entgegen dem Urteil aus dem Jahre 1992 (EuGRZ 1993 S. 562 ff.) -, ob die Beziehung allenfalls andernorts gelebt werden kann. Dieser Umstand schränkt den Geltungsbereich des Schutzes des Privatlebens nicht ein (vgl. CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; VAN DIJK, a.a.O., S. 185 ff.). Die faktische Möglichkeit des hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ausländers oder Schweizers, seinem Partner ins Ausland zu folgen, berührt den Anwendungsbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV als solchen nicht; es handelt sich dabei um einen (unter mehreren) im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK mitzuberücksichtigenden Aspekt ("connections approach" statt "elsewhere approach" bzw. Schranken- statt Eingriffsproblematik: BREITENMOSER, a.a.O., S. 542 ff.; CARONI, a.a.O., S. 310 f.; WILDHABER, a.a.O., Rz. 453 f. zu Art. 8 EMRK; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 246; VAN DIJK, a.a.O., S. 192). Im Rahmen der Rechtfertigungsgründe sind alle Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen. Hierzu gehört die Tatsache, dass in den meisten Staaten - selbst in solchen, in denen inzwischen das gleichgeschlechtliche Konkubinat einen rechtlichen Rahmen erhalten hat - kein voraussetzungsloses "Nachzugsrecht" besteht (vgl. etwa Art. 12 des französischen Gesetzes "relative au pacte civil de solidarité") ebenso wie die Frage, ob und wieweit gleichgeschlechtliche Partner im anderen für sie allenfalls in Frage kommenden Staat gerade wegen ihrer sexuellen Neigung verfolgt oder diskriminiert würden (vgl. CARONI, a.a.O., S. 481). Im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind sämtliche objektiven und subjektiven Momente des Verlassens des bisherigen Aufenthaltsorts und des Beziehungsumfelds einerseits und die am neuen Ort bestehenden Assimilierungs- und Integrationsmöglichkeiten bzw. -schwierigkeiten andererseits gegeneinander und im Vergleich zu allenfalls entgegenstehenden öffentlichen Interessen abzuwägen (vgl. BREITENMOSER, a.a.O., S. 544).
d) Die Beschwerdeführerinnen lernten sich im Jahre 1994 in Neuseeland kennen; ihre Beziehung ist nahe, echt und wird trotz aller Schwierigkeiten tatsächlich gelebt. Sie besteht nunmehr bereits seit annähernd sechs Jahren, wobei eine wechselseitige Integration der Partnerinnen sowohl in Neuseeland wie im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz erfolgt ist. Unter diesen Umständen beeinträchtigt die Verweigerung der beantragten Bewilligung - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - ihr Recht auf Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK, weshalb auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten und zu prüfen ist, ob die Verweigerung der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gerechtfertigt erscheint.
5. a) Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das nach Ziffer 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 36 BV, wonach jede Beschränkung eines verfassungsmässigen Rechts grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage bedarf (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen muss (Abs. 2) und mit Bezug auf das erstrebte Ziel nicht unverhältnismässig sein darf (Abs. 3); der Kernbereich des Rechts ist auf jeden Fall zu wahren (Abs. 4). Im vorliegenden Zusammenhang decken sich die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 551 ff. u. 579).
b) aa) Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an die Beschwerdeführerin 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich Art. 4 ANAG, und verfügt somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (vgl. BGE 122 II 1 E. 3a S. 6; PULVER, a.a.O., S. 43). Diese ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen genügend bestimmt. Das den Behörden dort eingeräumte Ermessen ist unter Beachtung der gesamten Ordnung des Ausländerrechts auszuüben, namentlich der Bestimmungen über den Familiennachzug in Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK (Art. 13 Abs. 1 BV) sowie der bundesrätlichen Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21). Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen; er vermittelt - wie bereits dargelegt - kein absolutes Recht auf Einreise. Das schweizerische Ausländerrecht beruht für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 114bis aBV bzw. Art. 191 BV) auf dem Grundsatz, dass - gesetzliche oder konventionsrechtlich gebotene Ausnahmen vorbehalten - kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht. Gestützt hierauf ist Art. 4 ANAG - zusammen mit der veröffentlichten und allgemein zugänglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts - hinreichend klar gefasst (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 547 u. 579).
bb) Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfremdung sowie der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt. Art. 4 ANAG bzw. die Begrenzungsverordnung dienen der Aufrechterhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung (Art. 1 BVO). Die im Rahmen des ausländerrechtlichen Bewilligungssystems zu prüfende Ermessenshandhabung der kantonalen Behörden bezweckt die Sicherung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie des wirtschaftlichen Wohls des Landes und damit auch der hier bereits anwesenden Ausländer. Diese Interessen sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK legitim (BGE 122 II 1 E. 3a S. 6 f.; BGE 120 Ib 1 E. 3b S. 4 f., 22 E. 4a S. 24 f.; BGE 119 Ib 81 E. 4b; BGE 118 Ib 153 E. 2d S. 161).
c) Heikel mag vorliegend die Verhältnismässigkeit der Massnahme erscheinen, sprechen doch unbestrittenermassen keine polizeilichen Gründe gegen die Erteilung der beantragten Bewilligung. Dennoch überwiegen die öffentlichen Interessen die geltend gemachten privaten, weshalb der angefochtene Entscheid vor dem Recht auf Schutz des Privatlebens standhält:
aa) Die Beschwerdeführerinnen lebten von September 1995 an während 20 Monaten in Neuseeland, wo sie sich kennen gelernt haben, in einem gemeinsamen Haushalt. Im April 1997 kehrte die Beschwerdeführerin 1 in die Schweiz zurück, wobei ihre Partnerin ihr insofern nachfolgte, als sie sich hier jeweils während der bewilligungsfreien Zeit - d.h. sechs Monate pro Jahr - aufhielt. Nach unbestrittener Feststellung im angefochtenen Entscheid sind die beiden nach der Abweisung ihres Rekurses durch den Regierungsrat wieder nach Neuseeland zurückgekehrt, wobei ihnen dies offenbar keine grösseren Schwierigkeiten bot. Auch wenn diese Ausreise unfreiwillig erfolgte, haben die Beschwerdeführerinnen ihr Privatleben damit doch bereits zuvor schwergewichtig im Ausland gepflegt. Beide Beschwerdeführerinnen haben sich im Heimatstaat der jeweiligen Partnerin um Integration bemüht und sind - soweit ersichtlich - auch von den jeweiligen Familien akzeptiert worden. Unter diesen Umständen berührt die Wahl des Aufenthaltsorts so oder anders das Privatleben einer der beiden Partnerinnen stärker als jenes der anderen.
bb) Wohl würde es die Beschwerdeführerin 1 vorziehen, mit ihrer Partnerin in der Schweiz zu wohnen, weil ihre Berufsaussichten hier offenbar günstiger sind und sie so die Beziehungen zu ihrer im Kanton Graubünden lebenden, kranken Mutter einfacher pflegen könnte. Dies ändert indessen nichts daran, dass es für die Beschwerdeführerinnen sowohl zumutbar wie rechtlich möglich ist, ihre Beziehung - wie bisher - entweder im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz oder dauerhaft in Neuseeland zu leben, zumal sie trotz Pflegebedürftigkeit der Mutter nach Abweisung ihres Rekurses dorthin zurückgekehrt sind und bereits zuvor in Christchurch gelebt haben. Gemeinsame Besuche in der Schweiz sind - wenn auch distanzmässig erschwert - rechtlich wie tatsächlich nicht ausgeschlossen, womit die Beziehungen zur Familie der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Bekanntenkreis nicht nur über Post, Telefon und Internet, sondern auch persönlich gepflegt werden können. Irgendwelche weiteren spezifischen Gründe, welche die Verlegung des Aufenthalts, abgesehen von den bereits dargelegten persönlichen Präferenzen, in die Schweiz nahelegen oder gebieten würden, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen haben die kantonalen Instanzen ihr Ermessen weder konventions- noch bundesrechtswidrig gehandhabt (vgl. Art. 104 lit. a OG), wenn sie davon ausgingen, der mit der Verweigerung der Bewilligung verbundene Eingriff in das Privatleben der Beschwerdeführerinnen sei gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt. Ob und inwiefern der Entscheid über die Verhältnismässigkeit der Massnahme hinaus, welche das Gericht frei prüft (BGE 124 II 114 E. 1b S. 116, mit Hinweisen), auch angemessen (opportun) erscheint, ist der gerichtlichen Kontrolle entzogen (vgl. Art. 104 lit. c OG).
cc) Es ist in erster Linie am Gesetzgeber, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Kautelen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, gleichgeschlechtlich orientierten Personen einen Bewilligungsanspruch einzuräumen, da ihnen anders als den gemischtgeschlechtlichen Konkubinatspartnern das Institut der Ehe aufgrund des geltenden Rechts nicht offen steht. Die entsprechenden Gesetzgebungsarbeiten sind im Gange. Das Bundesgericht hat, soweit möglich, deren Inhalt nicht vorwegzunehmen; es muss sich (vorerst) auf eine diskriminierungsfreie, durch die Strassburger Rechtsprechung getragene Wahrung der Rechte Homosexueller im Rahmen von Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) beschränken. Dabei ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in Fällen wie dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht eine Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme bildet (Ausweisung, Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung), welche mit Blick auf die Integration nicht nur des ausländischen Partners, sondern auch des Konkubinats als solchem unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit allenfalls andere Fragen aufwirft als die Erteilung einer erstmaligen Bewilligung.
dd) Vor diesem Hintergrund ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen zu relativieren, die Erteilung der Bewilligung im konkreten Fall erscheine kaum geeignet, die Ausgeglichenheit des Verhältnisses zwischen der einheimischen und der ausländischen Wohnbevölkerung bzw. des Arbeitsmarkts in Frage zu stellen. Die Kritik übersieht, dass die Einwanderungspolitik als solche immer mit gewissen Härten verbunden ist, die für sich allein einen Staat noch nicht verpflichten, von Konventions oder Verfassungs wegen auf eine solche zu verzichten.
6. a) Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar einzutreten, weshalb nicht weiter geprüft werden muss, ob und inwiefern sie andernfalls als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen wäre. In der Sache selber ist sie jedoch abzuweisen, weil der Eingriff in den Schutzbereich des Privatlebens der beiden Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt erscheint. Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 BV verankern keine Pflicht zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für gleichgeschlechtliche Partner unterschiedlicher Nationalität, soweit eine Fortführung der Beziehung - wie hier - am bisherigen Wohnort möglich und zumutbar erscheint.
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Art. 8 en relation avec l'art. 14 CEDH; art. 8, 13 al. 1, 14 et 36 Cst.; art. 4 LSEE; art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ; droit d'un couple de lesbiennes de nationalité différente à pouvoir vivre sa relation en Suisse. La vie commune entre partenaires de même sexe n'est pas une vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH, respectivement 13 al. 1 Cst. (consid. 4b); le refus d'accorder une autorisation de séjour au partenaire étranger peut toutefois, à certaines conditions, porter atteinte au droit à la vie privée et limiter le pouvoir de décision de l'autorité cantonale sous l'angle de l'art. 4 LSEE (consid. 4c; changement de jurisprudence).
Le Tribunal fédéral est entré en matière sur le recours de droit administratif de deux recourantes qui vivaient ensemble depuis six ans (consid. 4d); il a cependant estimé que l'atteinte à la vie privée, liée au refus de l'autorisation, se justifiait sous l'angle des art. 8 par. 2 CEDH et 36 Cst. (consid. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-425%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 426
Die Schweizerin P. lernte 1994 auf einer Neuseelandreise die geschiedene neuseeländisch-britische Doppelbürgerin C. kennen. Aus der Beziehung entwickelte sich eine gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Anfangs Februar 1995 kehrte P. in die Schweiz zurück, um ihre Studien in chinesischer Akupressur abzuschliessen, wobei C. sie hier von Mai bis Juli 1995 besuchte. Nach Abschluss ihrer Ausbildung zog P. im September 1995 nach Christchurch (Neuseeland), wo sie während 20 Monaten mit C. zusammenlebte. Die ungünstigen Berufsaussichten am neuen Ort und die schlechte Gesundheit ihrer Mutter bewogen sie, im April 1997 in die Schweiz zurückzukehren, wo sie in Zürich eine Teilzeitstelle fand und eine selbständige Praxis für Akupressurtherapie aufzubauen begann. C. lebte während der ausländerrechtlich bewilligungsfreien Zeiträume jeweils mit ihr zusammen; die übrige Zeit verbrachte sie hauptsächlich bei ihrem Sohn in Grossbritannien.
Am 24. April 1998 wies die Fremdenpolizei des Kantons Zürich ein Gesuch von C. ab, ihr eine Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zur erwerbslosen Wohnsitznahme bei ihrer Lebenspartnerin und zur Stellensuche zu erteilen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid auf Rekurs hin am 11. November 1998. Hiergegen gelangten P. und C. erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat am 16. Juni 1999 auf ihre Eingabe zwar ein, wies die Beschwerde im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK jedoch ab, da die Gesuchstellerinnen ihre Beziehung in zumutbarer Weise im Ausland leben könnten. Ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, habe hinter dem erheblichen öffentlichen Interesse am Schutz des Landes vor Überfremdung zurückzutreten. Eine Minderheit des Gerichts hätte die Beschwerde indessen gutheissen wollen, da ihr das öffentliche Interesse an der Verweigerung der Bewilligung weniger gewichtig erschien als die den Gesuchstellerinnen zugemuteten Einschränkungen.
P. und C. haben hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht, welche dieses abweist
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1. Nach Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei ausgeschlossen gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt. Gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) entscheidet die zuständige Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt und Niederlassung. Damit besteht kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung, es sei denn, der Ausländer oder seine in der Schweiz lebenden Angehörigen könnten sich hierfür auf eine Sondernorm des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags berufen (BGE 126 I 81 E. 1a S. 83; BGE 124 II 289 E. 2a S. 291, 361 E. 1a S. 363 f.; BGE 122 II 1 E. 1a, 289 E. 1a, 385 E. 1a; BGE 120 Ib 257 E. 1a; je mit Hinweisen).
2. a) Vorliegend fällt insofern einzig Art. 8 Ziff. 1 EMRK (SR 0.101) in Betracht. Art. 8 EMRK - wie seit dem 1. Januar 2000 auch Art. 13 Abs. 1 BV - gewährleistet das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens. Darauf kann sich im Rahmen eines ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahrens berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat. Wird in einem solchen Fall der Aufenthalt untersagt, kann dies Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 Abs. 1 BV) verletzen. Soweit eine familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist, wird das der zuständigen Behörde in Art. 4 ANAG grundsätzlich eingeräumte freie Ermessen beschränkt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde des um die fremdenpolizeiliche Bewilligung nachsuchenden Ausländers oder seiner hier anwesenden Angehörigen ist unter diesen Umständen deshalb zulässig (BGE 109 Ib 183 S. 185 ff.; BGE 124 II 361 E. 1b S. 364; BGE 122 II 1 E. 1e S. 5, 289 E. 1c S. 292; BGE 120 Ib 1 E. 1d S. 3, 16 E. 3a S. 21, 257 E. 1c S. 259 f.; mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht hat es bisher abgelehnt, diesen Anspruch auf Partner gleichgeschlechtlicher Beziehungen auszudehnen (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Mai 1992 i.S. R., publiziert in EuGRZ 1993 S. 537 ff.). Gleichgeschlechtliche Paare könnten sich - so die Rechtsprechung - nicht auf den Anspruch auf Achtung ihres Familienlebens berufen, auch wenn die Konventionsorgane diesen Begriff evolutiv auslegten. Gleichgeschlechtliche Beziehungen bildeten nach gemeineuropäischer Rechtsüberzeugung noch kein Familienleben im Sinne der Konvention. Auch das Recht auf Achtung des Privatlebens und das Grundrecht der persönlichen Freiheit räumten gleichgeschlechtlichen Partnern keinen Anspruch auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ein. Zwar gehörten die Sexualität und das partnerschaftliche Leben zu zweit zu den elementaren Erscheinungsformen der Persönlichkeitsentfaltung, und dies unabhängig davon, ob sich die sexuelle Orientierung auf das gleiche oder auf das andere Geschlecht beziehe. Eingriffe in das Recht auf Achtung des Privatlebens homosexueller Paare seien deshalb vorstellbar; doch sei hiervon die Frage zu unterscheiden, ob der Anspruch auf Achtung des Privatlebens auch berührt werde, wenn eine gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft aufgrund fremdenpolizeilicher Massnahmen lediglich nicht in einem bestimmten Staat gelebt werden könne. Die Europäische Menschenrechtskonvention regle an sich den Aufenthalt von Ausländern nicht, und es falle auch nicht in den Schutzbereich des verfassungsmässigen Rechts auf persönliche Freiheit, seinen Aufenthalt über Landesgrenzen hinweg frei wählen zu können. Soweit das Bundesgericht entschieden habe, dass sich ausnahmsweise dennoch aus Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Bewilligungserteilung ergeben könne, wenn anders eine familiäre Beziehung beeinträchtigt werde, so beruhe dies auf einer Wertentscheidung zugunsten von Ehe und Familie, wie sie auch der im Zivilgesetzbuch getroffenen Regelung der Beziehungen zwischen Frau und Mann in der Ehe zugrunde liege. Ein vergleichbarer Anlass, den fremdenpolizeilichen Grundsatz des freien Ermessens bei der Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen einzuschränken, bestehe bei gleichgeschlechtlichen Beziehungen nicht. Aus der persönlichen Freiheit und dem Schutz der Privatsphäre ergebe sich somit ebenfalls kein grundrechtlicher Anspruch auf Erteilung der Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG.
3. Diese Rechtsprechung ist gestützt auf die seit dem damaligen Entscheid geänderten gesellschaftlichen Verhältnisse zu überdenken: Die rechtliche Erfassung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften hat sich seit 1992 entscheidend fortentwickelt. So verabschiedete das Europäische Parlament am 8. Februar 1994 eine "Resolution über die Rechtsgleichheit der Homosexuellen und Lesben in der europäischen Gemeinschaft", welche die Mitgliedstaaten namentlich auffordert, die ungleiche Behandlung von Personen mit gleichgeschlechtlicher Orientierung in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften zu beenden. In gleiche Richtung geht der am 25. Februar 2000 im Rahmen des Europarats vorgelegte Bericht "Situation des gays et des lesbiennes et de leurs partenaires en matière d'asile et d'immigration dans les Etats membres du Conseil de l'Europe" (Commission des migrations, des réfugiés et de la démographie, Doc. 8654). Sodann haben neben Dänemark inzwischen auch Norwegen, Schweden, Island und die Niederlande Gesetze erlassen, welche die Registrierung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften vorsehen und dieser teilweise eheähnliche Wirkungen zukommen lassen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999 über die "Rechtliche Situation gleichgeschlechtlicher Paare im schweizerischen Recht", Probleme und Lösungsansätze, S. 7 ff.; KEES WAALDIJK, The Legal Situation in the Member States, in: WAALDIJK/CLAPHAM: Homosexuality: A European Community Issue, Dordrecht 1993, S. 75-129; PIETER VAN DIJK, The Treatment of Homosexuals under the European Convention on Human Rights, in: WAALDIJK/CLAPHAM, a.a.O., S. 179-206; BEA VERSCHRAEGEN, Gleichgeschlechtliche "Ehen", Focus Bd. 9, Wien 1994, S. 107 ff.). In Frankreich wurde im November 1999 das Gesetz über den "pacte civil de solidarité" publiziert, der sowohl homo- wie heterosexuelle Konkubinatspaare erfasst (J.O. no. 265 du 16 novembre 1999 pag. 16959; Loi no 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité [1]). In verschiedenen anderen Staaten stehen ähnliche Gesetzesvorschläge zur Diskussion; so unter anderem in Deutschland, Österreich, aber auch der Schweiz, wo der Nationalrat am 27. September 1999 einer von Jean-Michel Gros eingereichten parlamentarischen Initiative entsprochen hat, die es zwei Personen, welche ein dauerhaftes Zusammenleben beabsichtigen, erlauben soll, ihre Partnerschaft registrieren zu lassen (AB 1999 N 1821 ff.). Ein Vorstoss von Nationalrätin Ruth Genner, wonach gleichgeschlechtlichen Paaren die Möglichkeit eingeräumt werden sollte, eine Ehe einzugehen, wurde dagegen am 20. Dezember 1999 relativ deutlich verworfen (AB 1999 N 2583 ff.).
4. a) Diese Entwicklungen lassen - entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen - den Schluss zwar noch nicht zu, dass sich heute eine gemeineuropäische Rechtsüberzeugung in dem Sinne herausgebildet hätte, dass gleichgeschlechtliche Beziehungen unter den Begriff des Familienlebens im Sinne von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV fielen (vgl. hierzu E. 4b); sie berühren jedoch, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, unter gewissen Voraussetzungen den Schutzbereich des Privatlebens derart, dass die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung die entsprechende Garantie von Art. 8 Ziff. 1 EMRK verletzen kann, weshalb im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG ein das Ermessen der Bewilligungsbehörden beschränkender Anspruch nicht mehr generell zu verneinen ist (vgl. hierzu E. 4c).
b) aa) Die in einzelnen Staaten bestehende Möglichkeit, homosexuelle Partnerschaften mit mehr oder weniger eheähnlichen Wirkungen registrieren zu lassen (Ausschluss der Heirat als solcher, unterschiedliche Rechtsstellung hinsichtlich der Möglichkeit von Adoptionen, Ausschluss von der medizinisch unterstützten Fortpflanzung usw.), hat nichts daran geändert, dass das Institut der Ehe, das gemeinhin den Kern der familiären Beziehungen darstellt und sowohl konventions- wie verfassungsrechtlich nach wie vor besonderen Schutz geniesst (vgl. Art. 12 EMRK, Art. 14 BV, Art. 54 Abs. 1 aBV), ausschliesslich heterosexuellen Paaren offen steht (vgl. die Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 17. Oktober 1986 i.S. Rees und vom 26. September 1990 i.S. Cossey, Série A, vol. 106 bzw. 184, bestätigt im Urteil vom 30. Juli 1998 i.S. Sheffield [Heiratsmöglichkeit von Transsexuellen]; Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 17. Februar 1998 i.S. Grant [Rechtssache C-249/96]; Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 1993, publiziert in: NJW 1993 S. 3058 f.). Auch wenn der rechtliche Status gleichgeschlechtlicher Partner in verschiedenen Rechtsbereichen im Sinne einer Beseitigung ungerechtfertigter Diskriminierungen verbessert worden ist, kann doch nicht von einer generellen Gleichstellung mit der Ehe bzw. einer entsprechenden Ausdehnung des traditionellen Familienbegriffs gesprochen werden. Die Ehe und Familie trägt aus biologischen Gründen immer noch und natürlicherweise in anderer Form zum Fortbestand der Gesellschaft bei als die gleichgeschlechtliche Partnerschaft. Mit Doktrin und Rechtsprechung ist deshalb daran festzuhalten, dass homosexuelle Beziehungen nicht unter den Schutzbereich des in Art. 8 EMRK gewährleisteten Rechts auf Achtung des Familienlebens, sondern unter jenen des Privatlebens fallen (vgl. MARTINA CARONI, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 35 f. mit weiteren Hinweisen, differenzierend S. 175 f., S. 309 ff; BERNHARD PULVER, Unverheiratete Paare, Basel/Genf/München 2000, S. 30 mit kritischer Würdigung auf S. 46; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 571, S. 365; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, S. 314 f. u. S. 318/319; HAUSMANN/HOHLOCH, Das Recht der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, Berlin 1999, S. 550 Rz. 31; FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Rz. 2 zu Art. 12 und Rz. 15 zu Art. 8; WILDHABER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rzn. 144, 151, 342 zu Art. 8). Zwar verzichten die Strassburger Organe zusehends auf eine strenge Abgrenzung zwischen Familien- und Privatleben und prüfen jeweils die Einhaltung eines "kombinierten" Schutzbereichs (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993 S. 537 ff., insbesondere S. 542; HANSPETER MOCK, Le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance [art. 8 CEDH] à l'aube du XXIe siècle, in: RUDH 1998 S. 237 ff.; derselbe, Mesures de police des étrangers et respect de la vie privée et familiale, in: ZSR 112/1993 I S. 95 ff., insbesondere S. 97 f.; VAN DIJK, a.a.O., S. 191 ff.); im Zusammenhang mit dem hier umstrittenen Anspruch auf die erstmalige Erteilung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung ist die Unterscheidung aber nach wie vor von Bedeutung (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 185 III.; auch WILDHABER, a.a.O., Rzn. 150 FN 16 u. 151). Den berechtigten Anliegen gleichgeschlechtlicher Paare kann im Rahmen des Anspruchs auf Schutz ihres Privatlebens Rechnung getragen werden.
bb) Nichts anderes ergibt sich aus dem schweizerischen Verfassungsrecht: Nach vorherrschender Auffassung gehen Art. 54 Abs. 1 aBV bzw. Art. 14 BV von einem traditionellen Verständnis der Ehe als einer auf Dauer angelegten, umfassenden Lebensgemeinschaft zwischen zwei Menschen unterschiedlichen Geschlechts aus (BGE 119 II 264 E. 4; DETLEV CH. DICKE, in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Rz. 1 zu Art. 54; differenzierend JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz [im Weitern: Grundrechte], Bern 1999, S. 102 f.); der Ehebegriff umfasst nicht auch die gleichgeschlechtliche Partnerschaft (BGE 119 II 264 ff.; Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62 f.; MÜLLER, a.a.O., Grundrechte, S. 104; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Bd. 2, Les droits fondamentaux, Bern 2000, Rz. 364/365). Art. 54 Abs. 1 aBV bzw. Art. 14 BV gewährleisten die Ehe als Rechtsinstitut in diesem - traditionellen - Sinn (BGE 119 II 264 E. 4b S. 267). Hiervon ist auch der Bundesrat in seiner Botschaft vom 20. November 1996 zur neuen Bundesverfassung ausgegangen, wenn er dort festhielt, dass das Recht auf Ehe - mit dem der Begriff der Familie kulturgeschichtlich wie rechtlich verknüpft ist (vgl. DICKE, a.a.O., Rz. 2-4; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, a.a.O., Rz. 360) - sich auf die Verbindung von Frau und Mann bezieht, ohne auch "Ehen" zwischen transsexuellen oder homosexuellen Partnern zu erfassen; die Ausweitung auf alle Formen des Zusammenlebens widerspräche - so der Bundesrat - dem Grundgedanken des Instituts der Ehe (BBl 1997 I 154f.). Diese Auffassung blieb in den Verfassungsberatungen unbestritten (Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 62), weshalb die Beschwerdeführerinnen aus der Ehefreiheit bzw. deren angeblich diskriminierender Handhabung nichts zur ihren Gunsten abzuleiten vermögen (vgl. zur Diskriminierungsproblematik BGE 125 III 209 E. 6 S. 216 ff.; BGE 122 III 414 E. 3; bei gemischtgeschlechtlichen Paaren: PULVER, a.a.O., S. 41 f.).
c) aa) Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid von 1992 dargelegt hat, fallen gleichgeschlechtliche Beziehungen indessen unter das Recht auf Achtung des Privatlebens. Zwar hat es daraus in seiner Rechtsprechung bisher keinen eigentlichen Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung abgeleitet. In BGE 120 Ib 16 E. 3b S. 22 hielt es fest, ein solcher fiele höchstens dann in Betracht, wenn besonders intensive private Beziehungen in Frage stünden, was es damals wie in späteren Fällen indessen jeweils verneinte (unveröffentlichte Urteile vom 31. August 1994 i.S. F., E. 3c; vom 3. November 1994 i.S. S., E. 2b; vom 23. Dezember 1997 i.S. Q., E. 2c; vom 11. August 1998 i.S. E., E. 5; und vom 31. Januar 2000 i.S. S., E. 4). Auf diese Rechtsprechung, die an sich zu bestätigen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang indessen nicht unbesehen abgestellt werden, ging es dabei doch jeweils lediglich um übliche soziale Beziehungen, wie sie der Ausländer normalerweise während eines längeren Aufenthaltes in der Schweiz im Rahmen seiner allgemeinen Integration zu knüpfen pflegt. Die Beziehungen zwischen homosexuellen Partnern, die in einer stabilisierten Gemeinschaft leben, denen das Institut der Ehe jedoch nicht offen steht, um ihre Beziehung - analog der Regelung in Art. 7 bzw. Art. 17 ANAG für gemischtgeschlechtliche Partner - gestützt auf einen nationalrechtlichen Bewilligungsanspruch über die Grenzen hinweg verwirklichen zu können, sind im Vergleich hierzu intensiver. Wird ihnen die Bewilligung verweigert, kann dies den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben in einer Art und Weise berühren, welche die Verweigerung der Bewilligung für ein partnerschaftliches Zusammenleben einem direkten staatlichen Eingriff gleichkommen lässt. In solchen Fällen ist das Recht auf Achtung des Privatlebens deshalb geeignet, im Sinne von Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 OG einen Bewilligungsanspruch zu begründen (vgl. VAN DIJK, a.a.O., S. 190 ff.; CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; BREITENMOSER, a.a.O., S. 543 f.; MOCK, a.a.O., ZSR 112/1993 I S. 98; WILDHABER, a.a.O., N. 150 Fn. 16; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 104); dies auch mit Blick darauf, dass nach Art. 14 in Verbindung mit Art. 8 EMRK bzw. Art. 8 Abs. 2 BV niemand wegen seiner Lebensform diskriminiert werden soll, worunter auch die Homosexualität fällt (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Die Diskriminierungsverbote nach Art. 8 Abs. 2 der neuen Bundesverfassung, in: Die neue Bundesverfassung, Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Bern 2000, S. 122; derselbe, Grundrechte, a.a.O., S. 426).
bb) Wie generell in der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK genügt aber auch bei einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft das blosse Behaupten einer Beziehung nicht, um den Bewilligungsanspruch auszulösen und das Ermessen der Behörden im Rahmen von Art. 4 ANAG zu beschränken. Art. 8 EMRK (bzw. der inhaltlich gleichwertige Art. 13 Abs. 1 BV; BBl 1997 I 152 ff.; MÜLLER, Grundrechte, a.a.O., S. 43) garantiert kein absolutes Recht auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat in dem Sinn, dass eine Pflicht bestünde, Nichtstaatsangehörigen die Einreise oder eine Aufenthaltsbewilligung oder -verlängerung zu gewähren bzw. die Wahl ihres Wohnsitzes zu respektieren (BGE 126 II 335 E. 3a; 125 II 633 E. 3a S. 640, mit Hinweisen; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 242). Von einem Eingriff in das Privatleben kann bei der Verweigerung einer erstmaligen Bewilligung zum Vornherein nur dann die Rede sein, wenn überhaupt eine Beeinträchtigung von einer gewissen Schwere zur Diskussion steht, was ein qualifiziertes Verhältnis voraussetzt. Wie hinsichtlich des Familienlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK muss eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung bestehen, damit der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügende Ausländer oder Schweizer bzw. sein gleichgeschlechtlicher ausländischer Partner sich für die Bewilligungserteilung auf Art. 8 EMRK bzw. 13 Abs. 1 BV berufen kann (CARONI, a.a.O., S. 481; BREITENMOSER, a.a.O., S. 541 f.; PULVER, a.a.O., S. 43). Unter welchen Voraussetzungen das Vorliegen einer solchen Beziehung zu bejahen ist, muss aufgrund der Umstände im Einzelfall beurteilt werden. Dabei spielt die bisherige Dauer der Beziehung bzw. des gemeinsamen Haushalts eine zentrale Rolle; daneben ist die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren - wie etwa der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten, des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit bzw. der Akzeptanz in den jeweiligen Familien und im Bekannten- bzw. Freundeskreis der Betroffenen - zu belegen (vgl. den Bericht des Bundesamts für Justiz vom Juni 1999, S. 54).
cc) Nicht entscheidend ist in diesem Zusammenhang - entgegen dem Urteil aus dem Jahre 1992 (EuGRZ 1993 S. 562 ff.) -, ob die Beziehung allenfalls andernorts gelebt werden kann. Dieser Umstand schränkt den Geltungsbereich des Schutzes des Privatlebens nicht ein (vgl. CARONI, a.a.O., S. 309 ff.; VAN DIJK, a.a.O., S. 185 ff.). Die faktische Möglichkeit des hier über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Ausländers oder Schweizers, seinem Partner ins Ausland zu folgen, berührt den Anwendungsbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV als solchen nicht; es handelt sich dabei um einen (unter mehreren) im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK mitzuberücksichtigenden Aspekt ("connections approach" statt "elsewhere approach" bzw. Schranken- statt Eingriffsproblematik: BREITENMOSER, a.a.O., S. 542 ff.; CARONI, a.a.O., S. 310 f.; WILDHABER, a.a.O., Rz. 453 f. zu Art. 8 EMRK; MOCK, a.a.O., in: RUDH 1998 S. 246; VAN DIJK, a.a.O., S. 192). Im Rahmen der Rechtfertigungsgründe sind alle Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen. Hierzu gehört die Tatsache, dass in den meisten Staaten - selbst in solchen, in denen inzwischen das gleichgeschlechtliche Konkubinat einen rechtlichen Rahmen erhalten hat - kein voraussetzungsloses "Nachzugsrecht" besteht (vgl. etwa Art. 12 des französischen Gesetzes "relative au pacte civil de solidarité") ebenso wie die Frage, ob und wieweit gleichgeschlechtliche Partner im anderen für sie allenfalls in Frage kommenden Staat gerade wegen ihrer sexuellen Neigung verfolgt oder diskriminiert würden (vgl. CARONI, a.a.O., S. 481). Im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind sämtliche objektiven und subjektiven Momente des Verlassens des bisherigen Aufenthaltsorts und des Beziehungsumfelds einerseits und die am neuen Ort bestehenden Assimilierungs- und Integrationsmöglichkeiten bzw. -schwierigkeiten andererseits gegeneinander und im Vergleich zu allenfalls entgegenstehenden öffentlichen Interessen abzuwägen (vgl. BREITENMOSER, a.a.O., S. 544).
d) Die Beschwerdeführerinnen lernten sich im Jahre 1994 in Neuseeland kennen; ihre Beziehung ist nahe, echt und wird trotz aller Schwierigkeiten tatsächlich gelebt. Sie besteht nunmehr bereits seit annähernd sechs Jahren, wobei eine wechselseitige Integration der Partnerinnen sowohl in Neuseeland wie im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz erfolgt ist. Unter diesen Umständen beeinträchtigt die Verweigerung der beantragten Bewilligung - wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat - ihr Recht auf Privatleben im Sinne von Art. 8 EMRK, weshalb auf ihre Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten und zu prüfen ist, ob die Verweigerung der erstmaligen Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gerechtfertigt erscheint.
5. a) Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das nach Ziffer 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Nichts anderes ergibt sich aus Art. 36 BV, wonach jede Beschränkung eines verfassungsmässigen Rechts grundsätzlich einer gesetzlichen Grundlage bedarf (Abs. 1), im öffentlichen Interesse liegen muss (Abs. 2) und mit Bezug auf das erstrebte Ziel nicht unverhältnismässig sein darf (Abs. 3); der Kernbereich des Rechts ist auf jeden Fall zu wahren (Abs. 4). Im vorliegenden Zusammenhang decken sich die Eingriffsvoraussetzungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 551 ff. u. 579).
b) aa) Die Verweigerung der Anwesenheitsbewilligung an die Beschwerdeführerin 2 stützt sich auf die gesetzliche Ordnung, namentlich Art. 4 ANAG, und verfügt somit über eine hinreichende gesetzliche Grundlage (vgl. BGE 122 II 1 E. 3a S. 6; PULVER, a.a.O., S. 43). Diese ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen genügend bestimmt. Das den Behörden dort eingeräumte Ermessen ist unter Beachtung der gesamten Ordnung des Ausländerrechts auszuüben, namentlich der Bestimmungen über den Familiennachzug in Art. 7 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK (Art. 13 Abs. 1 BV) sowie der bundesrätlichen Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO; SR 823.21). Art. 8 EMRK verbietet nicht, die Einwanderung und den Zugang zum Staatsgebiet zu regeln und an gewisse Bedingungen zu knüpfen; er vermittelt - wie bereits dargelegt - kein absolutes Recht auf Einreise. Das schweizerische Ausländerrecht beruht für das Bundesgericht verbindlich (vgl. Art. 114bis aBV bzw. Art. 191 BV) auf dem Grundsatz, dass - gesetzliche oder konventionsrechtlich gebotene Ausnahmen vorbehalten - kein Anspruch auf eine Bewilligung des Aufenthalts besteht. Gestützt hierauf ist Art. 4 ANAG - zusammen mit der veröffentlichten und allgemein zugänglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts - hinreichend klar gefasst (vgl. VILLIGER, a.a.O., Rzn. 547 u. 579).
bb) Die im vorliegenden Zusammenhang zu beurteilende Zulassungsbeschränkung dient dem Schutz des Landes vor Überfremdung sowie der Erhaltung des Gleichgewichts auf dem inländischen Arbeitsmarkt. Art. 4 ANAG bzw. die Begrenzungsverordnung dienen der Aufrechterhaltung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier wohnenden und arbeitenden Ausländer sowie der Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung (Art. 1 BVO). Die im Rahmen des ausländerrechtlichen Bewilligungssystems zu prüfende Ermessenshandhabung der kantonalen Behörden bezweckt die Sicherung der öffentlichen Ruhe und Ordnung sowie des wirtschaftlichen Wohls des Landes und damit auch der hier bereits anwesenden Ausländer. Diese Interessen sind unter dem Gesichtswinkel von Art. 8 Ziff. 2 EMRK legitim (BGE 122 II 1 E. 3a S. 6 f.; BGE 120 Ib 1 E. 3b S. 4 f., 22 E. 4a S. 24 f.; BGE 119 Ib 81 E. 4b; BGE 118 Ib 153 E. 2d S. 161).
c) Heikel mag vorliegend die Verhältnismässigkeit der Massnahme erscheinen, sprechen doch unbestrittenermassen keine polizeilichen Gründe gegen die Erteilung der beantragten Bewilligung. Dennoch überwiegen die öffentlichen Interessen die geltend gemachten privaten, weshalb der angefochtene Entscheid vor dem Recht auf Schutz des Privatlebens standhält:
aa) Die Beschwerdeführerinnen lebten von September 1995 an während 20 Monaten in Neuseeland, wo sie sich kennen gelernt haben, in einem gemeinsamen Haushalt. Im April 1997 kehrte die Beschwerdeführerin 1 in die Schweiz zurück, wobei ihre Partnerin ihr insofern nachfolgte, als sie sich hier jeweils während der bewilligungsfreien Zeit - d.h. sechs Monate pro Jahr - aufhielt. Nach unbestrittener Feststellung im angefochtenen Entscheid sind die beiden nach der Abweisung ihres Rekurses durch den Regierungsrat wieder nach Neuseeland zurückgekehrt, wobei ihnen dies offenbar keine grösseren Schwierigkeiten bot. Auch wenn diese Ausreise unfreiwillig erfolgte, haben die Beschwerdeführerinnen ihr Privatleben damit doch bereits zuvor schwergewichtig im Ausland gepflegt. Beide Beschwerdeführerinnen haben sich im Heimatstaat der jeweiligen Partnerin um Integration bemüht und sind - soweit ersichtlich - auch von den jeweiligen Familien akzeptiert worden. Unter diesen Umständen berührt die Wahl des Aufenthaltsorts so oder anders das Privatleben einer der beiden Partnerinnen stärker als jenes der anderen.
bb) Wohl würde es die Beschwerdeführerin 1 vorziehen, mit ihrer Partnerin in der Schweiz zu wohnen, weil ihre Berufsaussichten hier offenbar günstiger sind und sie so die Beziehungen zu ihrer im Kanton Graubünden lebenden, kranken Mutter einfacher pflegen könnte. Dies ändert indessen nichts daran, dass es für die Beschwerdeführerinnen sowohl zumutbar wie rechtlich möglich ist, ihre Beziehung - wie bisher - entweder im Rahmen des bewilligungsfrei möglichen Aufenthalts in der Schweiz oder dauerhaft in Neuseeland zu leben, zumal sie trotz Pflegebedürftigkeit der Mutter nach Abweisung ihres Rekurses dorthin zurückgekehrt sind und bereits zuvor in Christchurch gelebt haben. Gemeinsame Besuche in der Schweiz sind - wenn auch distanzmässig erschwert - rechtlich wie tatsächlich nicht ausgeschlossen, womit die Beziehungen zur Familie der Beschwerdeführerin 1 und ihrem Bekanntenkreis nicht nur über Post, Telefon und Internet, sondern auch persönlich gepflegt werden können. Irgendwelche weiteren spezifischen Gründe, welche die Verlegung des Aufenthalts, abgesehen von den bereits dargelegten persönlichen Präferenzen, in die Schweiz nahelegen oder gebieten würden, machen die Beschwerdeführerinnen nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen haben die kantonalen Instanzen ihr Ermessen weder konventions- noch bundesrechtswidrig gehandhabt (vgl. Art. 104 lit. a OG), wenn sie davon ausgingen, der mit der Verweigerung der Bewilligung verbundene Eingriff in das Privatleben der Beschwerdeführerinnen sei gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt. Ob und inwiefern der Entscheid über die Verhältnismässigkeit der Massnahme hinaus, welche das Gericht frei prüft (BGE 124 II 114 E. 1b S. 116, mit Hinweisen), auch angemessen (opportun) erscheint, ist der gerichtlichen Kontrolle entzogen (vgl. Art. 104 lit. c OG).
cc) Es ist in erster Linie am Gesetzgeber, im Rahmen einer demokratischen und pluralistischen Auseinandersetzung darüber zu befinden, inwiefern und unter welchen Kautelen es sich im Rahmen der Ausländer- und Einwanderungspolitik rechtfertigt, gleichgeschlechtlich orientierten Personen einen Bewilligungsanspruch einzuräumen, da ihnen anders als den gemischtgeschlechtlichen Konkubinatspartnern das Institut der Ehe aufgrund des geltenden Rechts nicht offen steht. Die entsprechenden Gesetzgebungsarbeiten sind im Gange. Das Bundesgericht hat, soweit möglich, deren Inhalt nicht vorwegzunehmen; es muss sich (vorerst) auf eine diskriminierungsfreie, durch die Strassburger Rechtsprechung getragene Wahrung der Rechte Homosexueller im Rahmen von Art. 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) beschränken. Dabei ist der Tatsache Rechnung zu tragen, dass in Fällen wie dem vorliegenden Verfahrensgegenstand nicht eine Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme bildet (Ausweisung, Nichterneuerung einer Aufenthaltsbewilligung), welche mit Blick auf die Integration nicht nur des ausländischen Partners, sondern auch des Konkubinats als solchem unter dem Gesichtswinkel der Verhältnismässigkeit allenfalls andere Fragen aufwirft als die Erteilung einer erstmaligen Bewilligung.
dd) Vor diesem Hintergrund ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen zu relativieren, die Erteilung der Bewilligung im konkreten Fall erscheine kaum geeignet, die Ausgeglichenheit des Verhältnisses zwischen der einheimischen und der ausländischen Wohnbevölkerung bzw. des Arbeitsmarkts in Frage zu stellen. Die Kritik übersieht, dass die Einwanderungspolitik als solche immer mit gewissen Härten verbunden ist, die für sich allein einen Staat noch nicht verpflichten, von Konventions oder Verfassungs wegen auf eine solche zu verzichten.
6. a) Nach dem Gesagten ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zwar einzutreten, weshalb nicht weiter geprüft werden muss, ob und inwiefern sie andernfalls als staatsrechtliche Beschwerde entgegenzunehmen wäre. In der Sache selber ist sie jedoch abzuweisen, weil der Eingriff in den Schutzbereich des Privatlebens der beiden Beschwerdeführerinnen im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt erscheint. Art. 8 in Verbindung mit Art. 14 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 8 BV verankern keine Pflicht zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für gleichgeschlechtliche Partner unterschiedlicher Nationalität, soweit eine Fortführung der Beziehung - wie hier - am bisherigen Wohnort möglich und zumutbar erscheint.
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Art. 8 in relazione con l'art. 14 CEDU; art. 8, art. 13 cpv. 1, art. 14 e art. 36 Cost.; art. 4 LDDS; art. 100 cpv. 1 lett. b n. 3 OG; diritto di una coppia di lesbiche di nazionalità diversa di poter vivere la sua relazione in Svizzera. La vita comune di partner del medesimo sesso non costituisce una vita familiare ai sensi dell'art. 8 CEDU, rispettivamente dell'art. 13 cpv. 1 Cost. (consid. 4b); il rifiuto di rilasciare un permesso di dimora al partner straniero può tuttavia, a determinate condizioni, concernere il diritto alla vita privata e limitare il potere decisionale dell'autorità cantonale dal profilo dell'art. 4 LDDS (consid. 4c; cambiamento di giurisprudenza).
Il Tribunale federale è entrato nel merito di un ricorso di diritto amministrativo presentato da due ricorrenti che vivevano da sei anni una relazione stabile (consid. 4d); ha tuttavia ritenuto che l'ingerenza nella vita privata della coppia, connessa al rifiuto dell'autorizzazione, era giustificata alla luce degli art. 8 n. 2 CEDU, rispettivamente 36 Cost. (consid. 5).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 44
Am 7. September 1998 erteilte die Baudirektion des Kantons Freiburg dem Landwirt Louis Schüpbach eine Baubewilligung für die Errichtung eines Güllensilos in der Landwirtschaftszone in Düdingen. Der Oberamtmann des Sensebezirks wies die von den Nachbarn erhobenen Einsprachen ab, und stimmte dem Baugesuch unter Auflagen zu. Die Einsprecher führten dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, dessen II. Verwaltungsgerichtshof ihr Rechtsmittel am 21. Mai 1999 abwies. Sie erheben dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz [USG]; SR 814.01), der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) sowie wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung der Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Bei der Erteilung einer Baubewilligung sind nicht nur die Anforderungen des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), sondern auch diejenigen des Umweltschutzgesetzes zu berücksichtigen. Dieses Gesetz und die gestützt darauf erlassene Luftreinhalte-Verordnung haben zum Ziel, die Menschen vor schädlichen oder lästigen Luftverunreinigungen und damit auch vor erheblich störenden, übermässigen Geruchsbelästigungen zu schützen (Art. 1 Abs. 1, Art. 7 Abs. 3 USG, Art. 1 Abs. 1 LRV). Zu diesem Zweck sind Luftverunreinigungen in erster Linie durch Massnahmen an der Quelle zu begrenzen (Grundsatz der Emissionsbegrenzung, Art. 11 Abs. 1 USG). In der ersten Stufe sind die Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung vorsorglich so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einer zweiten Stufe sind die getroffenen Emissionsbegrenzungen zu verschärfen oder zu ergänzen, wenn feststeht, dass die Einwirkungen trotzdem übermässig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; vgl. allgemein zum Vorsorgeprinzip BGE 124 II 517 E. 4a S. 520 f.). In Bezug auf Geruchsimmissionen aus Tierhaltungsanlagen enthält die Luftreinhalte-Verordnung keine Immissionsgrenzwerte. Die hier anwendbaren Normen (Art. 4 und 5 LRV) wiederholen im Übrigen die Vorschriften des Umweltschutzgesetzes.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, der umweltschutzrechtlich gebotene Mindestabstand zwischen dem projektierten Güllensilo und ihren Wohnhäusern sei zu Unrecht nicht eingehalten.
a) Für die Errichtung von Anlagen der bäuerlichen Tierhaltung und der Intensivtierhaltung müssen gemäss Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV in Verbindung mit Art. 3 LRV die nach den anerkannten Regeln der Tierhaltung erforderlichen Mindestabstände zu bewohnten Zonen eingehalten werden. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, sind unter bewohnten Zonen im Sinne dieser Vorschrift nur Bauzonen gemäss Art. 15 RPG zu verstehen. Das wird ebenfalls von der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und Landtechnik, Tänikon, (FAT) vertreten, wie sich aus den von ihr gestützt auf Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV erlassenen Empfehlungen zu Mindestabständen für Tierhaltungsanlagen (FAT-Bericht Nr. 476, 1995 [nachfolgend: FAT-Bericht]) ergibt (FAT-Bericht S. 7 und 16). Das folgt aus dem Sinn und Zweck der verschiedenen Nutzungszonen (vgl. Art. 14 ff. RPG). So dient die Mindestabstandsregelung der Aufrechterhaltung der Wohnqualität von an Landwirtschaftszonen angrenzenden Bauzonen (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG). Gleichzeitig sollte in der Landwirtschaftszone die Errichtung von Anlagen zu landwirtschaftlichen Zwecken nicht übermässig erschwert werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann nicht gesagt werden, der Gesetzgeber habe bewusst den Ausdruck "bewohnte Zonen" als Gegensatz zu "Bauzonen" gewählt.
b) Das bedeutet nicht, dass das geplante Güllensilo ohne weiteres zulässig wäre und dass Nachbarn, die sich nicht in der Bauzone befinden, kein Anrecht auf Schutz vor lästigen oder schädlichen Immissionen und insbesondere auf Einhaltung von Mindestabständen (vgl. BGE 117 Ib 379 E. 4b S. 385) hätten. Das Verwaltungsgericht hat die Frage des Mindestabstands offen gelassen, weil vom projektierten Güllensilo ohnehin keine "erheblichen Emissionen (Art. 28 LRV)" zu erwarten seien, "die im Sinne von Art. 2 Abs. 5 lit. d LRV Menschen gefährden oder einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören würden".
In Art. 28 LRV geht es um die Pflicht des Inhabers einer Anlage, bei erheblichen Emissionen eine Immissionsprognose einzureichen, währenddem in Art. 2 Abs. 5 LRV Kriterien zur Übermässigkeit von Emissionen aufgestellt werden. Wie die Argumentation des Verwaltungsgerichts genau zu verstehen ist, kann jedoch offen bleiben: Der Grundsatz der Emissionsbegrenzung bezieht sich nicht nur auf den Schutz vor übermässigen oder vor erheblichen Immissionen. Vielmehr sind Emissionen immer so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (dazu oben E. 3). Das Verwaltungsgericht hat die erste Stufe der Emissionsbegrenzung zu Unrecht ausgeschlossen, weil die umstrittene Baute in der Landwirtschaftszone errichtet werden solle. So führt es in E. 6e aus, der Weiler Räsch sei ausgesprochen landwirtschaftlich geprägt. Zu den Landwirtschaftsbetrieben würden nun einmal Güllenlöcher gehören und es sei nicht auszuschliessen, dass solche beim Ausführen der Jauche mehrmals jährlich Gerüche verbreiten würden. Belästigungen durch einen Misthaufen vor einem Bauernhaus bzw. beim Ausbringen von Jauche in ländlichen Gebieten könnten nicht als erheblich betrachtet werden. Eine konkrete Prüfung, ob und inwieweit die Emissionen aus dem Güllensilo nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 4 Abs. 1 LRV zu begrenzen seien, ist somit unterblieben.
Die Literaturstelle, worauf das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang verweist (SCHRADE/LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 26a zu Art. 14), ändert nichts daran. Denn sie bezieht sich auf Art. 14 lit. b USG, wonach Immissionsgrenzwerte so festzulegen sind, dass unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört wird. Die genannten Autoren führen unter Hinweis auf die Materialien aus, dass ein Misthaufen vor einem Bauernhaus oder das Ausbringen von Jauche in ländlichen Gebieten nicht als erheblich im Sinne von Art. 14 USG zu betrachten seien. Dementsprechend hat der Bundesrat auch keine Immissionsgrenzwerte mit Bezug auf Geruchsimmissionen aus Gülle erlassen (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 27 zu Art. 14). Aus dieser Literaturstelle kann jedoch nicht abgeleitet werden, die Errichtung eines Güllensilos unterliege den umweltschutzrechtlich gebotenen Emissionsbegrenzungsmassnahmen überhaupt nicht.
c) Das BUWAL geht auf das genannte Problem nicht ein, vertritt jedoch die Meinung, dass die Mindestabstandsregelung der FAT ohnehin eingehalten sei. So schlägt die FAT eine analoge Anwendung ihrer Regelung auf Zonen vor, "in denen mässig störende Betriebe zugelassen sind", wobei eine Reduktion der Mindestabstände von etwa 30% erforderlich sei (FAT-Bericht S. 1).
Es drängt sich hier auf, die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG), das über die Erforderlichkeit einer Verlegung des Güllensilos neu zu befinden haben wird. Denn der Vernehmlassung des BUWAL lässt sich nicht entnehmen, inwiefern der Mindestabstand hier eingehalten sein soll. Die Stellungnahme des kantonalen Amts für Umweltschutz zuhanden des Verwaltungsgerichts enthält ebenfalls keine detaillierte Berechnung. Die Abstandsberechnung stand jedoch im Zentrum des verwaltungsgerichtlichen Streits. Wenn sich das kantonale Amt für Umweltschutz und die Beschwerdeführer über den Grundsatz der (analogen) Anwendung der Empfehlungen der FAT einig waren, war deren Umsetzung dagegen weitgehend umstritten. Unklar war in erster Linie, von welchem Punkt aus der Mindestabstand berechnet werden solle. Denn das Güllensilo stellt keine Tierhaltungsanlage im engeren Sinne dar. Das kantonale Amt für Umweltschutz vertrat deshalb die Meinung, das Güllensilo dürfe nicht unabhängig von den Stallgebäuden betrachtet werden. Es müsse der Mindestabstand von den Stallungen aus berechnet werden, wobei bei einer räumlichen Trennung zwischen Stallventilation und Grube der Ausgangspunkt in Richtung Grube verschoben werden dürfe. Die Beschwerdeführer gingen dagegen vom Mittelpunkt des Güllensilos aus.
In Ermangelung unmittelbar anwendbarer Vorschriften ist dem Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen. Das gilt insbesondere bei einer allfälligen analogen Anwendung der Empfehlungen der FAT. Ob die Emissionen aus dem Güllensilo genügend begrenzt wurden, ist zwar eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei zu prüfen hat. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich auch technische Fragen stellen und die Bewilligungsbehörde Berichte von Fachinstanzen einholt. In diesen Fällen fragt sich nur, ob die berührten Interessen ermittelt und beurteilt sowie ob die möglichen Auswirkungen des Projekts bei der Entscheidung berücksichtigt wurden (vgl. BGE 121 II 378 E. 1e/bb S. 384). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. BGE 117 Ib 285 E. 4 S. 293 mit Hinweisen). Daran fehlt es wie erwähnt im vorliegenden Fall, wenn auch gleichzeitig gesagt werden muss, dass dieser Prüfungspflicht mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip Grenzen gesetzt und hier z.B. zahlreiche Messungen, umfangreiche Befragungen und aufwendige Auswertungen der Ergebnisse nicht unbedingt erforderlich sind (vgl. BGE 115 Ib 446 E. 3b S. 452).
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Art. 11 USG bzw. Art. 4 und 5 LRV, Anhang 2 Ziff. 512 LRV. Voraussetzungen zur Errichtung eines Güllensilos in der Landwirtschaftszone; Anspruch der Nachbarn auf Einhaltung eines Mindestabstands. Das Vorsorgeprinzip gemäss Art. 11 USG bzw. Art. 4 und 5 LRV gilt auch in der Landwirtschaftszone. Güllenlöcher in dieser Zone sind nicht unbeschränkt zulässig. Vielmehr haben die Nachbarn solcher Anlagen Anrecht auf Schutz vor lästigen oder schädlichen Immissionen und insbesondere auf Einhaltung von Mindestabständen, selbst wenn Anhang 2 Ziff. 512 LRV nur die Bauzone betrifft (E. 3 und 4).
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Sachverhalt ab Seite 44
Am 7. September 1998 erteilte die Baudirektion des Kantons Freiburg dem Landwirt Louis Schüpbach eine Baubewilligung für die Errichtung eines Güllensilos in der Landwirtschaftszone in Düdingen. Der Oberamtmann des Sensebezirks wies die von den Nachbarn erhobenen Einsprachen ab, und stimmte dem Baugesuch unter Auflagen zu. Die Einsprecher führten dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, dessen II. Verwaltungsgerichtshof ihr Rechtsmittel am 21. Mai 1999 abwies. Sie erheben dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz [USG]; SR 814.01), der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) sowie wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung der Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Bei der Erteilung einer Baubewilligung sind nicht nur die Anforderungen des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), sondern auch diejenigen des Umweltschutzgesetzes zu berücksichtigen. Dieses Gesetz und die gestützt darauf erlassene Luftreinhalte-Verordnung haben zum Ziel, die Menschen vor schädlichen oder lästigen Luftverunreinigungen und damit auch vor erheblich störenden, übermässigen Geruchsbelästigungen zu schützen (Art. 1 Abs. 1, Art. 7 Abs. 3 USG, Art. 1 Abs. 1 LRV). Zu diesem Zweck sind Luftverunreinigungen in erster Linie durch Massnahmen an der Quelle zu begrenzen (Grundsatz der Emissionsbegrenzung, Art. 11 Abs. 1 USG). In der ersten Stufe sind die Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung vorsorglich so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einer zweiten Stufe sind die getroffenen Emissionsbegrenzungen zu verschärfen oder zu ergänzen, wenn feststeht, dass die Einwirkungen trotzdem übermässig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; vgl. allgemein zum Vorsorgeprinzip BGE 124 II 517 E. 4a S. 520 f.). In Bezug auf Geruchsimmissionen aus Tierhaltungsanlagen enthält die Luftreinhalte-Verordnung keine Immissionsgrenzwerte. Die hier anwendbaren Normen (Art. 4 und 5 LRV) wiederholen im Übrigen die Vorschriften des Umweltschutzgesetzes.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, der umweltschutzrechtlich gebotene Mindestabstand zwischen dem projektierten Güllensilo und ihren Wohnhäusern sei zu Unrecht nicht eingehalten.
a) Für die Errichtung von Anlagen der bäuerlichen Tierhaltung und der Intensivtierhaltung müssen gemäss Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV in Verbindung mit Art. 3 LRV die nach den anerkannten Regeln der Tierhaltung erforderlichen Mindestabstände zu bewohnten Zonen eingehalten werden. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, sind unter bewohnten Zonen im Sinne dieser Vorschrift nur Bauzonen gemäss Art. 15 RPG zu verstehen. Das wird ebenfalls von der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und Landtechnik, Tänikon, (FAT) vertreten, wie sich aus den von ihr gestützt auf Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV erlassenen Empfehlungen zu Mindestabständen für Tierhaltungsanlagen (FAT-Bericht Nr. 476, 1995 [nachfolgend: FAT-Bericht]) ergibt (FAT-Bericht S. 7 und 16). Das folgt aus dem Sinn und Zweck der verschiedenen Nutzungszonen (vgl. Art. 14 ff. RPG). So dient die Mindestabstandsregelung der Aufrechterhaltung der Wohnqualität von an Landwirtschaftszonen angrenzenden Bauzonen (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG). Gleichzeitig sollte in der Landwirtschaftszone die Errichtung von Anlagen zu landwirtschaftlichen Zwecken nicht übermässig erschwert werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann nicht gesagt werden, der Gesetzgeber habe bewusst den Ausdruck "bewohnte Zonen" als Gegensatz zu "Bauzonen" gewählt.
b) Das bedeutet nicht, dass das geplante Güllensilo ohne weiteres zulässig wäre und dass Nachbarn, die sich nicht in der Bauzone befinden, kein Anrecht auf Schutz vor lästigen oder schädlichen Immissionen und insbesondere auf Einhaltung von Mindestabständen (vgl. BGE 117 Ib 379 E. 4b S. 385) hätten. Das Verwaltungsgericht hat die Frage des Mindestabstands offen gelassen, weil vom projektierten Güllensilo ohnehin keine "erheblichen Emissionen (Art. 28 LRV)" zu erwarten seien, "die im Sinne von Art. 2 Abs. 5 lit. d LRV Menschen gefährden oder einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören würden".
In Art. 28 LRV geht es um die Pflicht des Inhabers einer Anlage, bei erheblichen Emissionen eine Immissionsprognose einzureichen, währenddem in Art. 2 Abs. 5 LRV Kriterien zur Übermässigkeit von Emissionen aufgestellt werden. Wie die Argumentation des Verwaltungsgerichts genau zu verstehen ist, kann jedoch offen bleiben: Der Grundsatz der Emissionsbegrenzung bezieht sich nicht nur auf den Schutz vor übermässigen oder vor erheblichen Immissionen. Vielmehr sind Emissionen immer so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (dazu oben E. 3). Das Verwaltungsgericht hat die erste Stufe der Emissionsbegrenzung zu Unrecht ausgeschlossen, weil die umstrittene Baute in der Landwirtschaftszone errichtet werden solle. So führt es in E. 6e aus, der Weiler Räsch sei ausgesprochen landwirtschaftlich geprägt. Zu den Landwirtschaftsbetrieben würden nun einmal Güllenlöcher gehören und es sei nicht auszuschliessen, dass solche beim Ausführen der Jauche mehrmals jährlich Gerüche verbreiten würden. Belästigungen durch einen Misthaufen vor einem Bauernhaus bzw. beim Ausbringen von Jauche in ländlichen Gebieten könnten nicht als erheblich betrachtet werden. Eine konkrete Prüfung, ob und inwieweit die Emissionen aus dem Güllensilo nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 4 Abs. 1 LRV zu begrenzen seien, ist somit unterblieben.
Die Literaturstelle, worauf das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang verweist (SCHRADE/LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 26a zu Art. 14), ändert nichts daran. Denn sie bezieht sich auf Art. 14 lit. b USG, wonach Immissionsgrenzwerte so festzulegen sind, dass unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört wird. Die genannten Autoren führen unter Hinweis auf die Materialien aus, dass ein Misthaufen vor einem Bauernhaus oder das Ausbringen von Jauche in ländlichen Gebieten nicht als erheblich im Sinne von Art. 14 USG zu betrachten seien. Dementsprechend hat der Bundesrat auch keine Immissionsgrenzwerte mit Bezug auf Geruchsimmissionen aus Gülle erlassen (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 27 zu Art. 14). Aus dieser Literaturstelle kann jedoch nicht abgeleitet werden, die Errichtung eines Güllensilos unterliege den umweltschutzrechtlich gebotenen Emissionsbegrenzungsmassnahmen überhaupt nicht.
c) Das BUWAL geht auf das genannte Problem nicht ein, vertritt jedoch die Meinung, dass die Mindestabstandsregelung der FAT ohnehin eingehalten sei. So schlägt die FAT eine analoge Anwendung ihrer Regelung auf Zonen vor, "in denen mässig störende Betriebe zugelassen sind", wobei eine Reduktion der Mindestabstände von etwa 30% erforderlich sei (FAT-Bericht S. 1).
Es drängt sich hier auf, die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG), das über die Erforderlichkeit einer Verlegung des Güllensilos neu zu befinden haben wird. Denn der Vernehmlassung des BUWAL lässt sich nicht entnehmen, inwiefern der Mindestabstand hier eingehalten sein soll. Die Stellungnahme des kantonalen Amts für Umweltschutz zuhanden des Verwaltungsgerichts enthält ebenfalls keine detaillierte Berechnung. Die Abstandsberechnung stand jedoch im Zentrum des verwaltungsgerichtlichen Streits. Wenn sich das kantonale Amt für Umweltschutz und die Beschwerdeführer über den Grundsatz der (analogen) Anwendung der Empfehlungen der FAT einig waren, war deren Umsetzung dagegen weitgehend umstritten. Unklar war in erster Linie, von welchem Punkt aus der Mindestabstand berechnet werden solle. Denn das Güllensilo stellt keine Tierhaltungsanlage im engeren Sinne dar. Das kantonale Amt für Umweltschutz vertrat deshalb die Meinung, das Güllensilo dürfe nicht unabhängig von den Stallgebäuden betrachtet werden. Es müsse der Mindestabstand von den Stallungen aus berechnet werden, wobei bei einer räumlichen Trennung zwischen Stallventilation und Grube der Ausgangspunkt in Richtung Grube verschoben werden dürfe. Die Beschwerdeführer gingen dagegen vom Mittelpunkt des Güllensilos aus.
In Ermangelung unmittelbar anwendbarer Vorschriften ist dem Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen. Das gilt insbesondere bei einer allfälligen analogen Anwendung der Empfehlungen der FAT. Ob die Emissionen aus dem Güllensilo genügend begrenzt wurden, ist zwar eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei zu prüfen hat. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich auch technische Fragen stellen und die Bewilligungsbehörde Berichte von Fachinstanzen einholt. In diesen Fällen fragt sich nur, ob die berührten Interessen ermittelt und beurteilt sowie ob die möglichen Auswirkungen des Projekts bei der Entscheidung berücksichtigt wurden (vgl. BGE 121 II 378 E. 1e/bb S. 384). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. BGE 117 Ib 285 E. 4 S. 293 mit Hinweisen). Daran fehlt es wie erwähnt im vorliegenden Fall, wenn auch gleichzeitig gesagt werden muss, dass dieser Prüfungspflicht mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip Grenzen gesetzt und hier z.B. zahlreiche Messungen, umfangreiche Befragungen und aufwendige Auswertungen der Ergebnisse nicht unbedingt erforderlich sind (vgl. BGE 115 Ib 446 E. 3b S. 452).
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Art. 11 LPE, 4 et 5 OPair, annexe 2 ch. 512 OPair. Conditions de réalisation d'une fosse à purin en zone agricole; droit des voisins au maintien d'une distance minimum. Le principe de prévention selon les art. 11 LPE ou 4 et 5 OPair s'applique aussi en zone agricole. Les fosses à purin ne sont pas admissibles sans restrictions dans cette zone. Les voisins de ces installations ont au contraire le droit d'être protégés contre des immissions incommodantes ou dommageables; en particulier, ils ont droit au maintien d'une distance minimum alors même que l'annexe 2 ch. 512 OPair ne concerne que la zone à bâtir (consid. 3 et 4).
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Sachverhalt ab Seite 44
Am 7. September 1998 erteilte die Baudirektion des Kantons Freiburg dem Landwirt Louis Schüpbach eine Baubewilligung für die Errichtung eines Güllensilos in der Landwirtschaftszone in Düdingen. Der Oberamtmann des Sensebezirks wies die von den Nachbarn erhobenen Einsprachen ab, und stimmte dem Baugesuch unter Auflagen zu. Die Einsprecher führten dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, dessen II. Verwaltungsgerichtshof ihr Rechtsmittel am 21. Mai 1999 abwies. Sie erheben dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht wegen Verletzung des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (Umweltschutzgesetz [USG]; SR 814.01), der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) sowie wegen willkürlicher Feststellung des Sachverhalts.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur Neubeurteilung der Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Bei der Erteilung einer Baubewilligung sind nicht nur die Anforderungen des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700), sondern auch diejenigen des Umweltschutzgesetzes zu berücksichtigen. Dieses Gesetz und die gestützt darauf erlassene Luftreinhalte-Verordnung haben zum Ziel, die Menschen vor schädlichen oder lästigen Luftverunreinigungen und damit auch vor erheblich störenden, übermässigen Geruchsbelästigungen zu schützen (Art. 1 Abs. 1, Art. 7 Abs. 3 USG, Art. 1 Abs. 1 LRV). Zu diesem Zweck sind Luftverunreinigungen in erster Linie durch Massnahmen an der Quelle zu begrenzen (Grundsatz der Emissionsbegrenzung, Art. 11 Abs. 1 USG). In der ersten Stufe sind die Emissionen unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung vorsorglich so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). In einer zweiten Stufe sind die getroffenen Emissionsbegrenzungen zu verschärfen oder zu ergänzen, wenn feststeht, dass die Einwirkungen trotzdem übermässig werden (Art. 11 Abs. 3 USG; vgl. allgemein zum Vorsorgeprinzip BGE 124 II 517 E. 4a S. 520 f.). In Bezug auf Geruchsimmissionen aus Tierhaltungsanlagen enthält die Luftreinhalte-Verordnung keine Immissionsgrenzwerte. Die hier anwendbaren Normen (Art. 4 und 5 LRV) wiederholen im Übrigen die Vorschriften des Umweltschutzgesetzes.
4. Die Beschwerdeführer machen geltend, der umweltschutzrechtlich gebotene Mindestabstand zwischen dem projektierten Güllensilo und ihren Wohnhäusern sei zu Unrecht nicht eingehalten.
a) Für die Errichtung von Anlagen der bäuerlichen Tierhaltung und der Intensivtierhaltung müssen gemäss Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV in Verbindung mit Art. 3 LRV die nach den anerkannten Regeln der Tierhaltung erforderlichen Mindestabstände zu bewohnten Zonen eingehalten werden. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausführt, sind unter bewohnten Zonen im Sinne dieser Vorschrift nur Bauzonen gemäss Art. 15 RPG zu verstehen. Das wird ebenfalls von der Eidgenössischen Forschungsanstalt für Betriebswirtschaft und Landtechnik, Tänikon, (FAT) vertreten, wie sich aus den von ihr gestützt auf Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV erlassenen Empfehlungen zu Mindestabständen für Tierhaltungsanlagen (FAT-Bericht Nr. 476, 1995 [nachfolgend: FAT-Bericht]) ergibt (FAT-Bericht S. 7 und 16). Das folgt aus dem Sinn und Zweck der verschiedenen Nutzungszonen (vgl. Art. 14 ff. RPG). So dient die Mindestabstandsregelung der Aufrechterhaltung der Wohnqualität von an Landwirtschaftszonen angrenzenden Bauzonen (vgl. Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG). Gleichzeitig sollte in der Landwirtschaftszone die Errichtung von Anlagen zu landwirtschaftlichen Zwecken nicht übermässig erschwert werden. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer kann nicht gesagt werden, der Gesetzgeber habe bewusst den Ausdruck "bewohnte Zonen" als Gegensatz zu "Bauzonen" gewählt.
b) Das bedeutet nicht, dass das geplante Güllensilo ohne weiteres zulässig wäre und dass Nachbarn, die sich nicht in der Bauzone befinden, kein Anrecht auf Schutz vor lästigen oder schädlichen Immissionen und insbesondere auf Einhaltung von Mindestabständen (vgl. BGE 117 Ib 379 E. 4b S. 385) hätten. Das Verwaltungsgericht hat die Frage des Mindestabstands offen gelassen, weil vom projektierten Güllensilo ohnehin keine "erheblichen Emissionen (Art. 28 LRV)" zu erwarten seien, "die im Sinne von Art. 2 Abs. 5 lit. d LRV Menschen gefährden oder einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören würden".
In Art. 28 LRV geht es um die Pflicht des Inhabers einer Anlage, bei erheblichen Emissionen eine Immissionsprognose einzureichen, währenddem in Art. 2 Abs. 5 LRV Kriterien zur Übermässigkeit von Emissionen aufgestellt werden. Wie die Argumentation des Verwaltungsgerichts genau zu verstehen ist, kann jedoch offen bleiben: Der Grundsatz der Emissionsbegrenzung bezieht sich nicht nur auf den Schutz vor übermässigen oder vor erheblichen Immissionen. Vielmehr sind Emissionen immer so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (dazu oben E. 3). Das Verwaltungsgericht hat die erste Stufe der Emissionsbegrenzung zu Unrecht ausgeschlossen, weil die umstrittene Baute in der Landwirtschaftszone errichtet werden solle. So führt es in E. 6e aus, der Weiler Räsch sei ausgesprochen landwirtschaftlich geprägt. Zu den Landwirtschaftsbetrieben würden nun einmal Güllenlöcher gehören und es sei nicht auszuschliessen, dass solche beim Ausführen der Jauche mehrmals jährlich Gerüche verbreiten würden. Belästigungen durch einen Misthaufen vor einem Bauernhaus bzw. beim Ausbringen von Jauche in ländlichen Gebieten könnten nicht als erheblich betrachtet werden. Eine konkrete Prüfung, ob und inwieweit die Emissionen aus dem Güllensilo nach Massgabe von Art. 11 Abs. 2 USG bzw. Art. 4 Abs. 1 LRV zu begrenzen seien, ist somit unterblieben.
Die Literaturstelle, worauf das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang verweist (SCHRADE/LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 26a zu Art. 14), ändert nichts daran. Denn sie bezieht sich auf Art. 14 lit. b USG, wonach Immissionsgrenzwerte so festzulegen sind, dass unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört wird. Die genannten Autoren führen unter Hinweis auf die Materialien aus, dass ein Misthaufen vor einem Bauernhaus oder das Ausbringen von Jauche in ländlichen Gebieten nicht als erheblich im Sinne von Art. 14 USG zu betrachten seien. Dementsprechend hat der Bundesrat auch keine Immissionsgrenzwerte mit Bezug auf Geruchsimmissionen aus Gülle erlassen (vgl. SCHRADE/LORETAN, a.a.O., N. 27 zu Art. 14). Aus dieser Literaturstelle kann jedoch nicht abgeleitet werden, die Errichtung eines Güllensilos unterliege den umweltschutzrechtlich gebotenen Emissionsbegrenzungsmassnahmen überhaupt nicht.
c) Das BUWAL geht auf das genannte Problem nicht ein, vertritt jedoch die Meinung, dass die Mindestabstandsregelung der FAT ohnehin eingehalten sei. So schlägt die FAT eine analoge Anwendung ihrer Regelung auf Zonen vor, "in denen mässig störende Betriebe zugelassen sind", wobei eine Reduktion der Mindestabstände von etwa 30% erforderlich sei (FAT-Bericht S. 1).
Es drängt sich hier auf, die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen (Art. 114 Abs. 2 OG), das über die Erforderlichkeit einer Verlegung des Güllensilos neu zu befinden haben wird. Denn der Vernehmlassung des BUWAL lässt sich nicht entnehmen, inwiefern der Mindestabstand hier eingehalten sein soll. Die Stellungnahme des kantonalen Amts für Umweltschutz zuhanden des Verwaltungsgerichts enthält ebenfalls keine detaillierte Berechnung. Die Abstandsberechnung stand jedoch im Zentrum des verwaltungsgerichtlichen Streits. Wenn sich das kantonale Amt für Umweltschutz und die Beschwerdeführer über den Grundsatz der (analogen) Anwendung der Empfehlungen der FAT einig waren, war deren Umsetzung dagegen weitgehend umstritten. Unklar war in erster Linie, von welchem Punkt aus der Mindestabstand berechnet werden solle. Denn das Güllensilo stellt keine Tierhaltungsanlage im engeren Sinne dar. Das kantonale Amt für Umweltschutz vertrat deshalb die Meinung, das Güllensilo dürfe nicht unabhängig von den Stallgebäuden betrachtet werden. Es müsse der Mindestabstand von den Stallungen aus berechnet werden, wobei bei einer räumlichen Trennung zwischen Stallventilation und Grube der Ausgangspunkt in Richtung Grube verschoben werden dürfe. Die Beschwerdeführer gingen dagegen vom Mittelpunkt des Güllensilos aus.
In Ermangelung unmittelbar anwendbarer Vorschriften ist dem Verwaltungsgericht bei der Neubeurteilung ein gewisser Beurteilungsspielraum einzuräumen. Das gilt insbesondere bei einer allfälligen analogen Anwendung der Empfehlungen der FAT. Ob die Emissionen aus dem Güllensilo genügend begrenzt wurden, ist zwar eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht frei zu prüfen hat. Es auferlegt sich jedoch eine gewisse Zurückhaltung, wenn sich auch technische Fragen stellen und die Bewilligungsbehörde Berichte von Fachinstanzen einholt. In diesen Fällen fragt sich nur, ob die berührten Interessen ermittelt und beurteilt sowie ob die möglichen Auswirkungen des Projekts bei der Entscheidung berücksichtigt wurden (vgl. BGE 121 II 378 E. 1e/bb S. 384). Voraussetzung für diese Zurückhaltung ist allerdings, dass es im konkreten Fall keine Anhaltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes gibt und davon ausgegangen werden kann, dass die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen hat (vgl. BGE 117 Ib 285 E. 4 S. 293 mit Hinweisen). Daran fehlt es wie erwähnt im vorliegenden Fall, wenn auch gleichzeitig gesagt werden muss, dass dieser Prüfungspflicht mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip Grenzen gesetzt und hier z.B. zahlreiche Messungen, umfangreiche Befragungen und aufwendige Auswertungen der Ergebnisse nicht unbedingt erforderlich sind (vgl. BGE 115 Ib 446 E. 3b S. 452).
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Art. 11 LPAmb, rispettivamente art. 4 e 5 OIAt, allegato 2 cifra 512 OIAt. Condizioni per la costruzione di una fossa per il colaticcio nella zona agricola; diritto del vicino al rispetto di una distanza minima. Il principio della prevenzione secondo gli art. 11 LPAmb, rispettivamente 4 e 5 OIAt, è applicabile anche nella zona agricola. In questa zona, fosse per il colaticcio non sono ammissibili senza restrizioni. I vicini di siffatti impianti hanno anzi il diritto a essere protetti da immissioni moleste o dannose e, in particolare, al rispetto di distanze minime, anche se l'allegato 2 cifra 512 OIAt concerne solo la zona edificabile (consid. 3 e 4).
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Sachverhalt ab Seite 439
Der angeblich armenische Staatsangehörige A., geb. 7. Juni 1979, der auch unter verschiedenen anderen Namen auftritt, reiste am 9. Januar 2000 von Deutschland her, wo er bereits einen Asylantrag gestellt hatte, illegal in die Schweiz ein und ersuchte auch hier um Asyl. Am 7. Februar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Gesuch nicht ein und wies A. mit Frist bis zum 8. Februar 2000 aus der Schweiz weg. Am 9. Februar 2000 wurde A. den deutschen Behörden rücküberstellt.
Am 2. März 2000 wurde A. von der Kantonspolizei Zug festgenommen. Am 3. März 2000 ordnete das Kantonale Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug die Ausschaffungshaft an, welche am 7. März 2000 vom Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug geprüft und bestätigt wurde.
Mit Gesuch vom 30. Mai 2000 beantragte das Kantonale Amt für Ausländerfragen, die Haft um sechs Monate zu verlängern. Am 2. Juni 2000 verfügte der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Haftverlängerung um sechs Monate.
Mit handschriftlicher Eingabe beim Bundesgericht in russischer Sprache, welche von Amtes wegen übersetzt worden und als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist, wendet sich A. gegen die Haftverlängerung und ersucht um Freilassung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen beantragt Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. A. nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. a) Der Haftrichter hat die Haft im vorliegenden Fall gleich um die gesetzlich zulässige Höchstdauer von sechs Monaten verlängert. Es ist zu prüfen, ob dies mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zulässig ist.
b) Gemäss Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann die Haft um höchstens sechs Monate verlängert werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Haftdauer einen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit der Haft (so etwa unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. Bulic; vgl. auch WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in AJP 1995 851 f.; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in recht 13/1995 S. 54 f.). Der Haftrichter ist zwar nicht in jedem Fall verpflichtet, die zulässige Höchstdauer in mehrere Tranchen aufzuteilen. Er hat aber das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten und die Dauer der Verlängerung an den Umständen des Einzelfalles zu messen. Eine Verlängerung um sechs Monate unter gleichzeitiger Ausschöpfung der gesetzlichen Höchstdauer muss sich in diesem Sinne sachlich rechtfertigen lassen. Das Bundesgericht hat eine Verlängerung um fünf Monate in einem Fall als gerade noch zulässig erachtet, in dem sich die Organisation des Wegweisungsvollzugs als besonders schwierig und die Mitwirkung des Ausländers als hartnäckig mangelhaft erwiesen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. September 1999 i.S. Sow; vgl. auch BGE 119 Ib 202 E. 3b S. 207). Ebenfalls zu beachten sind in diesem Zusammenhang die Tragweite des Beschleunigungsgebots, die Komplexität des Falles unter Einschluss der Frage der Durchführbarkeit der Ausschaffung sowie die Möglichkeit des Inhaftierten, - allenfalls mehrmals - ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die verfügte Haftdauer erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel (hier: Haft) und Zweck (hier: Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs), verstösst.
c) Im vorliegenden Fall erweist sich zwar die Organisation der Ausschaffung als schwierig und die Mitwirkung des Beschwerdeführers als ungenügend, wenn nicht sogar als bewusst auf Verzögerung ausgerichtet. Es gibt aber keinen zwingenden Anhaltspunkt dafür, dass für die Papierbeschaffung geradezu sechs Monate erforderlich wären. Sodann datiert die letzte belegte aktive Handlung der Behörden zwecks Organisation der Ausschaffung vom 3. Mai 2000, womit sie bereits im Zeitpunkt des haftrichterlichen Entscheids einen Monat zurücklag. Es handelte sich dabei um eine (wiederholte) Befragung des Beschwerdeführers zu seiner Identität und seiner Mitwirkungsbereitschaft. Weder wurden bisher hingegen Sprach- und Geographietests durchgeführt, noch wurde Interpol um Identitätsabklärung angefragt. Solche Massnahmen, wie auch ein Gesuch um intensivere Vollzugsunterstützung durch die zuständige Bundesbehörde, sind freilich neuerdings in Aussicht gestellt. Unter diesen Umständen erscheint es als angebracht, dass innert vernünftiger Frist eine erneute haftrichterliche Kontrolle stattfindet, wobei unter anderem zu prüfen sein wird, ob die Behörden weiterhin - insbesondere im Hinblick auf die in Aussicht gestellten zusätzlichen Bemühungen, soweit sich diese tatsächlich als sinnvoll und erfolgversprechend erweisen - das Beschleunigungsgebot einhalten. Unerlässlich ist auch eine erneute Prüfung der Frage innert angemessener Frist, ob die Ausschaffung weiterhin überhaupt möglich erscheint. Eine solche Kontrolle ist im vorliegenden Fall bei einer Haftverlängerung von sechs Monaten nicht gewährleistet. Wohl hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, ein Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG zu stellen. Das ersetzt aber die zwingende haftrichterliche Überprüfung von Amtes wegen nicht. Zudem dürften dem rechtsunkundigen Beschwerdeführer nicht alle einschlägigen Zusammenhänge, etwa bei der Haftvoraussetzung der rechtlichen und tatsächlichen Durchführbarkeit der Ausschaffung, bekannt und geläufig sein.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht durch einen Anwalt vertreten ist, was auch schon vor dem Haftrichter zutraf. Grundsätzlich besteht bei der Haftverlängerung ein Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn auch nicht von Amtes wegen (unveröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1997 i.S. El Hady), so doch auf Gesuch hin (BGE 122 I 49). Der Beschwerdeführer hat keinen entsprechenden Antrag gestellt, sodass ihm kein Rechtsbeistand beigegeben werden musste. Dass der Beschwerdeführer aber nicht anwaltlich vertreten war und ist, rechtfertigt angesichts der recht komplexen Ausgangslage - weniger im Hinblick auf den Haftgrund als im Hinblick auf die Durchführbarkeit der Ausschaffung - eine erneute haftrichterliche Kontrolle innert nicht allzu langer Frist umso mehr.
Es erweist sich damit als nicht erforderlich und als Verstoss gegen das Übermassverbot, die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers unmittelbar um die Höchstdauer von sechs Monaten zu verlängern.
d) Angesichts der Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigt sich demgegenüber eine Haftverlängerung um drei Monate. Damit ist gewährleistet, dass innert sachgerechter Frist eine erneute richterliche Überprüfung der Haft stattfindet, sollte der Beschwerdeführer bis dahin nicht ausgeschafft werden können und sollte das Kantonale Amt für Ausländerfragen ihn dannzumal weiterhin in Haft behalten wollen. Es ist zu unterstreichen, dass nach Ablauf dieser drei Monate eine erneute Haftverlängerung durchaus in Betracht fällt, sofern die entsprechenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sein sollten. Darüber wird gegebenenfalls wiederum auf Antrag des Kantonalen Amts für Ausländerfragen hin der Haftrichter zu entscheiden haben.
e) Abschliessend ist festzuhalten, dass die Möglichkeit des Beschwerdeführers, gemäss Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bzw. gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG im gegebenen Zeitpunkt ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, vom vorliegenden Urteil nicht berührt wird.
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Art. 13b Abs. 2 ANAG; Verlängerung der Ausschaffungshaft. Verhältnismässigkeit der Dauer der Verlängerung einer Ausschaffungshaft (E. 4).
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administrative law and public international law
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126 II 439
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126 II 439
Sachverhalt ab Seite 439
Der angeblich armenische Staatsangehörige A., geb. 7. Juni 1979, der auch unter verschiedenen anderen Namen auftritt, reiste am 9. Januar 2000 von Deutschland her, wo er bereits einen Asylantrag gestellt hatte, illegal in die Schweiz ein und ersuchte auch hier um Asyl. Am 7. Februar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Gesuch nicht ein und wies A. mit Frist bis zum 8. Februar 2000 aus der Schweiz weg. Am 9. Februar 2000 wurde A. den deutschen Behörden rücküberstellt.
Am 2. März 2000 wurde A. von der Kantonspolizei Zug festgenommen. Am 3. März 2000 ordnete das Kantonale Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug die Ausschaffungshaft an, welche am 7. März 2000 vom Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug geprüft und bestätigt wurde.
Mit Gesuch vom 30. Mai 2000 beantragte das Kantonale Amt für Ausländerfragen, die Haft um sechs Monate zu verlängern. Am 2. Juni 2000 verfügte der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Haftverlängerung um sechs Monate.
Mit handschriftlicher Eingabe beim Bundesgericht in russischer Sprache, welche von Amtes wegen übersetzt worden und als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist, wendet sich A. gegen die Haftverlängerung und ersucht um Freilassung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen beantragt Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. A. nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. a) Der Haftrichter hat die Haft im vorliegenden Fall gleich um die gesetzlich zulässige Höchstdauer von sechs Monaten verlängert. Es ist zu prüfen, ob dies mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zulässig ist.
b) Gemäss Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann die Haft um höchstens sechs Monate verlängert werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Haftdauer einen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit der Haft (so etwa unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. Bulic; vgl. auch WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in AJP 1995 851 f.; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in recht 13/1995 S. 54 f.). Der Haftrichter ist zwar nicht in jedem Fall verpflichtet, die zulässige Höchstdauer in mehrere Tranchen aufzuteilen. Er hat aber das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten und die Dauer der Verlängerung an den Umständen des Einzelfalles zu messen. Eine Verlängerung um sechs Monate unter gleichzeitiger Ausschöpfung der gesetzlichen Höchstdauer muss sich in diesem Sinne sachlich rechtfertigen lassen. Das Bundesgericht hat eine Verlängerung um fünf Monate in einem Fall als gerade noch zulässig erachtet, in dem sich die Organisation des Wegweisungsvollzugs als besonders schwierig und die Mitwirkung des Ausländers als hartnäckig mangelhaft erwiesen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. September 1999 i.S. Sow; vgl. auch BGE 119 Ib 202 E. 3b S. 207). Ebenfalls zu beachten sind in diesem Zusammenhang die Tragweite des Beschleunigungsgebots, die Komplexität des Falles unter Einschluss der Frage der Durchführbarkeit der Ausschaffung sowie die Möglichkeit des Inhaftierten, - allenfalls mehrmals - ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die verfügte Haftdauer erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel (hier: Haft) und Zweck (hier: Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs), verstösst.
c) Im vorliegenden Fall erweist sich zwar die Organisation der Ausschaffung als schwierig und die Mitwirkung des Beschwerdeführers als ungenügend, wenn nicht sogar als bewusst auf Verzögerung ausgerichtet. Es gibt aber keinen zwingenden Anhaltspunkt dafür, dass für die Papierbeschaffung geradezu sechs Monate erforderlich wären. Sodann datiert die letzte belegte aktive Handlung der Behörden zwecks Organisation der Ausschaffung vom 3. Mai 2000, womit sie bereits im Zeitpunkt des haftrichterlichen Entscheids einen Monat zurücklag. Es handelte sich dabei um eine (wiederholte) Befragung des Beschwerdeführers zu seiner Identität und seiner Mitwirkungsbereitschaft. Weder wurden bisher hingegen Sprach- und Geographietests durchgeführt, noch wurde Interpol um Identitätsabklärung angefragt. Solche Massnahmen, wie auch ein Gesuch um intensivere Vollzugsunterstützung durch die zuständige Bundesbehörde, sind freilich neuerdings in Aussicht gestellt. Unter diesen Umständen erscheint es als angebracht, dass innert vernünftiger Frist eine erneute haftrichterliche Kontrolle stattfindet, wobei unter anderem zu prüfen sein wird, ob die Behörden weiterhin - insbesondere im Hinblick auf die in Aussicht gestellten zusätzlichen Bemühungen, soweit sich diese tatsächlich als sinnvoll und erfolgversprechend erweisen - das Beschleunigungsgebot einhalten. Unerlässlich ist auch eine erneute Prüfung der Frage innert angemessener Frist, ob die Ausschaffung weiterhin überhaupt möglich erscheint. Eine solche Kontrolle ist im vorliegenden Fall bei einer Haftverlängerung von sechs Monaten nicht gewährleistet. Wohl hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, ein Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG zu stellen. Das ersetzt aber die zwingende haftrichterliche Überprüfung von Amtes wegen nicht. Zudem dürften dem rechtsunkundigen Beschwerdeführer nicht alle einschlägigen Zusammenhänge, etwa bei der Haftvoraussetzung der rechtlichen und tatsächlichen Durchführbarkeit der Ausschaffung, bekannt und geläufig sein.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht durch einen Anwalt vertreten ist, was auch schon vor dem Haftrichter zutraf. Grundsätzlich besteht bei der Haftverlängerung ein Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn auch nicht von Amtes wegen (unveröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1997 i.S. El Hady), so doch auf Gesuch hin (BGE 122 I 49). Der Beschwerdeführer hat keinen entsprechenden Antrag gestellt, sodass ihm kein Rechtsbeistand beigegeben werden musste. Dass der Beschwerdeführer aber nicht anwaltlich vertreten war und ist, rechtfertigt angesichts der recht komplexen Ausgangslage - weniger im Hinblick auf den Haftgrund als im Hinblick auf die Durchführbarkeit der Ausschaffung - eine erneute haftrichterliche Kontrolle innert nicht allzu langer Frist umso mehr.
Es erweist sich damit als nicht erforderlich und als Verstoss gegen das Übermassverbot, die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers unmittelbar um die Höchstdauer von sechs Monaten zu verlängern.
d) Angesichts der Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigt sich demgegenüber eine Haftverlängerung um drei Monate. Damit ist gewährleistet, dass innert sachgerechter Frist eine erneute richterliche Überprüfung der Haft stattfindet, sollte der Beschwerdeführer bis dahin nicht ausgeschafft werden können und sollte das Kantonale Amt für Ausländerfragen ihn dannzumal weiterhin in Haft behalten wollen. Es ist zu unterstreichen, dass nach Ablauf dieser drei Monate eine erneute Haftverlängerung durchaus in Betracht fällt, sofern die entsprechenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sein sollten. Darüber wird gegebenenfalls wiederum auf Antrag des Kantonalen Amts für Ausländerfragen hin der Haftrichter zu entscheiden haben.
e) Abschliessend ist festzuhalten, dass die Möglichkeit des Beschwerdeführers, gemäss Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bzw. gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG im gegebenen Zeitpunkt ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, vom vorliegenden Urteil nicht berührt wird.
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Art. 13b al. 2 LSEE; prolongation de la détention en vue du refoulement. Proportionnalité de la durée de la prolongation d'une détention en vue du refoulement (consid. 4).
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126 II 439
Sachverhalt ab Seite 439
Der angeblich armenische Staatsangehörige A., geb. 7. Juni 1979, der auch unter verschiedenen anderen Namen auftritt, reiste am 9. Januar 2000 von Deutschland her, wo er bereits einen Asylantrag gestellt hatte, illegal in die Schweiz ein und ersuchte auch hier um Asyl. Am 7. Februar 2000 trat das Bundesamt für Flüchtlinge auf das Gesuch nicht ein und wies A. mit Frist bis zum 8. Februar 2000 aus der Schweiz weg. Am 9. Februar 2000 wurde A. den deutschen Behörden rücküberstellt.
Am 2. März 2000 wurde A. von der Kantonspolizei Zug festgenommen. Am 3. März 2000 ordnete das Kantonale Amt für Ausländerfragen des Kantons Zug die Ausschaffungshaft an, welche am 7. März 2000 vom Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug geprüft und bestätigt wurde.
Mit Gesuch vom 30. Mai 2000 beantragte das Kantonale Amt für Ausländerfragen, die Haft um sechs Monate zu verlängern. Am 2. Juni 2000 verfügte der Haftrichter am Verwaltungsgericht des Kantons Zug die Haftverlängerung um sechs Monate.
Mit handschriftlicher Eingabe beim Bundesgericht in russischer Sprache, welche von Amtes wegen übersetzt worden und als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen ist, wendet sich A. gegen die Haftverlängerung und ersucht um Freilassung.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zug schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Kantonale Amt für Ausländerfragen beantragt Abweisung, soweit auf die Beschwerde eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Ausländerfragen hat sich innert Frist nicht vernehmen lassen. A. nahm die Gelegenheit nicht wahr, sich nochmals zur Sache zu äussern.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. a) Der Haftrichter hat die Haft im vorliegenden Fall gleich um die gesetzlich zulässige Höchstdauer von sechs Monaten verlängert. Es ist zu prüfen, ob dies mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zulässig ist.
b) Gemäss Art. 13b Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) kann die Haft um höchstens sechs Monate verlängert werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bildet die Haftdauer einen Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit der Haft (so etwa unveröffentlichtes Urteil vom 18. April 1996 i.S. Bulic; vgl. auch WALTER KÄLIN, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Materielles Recht, in AJP 1995 851 f.; PETER UEBERSAX, Menschenrechtlicher Schutz bei fremdenpolizeilicher Einsperrung, in recht 13/1995 S. 54 f.). Der Haftrichter ist zwar nicht in jedem Fall verpflichtet, die zulässige Höchstdauer in mehrere Tranchen aufzuteilen. Er hat aber das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten und die Dauer der Verlängerung an den Umständen des Einzelfalles zu messen. Eine Verlängerung um sechs Monate unter gleichzeitiger Ausschöpfung der gesetzlichen Höchstdauer muss sich in diesem Sinne sachlich rechtfertigen lassen. Das Bundesgericht hat eine Verlängerung um fünf Monate in einem Fall als gerade noch zulässig erachtet, in dem sich die Organisation des Wegweisungsvollzugs als besonders schwierig und die Mitwirkung des Ausländers als hartnäckig mangelhaft erwiesen (unveröffentlichtes Urteil vom 13. September 1999 i.S. Sow; vgl. auch BGE 119 Ib 202 E. 3b S. 207). Ebenfalls zu beachten sind in diesem Zusammenhang die Tragweite des Beschleunigungsgebots, die Komplexität des Falles unter Einschluss der Frage der Durchführbarkeit der Ausschaffung sowie die Möglichkeit des Inhaftierten, - allenfalls mehrmals - ein Haftentlassungsgesuch zu stellen. Es muss im Einzelfall geprüft werden, ob die verfügte Haftdauer erforderlich ist und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel (hier: Haft) und Zweck (hier: Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs), verstösst.
c) Im vorliegenden Fall erweist sich zwar die Organisation der Ausschaffung als schwierig und die Mitwirkung des Beschwerdeführers als ungenügend, wenn nicht sogar als bewusst auf Verzögerung ausgerichtet. Es gibt aber keinen zwingenden Anhaltspunkt dafür, dass für die Papierbeschaffung geradezu sechs Monate erforderlich wären. Sodann datiert die letzte belegte aktive Handlung der Behörden zwecks Organisation der Ausschaffung vom 3. Mai 2000, womit sie bereits im Zeitpunkt des haftrichterlichen Entscheids einen Monat zurücklag. Es handelte sich dabei um eine (wiederholte) Befragung des Beschwerdeführers zu seiner Identität und seiner Mitwirkungsbereitschaft. Weder wurden bisher hingegen Sprach- und Geographietests durchgeführt, noch wurde Interpol um Identitätsabklärung angefragt. Solche Massnahmen, wie auch ein Gesuch um intensivere Vollzugsunterstützung durch die zuständige Bundesbehörde, sind freilich neuerdings in Aussicht gestellt. Unter diesen Umständen erscheint es als angebracht, dass innert vernünftiger Frist eine erneute haftrichterliche Kontrolle stattfindet, wobei unter anderem zu prüfen sein wird, ob die Behörden weiterhin - insbesondere im Hinblick auf die in Aussicht gestellten zusätzlichen Bemühungen, soweit sich diese tatsächlich als sinnvoll und erfolgversprechend erweisen - das Beschleunigungsgebot einhalten. Unerlässlich ist auch eine erneute Prüfung der Frage innert angemessener Frist, ob die Ausschaffung weiterhin überhaupt möglich erscheint. Eine solche Kontrolle ist im vorliegenden Fall bei einer Haftverlängerung von sechs Monaten nicht gewährleistet. Wohl hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, ein Haftentlassungsgesuch gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG zu stellen. Das ersetzt aber die zwingende haftrichterliche Überprüfung von Amtes wegen nicht. Zudem dürften dem rechtsunkundigen Beschwerdeführer nicht alle einschlägigen Zusammenhänge, etwa bei der Haftvoraussetzung der rechtlichen und tatsächlichen Durchführbarkeit der Ausschaffung, bekannt und geläufig sein.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren nicht durch einen Anwalt vertreten ist, was auch schon vor dem Haftrichter zutraf. Grundsätzlich besteht bei der Haftverlängerung ein Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn auch nicht von Amtes wegen (unveröffentlichtes Urteil vom 6. Mai 1997 i.S. El Hady), so doch auf Gesuch hin (BGE 122 I 49). Der Beschwerdeführer hat keinen entsprechenden Antrag gestellt, sodass ihm kein Rechtsbeistand beigegeben werden musste. Dass der Beschwerdeführer aber nicht anwaltlich vertreten war und ist, rechtfertigt angesichts der recht komplexen Ausgangslage - weniger im Hinblick auf den Haftgrund als im Hinblick auf die Durchführbarkeit der Ausschaffung - eine erneute haftrichterliche Kontrolle innert nicht allzu langer Frist umso mehr.
Es erweist sich damit als nicht erforderlich und als Verstoss gegen das Übermassverbot, die Ausschaffungshaft des Beschwerdeführers unmittelbar um die Höchstdauer von sechs Monaten zu verlängern.
d) Angesichts der Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigt sich demgegenüber eine Haftverlängerung um drei Monate. Damit ist gewährleistet, dass innert sachgerechter Frist eine erneute richterliche Überprüfung der Haft stattfindet, sollte der Beschwerdeführer bis dahin nicht ausgeschafft werden können und sollte das Kantonale Amt für Ausländerfragen ihn dannzumal weiterhin in Haft behalten wollen. Es ist zu unterstreichen, dass nach Ablauf dieser drei Monate eine erneute Haftverlängerung durchaus in Betracht fällt, sofern die entsprechenden Voraussetzungen weiterhin erfüllt sein sollten. Darüber wird gegebenenfalls wiederum auf Antrag des Kantonalen Amts für Ausländerfragen hin der Haftrichter zu entscheiden haben.
e) Abschliessend ist festzuhalten, dass die Möglichkeit des Beschwerdeführers, gemäss Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids bzw. gemäss Art. 13c Abs. 4 ANAG im gegebenen Zeitpunkt ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, vom vorliegenden Urteil nicht berührt wird.
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Art. 13b cpv. 2 LDDS; proroga dell'incarcerazione in vista di sfratto. Proporzionalità della durata della proroga dell'-incarcerazione in vista di sfratto (consid. 4).
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126 II 443
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126 II 443
Sachverhalt ab Seite 444
Das Zentrum X. für Behinderte ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Es bezweckt die Erziehung und Ausbildung geistig behinderter Kinder in einer heilpädagogischen Tagesschule sowie die Errichtung und Führung einer Anlehr- und Dauerwerkstätte und eines Wohnheims für Behinderte.
Aufgrund seiner Tätigkeit wurde das Zentrum X. für Behinderte gestützt auf Art. 17 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen. Zusammen mit den Abrechnungen für das 1. und 2. Quartal 1995 vom 7. November 1995 brachte es zwölf vom Schweizerischen Verband von Werken für Behinderte (SVWB) vorformulierte Vorbehalte gegenüber der geltenden Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Am 29. August 1996 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Feststellungsentscheid, den sie mit Einspracheentscheid vom 12. November 1997 wie folgt bestätigte:
2.1 Die vom Einsprecher als Behindertenwohnheim erbrachte Beförderung von behinderten Heimbewohnern ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis enthalten ist.
2.2 Die vom Einsprecher als Tagesstätte für Behinderte, die nicht eine Art Arbeitstätigkeit, sondern eine betreute Tagesstruktur mit einem allfälligen Anteil an Beschäftigungstherapie anbietet, erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten ist.
2.3 Werden die Beförderungsleistungen separat verrechnet, so ist die Beförderung der Behinderten zu dem für die Beförderung allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.4 Die vom Einsprecher als Behindertenwerkstätte erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Steuer ausgenommen, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ansonsten ist die Beförderung zum massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.5 Die durch den Einsprecher als Behindertenwohnheim und Tagesstätte für Behinderte an die Pensionäre erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind von der Steuer ausgenommen, sofern diese im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten sind und nicht separat verrechnet werden.
2.6 Die vom Einsprecher an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.7 Die vom Einsprecher an sein Personal erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern, selbst wenn während den Mahlzeiten Betreuungsaufgaben ausgeübt werden müssen.
2.8 Lieferungen und Dienstleistungen, die zur Mittelbeschaffung an Basaren, Festen und ähnlichen Feiern erbracht werden, sind steuerbare Umsätze, die zu den für die jeweilige Leistung massgebenden Sätzen zu versteuern sind.
2.9 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gekürzt werden.
2.10 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen gekürzt werden.
2.11 Die beim Einsprecher angewendeten Pauschalsteuersätze wurden von der ESTV korrekt ermittelt.
2.12 Der Einsprecher rechnet seit dem 1. Januar 1995, auf eigenen Antrag hin, mit Pauschalsteuersätzen ab und hat bis mindestens zum 31. Dezember 1997 nach dieser Art mit der ESTV abzurechnen.
2.13 Der Einsprecher ist ein einheitliches Steuersubjekt und hat alle von ihm erzielten steuerbaren Umsätze zu den massgebenden Sätzen zu versteuern.
Eine Beschwerde des Zentrums X. für Behinderte hiess die Eidgenössische Steuerrekurskommission mit Urteil vom 3. Februar 1999 teilweise gut.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hielt zusammenfassend fest, bei den in Frage stehenden Subventionen - Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung - gehe es um sog. unechte Subventionen. Diese seien zusätzliches Entgelt für Leistungen, die das Zentrum X. für Behinderte gegenüber den behinderten Personen erbringe und die nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer unecht befreit seien. Sie könnten daher auch keine Kürzung des Vorsteuerabzuges bewirken. Soweit Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV unechte Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehme und Art. 30 Abs. 6 MWSTV bei Subventionen eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges vorschreibe, seien diese Vorschriften verfassungswidrig.
Spenden könnten keine Vorsteuerkürzung im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Folge haben. Entweder erfolgten Spenden ausserhalb eines Leistungsaustausches (in diesem Fall seien sie mehrwertsteuerrechtlich irrelevant) oder dann seien sie die Gegenleistung für eine mehrwertsteuerpflichtige Leistung (und gehörten diesfalls zur Bemessungsgrundlage). Die Zuwendungen an das Zentrum X. für Behinderte unter dem Titel Spenden seien nach diesen Kriterien auseinander zu halten.
Die hier fraglichen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten, aber nicht im Behindertenheim wohnen, seien gemäss Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer unecht befreit. Die Anordnung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass Leistungen gemäss Art. 14 Ziff. 7 MWSTV einheitlich zu fakturieren seien, sei sachgerecht. Bei Missachtung durch den Steuerpflichtigen habe die Eidgenössische Steuerverwaltung den Anteil der steuerpflichtigen bzw. unecht befreiten Komponenten allenfalls nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen.
Gegen diesen Entscheid führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zwischen den Parteien ist in erster Linie umstritten, in welchem Umfang die vom Beschwerdegegner gegenüber invaliden Personen erbrachten Beförderungsleistungen und gastgewerblichen Leistungen von der Steuer ausgenommen sind.
a) Im System der Mehrwertsteuer unterliegen nach Art. 4 MWSTV grundsätzlich alle von einem Steuerpflichtigen getätigten entgeltlichen Umsätze der Steuer. Gewisse Umsätze sind von der Steuer befreit (mit Anspruch auf Vorsteuerabzug, Art. 15 MWSTV), andere Umsätze sind von der Steuer ausgenommen (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, Art. 13 und 14 MWSTV). Zu den nach Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätzen gehören unter anderen:
6. die Beförderung von kranken, verletzten oder invaliden Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
7. die von Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit erbrachten Leistungen mit Einschluss der Leistungen von gemeinnützigen Alters-, Wohn- und Pflegeheimen.
Es geht um unechte Befreiungen, weil die Vorsteuer nicht abgezogen werden kann (Art. 13 MWSTV).
b) Die Leistungen eines gemeinnützigen Wohnheims sind nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer explizit ausgenommen. Als Wohnheim im Sinne dieser Vorschrift gilt unbestrittenermassen auch das vom Beschwerdegegner betriebene Wohnheim für behinderte Personen. Die Beschwerdeführerin legt mit Recht dar, dass das Behindertenwohnheim anstelle des bisherigen Versorgers auftritt, weil dieser aus verschiedenen Gründen nicht mehr in der Lage ist, der behinderten Person Unterkunft und Verpflegung zukommen zu lassen. Die vom Behindertenheim im Rahmen des Heimvertrages erbrachten Leistungen stellen ein Leistungspaket dar, mit welchem die grundlegenden Bedürfnisse für ein menschenwürdiges Leben abgedeckt werden sollen. Bestandteile dieser Leistungen sind auch die im Heimvertrag enthaltenen gastgewerblichen Leistungen und Transportleistungen.
Mit den Leistungen eines Behindertenheimes vergleichbar sind auch die Leistungen, welche der Beschwerdegegner als Tagesstätte für Behinderte erbringt. Weitere Leistungen erbringt der Beschwerdegegner im Rahmen der von ihm betriebenen Behindertenwerkstätte, wobei diese Leistungen ihren Grund hauptsächlich im Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und der behinderten Person haben. Der Beschwerdegegner führt im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses einerseits Beförderungen aus, indem er die betreffende Person zu Hause abholt und an den Arbeitsort und wieder nach Hause führt; andererseits erbringt er gastgewerbliche Leistungen, indem er sie am Arbeitsort verpflegt.
3. Zu prüfen ist, welche dieser Leistungen nach Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV von der Steuer ausgenommen sind. Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.1 und 2.2) festgehalten, dass Beförderungsleistungen und gastgewerbliche Leistungen, die der Beschwerdegegner im Rahmen seines Behindertenwohnheimes oder seiner Tagesstätte gegenüber seinen Pensionären erbringt, von der Steuer ausgenommen sind, sofern diese Leistungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale enthalten sind. Es handelt sich um Leistungen - Beförderungen, Verpflegungen -, welche der Beschwerdegegner als Einrichtung der Sozialfürsorge und Sozialhilfe im Sinne von Art. 14 Ziff. 7 MWSTV erbringt und die zu Recht von der Steuer ausgenommen werden. Das entspricht auch der Auffassung der Vorinstanz, welche den Einspracheentscheid in diesen Punkten bestätigt hat.
4. a) Hingegen hat die Beschwerdeführerin die Beförderung von behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte des Beschwerdegegners arbeiten, als steuerpflichtig erklärt, es sei denn, die Beförderung erfolge in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen im Sinne von Art. 14 Ziff. 6 MWSTV (Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.4). Ebenso sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin die gastgewerblichen Leistungen für die behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte beschäftigt sind und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern (Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.6). Die Vorinstanz hat den Einspracheentscheid in diesen Punkten korrigiert. Nach ihrer Auffassung sind keine Gründe dafür ersichtlich, vergleichbare oder identische Leistungen unterschiedlich zu behandeln, nur weil in einem Fall die behinderte Person im Wohnheim des Beschwerdegegners beherbergt ist und im anderen Fall nicht. In beiden Fällen sei die Steuerausnahme im Rahmen der sozialen Zielsetzungen des Art. 14 Ziff. 7 MWSTV zu gewähren.
Es ist somit zu entscheiden, ob die Voraussetzungen von Art. 14 Ziff. 7 MWSTV für die Steuerausnahme auch dann erfüllt sind, wenn die Behindertenwerkstätte gegenüber externen, nicht im angegliederten Wohnheim untergebrachten Personen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen erbringt.
b) Art. 13 Ziff. 6 und 7 des Entwurfs zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 (jetzt Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV) sah Steuerausnahmen vor für:
6. die Beförderung von kranken und verletzten Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
7. die mit der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit verbundenen Umsätze, mit Einschluss der Umsätze von Alters- und Pflegeheimen.
Im Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 wurde verlangt, dass in Ziff. 6 auch die Beförderung von invaliden Personen einzubeziehen sei, weshalb Art. 14 Ziff. 6 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt ergänzt wurde (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, zu Art. 13 Ziff. 6).
In Bezug auf Ziff. 7 führte der Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zum Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 aus, die Bestimmung bezwecke, nebst den Leistungen von Alters- und Pflegeheimen weitere mit der Sozialfürsorge, Sozialhilfe und sozialen Sicherheit verbundene Umsätze von der Steuer zu befreien, wie das beispielsweise bei den Leistungen von Obdachlosenheimen oder Heimen für Drogenabhängige oder Alkoholsüchtige der Fall sei. Art. 14 Ziff. 7 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung zählt denn auch zusätzlich zu den Alters- und Pflegeheimen die Wohnheime auf, ohne die Bestimmung aber grundsätzlich zu ändern.
Es folgt aus diesen Materialien und der Systematik der beiden Bestimmungen, dass die Beförderung von behinderten Personen, die nicht als Nebenleistung im Rahmen von Leistungen einer Einrichtung der Sozialhilfe oder Sozialfürsorge nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV erfolgt (das heisst nicht im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale miterfasst ist) ausschliesslich nach Art. 14 Ziff. 6 MWSTV zu beurteilen ist. Befreit sind diese Beförderungsleistungen als selbständige Leistungen somit nur, wenn für die Beförderung dafür besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden. Das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (MWSTG, AS 2000 1300), dessen Referendumsfrist am 23. Dezember 1999 abgelaufen ist, führt diese Ordnung in Art. 18 Ziff. 7 und 8 grundsätzlich weiter. Es ergeben sich daraus keine Hinweise, dass die vom Bundesrat in Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV getroffene Regelung nicht verfassungsmässig sein könnte.
Dispositiv Ziffer 2.4 des Einspracheentscheides, wonach die vom Beschwerdegegner als Behindertenwerkstätte erbrachten Beförderungen von Behinderten von der Steuer nur ausgenommen sind, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ist daher zu bestätigen.
c) Für die Verpflegung von behinderten Personen enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine besondere, dem Art. 14 Ziff. 6 MWSTV vergleichbare Sondernorm, weshalb Art. 14 Ziff. 7 MWSTV gilt. Von der Steuer ausgenommen sind die gegenüber den Behinderten erbrachten gastgewerblichen Leistungen somit nur, wenn sie als Nebenleistung im Pensionspreis oder in der Tagespauschale inbegriffen sind. Wenn daher die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff 2.6) festgestellt hat, dass der Beschwerdegegner gastgewerbliche Leistungen an behinderte Personen, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern habe, ist das ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz ist in diesem Punkt zu korrigieren.
5. Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziffern 2.1-2.3 und 2.5) auch Anforderungen an die Rechnungsstellung formuliert. Sie verlangt vom Beschwerdegegner, dass die von ihm als Behindertenwohnheim oder Tagesstätte erbrachten gastgewerblichen Leistungen und Beförderungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale inbegriffen sein müssen, damit sie als Nebenleistungen nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer ausgenommen sind. Bei separater Verrechnung seien diese Leistungen als Einzelleistungen nach den massgebenden Steuersätzen zu versteuern.
Über die Art der Rechnungsstellung enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine Vorschriften. Doch verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Beschwerdeführerin verlangt, der Beschwerdegegner habe die unter Art. 14 Ziff. 7 MWSTV fallenden Leistungen im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale zu fakturieren. Gemäss Art. 47 Abs. 1 MWSTV hat der Steuerpflichtige seine Geschäftsbücher so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann darüber Vorschriften aufstellen. Da der Beschwerdegegner ein Unternehmen betreibt, das teilweise von der Steuer ausgenommene und teilweise unter die Steuer fallende Leistungen erbringt, ist die Anordnung der Verwaltung, dass sämtliche unter Art. 14 Ziff. 7 MWSTV fallende Leistungskomponenten pauschal fakturiert werden, sachlich geboten. Der Einspracheentscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen.
6. Streitig zwischen den Parteien ist des Weitern, ob die Betriebsbeiträge, welche der Beschwerdegegner von der Invalidenversicherung für seine Leistungen gegenüber den behinderten Personen empfängt, als Subventionen nach Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV zu behandeln sind. Die Vorinstanz hat das verneint mit der Begründung, dass es sich bei diesen Beiträgen um ein zusätzliches Entgelt handle, welches in die Bemessungsgrundlage einfliesse.
a) Gemäss Art. 4 MWSTV unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie "gegen Entgelt" erbracht werden. Damit ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Die Leistung, welche der Unternehmer erbringt, ist entweder eine Lieferung oder eine Dienstleistung. Die Gegenleistung besteht im Entgelt. Nach Art. 26 Abs. 1 MWSTV wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Zum Entgelt gehört alles, was der Empfänger oder an seiner Stelle ein Dritter als Gegenleistung für die Lieferung oder Dienstleistung aufwendet (Art. 26 Abs. 2 MWSTV). Das Entgelt ist somit nicht nur Voraussetzung dafür, dass ein Leistungsaustausch vorliegt, sondern es ist auch Grundlage für die Berechnung der Mehrwertsteuer (vgl. YVO P. BAUMGARTNER, Die Entgeltlichkeit bei der schweizerischen Mehrwertsteuer, Steuer Revue 1996, S. 269 ff.; BUNJES/GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5. Aufl. München 1997, § 1 N. 4; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 51 ff.; DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4. Aufl., München/Wien 1996, S. 73 ff.).
Damit ein Leistungsaustausch vorliegt, muss zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung gegeben sein. Schon unter der Warenumsatzsteuer musste zwischen der Lieferung und der geldwerten Gegenleistung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen, wie das namentlich beim zweiseitigen Vertrag der Fall ist (DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, Ziff. 530). Gemäss einer vornehmlich auf das deutsche Umsatzsteuerrecht ausgerichteten Lehrmeinung ist für die Annahme eines Leistungsaustausches seitens des die Leistung erbringenden Unternehmens erforderlich, dass dieses tätig wird, um eine Gegenleistung zu erhalten (Aspekt der Finalität), und seine Leistung die Gegenleistung auslöst oder auslösen soll (Aspekt der Kausalität), während es auf Seiten des Leistungsempfängers genügt, dass seine Gegenleistung durch die Leistung bedingt ist (WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, I. Abschnitt Rz. 428 ff.; BUNJES/GEIST, a.a.O.; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 272 ff.). Anderer Meinung zufolge ist aus der Sicht des Leistungsempfängers zu beurteilen, ob dieser mit der Gegenleistung eine innere Verknüpfung zur entsprechenden Leistung herzustellen versuche (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 111; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 75; JÜRGEN STRENG, Zuschüsse und Subventionen im Umsatzsteuerrecht, Köln 1999, S. 224; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 230 f.).
b) Von besonderer Bedeutung sind diese Fragen vor allem bei der mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung von Zuschüssen oder Subventionen der öffentlichen Hand. Gemäss Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV gehören "Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand" nicht zum Entgelt. Nach Art. 30 Abs. 6 MWSTV ist überdies der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit ein Steuerpflichtiger Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält.
Subventionen werden allgemein als Leistungen kraft öffentlichen Rechts bezeichnet, die anderen Rechtspersonen für bestimmte Zwecke zukommen, ohne dass dies zu einer unmittelbaren Gegenleistung an den Subventionsgeber führt (nach einer Umschreibung von KARL STENGEL, Zur Problematik der rechtlichen Ordnung der Subventionen, ZBl 89/1988 S. 289, die dieser aus dem Subventionsbegriff bei verschiedenen Autoren gewinnt). Eine allgemein anerkannte Umschreibung des Subventionsbegriffs gibt es im schweizerischen Recht jedoch nicht (RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen Rechtsordnung, Basel und Stuttgart 1971, S. 7 ff.; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, Zürcher Diss. 1992, S. 3 f.; BERNHARD TRAUFFER, Die steuerrechtliche Behandlung von Subventionen, Zürcher Diss. 1977, S. 5 ff.). Die Mehrwertsteuerverordnung umschreibt den Begriff der Subvention nicht näher. Eine Begriffsbestimmung enthält auch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1) nicht. Es definiert in Art. 3 die Begriffe Finanzhilfen und Abgeltungen und betrachtet offenbar den Ausdruck "Subvention" als Oberbegriff, wobei in der Lehre umstritten ist, ob die Abgeltungen überhaupt zu den Subventionen zu rechnen sind. Abgeltungen werden bezahlt, wenn das Gesetz bei Erfüllung bundesrechtlich vorgeschriebener oder übertragener Aufgaben eine Entschädigung vorsieht. Finanzhilfen werden demgegenüber ausgerichtet, um einem Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung Anreiz zu einer freiwilligen Tätigkeit zu geben. Sie sind immer zweck- bzw. verhaltensgebunden, das heisst, sie sind an die Erfüllung von bestimmten Aufgaben geknüpft (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 16 Rz. 43-68, bes. 43, 47, 49).
c) Für die Zwecke der Mehrwertsteuer verdient die Zielgerichtetheit oder Bindungswirkung der Subvention näher erörtert zu werden.
Der Subventionsbegriff ist in erster Linie ein ökonomischer Begriff (RHINOW, a.a.O., S. 7 f.). Nach ökonomischem Verständnis erfolgt die Subventionierung ohne entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung an den Subventionsgeber (TRAUFFER, a.a.O., S. 21). Da jedoch der Staat grundsätzlich nicht befugt ist, irgendetwas zu "verschenken", setzt die Subvention begriffsnotwendig voraus, dass der Subventionsempfänger bestimmte Aufgaben erfüllt. Diese Aufgaben werden als im öffentlichen Interesse liegend bezeichnet (RHINOW, a.a.O., S. 105 f.; TRAUFFER, a.a.O., S. 22 f.). Auch das Subventionsgesetz des Bundes verlangt, dass eine Subvention nur zuzusprechen ist, falls das öffentliche Interesse betroffen ist (s. besonders Art. 4-11 SuG).
Das öffentliche Interesse allein genügt indessen nicht, um eine Geldzahlung als Subvention zu charakterisieren. Bei der Gewährung von Subventionen zielt der Subventionsgeber nicht auf die Herstellung eines an sich wünschbaren Zustandes ab, sondern will ein bestimmtes Verhalten des Subventionsempfängers hervorrufen, das zur Erreichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet ist. Dieses Verhalten des Empfängers ist subventionsrechtlich als "Gegenleistung" anzusprechen. Die Subvention ist somit dadurch gekennzeichnet, dass sich der Empfänger in einer Weise verhält, die dem öffentlichen Interesse als Gegenleistung erscheint. Insofern werden Subventionen zur Erreichung bestimmter, im öffentlichen Interesse liegender Zwecke ausgerichtet (RHINOW, S. 96-127, bes. 97, 102, 105 f., 124 f.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Diss. 1951, S. 141 ff.). Abgesehen von dieser Verhaltensbindung sind Subventionen aber "unentgeltlich", das heisst, ein wirtschaftlich gleichwertiges Entgelt ist für sie nicht zu entrichten (TRAUFFER, a.a.O., S. 23).
d) Handelt es sich bei den Subventionen um Beiträge, die ohne eine entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung ausgerichtet werden, ist es folgerichtig, dass solche Subventionen nicht in die Bemessungsgrundlage für die Mehrwertsteuer einfliessen und daher nach Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV vom Entgelt ausgenommen sind.
Andererseits ist nach Art. 30 Abs. 6 MWSTV der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit der Steuerpflichtige Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die vorsteuerbelasteten Gegenstände oder Dienstleistungen, insoweit als der Preis durch die Subvention verbilligt ist, nicht für einen steuerbaren Zweck verwendet werden. Das Vorsteuerabzugsrecht nach Art. 29 MWSTV setzt voraus, dass der Gegenstand oder die Dienstleistung in einen steuerbaren Umsatz Eingang findet. Nichts anderes bezweckt Art. 30 Abs. 6 MWSTV. In dieser Hinsicht werden die durch Subventionen verbilligten Lieferungen und Dienstleistungen gleich behandelt wie die gemäss Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätze, die ebenfalls keinen Anspruch auf Vorsteuerabzug geben (Art. 13 MWSTV). Würde demgegenüber auf Gegenständen und Dienstleistungen, die mit Subventionsgeldern finanziert (erworben) worden sind, der Vorsteuerabzug zugelassen, könnte die Steuerbelastung auf den bezogenen Leistungen mit dem Vorsteuerabzug rückgängig gemacht werden. Das würde faktisch zu einer echten Befreiung im Inland führen, was einer verfassungsmässigen oder gesetzlichen Grundlage entbehrt. Wie das Eidgenössische Finanzdepartement im Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 (zu Art. 30 Abs. 6) mit Recht ausführt, muss verhindert werden, dass subventionierte Steuerpflichtige bei ihren Abrechnungen jeweils einen Vorsteuerüberschuss aufweisen und auf diese Weise zu einer weiteren - indirekten - "Subventionierung" gelangen können.
Ohne diese Sonderregelung müssten die vorsteuerbelasteten Gegenstände und Dienstleistungen nach objektiven Gesichtspunkten ausgeschieden werden. Der Vorsteuerabzug wäre nur für Gegenstände und Dienstleistungen, die einem steuerbaren Umsatz zugeordnet werden können, zuzulassen (Art. 29 Abs. 1 MWSTV); soweit das nicht der Fall ist, müsste der Vorsteuerabzug unterbleiben. Der Verordnungsgeber hat sich - wie jetzt auch der Gesetzgeber (Art. 38 Abs. 8 MWSTG) - nicht für dieses System entschieden, sondern für eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges. Es handelt sich um eine Vereinfachung, die jedoch nach Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest.aBV (jetzt Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. l BV) zulässig ist. Sie bringt für den Steuerpflichtigen eine Erleichterung bei der Steuerabrechnung, weil die Ausscheidung der vorsteuerbelasteten Gegenstände und Leistungen auf die steuerbaren und nicht steuerbaren Umsätze oft nicht einfach vorzunehmen ist.
Sie führt nicht zu ins Gewicht fallenden Steuererleichterungen oder Steuererhöhungen, weil der Anteil der steuerbaren Umsätze am Gesamtumsatz (inklusive Subventionen) ein Indikator für den Anteil der abzugsberechtigten Vorsteuern an den gesamten Vorsteuern ist. Dieses Verhältnis wäre gestört, wenn Subventionen bei der Berechnung der gesamten Umsätze nicht berücksichtigt würden. Es verhält sich gleich wie bei Gegenständen und Dienstleistungen, die sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke verwendet werden, und bei denen die Vorsteuer nach dem Verhältnis der Verwendung ebenfalls zu kürzen ist (sog. gemischte Verwendung, Art. 32 Abs. 1 MWSTV).
e) Zur Begründung ihrer Ansicht, dass Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV mindestens teilweise verfassungswidrig seien, verweist die Vorinstanz auf die Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen.
Als echte Subventionen bezeichnet die Vorinstanz solche, bei denen keine innere Verknüpfung (kein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang) zwischen der Subvention und der Leistung des Subventionsempfängers besteht. Sie schliesst daraus, dass echte Subventionen mehrwertsteuerrechtlich irrelevant seien, ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer stünden, und infolgedessen keine Steuerbelastung auslösen könnten, weder durch Einbezug in die Bemessungsgrundlage noch durch Kürzung des Vorsteuerabzuges. Bei den unechten Subventionen gewähre die öffentliche Hand dagegen ein zusätzliches Entgelt für eine Leistung, die der Subventionsempfänger an einen von der öffentlichen Hand verschiedenen Leistungsempfänger erbringe. Unechte Subventionen bildeten folglich Entgelt (der öffentlichen Hand) für die mehrwertsteuerrechtliche Leistung und seien Bestandteil der Bemessungsgrundlage. Andererseits dürften sie nicht zu einer Kürzung des Vorsteuerabzugs führen.
Mit der Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen lehnt sich die Vorinstanz terminologisch an das deutsche und österreichische Umsatzsteuerrecht an, wo zwischen echten und unechten Zuschüssen unterschieden wird. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die entsprechenden Umsatzsteuergesetze keine dem Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV vergleichbare Regelung für Subventionen enthalten. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass zwischen den echten Zuschüssen (namentlich Subventionen) und den Beiträgen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches als Entgelt bezahlt werden, zu unterscheiden ist. Die Abgrenzung ist im deutschen Umsatzsteuergesetz dahingehend gelöst worden, dass der Zuschuss dann zu besteuern sei, wenn es sich entweder um das Entgelt eines Dritten handelt (§ 10 Abs. 1 Satz 3 UStG) oder wenn der Leistende mit dem Zuschussgeber im Verhältnis eines Leistungsaustausches steht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Genauere Abgrenzungskriterien enthält das Gesetz jedoch nicht. Doktrin und Praxis haben deshalb bei Zuschüssen und Beiträgen unter dem Gesichtspunkt des Leistungsaustausches zu entscheiden, ob es sich um einen unentgeltlichen (echten) oder entgeltlichen (unechten) Zuschuss handelt (H. SCHUHMANN in: Rau/Dürrwächter, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 8. Aufl. Köln 1997, § 10 Rz. 230-279, bes. 249 ff.; STRENG, a.a.O., S. 1, 7 ff., 18 ff.).
Die schweizerische Mehrwertsteuerverordnung beruht demgegenüber auf einem anderen Konzept. Subventionen und Beiträge der öffentlichen Hand im Sinne von Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV sind zum Vornherein nicht Gegenstand eines mehrwertsteuerrechtlichen Leistungsaustausches. Sie sind nicht das Entgelt für eine vom Subventionsempfänger zu erbringende marktwirtschaftliche Leistung. Es ist daher nicht notwendig, für das schweizerische Mehrwertsteuerrecht zwischen echten und unechten Subventionen zu unterscheiden.
f) Dass der Begriff der Subvention in diesem Sinne zu verstehen ist, hat jetzt auch der Bundesgesetzgeber bestätigt, wenn er in Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG bestimmt, dass Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand auch dann nicht zum steuerbaren Entgelt gehören, "wenn sie gestützt auf einen Leistungsauftrag ausgerichtet werden". Der Begriff "Leistungsauftrag" kann hier nicht dem Begriff "Leistungsaustausch" in Art. 4 MWSTV gleichgestellt werden. Der Begriff "Leistungsauftrag" zeigt lediglich an, dass die Subvention voraussetzt, dass der Subventionsempfänger eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt, und die Gewährung der Subvention in der Regel davon abhängig gemacht wird, dass diese Aufgabe fortgeführt wird. Insofern knüpft nun ebenfalls der Bundesgesetzgeber an die vorn dargestellte Bindungswirkung der Subvention an. Das gilt auch für die "andere(n) Beiträge der öffentlichen Hand", wie sie in Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV bzw. Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG nebst den Subventionen erwähnt sind. Wenn im Bundesrecht bisweilen von Beiträgen die Rede ist, so sind damit nichts anderes als Subventionen gemeint (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 214, mit Hinweis auf den Begriff "Beitrag" bzw. "subventions", "sussidi" in Art. 99 lit. h OG).
Wenn daher der Verordnungsgeber Subventionen von der Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer ausnimmt, so entspricht das dem Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeiner Verbrauchssteuer, die nur den Umsatz (einschliesslich Eigenverbrauch) belastet, das heisst die Lieferungen und Dienstleistungen, die ein Unternehmen im Inland gegen Entgelt ausführt (Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. a BV). Auch das europäische Umsatzsteuerrecht sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die nicht unmittelbar mit dem Preis der Umsätze zusammenhängenden Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehmen und für diese Subventionen den Vorsteuerabzug verhältnismässig kürzen können (Art. 11 Teil A Abs. 1 lit. a, a contrario, und Art. 19 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977, 77/388/EWG). Die schweizerische Lösung ist mit der europäischen Richtlinienregelung durchaus kompatibel, was eine erklärte Zielsetzung des Verfassungsgebers war. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV zumindest in einem Teilbereich verfassungswidrig seien, ist mithin abzulehnen.
7. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bilden einzig Betriebsbeiträge nach Art. 73 Abs. 2 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gemäss lit. b dieser Vorschrift kann die Versicherung Beiträge gewähren an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Nach lit. c kann sie Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten leisten. Art. 106 der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (SR 831.201) umschreibt diese Kosten näher: Es geht um die behinderungsbedingten Mehrkosten, die den Werkstätten durch die Beschäftigung von behinderten Personen entstehen, gemessen an den Kosten von gleichartigen Produktions- und Dienstleistungsbetrieben mit einer voll arbeitsfähigen Belegschaft. Bei den Wohnheimen sind es die Kosten (insbesondere für Personal und spezielle Einrichtungen), die den Heimen für gesunde Personen nicht erwachsen (s. auch Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Werkstätten für die Dauerbeschäftigung Behinderter, Ziff. 6, und über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime und Tagesstätten für Behinderte, Rz. 16).
Aus dieser Regelung und Verwaltungspraxis geht hervor, dass mit den Betriebsbeiträgen der Invalidenversicherung die behinderungsbedingten Mehrkosten entschädigt werden sollen. Nur diese sind beitragsberechtigt. Die Betriebsbeiträge bemessen sich nach den invaliditätsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung und haben keinen direkten Zusammenhang mit den Umsätzen des Beschwerdegegners aus der Produktionsstätte, wie dieser zu Recht bemerkt. Es werden mit ihnen nicht etwa der Warenverkauf gefördert oder die Beherbergungsumsätze angehoben. Das zeigt sich auch darin, dass eine Subventionierung im Bereich der steuerbaren Produktionsumsätze nach verschiedenen Bestimmungen des Invalidenversicherungsgesetzes und der zugehörigen Verordnung nicht möglich ist (Art. 73 IVG, Art. 101 und 106 IVV). Das deutet klarerweise auf Subventionen hin, die geleistet werden, weil das Wohnheim bzw. die Behindertenwerkstatt eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt und diese Tätigkeit gefördert werden soll.
Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV sind auf diese Beiträge somit grundsätzlich anwendbar. Der angefochtene Entscheid ist, was die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung der Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung beim Beschwerdegegner betrifft, zu korrigieren und der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestätigen.
8. a) Die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Spenden, Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Zuwendungen von Dritten an steuerpflichtige Unternehmen ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht geregelt. Nach der Praxis der Beschwerdeführerin sind sie den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gleichgestellt, das heisst sie sind nicht steuerbar. Soweit ein Steuerpflichtiger solche Zuwendungen erhält, ist sein Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen (Branchenbroschüre Nr. 14 für die karitativen Organisationen, Ziff. 2.27 f.). Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid, Dispositiv Ziff. 2.10, angeordnet, dass der Beschwerdegegner die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen kürzen müsse.
Es handelt sich um eine Verwaltungspraxis, die nicht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage beruht (weil die Verordnung eine Sonderregelung nur für die Subventionen und anderen Beiträge der öffentlichen Hand enthält), die aber eingreift, weil die zu den Subventionen angestellten Erwägungen auf die privaten freiwilligen Zuwendungen in gleicher Weise zutreffen. Spenden erfolgen wie Schenkungen freiwillig. Von der gewöhnlichen Schenkung unterscheidet sich die Spende darin, dass der Spender mit seiner Zuwendung bezweckt, dass der Empfänger eine bestimmte Aufgabe erfüllt. In diesem Punkt gleichen sich private Spende und öffentlichrechtliche Subvention. Wie die Subvention wird auch die Spende nicht hingegeben, damit der Leistungsempfänger eine konkrete Gegenleistung erbringt. Die Spende ist somit nicht Leistungsentgelt und fliesst nicht in die Bemessungsgrundlage ein, auch wenn sie dem Spendenempfänger dazu dient, eine Tätigkeit auszuüben. Die gleiche Zwecksetzung liegt auch den Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Leistungen zugunsten von karitativen Organisationen zugrunde. Allerdings ist im Einzelfall genau zu prüfen, ob eine freiwillige Zuwendung oder ein Leistungsentgelt vorliegt, weil nur Spenden (sowie Legate und andere freiwillige Zuwendungen an Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe), nicht Entgelte, steuerbefreit sind (s. auch Art. 33 Abs. 2 Satz 1 MWSTG).
b) Es ist auch richtig, die Vorsteuern im Verhältnis der empfangenen Spenden, Legate und gleichgestellten Zuwendungen zu kürzen. Soweit Spenden einem steuerpflichtigen Unternehmen zukommen, das damit Leistungen (auch von der Steuer ausgenommene, Art. 14 MWSTV) erstellt, kann nicht gesagt werden, diese Spenden lägen ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer und seien mehrwertsteuerrechtlich irrelevant. Vielmehr dient die Spende in diesem Fall - wie die Subvention - der Erstellung von Leistungen (Umsätzen). Dass die Spende nicht direkt einzelnen konkreten Umsätzen zugeordnet werden kann und nicht in die Bemessungsgrundlage einfliesst, hängt damit zusammen, dass der Spender die Tätigkeit des steuerpflichtigen Unternehmens allgemein fördern will. Diese Tatsache ändert indessen nichts daran, dass Spenden - wie Subventionen - der Leistungserstellung dienen und sich auf den Preis des Produkts auswirken, unabhängig davon, ob dieses Gegenstand eines der Steuer unterliegenden oder von der Steuer ausgenommenen Umsatzes ist. Solche Spenden sind deshalb in die Kürzung des Vorsteuerabzuges einzubeziehen, weil der Vorsteuerabzug nur auf Gegenständen und Dienstleistungen vorgenommen werden darf, die für steuerbare (oder von der Steuer befreite, Art. 15 MWSTV) Umsätze verwendet werden (Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. h BV; Art. 29 MWSTV). Dieser Zweck wäre in Frage gestellt, wenn die Spenden nicht auch berücksichtigt würden. Nachdem die Notwendigkeit einer entsprechenden Praxis durch die Beschwerdeführerin erkannt worden ist und die analoge Regelung der Mehrwertsteuerverordnung zu den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, besteht kein Grund, sie nicht zu bestätigen. Auch der Bundesgesetzgeber hat die entsprechende Regelung für Spenden, sofern sie nicht unmittelbar einzelnen Umsätzen als Gegenleistung zugeordnet werden können (Art. 33 Abs. 2 MWSTG), in das Mehrwertsteuergesetz aufgenommen (Art. 38 Abs. 8 MWSTG).
Aus diesen Gründen ist der Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.10) nicht bundesrechtswidrig und zu bestätigen.
9. Der Beschwerdegegner hat von Beginn seiner Steuerunterstellung an nach Pauschalsteuersätzen abgerechnet. Er hat sich das Recht vorbehalten, diese Abrechnungsart je nach Ausgang des Verfahrens rückwirkend zu ändern. Die Beschwerdeführerin beantragt demgegenüber, es sei festzustellen, dass der nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Beschwerdegegner die Abrechnungsart nur auf Ende des laufenden Jahres mit Frist bis 28. Februar des Folgejahres kündigen könne und eine rückwirkende Änderung der Abrechnungsart nicht möglich sei. Eine entsprechende Feststellung hat sie bereits im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.12) getroffen.
Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass trotz des Vorbehalts der Steuerpflichtige seine Abrechnungsart nicht rückwirkend ändern könne. Gemäss der Regelung in der Branchenbroschüre Nr. 16 für Gemeinwesen, abgeändert durch das Merkblatt Nr. 20 vom 13. Oktober 1995, das sich auch an andere nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Steuerpflichtige wie namentlich Pflegeheime richtet, muss der Steuerpflichtige, der die Abrechnung nach Pauschalsteuersätzen wünscht, diese Abrechnungsweise während mindestens drei Kalenderjahren beibehalten. Anschliessend ist ein schriftlicher Widerruf bis spätestens Ende Februar des Folgejahres möglich. Eine erneute Unterstellung kann dann erst nach Ablauf der vorgeschriebenen Dauer beantragt werden. Der Zweck der Abrechnung mit Pauschalsteuersätzen liegt in einer administrativen und nicht in einer finanziellen Erleichterung der Abrechnung für den Steuerpflichtigen. Das ergibt sich aus Art. 47 Abs. 3 MWSTV, wonach die Eidgenössische Steuerverwaltung unter den von ihr festzusetzenden Bedingungen Erleichterungen gewähren oder eine annäherungsweise Ermittlung der Steuer gestatten kann, sofern dem Steuerpflichtigen aus der genauen Feststellung einzelner für die Bemessung der Steuer wesentlicher Tatsachen übermässige Umtriebe erwachsen. Unter diesem Gesichtswinkel ist der Vorbehalt des Beschwerdegegners unbegründet und der Einspracheentscheid in diesem Punkt zu bestätigen.
Gegen die anzuwendenden Pauschalsteuersätze hat der Beschwerdegegner im Übrigen keine Einwendungen erhoben, sondern sie nur für den Fall bestritten, dass sich hinsichtlich der Besteuerung der Subventionen und Spenden eine gegenüber derjenigen der Beschwerdeführerin abweichende Beurteilung ergeben sollte. Das ist nicht der Fall, weshalb auf die Pauschalsteuersätze so oder anders nicht zurückzukommen ist.
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Mehrwertsteuer. Leistungen eines Behindertenheims. Subventionen. Spenden. Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV: Von der Steuer ausgenommene Umsätze eines Behindertenheims (E. 2-4). Anforderungen an die Rechnungsstellung (E. 5).
Begriff des Leistungsaustausches (E. 6a). Subventionen sind nicht Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer.
Verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzugs bei Subventionen. Verfassungsmässigkeit von Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV (E. 6b-6d). Vergleich mit dem deutschen Umsatzsteuerrecht (E. 6e) und der europäischen Richtlinienregelung (E. 6f). Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung gemäss Art. 73 Abs. 2 lit. b und c IVG sind Subventionen (E. 7).
Mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen von Dritten an karitative Organisationen (E. 8).
Art. 47 Abs. 3 MWSTV: Keine rückwirkende Änderung der Abrechnungsart bei Abrechnung nach Pauschalsteuersätzen (E. 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 444
Das Zentrum X. für Behinderte ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Es bezweckt die Erziehung und Ausbildung geistig behinderter Kinder in einer heilpädagogischen Tagesschule sowie die Errichtung und Führung einer Anlehr- und Dauerwerkstätte und eines Wohnheims für Behinderte.
Aufgrund seiner Tätigkeit wurde das Zentrum X. für Behinderte gestützt auf Art. 17 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen. Zusammen mit den Abrechnungen für das 1. und 2. Quartal 1995 vom 7. November 1995 brachte es zwölf vom Schweizerischen Verband von Werken für Behinderte (SVWB) vorformulierte Vorbehalte gegenüber der geltenden Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Am 29. August 1996 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Feststellungsentscheid, den sie mit Einspracheentscheid vom 12. November 1997 wie folgt bestätigte:
2.1 Die vom Einsprecher als Behindertenwohnheim erbrachte Beförderung von behinderten Heimbewohnern ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis enthalten ist.
2.2 Die vom Einsprecher als Tagesstätte für Behinderte, die nicht eine Art Arbeitstätigkeit, sondern eine betreute Tagesstruktur mit einem allfälligen Anteil an Beschäftigungstherapie anbietet, erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten ist.
2.3 Werden die Beförderungsleistungen separat verrechnet, so ist die Beförderung der Behinderten zu dem für die Beförderung allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.4 Die vom Einsprecher als Behindertenwerkstätte erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Steuer ausgenommen, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ansonsten ist die Beförderung zum massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.5 Die durch den Einsprecher als Behindertenwohnheim und Tagesstätte für Behinderte an die Pensionäre erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind von der Steuer ausgenommen, sofern diese im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten sind und nicht separat verrechnet werden.
2.6 Die vom Einsprecher an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.7 Die vom Einsprecher an sein Personal erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern, selbst wenn während den Mahlzeiten Betreuungsaufgaben ausgeübt werden müssen.
2.8 Lieferungen und Dienstleistungen, die zur Mittelbeschaffung an Basaren, Festen und ähnlichen Feiern erbracht werden, sind steuerbare Umsätze, die zu den für die jeweilige Leistung massgebenden Sätzen zu versteuern sind.
2.9 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gekürzt werden.
2.10 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen gekürzt werden.
2.11 Die beim Einsprecher angewendeten Pauschalsteuersätze wurden von der ESTV korrekt ermittelt.
2.12 Der Einsprecher rechnet seit dem 1. Januar 1995, auf eigenen Antrag hin, mit Pauschalsteuersätzen ab und hat bis mindestens zum 31. Dezember 1997 nach dieser Art mit der ESTV abzurechnen.
2.13 Der Einsprecher ist ein einheitliches Steuersubjekt und hat alle von ihm erzielten steuerbaren Umsätze zu den massgebenden Sätzen zu versteuern.
Eine Beschwerde des Zentrums X. für Behinderte hiess die Eidgenössische Steuerrekurskommission mit Urteil vom 3. Februar 1999 teilweise gut.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hielt zusammenfassend fest, bei den in Frage stehenden Subventionen - Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung - gehe es um sog. unechte Subventionen. Diese seien zusätzliches Entgelt für Leistungen, die das Zentrum X. für Behinderte gegenüber den behinderten Personen erbringe und die nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer unecht befreit seien. Sie könnten daher auch keine Kürzung des Vorsteuerabzuges bewirken. Soweit Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV unechte Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehme und Art. 30 Abs. 6 MWSTV bei Subventionen eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges vorschreibe, seien diese Vorschriften verfassungswidrig.
Spenden könnten keine Vorsteuerkürzung im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Folge haben. Entweder erfolgten Spenden ausserhalb eines Leistungsaustausches (in diesem Fall seien sie mehrwertsteuerrechtlich irrelevant) oder dann seien sie die Gegenleistung für eine mehrwertsteuerpflichtige Leistung (und gehörten diesfalls zur Bemessungsgrundlage). Die Zuwendungen an das Zentrum X. für Behinderte unter dem Titel Spenden seien nach diesen Kriterien auseinander zu halten.
Die hier fraglichen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten, aber nicht im Behindertenheim wohnen, seien gemäss Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer unecht befreit. Die Anordnung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass Leistungen gemäss Art. 14 Ziff. 7 MWSTV einheitlich zu fakturieren seien, sei sachgerecht. Bei Missachtung durch den Steuerpflichtigen habe die Eidgenössische Steuerverwaltung den Anteil der steuerpflichtigen bzw. unecht befreiten Komponenten allenfalls nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen.
Gegen diesen Entscheid führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zwischen den Parteien ist in erster Linie umstritten, in welchem Umfang die vom Beschwerdegegner gegenüber invaliden Personen erbrachten Beförderungsleistungen und gastgewerblichen Leistungen von der Steuer ausgenommen sind.
a) Im System der Mehrwertsteuer unterliegen nach Art. 4 MWSTV grundsätzlich alle von einem Steuerpflichtigen getätigten entgeltlichen Umsätze der Steuer. Gewisse Umsätze sind von der Steuer befreit (mit Anspruch auf Vorsteuerabzug, Art. 15 MWSTV), andere Umsätze sind von der Steuer ausgenommen (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, Art. 13 und 14 MWSTV). Zu den nach Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätzen gehören unter anderen:
6. die Beförderung von kranken, verletzten oder invaliden Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
7. die von Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit erbrachten Leistungen mit Einschluss der Leistungen von gemeinnützigen Alters-, Wohn- und Pflegeheimen.
Es geht um unechte Befreiungen, weil die Vorsteuer nicht abgezogen werden kann (Art. 13 MWSTV).
b) Die Leistungen eines gemeinnützigen Wohnheims sind nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer explizit ausgenommen. Als Wohnheim im Sinne dieser Vorschrift gilt unbestrittenermassen auch das vom Beschwerdegegner betriebene Wohnheim für behinderte Personen. Die Beschwerdeführerin legt mit Recht dar, dass das Behindertenwohnheim anstelle des bisherigen Versorgers auftritt, weil dieser aus verschiedenen Gründen nicht mehr in der Lage ist, der behinderten Person Unterkunft und Verpflegung zukommen zu lassen. Die vom Behindertenheim im Rahmen des Heimvertrages erbrachten Leistungen stellen ein Leistungspaket dar, mit welchem die grundlegenden Bedürfnisse für ein menschenwürdiges Leben abgedeckt werden sollen. Bestandteile dieser Leistungen sind auch die im Heimvertrag enthaltenen gastgewerblichen Leistungen und Transportleistungen.
Mit den Leistungen eines Behindertenheimes vergleichbar sind auch die Leistungen, welche der Beschwerdegegner als Tagesstätte für Behinderte erbringt. Weitere Leistungen erbringt der Beschwerdegegner im Rahmen der von ihm betriebenen Behindertenwerkstätte, wobei diese Leistungen ihren Grund hauptsächlich im Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und der behinderten Person haben. Der Beschwerdegegner führt im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses einerseits Beförderungen aus, indem er die betreffende Person zu Hause abholt und an den Arbeitsort und wieder nach Hause führt; andererseits erbringt er gastgewerbliche Leistungen, indem er sie am Arbeitsort verpflegt.
3. Zu prüfen ist, welche dieser Leistungen nach Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV von der Steuer ausgenommen sind. Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.1 und 2.2) festgehalten, dass Beförderungsleistungen und gastgewerbliche Leistungen, die der Beschwerdegegner im Rahmen seines Behindertenwohnheimes oder seiner Tagesstätte gegenüber seinen Pensionären erbringt, von der Steuer ausgenommen sind, sofern diese Leistungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale enthalten sind. Es handelt sich um Leistungen - Beförderungen, Verpflegungen -, welche der Beschwerdegegner als Einrichtung der Sozialfürsorge und Sozialhilfe im Sinne von Art. 14 Ziff. 7 MWSTV erbringt und die zu Recht von der Steuer ausgenommen werden. Das entspricht auch der Auffassung der Vorinstanz, welche den Einspracheentscheid in diesen Punkten bestätigt hat.
4. a) Hingegen hat die Beschwerdeführerin die Beförderung von behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte des Beschwerdegegners arbeiten, als steuerpflichtig erklärt, es sei denn, die Beförderung erfolge in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen im Sinne von Art. 14 Ziff. 6 MWSTV (Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.4). Ebenso sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin die gastgewerblichen Leistungen für die behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte beschäftigt sind und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern (Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.6). Die Vorinstanz hat den Einspracheentscheid in diesen Punkten korrigiert. Nach ihrer Auffassung sind keine Gründe dafür ersichtlich, vergleichbare oder identische Leistungen unterschiedlich zu behandeln, nur weil in einem Fall die behinderte Person im Wohnheim des Beschwerdegegners beherbergt ist und im anderen Fall nicht. In beiden Fällen sei die Steuerausnahme im Rahmen der sozialen Zielsetzungen des Art. 14 Ziff. 7 MWSTV zu gewähren.
Es ist somit zu entscheiden, ob die Voraussetzungen von Art. 14 Ziff. 7 MWSTV für die Steuerausnahme auch dann erfüllt sind, wenn die Behindertenwerkstätte gegenüber externen, nicht im angegliederten Wohnheim untergebrachten Personen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen erbringt.
b) Art. 13 Ziff. 6 und 7 des Entwurfs zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 (jetzt Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV) sah Steuerausnahmen vor für:
6. die Beförderung von kranken und verletzten Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
7. die mit der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit verbundenen Umsätze, mit Einschluss der Umsätze von Alters- und Pflegeheimen.
Im Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 wurde verlangt, dass in Ziff. 6 auch die Beförderung von invaliden Personen einzubeziehen sei, weshalb Art. 14 Ziff. 6 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt ergänzt wurde (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, zu Art. 13 Ziff. 6).
In Bezug auf Ziff. 7 führte der Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zum Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 aus, die Bestimmung bezwecke, nebst den Leistungen von Alters- und Pflegeheimen weitere mit der Sozialfürsorge, Sozialhilfe und sozialen Sicherheit verbundene Umsätze von der Steuer zu befreien, wie das beispielsweise bei den Leistungen von Obdachlosenheimen oder Heimen für Drogenabhängige oder Alkoholsüchtige der Fall sei. Art. 14 Ziff. 7 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung zählt denn auch zusätzlich zu den Alters- und Pflegeheimen die Wohnheime auf, ohne die Bestimmung aber grundsätzlich zu ändern.
Es folgt aus diesen Materialien und der Systematik der beiden Bestimmungen, dass die Beförderung von behinderten Personen, die nicht als Nebenleistung im Rahmen von Leistungen einer Einrichtung der Sozialhilfe oder Sozialfürsorge nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV erfolgt (das heisst nicht im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale miterfasst ist) ausschliesslich nach Art. 14 Ziff. 6 MWSTV zu beurteilen ist. Befreit sind diese Beförderungsleistungen als selbständige Leistungen somit nur, wenn für die Beförderung dafür besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden. Das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (MWSTG, AS 2000 1300), dessen Referendumsfrist am 23. Dezember 1999 abgelaufen ist, führt diese Ordnung in Art. 18 Ziff. 7 und 8 grundsätzlich weiter. Es ergeben sich daraus keine Hinweise, dass die vom Bundesrat in Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV getroffene Regelung nicht verfassungsmässig sein könnte.
Dispositiv Ziffer 2.4 des Einspracheentscheides, wonach die vom Beschwerdegegner als Behindertenwerkstätte erbrachten Beförderungen von Behinderten von der Steuer nur ausgenommen sind, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ist daher zu bestätigen.
c) Für die Verpflegung von behinderten Personen enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine besondere, dem Art. 14 Ziff. 6 MWSTV vergleichbare Sondernorm, weshalb Art. 14 Ziff. 7 MWSTV gilt. Von der Steuer ausgenommen sind die gegenüber den Behinderten erbrachten gastgewerblichen Leistungen somit nur, wenn sie als Nebenleistung im Pensionspreis oder in der Tagespauschale inbegriffen sind. Wenn daher die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff 2.6) festgestellt hat, dass der Beschwerdegegner gastgewerbliche Leistungen an behinderte Personen, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern habe, ist das ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz ist in diesem Punkt zu korrigieren.
5. Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziffern 2.1-2.3 und 2.5) auch Anforderungen an die Rechnungsstellung formuliert. Sie verlangt vom Beschwerdegegner, dass die von ihm als Behindertenwohnheim oder Tagesstätte erbrachten gastgewerblichen Leistungen und Beförderungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale inbegriffen sein müssen, damit sie als Nebenleistungen nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer ausgenommen sind. Bei separater Verrechnung seien diese Leistungen als Einzelleistungen nach den massgebenden Steuersätzen zu versteuern.
Über die Art der Rechnungsstellung enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine Vorschriften. Doch verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Beschwerdeführerin verlangt, der Beschwerdegegner habe die unter Art. 14 Ziff. 7 MWSTV fallenden Leistungen im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale zu fakturieren. Gemäss Art. 47 Abs. 1 MWSTV hat der Steuerpflichtige seine Geschäftsbücher so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann darüber Vorschriften aufstellen. Da der Beschwerdegegner ein Unternehmen betreibt, das teilweise von der Steuer ausgenommene und teilweise unter die Steuer fallende Leistungen erbringt, ist die Anordnung der Verwaltung, dass sämtliche unter Art. 14 Ziff. 7 MWSTV fallende Leistungskomponenten pauschal fakturiert werden, sachlich geboten. Der Einspracheentscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen.
6. Streitig zwischen den Parteien ist des Weitern, ob die Betriebsbeiträge, welche der Beschwerdegegner von der Invalidenversicherung für seine Leistungen gegenüber den behinderten Personen empfängt, als Subventionen nach Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV zu behandeln sind. Die Vorinstanz hat das verneint mit der Begründung, dass es sich bei diesen Beiträgen um ein zusätzliches Entgelt handle, welches in die Bemessungsgrundlage einfliesse.
a) Gemäss Art. 4 MWSTV unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie "gegen Entgelt" erbracht werden. Damit ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Die Leistung, welche der Unternehmer erbringt, ist entweder eine Lieferung oder eine Dienstleistung. Die Gegenleistung besteht im Entgelt. Nach Art. 26 Abs. 1 MWSTV wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Zum Entgelt gehört alles, was der Empfänger oder an seiner Stelle ein Dritter als Gegenleistung für die Lieferung oder Dienstleistung aufwendet (Art. 26 Abs. 2 MWSTV). Das Entgelt ist somit nicht nur Voraussetzung dafür, dass ein Leistungsaustausch vorliegt, sondern es ist auch Grundlage für die Berechnung der Mehrwertsteuer (vgl. YVO P. BAUMGARTNER, Die Entgeltlichkeit bei der schweizerischen Mehrwertsteuer, Steuer Revue 1996, S. 269 ff.; BUNJES/GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5. Aufl. München 1997, § 1 N. 4; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 51 ff.; DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4. Aufl., München/Wien 1996, S. 73 ff.).
Damit ein Leistungsaustausch vorliegt, muss zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung gegeben sein. Schon unter der Warenumsatzsteuer musste zwischen der Lieferung und der geldwerten Gegenleistung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen, wie das namentlich beim zweiseitigen Vertrag der Fall ist (DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, Ziff. 530). Gemäss einer vornehmlich auf das deutsche Umsatzsteuerrecht ausgerichteten Lehrmeinung ist für die Annahme eines Leistungsaustausches seitens des die Leistung erbringenden Unternehmens erforderlich, dass dieses tätig wird, um eine Gegenleistung zu erhalten (Aspekt der Finalität), und seine Leistung die Gegenleistung auslöst oder auslösen soll (Aspekt der Kausalität), während es auf Seiten des Leistungsempfängers genügt, dass seine Gegenleistung durch die Leistung bedingt ist (WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, I. Abschnitt Rz. 428 ff.; BUNJES/GEIST, a.a.O.; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 272 ff.). Anderer Meinung zufolge ist aus der Sicht des Leistungsempfängers zu beurteilen, ob dieser mit der Gegenleistung eine innere Verknüpfung zur entsprechenden Leistung herzustellen versuche (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 111; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 75; JÜRGEN STRENG, Zuschüsse und Subventionen im Umsatzsteuerrecht, Köln 1999, S. 224; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 230 f.).
b) Von besonderer Bedeutung sind diese Fragen vor allem bei der mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung von Zuschüssen oder Subventionen der öffentlichen Hand. Gemäss Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV gehören "Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand" nicht zum Entgelt. Nach Art. 30 Abs. 6 MWSTV ist überdies der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit ein Steuerpflichtiger Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält.
Subventionen werden allgemein als Leistungen kraft öffentlichen Rechts bezeichnet, die anderen Rechtspersonen für bestimmte Zwecke zukommen, ohne dass dies zu einer unmittelbaren Gegenleistung an den Subventionsgeber führt (nach einer Umschreibung von KARL STENGEL, Zur Problematik der rechtlichen Ordnung der Subventionen, ZBl 89/1988 S. 289, die dieser aus dem Subventionsbegriff bei verschiedenen Autoren gewinnt). Eine allgemein anerkannte Umschreibung des Subventionsbegriffs gibt es im schweizerischen Recht jedoch nicht (RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen Rechtsordnung, Basel und Stuttgart 1971, S. 7 ff.; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, Zürcher Diss. 1992, S. 3 f.; BERNHARD TRAUFFER, Die steuerrechtliche Behandlung von Subventionen, Zürcher Diss. 1977, S. 5 ff.). Die Mehrwertsteuerverordnung umschreibt den Begriff der Subvention nicht näher. Eine Begriffsbestimmung enthält auch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1) nicht. Es definiert in Art. 3 die Begriffe Finanzhilfen und Abgeltungen und betrachtet offenbar den Ausdruck "Subvention" als Oberbegriff, wobei in der Lehre umstritten ist, ob die Abgeltungen überhaupt zu den Subventionen zu rechnen sind. Abgeltungen werden bezahlt, wenn das Gesetz bei Erfüllung bundesrechtlich vorgeschriebener oder übertragener Aufgaben eine Entschädigung vorsieht. Finanzhilfen werden demgegenüber ausgerichtet, um einem Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung Anreiz zu einer freiwilligen Tätigkeit zu geben. Sie sind immer zweck- bzw. verhaltensgebunden, das heisst, sie sind an die Erfüllung von bestimmten Aufgaben geknüpft (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 16 Rz. 43-68, bes. 43, 47, 49).
c) Für die Zwecke der Mehrwertsteuer verdient die Zielgerichtetheit oder Bindungswirkung der Subvention näher erörtert zu werden.
Der Subventionsbegriff ist in erster Linie ein ökonomischer Begriff (RHINOW, a.a.O., S. 7 f.). Nach ökonomischem Verständnis erfolgt die Subventionierung ohne entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung an den Subventionsgeber (TRAUFFER, a.a.O., S. 21). Da jedoch der Staat grundsätzlich nicht befugt ist, irgendetwas zu "verschenken", setzt die Subvention begriffsnotwendig voraus, dass der Subventionsempfänger bestimmte Aufgaben erfüllt. Diese Aufgaben werden als im öffentlichen Interesse liegend bezeichnet (RHINOW, a.a.O., S. 105 f.; TRAUFFER, a.a.O., S. 22 f.). Auch das Subventionsgesetz des Bundes verlangt, dass eine Subvention nur zuzusprechen ist, falls das öffentliche Interesse betroffen ist (s. besonders Art. 4-11 SuG).
Das öffentliche Interesse allein genügt indessen nicht, um eine Geldzahlung als Subvention zu charakterisieren. Bei der Gewährung von Subventionen zielt der Subventionsgeber nicht auf die Herstellung eines an sich wünschbaren Zustandes ab, sondern will ein bestimmtes Verhalten des Subventionsempfängers hervorrufen, das zur Erreichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet ist. Dieses Verhalten des Empfängers ist subventionsrechtlich als "Gegenleistung" anzusprechen. Die Subvention ist somit dadurch gekennzeichnet, dass sich der Empfänger in einer Weise verhält, die dem öffentlichen Interesse als Gegenleistung erscheint. Insofern werden Subventionen zur Erreichung bestimmter, im öffentlichen Interesse liegender Zwecke ausgerichtet (RHINOW, S. 96-127, bes. 97, 102, 105 f., 124 f.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Diss. 1951, S. 141 ff.). Abgesehen von dieser Verhaltensbindung sind Subventionen aber "unentgeltlich", das heisst, ein wirtschaftlich gleichwertiges Entgelt ist für sie nicht zu entrichten (TRAUFFER, a.a.O., S. 23).
d) Handelt es sich bei den Subventionen um Beiträge, die ohne eine entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung ausgerichtet werden, ist es folgerichtig, dass solche Subventionen nicht in die Bemessungsgrundlage für die Mehrwertsteuer einfliessen und daher nach Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV vom Entgelt ausgenommen sind.
Andererseits ist nach Art. 30 Abs. 6 MWSTV der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit der Steuerpflichtige Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die vorsteuerbelasteten Gegenstände oder Dienstleistungen, insoweit als der Preis durch die Subvention verbilligt ist, nicht für einen steuerbaren Zweck verwendet werden. Das Vorsteuerabzugsrecht nach Art. 29 MWSTV setzt voraus, dass der Gegenstand oder die Dienstleistung in einen steuerbaren Umsatz Eingang findet. Nichts anderes bezweckt Art. 30 Abs. 6 MWSTV. In dieser Hinsicht werden die durch Subventionen verbilligten Lieferungen und Dienstleistungen gleich behandelt wie die gemäss Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätze, die ebenfalls keinen Anspruch auf Vorsteuerabzug geben (Art. 13 MWSTV). Würde demgegenüber auf Gegenständen und Dienstleistungen, die mit Subventionsgeldern finanziert (erworben) worden sind, der Vorsteuerabzug zugelassen, könnte die Steuerbelastung auf den bezogenen Leistungen mit dem Vorsteuerabzug rückgängig gemacht werden. Das würde faktisch zu einer echten Befreiung im Inland führen, was einer verfassungsmässigen oder gesetzlichen Grundlage entbehrt. Wie das Eidgenössische Finanzdepartement im Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 (zu Art. 30 Abs. 6) mit Recht ausführt, muss verhindert werden, dass subventionierte Steuerpflichtige bei ihren Abrechnungen jeweils einen Vorsteuerüberschuss aufweisen und auf diese Weise zu einer weiteren - indirekten - "Subventionierung" gelangen können.
Ohne diese Sonderregelung müssten die vorsteuerbelasteten Gegenstände und Dienstleistungen nach objektiven Gesichtspunkten ausgeschieden werden. Der Vorsteuerabzug wäre nur für Gegenstände und Dienstleistungen, die einem steuerbaren Umsatz zugeordnet werden können, zuzulassen (Art. 29 Abs. 1 MWSTV); soweit das nicht der Fall ist, müsste der Vorsteuerabzug unterbleiben. Der Verordnungsgeber hat sich - wie jetzt auch der Gesetzgeber (Art. 38 Abs. 8 MWSTG) - nicht für dieses System entschieden, sondern für eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges. Es handelt sich um eine Vereinfachung, die jedoch nach Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest.aBV (jetzt Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. l BV) zulässig ist. Sie bringt für den Steuerpflichtigen eine Erleichterung bei der Steuerabrechnung, weil die Ausscheidung der vorsteuerbelasteten Gegenstände und Leistungen auf die steuerbaren und nicht steuerbaren Umsätze oft nicht einfach vorzunehmen ist.
Sie führt nicht zu ins Gewicht fallenden Steuererleichterungen oder Steuererhöhungen, weil der Anteil der steuerbaren Umsätze am Gesamtumsatz (inklusive Subventionen) ein Indikator für den Anteil der abzugsberechtigten Vorsteuern an den gesamten Vorsteuern ist. Dieses Verhältnis wäre gestört, wenn Subventionen bei der Berechnung der gesamten Umsätze nicht berücksichtigt würden. Es verhält sich gleich wie bei Gegenständen und Dienstleistungen, die sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke verwendet werden, und bei denen die Vorsteuer nach dem Verhältnis der Verwendung ebenfalls zu kürzen ist (sog. gemischte Verwendung, Art. 32 Abs. 1 MWSTV).
e) Zur Begründung ihrer Ansicht, dass Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV mindestens teilweise verfassungswidrig seien, verweist die Vorinstanz auf die Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen.
Als echte Subventionen bezeichnet die Vorinstanz solche, bei denen keine innere Verknüpfung (kein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang) zwischen der Subvention und der Leistung des Subventionsempfängers besteht. Sie schliesst daraus, dass echte Subventionen mehrwertsteuerrechtlich irrelevant seien, ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer stünden, und infolgedessen keine Steuerbelastung auslösen könnten, weder durch Einbezug in die Bemessungsgrundlage noch durch Kürzung des Vorsteuerabzuges. Bei den unechten Subventionen gewähre die öffentliche Hand dagegen ein zusätzliches Entgelt für eine Leistung, die der Subventionsempfänger an einen von der öffentlichen Hand verschiedenen Leistungsempfänger erbringe. Unechte Subventionen bildeten folglich Entgelt (der öffentlichen Hand) für die mehrwertsteuerrechtliche Leistung und seien Bestandteil der Bemessungsgrundlage. Andererseits dürften sie nicht zu einer Kürzung des Vorsteuerabzugs führen.
Mit der Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen lehnt sich die Vorinstanz terminologisch an das deutsche und österreichische Umsatzsteuerrecht an, wo zwischen echten und unechten Zuschüssen unterschieden wird. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die entsprechenden Umsatzsteuergesetze keine dem Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV vergleichbare Regelung für Subventionen enthalten. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass zwischen den echten Zuschüssen (namentlich Subventionen) und den Beiträgen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches als Entgelt bezahlt werden, zu unterscheiden ist. Die Abgrenzung ist im deutschen Umsatzsteuergesetz dahingehend gelöst worden, dass der Zuschuss dann zu besteuern sei, wenn es sich entweder um das Entgelt eines Dritten handelt (§ 10 Abs. 1 Satz 3 UStG) oder wenn der Leistende mit dem Zuschussgeber im Verhältnis eines Leistungsaustausches steht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Genauere Abgrenzungskriterien enthält das Gesetz jedoch nicht. Doktrin und Praxis haben deshalb bei Zuschüssen und Beiträgen unter dem Gesichtspunkt des Leistungsaustausches zu entscheiden, ob es sich um einen unentgeltlichen (echten) oder entgeltlichen (unechten) Zuschuss handelt (H. SCHUHMANN in: Rau/Dürrwächter, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 8. Aufl. Köln 1997, § 10 Rz. 230-279, bes. 249 ff.; STRENG, a.a.O., S. 1, 7 ff., 18 ff.).
Die schweizerische Mehrwertsteuerverordnung beruht demgegenüber auf einem anderen Konzept. Subventionen und Beiträge der öffentlichen Hand im Sinne von Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV sind zum Vornherein nicht Gegenstand eines mehrwertsteuerrechtlichen Leistungsaustausches. Sie sind nicht das Entgelt für eine vom Subventionsempfänger zu erbringende marktwirtschaftliche Leistung. Es ist daher nicht notwendig, für das schweizerische Mehrwertsteuerrecht zwischen echten und unechten Subventionen zu unterscheiden.
f) Dass der Begriff der Subvention in diesem Sinne zu verstehen ist, hat jetzt auch der Bundesgesetzgeber bestätigt, wenn er in Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG bestimmt, dass Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand auch dann nicht zum steuerbaren Entgelt gehören, "wenn sie gestützt auf einen Leistungsauftrag ausgerichtet werden". Der Begriff "Leistungsauftrag" kann hier nicht dem Begriff "Leistungsaustausch" in Art. 4 MWSTV gleichgestellt werden. Der Begriff "Leistungsauftrag" zeigt lediglich an, dass die Subvention voraussetzt, dass der Subventionsempfänger eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt, und die Gewährung der Subvention in der Regel davon abhängig gemacht wird, dass diese Aufgabe fortgeführt wird. Insofern knüpft nun ebenfalls der Bundesgesetzgeber an die vorn dargestellte Bindungswirkung der Subvention an. Das gilt auch für die "andere(n) Beiträge der öffentlichen Hand", wie sie in Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV bzw. Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG nebst den Subventionen erwähnt sind. Wenn im Bundesrecht bisweilen von Beiträgen die Rede ist, so sind damit nichts anderes als Subventionen gemeint (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 214, mit Hinweis auf den Begriff "Beitrag" bzw. "subventions", "sussidi" in Art. 99 lit. h OG).
Wenn daher der Verordnungsgeber Subventionen von der Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer ausnimmt, so entspricht das dem Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeiner Verbrauchssteuer, die nur den Umsatz (einschliesslich Eigenverbrauch) belastet, das heisst die Lieferungen und Dienstleistungen, die ein Unternehmen im Inland gegen Entgelt ausführt (Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. a BV). Auch das europäische Umsatzsteuerrecht sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die nicht unmittelbar mit dem Preis der Umsätze zusammenhängenden Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehmen und für diese Subventionen den Vorsteuerabzug verhältnismässig kürzen können (Art. 11 Teil A Abs. 1 lit. a, a contrario, und Art. 19 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977, 77/388/EWG). Die schweizerische Lösung ist mit der europäischen Richtlinienregelung durchaus kompatibel, was eine erklärte Zielsetzung des Verfassungsgebers war. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV zumindest in einem Teilbereich verfassungswidrig seien, ist mithin abzulehnen.
7. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bilden einzig Betriebsbeiträge nach Art. 73 Abs. 2 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gemäss lit. b dieser Vorschrift kann die Versicherung Beiträge gewähren an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Nach lit. c kann sie Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten leisten. Art. 106 der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (SR 831.201) umschreibt diese Kosten näher: Es geht um die behinderungsbedingten Mehrkosten, die den Werkstätten durch die Beschäftigung von behinderten Personen entstehen, gemessen an den Kosten von gleichartigen Produktions- und Dienstleistungsbetrieben mit einer voll arbeitsfähigen Belegschaft. Bei den Wohnheimen sind es die Kosten (insbesondere für Personal und spezielle Einrichtungen), die den Heimen für gesunde Personen nicht erwachsen (s. auch Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Werkstätten für die Dauerbeschäftigung Behinderter, Ziff. 6, und über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime und Tagesstätten für Behinderte, Rz. 16).
Aus dieser Regelung und Verwaltungspraxis geht hervor, dass mit den Betriebsbeiträgen der Invalidenversicherung die behinderungsbedingten Mehrkosten entschädigt werden sollen. Nur diese sind beitragsberechtigt. Die Betriebsbeiträge bemessen sich nach den invaliditätsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung und haben keinen direkten Zusammenhang mit den Umsätzen des Beschwerdegegners aus der Produktionsstätte, wie dieser zu Recht bemerkt. Es werden mit ihnen nicht etwa der Warenverkauf gefördert oder die Beherbergungsumsätze angehoben. Das zeigt sich auch darin, dass eine Subventionierung im Bereich der steuerbaren Produktionsumsätze nach verschiedenen Bestimmungen des Invalidenversicherungsgesetzes und der zugehörigen Verordnung nicht möglich ist (Art. 73 IVG, Art. 101 und 106 IVV). Das deutet klarerweise auf Subventionen hin, die geleistet werden, weil das Wohnheim bzw. die Behindertenwerkstatt eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt und diese Tätigkeit gefördert werden soll.
Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV sind auf diese Beiträge somit grundsätzlich anwendbar. Der angefochtene Entscheid ist, was die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung der Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung beim Beschwerdegegner betrifft, zu korrigieren und der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestätigen.
8. a) Die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Spenden, Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Zuwendungen von Dritten an steuerpflichtige Unternehmen ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht geregelt. Nach der Praxis der Beschwerdeführerin sind sie den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gleichgestellt, das heisst sie sind nicht steuerbar. Soweit ein Steuerpflichtiger solche Zuwendungen erhält, ist sein Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen (Branchenbroschüre Nr. 14 für die karitativen Organisationen, Ziff. 2.27 f.). Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid, Dispositiv Ziff. 2.10, angeordnet, dass der Beschwerdegegner die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen kürzen müsse.
Es handelt sich um eine Verwaltungspraxis, die nicht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage beruht (weil die Verordnung eine Sonderregelung nur für die Subventionen und anderen Beiträge der öffentlichen Hand enthält), die aber eingreift, weil die zu den Subventionen angestellten Erwägungen auf die privaten freiwilligen Zuwendungen in gleicher Weise zutreffen. Spenden erfolgen wie Schenkungen freiwillig. Von der gewöhnlichen Schenkung unterscheidet sich die Spende darin, dass der Spender mit seiner Zuwendung bezweckt, dass der Empfänger eine bestimmte Aufgabe erfüllt. In diesem Punkt gleichen sich private Spende und öffentlichrechtliche Subvention. Wie die Subvention wird auch die Spende nicht hingegeben, damit der Leistungsempfänger eine konkrete Gegenleistung erbringt. Die Spende ist somit nicht Leistungsentgelt und fliesst nicht in die Bemessungsgrundlage ein, auch wenn sie dem Spendenempfänger dazu dient, eine Tätigkeit auszuüben. Die gleiche Zwecksetzung liegt auch den Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Leistungen zugunsten von karitativen Organisationen zugrunde. Allerdings ist im Einzelfall genau zu prüfen, ob eine freiwillige Zuwendung oder ein Leistungsentgelt vorliegt, weil nur Spenden (sowie Legate und andere freiwillige Zuwendungen an Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe), nicht Entgelte, steuerbefreit sind (s. auch Art. 33 Abs. 2 Satz 1 MWSTG).
b) Es ist auch richtig, die Vorsteuern im Verhältnis der empfangenen Spenden, Legate und gleichgestellten Zuwendungen zu kürzen. Soweit Spenden einem steuerpflichtigen Unternehmen zukommen, das damit Leistungen (auch von der Steuer ausgenommene, Art. 14 MWSTV) erstellt, kann nicht gesagt werden, diese Spenden lägen ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer und seien mehrwertsteuerrechtlich irrelevant. Vielmehr dient die Spende in diesem Fall - wie die Subvention - der Erstellung von Leistungen (Umsätzen). Dass die Spende nicht direkt einzelnen konkreten Umsätzen zugeordnet werden kann und nicht in die Bemessungsgrundlage einfliesst, hängt damit zusammen, dass der Spender die Tätigkeit des steuerpflichtigen Unternehmens allgemein fördern will. Diese Tatsache ändert indessen nichts daran, dass Spenden - wie Subventionen - der Leistungserstellung dienen und sich auf den Preis des Produkts auswirken, unabhängig davon, ob dieses Gegenstand eines der Steuer unterliegenden oder von der Steuer ausgenommenen Umsatzes ist. Solche Spenden sind deshalb in die Kürzung des Vorsteuerabzuges einzubeziehen, weil der Vorsteuerabzug nur auf Gegenständen und Dienstleistungen vorgenommen werden darf, die für steuerbare (oder von der Steuer befreite, Art. 15 MWSTV) Umsätze verwendet werden (Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. h BV; Art. 29 MWSTV). Dieser Zweck wäre in Frage gestellt, wenn die Spenden nicht auch berücksichtigt würden. Nachdem die Notwendigkeit einer entsprechenden Praxis durch die Beschwerdeführerin erkannt worden ist und die analoge Regelung der Mehrwertsteuerverordnung zu den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, besteht kein Grund, sie nicht zu bestätigen. Auch der Bundesgesetzgeber hat die entsprechende Regelung für Spenden, sofern sie nicht unmittelbar einzelnen Umsätzen als Gegenleistung zugeordnet werden können (Art. 33 Abs. 2 MWSTG), in das Mehrwertsteuergesetz aufgenommen (Art. 38 Abs. 8 MWSTG).
Aus diesen Gründen ist der Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.10) nicht bundesrechtswidrig und zu bestätigen.
9. Der Beschwerdegegner hat von Beginn seiner Steuerunterstellung an nach Pauschalsteuersätzen abgerechnet. Er hat sich das Recht vorbehalten, diese Abrechnungsart je nach Ausgang des Verfahrens rückwirkend zu ändern. Die Beschwerdeführerin beantragt demgegenüber, es sei festzustellen, dass der nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Beschwerdegegner die Abrechnungsart nur auf Ende des laufenden Jahres mit Frist bis 28. Februar des Folgejahres kündigen könne und eine rückwirkende Änderung der Abrechnungsart nicht möglich sei. Eine entsprechende Feststellung hat sie bereits im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.12) getroffen.
Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass trotz des Vorbehalts der Steuerpflichtige seine Abrechnungsart nicht rückwirkend ändern könne. Gemäss der Regelung in der Branchenbroschüre Nr. 16 für Gemeinwesen, abgeändert durch das Merkblatt Nr. 20 vom 13. Oktober 1995, das sich auch an andere nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Steuerpflichtige wie namentlich Pflegeheime richtet, muss der Steuerpflichtige, der die Abrechnung nach Pauschalsteuersätzen wünscht, diese Abrechnungsweise während mindestens drei Kalenderjahren beibehalten. Anschliessend ist ein schriftlicher Widerruf bis spätestens Ende Februar des Folgejahres möglich. Eine erneute Unterstellung kann dann erst nach Ablauf der vorgeschriebenen Dauer beantragt werden. Der Zweck der Abrechnung mit Pauschalsteuersätzen liegt in einer administrativen und nicht in einer finanziellen Erleichterung der Abrechnung für den Steuerpflichtigen. Das ergibt sich aus Art. 47 Abs. 3 MWSTV, wonach die Eidgenössische Steuerverwaltung unter den von ihr festzusetzenden Bedingungen Erleichterungen gewähren oder eine annäherungsweise Ermittlung der Steuer gestatten kann, sofern dem Steuerpflichtigen aus der genauen Feststellung einzelner für die Bemessung der Steuer wesentlicher Tatsachen übermässige Umtriebe erwachsen. Unter diesem Gesichtswinkel ist der Vorbehalt des Beschwerdegegners unbegründet und der Einspracheentscheid in diesem Punkt zu bestätigen.
Gegen die anzuwendenden Pauschalsteuersätze hat der Beschwerdegegner im Übrigen keine Einwendungen erhoben, sondern sie nur für den Fall bestritten, dass sich hinsichtlich der Besteuerung der Subventionen und Spenden eine gegenüber derjenigen der Beschwerdeführerin abweichende Beurteilung ergeben sollte. Das ist nicht der Fall, weshalb auf die Pauschalsteuersätze so oder anders nicht zurückzukommen ist.
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Taxe sur la valeur ajoutée. Prestations d'un home pour handicapés. Subventions. Libéralités. Art. 14 ch. 6 et 7 OTVA: chiffres d'affaires d'un home pour handicapés exclus du champ de l'impôt (consid. 2-4). Exigences pour la facturation (consid. 5).
Notion d'échange de prestations (consid. 6a). Les subventions ne font pas partie de l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée. Réduction proportionnelle de la déduction de l'impôt préalable en matière de subventions. Constitutionnalité de l'art. 26 al. 6 let. b et de l'art. 30 al. 6 OTVA (consid. 6b-d). Comparaison avec le droit allemand (consid. 6e) et avec la réglementation européenne (consid. 6f). Les contributions d'exploitation de l'assurance-invalidité selon l'art. 73 al. 2 let. b et c LAI sont des subventions (consid. 7).
Mode d'imposition à la taxe sur la valeur ajoutée des libéralités, legs et autres attributions bénévoles de tiers à des organisations caritatives (consid. 8).
Art. 47 al. 3 OTVA: pas de modification rétroactive du mode de calcul des décomptes en cas de décompte d'après les taux d'impôt forfaitaires (consid. 9).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 444
Das Zentrum X. für Behinderte ist eine Stiftung im Sinne von Art. 80 ff. ZGB. Es bezweckt die Erziehung und Ausbildung geistig behinderter Kinder in einer heilpädagogischen Tagesschule sowie die Errichtung und Führung einer Anlehr- und Dauerwerkstätte und eines Wohnheims für Behinderte.
Aufgrund seiner Tätigkeit wurde das Zentrum X. für Behinderte gestützt auf Art. 17 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV, SR 641.201) ins Register der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung eingetragen. Zusammen mit den Abrechnungen für das 1. und 2. Quartal 1995 vom 7. November 1995 brachte es zwölf vom Schweizerischen Verband von Werken für Behinderte (SVWB) vorformulierte Vorbehalte gegenüber der geltenden Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung an.
Am 29. August 1996 erliess die Eidgenössische Steuerverwaltung einen Feststellungsentscheid, den sie mit Einspracheentscheid vom 12. November 1997 wie folgt bestätigte:
2.1 Die vom Einsprecher als Behindertenwohnheim erbrachte Beförderung von behinderten Heimbewohnern ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis enthalten ist.
2.2 Die vom Einsprecher als Tagesstätte für Behinderte, die nicht eine Art Arbeitstätigkeit, sondern eine betreute Tagesstruktur mit einem allfälligen Anteil an Beschäftigungstherapie anbietet, erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Mehrwertsteuer ausgenommen, sofern die Beförderungsleistung nicht separat verrechnet wird, sondern im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten ist.
2.3 Werden die Beförderungsleistungen separat verrechnet, so ist die Beförderung der Behinderten zu dem für die Beförderung allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.4 Die vom Einsprecher als Behindertenwerkstätte erbrachte Beförderung von Behinderten ist von der Steuer ausgenommen, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ansonsten ist die Beförderung zum massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.5 Die durch den Einsprecher als Behindertenwohnheim und Tagesstätte für Behinderte an die Pensionäre erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind von der Steuer ausgenommen, sofern diese im Pensionspreis resp. in der Tagespauschale enthalten sind und nicht separat verrechnet werden.
2.6 Die vom Einsprecher an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern.
2.7 Die vom Einsprecher an sein Personal erbrachten gastgewerblichen Leistungen sind zu dem für diese Leistungen allgemein massgebenden Steuersatz zu versteuern, selbst wenn während den Mahlzeiten Betreuungsaufgaben ausgeübt werden müssen.
2.8 Lieferungen und Dienstleistungen, die zur Mittelbeschaffung an Basaren, Festen und ähnlichen Feiern erbracht werden, sind steuerbare Umsätze, die zu den für die jeweilige Leistung massgebenden Sätzen zu versteuern sind.
2.9 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gekürzt werden.
2.10 Die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern müssen im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen gekürzt werden.
2.11 Die beim Einsprecher angewendeten Pauschalsteuersätze wurden von der ESTV korrekt ermittelt.
2.12 Der Einsprecher rechnet seit dem 1. Januar 1995, auf eigenen Antrag hin, mit Pauschalsteuersätzen ab und hat bis mindestens zum 31. Dezember 1997 nach dieser Art mit der ESTV abzurechnen.
2.13 Der Einsprecher ist ein einheitliches Steuersubjekt und hat alle von ihm erzielten steuerbaren Umsätze zu den massgebenden Sätzen zu versteuern.
Eine Beschwerde des Zentrums X. für Behinderte hiess die Eidgenössische Steuerrekurskommission mit Urteil vom 3. Februar 1999 teilweise gut.
Die Eidgenössische Steuerrekurskommission hielt zusammenfassend fest, bei den in Frage stehenden Subventionen - Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung - gehe es um sog. unechte Subventionen. Diese seien zusätzliches Entgelt für Leistungen, die das Zentrum X. für Behinderte gegenüber den behinderten Personen erbringe und die nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer unecht befreit seien. Sie könnten daher auch keine Kürzung des Vorsteuerabzuges bewirken. Soweit Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV unechte Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehme und Art. 30 Abs. 6 MWSTV bei Subventionen eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges vorschreibe, seien diese Vorschriften verfassungswidrig.
Spenden könnten keine Vorsteuerkürzung im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung zur Folge haben. Entweder erfolgten Spenden ausserhalb eines Leistungsaustausches (in diesem Fall seien sie mehrwertsteuerrechtlich irrelevant) oder dann seien sie die Gegenleistung für eine mehrwertsteuerpflichtige Leistung (und gehörten diesfalls zur Bemessungsgrundlage). Die Zuwendungen an das Zentrum X. für Behinderte unter dem Titel Spenden seien nach diesen Kriterien auseinander zu halten.
Die hier fraglichen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen an Behinderte, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten, aber nicht im Behindertenheim wohnen, seien gemäss Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer unecht befreit. Die Anordnung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass Leistungen gemäss Art. 14 Ziff. 7 MWSTV einheitlich zu fakturieren seien, sei sachgerecht. Bei Missachtung durch den Steuerpflichtigen habe die Eidgenössische Steuerverwaltung den Anteil der steuerpflichtigen bzw. unecht befreiten Komponenten allenfalls nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen.
Gegen diesen Entscheid führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2. Zwischen den Parteien ist in erster Linie umstritten, in welchem Umfang die vom Beschwerdegegner gegenüber invaliden Personen erbrachten Beförderungsleistungen und gastgewerblichen Leistungen von der Steuer ausgenommen sind.
a) Im System der Mehrwertsteuer unterliegen nach Art. 4 MWSTV grundsätzlich alle von einem Steuerpflichtigen getätigten entgeltlichen Umsätze der Steuer. Gewisse Umsätze sind von der Steuer befreit (mit Anspruch auf Vorsteuerabzug, Art. 15 MWSTV), andere Umsätze sind von der Steuer ausgenommen (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, Art. 13 und 14 MWSTV). Zu den nach Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätzen gehören unter anderen:
6. die Beförderung von kranken, verletzten oder invaliden Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
7. die von Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit erbrachten Leistungen mit Einschluss der Leistungen von gemeinnützigen Alters-, Wohn- und Pflegeheimen.
Es geht um unechte Befreiungen, weil die Vorsteuer nicht abgezogen werden kann (Art. 13 MWSTV).
b) Die Leistungen eines gemeinnützigen Wohnheims sind nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer explizit ausgenommen. Als Wohnheim im Sinne dieser Vorschrift gilt unbestrittenermassen auch das vom Beschwerdegegner betriebene Wohnheim für behinderte Personen. Die Beschwerdeführerin legt mit Recht dar, dass das Behindertenwohnheim anstelle des bisherigen Versorgers auftritt, weil dieser aus verschiedenen Gründen nicht mehr in der Lage ist, der behinderten Person Unterkunft und Verpflegung zukommen zu lassen. Die vom Behindertenheim im Rahmen des Heimvertrages erbrachten Leistungen stellen ein Leistungspaket dar, mit welchem die grundlegenden Bedürfnisse für ein menschenwürdiges Leben abgedeckt werden sollen. Bestandteile dieser Leistungen sind auch die im Heimvertrag enthaltenen gastgewerblichen Leistungen und Transportleistungen.
Mit den Leistungen eines Behindertenheimes vergleichbar sind auch die Leistungen, welche der Beschwerdegegner als Tagesstätte für Behinderte erbringt. Weitere Leistungen erbringt der Beschwerdegegner im Rahmen der von ihm betriebenen Behindertenwerkstätte, wobei diese Leistungen ihren Grund hauptsächlich im Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdegegner und der behinderten Person haben. Der Beschwerdegegner führt im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses einerseits Beförderungen aus, indem er die betreffende Person zu Hause abholt und an den Arbeitsort und wieder nach Hause führt; andererseits erbringt er gastgewerbliche Leistungen, indem er sie am Arbeitsort verpflegt.
3. Zu prüfen ist, welche dieser Leistungen nach Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV von der Steuer ausgenommen sind. Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.1 und 2.2) festgehalten, dass Beförderungsleistungen und gastgewerbliche Leistungen, die der Beschwerdegegner im Rahmen seines Behindertenwohnheimes oder seiner Tagesstätte gegenüber seinen Pensionären erbringt, von der Steuer ausgenommen sind, sofern diese Leistungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale enthalten sind. Es handelt sich um Leistungen - Beförderungen, Verpflegungen -, welche der Beschwerdegegner als Einrichtung der Sozialfürsorge und Sozialhilfe im Sinne von Art. 14 Ziff. 7 MWSTV erbringt und die zu Recht von der Steuer ausgenommen werden. Das entspricht auch der Auffassung der Vorinstanz, welche den Einspracheentscheid in diesen Punkten bestätigt hat.
4. a) Hingegen hat die Beschwerdeführerin die Beförderung von behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte des Beschwerdegegners arbeiten, als steuerpflichtig erklärt, es sei denn, die Beförderung erfolge in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen im Sinne von Art. 14 Ziff. 6 MWSTV (Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.4). Ebenso sind nach Ansicht der Beschwerdeführerin die gastgewerblichen Leistungen für die behinderten Personen, die in der Behindertenwerkstätte beschäftigt sind und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern (Einspracheentscheid Dispositiv Ziff. 2.6). Die Vorinstanz hat den Einspracheentscheid in diesen Punkten korrigiert. Nach ihrer Auffassung sind keine Gründe dafür ersichtlich, vergleichbare oder identische Leistungen unterschiedlich zu behandeln, nur weil in einem Fall die behinderte Person im Wohnheim des Beschwerdegegners beherbergt ist und im anderen Fall nicht. In beiden Fällen sei die Steuerausnahme im Rahmen der sozialen Zielsetzungen des Art. 14 Ziff. 7 MWSTV zu gewähren.
Es ist somit zu entscheiden, ob die Voraussetzungen von Art. 14 Ziff. 7 MWSTV für die Steuerausnahme auch dann erfüllt sind, wenn die Behindertenwerkstätte gegenüber externen, nicht im angegliederten Wohnheim untergebrachten Personen Beförderungs- und Verpflegungsleistungen erbringt.
b) Art. 13 Ziff. 6 und 7 des Entwurfs zur Mehrwertsteuerverordnung vom 28. Oktober 1993 (jetzt Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV) sah Steuerausnahmen vor für:
6. die Beförderung von kranken und verletzten Personen in dafür besonders eingerichteten Fahrzeugen;
7. die mit der Sozialfürsorge und Sozialhilfe sowie der sozialen Sicherheit verbundenen Umsätze, mit Einschluss der Umsätze von Alters- und Pflegeheimen.
Im Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993 wurde verlangt, dass in Ziff. 6 auch die Beförderung von invaliden Personen einzubeziehen sei, weshalb Art. 14 Ziff. 6 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung in diesem Punkt ergänzt wurde (vgl. Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartements über das Vernehmlassungsverfahren zum Verordnungsentwurf über die Mehrwertsteuer vom 28. Oktober 1993, zu Art. 13 Ziff. 6).
In Bezug auf Ziff. 7 führte der Kommentar des Eidgenössischen Finanzdepartements zum Verordnungsentwurf vom 28. Oktober 1993 aus, die Bestimmung bezwecke, nebst den Leistungen von Alters- und Pflegeheimen weitere mit der Sozialfürsorge, Sozialhilfe und sozialen Sicherheit verbundene Umsätze von der Steuer zu befreien, wie das beispielsweise bei den Leistungen von Obdachlosenheimen oder Heimen für Drogenabhängige oder Alkoholsüchtige der Fall sei. Art. 14 Ziff. 7 in der definitiven Fassung der Mehrwertsteuerverordnung zählt denn auch zusätzlich zu den Alters- und Pflegeheimen die Wohnheime auf, ohne die Bestimmung aber grundsätzlich zu ändern.
Es folgt aus diesen Materialien und der Systematik der beiden Bestimmungen, dass die Beförderung von behinderten Personen, die nicht als Nebenleistung im Rahmen von Leistungen einer Einrichtung der Sozialhilfe oder Sozialfürsorge nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV erfolgt (das heisst nicht im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale miterfasst ist) ausschliesslich nach Art. 14 Ziff. 6 MWSTV zu beurteilen ist. Befreit sind diese Beförderungsleistungen als selbständige Leistungen somit nur, wenn für die Beförderung dafür besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden. Das Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer vom 2. September 1999 (MWSTG, AS 2000 1300), dessen Referendumsfrist am 23. Dezember 1999 abgelaufen ist, führt diese Ordnung in Art. 18 Ziff. 7 und 8 grundsätzlich weiter. Es ergeben sich daraus keine Hinweise, dass die vom Bundesrat in Art. 14 Ziff. 6 und 7 MWSTV getroffene Regelung nicht verfassungsmässig sein könnte.
Dispositiv Ziffer 2.4 des Einspracheentscheides, wonach die vom Beschwerdegegner als Behindertenwerkstätte erbrachten Beförderungen von Behinderten von der Steuer nur ausgenommen sind, wenn dazu besonders eingerichtete Fahrzeuge verwendet werden, ist daher zu bestätigen.
c) Für die Verpflegung von behinderten Personen enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine besondere, dem Art. 14 Ziff. 6 MWSTV vergleichbare Sondernorm, weshalb Art. 14 Ziff. 7 MWSTV gilt. Von der Steuer ausgenommen sind die gegenüber den Behinderten erbrachten gastgewerblichen Leistungen somit nur, wenn sie als Nebenleistung im Pensionspreis oder in der Tagespauschale inbegriffen sind. Wenn daher die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff 2.6) festgestellt hat, dass der Beschwerdegegner gastgewerbliche Leistungen an behinderte Personen, die in der Behindertenwerkstätte arbeiten und nicht im angegliederten Wohnheim wohnen, zu versteuern habe, ist das ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Entscheid der Vorinstanz ist in diesem Punkt zu korrigieren.
5. Die Beschwerdeführerin hat im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziffern 2.1-2.3 und 2.5) auch Anforderungen an die Rechnungsstellung formuliert. Sie verlangt vom Beschwerdegegner, dass die von ihm als Behindertenwohnheim oder Tagesstätte erbrachten gastgewerblichen Leistungen und Beförderungen im Pensionspreis bzw. in der Tagespauschale inbegriffen sein müssen, damit sie als Nebenleistungen nach Art. 14 Ziff. 7 MWSTV von der Steuer ausgenommen sind. Bei separater Verrechnung seien diese Leistungen als Einzelleistungen nach den massgebenden Steuersätzen zu versteuern.
Über die Art der Rechnungsstellung enthält die Mehrwertsteuerverordnung keine Vorschriften. Doch verletzt es Bundesrecht nicht, wenn die Beschwerdeführerin verlangt, der Beschwerdegegner habe die unter Art. 14 Ziff. 7 MWSTV fallenden Leistungen im Pensionspreis oder in einer Tagespauschale zu fakturieren. Gemäss Art. 47 Abs. 1 MWSTV hat der Steuerpflichtige seine Geschäftsbücher so einzurichten, dass sich aus ihnen die für die Berechnung der Steuer und der abziehbaren Vorsteuern massgebenden Tatsachen leicht und zuverlässig ermitteln lassen. Die Eidgenössische Steuerverwaltung kann darüber Vorschriften aufstellen. Da der Beschwerdegegner ein Unternehmen betreibt, das teilweise von der Steuer ausgenommene und teilweise unter die Steuer fallende Leistungen erbringt, ist die Anordnung der Verwaltung, dass sämtliche unter Art. 14 Ziff. 7 MWSTV fallende Leistungskomponenten pauschal fakturiert werden, sachlich geboten. Der Einspracheentscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen.
6. Streitig zwischen den Parteien ist des Weitern, ob die Betriebsbeiträge, welche der Beschwerdegegner von der Invalidenversicherung für seine Leistungen gegenüber den behinderten Personen empfängt, als Subventionen nach Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV zu behandeln sind. Die Vorinstanz hat das verneint mit der Begründung, dass es sich bei diesen Beiträgen um ein zusätzliches Entgelt handle, welches in die Bemessungsgrundlage einfliesse.
a) Gemäss Art. 4 MWSTV unterliegen Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie "gegen Entgelt" erbracht werden. Damit ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Die Leistung, welche der Unternehmer erbringt, ist entweder eine Lieferung oder eine Dienstleistung. Die Gegenleistung besteht im Entgelt. Nach Art. 26 Abs. 1 MWSTV wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Zum Entgelt gehört alles, was der Empfänger oder an seiner Stelle ein Dritter als Gegenleistung für die Lieferung oder Dienstleistung aufwendet (Art. 26 Abs. 2 MWSTV). Das Entgelt ist somit nicht nur Voraussetzung dafür, dass ein Leistungsaustausch vorliegt, sondern es ist auch Grundlage für die Berechnung der Mehrwertsteuer (vgl. YVO P. BAUMGARTNER, Die Entgeltlichkeit bei der schweizerischen Mehrwertsteuer, Steuer Revue 1996, S. 269 ff.; BUNJES/GEIST, Umsatzsteuergesetz, 5. Aufl. München 1997, § 1 N. 4; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, Bern/Stuttgart/Wien 2000, S. 51 ff.; DZIADKOWSKI/WALDEN, Umsatzsteuer, 4. Aufl., München/Wien 1996, S. 73 ff.).
Damit ein Leistungsaustausch vorliegt, muss zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung gegeben sein. Schon unter der Warenumsatzsteuer musste zwischen der Lieferung und der geldwerten Gegenleistung ein ursächlicher Zusammenhang bestehen, wie das namentlich beim zweiseitigen Vertrag der Fall ist (DIETER METZGER, Handbuch der Warenumsatzsteuer, Muri/Bern 1983, Ziff. 530). Gemäss einer vornehmlich auf das deutsche Umsatzsteuerrecht ausgerichteten Lehrmeinung ist für die Annahme eines Leistungsaustausches seitens des die Leistung erbringenden Unternehmens erforderlich, dass dieses tätig wird, um eine Gegenleistung zu erhalten (Aspekt der Finalität), und seine Leistung die Gegenleistung auslöst oder auslösen soll (Aspekt der Kausalität), während es auf Seiten des Leistungsempfängers genügt, dass seine Gegenleistung durch die Leistung bedingt ist (WOLFRAM BIRKENFELD, Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, I. Abschnitt Rz. 428 ff.; BUNJES/GEIST, a.a.O.; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 272 ff.). Anderer Meinung zufolge ist aus der Sicht des Leistungsempfängers zu beurteilen, ob dieser mit der Gegenleistung eine innere Verknüpfung zur entsprechenden Leistung herzustellen versuche (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 111; DZIADKOWSKI/WALDEN, a.a.O., S. 75; JÜRGEN STRENG, Zuschüsse und Subventionen im Umsatzsteuerrecht, Köln 1999, S. 224; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchssteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Diss. Zürich 1998, S. 230 f.).
b) Von besonderer Bedeutung sind diese Fragen vor allem bei der mehrwertsteuerrechtlichen Beurteilung von Zuschüssen oder Subventionen der öffentlichen Hand. Gemäss Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV gehören "Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand" nicht zum Entgelt. Nach Art. 30 Abs. 6 MWSTV ist überdies der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit ein Steuerpflichtiger Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält.
Subventionen werden allgemein als Leistungen kraft öffentlichen Rechts bezeichnet, die anderen Rechtspersonen für bestimmte Zwecke zukommen, ohne dass dies zu einer unmittelbaren Gegenleistung an den Subventionsgeber führt (nach einer Umschreibung von KARL STENGEL, Zur Problematik der rechtlichen Ordnung der Subventionen, ZBl 89/1988 S. 289, die dieser aus dem Subventionsbegriff bei verschiedenen Autoren gewinnt). Eine allgemein anerkannte Umschreibung des Subventionsbegriffs gibt es im schweizerischen Recht jedoch nicht (RENÉ A. RHINOW, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen Rechtsordnung, Basel und Stuttgart 1971, S. 7 ff.; GILG STÖRI, Verhaltenssteuerung durch Subventionen, Zürcher Diss. 1992, S. 3 f.; BERNHARD TRAUFFER, Die steuerrechtliche Behandlung von Subventionen, Zürcher Diss. 1977, S. 5 ff.). Die Mehrwertsteuerverordnung umschreibt den Begriff der Subvention nicht näher. Eine Begriffsbestimmung enthält auch das Bundesgesetz vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG, SR 616.1) nicht. Es definiert in Art. 3 die Begriffe Finanzhilfen und Abgeltungen und betrachtet offenbar den Ausdruck "Subvention" als Oberbegriff, wobei in der Lehre umstritten ist, ob die Abgeltungen überhaupt zu den Subventionen zu rechnen sind. Abgeltungen werden bezahlt, wenn das Gesetz bei Erfüllung bundesrechtlich vorgeschriebener oder übertragener Aufgaben eine Entschädigung vorsieht. Finanzhilfen werden demgegenüber ausgerichtet, um einem Empfänger ausserhalb der Bundesverwaltung Anreiz zu einer freiwilligen Tätigkeit zu geben. Sie sind immer zweck- bzw. verhaltensgebunden, das heisst, sie sind an die Erfüllung von bestimmten Aufgaben geknüpft (vgl. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 16 Rz. 43-68, bes. 43, 47, 49).
c) Für die Zwecke der Mehrwertsteuer verdient die Zielgerichtetheit oder Bindungswirkung der Subvention näher erörtert zu werden.
Der Subventionsbegriff ist in erster Linie ein ökonomischer Begriff (RHINOW, a.a.O., S. 7 f.). Nach ökonomischem Verständnis erfolgt die Subventionierung ohne entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung an den Subventionsgeber (TRAUFFER, a.a.O., S. 21). Da jedoch der Staat grundsätzlich nicht befugt ist, irgendetwas zu "verschenken", setzt die Subvention begriffsnotwendig voraus, dass der Subventionsempfänger bestimmte Aufgaben erfüllt. Diese Aufgaben werden als im öffentlichen Interesse liegend bezeichnet (RHINOW, a.a.O., S. 105 f.; TRAUFFER, a.a.O., S. 22 f.). Auch das Subventionsgesetz des Bundes verlangt, dass eine Subvention nur zuzusprechen ist, falls das öffentliche Interesse betroffen ist (s. besonders Art. 4-11 SuG).
Das öffentliche Interesse allein genügt indessen nicht, um eine Geldzahlung als Subvention zu charakterisieren. Bei der Gewährung von Subventionen zielt der Subventionsgeber nicht auf die Herstellung eines an sich wünschbaren Zustandes ab, sondern will ein bestimmtes Verhalten des Subventionsempfängers hervorrufen, das zur Erreichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles geeignet ist. Dieses Verhalten des Empfängers ist subventionsrechtlich als "Gegenleistung" anzusprechen. Die Subvention ist somit dadurch gekennzeichnet, dass sich der Empfänger in einer Weise verhält, die dem öffentlichen Interesse als Gegenleistung erscheint. Insofern werden Subventionen zur Erreichung bestimmter, im öffentlichen Interesse liegender Zwecke ausgerichtet (RHINOW, S. 96-127, bes. 97, 102, 105 f., 124 f.; DIETRICH SCHINDLER, Die Bundessubventionen als Rechtsproblem, Zürcher Diss. 1951, S. 141 ff.). Abgesehen von dieser Verhaltensbindung sind Subventionen aber "unentgeltlich", das heisst, ein wirtschaftlich gleichwertiges Entgelt ist für sie nicht zu entrichten (TRAUFFER, a.a.O., S. 23).
d) Handelt es sich bei den Subventionen um Beiträge, die ohne eine entsprechende marktwirtschaftliche Gegenleistung ausgerichtet werden, ist es folgerichtig, dass solche Subventionen nicht in die Bemessungsgrundlage für die Mehrwertsteuer einfliessen und daher nach Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV vom Entgelt ausgenommen sind.
Andererseits ist nach Art. 30 Abs. 6 MWSTV der Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen, soweit der Steuerpflichtige Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält. Diese Regelung trägt dem Umstand Rechnung, dass die vorsteuerbelasteten Gegenstände oder Dienstleistungen, insoweit als der Preis durch die Subvention verbilligt ist, nicht für einen steuerbaren Zweck verwendet werden. Das Vorsteuerabzugsrecht nach Art. 29 MWSTV setzt voraus, dass der Gegenstand oder die Dienstleistung in einen steuerbaren Umsatz Eingang findet. Nichts anderes bezweckt Art. 30 Abs. 6 MWSTV. In dieser Hinsicht werden die durch Subventionen verbilligten Lieferungen und Dienstleistungen gleich behandelt wie die gemäss Art. 14 MWSTV von der Steuer ausgenommenen Umsätze, die ebenfalls keinen Anspruch auf Vorsteuerabzug geben (Art. 13 MWSTV). Würde demgegenüber auf Gegenständen und Dienstleistungen, die mit Subventionsgeldern finanziert (erworben) worden sind, der Vorsteuerabzug zugelassen, könnte die Steuerbelastung auf den bezogenen Leistungen mit dem Vorsteuerabzug rückgängig gemacht werden. Das würde faktisch zu einer echten Befreiung im Inland führen, was einer verfassungsmässigen oder gesetzlichen Grundlage entbehrt. Wie das Eidgenössische Finanzdepartement im Kommentar zur Mehrwertsteuerverordnung vom 22. Juni 1994 (zu Art. 30 Abs. 6) mit Recht ausführt, muss verhindert werden, dass subventionierte Steuerpflichtige bei ihren Abrechnungen jeweils einen Vorsteuerüberschuss aufweisen und auf diese Weise zu einer weiteren - indirekten - "Subventionierung" gelangen können.
Ohne diese Sonderregelung müssten die vorsteuerbelasteten Gegenstände und Dienstleistungen nach objektiven Gesichtspunkten ausgeschieden werden. Der Vorsteuerabzug wäre nur für Gegenstände und Dienstleistungen, die einem steuerbaren Umsatz zugeordnet werden können, zuzulassen (Art. 29 Abs. 1 MWSTV); soweit das nicht der Fall ist, müsste der Vorsteuerabzug unterbleiben. Der Verordnungsgeber hat sich - wie jetzt auch der Gesetzgeber (Art. 38 Abs. 8 MWSTG) - nicht für dieses System entschieden, sondern für eine verhältnismässige Kürzung des Vorsteuerabzuges. Es handelt sich um eine Vereinfachung, die jedoch nach Art. 8 Abs. 2 lit. l ÜbBest.aBV (jetzt Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. l BV) zulässig ist. Sie bringt für den Steuerpflichtigen eine Erleichterung bei der Steuerabrechnung, weil die Ausscheidung der vorsteuerbelasteten Gegenstände und Leistungen auf die steuerbaren und nicht steuerbaren Umsätze oft nicht einfach vorzunehmen ist.
Sie führt nicht zu ins Gewicht fallenden Steuererleichterungen oder Steuererhöhungen, weil der Anteil der steuerbaren Umsätze am Gesamtumsatz (inklusive Subventionen) ein Indikator für den Anteil der abzugsberechtigten Vorsteuern an den gesamten Vorsteuern ist. Dieses Verhältnis wäre gestört, wenn Subventionen bei der Berechnung der gesamten Umsätze nicht berücksichtigt würden. Es verhält sich gleich wie bei Gegenständen und Dienstleistungen, die sowohl für Zwecke, die zum Vorsteuerabzug berechtigen, als auch für andere Zwecke verwendet werden, und bei denen die Vorsteuer nach dem Verhältnis der Verwendung ebenfalls zu kürzen ist (sog. gemischte Verwendung, Art. 32 Abs. 1 MWSTV).
e) Zur Begründung ihrer Ansicht, dass Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV mindestens teilweise verfassungswidrig seien, verweist die Vorinstanz auf die Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen.
Als echte Subventionen bezeichnet die Vorinstanz solche, bei denen keine innere Verknüpfung (kein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang) zwischen der Subvention und der Leistung des Subventionsempfängers besteht. Sie schliesst daraus, dass echte Subventionen mehrwertsteuerrechtlich irrelevant seien, ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer stünden, und infolgedessen keine Steuerbelastung auslösen könnten, weder durch Einbezug in die Bemessungsgrundlage noch durch Kürzung des Vorsteuerabzuges. Bei den unechten Subventionen gewähre die öffentliche Hand dagegen ein zusätzliches Entgelt für eine Leistung, die der Subventionsempfänger an einen von der öffentlichen Hand verschiedenen Leistungsempfänger erbringe. Unechte Subventionen bildeten folglich Entgelt (der öffentlichen Hand) für die mehrwertsteuerrechtliche Leistung und seien Bestandteil der Bemessungsgrundlage. Andererseits dürften sie nicht zu einer Kürzung des Vorsteuerabzugs führen.
Mit der Unterscheidung zwischen echten und unechten Subventionen lehnt sich die Vorinstanz terminologisch an das deutsche und österreichische Umsatzsteuerrecht an, wo zwischen echten und unechten Zuschüssen unterschieden wird. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die entsprechenden Umsatzsteuergesetze keine dem Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV vergleichbare Regelung für Subventionen enthalten. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass zwischen den echten Zuschüssen (namentlich Subventionen) und den Beiträgen, die im Rahmen eines Leistungsaustausches als Entgelt bezahlt werden, zu unterscheiden ist. Die Abgrenzung ist im deutschen Umsatzsteuergesetz dahingehend gelöst worden, dass der Zuschuss dann zu besteuern sei, wenn es sich entweder um das Entgelt eines Dritten handelt (§ 10 Abs. 1 Satz 3 UStG) oder wenn der Leistende mit dem Zuschussgeber im Verhältnis eines Leistungsaustausches steht (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG). Genauere Abgrenzungskriterien enthält das Gesetz jedoch nicht. Doktrin und Praxis haben deshalb bei Zuschüssen und Beiträgen unter dem Gesichtspunkt des Leistungsaustausches zu entscheiden, ob es sich um einen unentgeltlichen (echten) oder entgeltlichen (unechten) Zuschuss handelt (H. SCHUHMANN in: Rau/Dürrwächter, Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 8. Aufl. Köln 1997, § 10 Rz. 230-279, bes. 249 ff.; STRENG, a.a.O., S. 1, 7 ff., 18 ff.).
Die schweizerische Mehrwertsteuerverordnung beruht demgegenüber auf einem anderen Konzept. Subventionen und Beiträge der öffentlichen Hand im Sinne von Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV sind zum Vornherein nicht Gegenstand eines mehrwertsteuerrechtlichen Leistungsaustausches. Sie sind nicht das Entgelt für eine vom Subventionsempfänger zu erbringende marktwirtschaftliche Leistung. Es ist daher nicht notwendig, für das schweizerische Mehrwertsteuerrecht zwischen echten und unechten Subventionen zu unterscheiden.
f) Dass der Begriff der Subvention in diesem Sinne zu verstehen ist, hat jetzt auch der Bundesgesetzgeber bestätigt, wenn er in Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG bestimmt, dass Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand auch dann nicht zum steuerbaren Entgelt gehören, "wenn sie gestützt auf einen Leistungsauftrag ausgerichtet werden". Der Begriff "Leistungsauftrag" kann hier nicht dem Begriff "Leistungsaustausch" in Art. 4 MWSTV gleichgestellt werden. Der Begriff "Leistungsauftrag" zeigt lediglich an, dass die Subvention voraussetzt, dass der Subventionsempfänger eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt, und die Gewährung der Subvention in der Regel davon abhängig gemacht wird, dass diese Aufgabe fortgeführt wird. Insofern knüpft nun ebenfalls der Bundesgesetzgeber an die vorn dargestellte Bindungswirkung der Subvention an. Das gilt auch für die "andere(n) Beiträge der öffentlichen Hand", wie sie in Art. 26 Abs. 6 lit. b MWSTV bzw. Art. 33 Abs. 6 lit. b MWSTG nebst den Subventionen erwähnt sind. Wenn im Bundesrecht bisweilen von Beiträgen die Rede ist, so sind damit nichts anderes als Subventionen gemeint (FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 214, mit Hinweis auf den Begriff "Beitrag" bzw. "subventions", "sussidi" in Art. 99 lit. h OG).
Wenn daher der Verordnungsgeber Subventionen von der Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer ausnimmt, so entspricht das dem Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeiner Verbrauchssteuer, die nur den Umsatz (einschliesslich Eigenverbrauch) belastet, das heisst die Lieferungen und Dienstleistungen, die ein Unternehmen im Inland gegen Entgelt ausführt (Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. a BV). Auch das europäische Umsatzsteuerrecht sieht vor, dass die Mitgliedstaaten die nicht unmittelbar mit dem Preis der Umsätze zusammenhängenden Subventionen von der Bemessungsgrundlage ausnehmen und für diese Subventionen den Vorsteuerabzug verhältnismässig kürzen können (Art. 11 Teil A Abs. 1 lit. a, a contrario, und Art. 19 Abs. 1 der Sechsten Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977, 77/388/EWG). Die schweizerische Lösung ist mit der europäischen Richtlinienregelung durchaus kompatibel, was eine erklärte Zielsetzung des Verfassungsgebers war. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV zumindest in einem Teilbereich verfassungswidrig seien, ist mithin abzulehnen.
7. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid bilden einzig Betriebsbeiträge nach Art. 73 Abs. 2 lit. b und c des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (IVG, SR 831.20) Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Gemäss lit. b dieser Vorschrift kann die Versicherung Beiträge gewähren an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Werkstätten für Dauerbeschäftigung von Invaliden und an die durch die Beschäftigung von Invaliden entstehenden zusätzlichen Betriebskosten. Nach lit. c kann sie Beiträge an die Errichtung, den Ausbau und die Erneuerung von Wohnheimen zur dauernden oder vorübergehenden Unterbringung von Invaliden und an die dadurch entstehenden zusätzlichen Betriebskosten leisten. Art. 106 der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961 (SR 831.201) umschreibt diese Kosten näher: Es geht um die behinderungsbedingten Mehrkosten, die den Werkstätten durch die Beschäftigung von behinderten Personen entstehen, gemessen an den Kosten von gleichartigen Produktions- und Dienstleistungsbetrieben mit einer voll arbeitsfähigen Belegschaft. Bei den Wohnheimen sind es die Kosten (insbesondere für Personal und spezielle Einrichtungen), die den Heimen für gesunde Personen nicht erwachsen (s. auch Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Werkstätten für die Dauerbeschäftigung Behinderter, Ziff. 6, und über die Gewährung von Betriebsbeiträgen an Wohnheime und Tagesstätten für Behinderte, Rz. 16).
Aus dieser Regelung und Verwaltungspraxis geht hervor, dass mit den Betriebsbeiträgen der Invalidenversicherung die behinderungsbedingten Mehrkosten entschädigt werden sollen. Nur diese sind beitragsberechtigt. Die Betriebsbeiträge bemessen sich nach den invaliditätsbedingten Mehrkosten der Betriebsführung und haben keinen direkten Zusammenhang mit den Umsätzen des Beschwerdegegners aus der Produktionsstätte, wie dieser zu Recht bemerkt. Es werden mit ihnen nicht etwa der Warenverkauf gefördert oder die Beherbergungsumsätze angehoben. Das zeigt sich auch darin, dass eine Subventionierung im Bereich der steuerbaren Produktionsumsätze nach verschiedenen Bestimmungen des Invalidenversicherungsgesetzes und der zugehörigen Verordnung nicht möglich ist (Art. 73 IVG, Art. 101 und 106 IVV). Das deutet klarerweise auf Subventionen hin, die geleistet werden, weil das Wohnheim bzw. die Behindertenwerkstatt eine im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe wahrnimmt und diese Tätigkeit gefördert werden soll.
Art. 26 Abs. 6 lit. b und Art. 30 Abs. 6 MWSTV sind auf diese Beiträge somit grundsätzlich anwendbar. Der angefochtene Entscheid ist, was die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung der Betriebsbeiträge der Invalidenversicherung beim Beschwerdegegner betrifft, zu korrigieren und der Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu bestätigen.
8. a) Die mehrwertsteuerrechtliche Behandlung von Spenden, Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Zuwendungen von Dritten an steuerpflichtige Unternehmen ist in der Mehrwertsteuerverordnung nicht geregelt. Nach der Praxis der Beschwerdeführerin sind sie den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand gleichgestellt, das heisst sie sind nicht steuerbar. Soweit ein Steuerpflichtiger solche Zuwendungen erhält, ist sein Vorsteuerabzug verhältnismässig zu kürzen (Branchenbroschüre Nr. 14 für die karitativen Organisationen, Ziff. 2.27 f.). Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin im Einspracheentscheid, Dispositiv Ziff. 2.10, angeordnet, dass der Beschwerdegegner die nicht direkt einer steuerbaren Tätigkeit zuordenbaren Vorsteuern im Verhältnis zu den erhaltenen Spenden, Legaten und anderen freiwilligen Zuwendungen kürzen müsse.
Es handelt sich um eine Verwaltungspraxis, die nicht auf einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage beruht (weil die Verordnung eine Sonderregelung nur für die Subventionen und anderen Beiträge der öffentlichen Hand enthält), die aber eingreift, weil die zu den Subventionen angestellten Erwägungen auf die privaten freiwilligen Zuwendungen in gleicher Weise zutreffen. Spenden erfolgen wie Schenkungen freiwillig. Von der gewöhnlichen Schenkung unterscheidet sich die Spende darin, dass der Spender mit seiner Zuwendung bezweckt, dass der Empfänger eine bestimmte Aufgabe erfüllt. In diesem Punkt gleichen sich private Spende und öffentlichrechtliche Subvention. Wie die Subvention wird auch die Spende nicht hingegeben, damit der Leistungsempfänger eine konkrete Gegenleistung erbringt. Die Spende ist somit nicht Leistungsentgelt und fliesst nicht in die Bemessungsgrundlage ein, auch wenn sie dem Spendenempfänger dazu dient, eine Tätigkeit auszuüben. Die gleiche Zwecksetzung liegt auch den Legaten (Vermächtnissen) und anderen freiwilligen Leistungen zugunsten von karitativen Organisationen zugrunde. Allerdings ist im Einzelfall genau zu prüfen, ob eine freiwillige Zuwendung oder ein Leistungsentgelt vorliegt, weil nur Spenden (sowie Legate und andere freiwillige Zuwendungen an Einrichtungen der Sozialfürsorge und Sozialhilfe), nicht Entgelte, steuerbefreit sind (s. auch Art. 33 Abs. 2 Satz 1 MWSTG).
b) Es ist auch richtig, die Vorsteuern im Verhältnis der empfangenen Spenden, Legate und gleichgestellten Zuwendungen zu kürzen. Soweit Spenden einem steuerpflichtigen Unternehmen zukommen, das damit Leistungen (auch von der Steuer ausgenommene, Art. 14 MWSTV) erstellt, kann nicht gesagt werden, diese Spenden lägen ausserhalb des Geltungsbereichs der Mehrwertsteuer und seien mehrwertsteuerrechtlich irrelevant. Vielmehr dient die Spende in diesem Fall - wie die Subvention - der Erstellung von Leistungen (Umsätzen). Dass die Spende nicht direkt einzelnen konkreten Umsätzen zugeordnet werden kann und nicht in die Bemessungsgrundlage einfliesst, hängt damit zusammen, dass der Spender die Tätigkeit des steuerpflichtigen Unternehmens allgemein fördern will. Diese Tatsache ändert indessen nichts daran, dass Spenden - wie Subventionen - der Leistungserstellung dienen und sich auf den Preis des Produkts auswirken, unabhängig davon, ob dieses Gegenstand eines der Steuer unterliegenden oder von der Steuer ausgenommenen Umsatzes ist. Solche Spenden sind deshalb in die Kürzung des Vorsteuerabzuges einzubeziehen, weil der Vorsteuerabzug nur auf Gegenständen und Dienstleistungen vorgenommen werden darf, die für steuerbare (oder von der Steuer befreite, Art. 15 MWSTV) Umsätze verwendet werden (Art. 196 Ziff. 14 Abs. 1 lit. h BV; Art. 29 MWSTV). Dieser Zweck wäre in Frage gestellt, wenn die Spenden nicht auch berücksichtigt würden. Nachdem die Notwendigkeit einer entsprechenden Praxis durch die Beschwerdeführerin erkannt worden ist und die analoge Regelung der Mehrwertsteuerverordnung zu den Subventionen und anderen Beiträgen der öffentlichen Hand nicht als verfassungswidrig bezeichnet werden kann, besteht kein Grund, sie nicht zu bestätigen. Auch der Bundesgesetzgeber hat die entsprechende Regelung für Spenden, sofern sie nicht unmittelbar einzelnen Umsätzen als Gegenleistung zugeordnet werden können (Art. 33 Abs. 2 MWSTG), in das Mehrwertsteuergesetz aufgenommen (Art. 38 Abs. 8 MWSTG).
Aus diesen Gründen ist der Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.10) nicht bundesrechtswidrig und zu bestätigen.
9. Der Beschwerdegegner hat von Beginn seiner Steuerunterstellung an nach Pauschalsteuersätzen abgerechnet. Er hat sich das Recht vorbehalten, diese Abrechnungsart je nach Ausgang des Verfahrens rückwirkend zu ändern. Die Beschwerdeführerin beantragt demgegenüber, es sei festzustellen, dass der nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Beschwerdegegner die Abrechnungsart nur auf Ende des laufenden Jahres mit Frist bis 28. Februar des Folgejahres kündigen könne und eine rückwirkende Änderung der Abrechnungsart nicht möglich sei. Eine entsprechende Feststellung hat sie bereits im Einspracheentscheid (Dispositiv Ziff. 2.12) getroffen.
Die Vorinstanz hat zu Recht festgehalten, dass trotz des Vorbehalts der Steuerpflichtige seine Abrechnungsart nicht rückwirkend ändern könne. Gemäss der Regelung in der Branchenbroschüre Nr. 16 für Gemeinwesen, abgeändert durch das Merkblatt Nr. 20 vom 13. Oktober 1995, das sich auch an andere nach Pauschalsteuersätzen abrechnende Steuerpflichtige wie namentlich Pflegeheime richtet, muss der Steuerpflichtige, der die Abrechnung nach Pauschalsteuersätzen wünscht, diese Abrechnungsweise während mindestens drei Kalenderjahren beibehalten. Anschliessend ist ein schriftlicher Widerruf bis spätestens Ende Februar des Folgejahres möglich. Eine erneute Unterstellung kann dann erst nach Ablauf der vorgeschriebenen Dauer beantragt werden. Der Zweck der Abrechnung mit Pauschalsteuersätzen liegt in einer administrativen und nicht in einer finanziellen Erleichterung der Abrechnung für den Steuerpflichtigen. Das ergibt sich aus Art. 47 Abs. 3 MWSTV, wonach die Eidgenössische Steuerverwaltung unter den von ihr festzusetzenden Bedingungen Erleichterungen gewähren oder eine annäherungsweise Ermittlung der Steuer gestatten kann, sofern dem Steuerpflichtigen aus der genauen Feststellung einzelner für die Bemessung der Steuer wesentlicher Tatsachen übermässige Umtriebe erwachsen. Unter diesem Gesichtswinkel ist der Vorbehalt des Beschwerdegegners unbegründet und der Einspracheentscheid in diesem Punkt zu bestätigen.
Gegen die anzuwendenden Pauschalsteuersätze hat der Beschwerdegegner im Übrigen keine Einwendungen erhoben, sondern sie nur für den Fall bestritten, dass sich hinsichtlich der Besteuerung der Subventionen und Spenden eine gegenüber derjenigen der Beschwerdeführerin abweichende Beurteilung ergeben sollte. Das ist nicht der Fall, weshalb auf die Pauschalsteuersätze so oder anders nicht zurückzukommen ist.
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Imposta sul valore aggiunto; prestazioni effettuate da un istituto per andicappati. Sovvenzioni. Elargizioni. Art. 14 cifre 6 e 7 OIVA: operazioni di un istituto per andicappati escluse dall'imposta (consid. 2-4). Esigenze per la fatturazione (consid. 5).
Nozione di scambio di prestazioni (consid. 6a). Le sovvenzioni non costituiscono una base di calcolo dell'imposta sul valore aggiunto. Riduzione proporzionale della deduzione dell'imposta precedente in materia di sovvenzioni. Costituzionalità dell'art. 26 cpv. 6 lett. b e dell'art. 30 cpv. 6 OIVA (consid. 6b-d). Raffronto con il diritto tedesco (consid. 6e) e con le direttive dell'Unione europea (consid. 6f). I sussidi d'esercizio dell'assicurazione invalidità secondo l'art. 73 cpv. 2 lett. b e c LAI sono sovvenzioni (consid. 7).
Trattamento fiscale, sotto il profilo dell'imposta sul valore aggiunto, di elargizioni, legati e altre prestazioni benevole di terzi ad organizzazioni caritative (consid. 8).
Art. 47 cpv. 3 OIVA: nessuna modifica retroattiva del modo di calcolo dei rendiconti in caso di conteggio secondo aliquote forfettarie (consid. 9).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-443%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 462
Sachverhalt ab Seite 462
Die Republik der Philippinen ersuchte am 7. April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe im Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Das Gesuch betraf u.a. auch B.. Ihm und den anderen Angeschuldigten wurde in allgemeiner Weise vorgeworfen, sich öffentliche Gelder angeeignet zu haben, Bestechungsgelder gefordert und angenommen zu haben und zu ihrem persönlichen Vorteil Landwirtschafts-, Industrie- und Handelsmonopole geschaffen zu haben.
Mit Bankenrundschreiben und Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29. Mai 1986 und vom 27. Juni 1986 wurden sämtliche Banken in der Stadt Zürich aufgefordert, die Vermögenswerte der Angeschuldigten, darunter auch B., zu sperren und die zugehörigen Unterlagen für den Zeitraum seit 1966 bis zur Gegenwart herauszugeben. Die Bank X. (heute Bank Y.; im Folgenden: die Bank) teilte am 7. Juli 1988 mit, dass B. zusammen mit seiner Ehefrau C. Mieter des Tresorfachs Nr. Z. sei; sodann bestehe ein Konto/Depot Nr. X., das auf die am 19. Dezember 1985 gegründete A. Stiftung in Vaduz laute; B. sei einer der Erstbegünstigten der unter dieser Stiftung deponierten Vermögenswerte.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 1999 forderte die Bezirksanwaltschaft die Presidential Commission on Good Government der Philippinen (PCGG) auf, bezüglich der Konten von B. und C. bis Ende März 2000 ein Ersuchen um Herausgabe von Unterlagen und/oder der Fortdauer der Kontensperre oder allenfalls um Herausgabe der gesperrten Vermögenswerte zu stellen; andernfalls würden die Vermögenswerte im April 2000 bedingungslos freigegeben. Am 28. März 2000 reichte die philippinische Botschaft in der Schweiz ein ausführliches Rechtshilfeersuchen der PCGG vom 23. März 2000 samt 27 Beilagen ein. Darin wird um Zustellung der Kontounterlagen und um Transferierung der auf den Konten liegenden Vermögenswerte in die Philippinen ersucht.
Mit Schlussverfügung vom 7. April 2000 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen teilweise und ordnete die Herausgabe der Kontounterlagen der A. Stiftung an. Das Ersuchen um vorzeitige Herausgabe der gesperrten Vermögenswerte wies die Bezirksanwaltschaft derzeit ab. Zugleich ordnete sie die Fortdauer der die A. Stiftung und C. betreffenden Kontosperren an bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheides des ersuchenden Staates oder bis zu einem definitiven Verzicht auf die Herausgabe.
Den hiergegen von C. und der A. Stiftung erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juli 2000 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 14. Juli 2000 erhoben C. und die A. Stiftung am 21. August 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der Entscheid des Obergerichts und die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die absolute Verfolgungsverjährung eingetreten sei, weshalb das Rechtshilfeverfahren endgültig einzustellen sei, keine weiteren Vollstreckungsmassnahmen zulässig und die angeordneten Kontensperren aufzuheben seien.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Im Wesentlichen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die B. vorgeworfenen strafbaren Handlungen seien nach schweizerischem Recht absolut verjährt, weshalb keine Rechtshilfe mehr geleistet werden dürfe (Art. 5 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]).
a) Das Obergericht vertrat die Auffassung, Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, weil die entscheidenden Zwangsmassnahmen, nämlich die Sperrung der Vermögenswerte und die Aufforderung an die Banken, die einschlägigen Kontounterlagen herauszugeben, bereits mit Verfügungen vom 29. Mai 1986 und vom 27. Juni 1986 erfolgt seien, als die absolute Verjährungsfrist mit Sicherheit noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG der Herausgabe der Kontounterlagen entgegensteht (E. 4b-e); anschliessend ist auf die Rechtslage hinsichtlich der Kontosperren einzugehen (E. 5).
b) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG wird einem Ersuchen nicht entsprochen, wenn "seine Ausführung Zwangsmassnahmen erfordert und die Strafverfolgung oder die Vollstreckung nach schweizerischem Recht wegen absoluter Verjährung ausgeschlossen wäre". Damit schliesst der Eintritt der absoluten Verjährung die Gewährung von Rechtshilfe nicht generell aus, sondern nur insoweit, als sie mit "Zwangsmassnahmen" ("mesures de contrainte") verbunden ist.
Dieser Begriff bezeichnet üblicherweise Massnahmen unter Androhung oder Anwendung von Zwang gegenüber dem Beschuldigten oder Dritten und nicht die blosse Übermittlung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der Untersuchungsbehörde befinden. Dies entspricht auch dem Gebrauch des Begriffs "Zwangsmassnahmen" in anderen Gesetzen und Staatsverträgen im Bereich des Strafprozessrechts und der Rechtshilfe: So zählen zu den Zwangsmassnahmen gemäss Art. 26 Abs. 1 in Verbindung mit 45 ff. des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) namentlich die Beschlagnahme, die Durchsuchung von Personen, Räumen und Papieren, die vorläufige Festnahme und die Verhaftung (vgl. BGE 120 IV 260 E. 3b S. 262 f. zum inhaltlich gleichen Begriff der Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 105bis Abs. 2 BStP). In Art. 6 des Rechtshilfevertrags in Strafsachen zwischen der Schweiz und Kanada vom 7. Oktober 1993 (SR 0.351.923.2) werden als Zwangsmassnahmen insbesondere "die Durchsuchung von Personen und Räumen, die Beschlagnahme, die Zeugeneinvernahme oder die Aufhebung des Bankgeheimnisses" genannt. Im Rechtshilfevertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Peru über Rechtshilfe in Strafsachen vom 21. April 1997 (SR 0.351.964.1) werden in Art. 1 Ziff. 2 die Rechtshilfemassnahmen aufgeführt, zu denen u.a. "die Herausgabe von Schriftstücken einschliesslich Bankdokumenten, von Akten oder Beweismitteln" (lit. b) und "Zwangsmassnahmen einschliesslich die Aufhebung des Bankgeheimnisses" (lit. e) gehören. Daraus lässt sich schliessen, dass die Herausgabe von Bankdokumenten per se noch keine Zwangsmassnahme darstellt, eine Zwangsmassnahme dagegen vorliegt, wenn sich die Rechtshilfebehörde die Dokumente zwangsweise beschaffen muss, sei es mittels Durchsuchung und Beschlagnahme beim Betroffenen, sei es durch Erhebung der Kontounterlagen bei der Bank unter Aufhebung des Bankgeheimnisses.
c) Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG schützt die Betroffenen davor, noch nach Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung strafprozessualen Zwangsmassnahmen unterworfen zu werden. Diesem Schutzzweck entspricht es, für die Frage des Verjährungseintritts auf den Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmassnahme abzustellen und nicht auf den Abschluss des Rechtshilfeverfahrens im Sinne von Art. 80d IRSG. Hierfür spricht auch der französische Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 IRSG, wonach das Rechtshilfeersuchen nach Eintritt der absoluten Verjährung "irrecevable" sei, darauf also nicht eingetreten werden könne: In der Regel werden in der Eintretensverfügung auch die notwendigen Ausführungsmassnahmen angeordnet (vgl. Art. 80a IRSG); in dieser Verfügung ist somit auch zu prüfen, ob der Eintritt der absoluten Verjährung der Anordnung von Zwangsmassnahmen entgegensteht. Ist dies der Fall, kann auf das Rechtshilfeersuchen nicht eingetreten werden.
d) Die hier vertretene Auslegung verhindert, dass die Verjährung im ersuchten Staat (dem möglicherweise im konkreten Fall gar keine Strafgewalt zusteht) die Leistung von Rechtshilfe über Gebühr einschränkt.
Dies entspricht der Tendenz der meisten Staatsverträge im Bereich der internationalen Rechtshilfe, auf die Überprüfung des Verjährungseintritts nach dem Recht des ersuchten Staates zu verzichten (vgl. BGE 118 Ib 266 E. 4b/bb S. 267 f. zum Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen [RVUS; SR 0.351.933.6] und BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 58 ff. zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 [EUeR; SR 0.351.1]; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 436 und 438). Gleichzeitig wird verhindert, dass ein ursprünglich zulässiges Rechtshilfeersuchen nachträglich, z.B. durch die lange Dauer des Rechtsmittelverfahrens, unzulässig wird.
e) Nach dem Gesagten verhindert Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG nur die zwangsweise Beschaffung von Beweismitteln (einschliesslich der Aufhebung des Bankgeheimnisses) nach Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht, nicht aber die rechtshilfeweise Verwendung der so erlangten Unterlagen. Im vorliegenden Fall ist daher - wie das Obergericht zu Recht angenommen hat - die "Zwangsmassnahme" mit der Verfügung der Bezirksanwaltschaft im Jahre 1986 erfolgt, mit der die Banken unter Aufhebung des Bankgeheimnisses verpflichtet wurden, Kopien der bezeichneten Kontounterlagen an die Bezirksanwaltschaft herauszugeben. Die Übermittlung dieser Bankunterlagen an die Philippinen erfordert dagegen keine Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG mehr, weil sich die Unterlagen (bzw. deren Kopien) bereits bei der Rechtshilfebehörde befinden und jederzeit von dieser herausgegeben werden können. Die Verfügungen von 1986 sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; im Übrigen war zum damaligen Zeitpunkt die absolute Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht, welche für die Tatbestände des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB), der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) und der Veruntreuung im Amt (Art. 138 Ziff. 2 StGB) 15 Jahre beträgt (Art. 70 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), für keine der im Rechtshilfegesuch geschilderten strafbaren Handlungen abgelaufen. Im jetzigen Zeitpunkt ist "nur" noch über die Herausgabe der Unterlagen an die ersuchende Behörde zu entscheiden. Auch wenn es sich dabei um einen Eingriff in die Geheimsphäre und das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Kontoinhaber handelt (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]), ist diese Herausgabe ohne jede Androhung oder Anwendung prozessualen Zwangs möglich und erfordert keine erneute Aufhebung des Bankgeheimnisses.
f) Damit steht Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG der Herausgabe der Kontounterlagen nicht entgegen.
5. Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen, die Aufrechterhaltung der Kontosperren über die absolute Verjährungsfrist hinaus verstosse gegen Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG; soweit Art. 33a IRSV dies gestatte, sei diese Bestimmung gesetzeswidrig.
a) Art. 33a der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11) trägt die Überschrift "Dauer der Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten" und bestimmt:
"Gegenstände oder Vermögensgegenstände, die erst gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Art. 74a Abs. 3 IRSG) herausgegeben werden, bleiben beschlagnahmt, bis dieser Entscheid vorliegt oder der ersuchende Staat der zuständigen ausführenden Behörde mitteilt, dass ein solcher Entscheid nach dem Recht dieses Staates nicht mehr erfolgen kann, insbesondere die Verjährung eingesetzt hat."
Nach dieser Bestimmung wird die Dauer der Beschlagnahme von Vermögenswerten, deren Einziehung der ersuchende Staat verlangt, durch die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates begrenzt. Der Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht wird nicht erwähnt. Daraus lässt sich schliessen, dass die Beschlagnahme bzw. Kontosperre auch nach diesem Zeitpunkt aufrechterhalten werden dürfe. Diese Auslegung vertritt das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung; sie wurde auch vom Bundesgericht in einem obiter dictum im unveröffentlichten Entscheid vom 1. Februar 2000 i.S. V. (E. 7b a.E.) zugrunde gelegt.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auslegung von Art. 33a IRSV mit Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG vereinbar ist oder ob diese Bestimmung zusätzlich, als weitere zeitliche Schranke, die Berücksichtigung des Eintritts der absoluten Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht gebietet. (Zur vorfrageweisen Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzmässigkeit vgl. BGE 126 II 283 E. 3b S. 290; BGE 126 III 36 E. 2b/bb S. 39).
b) Wie oben dargelegt wurde, verbietet Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG die Anordnung von Zwangsmassnahmen zur Ausführung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens nach Eintritt der absoluten Verfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung nach schweizerischem Recht. Die Anordnung einer Kontosperre ist eine Form der Beschlagnahme von Vermögenswerten zu Sicherungszwecken (vgl. Art. 74a Abs. 1 IRSG) und stellt zweifellos eine Zwangsmassnahme dar. Nach dem oben (E. 4) Gesagten liegt es nahe, auch bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten nur auf den Zeitpunkt von deren Anordnung abzustellen. Dagegen lässt sich allerdings einwenden, dass Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG bei der Verlängerung einer ursprünglich befristeten Kontosperre eingreifen würde, und es keinen Unterschied machen dürfe, ob eine befristete Kontosperre verlängert oder - wie im vorliegenden Fall - eine unbefristete Kontosperre überprüft und aufrechterhalten bleibe.
c) Neben Art. 5 IRSG ist Art. 74a IRSG zu berücksichtigen: Diese Bestimmung regelt das Schicksal von Gegenständen oder Vermögenswerten, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt worden sind (z.B. im Wege der Kontosperre). Derartige Vermögenswerte können zur Einziehung oder zur Rückerstattung an den Berechtigten an den ersuchenden Staat herausgegeben werden, wenn es sich um das Erzeugnis oder den Erlös aus einer strafbaren Handlung, deren Ersatzwert oder einen unrechtmässigen Vorteil handelt (Abs. 2 lit. b). Die Herausgabe erfolgt in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3). Diese Regelung stellt für die "kleine Rechtshilfe" gemäss dem dritten Teil des IRSG eine Besonderheit dar: In der Regel genügt für die Leistung von Rechtshilfe die Hängigkeit eines Verfahrens in strafrechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 63 Abs. 3 IRSG, d.h. die Rechtshilfe kann in einem sehr frühen Stadium des ausländischen Verfahrens geleistet werden. Dagegen ist die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung im Regelfall erst nach Abschluss des ausländischen Straf- bzw. Einziehungsverfahrens möglich, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt (vgl. BGE 123 II 595 E. 4 und 5 S. 600 ff.). Bei dieser Form der Rechtshilfe besteht deshalb in besonderem Masse die Gefahr, dass zwischen der Anordnung der Beschlagnahme der Vermögenswerte und ihrer Herausgabe die absolute Verfolgungsverjährung nach schweizerischem Recht eintritt.
Diese Gefahr hatte das Bundesgericht schon vor der Revision des IRSG gesehen und den Rechtshilfebehörden empfohlen, die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung an den ersuchenden Staat vorweg - vor Vorliegen eines rechtskräftigen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheids - anzuordnen und lediglich den Vollzug der Herausgabe bis zum Vorliegen des ausländischen Sachurteils aufzuschieben, um zu verhindern, dass die Rechtshilfe infolge der noch vor der ausländischen Verurteilung nach schweizerischem Recht eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr geleistet werden könne (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 9a S. 549 und BGE 116 Ib 452 Disp.-Ziff. 2b S. 463). Bei diesem Vorgehen wurde implizit vorausgesetzt, dass die Beschlagnahme bis zur Vollstreckbarkeit des Herausgabeentscheids, d.h. bis zum Vorliegen des Urteils (bzw. bis zum endgültigen Scheitern der Einziehung im ersuchenden Staat) aufrechterhalten werden dürfe, unabhängig vom allfälligen Verjährungseintritt nach schweizerischem Recht.
Mit der Revision des IRSG wollte der Gesetzgeber die komplizierte und verworrene Rechtslage hinsichtlich der Herausgabe von Vermögenswerten an den ersuchenden Staat vereinfachen und sicherstellen, dass die im Rahmen eines ausländischen Strafverfahrens verlangten Vermögenswerte den legitimen Berechtigten herausgegeben werden können (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 29. März 1995, BBl 1995 III Ziff. 224 S. 13 und S. 25 zu Art. 74a). Der Gesetzgeber verzichtete in Art. 74a Abs. 3 IRSG daher bewusst auf die Durchführung eines Exequaturverfahrens nach Art. 94 ff. IRSG und damit auf die Prüfung, ob die Verurteilung vor Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung erfolgt ist (vgl. Art. 95 Abs. 1 lit. a IRSG). Dies hat zur Folge, dass ein rechtskräftiges ausländisches Herausgabe- oder Rückerstattungsurteil eines unabhängigen ausländischen Gerichts in der Schweiz grundsätzlich vollstreckt wird, ohne den Entscheid auf seine Begründetheit zu überprüfen. Die Herausgabe kann nur versagt werden, wenn der Entscheid des ersuchenden Staates offensichtlich den schweizerischen ordre public oder elementare Grundsätze der EMRK verletzt (Botschaft, BBl 1995 III S. 25 f.). Zu diesen elementaren Grundsätzen zählt die Verjährung nicht (so andeutungsweise schon BGE 115 Ib 517 E. 9 S. 548 f. und BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 60 f.; unveröffentlichter Entscheid i.S. V. vom 1. Februar 2000 E. 7b).
Bei der Herausgabe der Vermögenswerte aufgrund eines ausländischen Einziehungsentscheids spielt die Verjährung nach schweizerischem Recht somit keine Rolle mehr, obwohl es sich ebenfalls um eine Zwangsmassnahme handelt. Dann aber liegt es nahe, auch die Aufrechterhaltung einer Kontosperre über den Zeitpunkt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht hinaus, bis zum Vorliegen des ausländischen Einziehungsentscheids (bzw. bis zu dessen endgültigem Ausbleiben) zuzulassen. Dies ermöglicht eine effektive Sicherung der Einziehungsforderung des ersuchenden Staates, auch wenn die (absolute) Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht kürzer ist als die Verjährungsfrist nach dem Recht des ersuchenden Staates.
d) Nach dem oben Gesagten kann Art. 5 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 74a IRSG zumindest keine eindeutige Regelung entnommen werden, wonach die Dauer der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung eines Einziehungs- oder Rückerstattungsanspruchs nur bis zum Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht zulässig wäre. Dem Bundesrat stand deshalb beim Erlass der Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 111 IRSG) ein Spielraum zu. Diesen Spielraum hat er in Art. 33a IRSV nicht überschritten als er anordnete, dass eine rechtmässig (d.h. vor Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht) angeordnete Beschlagnahme aufrechterhalten bleiben kann, bis der Einziehungsentscheid des ausländischen Staates vorliegt bzw. die Einziehung nach dem Recht des ersuchenden Staates nicht mehr erfolgen kann, insbesondere weil die Verjährung eingesetzt hat.
e) In aller Regel wird das Abstellen auf die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates eine sinnvolle zeitliche Befristung der Kontosperren ermöglichen. Probleme ergeben sich jedoch, wenn der ersuchende Staat eine sehr lange oder keine Verjährungsfrist für bestimmte Straftaten oder Einziehungstatbestände kennt. Dies ist der Fall in den Philippinen, wo zwar der Strafanspruch des Staates wegen Verstosses gegen das Anti-Korruptionsgesetz Nr. 3019 ("Anti-Graft and Corrupt Practices Act of the Philippines") innert 10 bis 15 Jahren seit Entdeckung der Straftat verjährt, nicht aber der Anspruch auf Einziehung und Rückerstattung von Vermögenswerten, die unrechtmässig von Beamten oder öffentlichen Angestellten erworben worden sind (Art. XI Sec. 15 der philippinischen Verfassung von 1987 und Sec. 11 des Gesetzes Nr. 1379 über die Einziehung von Vermögen, das unrechtmässig von Beamten oder öffentlichen Angestellten erworben wurde; vgl. hierzu auch unveröffentlichte Entscheide i.S. V. vom 1. Februar 2000 E. 3e/bb und i.S. G. vom 23. Juni 2000 E. 2). Berücksichtigt man zusätzlich, dass die Kontosperren seit nunmehr über 15 Jahren andauern, ohne dass ein Einziehungsurteil gegen B. ergangen ist, besteht die Gefahr einer unverhältnismässigen Einschränkung der Eigentumsrechte der Beschwerdeführerinnen und einer Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 29 Abs. 1 BV im schweizerischen Rechtshilfeverfahren. Die Rechtshilfebehörden dürfen die Kontosperren daher nicht unbeschränkt aufrechterhalten, sondern müssen dafür sorgen, dass das Rechtshilfeverfahren innert vernünftiger Frist zum Abschluss gelangt. Einerseits muss der philippinischen Justiz die Möglichkeit gegeben werden, die neu übermittelten Kontounterlagen auszuwerten und in die hängigen Verfahren einzubeziehen (oder ein neues Einziehungsverfahren hinsichtlich der ihr bisher unbekannten Vermögenswerte der A. Stiftung zu eröffnen) und diese Verfahren zu einem rechtskräftigen Abschluss zu bringen; andererseits müssen auch die Beschwerdeführerinnen die Aussicht haben, innert vernünftiger Frist wieder über ihre Konten verfügen zu können. Die Bezirksanwaltschaft und das Bundesamt für Justiz werden daher den Fortgang der Straf- und Einziehungsverfahren in den Philippinen aufmerksam verfolgen müssen. Sollten diese Verfahren nicht mehr vorangetrieben werden, so dass mit einer Herausgabe der sichergestellten Gelder innert vernünftiger Frist nicht mehr zu rechnen ist, müssen die Kontosperren aufgehoben werden (vgl. unveröffentlichten Entscheid i.S. D. vom 4. November 1999 betr. Haiti).
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Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG, 33a IRSV. Zulässigkeit von Rechtshilfemassnahmen nach Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht (E. 4).
Aufrechterhaltung von Kontosperren über die absolute Verjährungsfrist hinaus; Gesetzmässigkeit von Art. 33a IRSV (E. 5).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 462
Die Republik der Philippinen ersuchte am 7. April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe im Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Das Gesuch betraf u.a. auch B.. Ihm und den anderen Angeschuldigten wurde in allgemeiner Weise vorgeworfen, sich öffentliche Gelder angeeignet zu haben, Bestechungsgelder gefordert und angenommen zu haben und zu ihrem persönlichen Vorteil Landwirtschafts-, Industrie- und Handelsmonopole geschaffen zu haben.
Mit Bankenrundschreiben und Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29. Mai 1986 und vom 27. Juni 1986 wurden sämtliche Banken in der Stadt Zürich aufgefordert, die Vermögenswerte der Angeschuldigten, darunter auch B., zu sperren und die zugehörigen Unterlagen für den Zeitraum seit 1966 bis zur Gegenwart herauszugeben. Die Bank X. (heute Bank Y.; im Folgenden: die Bank) teilte am 7. Juli 1988 mit, dass B. zusammen mit seiner Ehefrau C. Mieter des Tresorfachs Nr. Z. sei; sodann bestehe ein Konto/Depot Nr. X., das auf die am 19. Dezember 1985 gegründete A. Stiftung in Vaduz laute; B. sei einer der Erstbegünstigten der unter dieser Stiftung deponierten Vermögenswerte.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 1999 forderte die Bezirksanwaltschaft die Presidential Commission on Good Government der Philippinen (PCGG) auf, bezüglich der Konten von B. und C. bis Ende März 2000 ein Ersuchen um Herausgabe von Unterlagen und/oder der Fortdauer der Kontensperre oder allenfalls um Herausgabe der gesperrten Vermögenswerte zu stellen; andernfalls würden die Vermögenswerte im April 2000 bedingungslos freigegeben. Am 28. März 2000 reichte die philippinische Botschaft in der Schweiz ein ausführliches Rechtshilfeersuchen der PCGG vom 23. März 2000 samt 27 Beilagen ein. Darin wird um Zustellung der Kontounterlagen und um Transferierung der auf den Konten liegenden Vermögenswerte in die Philippinen ersucht.
Mit Schlussverfügung vom 7. April 2000 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen teilweise und ordnete die Herausgabe der Kontounterlagen der A. Stiftung an. Das Ersuchen um vorzeitige Herausgabe der gesperrten Vermögenswerte wies die Bezirksanwaltschaft derzeit ab. Zugleich ordnete sie die Fortdauer der die A. Stiftung und C. betreffenden Kontosperren an bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheides des ersuchenden Staates oder bis zu einem definitiven Verzicht auf die Herausgabe.
Den hiergegen von C. und der A. Stiftung erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juli 2000 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 14. Juli 2000 erhoben C. und die A. Stiftung am 21. August 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der Entscheid des Obergerichts und die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die absolute Verfolgungsverjährung eingetreten sei, weshalb das Rechtshilfeverfahren endgültig einzustellen sei, keine weiteren Vollstreckungsmassnahmen zulässig und die angeordneten Kontensperren aufzuheben seien.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Im Wesentlichen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die B. vorgeworfenen strafbaren Handlungen seien nach schweizerischem Recht absolut verjährt, weshalb keine Rechtshilfe mehr geleistet werden dürfe (Art. 5 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]).
a) Das Obergericht vertrat die Auffassung, Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, weil die entscheidenden Zwangsmassnahmen, nämlich die Sperrung der Vermögenswerte und die Aufforderung an die Banken, die einschlägigen Kontounterlagen herauszugeben, bereits mit Verfügungen vom 29. Mai 1986 und vom 27. Juni 1986 erfolgt seien, als die absolute Verjährungsfrist mit Sicherheit noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG der Herausgabe der Kontounterlagen entgegensteht (E. 4b-e); anschliessend ist auf die Rechtslage hinsichtlich der Kontosperren einzugehen (E. 5).
b) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG wird einem Ersuchen nicht entsprochen, wenn "seine Ausführung Zwangsmassnahmen erfordert und die Strafverfolgung oder die Vollstreckung nach schweizerischem Recht wegen absoluter Verjährung ausgeschlossen wäre". Damit schliesst der Eintritt der absoluten Verjährung die Gewährung von Rechtshilfe nicht generell aus, sondern nur insoweit, als sie mit "Zwangsmassnahmen" ("mesures de contrainte") verbunden ist.
Dieser Begriff bezeichnet üblicherweise Massnahmen unter Androhung oder Anwendung von Zwang gegenüber dem Beschuldigten oder Dritten und nicht die blosse Übermittlung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der Untersuchungsbehörde befinden. Dies entspricht auch dem Gebrauch des Begriffs "Zwangsmassnahmen" in anderen Gesetzen und Staatsverträgen im Bereich des Strafprozessrechts und der Rechtshilfe: So zählen zu den Zwangsmassnahmen gemäss Art. 26 Abs. 1 in Verbindung mit 45 ff. des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) namentlich die Beschlagnahme, die Durchsuchung von Personen, Räumen und Papieren, die vorläufige Festnahme und die Verhaftung (vgl. BGE 120 IV 260 E. 3b S. 262 f. zum inhaltlich gleichen Begriff der Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 105bis Abs. 2 BStP). In Art. 6 des Rechtshilfevertrags in Strafsachen zwischen der Schweiz und Kanada vom 7. Oktober 1993 (SR 0.351.923.2) werden als Zwangsmassnahmen insbesondere "die Durchsuchung von Personen und Räumen, die Beschlagnahme, die Zeugeneinvernahme oder die Aufhebung des Bankgeheimnisses" genannt. Im Rechtshilfevertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Peru über Rechtshilfe in Strafsachen vom 21. April 1997 (SR 0.351.964.1) werden in Art. 1 Ziff. 2 die Rechtshilfemassnahmen aufgeführt, zu denen u.a. "die Herausgabe von Schriftstücken einschliesslich Bankdokumenten, von Akten oder Beweismitteln" (lit. b) und "Zwangsmassnahmen einschliesslich die Aufhebung des Bankgeheimnisses" (lit. e) gehören. Daraus lässt sich schliessen, dass die Herausgabe von Bankdokumenten per se noch keine Zwangsmassnahme darstellt, eine Zwangsmassnahme dagegen vorliegt, wenn sich die Rechtshilfebehörde die Dokumente zwangsweise beschaffen muss, sei es mittels Durchsuchung und Beschlagnahme beim Betroffenen, sei es durch Erhebung der Kontounterlagen bei der Bank unter Aufhebung des Bankgeheimnisses.
c) Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG schützt die Betroffenen davor, noch nach Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung strafprozessualen Zwangsmassnahmen unterworfen zu werden. Diesem Schutzzweck entspricht es, für die Frage des Verjährungseintritts auf den Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmassnahme abzustellen und nicht auf den Abschluss des Rechtshilfeverfahrens im Sinne von Art. 80d IRSG. Hierfür spricht auch der französische Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 IRSG, wonach das Rechtshilfeersuchen nach Eintritt der absoluten Verjährung "irrecevable" sei, darauf also nicht eingetreten werden könne: In der Regel werden in der Eintretensverfügung auch die notwendigen Ausführungsmassnahmen angeordnet (vgl. Art. 80a IRSG); in dieser Verfügung ist somit auch zu prüfen, ob der Eintritt der absoluten Verjährung der Anordnung von Zwangsmassnahmen entgegensteht. Ist dies der Fall, kann auf das Rechtshilfeersuchen nicht eingetreten werden.
d) Die hier vertretene Auslegung verhindert, dass die Verjährung im ersuchten Staat (dem möglicherweise im konkreten Fall gar keine Strafgewalt zusteht) die Leistung von Rechtshilfe über Gebühr einschränkt.
Dies entspricht der Tendenz der meisten Staatsverträge im Bereich der internationalen Rechtshilfe, auf die Überprüfung des Verjährungseintritts nach dem Recht des ersuchten Staates zu verzichten (vgl. BGE 118 Ib 266 E. 4b/bb S. 267 f. zum Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen [RVUS; SR 0.351.933.6] und BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 58 ff. zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 [EUeR; SR 0.351.1]; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 436 und 438). Gleichzeitig wird verhindert, dass ein ursprünglich zulässiges Rechtshilfeersuchen nachträglich, z.B. durch die lange Dauer des Rechtsmittelverfahrens, unzulässig wird.
e) Nach dem Gesagten verhindert Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG nur die zwangsweise Beschaffung von Beweismitteln (einschliesslich der Aufhebung des Bankgeheimnisses) nach Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht, nicht aber die rechtshilfeweise Verwendung der so erlangten Unterlagen. Im vorliegenden Fall ist daher - wie das Obergericht zu Recht angenommen hat - die "Zwangsmassnahme" mit der Verfügung der Bezirksanwaltschaft im Jahre 1986 erfolgt, mit der die Banken unter Aufhebung des Bankgeheimnisses verpflichtet wurden, Kopien der bezeichneten Kontounterlagen an die Bezirksanwaltschaft herauszugeben. Die Übermittlung dieser Bankunterlagen an die Philippinen erfordert dagegen keine Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG mehr, weil sich die Unterlagen (bzw. deren Kopien) bereits bei der Rechtshilfebehörde befinden und jederzeit von dieser herausgegeben werden können. Die Verfügungen von 1986 sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; im Übrigen war zum damaligen Zeitpunkt die absolute Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht, welche für die Tatbestände des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB), der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) und der Veruntreuung im Amt (Art. 138 Ziff. 2 StGB) 15 Jahre beträgt (Art. 70 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), für keine der im Rechtshilfegesuch geschilderten strafbaren Handlungen abgelaufen. Im jetzigen Zeitpunkt ist "nur" noch über die Herausgabe der Unterlagen an die ersuchende Behörde zu entscheiden. Auch wenn es sich dabei um einen Eingriff in die Geheimsphäre und das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Kontoinhaber handelt (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]), ist diese Herausgabe ohne jede Androhung oder Anwendung prozessualen Zwangs möglich und erfordert keine erneute Aufhebung des Bankgeheimnisses.
f) Damit steht Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG der Herausgabe der Kontounterlagen nicht entgegen.
5. Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen, die Aufrechterhaltung der Kontosperren über die absolute Verjährungsfrist hinaus verstosse gegen Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG; soweit Art. 33a IRSV dies gestatte, sei diese Bestimmung gesetzeswidrig.
a) Art. 33a der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11) trägt die Überschrift "Dauer der Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten" und bestimmt:
"Gegenstände oder Vermögensgegenstände, die erst gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Art. 74a Abs. 3 IRSG) herausgegeben werden, bleiben beschlagnahmt, bis dieser Entscheid vorliegt oder der ersuchende Staat der zuständigen ausführenden Behörde mitteilt, dass ein solcher Entscheid nach dem Recht dieses Staates nicht mehr erfolgen kann, insbesondere die Verjährung eingesetzt hat."
Nach dieser Bestimmung wird die Dauer der Beschlagnahme von Vermögenswerten, deren Einziehung der ersuchende Staat verlangt, durch die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates begrenzt. Der Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht wird nicht erwähnt. Daraus lässt sich schliessen, dass die Beschlagnahme bzw. Kontosperre auch nach diesem Zeitpunkt aufrechterhalten werden dürfe. Diese Auslegung vertritt das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung; sie wurde auch vom Bundesgericht in einem obiter dictum im unveröffentlichten Entscheid vom 1. Februar 2000 i.S. V. (E. 7b a.E.) zugrunde gelegt.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auslegung von Art. 33a IRSV mit Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG vereinbar ist oder ob diese Bestimmung zusätzlich, als weitere zeitliche Schranke, die Berücksichtigung des Eintritts der absoluten Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht gebietet. (Zur vorfrageweisen Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzmässigkeit vgl. BGE 126 II 283 E. 3b S. 290; BGE 126 III 36 E. 2b/bb S. 39).
b) Wie oben dargelegt wurde, verbietet Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG die Anordnung von Zwangsmassnahmen zur Ausführung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens nach Eintritt der absoluten Verfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung nach schweizerischem Recht. Die Anordnung einer Kontosperre ist eine Form der Beschlagnahme von Vermögenswerten zu Sicherungszwecken (vgl. Art. 74a Abs. 1 IRSG) und stellt zweifellos eine Zwangsmassnahme dar. Nach dem oben (E. 4) Gesagten liegt es nahe, auch bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten nur auf den Zeitpunkt von deren Anordnung abzustellen. Dagegen lässt sich allerdings einwenden, dass Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG bei der Verlängerung einer ursprünglich befristeten Kontosperre eingreifen würde, und es keinen Unterschied machen dürfe, ob eine befristete Kontosperre verlängert oder - wie im vorliegenden Fall - eine unbefristete Kontosperre überprüft und aufrechterhalten bleibe.
c) Neben Art. 5 IRSG ist Art. 74a IRSG zu berücksichtigen: Diese Bestimmung regelt das Schicksal von Gegenständen oder Vermögenswerten, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt worden sind (z.B. im Wege der Kontosperre). Derartige Vermögenswerte können zur Einziehung oder zur Rückerstattung an den Berechtigten an den ersuchenden Staat herausgegeben werden, wenn es sich um das Erzeugnis oder den Erlös aus einer strafbaren Handlung, deren Ersatzwert oder einen unrechtmässigen Vorteil handelt (Abs. 2 lit. b). Die Herausgabe erfolgt in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3). Diese Regelung stellt für die "kleine Rechtshilfe" gemäss dem dritten Teil des IRSG eine Besonderheit dar: In der Regel genügt für die Leistung von Rechtshilfe die Hängigkeit eines Verfahrens in strafrechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 63 Abs. 3 IRSG, d.h. die Rechtshilfe kann in einem sehr frühen Stadium des ausländischen Verfahrens geleistet werden. Dagegen ist die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung im Regelfall erst nach Abschluss des ausländischen Straf- bzw. Einziehungsverfahrens möglich, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt (vgl. BGE 123 II 595 E. 4 und 5 S. 600 ff.). Bei dieser Form der Rechtshilfe besteht deshalb in besonderem Masse die Gefahr, dass zwischen der Anordnung der Beschlagnahme der Vermögenswerte und ihrer Herausgabe die absolute Verfolgungsverjährung nach schweizerischem Recht eintritt.
Diese Gefahr hatte das Bundesgericht schon vor der Revision des IRSG gesehen und den Rechtshilfebehörden empfohlen, die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung an den ersuchenden Staat vorweg - vor Vorliegen eines rechtskräftigen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheids - anzuordnen und lediglich den Vollzug der Herausgabe bis zum Vorliegen des ausländischen Sachurteils aufzuschieben, um zu verhindern, dass die Rechtshilfe infolge der noch vor der ausländischen Verurteilung nach schweizerischem Recht eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr geleistet werden könne (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 9a S. 549 und BGE 116 Ib 452 Disp.-Ziff. 2b S. 463). Bei diesem Vorgehen wurde implizit vorausgesetzt, dass die Beschlagnahme bis zur Vollstreckbarkeit des Herausgabeentscheids, d.h. bis zum Vorliegen des Urteils (bzw. bis zum endgültigen Scheitern der Einziehung im ersuchenden Staat) aufrechterhalten werden dürfe, unabhängig vom allfälligen Verjährungseintritt nach schweizerischem Recht.
Mit der Revision des IRSG wollte der Gesetzgeber die komplizierte und verworrene Rechtslage hinsichtlich der Herausgabe von Vermögenswerten an den ersuchenden Staat vereinfachen und sicherstellen, dass die im Rahmen eines ausländischen Strafverfahrens verlangten Vermögenswerte den legitimen Berechtigten herausgegeben werden können (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 29. März 1995, BBl 1995 III Ziff. 224 S. 13 und S. 25 zu Art. 74a). Der Gesetzgeber verzichtete in Art. 74a Abs. 3 IRSG daher bewusst auf die Durchführung eines Exequaturverfahrens nach Art. 94 ff. IRSG und damit auf die Prüfung, ob die Verurteilung vor Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung erfolgt ist (vgl. Art. 95 Abs. 1 lit. a IRSG). Dies hat zur Folge, dass ein rechtskräftiges ausländisches Herausgabe- oder Rückerstattungsurteil eines unabhängigen ausländischen Gerichts in der Schweiz grundsätzlich vollstreckt wird, ohne den Entscheid auf seine Begründetheit zu überprüfen. Die Herausgabe kann nur versagt werden, wenn der Entscheid des ersuchenden Staates offensichtlich den schweizerischen ordre public oder elementare Grundsätze der EMRK verletzt (Botschaft, BBl 1995 III S. 25 f.). Zu diesen elementaren Grundsätzen zählt die Verjährung nicht (so andeutungsweise schon BGE 115 Ib 517 E. 9 S. 548 f. und BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 60 f.; unveröffentlichter Entscheid i.S. V. vom 1. Februar 2000 E. 7b).
Bei der Herausgabe der Vermögenswerte aufgrund eines ausländischen Einziehungsentscheids spielt die Verjährung nach schweizerischem Recht somit keine Rolle mehr, obwohl es sich ebenfalls um eine Zwangsmassnahme handelt. Dann aber liegt es nahe, auch die Aufrechterhaltung einer Kontosperre über den Zeitpunkt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht hinaus, bis zum Vorliegen des ausländischen Einziehungsentscheids (bzw. bis zu dessen endgültigem Ausbleiben) zuzulassen. Dies ermöglicht eine effektive Sicherung der Einziehungsforderung des ersuchenden Staates, auch wenn die (absolute) Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht kürzer ist als die Verjährungsfrist nach dem Recht des ersuchenden Staates.
d) Nach dem oben Gesagten kann Art. 5 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 74a IRSG zumindest keine eindeutige Regelung entnommen werden, wonach die Dauer der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung eines Einziehungs- oder Rückerstattungsanspruchs nur bis zum Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht zulässig wäre. Dem Bundesrat stand deshalb beim Erlass der Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 111 IRSG) ein Spielraum zu. Diesen Spielraum hat er in Art. 33a IRSV nicht überschritten als er anordnete, dass eine rechtmässig (d.h. vor Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht) angeordnete Beschlagnahme aufrechterhalten bleiben kann, bis der Einziehungsentscheid des ausländischen Staates vorliegt bzw. die Einziehung nach dem Recht des ersuchenden Staates nicht mehr erfolgen kann, insbesondere weil die Verjährung eingesetzt hat.
e) In aller Regel wird das Abstellen auf die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates eine sinnvolle zeitliche Befristung der Kontosperren ermöglichen. Probleme ergeben sich jedoch, wenn der ersuchende Staat eine sehr lange oder keine Verjährungsfrist für bestimmte Straftaten oder Einziehungstatbestände kennt. Dies ist der Fall in den Philippinen, wo zwar der Strafanspruch des Staates wegen Verstosses gegen das Anti-Korruptionsgesetz Nr. 3019 ("Anti-Graft and Corrupt Practices Act of the Philippines") innert 10 bis 15 Jahren seit Entdeckung der Straftat verjährt, nicht aber der Anspruch auf Einziehung und Rückerstattung von Vermögenswerten, die unrechtmässig von Beamten oder öffentlichen Angestellten erworben worden sind (Art. XI Sec. 15 der philippinischen Verfassung von 1987 und Sec. 11 des Gesetzes Nr. 1379 über die Einziehung von Vermögen, das unrechtmässig von Beamten oder öffentlichen Angestellten erworben wurde; vgl. hierzu auch unveröffentlichte Entscheide i.S. V. vom 1. Februar 2000 E. 3e/bb und i.S. G. vom 23. Juni 2000 E. 2). Berücksichtigt man zusätzlich, dass die Kontosperren seit nunmehr über 15 Jahren andauern, ohne dass ein Einziehungsurteil gegen B. ergangen ist, besteht die Gefahr einer unverhältnismässigen Einschränkung der Eigentumsrechte der Beschwerdeführerinnen und einer Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 29 Abs. 1 BV im schweizerischen Rechtshilfeverfahren. Die Rechtshilfebehörden dürfen die Kontosperren daher nicht unbeschränkt aufrechterhalten, sondern müssen dafür sorgen, dass das Rechtshilfeverfahren innert vernünftiger Frist zum Abschluss gelangt. Einerseits muss der philippinischen Justiz die Möglichkeit gegeben werden, die neu übermittelten Kontounterlagen auszuwerten und in die hängigen Verfahren einzubeziehen (oder ein neues Einziehungsverfahren hinsichtlich der ihr bisher unbekannten Vermögenswerte der A. Stiftung zu eröffnen) und diese Verfahren zu einem rechtskräftigen Abschluss zu bringen; andererseits müssen auch die Beschwerdeführerinnen die Aussicht haben, innert vernünftiger Frist wieder über ihre Konten verfügen zu können. Die Bezirksanwaltschaft und das Bundesamt für Justiz werden daher den Fortgang der Straf- und Einziehungsverfahren in den Philippinen aufmerksam verfolgen müssen. Sollten diese Verfahren nicht mehr vorangetrieben werden, so dass mit einer Herausgabe der sichergestellten Gelder innert vernünftiger Frist nicht mehr zu rechnen ist, müssen die Kontosperren aufgehoben werden (vgl. unveröffentlichten Entscheid i.S. D. vom 4. November 1999 betr. Haiti).
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de
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Entraide judiciaire internationale en matière pénale; art. 5 al. 1 let. c EIMP, art. 33a OEIMP. Admissibilité de mesures d'entraide judiciaire après la survenance de la prescription absolue selon le droit suisse (consid. 4).
Maintien du blocage de comptes au-delà du délai de prescription absolue; légalité de l'art. 33a OEIMP (consid. 5).
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fr
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-462%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,371
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126 II 462
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126 II 462
Sachverhalt ab Seite 462
Die Republik der Philippinen ersuchte am 7. April 1986 das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) um Rechtshilfe im Zusammenhang mit der Rückführung von Vermögenswerten, die sich Ferdinand Marcos, seine Angehörigen und ihm nahestehende Personen in Ausübung ihrer öffentlichen Funktionen unrechtmässig angeeignet haben sollen. Das Gesuch betraf u.a. auch B.. Ihm und den anderen Angeschuldigten wurde in allgemeiner Weise vorgeworfen, sich öffentliche Gelder angeeignet zu haben, Bestechungsgelder gefordert und angenommen zu haben und zu ihrem persönlichen Vorteil Landwirtschafts-, Industrie- und Handelsmonopole geschaffen zu haben.
Mit Bankenrundschreiben und Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 29. Mai 1986 und vom 27. Juni 1986 wurden sämtliche Banken in der Stadt Zürich aufgefordert, die Vermögenswerte der Angeschuldigten, darunter auch B., zu sperren und die zugehörigen Unterlagen für den Zeitraum seit 1966 bis zur Gegenwart herauszugeben. Die Bank X. (heute Bank Y.; im Folgenden: die Bank) teilte am 7. Juli 1988 mit, dass B. zusammen mit seiner Ehefrau C. Mieter des Tresorfachs Nr. Z. sei; sodann bestehe ein Konto/Depot Nr. X., das auf die am 19. Dezember 1985 gegründete A. Stiftung in Vaduz laute; B. sei einer der Erstbegünstigten der unter dieser Stiftung deponierten Vermögenswerte.
Mit Schreiben vom 15. Dezember 1999 forderte die Bezirksanwaltschaft die Presidential Commission on Good Government der Philippinen (PCGG) auf, bezüglich der Konten von B. und C. bis Ende März 2000 ein Ersuchen um Herausgabe von Unterlagen und/oder der Fortdauer der Kontensperre oder allenfalls um Herausgabe der gesperrten Vermögenswerte zu stellen; andernfalls würden die Vermögenswerte im April 2000 bedingungslos freigegeben. Am 28. März 2000 reichte die philippinische Botschaft in der Schweiz ein ausführliches Rechtshilfeersuchen der PCGG vom 23. März 2000 samt 27 Beilagen ein. Darin wird um Zustellung der Kontounterlagen und um Transferierung der auf den Konten liegenden Vermögenswerte in die Philippinen ersucht.
Mit Schlussverfügung vom 7. April 2000 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen teilweise und ordnete die Herausgabe der Kontounterlagen der A. Stiftung an. Das Ersuchen um vorzeitige Herausgabe der gesperrten Vermögenswerte wies die Bezirksanwaltschaft derzeit ab. Zugleich ordnete sie die Fortdauer der die A. Stiftung und C. betreffenden Kontosperren an bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheides des ersuchenden Staates oder bis zu einem definitiven Verzicht auf die Herausgabe.
Den hiergegen von C. und der A. Stiftung erhobenen Rekurs wies das Obergericht des Kantons Zürich am 14. Juli 2000 ab, soweit es darauf eintrat.
Gegen den Beschluss des Obergerichts vom 14. Juli 2000 erhoben C. und die A. Stiftung am 21. August 2000 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Sie beantragen, der Entscheid des Obergerichts und die Schlussverfügung der Bezirksanwaltschaft seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass die absolute Verfolgungsverjährung eingetreten sei, weshalb das Rechtshilfeverfahren endgültig einzustellen sei, keine weiteren Vollstreckungsmassnahmen zulässig und die angeordneten Kontensperren aufzuheben seien.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4. Im Wesentlichen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die B. vorgeworfenen strafbaren Handlungen seien nach schweizerischem Recht absolut verjährt, weshalb keine Rechtshilfe mehr geleistet werden dürfe (Art. 5 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen [IRSG; SR 351.1]).
a) Das Obergericht vertrat die Auffassung, Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, weil die entscheidenden Zwangsmassnahmen, nämlich die Sperrung der Vermögenswerte und die Aufforderung an die Banken, die einschlägigen Kontounterlagen herauszugeben, bereits mit Verfügungen vom 29. Mai 1986 und vom 27. Juni 1986 erfolgt seien, als die absolute Verjährungsfrist mit Sicherheit noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG der Herausgabe der Kontounterlagen entgegensteht (E. 4b-e); anschliessend ist auf die Rechtslage hinsichtlich der Kontosperren einzugehen (E. 5).
b) Gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG wird einem Ersuchen nicht entsprochen, wenn "seine Ausführung Zwangsmassnahmen erfordert und die Strafverfolgung oder die Vollstreckung nach schweizerischem Recht wegen absoluter Verjährung ausgeschlossen wäre". Damit schliesst der Eintritt der absoluten Verjährung die Gewährung von Rechtshilfe nicht generell aus, sondern nur insoweit, als sie mit "Zwangsmassnahmen" ("mesures de contrainte") verbunden ist.
Dieser Begriff bezeichnet üblicherweise Massnahmen unter Androhung oder Anwendung von Zwang gegenüber dem Beschuldigten oder Dritten und nicht die blosse Übermittlung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der Untersuchungsbehörde befinden. Dies entspricht auch dem Gebrauch des Begriffs "Zwangsmassnahmen" in anderen Gesetzen und Staatsverträgen im Bereich des Strafprozessrechts und der Rechtshilfe: So zählen zu den Zwangsmassnahmen gemäss Art. 26 Abs. 1 in Verbindung mit 45 ff. des Bundesgesetzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) namentlich die Beschlagnahme, die Durchsuchung von Personen, Räumen und Papieren, die vorläufige Festnahme und die Verhaftung (vgl. BGE 120 IV 260 E. 3b S. 262 f. zum inhaltlich gleichen Begriff der Zwangsmassnahme im Sinne von Art. 105bis Abs. 2 BStP). In Art. 6 des Rechtshilfevertrags in Strafsachen zwischen der Schweiz und Kanada vom 7. Oktober 1993 (SR 0.351.923.2) werden als Zwangsmassnahmen insbesondere "die Durchsuchung von Personen und Räumen, die Beschlagnahme, die Zeugeneinvernahme oder die Aufhebung des Bankgeheimnisses" genannt. Im Rechtshilfevertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Peru über Rechtshilfe in Strafsachen vom 21. April 1997 (SR 0.351.964.1) werden in Art. 1 Ziff. 2 die Rechtshilfemassnahmen aufgeführt, zu denen u.a. "die Herausgabe von Schriftstücken einschliesslich Bankdokumenten, von Akten oder Beweismitteln" (lit. b) und "Zwangsmassnahmen einschliesslich die Aufhebung des Bankgeheimnisses" (lit. e) gehören. Daraus lässt sich schliessen, dass die Herausgabe von Bankdokumenten per se noch keine Zwangsmassnahme darstellt, eine Zwangsmassnahme dagegen vorliegt, wenn sich die Rechtshilfebehörde die Dokumente zwangsweise beschaffen muss, sei es mittels Durchsuchung und Beschlagnahme beim Betroffenen, sei es durch Erhebung der Kontounterlagen bei der Bank unter Aufhebung des Bankgeheimnisses.
c) Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG schützt die Betroffenen davor, noch nach Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung strafprozessualen Zwangsmassnahmen unterworfen zu werden. Diesem Schutzzweck entspricht es, für die Frage des Verjährungseintritts auf den Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsmassnahme abzustellen und nicht auf den Abschluss des Rechtshilfeverfahrens im Sinne von Art. 80d IRSG. Hierfür spricht auch der französische Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 IRSG, wonach das Rechtshilfeersuchen nach Eintritt der absoluten Verjährung "irrecevable" sei, darauf also nicht eingetreten werden könne: In der Regel werden in der Eintretensverfügung auch die notwendigen Ausführungsmassnahmen angeordnet (vgl. Art. 80a IRSG); in dieser Verfügung ist somit auch zu prüfen, ob der Eintritt der absoluten Verjährung der Anordnung von Zwangsmassnahmen entgegensteht. Ist dies der Fall, kann auf das Rechtshilfeersuchen nicht eingetreten werden.
d) Die hier vertretene Auslegung verhindert, dass die Verjährung im ersuchten Staat (dem möglicherweise im konkreten Fall gar keine Strafgewalt zusteht) die Leistung von Rechtshilfe über Gebühr einschränkt.
Dies entspricht der Tendenz der meisten Staatsverträge im Bereich der internationalen Rechtshilfe, auf die Überprüfung des Verjährungseintritts nach dem Recht des ersuchten Staates zu verzichten (vgl. BGE 118 Ib 266 E. 4b/bb S. 267 f. zum Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen [RVUS; SR 0.351.933.6] und BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 58 ff. zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 [EUeR; SR 0.351.1]; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, Bern 1999, Rz. 436 und 438). Gleichzeitig wird verhindert, dass ein ursprünglich zulässiges Rechtshilfeersuchen nachträglich, z.B. durch die lange Dauer des Rechtsmittelverfahrens, unzulässig wird.
e) Nach dem Gesagten verhindert Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG nur die zwangsweise Beschaffung von Beweismitteln (einschliesslich der Aufhebung des Bankgeheimnisses) nach Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht, nicht aber die rechtshilfeweise Verwendung der so erlangten Unterlagen. Im vorliegenden Fall ist daher - wie das Obergericht zu Recht angenommen hat - die "Zwangsmassnahme" mit der Verfügung der Bezirksanwaltschaft im Jahre 1986 erfolgt, mit der die Banken unter Aufhebung des Bankgeheimnisses verpflichtet wurden, Kopien der bezeichneten Kontounterlagen an die Bezirksanwaltschaft herauszugeben. Die Übermittlung dieser Bankunterlagen an die Philippinen erfordert dagegen keine Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG mehr, weil sich die Unterlagen (bzw. deren Kopien) bereits bei der Rechtshilfebehörde befinden und jederzeit von dieser herausgegeben werden können. Die Verfügungen von 1986 sind nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens; im Übrigen war zum damaligen Zeitpunkt die absolute Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht, welche für die Tatbestände des Amtsmissbrauchs (Art. 312 StGB), der ungetreuen Amtsführung (Art. 314 StGB) und der Veruntreuung im Amt (Art. 138 Ziff. 2 StGB) 15 Jahre beträgt (Art. 70 in Verbindung mit Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), für keine der im Rechtshilfegesuch geschilderten strafbaren Handlungen abgelaufen. Im jetzigen Zeitpunkt ist "nur" noch über die Herausgabe der Unterlagen an die ersuchende Behörde zu entscheiden. Auch wenn es sich dabei um einen Eingriff in die Geheimsphäre und das Persönlichkeitsrecht der betroffenen Kontoinhaber handelt (vgl. Art. 1 in Verbindung mit Art. 6 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1]), ist diese Herausgabe ohne jede Androhung oder Anwendung prozessualen Zwangs möglich und erfordert keine erneute Aufhebung des Bankgeheimnisses.
f) Damit steht Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG der Herausgabe der Kontounterlagen nicht entgegen.
5. Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen, die Aufrechterhaltung der Kontosperren über die absolute Verjährungsfrist hinaus verstosse gegen Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG; soweit Art. 33a IRSV dies gestatte, sei diese Bestimmung gesetzeswidrig.
a) Art. 33a der Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11) trägt die Überschrift "Dauer der Beschlagnahme von Gegenständen und Vermögenswerten" und bestimmt:
"Gegenstände oder Vermögensgegenstände, die erst gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Art. 74a Abs. 3 IRSG) herausgegeben werden, bleiben beschlagnahmt, bis dieser Entscheid vorliegt oder der ersuchende Staat der zuständigen ausführenden Behörde mitteilt, dass ein solcher Entscheid nach dem Recht dieses Staates nicht mehr erfolgen kann, insbesondere die Verjährung eingesetzt hat."
Nach dieser Bestimmung wird die Dauer der Beschlagnahme von Vermögenswerten, deren Einziehung der ersuchende Staat verlangt, durch die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates begrenzt. Der Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht wird nicht erwähnt. Daraus lässt sich schliessen, dass die Beschlagnahme bzw. Kontosperre auch nach diesem Zeitpunkt aufrechterhalten werden dürfe. Diese Auslegung vertritt das Bundesamt für Justiz in seiner Vernehmlassung; sie wurde auch vom Bundesgericht in einem obiter dictum im unveröffentlichten Entscheid vom 1. Februar 2000 i.S. V. (E. 7b a.E.) zugrunde gelegt.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Auslegung von Art. 33a IRSV mit Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG vereinbar ist oder ob diese Bestimmung zusätzlich, als weitere zeitliche Schranke, die Berücksichtigung des Eintritts der absoluten Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht gebietet. (Zur vorfrageweisen Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetzmässigkeit vgl. BGE 126 II 283 E. 3b S. 290; BGE 126 III 36 E. 2b/bb S. 39).
b) Wie oben dargelegt wurde, verbietet Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG die Anordnung von Zwangsmassnahmen zur Ausführung eines ausländischen Rechtshilfeersuchens nach Eintritt der absoluten Verfolgungs- oder Vollstreckungsverjährung nach schweizerischem Recht. Die Anordnung einer Kontosperre ist eine Form der Beschlagnahme von Vermögenswerten zu Sicherungszwecken (vgl. Art. 74a Abs. 1 IRSG) und stellt zweifellos eine Zwangsmassnahme dar. Nach dem oben (E. 4) Gesagten liegt es nahe, auch bei der Beschlagnahme von Vermögenswerten nur auf den Zeitpunkt von deren Anordnung abzustellen. Dagegen lässt sich allerdings einwenden, dass Art. 5 Abs. 1 lit. c IRSG bei der Verlängerung einer ursprünglich befristeten Kontosperre eingreifen würde, und es keinen Unterschied machen dürfe, ob eine befristete Kontosperre verlängert oder - wie im vorliegenden Fall - eine unbefristete Kontosperre überprüft und aufrechterhalten bleibe.
c) Neben Art. 5 IRSG ist Art. 74a IRSG zu berücksichtigen: Diese Bestimmung regelt das Schicksal von Gegenständen oder Vermögenswerten, die zu Sicherungszwecken beschlagnahmt worden sind (z.B. im Wege der Kontosperre). Derartige Vermögenswerte können zur Einziehung oder zur Rückerstattung an den Berechtigten an den ersuchenden Staat herausgegeben werden, wenn es sich um das Erzeugnis oder den Erlös aus einer strafbaren Handlung, deren Ersatzwert oder einen unrechtmässigen Vorteil handelt (Abs. 2 lit. b). Die Herausgabe erfolgt in der Regel gestützt auf einen rechtskräftigen und vollstreckbaren Entscheid des ersuchenden Staates (Abs. 3). Diese Regelung stellt für die "kleine Rechtshilfe" gemäss dem dritten Teil des IRSG eine Besonderheit dar: In der Regel genügt für die Leistung von Rechtshilfe die Hängigkeit eines Verfahrens in strafrechtlichen Angelegenheiten im Sinne von Art. 63 Abs. 3 IRSG, d.h. die Rechtshilfe kann in einem sehr frühen Stadium des ausländischen Verfahrens geleistet werden. Dagegen ist die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung im Regelfall erst nach Abschluss des ausländischen Straf- bzw. Einziehungsverfahrens möglich, wenn ein rechtskräftiges Urteil vorliegt (vgl. BGE 123 II 595 E. 4 und 5 S. 600 ff.). Bei dieser Form der Rechtshilfe besteht deshalb in besonderem Masse die Gefahr, dass zwischen der Anordnung der Beschlagnahme der Vermögenswerte und ihrer Herausgabe die absolute Verfolgungsverjährung nach schweizerischem Recht eintritt.
Diese Gefahr hatte das Bundesgericht schon vor der Revision des IRSG gesehen und den Rechtshilfebehörden empfohlen, die Herausgabe von Vermögenswerten zur Einziehung oder Rückerstattung an den ersuchenden Staat vorweg - vor Vorliegen eines rechtskräftigen Einziehungs- bzw. Rückerstattungsentscheids - anzuordnen und lediglich den Vollzug der Herausgabe bis zum Vorliegen des ausländischen Sachurteils aufzuschieben, um zu verhindern, dass die Rechtshilfe infolge der noch vor der ausländischen Verurteilung nach schweizerischem Recht eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr geleistet werden könne (vgl. BGE 115 Ib 517 E. 9a S. 549 und BGE 116 Ib 452 Disp.-Ziff. 2b S. 463). Bei diesem Vorgehen wurde implizit vorausgesetzt, dass die Beschlagnahme bis zur Vollstreckbarkeit des Herausgabeentscheids, d.h. bis zum Vorliegen des Urteils (bzw. bis zum endgültigen Scheitern der Einziehung im ersuchenden Staat) aufrechterhalten werden dürfe, unabhängig vom allfälligen Verjährungseintritt nach schweizerischem Recht.
Mit der Revision des IRSG wollte der Gesetzgeber die komplizierte und verworrene Rechtslage hinsichtlich der Herausgabe von Vermögenswerten an den ersuchenden Staat vereinfachen und sicherstellen, dass die im Rahmen eines ausländischen Strafverfahrens verlangten Vermögenswerte den legitimen Berechtigten herausgegeben werden können (vgl. Botschaft des Bundesrates betreffend die Änderung des Rechtshilfegesetzes vom 29. März 1995, BBl 1995 III Ziff. 224 S. 13 und S. 25 zu Art. 74a). Der Gesetzgeber verzichtete in Art. 74a Abs. 3 IRSG daher bewusst auf die Durchführung eines Exequaturverfahrens nach Art. 94 ff. IRSG und damit auf die Prüfung, ob die Verurteilung vor Eintritt der absoluten Verfolgungsverjährung erfolgt ist (vgl. Art. 95 Abs. 1 lit. a IRSG). Dies hat zur Folge, dass ein rechtskräftiges ausländisches Herausgabe- oder Rückerstattungsurteil eines unabhängigen ausländischen Gerichts in der Schweiz grundsätzlich vollstreckt wird, ohne den Entscheid auf seine Begründetheit zu überprüfen. Die Herausgabe kann nur versagt werden, wenn der Entscheid des ersuchenden Staates offensichtlich den schweizerischen ordre public oder elementare Grundsätze der EMRK verletzt (Botschaft, BBl 1995 III S. 25 f.). Zu diesen elementaren Grundsätzen zählt die Verjährung nicht (so andeutungsweise schon BGE 115 Ib 517 E. 9 S. 548 f. und BGE 117 Ib 53 E. 3 S. 60 f.; unveröffentlichter Entscheid i.S. V. vom 1. Februar 2000 E. 7b).
Bei der Herausgabe der Vermögenswerte aufgrund eines ausländischen Einziehungsentscheids spielt die Verjährung nach schweizerischem Recht somit keine Rolle mehr, obwohl es sich ebenfalls um eine Zwangsmassnahme handelt. Dann aber liegt es nahe, auch die Aufrechterhaltung einer Kontosperre über den Zeitpunkt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht hinaus, bis zum Vorliegen des ausländischen Einziehungsentscheids (bzw. bis zu dessen endgültigem Ausbleiben) zuzulassen. Dies ermöglicht eine effektive Sicherung der Einziehungsforderung des ersuchenden Staates, auch wenn die (absolute) Verjährungsfrist nach schweizerischem Recht kürzer ist als die Verjährungsfrist nach dem Recht des ersuchenden Staates.
d) Nach dem oben Gesagten kann Art. 5 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 74a IRSG zumindest keine eindeutige Regelung entnommen werden, wonach die Dauer der Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Sicherung eines Einziehungs- oder Rückerstattungsanspruchs nur bis zum Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht zulässig wäre. Dem Bundesrat stand deshalb beim Erlass der Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 111 IRSG) ein Spielraum zu. Diesen Spielraum hat er in Art. 33a IRSV nicht überschritten als er anordnete, dass eine rechtmässig (d.h. vor Eintritt der absoluten Verjährung nach schweizerischem Recht) angeordnete Beschlagnahme aufrechterhalten bleiben kann, bis der Einziehungsentscheid des ausländischen Staates vorliegt bzw. die Einziehung nach dem Recht des ersuchenden Staates nicht mehr erfolgen kann, insbesondere weil die Verjährung eingesetzt hat.
e) In aller Regel wird das Abstellen auf die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates eine sinnvolle zeitliche Befristung der Kontosperren ermöglichen. Probleme ergeben sich jedoch, wenn der ersuchende Staat eine sehr lange oder keine Verjährungsfrist für bestimmte Straftaten oder Einziehungstatbestände kennt. Dies ist der Fall in den Philippinen, wo zwar der Strafanspruch des Staates wegen Verstosses gegen das Anti-Korruptionsgesetz Nr. 3019 ("Anti-Graft and Corrupt Practices Act of the Philippines") innert 10 bis 15 Jahren seit Entdeckung der Straftat verjährt, nicht aber der Anspruch auf Einziehung und Rückerstattung von Vermögenswerten, die unrechtmässig von Beamten oder öffentlichen Angestellten erworben worden sind (Art. XI Sec. 15 der philippinischen Verfassung von 1987 und Sec. 11 des Gesetzes Nr. 1379 über die Einziehung von Vermögen, das unrechtmässig von Beamten oder öffentlichen Angestellten erworben wurde; vgl. hierzu auch unveröffentlichte Entscheide i.S. V. vom 1. Februar 2000 E. 3e/bb und i.S. G. vom 23. Juni 2000 E. 2). Berücksichtigt man zusätzlich, dass die Kontosperren seit nunmehr über 15 Jahren andauern, ohne dass ein Einziehungsurteil gegen B. ergangen ist, besteht die Gefahr einer unverhältnismässigen Einschränkung der Eigentumsrechte der Beschwerdeführerinnen und einer Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss Art. 29 Abs. 1 BV im schweizerischen Rechtshilfeverfahren. Die Rechtshilfebehörden dürfen die Kontosperren daher nicht unbeschränkt aufrechterhalten, sondern müssen dafür sorgen, dass das Rechtshilfeverfahren innert vernünftiger Frist zum Abschluss gelangt. Einerseits muss der philippinischen Justiz die Möglichkeit gegeben werden, die neu übermittelten Kontounterlagen auszuwerten und in die hängigen Verfahren einzubeziehen (oder ein neues Einziehungsverfahren hinsichtlich der ihr bisher unbekannten Vermögenswerte der A. Stiftung zu eröffnen) und diese Verfahren zu einem rechtskräftigen Abschluss zu bringen; andererseits müssen auch die Beschwerdeführerinnen die Aussicht haben, innert vernünftiger Frist wieder über ihre Konten verfügen zu können. Die Bezirksanwaltschaft und das Bundesamt für Justiz werden daher den Fortgang der Straf- und Einziehungsverfahren in den Philippinen aufmerksam verfolgen müssen. Sollten diese Verfahren nicht mehr vorangetrieben werden, so dass mit einer Herausgabe der sichergestellten Gelder innert vernünftiger Frist nicht mehr zu rechnen ist, müssen die Kontosperren aufgehoben werden (vgl. unveröffentlichten Entscheid i.S. D. vom 4. November 1999 betr. Haiti).
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Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale; art. 5 cpv. 1 lett. c AIMP, art. 33a OAIMP. Ammissibilità di misure di assistenza giudiziaria una volta intervenuta la prescrizione assoluta secondo il diritto svizzero (consid. 4).
Mantenimento del blocco dei conti oltre il termine di prescrizione assoluta; legalità dell'art. 33a OAIMP (consid. 5).
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Sachverhalt ab Seite 473
A., propriétaire d'un domaine agricole, a cessé son activité d'agriculteur indépendant le 31 décembre 1995. Dès le 1er janvier 1996, il a remis son capital fermier (bétail, machines, etc.) et affermé son domaine - à l'exception d'une vigne - à un tiers pour une durée initiale de quinze ans. Il a également demandé au fisc de procéder à une taxation intermédiaire avec effet au 1er janvier 1996, ce qui a été fait.
Le fisc a soumis à l'impôt fédéral annuel entier de l'art. 47 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) le bénéfice en capital correspondant au gain réalisé par A. lors de la remise de son capital fermier ainsi que le bénéfice constitué par les amortissements cumulés au 31 décembre 1995 sur ses biens-fonds agricoles affermés. Cette imposition a été confirmée sur réclamation.
Saisi d'un recours du contribuable, le Tribunal administratif cantonal l'a admis. Il a notamment relevé que l'affermage apparemment irréversible de l'exploitation agricole de celui-ci constituait un transfert d'éléments commerciaux dans sa fortune privée et que le bénéfice en résultant devait, en principe, être soumis à l'impôt prévu par l'art. 47 al. 1 LIFD. Toutefois, du moment que l'intéressé avait cessé son activité professionnelle sans procéder à un décompte fiscal des réserves latentes afférentes aux immeubles agricoles affermés, il fallait admettre, par analogie avec la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de commerce professionnel d'immeubles (cf. ATF 125 II 113 = RDAF 1999 2 p. 385), que ces biens-fonds n'avaient pas quitté son patrimoine commercial. L'impôt fédéral direct dont il devait s'acquitter en raison de la cessation de son activité d'agriculteur indépendant ne portait dès lors que sur le gain réalisé lors de la remise de son capital fermier.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions conteste l'application par analogie au cas particulier de la jurisprudence du Tribunal fédéral à laquelle l'autorité intimée se réfère.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision sur réclamation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 18 LIFD prévoit notamment que tous les revenus provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante sont imposables (cf. al.1); tous les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l'activité lucrative indépendante; le transfert d'éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée ou dans une entreprise ou un établissement stable sis à l'étranger est assimilé à une aliénation (cf. al. 2); les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles ne sont ajoutés au revenu imposable que jusqu'à concurrence des dépenses d'investissement (cf. al. 4).
L'obligation de tenir des livres n'est plus une condition d'imposition des bénéfices en capital réalisés sur des éléments de la fortune commerciale, contrairement à ce que prévoyait l'art. 21 al. 1 lettres d et f de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (ci-après: AIFD; l'arrêté du Conseil fédéral) (cf. ATF 125 II 113 consid. 5c p. 121 s. = RDAF 1999 2 p. 394, consid. 5d). Ainsi, de tels bénéfices réalisés par les agriculteurs sont dorénavant soumis de manière générale à l'impôt fédéral direct, dans les limites toutefois de l'art. 18 al. 4 LIFD (cf. également la lettre c ci-dessous).
b) En cas de modification durable et essentielle des bases de l'activité lucrative ensuite du début ou de la cessation de l'activité lucrative ou d'un changement de profession, le revenu fait l'objet d'une taxation intermédiaire (cf. art. 45 al. 1 lettre b LIFD). Cette taxation est fondée sur celle ordinaire en vigueur, augmentée ou diminuée des éléments du revenu qui ont été modifiés (cf. art. 46 al. 2 LIFD).
Aux termes de l'art. 47 al. 1 LIFD, à la fin de l'assujettissement ou lors d'une taxation intermédiaire, les bénéfices en capital, définis à l'art. 18 al. 2 LIFD, qui n'ont pas été imposés comme revenu ou qui ne l'ont pas encore été pendant une période fiscale entière, sont soumis, l'année fiscale au cours de laquelle ils ont été acquis, à un impôt annuel entier perçu au taux correspondant à ces seuls revenus. Cette imposition spéciale - dont la fonction est similaire à celle qui était prévue par l'art. 43 AIFD (cf. MARCO DUSS/DANIEL SCHÄR, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht [cité: Kommentar], vol. I/2a, Bâle 2000, n. 3 ad art. 47 LIFD; DANIELLE YERSIN, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, in Archives 67 p. 112) - vise à imposer les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale. Elle établit une sorte de décompte fiscal final en soumettant à l'impôt, non seulement les bénéfices de liquidation obtenus lors de la cessation ou de l'aliénation de l'entreprise, mais également toutes les réserves réalisées au cours de la période de calcul et de celle de taxation, qui échapperaient sinon à l'impôt en raison de la brèche de calcul provoquée par la taxation intermédiaire, soit aussi les réserves qui ne sont pas en rapport direct avec la liquidation elle-même (cf. dans ce sens, Archives 66 p. 61 consid. 3c, p. 236 s. consid. 3c).
Ainsi, selon la jurisprudence constante (cf. ATF 125 II 113 consid. 6c/aa p. 125 = RDAF 1999 2 p. 398 s. consid. 6c/aa et les arrêts cités) - sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir - lorsqu'un contribuable cesse son activité lucrative indépendante et en informe les autorités fiscales, le bénéfice en capital réalisé lors du passage d'éléments de sa fortune commerciale dans sa fortune privée doit en principe être imposé, à condition que ledit contribuable n'ait pas expressément indiqué son intention d-'aliéner ultérieurement ces éléments dans le cadre de la liquidation de son entreprise (aliénation différée) ou de donner celle-ci provisoirement à bail, notamment jusqu'à sa vente à un tiers ou jusqu'à son transfert à ses héritiers. Il n'y a en principe pas de place pour une imposition des bénéfices réalisés, lors de ventes ultérieures.
c) L'art. 18 al. 4 LIFD n'impose les gains en capital réalisés sur des immeubles agricoles qu'à concurrence de la part correspondant aux amortissements récupérés (cf. MARKUS REICH, Kommentar, vol. I/2a, Bâle 2000, n. 64 ad art. 18 LIFD; YERSIN, op. cit., p. 108; LAURENT SAVOY, L'imposition du revenu agricole, thèse Lausanne 1992, p. 92 et 107 s.; Message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, in FF 1983 III 1 ss [cité: Message sur l'harmonisation fiscale], p. 170). Ces derniers correspondent à la différence entre la valeur comptable des biens-fonds en cause et leur prix d'acquisition augmenté des dépenses d'investissement (cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2ème éd. Lausanne 1998, p. 355). Comme l'a relevé à juste titre le Tribunal administratif, l'art. 18 al. 4 LIFD s'applique non seulement aux gains d'aliénation mais également à ceux issus de réévaluation ou de transfert dans la fortune privée (cf. REICH, op. cit., n. 65 ad art. 18 LIFD; PETER GURTNER, Änderungen bei der Kapitalgewinnbesteuerung Selbständigerwerbender, in Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, Bâle 1995, p. 43 ss, note 5 p. 45). Par ailleurs, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, de tels gains sont soumis à l'impôt annuel entier de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. dans ce sens SAVOY, op. cit., p. 170; cf. également le ch. 1 p. 1 de la Circulaire n. 3 de l'Administration fédérale des contributions du 25 novembre 1992 "betreffend Neuerungen für die Land- und Forstwirtschaft aufgrund des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG)", reproduite in PESTALOZZI/GMÜR/PATRY, Rechtsbuch der schweizerischen Bundessteuern, vol. 8, II A c 190), même si cette disposition ne se réfère expressément qu'à l'art. 18 al. 2 LIFD.
d) aa) Sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral, l'affermage par son propriétaire d'une entreprise astreinte à tenir des livres constituait une réalisation imposable en vertu de l'art. 21 al. 1 lettres d et f AIFD ou, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, selon l'art. 43 AIFD, à condition que cette remise à bail paraisse irrévocable et ne représente pas une mesure purement provisoire, prise dans l'attente d'un acheteur ou de la remise de l'affaire à un héritier (cf. Archives 41 p. 452 s. consid. 3a = RDAF 1973 p. 391 s. consid. 3a; Archives 41 p. 507 s. consid. 2 = RDAF 1974 p. 184 s. consid. 2; StE 1996 B 23.2 n. 16 consid. 3; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, Ière partie, 2ème éd. Bâle 1982, n. 171 ad art. 21 AIFD; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2ème éd. Zurich 1985, n. 23 lettre b ad art. 43 AIFD).
bb) Le projet de loi fédérale sur l'impôt fédéral direct prévoyait expressément que, dans la mesure où il n'était pas temporaire, l'affermage d'une entreprise était assimilé à un transfert imposable dans la fortune privée (cf. art. 18 al. 3 dudit projet in FF 1983 III 332). Cette prescription avait pour but de remédier à l'insécurité liée à l'appréciation fiscale des remises à bail commerciales (cf. Message sur l'harmonisation fiscale p. 171). Au cours des débats parlementaires, cette disposition a toutefois été supprimée par crainte de provoquer des charges fiscales insupportables pour certains entrepreneurs. Cette suppression impliquait toutefois la poursuite de la pratique développée sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral (cf. BO 1987 CN p. 1740, BO 1988 CE p. 811, BO 1989 CN p. 727 et BO 1989 CE p. 590 s.).
Ainsi, dans la mesure où les conditions posées par la jurisprudence mentionnée ci-dessus (lettre d/aa) sont remplies, l'affermage d'une entreprise, astreinte ou non à tenir des livres, constitue une réalisation au sens de l'art. 18 al. 2 LIFD - respectivement de l'art. 18 al. 4 LIFD s'il s'agit de la remise à bail d'immeubles agricoles ou sylvicoles - soumise, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, à l'impôt annuel entier de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. REICH, op. cit., n. 42 ad art. 18 LIFD; DUSS/SCHÄR, op. cit., n. 13 ad art. 47 LIFD).
4. L'intimé a bénéficié à bon droit d'une taxation intermédiaire au 1er janvier 1996 en raison de la cessation de son activité lucrative indépendante d'agriculteur le 31 décembre 1995 (cf. art. 45 al. 1 lettre b LIFD). En outre, compte tenu de son âge au moment de l'affermage de son domaine (65 ans révolus) et de la durée du contrat conclu (quinze ans, renouvelable tacitement pour de nouvelles périodes de six ans), cette remise à bail paraît définitive, comme le relève à juste titre la recourante. Cette opération représente dès lors la réalisation des biens-fonds concernés, de sorte que la reprise d'amortissements sur ces derniers (cf. art. 18 al. 4 LIFD) doit en principe être imposée conformément à l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. consid. 3c et 3d/bb ci-dessus).
Reste à examiner si, comme le soutient le Tribunal administratif, l'arrêt de l'autorité de céans auquel il se réfère (cf. ATF 125 II 113 = RDAF 1999 2 p. 385) peut être appliqué par analogie au cas particulier, de sorte qu'il faudrait admettre, pour des raisons d'équité visant à éviter une imposition massive du contribuable, que les immeubles affermés sont demeurés dans sa fortune commerciale, ce que l'Administration fédérale des contributions conteste.
5. a) Cet arrêt concerne l'imposition d'un bénéfice en capital immobilier réalisé en 1994 par un ancien entrepreneur en construction qui, en 1981, avait clairement informé les autorités fiscales de son intention de mettre fin à cette activité, sans toutefois préciser s'il poursuivait ou non son activité indépendante parallèle de commerçant d'immeubles, alors qu'il conservait des biens-fonds commerciaux, tenait une comptabilité pour ceux-ci et continuait à faire valoir la déduction de pertes commerciales. Le Tribunal fédéral a estimé que, dans la mesure où ce contribuable n'avait pas procédé avec le fisc à un décompte des réserves latentes sur ses immeubles, ceux-ci étaient restés dans son patrimoine commercial après la fin de son activité d'entrepreneur, le simple écoulement du temps ne pouvant les avoir transférés dans sa fortune privée. La longue durée de possession du bien-fonds aliéné et le fait que, pendant une période assez étendue, l'intéressé n'avait effectué aucune transaction immobilière ne permettaient pas à eux seuls d'admettre qu'il ne l'avait pas vendu dans l'exercice d'une activité indépendante visant à l'obtention d'un bénéfice. En effet, les commerçants professionnels d'immeubles conservent souvent des objets durant des années pour les raisons les plus diverses, jusqu'au moment où ils les revendent avec bénéfice, que ce soit, par exemple, parce qu'ils ont compté dès le début sur un gain d'aliénation réalisable à long terme, ou parce qu'ils voulaient tout d'abord faire construire sur les terrains ou parce qu'une construction projetée s'est heurtée à des obstacles imprévus. Une vente différée dans ces circonstances reste néanmoins toujours liée à leur activité professionnelle dans le domaine immobilier. Peu importe qu'ils conservent les biens-fonds acquis à des fins commerciales au titre de placement sur une longue durée (cf. ATF 125 II 113 consid. 6c/bb et 6c/cc p. 126 s. = RDAF 1999 2 p. 399 s. consid. 6c/bb et 6c/cc).
b) Dans cet arrêt, l'autorité de céans n'a nullement remis en cause sa jurisprudence selon laquelle, lors de la cessation d'une activité lucrative indépendante, les bénéfices en capital issus du passage dans la fortune privée du contribuable d'éléments commerciaux liés à cette activité doivent être imposés (cf. consid. 3b ci-dessus). Elle a uniquement opté pour une solution tenant compte de la très grande difficulté de déterminer le moment auquel un commerçant d'immeubles met fin à son activité, en particulier lorsqu'il reste propriétaire de biens-fonds commerciaux après la fin d'une autre activité professionnelle voisine. Elle a dès lors estimé que le transfert de ces immeubles dans son patrimoine privé ne devait être effectué que s'il manifestait clairement son intention de mettre également fin à son activité lucrative dans le domaine immobilier (sur cette question, cf. YERSIN, op. cit., p. 113 s.; HANS PETER DERKSEN et MARTIN BYLAND, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im DBG, in L'Expert fiduciaire 1999 p. 170 s.; DANIELLE YERSIN, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in Archives 59 p. 162 ss). Faute d'une telle manifestation, cette activité était supposée perdurer. Dès lors, on ne saurait parler d'imposition différée, du moins au sens du droit en matière d'impôt sur les gains immobiliers (cf. art. 12 al. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]; cf. également BERNHARD ZWAHLEN, Kommentar, vol. I/1, Bâle 1997, n. 61 ad art. 12 LHID), aucune réalisation d'immeubles n'ayant lieu.
c) Contrairement à ce que pense l'autorité intimée, cet arrêt ne saurait s'appliquer au cas particulier, la situation de fait étant différente. En affermant son domaine, l'intéressé - qui n'a jamais fait professionnellement des opérations immobilières - a en effet mis fin à sa seule et unique activité lucrative, soit celle d'agriculteur indépendant. Selon les faits retenus par l'arrêt attaqué (cf. art. 105 al. 2 OJ), il a en outre clairement informé le fisc de la cessation de cette activité et lui a même expressément demandé, pour ce motif, de procéder à une taxation intermédiaire. Sa situation ne diffère dès lors pas de celle du contribuable qui cesse toute activité (cf. consid. 3b ci-dessus). En raison de la remise à bail de son domaine, il n'a en particulier conservé dans son patrimoine aucun immeuble qu'il pourrait utiliser pour poursuivre une activité commerciale. Par ailleurs, il n'y a aucune raison de le prémunir contre une imposition découlant de sa propre demande de taxation intermédiaire et qui, au demeurant, ne paraît pas insupportable dans la mesure où il s'est déjà acquitté de l'ensemble des impôts litigieux. Enfin, la remise à bail de ses biens-fonds paraît irrévocable (cf. consid. 4 ci-dessus), de sorte qu'il n'y a pas lieu de croire qu'il entendait se livrer ultérieurement à une aliénation (cf. consid. 3b ci-dessus) de ceux-ci.
d) Vu ce qui précède, force est de constater que l'affermage des immeubles en cause constitue un acte de réalisation (cf. la jurisprudence citée au consid. 3b ci-dessus, et notamment l' ATF 112 Ib 79 consid. 4b p. 86 = RDAF 1990 p. 27 s. consid. 4b) entraînant l'imposition des amortissements cumulés sur ceux-ci (cf. art. 18 al. 4 LIFD) en vertu de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. consid. 3d/bb ci-dessus).
Contraire au droit fédéral, l'arrêt entrepris doit ainsi être annulé dans la mesure où il concerne l'impôt fédéral direct.
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Art. 18 Abs. 4 und Art. 47 Abs. 1 DBG: Verpachtung von landwirtschaftlichen Grundstücken. Verpachtung von landwirtschaftlichen Grundstücken durch einen Landwirt bei Aufgabe der Erwerbstätigkeit als Realisationstatbestand. Besteuerung der wiedereingebrachten Abschreibungen (E. 3-5d).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 473
A., propriétaire d'un domaine agricole, a cessé son activité d'agriculteur indépendant le 31 décembre 1995. Dès le 1er janvier 1996, il a remis son capital fermier (bétail, machines, etc.) et affermé son domaine - à l'exception d'une vigne - à un tiers pour une durée initiale de quinze ans. Il a également demandé au fisc de procéder à une taxation intermédiaire avec effet au 1er janvier 1996, ce qui a été fait.
Le fisc a soumis à l'impôt fédéral annuel entier de l'art. 47 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) le bénéfice en capital correspondant au gain réalisé par A. lors de la remise de son capital fermier ainsi que le bénéfice constitué par les amortissements cumulés au 31 décembre 1995 sur ses biens-fonds agricoles affermés. Cette imposition a été confirmée sur réclamation.
Saisi d'un recours du contribuable, le Tribunal administratif cantonal l'a admis. Il a notamment relevé que l'affermage apparemment irréversible de l'exploitation agricole de celui-ci constituait un transfert d'éléments commerciaux dans sa fortune privée et que le bénéfice en résultant devait, en principe, être soumis à l'impôt prévu par l'art. 47 al. 1 LIFD. Toutefois, du moment que l'intéressé avait cessé son activité professionnelle sans procéder à un décompte fiscal des réserves latentes afférentes aux immeubles agricoles affermés, il fallait admettre, par analogie avec la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de commerce professionnel d'immeubles (cf. ATF 125 II 113 = RDAF 1999 2 p. 385), que ces biens-fonds n'avaient pas quitté son patrimoine commercial. L'impôt fédéral direct dont il devait s'acquitter en raison de la cessation de son activité d'agriculteur indépendant ne portait dès lors que sur le gain réalisé lors de la remise de son capital fermier.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions conteste l'application par analogie au cas particulier de la jurisprudence du Tribunal fédéral à laquelle l'autorité intimée se réfère.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision sur réclamation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 18 LIFD prévoit notamment que tous les revenus provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante sont imposables (cf. al.1); tous les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l'activité lucrative indépendante; le transfert d'éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée ou dans une entreprise ou un établissement stable sis à l'étranger est assimilé à une aliénation (cf. al. 2); les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles ne sont ajoutés au revenu imposable que jusqu'à concurrence des dépenses d'investissement (cf. al. 4).
L'obligation de tenir des livres n'est plus une condition d'imposition des bénéfices en capital réalisés sur des éléments de la fortune commerciale, contrairement à ce que prévoyait l'art. 21 al. 1 lettres d et f de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (ci-après: AIFD; l'arrêté du Conseil fédéral) (cf. ATF 125 II 113 consid. 5c p. 121 s. = RDAF 1999 2 p. 394, consid. 5d). Ainsi, de tels bénéfices réalisés par les agriculteurs sont dorénavant soumis de manière générale à l'impôt fédéral direct, dans les limites toutefois de l'art. 18 al. 4 LIFD (cf. également la lettre c ci-dessous).
b) En cas de modification durable et essentielle des bases de l'activité lucrative ensuite du début ou de la cessation de l'activité lucrative ou d'un changement de profession, le revenu fait l'objet d'une taxation intermédiaire (cf. art. 45 al. 1 lettre b LIFD). Cette taxation est fondée sur celle ordinaire en vigueur, augmentée ou diminuée des éléments du revenu qui ont été modifiés (cf. art. 46 al. 2 LIFD).
Aux termes de l'art. 47 al. 1 LIFD, à la fin de l'assujettissement ou lors d'une taxation intermédiaire, les bénéfices en capital, définis à l'art. 18 al. 2 LIFD, qui n'ont pas été imposés comme revenu ou qui ne l'ont pas encore été pendant une période fiscale entière, sont soumis, l'année fiscale au cours de laquelle ils ont été acquis, à un impôt annuel entier perçu au taux correspondant à ces seuls revenus. Cette imposition spéciale - dont la fonction est similaire à celle qui était prévue par l'art. 43 AIFD (cf. MARCO DUSS/DANIEL SCHÄR, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht [cité: Kommentar], vol. I/2a, Bâle 2000, n. 3 ad art. 47 LIFD; DANIELLE YERSIN, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, in Archives 67 p. 112) - vise à imposer les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale. Elle établit une sorte de décompte fiscal final en soumettant à l'impôt, non seulement les bénéfices de liquidation obtenus lors de la cessation ou de l'aliénation de l'entreprise, mais également toutes les réserves réalisées au cours de la période de calcul et de celle de taxation, qui échapperaient sinon à l'impôt en raison de la brèche de calcul provoquée par la taxation intermédiaire, soit aussi les réserves qui ne sont pas en rapport direct avec la liquidation elle-même (cf. dans ce sens, Archives 66 p. 61 consid. 3c, p. 236 s. consid. 3c).
Ainsi, selon la jurisprudence constante (cf. ATF 125 II 113 consid. 6c/aa p. 125 = RDAF 1999 2 p. 398 s. consid. 6c/aa et les arrêts cités) - sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir - lorsqu'un contribuable cesse son activité lucrative indépendante et en informe les autorités fiscales, le bénéfice en capital réalisé lors du passage d'éléments de sa fortune commerciale dans sa fortune privée doit en principe être imposé, à condition que ledit contribuable n'ait pas expressément indiqué son intention d-'aliéner ultérieurement ces éléments dans le cadre de la liquidation de son entreprise (aliénation différée) ou de donner celle-ci provisoirement à bail, notamment jusqu'à sa vente à un tiers ou jusqu'à son transfert à ses héritiers. Il n'y a en principe pas de place pour une imposition des bénéfices réalisés, lors de ventes ultérieures.
c) L'art. 18 al. 4 LIFD n'impose les gains en capital réalisés sur des immeubles agricoles qu'à concurrence de la part correspondant aux amortissements récupérés (cf. MARKUS REICH, Kommentar, vol. I/2a, Bâle 2000, n. 64 ad art. 18 LIFD; YERSIN, op. cit., p. 108; LAURENT SAVOY, L'imposition du revenu agricole, thèse Lausanne 1992, p. 92 et 107 s.; Message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, in FF 1983 III 1 ss [cité: Message sur l'harmonisation fiscale], p. 170). Ces derniers correspondent à la différence entre la valeur comptable des biens-fonds en cause et leur prix d'acquisition augmenté des dépenses d'investissement (cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2ème éd. Lausanne 1998, p. 355). Comme l'a relevé à juste titre le Tribunal administratif, l'art. 18 al. 4 LIFD s'applique non seulement aux gains d'aliénation mais également à ceux issus de réévaluation ou de transfert dans la fortune privée (cf. REICH, op. cit., n. 65 ad art. 18 LIFD; PETER GURTNER, Änderungen bei der Kapitalgewinnbesteuerung Selbständigerwerbender, in Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, Bâle 1995, p. 43 ss, note 5 p. 45). Par ailleurs, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, de tels gains sont soumis à l'impôt annuel entier de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. dans ce sens SAVOY, op. cit., p. 170; cf. également le ch. 1 p. 1 de la Circulaire n. 3 de l'Administration fédérale des contributions du 25 novembre 1992 "betreffend Neuerungen für die Land- und Forstwirtschaft aufgrund des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG)", reproduite in PESTALOZZI/GMÜR/PATRY, Rechtsbuch der schweizerischen Bundessteuern, vol. 8, II A c 190), même si cette disposition ne se réfère expressément qu'à l'art. 18 al. 2 LIFD.
d) aa) Sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral, l'affermage par son propriétaire d'une entreprise astreinte à tenir des livres constituait une réalisation imposable en vertu de l'art. 21 al. 1 lettres d et f AIFD ou, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, selon l'art. 43 AIFD, à condition que cette remise à bail paraisse irrévocable et ne représente pas une mesure purement provisoire, prise dans l'attente d'un acheteur ou de la remise de l'affaire à un héritier (cf. Archives 41 p. 452 s. consid. 3a = RDAF 1973 p. 391 s. consid. 3a; Archives 41 p. 507 s. consid. 2 = RDAF 1974 p. 184 s. consid. 2; StE 1996 B 23.2 n. 16 consid. 3; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, Ière partie, 2ème éd. Bâle 1982, n. 171 ad art. 21 AIFD; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2ème éd. Zurich 1985, n. 23 lettre b ad art. 43 AIFD).
bb) Le projet de loi fédérale sur l'impôt fédéral direct prévoyait expressément que, dans la mesure où il n'était pas temporaire, l'affermage d'une entreprise était assimilé à un transfert imposable dans la fortune privée (cf. art. 18 al. 3 dudit projet in FF 1983 III 332). Cette prescription avait pour but de remédier à l'insécurité liée à l'appréciation fiscale des remises à bail commerciales (cf. Message sur l'harmonisation fiscale p. 171). Au cours des débats parlementaires, cette disposition a toutefois été supprimée par crainte de provoquer des charges fiscales insupportables pour certains entrepreneurs. Cette suppression impliquait toutefois la poursuite de la pratique développée sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral (cf. BO 1987 CN p. 1740, BO 1988 CE p. 811, BO 1989 CN p. 727 et BO 1989 CE p. 590 s.).
Ainsi, dans la mesure où les conditions posées par la jurisprudence mentionnée ci-dessus (lettre d/aa) sont remplies, l'affermage d'une entreprise, astreinte ou non à tenir des livres, constitue une réalisation au sens de l'art. 18 al. 2 LIFD - respectivement de l'art. 18 al. 4 LIFD s'il s'agit de la remise à bail d'immeubles agricoles ou sylvicoles - soumise, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, à l'impôt annuel entier de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. REICH, op. cit., n. 42 ad art. 18 LIFD; DUSS/SCHÄR, op. cit., n. 13 ad art. 47 LIFD).
4. L'intimé a bénéficié à bon droit d'une taxation intermédiaire au 1er janvier 1996 en raison de la cessation de son activité lucrative indépendante d'agriculteur le 31 décembre 1995 (cf. art. 45 al. 1 lettre b LIFD). En outre, compte tenu de son âge au moment de l'affermage de son domaine (65 ans révolus) et de la durée du contrat conclu (quinze ans, renouvelable tacitement pour de nouvelles périodes de six ans), cette remise à bail paraît définitive, comme le relève à juste titre la recourante. Cette opération représente dès lors la réalisation des biens-fonds concernés, de sorte que la reprise d'amortissements sur ces derniers (cf. art. 18 al. 4 LIFD) doit en principe être imposée conformément à l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. consid. 3c et 3d/bb ci-dessus).
Reste à examiner si, comme le soutient le Tribunal administratif, l'arrêt de l'autorité de céans auquel il se réfère (cf. ATF 125 II 113 = RDAF 1999 2 p. 385) peut être appliqué par analogie au cas particulier, de sorte qu'il faudrait admettre, pour des raisons d'équité visant à éviter une imposition massive du contribuable, que les immeubles affermés sont demeurés dans sa fortune commerciale, ce que l'Administration fédérale des contributions conteste.
5. a) Cet arrêt concerne l'imposition d'un bénéfice en capital immobilier réalisé en 1994 par un ancien entrepreneur en construction qui, en 1981, avait clairement informé les autorités fiscales de son intention de mettre fin à cette activité, sans toutefois préciser s'il poursuivait ou non son activité indépendante parallèle de commerçant d'immeubles, alors qu'il conservait des biens-fonds commerciaux, tenait une comptabilité pour ceux-ci et continuait à faire valoir la déduction de pertes commerciales. Le Tribunal fédéral a estimé que, dans la mesure où ce contribuable n'avait pas procédé avec le fisc à un décompte des réserves latentes sur ses immeubles, ceux-ci étaient restés dans son patrimoine commercial après la fin de son activité d'entrepreneur, le simple écoulement du temps ne pouvant les avoir transférés dans sa fortune privée. La longue durée de possession du bien-fonds aliéné et le fait que, pendant une période assez étendue, l'intéressé n'avait effectué aucune transaction immobilière ne permettaient pas à eux seuls d'admettre qu'il ne l'avait pas vendu dans l'exercice d'une activité indépendante visant à l'obtention d'un bénéfice. En effet, les commerçants professionnels d'immeubles conservent souvent des objets durant des années pour les raisons les plus diverses, jusqu'au moment où ils les revendent avec bénéfice, que ce soit, par exemple, parce qu'ils ont compté dès le début sur un gain d'aliénation réalisable à long terme, ou parce qu'ils voulaient tout d'abord faire construire sur les terrains ou parce qu'une construction projetée s'est heurtée à des obstacles imprévus. Une vente différée dans ces circonstances reste néanmoins toujours liée à leur activité professionnelle dans le domaine immobilier. Peu importe qu'ils conservent les biens-fonds acquis à des fins commerciales au titre de placement sur une longue durée (cf. ATF 125 II 113 consid. 6c/bb et 6c/cc p. 126 s. = RDAF 1999 2 p. 399 s. consid. 6c/bb et 6c/cc).
b) Dans cet arrêt, l'autorité de céans n'a nullement remis en cause sa jurisprudence selon laquelle, lors de la cessation d'une activité lucrative indépendante, les bénéfices en capital issus du passage dans la fortune privée du contribuable d'éléments commerciaux liés à cette activité doivent être imposés (cf. consid. 3b ci-dessus). Elle a uniquement opté pour une solution tenant compte de la très grande difficulté de déterminer le moment auquel un commerçant d'immeubles met fin à son activité, en particulier lorsqu'il reste propriétaire de biens-fonds commerciaux après la fin d'une autre activité professionnelle voisine. Elle a dès lors estimé que le transfert de ces immeubles dans son patrimoine privé ne devait être effectué que s'il manifestait clairement son intention de mettre également fin à son activité lucrative dans le domaine immobilier (sur cette question, cf. YERSIN, op. cit., p. 113 s.; HANS PETER DERKSEN et MARTIN BYLAND, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im DBG, in L'Expert fiduciaire 1999 p. 170 s.; DANIELLE YERSIN, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in Archives 59 p. 162 ss). Faute d'une telle manifestation, cette activité était supposée perdurer. Dès lors, on ne saurait parler d'imposition différée, du moins au sens du droit en matière d'impôt sur les gains immobiliers (cf. art. 12 al. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]; cf. également BERNHARD ZWAHLEN, Kommentar, vol. I/1, Bâle 1997, n. 61 ad art. 12 LHID), aucune réalisation d'immeubles n'ayant lieu.
c) Contrairement à ce que pense l'autorité intimée, cet arrêt ne saurait s'appliquer au cas particulier, la situation de fait étant différente. En affermant son domaine, l'intéressé - qui n'a jamais fait professionnellement des opérations immobilières - a en effet mis fin à sa seule et unique activité lucrative, soit celle d'agriculteur indépendant. Selon les faits retenus par l'arrêt attaqué (cf. art. 105 al. 2 OJ), il a en outre clairement informé le fisc de la cessation de cette activité et lui a même expressément demandé, pour ce motif, de procéder à une taxation intermédiaire. Sa situation ne diffère dès lors pas de celle du contribuable qui cesse toute activité (cf. consid. 3b ci-dessus). En raison de la remise à bail de son domaine, il n'a en particulier conservé dans son patrimoine aucun immeuble qu'il pourrait utiliser pour poursuivre une activité commerciale. Par ailleurs, il n'y a aucune raison de le prémunir contre une imposition découlant de sa propre demande de taxation intermédiaire et qui, au demeurant, ne paraît pas insupportable dans la mesure où il s'est déjà acquitté de l'ensemble des impôts litigieux. Enfin, la remise à bail de ses biens-fonds paraît irrévocable (cf. consid. 4 ci-dessus), de sorte qu'il n'y a pas lieu de croire qu'il entendait se livrer ultérieurement à une aliénation (cf. consid. 3b ci-dessus) de ceux-ci.
d) Vu ce qui précède, force est de constater que l'affermage des immeubles en cause constitue un acte de réalisation (cf. la jurisprudence citée au consid. 3b ci-dessus, et notamment l' ATF 112 Ib 79 consid. 4b p. 86 = RDAF 1990 p. 27 s. consid. 4b) entraînant l'imposition des amortissements cumulés sur ceux-ci (cf. art. 18 al. 4 LIFD) en vertu de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. consid. 3d/bb ci-dessus).
Contraire au droit fédéral, l'arrêt entrepris doit ainsi être annulé dans la mesure où il concerne l'impôt fédéral direct.
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Art. 18 al. 4 et art. 47 al. 1 LIFD: affermage d'immeubles agricoles. Affermage d'immeubles agricoles par un paysan cessant son activité en tant qu'acte de réalisation. Imposition des amortissements repris (consid. 3-5d).
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Sachverhalt ab Seite 473
A., propriétaire d'un domaine agricole, a cessé son activité d'agriculteur indépendant le 31 décembre 1995. Dès le 1er janvier 1996, il a remis son capital fermier (bétail, machines, etc.) et affermé son domaine - à l'exception d'une vigne - à un tiers pour une durée initiale de quinze ans. Il a également demandé au fisc de procéder à une taxation intermédiaire avec effet au 1er janvier 1996, ce qui a été fait.
Le fisc a soumis à l'impôt fédéral annuel entier de l'art. 47 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11) le bénéfice en capital correspondant au gain réalisé par A. lors de la remise de son capital fermier ainsi que le bénéfice constitué par les amortissements cumulés au 31 décembre 1995 sur ses biens-fonds agricoles affermés. Cette imposition a été confirmée sur réclamation.
Saisi d'un recours du contribuable, le Tribunal administratif cantonal l'a admis. Il a notamment relevé que l'affermage apparemment irréversible de l'exploitation agricole de celui-ci constituait un transfert d'éléments commerciaux dans sa fortune privée et que le bénéfice en résultant devait, en principe, être soumis à l'impôt prévu par l'art. 47 al. 1 LIFD. Toutefois, du moment que l'intéressé avait cessé son activité professionnelle sans procéder à un décompte fiscal des réserves latentes afférentes aux immeubles agricoles affermés, il fallait admettre, par analogie avec la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de commerce professionnel d'immeubles (cf. ATF 125 II 113 = RDAF 1999 2 p. 385), que ces biens-fonds n'avaient pas quitté son patrimoine commercial. L'impôt fédéral direct dont il devait s'acquitter en raison de la cessation de son activité d'agriculteur indépendant ne portait dès lors que sur le gain réalisé lors de la remise de son capital fermier.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, l'Administration fédérale des contributions conteste l'application par analogie au cas particulier de la jurisprudence du Tribunal fédéral à laquelle l'autorité intimée se réfère.
Le Tribunal fédéral a admis le recours, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision sur réclamation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) L'art. 18 LIFD prévoit notamment que tous les revenus provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole, de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité lucrative indépendante sont imposables (cf. al.1); tous les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale font partie du produit de l'activité lucrative indépendante; le transfert d'éléments de la fortune commerciale dans la fortune privée ou dans une entreprise ou un établissement stable sis à l'étranger est assimilé à une aliénation (cf. al. 2); les bénéfices provenant de l'aliénation d'immeubles agricoles ou sylvicoles ne sont ajoutés au revenu imposable que jusqu'à concurrence des dépenses d'investissement (cf. al. 4).
L'obligation de tenir des livres n'est plus une condition d'imposition des bénéfices en capital réalisés sur des éléments de la fortune commerciale, contrairement à ce que prévoyait l'art. 21 al. 1 lettres d et f de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct (ci-après: AIFD; l'arrêté du Conseil fédéral) (cf. ATF 125 II 113 consid. 5c p. 121 s. = RDAF 1999 2 p. 394, consid. 5d). Ainsi, de tels bénéfices réalisés par les agriculteurs sont dorénavant soumis de manière générale à l'impôt fédéral direct, dans les limites toutefois de l'art. 18 al. 4 LIFD (cf. également la lettre c ci-dessous).
b) En cas de modification durable et essentielle des bases de l'activité lucrative ensuite du début ou de la cessation de l'activité lucrative ou d'un changement de profession, le revenu fait l'objet d'une taxation intermédiaire (cf. art. 45 al. 1 lettre b LIFD). Cette taxation est fondée sur celle ordinaire en vigueur, augmentée ou diminuée des éléments du revenu qui ont été modifiés (cf. art. 46 al. 2 LIFD).
Aux termes de l'art. 47 al. 1 LIFD, à la fin de l'assujettissement ou lors d'une taxation intermédiaire, les bénéfices en capital, définis à l'art. 18 al. 2 LIFD, qui n'ont pas été imposés comme revenu ou qui ne l'ont pas encore été pendant une période fiscale entière, sont soumis, l'année fiscale au cours de laquelle ils ont été acquis, à un impôt annuel entier perçu au taux correspondant à ces seuls revenus. Cette imposition spéciale - dont la fonction est similaire à celle qui était prévue par l'art. 43 AIFD (cf. MARCO DUSS/DANIEL SCHÄR, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht [cité: Kommentar], vol. I/2a, Bâle 2000, n. 3 ad art. 47 LIFD; DANIELLE YERSIN, La distinction entre l'activité indépendante et la gestion de la fortune privée, dans le domaine immobilier, in Archives 67 p. 112) - vise à imposer les bénéfices en capital provenant de l'aliénation, de la réalisation ou de la réévaluation comptable d'éléments de la fortune commerciale. Elle établit une sorte de décompte fiscal final en soumettant à l'impôt, non seulement les bénéfices de liquidation obtenus lors de la cessation ou de l'aliénation de l'entreprise, mais également toutes les réserves réalisées au cours de la période de calcul et de celle de taxation, qui échapperaient sinon à l'impôt en raison de la brèche de calcul provoquée par la taxation intermédiaire, soit aussi les réserves qui ne sont pas en rapport direct avec la liquidation elle-même (cf. dans ce sens, Archives 66 p. 61 consid. 3c, p. 236 s. consid. 3c).
Ainsi, selon la jurisprudence constante (cf. ATF 125 II 113 consid. 6c/aa p. 125 = RDAF 1999 2 p. 398 s. consid. 6c/aa et les arrêts cités) - sur laquelle il n'y a pas lieu de revenir - lorsqu'un contribuable cesse son activité lucrative indépendante et en informe les autorités fiscales, le bénéfice en capital réalisé lors du passage d'éléments de sa fortune commerciale dans sa fortune privée doit en principe être imposé, à condition que ledit contribuable n'ait pas expressément indiqué son intention d-'aliéner ultérieurement ces éléments dans le cadre de la liquidation de son entreprise (aliénation différée) ou de donner celle-ci provisoirement à bail, notamment jusqu'à sa vente à un tiers ou jusqu'à son transfert à ses héritiers. Il n'y a en principe pas de place pour une imposition des bénéfices réalisés, lors de ventes ultérieures.
c) L'art. 18 al. 4 LIFD n'impose les gains en capital réalisés sur des immeubles agricoles qu'à concurrence de la part correspondant aux amortissements récupérés (cf. MARKUS REICH, Kommentar, vol. I/2a, Bâle 2000, n. 64 ad art. 18 LIFD; YERSIN, op. cit., p. 108; LAURENT SAVOY, L'imposition du revenu agricole, thèse Lausanne 1992, p. 92 et 107 s.; Message du Conseil fédéral du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, in FF 1983 III 1 ss [cité: Message sur l'harmonisation fiscale], p. 170). Ces derniers correspondent à la différence entre la valeur comptable des biens-fonds en cause et leur prix d'acquisition augmenté des dépenses d'investissement (cf. JEAN-MARC RIVIER, Droit fiscal suisse, L'imposition du revenu et de la fortune, 2ème éd. Lausanne 1998, p. 355). Comme l'a relevé à juste titre le Tribunal administratif, l'art. 18 al. 4 LIFD s'applique non seulement aux gains d'aliénation mais également à ceux issus de réévaluation ou de transfert dans la fortune privée (cf. REICH, op. cit., n. 65 ad art. 18 LIFD; PETER GURTNER, Änderungen bei der Kapitalgewinnbesteuerung Selbständigerwerbender, in Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, Bâle 1995, p. 43 ss, note 5 p. 45). Par ailleurs, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, de tels gains sont soumis à l'impôt annuel entier de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. dans ce sens SAVOY, op. cit., p. 170; cf. également le ch. 1 p. 1 de la Circulaire n. 3 de l'Administration fédérale des contributions du 25 novembre 1992 "betreffend Neuerungen für die Land- und Forstwirtschaft aufgrund des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG)", reproduite in PESTALOZZI/GMÜR/PATRY, Rechtsbuch der schweizerischen Bundessteuern, vol. 8, II A c 190), même si cette disposition ne se réfère expressément qu'à l'art. 18 al. 2 LIFD.
d) aa) Sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral, l'affermage par son propriétaire d'une entreprise astreinte à tenir des livres constituait une réalisation imposable en vertu de l'art. 21 al. 1 lettres d et f AIFD ou, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, selon l'art. 43 AIFD, à condition que cette remise à bail paraisse irrévocable et ne représente pas une mesure purement provisoire, prise dans l'attente d'un acheteur ou de la remise de l'affaire à un héritier (cf. Archives 41 p. 452 s. consid. 3a = RDAF 1973 p. 391 s. consid. 3a; Archives 41 p. 507 s. consid. 2 = RDAF 1974 p. 184 s. consid. 2; StE 1996 B 23.2 n. 16 consid. 3; ERNST KÄNZIG, Wehrsteuer, Ière partie, 2ème éd. Bâle 1982, n. 171 ad art. 21 AIFD; HEINZ MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2ème éd. Zurich 1985, n. 23 lettre b ad art. 43 AIFD).
bb) Le projet de loi fédérale sur l'impôt fédéral direct prévoyait expressément que, dans la mesure où il n'était pas temporaire, l'affermage d'une entreprise était assimilé à un transfert imposable dans la fortune privée (cf. art. 18 al. 3 dudit projet in FF 1983 III 332). Cette prescription avait pour but de remédier à l'insécurité liée à l'appréciation fiscale des remises à bail commerciales (cf. Message sur l'harmonisation fiscale p. 171). Au cours des débats parlementaires, cette disposition a toutefois été supprimée par crainte de provoquer des charges fiscales insupportables pour certains entrepreneurs. Cette suppression impliquait toutefois la poursuite de la pratique développée sous l'empire de l'arrêté du Conseil fédéral (cf. BO 1987 CN p. 1740, BO 1988 CE p. 811, BO 1989 CN p. 727 et BO 1989 CE p. 590 s.).
Ainsi, dans la mesure où les conditions posées par la jurisprudence mentionnée ci-dessus (lettre d/aa) sont remplies, l'affermage d'une entreprise, astreinte ou non à tenir des livres, constitue une réalisation au sens de l'art. 18 al. 2 LIFD - respectivement de l'art. 18 al. 4 LIFD s'il s'agit de la remise à bail d'immeubles agricoles ou sylvicoles - soumise, en cas de fin d'assujettissement ou de taxation intermédiaire, à l'impôt annuel entier de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. REICH, op. cit., n. 42 ad art. 18 LIFD; DUSS/SCHÄR, op. cit., n. 13 ad art. 47 LIFD).
4. L'intimé a bénéficié à bon droit d'une taxation intermédiaire au 1er janvier 1996 en raison de la cessation de son activité lucrative indépendante d'agriculteur le 31 décembre 1995 (cf. art. 45 al. 1 lettre b LIFD). En outre, compte tenu de son âge au moment de l'affermage de son domaine (65 ans révolus) et de la durée du contrat conclu (quinze ans, renouvelable tacitement pour de nouvelles périodes de six ans), cette remise à bail paraît définitive, comme le relève à juste titre la recourante. Cette opération représente dès lors la réalisation des biens-fonds concernés, de sorte que la reprise d'amortissements sur ces derniers (cf. art. 18 al. 4 LIFD) doit en principe être imposée conformément à l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. consid. 3c et 3d/bb ci-dessus).
Reste à examiner si, comme le soutient le Tribunal administratif, l'arrêt de l'autorité de céans auquel il se réfère (cf. ATF 125 II 113 = RDAF 1999 2 p. 385) peut être appliqué par analogie au cas particulier, de sorte qu'il faudrait admettre, pour des raisons d'équité visant à éviter une imposition massive du contribuable, que les immeubles affermés sont demeurés dans sa fortune commerciale, ce que l'Administration fédérale des contributions conteste.
5. a) Cet arrêt concerne l'imposition d'un bénéfice en capital immobilier réalisé en 1994 par un ancien entrepreneur en construction qui, en 1981, avait clairement informé les autorités fiscales de son intention de mettre fin à cette activité, sans toutefois préciser s'il poursuivait ou non son activité indépendante parallèle de commerçant d'immeubles, alors qu'il conservait des biens-fonds commerciaux, tenait une comptabilité pour ceux-ci et continuait à faire valoir la déduction de pertes commerciales. Le Tribunal fédéral a estimé que, dans la mesure où ce contribuable n'avait pas procédé avec le fisc à un décompte des réserves latentes sur ses immeubles, ceux-ci étaient restés dans son patrimoine commercial après la fin de son activité d'entrepreneur, le simple écoulement du temps ne pouvant les avoir transférés dans sa fortune privée. La longue durée de possession du bien-fonds aliéné et le fait que, pendant une période assez étendue, l'intéressé n'avait effectué aucune transaction immobilière ne permettaient pas à eux seuls d'admettre qu'il ne l'avait pas vendu dans l'exercice d'une activité indépendante visant à l'obtention d'un bénéfice. En effet, les commerçants professionnels d'immeubles conservent souvent des objets durant des années pour les raisons les plus diverses, jusqu'au moment où ils les revendent avec bénéfice, que ce soit, par exemple, parce qu'ils ont compté dès le début sur un gain d'aliénation réalisable à long terme, ou parce qu'ils voulaient tout d'abord faire construire sur les terrains ou parce qu'une construction projetée s'est heurtée à des obstacles imprévus. Une vente différée dans ces circonstances reste néanmoins toujours liée à leur activité professionnelle dans le domaine immobilier. Peu importe qu'ils conservent les biens-fonds acquis à des fins commerciales au titre de placement sur une longue durée (cf. ATF 125 II 113 consid. 6c/bb et 6c/cc p. 126 s. = RDAF 1999 2 p. 399 s. consid. 6c/bb et 6c/cc).
b) Dans cet arrêt, l'autorité de céans n'a nullement remis en cause sa jurisprudence selon laquelle, lors de la cessation d'une activité lucrative indépendante, les bénéfices en capital issus du passage dans la fortune privée du contribuable d'éléments commerciaux liés à cette activité doivent être imposés (cf. consid. 3b ci-dessus). Elle a uniquement opté pour une solution tenant compte de la très grande difficulté de déterminer le moment auquel un commerçant d'immeubles met fin à son activité, en particulier lorsqu'il reste propriétaire de biens-fonds commerciaux après la fin d'une autre activité professionnelle voisine. Elle a dès lors estimé que le transfert de ces immeubles dans son patrimoine privé ne devait être effectué que s'il manifestait clairement son intention de mettre également fin à son activité lucrative dans le domaine immobilier (sur cette question, cf. YERSIN, op. cit., p. 113 s.; HANS PETER DERKSEN et MARTIN BYLAND, Die Besteuerung des Liegenschaftenhändlers im DBG, in L'Expert fiduciaire 1999 p. 170 s.; DANIELLE YERSIN, Les gains en capital considérés comme le revenu d'une activité lucrative, in Archives 59 p. 162 ss). Faute d'une telle manifestation, cette activité était supposée perdurer. Dès lors, on ne saurait parler d'imposition différée, du moins au sens du droit en matière d'impôt sur les gains immobiliers (cf. art. 12 al. 3 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]; cf. également BERNHARD ZWAHLEN, Kommentar, vol. I/1, Bâle 1997, n. 61 ad art. 12 LHID), aucune réalisation d'immeubles n'ayant lieu.
c) Contrairement à ce que pense l'autorité intimée, cet arrêt ne saurait s'appliquer au cas particulier, la situation de fait étant différente. En affermant son domaine, l'intéressé - qui n'a jamais fait professionnellement des opérations immobilières - a en effet mis fin à sa seule et unique activité lucrative, soit celle d'agriculteur indépendant. Selon les faits retenus par l'arrêt attaqué (cf. art. 105 al. 2 OJ), il a en outre clairement informé le fisc de la cessation de cette activité et lui a même expressément demandé, pour ce motif, de procéder à une taxation intermédiaire. Sa situation ne diffère dès lors pas de celle du contribuable qui cesse toute activité (cf. consid. 3b ci-dessus). En raison de la remise à bail de son domaine, il n'a en particulier conservé dans son patrimoine aucun immeuble qu'il pourrait utiliser pour poursuivre une activité commerciale. Par ailleurs, il n'y a aucune raison de le prémunir contre une imposition découlant de sa propre demande de taxation intermédiaire et qui, au demeurant, ne paraît pas insupportable dans la mesure où il s'est déjà acquitté de l'ensemble des impôts litigieux. Enfin, la remise à bail de ses biens-fonds paraît irrévocable (cf. consid. 4 ci-dessus), de sorte qu'il n'y a pas lieu de croire qu'il entendait se livrer ultérieurement à une aliénation (cf. consid. 3b ci-dessus) de ceux-ci.
d) Vu ce qui précède, force est de constater que l'affermage des immeubles en cause constitue un acte de réalisation (cf. la jurisprudence citée au consid. 3b ci-dessus, et notamment l' ATF 112 Ib 79 consid. 4b p. 86 = RDAF 1990 p. 27 s. consid. 4b) entraînant l'imposition des amortissements cumulés sur ceux-ci (cf. art. 18 al. 4 LIFD) en vertu de l'art. 47 al. 1 LIFD (cf. consid. 3d/bb ci-dessus).
Contraire au droit fédéral, l'arrêt entrepris doit ainsi être annulé dans la mesure où il concerne l'impôt fédéral direct.
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Art. 18 cpv. 4 e art. 47 cpv. 1 LIFD: affitto di fondi agricoli. L'affitto di fondi agricoli da parte di un agricoltore che cessa la propria attività lucrativa costituisce un atto di realizzazione. Imposizione degli ammortamenti ricuperati (consid. 3-5d).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-473%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 481
X. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Mutrux, d'un terrain d'un peu plus d'un hectare, au nord-ouest du village. Il s'y trouve une villa et une dépendance utilisée pour des activités de loisirs (bibliothèque, atelier de peinture, etc.). Il est voisin du stand de tir de Mutrux, qui appartient à la société de tir Union Jurassienne (regroupant des tireurs des communes de Provence et de Mutrux) et qui a été construit vers 1920 à la limite nord du village. La distance entre le stand et les deux bâtiments de X. est d'environ 130 m; quant aux cibles, au nombre de quatre, elles se trouvent à environ 200 m de ceux-ci.
Dès 1983, X. a engagé différentes démarches en vue d'obtenir une limitation du bruit des tirs. Le chef du service cantonal de la sécurité civile et militaire (à cette époque: service des affaires militaires) a ordonné, le 21 décembre 1995, la fermeture momentanée du stand dans l'attente de la présentation, par la société de tir, d'une proposition concrète d'assainissement. Le 5 janvier 1999, le Département de la sécurité et de l'environnement a rendu une décision d'approbation d'un plan d'assainissement établi par la société de tir, en fixant les conditions d'exploitation suivantes:
- les quatre lignes de tir devront être équipées d'un tunnel antibruit de type "Silento 300";
- le nombre de demi-jours pondérés de tir devra être limité à six, dont deux demi-jours pour le tir du 1er août; aucun tir ne sera toléré les dimanches et, les années où le 1er août tombe un dimanche, le tir du 1er août devra être effectué un autre jour, par exemple le 31 juillet;
- le nombre de coups de feu tirés par année ne devra pas dépasser 3'200; le programme des tirs devra être approuvé en début de saison par le service de la sécurité civile et militaire.
Cette décision se référait à une détermination des niveaux de bruit par le service cantonal de l'environnement et de l'énergie (SEVEN). Ce service a établi un rapport le 30 juillet 1998 (avec un complément du 13 novembre 1998), sur la base de mesures effectuées le 23 juin 1998 par un de ses collaborateurs. Les immissions de bruit ont été mesurées à trois endroits sur la propriété de X.: à une fenêtre en façade est de la villa (site de mesure no 4); à une autre fenêtre en façade nord de ce même bâtiment (site no 5); à une fenêtre de la dépendance (site no 6). Le niveau d'évaluation Lr (moyenne énergétique avec correction de niveau) a ensuite été calculé pour plusieurs hypothèses, avec et sans tunnel antibruit de type "Silento". Parmi ces hypothèses figure celle d'un programme annuel de six demi-jours de tir, avec un maximum de 3'200 coups de feu, qui donne les résultats suivants:
sans tunnel avec tunnel
site no 4 70.7 64.7
site no 5 69.7 63.8
site no 6 69.4 65.0
Cette hypothèse a été retenue par le Département de la sécurité et de l'environnement pour définir l'ampleur de l'assainissement et fixer les conditions d'exploitation futures.
X. a recouru contre la décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 5 janvier 1999 auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a statué sur ce recours par un arrêt rendu le 26 août 1999. Il a considéré en substance que les mesures de limitation du bruit imposées à la société de tir étaient adéquates au regard des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement. Il a donc rejeté, dans cette mesure, les conclusions du recourant. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire au département cantonal. Il prétendait que le maintien de l'exploitation du stand de tir, aux conditions prévues, n'était pas compatible avec les exigences du droit fédéral de la protection de l'environnement. La Ie Cour de droit public, après une inspection des lieux, a rejeté ce recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant soutient que la procédure d'assainissement engagée par les services cantonaux aurait dû aboutir à la fermeture définitive de l'installation de tir, plutôt qu'à la fixation du programme d'exploitation litigieux. Il se plaint à ce propos d'une violation des prescriptions fédérales relatives à la protection contre le bruit.
a) Un stand de tir est une installation dont l'exploitation produit du bruit extérieur. Cette installation est donc soumise aux règles du droit fédéral sur la protection contre le bruit (cf. art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit [OPB; RS 814.41], en relation avec l'art. 7 al. 7 LPE). En l'occurrence, le stand était déjà exploité lors de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), le 1er janvier 1985, de telle sorte qu'il doit être considéré comme une ancienne installation à laquelle peuvent s'appliquer les prescriptions sur l'assainissement des art. 16 ss LPE et 13 ss OPB (cf. ATF 125 II 643 consid. 16a p. 665).
Aux termes de l'art. 16 al. 1 LPE, les installations qui ne satisfont pas aux prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement seront assainies. Ces prescriptions sont celles des art. 11 al. 2 LPE - sur la limitation préventive des émissions - et 11 al. 3 LPE - sur la limitation plus sévère des émissions en cas d'atteintes nuisibles ou incommodantes -, ainsi que celles qui précisent les exigences en matière de protection contre le bruit (cf. ATF 126 II 366 consid. 2b p. 367). Doit ainsi être assainie, en particulier, une installation bruyante qui ne respecte pas les valeurs limites d'immission fixées dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit (cf. art. 13 al. 1 LPE); cette ordonnance prévoit, précisément, le respect des valeurs limites d'immission comme objectif de l'assainissement (art. 13 al. 2 let. b OPB). Les valeurs limites d'exposition au bruit des installations de tir - notamment les valeurs limites d'immission - sont fixées à l'annexe 7 de l'OPB. Dans le village de Mutrux, où le degré de sensibilité III est applicable (cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), la valeur limite d'immission est de 65 dB(A) (ch. 2 de l'annexe 7 OPB).
Selon l'arrêt attaqué, le programme annuel, avant les premières mesures ordonnées dans le cadre de la procédure d'assainissement le 21 décembre 1995, prévoyait 14 demi-jours de tir et 3'700 coups de feu, le stand ne comportant aucun dispositif antibruit (écrans latéraux, tunnels, etc.). Le Tribunal administratif a retenu que ce mode d'exploitation entraînait "un net dépassement des valeurs limites", sans donner d'explications plus précises à ce propos. Le rapport du 30 juillet 1998 du SEVEN évoque également, sur la base des données d'exploitation pour les années 1991 à 1993, un "important dépassement des valeurs limites". Le besoin d'assainissement pour cette installation est ainsi suffisamment établi; il n'est du reste pas contesté.
b) L'approbation, par l'autorité cantonale, du plan d'assainissement comporte en définitive deux obligations pour la société de tir: l'installation d'un tunnel antibruit par ligne de tir, d'une part; la fixation d'un programme annuel d'exploitation de 6 demi-jours de tir au maximum, exclusivement pendant la semaine, avec un nombre total maximum de coups de feu arrêté à 3'200, d'autre part. Cela n'est pas lié à des travaux de transformation du stand. La procédure ne tend donc qu'à l'assainissement du stand, moyennant la pose de quatre "tunnels", soit des éléments mobiles longs d'environ 2 m; ainsi équipé, le stand n'est pas destiné à être utilisé plus intensément qu'avant le début de la procédure d'assainissement. Les prescriptions concernant la modification d'une installation existante, impliquant le cas échéant l'exécution simultanée d'un assainissement à l'occasion des travaux de transformation (art. 18 LPE, art. 8 OPB), n'ont dès lors pas à être appliquées (cf. ATF 119 Ib 463 consid. 5d p. 471 et 7a p. 476).
c) Les conditions d'exploitation imposées permettent, selon l'arrêt attaqué, le respect de la valeur limite d'immission de 65 dB(A) dans la villa et dans la dépendance du recourant (niveaux d'évaluation de 64.7, 63.8 et 65.0 dB[A] aux points de mesure choisis par le SEVEN). Le Tribunal administratif a en outre considéré que, vu les caractéristiques de l'installation de tir, il ne se justifiait pas d'imposer d'autres mesures de limitation des émissions dans le cadre de la procédure d'assainissement.
Le recourant conteste à plusieurs égards les appréciations de la juridiction cantonale. Il convient de traiter successivement ses griefs quant à la méthode de détermination du niveau de bruit (consid. 4), quant aux mesurages du bruit et aux calculs à effectuer pour obtenir le niveau Lr (consid. 5), puis quant à la portée des résultats de cette détermination (consid. 6). En outre, indépendamment du respect de la valeur limite d'immission, le recourant demande des limitations supplémentaires des émissions en application du principe de la prévention (consid. 7).
4. a) Selon l'ordonnance sur la protection contre le bruit, le niveau de bruit d'une arme est le niveau de bruit maximal moyen mesuré à l'aide d'un sonomètre avec le filtre de pondération A et réglé sur la constante de temps FAST (niveau L). Pour déterminer les immissions (notamment pour contrôler le respect des valeurs limites d'immission), on ne prend pas directement en considération ce niveau L, mais un niveau d'évaluation Lr, qui est la somme du niveau de bruit moyen (moyenne énergétique) d'un coup de feu L et de la correction de niveau K (Lr = L + K; cf. art. 38 OPB et ch. 3 annexe 7 OPB). La correction de niveau K permet de tenir compte du genre d'activité de tir dans l'installation concernée: il est calculé en fonction du nombre annuel de demijours de tir durant la semaine, du nombre annuel de demijours de tir les dimanches et du nombre annuel de coups de feu (ch. 32 annexe 7 OPB). Selon la formule de détermination du facteur K, les coups de feu tirés le dimanche ont une influence sensiblement plus faible sur la correction de niveau (qui est une valeur négative), ce qui devrait favoriser l'organisation des tirs durant la semaine.
Le recourant critique sur deux points les formules pour la détermination du niveau Lr: il fait valoir d'une part qu'il est contraire à l'art. 8 LPE de se fonder sur le bruit d'un seul coup de feu (cf. infra, consid. 4b), et d'autre part que le facteur K favoriserait la multiplication des installations de tir, au détriment de la protection de l'environnement (cf. infra, consid. 4c). Il met ainsi en cause la légalité de prescriptions de l'annexe 7 OPB.
Dans ce domaine, la loi fédérale sur la protection de l'environnement prévoit une délégation au Conseil fédéral de la compétence d'édicter des règles de droit (art. 12, 13, 16 al. 2 LPE; cf. art. 164 al. 2 Cst.). Dans la procédure du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut, à titre préjudiciel, contrôler la légalité d'une ordonnance, en d'autres termes vérifier si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites que la loi a fixées à son activité réglementaire. Lorsque la loi laisse au Conseil fédéral une grande marge d'appréciation quant au contenu de la réglementation, ce choix lie le Tribunal fédéral (cf. art. 191 Cst.); il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral, mais il doit simplement contrôler que la solution choisie n'outrepasse pas manifestement les limites de la délégation législative, et qu'elle n'est pas pour d'autres motifs contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 126 II 283 consid. 3b p. 290, 399 consid. 4a; 125 III 295 consid. 2b p. 297; 124 II 241 consid. 3 p. 245; 123 II 472 consid. 4a p. 475; 118 Ib 367 consid. 4 p. 372).
b) Le recourant invoque l'art. 8 LPE, aux termes duquel "les atteintes seront évaluées isolément, collectivement et dans leur action conjointe"; il prétend que le niveau d'évaluation Lr, calculé à partir du bruit d'un seul coup de feu (L), devrait prendre en compte, pour respecter la norme précitée, les autres bruits auxquels le voisin d'une installation de tir est exposé. Il fait aussi valoir que l'annexe 7 OPB ignore l'hypothèse d'une superposition du bruit de plusieurs coups de feu tirés simultanément.
Dans le cas particulier - celui d'un stand situé en bordure d'un petit village à vocation agricole, à l'écart des grandes voies de communication -, on ne voit pas quels autres bruits s'ajouteraient au bruit du tir durant les quelques périodes d'exploitation de l'installation. Cela étant, même en présence de plusieurs sources de bruit, il est nécessaire de déterminer préalablement le niveau d'évaluation pour chaque installation, soit pour permettre le calcul de la somme des immissions de bruit de même genre (art. 40 al. 2 OPB), soit pour apprécier selon d'autres critères le niveau global d'exposition au bruit (cf. CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 2000, n. 29 ad art. 15). Dans ces conditions, la formule de détermination du niveau Lr des installations de tir, sur la base du niveau moyen d'un seul coup de feu (L), n'est pas critiquable.
Quant à l'hypothèse d'une superposition du bruit de plusieurs coups de feu simultanés, elle demeure assez théorique dans un petit stand de tir. Quoi qu'il en soit, il convient de se référer à ce propos aux explications de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP), selon lesquelles cette hypothèse n'a pas à être retenue pour le calcul du niveau moyen L (ce service spécialisé expose que "cela resterait dans les limites de la dynamique d'un coup de feu isolé"). L'application de l'art. 8 LPE n'est donc pas compromise et les griefs du recourant sont à cet égard mal fondés.
c) Le recourant prétend que la définition de la correction de niveau K aurait pour conséquence de favoriser les petites installations de tir mal conçues et mal isolées, en violation des principes de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Il fournit à ce propos quelques exemples, démontrant que pour un nombre constant de coups de feu, les valeurs limites pourraient être respectées quand les tirs sont répartis dans deux installations, alors qu'elles seraient dépassées en cas de concentration de tous les tirs dans une seule installation.
Dans la présente affaire, il ne s'agit pas d'examiner les exigences applicables à la planification et à la construction de nouvelles installations de tir, mais uniquement de statuer sur l'étendue de l'assainissement d'une ancienne installation, indépendamment de tout projet de transformation. Cela étant, il faut relever que le droit fédéral contient des dispositions qui tendent au regroupement des installations de tir. L'art. 125 al. 2 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire (LAAM; RS 510.10) dispose que les cantons veillent à la compatibilité des installations de tir (pour le tir hors du service) avec la protection de l'environnement et encouragent les installations collectives ou régionales; l'ordonnance sur le tir hors du service (RS 512.31) prévoit à son art. 24 certaines modalités de collaboration intercommunale. Ces règles constituent un des fondements des mesures d'aménagement du territoire visant à favoriser la construction de nouvelles installations d'une certaine importance, plutôt que la multiplication de petites installations (cf. arrêt non publié du 30 janvier 1996, commune de Nyon, consid. 5). La façon dont le facteur de correction K est défini ne fait manifestement pas obstacle à l'application de ces règles; elle n'est pas non plus en contradiction avec ces principes.
Dans un pur cas d'assainissement (cf. supra, consid. 3b), l'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement ne saurait avoir pour conséquence nécessaire la fermeture d'une installation de tir, pour le seul motif que cette installation n'est utilisée que par les tireurs d'une ou deux petites communes et qu'elle n'est pas une installation collective ou régionale au sens de l'art. 125 al. 2 LAAM. Le but de la procédure d'assainissement doit être, compte tenu du principe de la proportionnalité et de la garantie de la situation acquise, la fixation de conditions d'exploitation conformes à l'art. 11 LPE et aux autres dispositions pertinentes (cf. supra, consid. 3a). Le facteur de correction K, tel qu'il est défini par l'annexe 7 OPB, n'empêche manifestement pas l'application de ces règles et le Tribunal fédéral n'a aucun motif de revoir, sur ce point, les critères retenus par le Conseil fédéral. Les griefs du recourant sont donc mal fondés.
5. a) Le recourant critique les mesures de bruit qui ont servi de base à l'établissement du rapport technique du 30 juillet 1998 du SEVEN. Il prétend que les immissions auraient dû être mesurées à d'autres endroits sur sa propriété (à différents étages de la villa, dans une serre du jardin, dans la partie non bâtie de sa parcelle no 95 en contrebas de la villa). Il critique également le sonomètre utilisé à cette occasion, qui, en raison de sa conception technique, ne serait plus adapté à ce genre de mesures.
Au sujet de ce dernier grief, l'OFEFP indique, dans ses observations sur le présent recours, que les exigences du droit fédéral relatives aux instruments de mesure (annexe 2 ch. 2 OPB) ont été respectées dans le cas particulier. Aucun élément concret ne permet d'en douter. Quant au choix des points de mesure, l'Office fédéral précité en a confirmé le caractère adéquat lors de l'inspection locale, au cours de laquelle des tirs ont été effectués, et des mesures de bruit réalisées. Il aurait certes été possible de mesurer les immissions dans d'autres locaux à usage sensible au bruit de la villa et de la dépendance (au milieu d'une fenêtre ouverte - cf. art. 39 al. 1 OPB); cela ne signifie cependant pas que des erreurs ont été commises, sur ce point, par l'auteur du rapport acoustique. Par ailleurs, il est évident que le niveau de bruit dans une serre d'un jardin d'agrément n'est pas pertinent pour définir l'ampleur de l'assainissement.
Les critiques du recourant au sujet de l'absence de mesures de bruit dans le jardin de sa villa, lequel pourrait théoriquement accueillir une nouvelle construction - aucun projet concret n'ayant toutefois été allégué -, sont liées à ses griefs concernant la planification, soit aux conséquences du niveau de bruit existant sur la possibilité de classer ce terrain dans la zone de village; elles seront donc examinées plus bas (consid. 8 non publié).
b) Le recourant conteste un élément du calcul du niveau de bruit moyen L (moyenne énergétique des résultats des niveaux de plusieurs coups de feu mesurés): selon lui, l'auteur du rapport acoustique aurait sous-estimé le bruit de l'installation litigieuse en prenant en compte une proportion trop faible d'utilisation de l'ancien fusil d'assaut de l'armée suisse (Fass 57), plus bruyant que le nouveau fusil (Fass 90 - à propos de la différence, de 2 à 3 dB, des niveaux d'émission [détonation à la bouche et détonation due au projectile] de ces deux fusils, cf. la publication de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, "Modèle de calcul du bruit de tir SL-90, Mise à jour 1996", p. 5).
Dans l'hypothèse déterminante pour la décision d'assainissement, le rapport du SEVEN du 30 juillet 1998 retient que 25% des coups seront tirés au moyen du Fass 57 et 75% au moyen du Fass 90. Le Tribunal administratif a considéré que cette proportion était plausible, ou en d'autres termes que l'auteur du rapport n'avait pas commis d'erreur à ce sujet. Sur ce point de nature technique, le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'écarter de cette appréciation.
c) A propos de la détermination du facteur de correction de niveau K - élément du calcul du niveau Lr pour le stand litigieux après l'assainissement -, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir assimilé les demi-jours de tir organisés le 1er août, lorsque la fête nationale ne tombe pas sur un dimanche, à des demi-jours de tir durant la semaine, et non pas à des demi-jours de tir le dimanche; on corrigerait ainsi de façon trop favorable à la société de tir le niveau L et on obtiendrait ainsi, pour un même nombre annuel de coups de feu, un niveau d'évaluation Lr moins élevé (cf. supra, consid. 4a). En effet, d'après la formule de l'annexe 7 OPB, on peut estimer que, dans le calcul des demi-jours de tir, les dimanches ont trois fois plus de poids que les jours de semaine. Le Conseil fédéral s'est fondé à ce propos sur les réactions des voisins des installations de tir, qui généralement se plaignent davantage du bruit provoqué le dimanche; il a donc choisi une solution tendant globalement à la concentration des tirs sur les jours de semaine (cf. Office fédéral de la protection de l'environnement, Modèle de calcul du bruit des installations de tir à 300 m, Berne 1985, p. 43).
Le Tribunal administratif, qui a admis que les demi-jours de tir durant la semaine devaient tous être traités de la même manière dans la détermination du facteur K, y compris lorsqu'il s'agit des tirs du 1er août, a évoqué à ce propos le "contexte historico-culturel particulier" de la célébration de la fête nationale, favorable aux "tirs patriotiques". De son côté, le recourant invoque le statut de la fête nationale selon le droit fédéral: l'art. 110 al. 3 Cst. dispose que "le 1er août est assimilé aux dimanches du point de vue du droit du travail" (l'art. 116bis aCst., en vigueur jusqu'au 1er janvier 2000, avait un contenu analogue).
L'annexe 7 OPB ne fait pas partie du droit du travail: on peut donc, dans l'application des formules de détermination du niveau Lr, faire abstraction du statut de la fête nationale selon l'art. 110 al. 3 Cst. Cela étant, il n'est pas contraire aux principes de la loi fédérale sur la protection de l'environnement d'interpréter littéralement les notions de "dimanche" et de "semaine" du ch. 32 de l'annexe 7 OPB, et donc de ne pas assimiler aux dimanches, pour le calcul de la correction de niveau K, les différents jours fériés en semaine. De ce point de vue, les bases de la décision d'assainissement litigieuse ne sont pas critiquables.
On pourrait en revanche tenir compte, dans l'établissement du programme d'exploitation annuel d'une installation de tir - et non plus dans le calcul du facteur K -, des particularités locales (traditions historiques, etc.) ou du besoin de protéger spécialement la tranquillité publique certains jours (fêtes religieuses, etc.), et imposer une limitation préventive des émissions en fonction de ces éléments (cf. art. 11 al. 2 LPE). Cette question, distincte de celle de la détermination du facteur K pour le calcul du niveau Lr, n'est toutefois pas soulevée dans le recours.
d) Le recourant critique le refus du Tribunal administratif d'ordonner une expertise au sujet du bruit de l'installation de tir. Or la juridiction cantonale pouvait se fonder sur les conclusions du rapport du service cantonal spécialisé et estimer suffisamment probantes les indications du dossier (cf. ATF 125 II 591 consid. 7a p. 602). A la suite de l'inspection locale qu'il a effectuée - au cours de laquelle le bruit du tir a été une nouvelle fois mesuré et apprécié concrètement, avec des explications complémentaires par des acousticiens de l'administration -, le Tribunal fédéral peut considérer que les constatations de fait du Tribunal administratif, au sujet de ces données techniques, ne sont ni manifestement inexactes, ni manifestement incomplètes (cf. art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ).
6. Le recourant prétend que le programme d'exploitation du stand de tir, après l'assainissement, ne permettrait pas le respect de la valeur limite d'immission dans ses bâtiments, car la détermination des niveaux Lr dans le cas particulier (soit 64.7, 63.8 et 65.0 dB[A] aux trois points de mesures) aurait été effectuée avec une marge d'erreur de 3 dB[A]; en d'autres termes, le niveau d'évaluation Lr dépasserait 65 dB(A) aux trois points de mesure (après adjonction de 3 dB, il atteindrait 67.7, 65.8 et 68 dB[A], respectivement).
a) Les résultats de l'évaluation du bruit du stand de tir, aux trois endroits où le niveau Lr a été déterminé, sont proches de la valeur limite à respecter en vertu du droit fédéral. L'autorité qui apprécie ces données de fait, issues d'un rapport technique, pour en tirer des conséquences juridiques doit dans ces conditions être assurée que ces résultats présentent un degré de précision suffisant.
b) L'imprécision d'un résultat peut provenir d'erreurs "systématiques" (décalage systématique de la moyenne par rapport à la valeur "vraie", erreurs quant à l'instrumentation, à la procédure de mesurage, au choix des paramètres d'un modèle, etc.; cf. ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, EMPA/Dübendorf 2e éd. 2000, p. 11-3). Ces sources d'erreurs doivent en principe être éliminées. Dans le cas particulier, les critiques du recourant au sujet d'éventuelles erreurs systématiques dans le rapport du service cantonal spécialisé ont déjà été écartées (cf. supra, consid. 5); il n'y a pas lieu d'y revenir.
Par ailleurs, des erreurs "de type aléatoire" se produisent, qui sont dues à de nombreux facteurs influençant les résultats de manière incontrôlable et parfois inévitable (vent, pression atmosphérique, température, etc.; cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-4). Le niveau de bruit Lr est une valeur moyenne (moyenne énergétique, corrigée selon le facteur K; ch. 31 annexe 7 OPB, cf. supra, consid. 4a), calculée sur la base d'échantillons de valeurs, obtenues dans des conditions variables. Les erreurs de type aléatoire se caractérisent par la dispersion de ces valeurs mesurées autour de la valeur moyenne, qui est le résultat du processus de détermination du niveau de bruit.
Dans la technique de mesurage du bruit, pour indiquer le degré de précision de la valeur moyenne en fonction de cette dispersion, la notion statistique d'écart-type est couramment employée. Cette notion est définie par une formule mathématique (écart quadratique moyen, racine carrée de la variance - "Standardabweichung"). On indique donc un intervalle symétrique, de part et d'autre de la valeur moyenne, correspondant à l'écart-type (par exemple: 60 +/- 3 dB). Cela signifie que la vraisemblance que le résultat de la mesure de bruit se situe à l'intérieur de cet intervalle - en d'autres termes, le niveau de confiance - est de 68% (à propos de ces notions, cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-4 ss; ANDRÉ VESSEREAU, La statistique, 20e éd. Paris 1999, p. 39). Selon les exigences techniques actuelles, une présentation complète des résultats de mesures de bruit comprend nécessairement, outre la valeur moyenne, des indications sur le degré d'imprécision ou d'incertitude (par conséquent sur le niveau de confiance). Chaque fois qu'une autorité est appelée à évaluer le bruit d'une installation sur la base d'un rapport technique, il faut en principe que les résultats lui soient présentés de façon complète, et donc que ces indications quant à l'incertitude lui soient fournies.
c) Conformément à la pratique constante du Tribunal fédéral relative à l'application des prescriptions de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, la valeur moyenne (niveau Lr) est déterminante pour apprécier le respect des valeurs limites (valeurs limites d'immission, valeurs de planification, valeurs d'alarme - cf. par exemple ATF 125 II 129 consid. 6 p. 137, 643 consid. 18b p. 676 ss; ATF 122 II 33). Ainsi, lorsque le niveau Lr est égal ou inférieur à la valeur limite, celle-ci est considérée comme respectée. La marge d'incertitude (écart-type) ne doit donc pas être interprétée comme une marge d'erreur, qui impliquerait une correction de la valeur moyenne (en d'autres termes, si le niveau Lr est, selon le rapport technique, de 64 +/-3 dB, et la valeur limite de 65 dB, celle-ci est respectée car l'autorité n'a pas à ajouter 3 dB à la valeur moyenne pour la "corriger" à 67 dB).
La mention de l'incertitude, dans un rapport acoustique à l'intention de l'autorité chargée d'appliquer le droit de l'environnement, permet cependant une meilleure appréciation de la signification de la valeur moyenne. Un écart-type important peut signaler une grande hétérogénéité de l'échantillon. L'autorité compétente devra, le cas échéant, examiner s'il convient de limiter l'influence des facteurs aléatoires par des mesurages supplémentaires, dans de meilleures conditions, afin d'augmenter le nombre de valeurs de l'échantillon et le caractère probant du résultat.
Le degré d'imprécision, exprimé sous forme d'écart-type, donne aussi des indications sur le risque de dépassement de la valeur limite (ou, en d'autres termes, sur l'intervalle de confiance unilatéral). Même dans un cas où le niveau moyen Lr est égal ou inférieur à la valeur limite, cette valeur peut être occasionnellement dépassée (selon les conditions météorologiques ou d'autres facteurs aléatoires). Ce risque de dépassement est, d'un point de vue statistique, de 50% quand le niveau moyen Lr correspond exactement à la valeur limite et il diminue en fonction de l'écart (négatif) entre le niveau Lr et la valeur limite. On estime alors ce risque en fonction de l'écart-type, ou de l'indice de dispersion des valeurs mesurées par rapport à la moyenne. Sous cet angle également, on peut déterminer un niveau de confiance à accorder à l'évaluation du bruit dans un cas particulier.
Cette indication quant au risque de dépassement d'une valeur limite n'est pas décisive pour apprécier le respect de cette valeur limite - car, comme on vient de l'exposer, c'est dans ce cas la comparaison entre le niveau moyen Lr et la valeur limite qui est déterminante -, mais elle peut néanmoins avoir une certaine portée. Indépendamment du respect des valeurs limites, l'art. 11 al. 2 LPE, qui consacre le principe de la prévention, prescrit des limitations des émissions "dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable". Il faut, dans ce cadre, examiner les limitations possibles au regard du principe de la proportionnalité, donc en fonction de leur utilité pour la protection contre les atteintes dans un cas concret (cf. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 1998, n. 35 ad art. 11). Lorsque la probabilité d'un dépassement de la valeur limite est statistiquement importante (parce que le niveau Lr est proche de la valeur limite), il appartient à l'autorité compétente d'apprécier la justification et la proportionnalité de mesures préventives fondées sur l'art. 11 al. 2 LPE afin d'obtenir une réduction des immissions et, par conséquent, une diminution du risque de dépassement. Cela étant, l'application de l'art. 11 al. 2 LPE suppose une appréciation globale de la conception ainsi que des conditions d'exploitation de l'installation (cf. infra, consid. 7). C'est pourquoi il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question ici; il suffit de relever que seule une présentation complète des résultats, avec mention de l'incertitude, permet en principe aux autorités d'exercer sur des bases sûres leur pouvoir d'appréciation.
d) Une autre source d'incertitude provient de l'arrondissement des résultats de la procédure de détermination du niveau de bruit, car chaque fois qu'un chiffre est arrondi, on s'éloigne de la valeur exacte. Il y a pourtant lieu d'arrondir les chiffres d'un résultat qui ont un caractère aléatoire ou incertain. En d'autres termes, si la détermination du niveau Lr donne par exemple un résultat de 63.4 +/- 3 dB, la valeur de 63.4 peut être arrondie à 63, compte tenu de l'ampleur de l'écart-type (de même, un résultat de 62.7 devrait être arrondi à 63). En pareil cas, les chiffres après la virgule (décimales) ne sont en principe pas significatifs et il n'y a aucune justification à les mentionner dans la présentation des résultats (cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-5). Pour ne pas augmenter l'imprécision, cette opération d'arrondissement doit s'effectuer à la fin du calcul, et non pas à chaque étape de celui-ci.
On ne saurait exclure que, dans certains cas, grâce à un modèle de calcul particulièrement précis ou à une grande homogénéité de l'échantillon de valeurs mesurées (ce qui réduirait l'écart-type), on puisse présenter des résultats en renonçant à arrondir un niveau moyen (en conservant donc un chiffre significatif après la virgule), lorsqu'il est très proche de la valeur limite déterminante. Cependant, dans la plupart des cas, c'est un résultat arrondi qui doit servir de base aux décisions des autorités chargées d'apprécier le respect des valeurs limites fixées par le droit fédéral.
e) Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a pris en considération les niveaux Lr, dans les bâtiments du recourant, tels qu'ils avaient été déterminés dans la décision d'assainissement après mesurage (64.7, 63.8 et 65.0 dB[A]), sans tenir compte des données moins détaillées d'un "cadastre informatisé", mis au point par le service cantonal spécialisé et joint au rapport technique. Il a évalué l'incertitude à +/- 3 dB, en employant improprement à ce sujet les notions de "marge d'erreur" (dans l'arrêt attaqué) et de "marge de tolérance" (dans sa réponse au recours). Cette évaluation de l'incertitude n'a pas été contestée par le recourant et elle a été jugée adéquate par un assesseur spécialisé du Tribunal administratif; il n'a donc pas été demandé au service cantonal spécialisé de compléter l'échantillon des valeurs. D'autres mesures ont du reste été faites lors de l'inspection locale (sans nouveau calcul des niveaux Lr) et les acousticiens des services spécialisés du canton et de la Confédération n'ont trouvé aucune raison de remettre en cause les résultats des calculs effectués précédemment. Dans ces conditions, le caractère probant des valeurs moyennes retenues dans la décision d'assainissement est suffisamment établi. Arrondis, les niveaux Lr dans les bâtiments du recourant sont respectivement de 65, 64 et 65 dB(A); la valeur limite d'immission n'est donc pas dépassée.
Le programme d'exploitation de l'installation de tir, après l'assainissement, ne viole pas la règle de l'art. 13 al. 2 let. b OPB; le recours est, dans cette mesure, mal fondé. Dans cette situation, la question d'un allégement au sens des art. 17 LPE ou 14 OPB ne se pose pas.
7. Le recourant soutient que le programme d'exploitation du stand devrait encore être réduit, en vertu du principe de la prévention (cf. art. 11 al. 2 LPE, en relation avec l'art. 13 al. 2 let. a OPB).
Le Tribunal administratif a considéré à ce propos qu'il ne serait pas économiquement supportable pour la société de tir, tenue d'acquérir des tunnels antibruit, de renoncer à une partie de son programme annuel de six demi-jours et 3'200 coups. Cet argument est pertinent dans le cas particulier. Il s'agit en effet d'un petit stand de tir, avec un programme d'utilisation en définitive très modeste après l'assainissement. En outre, ce programme annuel est publié à l'avance, ce qui peut permettre aux personnes incommodées de prendre des dispositions pour échapper au bruit, le cas échéant en s'absentant quelques heures du village six fois par année. Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'envisager en l'état des mesures supplémentaires de limitation des émissions. Les griefs du recourant à l'encontre de la décision d'assainissement sont donc mal fondés.
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fr
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Lärmschutz, Sanierung eines Schiessstandes (Art. 11 ff. und 16 USG, Art. 13 LSV, Anhang 7 LSV). Bundesrechtliche Anforderungen bei der Sanierung einer lärmigen Anlage (E. 3a).
Gesetzmässigkeit der Bestimmungen der Lärmschutzverordnung, welche den Beurteilungspegel Lr definieren (E. 4). Anwendung dieser Bestimmungen auf den konkreten Fall (E. 5).
Folgen der Ungenauigkeit oder Unsicherheit der Ergebnisse bei der Ermittlung eines Lärmpegels; Tragweite des Mittelwertes (E. 6). Anwendung des Vorsorgeprinzips gemäss Art. 11 Abs. 2 USG (E. 7).
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de
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 481
X. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Mutrux, d'un terrain d'un peu plus d'un hectare, au nord-ouest du village. Il s'y trouve une villa et une dépendance utilisée pour des activités de loisirs (bibliothèque, atelier de peinture, etc.). Il est voisin du stand de tir de Mutrux, qui appartient à la société de tir Union Jurassienne (regroupant des tireurs des communes de Provence et de Mutrux) et qui a été construit vers 1920 à la limite nord du village. La distance entre le stand et les deux bâtiments de X. est d'environ 130 m; quant aux cibles, au nombre de quatre, elles se trouvent à environ 200 m de ceux-ci.
Dès 1983, X. a engagé différentes démarches en vue d'obtenir une limitation du bruit des tirs. Le chef du service cantonal de la sécurité civile et militaire (à cette époque: service des affaires militaires) a ordonné, le 21 décembre 1995, la fermeture momentanée du stand dans l'attente de la présentation, par la société de tir, d'une proposition concrète d'assainissement. Le 5 janvier 1999, le Département de la sécurité et de l'environnement a rendu une décision d'approbation d'un plan d'assainissement établi par la société de tir, en fixant les conditions d'exploitation suivantes:
- les quatre lignes de tir devront être équipées d'un tunnel antibruit de type "Silento 300";
- le nombre de demi-jours pondérés de tir devra être limité à six, dont deux demi-jours pour le tir du 1er août; aucun tir ne sera toléré les dimanches et, les années où le 1er août tombe un dimanche, le tir du 1er août devra être effectué un autre jour, par exemple le 31 juillet;
- le nombre de coups de feu tirés par année ne devra pas dépasser 3'200; le programme des tirs devra être approuvé en début de saison par le service de la sécurité civile et militaire.
Cette décision se référait à une détermination des niveaux de bruit par le service cantonal de l'environnement et de l'énergie (SEVEN). Ce service a établi un rapport le 30 juillet 1998 (avec un complément du 13 novembre 1998), sur la base de mesures effectuées le 23 juin 1998 par un de ses collaborateurs. Les immissions de bruit ont été mesurées à trois endroits sur la propriété de X.: à une fenêtre en façade est de la villa (site de mesure no 4); à une autre fenêtre en façade nord de ce même bâtiment (site no 5); à une fenêtre de la dépendance (site no 6). Le niveau d'évaluation Lr (moyenne énergétique avec correction de niveau) a ensuite été calculé pour plusieurs hypothèses, avec et sans tunnel antibruit de type "Silento". Parmi ces hypothèses figure celle d'un programme annuel de six demi-jours de tir, avec un maximum de 3'200 coups de feu, qui donne les résultats suivants:
sans tunnel avec tunnel
site no 4 70.7 64.7
site no 5 69.7 63.8
site no 6 69.4 65.0
Cette hypothèse a été retenue par le Département de la sécurité et de l'environnement pour définir l'ampleur de l'assainissement et fixer les conditions d'exploitation futures.
X. a recouru contre la décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 5 janvier 1999 auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a statué sur ce recours par un arrêt rendu le 26 août 1999. Il a considéré en substance que les mesures de limitation du bruit imposées à la société de tir étaient adéquates au regard des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement. Il a donc rejeté, dans cette mesure, les conclusions du recourant. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire au département cantonal. Il prétendait que le maintien de l'exploitation du stand de tir, aux conditions prévues, n'était pas compatible avec les exigences du droit fédéral de la protection de l'environnement. La Ie Cour de droit public, après une inspection des lieux, a rejeté ce recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant soutient que la procédure d'assainissement engagée par les services cantonaux aurait dû aboutir à la fermeture définitive de l'installation de tir, plutôt qu'à la fixation du programme d'exploitation litigieux. Il se plaint à ce propos d'une violation des prescriptions fédérales relatives à la protection contre le bruit.
a) Un stand de tir est une installation dont l'exploitation produit du bruit extérieur. Cette installation est donc soumise aux règles du droit fédéral sur la protection contre le bruit (cf. art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit [OPB; RS 814.41], en relation avec l'art. 7 al. 7 LPE). En l'occurrence, le stand était déjà exploité lors de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), le 1er janvier 1985, de telle sorte qu'il doit être considéré comme une ancienne installation à laquelle peuvent s'appliquer les prescriptions sur l'assainissement des art. 16 ss LPE et 13 ss OPB (cf. ATF 125 II 643 consid. 16a p. 665).
Aux termes de l'art. 16 al. 1 LPE, les installations qui ne satisfont pas aux prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement seront assainies. Ces prescriptions sont celles des art. 11 al. 2 LPE - sur la limitation préventive des émissions - et 11 al. 3 LPE - sur la limitation plus sévère des émissions en cas d'atteintes nuisibles ou incommodantes -, ainsi que celles qui précisent les exigences en matière de protection contre le bruit (cf. ATF 126 II 366 consid. 2b p. 367). Doit ainsi être assainie, en particulier, une installation bruyante qui ne respecte pas les valeurs limites d'immission fixées dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit (cf. art. 13 al. 1 LPE); cette ordonnance prévoit, précisément, le respect des valeurs limites d'immission comme objectif de l'assainissement (art. 13 al. 2 let. b OPB). Les valeurs limites d'exposition au bruit des installations de tir - notamment les valeurs limites d'immission - sont fixées à l'annexe 7 de l'OPB. Dans le village de Mutrux, où le degré de sensibilité III est applicable (cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), la valeur limite d'immission est de 65 dB(A) (ch. 2 de l'annexe 7 OPB).
Selon l'arrêt attaqué, le programme annuel, avant les premières mesures ordonnées dans le cadre de la procédure d'assainissement le 21 décembre 1995, prévoyait 14 demi-jours de tir et 3'700 coups de feu, le stand ne comportant aucun dispositif antibruit (écrans latéraux, tunnels, etc.). Le Tribunal administratif a retenu que ce mode d'exploitation entraînait "un net dépassement des valeurs limites", sans donner d'explications plus précises à ce propos. Le rapport du 30 juillet 1998 du SEVEN évoque également, sur la base des données d'exploitation pour les années 1991 à 1993, un "important dépassement des valeurs limites". Le besoin d'assainissement pour cette installation est ainsi suffisamment établi; il n'est du reste pas contesté.
b) L'approbation, par l'autorité cantonale, du plan d'assainissement comporte en définitive deux obligations pour la société de tir: l'installation d'un tunnel antibruit par ligne de tir, d'une part; la fixation d'un programme annuel d'exploitation de 6 demi-jours de tir au maximum, exclusivement pendant la semaine, avec un nombre total maximum de coups de feu arrêté à 3'200, d'autre part. Cela n'est pas lié à des travaux de transformation du stand. La procédure ne tend donc qu'à l'assainissement du stand, moyennant la pose de quatre "tunnels", soit des éléments mobiles longs d'environ 2 m; ainsi équipé, le stand n'est pas destiné à être utilisé plus intensément qu'avant le début de la procédure d'assainissement. Les prescriptions concernant la modification d'une installation existante, impliquant le cas échéant l'exécution simultanée d'un assainissement à l'occasion des travaux de transformation (art. 18 LPE, art. 8 OPB), n'ont dès lors pas à être appliquées (cf. ATF 119 Ib 463 consid. 5d p. 471 et 7a p. 476).
c) Les conditions d'exploitation imposées permettent, selon l'arrêt attaqué, le respect de la valeur limite d'immission de 65 dB(A) dans la villa et dans la dépendance du recourant (niveaux d'évaluation de 64.7, 63.8 et 65.0 dB[A] aux points de mesure choisis par le SEVEN). Le Tribunal administratif a en outre considéré que, vu les caractéristiques de l'installation de tir, il ne se justifiait pas d'imposer d'autres mesures de limitation des émissions dans le cadre de la procédure d'assainissement.
Le recourant conteste à plusieurs égards les appréciations de la juridiction cantonale. Il convient de traiter successivement ses griefs quant à la méthode de détermination du niveau de bruit (consid. 4), quant aux mesurages du bruit et aux calculs à effectuer pour obtenir le niveau Lr (consid. 5), puis quant à la portée des résultats de cette détermination (consid. 6). En outre, indépendamment du respect de la valeur limite d'immission, le recourant demande des limitations supplémentaires des émissions en application du principe de la prévention (consid. 7).
4. a) Selon l'ordonnance sur la protection contre le bruit, le niveau de bruit d'une arme est le niveau de bruit maximal moyen mesuré à l'aide d'un sonomètre avec le filtre de pondération A et réglé sur la constante de temps FAST (niveau L). Pour déterminer les immissions (notamment pour contrôler le respect des valeurs limites d'immission), on ne prend pas directement en considération ce niveau L, mais un niveau d'évaluation Lr, qui est la somme du niveau de bruit moyen (moyenne énergétique) d'un coup de feu L et de la correction de niveau K (Lr = L + K; cf. art. 38 OPB et ch. 3 annexe 7 OPB). La correction de niveau K permet de tenir compte du genre d'activité de tir dans l'installation concernée: il est calculé en fonction du nombre annuel de demijours de tir durant la semaine, du nombre annuel de demijours de tir les dimanches et du nombre annuel de coups de feu (ch. 32 annexe 7 OPB). Selon la formule de détermination du facteur K, les coups de feu tirés le dimanche ont une influence sensiblement plus faible sur la correction de niveau (qui est une valeur négative), ce qui devrait favoriser l'organisation des tirs durant la semaine.
Le recourant critique sur deux points les formules pour la détermination du niveau Lr: il fait valoir d'une part qu'il est contraire à l'art. 8 LPE de se fonder sur le bruit d'un seul coup de feu (cf. infra, consid. 4b), et d'autre part que le facteur K favoriserait la multiplication des installations de tir, au détriment de la protection de l'environnement (cf. infra, consid. 4c). Il met ainsi en cause la légalité de prescriptions de l'annexe 7 OPB.
Dans ce domaine, la loi fédérale sur la protection de l'environnement prévoit une délégation au Conseil fédéral de la compétence d'édicter des règles de droit (art. 12, 13, 16 al. 2 LPE; cf. art. 164 al. 2 Cst.). Dans la procédure du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut, à titre préjudiciel, contrôler la légalité d'une ordonnance, en d'autres termes vérifier si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites que la loi a fixées à son activité réglementaire. Lorsque la loi laisse au Conseil fédéral une grande marge d'appréciation quant au contenu de la réglementation, ce choix lie le Tribunal fédéral (cf. art. 191 Cst.); il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral, mais il doit simplement contrôler que la solution choisie n'outrepasse pas manifestement les limites de la délégation législative, et qu'elle n'est pas pour d'autres motifs contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 126 II 283 consid. 3b p. 290, 399 consid. 4a; 125 III 295 consid. 2b p. 297; 124 II 241 consid. 3 p. 245; 123 II 472 consid. 4a p. 475; 118 Ib 367 consid. 4 p. 372).
b) Le recourant invoque l'art. 8 LPE, aux termes duquel "les atteintes seront évaluées isolément, collectivement et dans leur action conjointe"; il prétend que le niveau d'évaluation Lr, calculé à partir du bruit d'un seul coup de feu (L), devrait prendre en compte, pour respecter la norme précitée, les autres bruits auxquels le voisin d'une installation de tir est exposé. Il fait aussi valoir que l'annexe 7 OPB ignore l'hypothèse d'une superposition du bruit de plusieurs coups de feu tirés simultanément.
Dans le cas particulier - celui d'un stand situé en bordure d'un petit village à vocation agricole, à l'écart des grandes voies de communication -, on ne voit pas quels autres bruits s'ajouteraient au bruit du tir durant les quelques périodes d'exploitation de l'installation. Cela étant, même en présence de plusieurs sources de bruit, il est nécessaire de déterminer préalablement le niveau d'évaluation pour chaque installation, soit pour permettre le calcul de la somme des immissions de bruit de même genre (art. 40 al. 2 OPB), soit pour apprécier selon d'autres critères le niveau global d'exposition au bruit (cf. CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 2000, n. 29 ad art. 15). Dans ces conditions, la formule de détermination du niveau Lr des installations de tir, sur la base du niveau moyen d'un seul coup de feu (L), n'est pas critiquable.
Quant à l'hypothèse d'une superposition du bruit de plusieurs coups de feu simultanés, elle demeure assez théorique dans un petit stand de tir. Quoi qu'il en soit, il convient de se référer à ce propos aux explications de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP), selon lesquelles cette hypothèse n'a pas à être retenue pour le calcul du niveau moyen L (ce service spécialisé expose que "cela resterait dans les limites de la dynamique d'un coup de feu isolé"). L'application de l'art. 8 LPE n'est donc pas compromise et les griefs du recourant sont à cet égard mal fondés.
c) Le recourant prétend que la définition de la correction de niveau K aurait pour conséquence de favoriser les petites installations de tir mal conçues et mal isolées, en violation des principes de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Il fournit à ce propos quelques exemples, démontrant que pour un nombre constant de coups de feu, les valeurs limites pourraient être respectées quand les tirs sont répartis dans deux installations, alors qu'elles seraient dépassées en cas de concentration de tous les tirs dans une seule installation.
Dans la présente affaire, il ne s'agit pas d'examiner les exigences applicables à la planification et à la construction de nouvelles installations de tir, mais uniquement de statuer sur l'étendue de l'assainissement d'une ancienne installation, indépendamment de tout projet de transformation. Cela étant, il faut relever que le droit fédéral contient des dispositions qui tendent au regroupement des installations de tir. L'art. 125 al. 2 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire (LAAM; RS 510.10) dispose que les cantons veillent à la compatibilité des installations de tir (pour le tir hors du service) avec la protection de l'environnement et encouragent les installations collectives ou régionales; l'ordonnance sur le tir hors du service (RS 512.31) prévoit à son art. 24 certaines modalités de collaboration intercommunale. Ces règles constituent un des fondements des mesures d'aménagement du territoire visant à favoriser la construction de nouvelles installations d'une certaine importance, plutôt que la multiplication de petites installations (cf. arrêt non publié du 30 janvier 1996, commune de Nyon, consid. 5). La façon dont le facteur de correction K est défini ne fait manifestement pas obstacle à l'application de ces règles; elle n'est pas non plus en contradiction avec ces principes.
Dans un pur cas d'assainissement (cf. supra, consid. 3b), l'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement ne saurait avoir pour conséquence nécessaire la fermeture d'une installation de tir, pour le seul motif que cette installation n'est utilisée que par les tireurs d'une ou deux petites communes et qu'elle n'est pas une installation collective ou régionale au sens de l'art. 125 al. 2 LAAM. Le but de la procédure d'assainissement doit être, compte tenu du principe de la proportionnalité et de la garantie de la situation acquise, la fixation de conditions d'exploitation conformes à l'art. 11 LPE et aux autres dispositions pertinentes (cf. supra, consid. 3a). Le facteur de correction K, tel qu'il est défini par l'annexe 7 OPB, n'empêche manifestement pas l'application de ces règles et le Tribunal fédéral n'a aucun motif de revoir, sur ce point, les critères retenus par le Conseil fédéral. Les griefs du recourant sont donc mal fondés.
5. a) Le recourant critique les mesures de bruit qui ont servi de base à l'établissement du rapport technique du 30 juillet 1998 du SEVEN. Il prétend que les immissions auraient dû être mesurées à d'autres endroits sur sa propriété (à différents étages de la villa, dans une serre du jardin, dans la partie non bâtie de sa parcelle no 95 en contrebas de la villa). Il critique également le sonomètre utilisé à cette occasion, qui, en raison de sa conception technique, ne serait plus adapté à ce genre de mesures.
Au sujet de ce dernier grief, l'OFEFP indique, dans ses observations sur le présent recours, que les exigences du droit fédéral relatives aux instruments de mesure (annexe 2 ch. 2 OPB) ont été respectées dans le cas particulier. Aucun élément concret ne permet d'en douter. Quant au choix des points de mesure, l'Office fédéral précité en a confirmé le caractère adéquat lors de l'inspection locale, au cours de laquelle des tirs ont été effectués, et des mesures de bruit réalisées. Il aurait certes été possible de mesurer les immissions dans d'autres locaux à usage sensible au bruit de la villa et de la dépendance (au milieu d'une fenêtre ouverte - cf. art. 39 al. 1 OPB); cela ne signifie cependant pas que des erreurs ont été commises, sur ce point, par l'auteur du rapport acoustique. Par ailleurs, il est évident que le niveau de bruit dans une serre d'un jardin d'agrément n'est pas pertinent pour définir l'ampleur de l'assainissement.
Les critiques du recourant au sujet de l'absence de mesures de bruit dans le jardin de sa villa, lequel pourrait théoriquement accueillir une nouvelle construction - aucun projet concret n'ayant toutefois été allégué -, sont liées à ses griefs concernant la planification, soit aux conséquences du niveau de bruit existant sur la possibilité de classer ce terrain dans la zone de village; elles seront donc examinées plus bas (consid. 8 non publié).
b) Le recourant conteste un élément du calcul du niveau de bruit moyen L (moyenne énergétique des résultats des niveaux de plusieurs coups de feu mesurés): selon lui, l'auteur du rapport acoustique aurait sous-estimé le bruit de l'installation litigieuse en prenant en compte une proportion trop faible d'utilisation de l'ancien fusil d'assaut de l'armée suisse (Fass 57), plus bruyant que le nouveau fusil (Fass 90 - à propos de la différence, de 2 à 3 dB, des niveaux d'émission [détonation à la bouche et détonation due au projectile] de ces deux fusils, cf. la publication de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, "Modèle de calcul du bruit de tir SL-90, Mise à jour 1996", p. 5).
Dans l'hypothèse déterminante pour la décision d'assainissement, le rapport du SEVEN du 30 juillet 1998 retient que 25% des coups seront tirés au moyen du Fass 57 et 75% au moyen du Fass 90. Le Tribunal administratif a considéré que cette proportion était plausible, ou en d'autres termes que l'auteur du rapport n'avait pas commis d'erreur à ce sujet. Sur ce point de nature technique, le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'écarter de cette appréciation.
c) A propos de la détermination du facteur de correction de niveau K - élément du calcul du niveau Lr pour le stand litigieux après l'assainissement -, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir assimilé les demi-jours de tir organisés le 1er août, lorsque la fête nationale ne tombe pas sur un dimanche, à des demi-jours de tir durant la semaine, et non pas à des demi-jours de tir le dimanche; on corrigerait ainsi de façon trop favorable à la société de tir le niveau L et on obtiendrait ainsi, pour un même nombre annuel de coups de feu, un niveau d'évaluation Lr moins élevé (cf. supra, consid. 4a). En effet, d'après la formule de l'annexe 7 OPB, on peut estimer que, dans le calcul des demi-jours de tir, les dimanches ont trois fois plus de poids que les jours de semaine. Le Conseil fédéral s'est fondé à ce propos sur les réactions des voisins des installations de tir, qui généralement se plaignent davantage du bruit provoqué le dimanche; il a donc choisi une solution tendant globalement à la concentration des tirs sur les jours de semaine (cf. Office fédéral de la protection de l'environnement, Modèle de calcul du bruit des installations de tir à 300 m, Berne 1985, p. 43).
Le Tribunal administratif, qui a admis que les demi-jours de tir durant la semaine devaient tous être traités de la même manière dans la détermination du facteur K, y compris lorsqu'il s'agit des tirs du 1er août, a évoqué à ce propos le "contexte historico-culturel particulier" de la célébration de la fête nationale, favorable aux "tirs patriotiques". De son côté, le recourant invoque le statut de la fête nationale selon le droit fédéral: l'art. 110 al. 3 Cst. dispose que "le 1er août est assimilé aux dimanches du point de vue du droit du travail" (l'art. 116bis aCst., en vigueur jusqu'au 1er janvier 2000, avait un contenu analogue).
L'annexe 7 OPB ne fait pas partie du droit du travail: on peut donc, dans l'application des formules de détermination du niveau Lr, faire abstraction du statut de la fête nationale selon l'art. 110 al. 3 Cst. Cela étant, il n'est pas contraire aux principes de la loi fédérale sur la protection de l'environnement d'interpréter littéralement les notions de "dimanche" et de "semaine" du ch. 32 de l'annexe 7 OPB, et donc de ne pas assimiler aux dimanches, pour le calcul de la correction de niveau K, les différents jours fériés en semaine. De ce point de vue, les bases de la décision d'assainissement litigieuse ne sont pas critiquables.
On pourrait en revanche tenir compte, dans l'établissement du programme d'exploitation annuel d'une installation de tir - et non plus dans le calcul du facteur K -, des particularités locales (traditions historiques, etc.) ou du besoin de protéger spécialement la tranquillité publique certains jours (fêtes religieuses, etc.), et imposer une limitation préventive des émissions en fonction de ces éléments (cf. art. 11 al. 2 LPE). Cette question, distincte de celle de la détermination du facteur K pour le calcul du niveau Lr, n'est toutefois pas soulevée dans le recours.
d) Le recourant critique le refus du Tribunal administratif d'ordonner une expertise au sujet du bruit de l'installation de tir. Or la juridiction cantonale pouvait se fonder sur les conclusions du rapport du service cantonal spécialisé et estimer suffisamment probantes les indications du dossier (cf. ATF 125 II 591 consid. 7a p. 602). A la suite de l'inspection locale qu'il a effectuée - au cours de laquelle le bruit du tir a été une nouvelle fois mesuré et apprécié concrètement, avec des explications complémentaires par des acousticiens de l'administration -, le Tribunal fédéral peut considérer que les constatations de fait du Tribunal administratif, au sujet de ces données techniques, ne sont ni manifestement inexactes, ni manifestement incomplètes (cf. art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ).
6. Le recourant prétend que le programme d'exploitation du stand de tir, après l'assainissement, ne permettrait pas le respect de la valeur limite d'immission dans ses bâtiments, car la détermination des niveaux Lr dans le cas particulier (soit 64.7, 63.8 et 65.0 dB[A] aux trois points de mesures) aurait été effectuée avec une marge d'erreur de 3 dB[A]; en d'autres termes, le niveau d'évaluation Lr dépasserait 65 dB(A) aux trois points de mesure (après adjonction de 3 dB, il atteindrait 67.7, 65.8 et 68 dB[A], respectivement).
a) Les résultats de l'évaluation du bruit du stand de tir, aux trois endroits où le niveau Lr a été déterminé, sont proches de la valeur limite à respecter en vertu du droit fédéral. L'autorité qui apprécie ces données de fait, issues d'un rapport technique, pour en tirer des conséquences juridiques doit dans ces conditions être assurée que ces résultats présentent un degré de précision suffisant.
b) L'imprécision d'un résultat peut provenir d'erreurs "systématiques" (décalage systématique de la moyenne par rapport à la valeur "vraie", erreurs quant à l'instrumentation, à la procédure de mesurage, au choix des paramètres d'un modèle, etc.; cf. ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, EMPA/Dübendorf 2e éd. 2000, p. 11-3). Ces sources d'erreurs doivent en principe être éliminées. Dans le cas particulier, les critiques du recourant au sujet d'éventuelles erreurs systématiques dans le rapport du service cantonal spécialisé ont déjà été écartées (cf. supra, consid. 5); il n'y a pas lieu d'y revenir.
Par ailleurs, des erreurs "de type aléatoire" se produisent, qui sont dues à de nombreux facteurs influençant les résultats de manière incontrôlable et parfois inévitable (vent, pression atmosphérique, température, etc.; cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-4). Le niveau de bruit Lr est une valeur moyenne (moyenne énergétique, corrigée selon le facteur K; ch. 31 annexe 7 OPB, cf. supra, consid. 4a), calculée sur la base d'échantillons de valeurs, obtenues dans des conditions variables. Les erreurs de type aléatoire se caractérisent par la dispersion de ces valeurs mesurées autour de la valeur moyenne, qui est le résultat du processus de détermination du niveau de bruit.
Dans la technique de mesurage du bruit, pour indiquer le degré de précision de la valeur moyenne en fonction de cette dispersion, la notion statistique d'écart-type est couramment employée. Cette notion est définie par une formule mathématique (écart quadratique moyen, racine carrée de la variance - "Standardabweichung"). On indique donc un intervalle symétrique, de part et d'autre de la valeur moyenne, correspondant à l'écart-type (par exemple: 60 +/- 3 dB). Cela signifie que la vraisemblance que le résultat de la mesure de bruit se situe à l'intérieur de cet intervalle - en d'autres termes, le niveau de confiance - est de 68% (à propos de ces notions, cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-4 ss; ANDRÉ VESSEREAU, La statistique, 20e éd. Paris 1999, p. 39). Selon les exigences techniques actuelles, une présentation complète des résultats de mesures de bruit comprend nécessairement, outre la valeur moyenne, des indications sur le degré d'imprécision ou d'incertitude (par conséquent sur le niveau de confiance). Chaque fois qu'une autorité est appelée à évaluer le bruit d'une installation sur la base d'un rapport technique, il faut en principe que les résultats lui soient présentés de façon complète, et donc que ces indications quant à l'incertitude lui soient fournies.
c) Conformément à la pratique constante du Tribunal fédéral relative à l'application des prescriptions de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, la valeur moyenne (niveau Lr) est déterminante pour apprécier le respect des valeurs limites (valeurs limites d'immission, valeurs de planification, valeurs d'alarme - cf. par exemple ATF 125 II 129 consid. 6 p. 137, 643 consid. 18b p. 676 ss; ATF 122 II 33). Ainsi, lorsque le niveau Lr est égal ou inférieur à la valeur limite, celle-ci est considérée comme respectée. La marge d'incertitude (écart-type) ne doit donc pas être interprétée comme une marge d'erreur, qui impliquerait une correction de la valeur moyenne (en d'autres termes, si le niveau Lr est, selon le rapport technique, de 64 +/-3 dB, et la valeur limite de 65 dB, celle-ci est respectée car l'autorité n'a pas à ajouter 3 dB à la valeur moyenne pour la "corriger" à 67 dB).
La mention de l'incertitude, dans un rapport acoustique à l'intention de l'autorité chargée d'appliquer le droit de l'environnement, permet cependant une meilleure appréciation de la signification de la valeur moyenne. Un écart-type important peut signaler une grande hétérogénéité de l'échantillon. L'autorité compétente devra, le cas échéant, examiner s'il convient de limiter l'influence des facteurs aléatoires par des mesurages supplémentaires, dans de meilleures conditions, afin d'augmenter le nombre de valeurs de l'échantillon et le caractère probant du résultat.
Le degré d'imprécision, exprimé sous forme d'écart-type, donne aussi des indications sur le risque de dépassement de la valeur limite (ou, en d'autres termes, sur l'intervalle de confiance unilatéral). Même dans un cas où le niveau moyen Lr est égal ou inférieur à la valeur limite, cette valeur peut être occasionnellement dépassée (selon les conditions météorologiques ou d'autres facteurs aléatoires). Ce risque de dépassement est, d'un point de vue statistique, de 50% quand le niveau moyen Lr correspond exactement à la valeur limite et il diminue en fonction de l'écart (négatif) entre le niveau Lr et la valeur limite. On estime alors ce risque en fonction de l'écart-type, ou de l'indice de dispersion des valeurs mesurées par rapport à la moyenne. Sous cet angle également, on peut déterminer un niveau de confiance à accorder à l'évaluation du bruit dans un cas particulier.
Cette indication quant au risque de dépassement d'une valeur limite n'est pas décisive pour apprécier le respect de cette valeur limite - car, comme on vient de l'exposer, c'est dans ce cas la comparaison entre le niveau moyen Lr et la valeur limite qui est déterminante -, mais elle peut néanmoins avoir une certaine portée. Indépendamment du respect des valeurs limites, l'art. 11 al. 2 LPE, qui consacre le principe de la prévention, prescrit des limitations des émissions "dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable". Il faut, dans ce cadre, examiner les limitations possibles au regard du principe de la proportionnalité, donc en fonction de leur utilité pour la protection contre les atteintes dans un cas concret (cf. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 1998, n. 35 ad art. 11). Lorsque la probabilité d'un dépassement de la valeur limite est statistiquement importante (parce que le niveau Lr est proche de la valeur limite), il appartient à l'autorité compétente d'apprécier la justification et la proportionnalité de mesures préventives fondées sur l'art. 11 al. 2 LPE afin d'obtenir une réduction des immissions et, par conséquent, une diminution du risque de dépassement. Cela étant, l'application de l'art. 11 al. 2 LPE suppose une appréciation globale de la conception ainsi que des conditions d'exploitation de l'installation (cf. infra, consid. 7). C'est pourquoi il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question ici; il suffit de relever que seule une présentation complète des résultats, avec mention de l'incertitude, permet en principe aux autorités d'exercer sur des bases sûres leur pouvoir d'appréciation.
d) Une autre source d'incertitude provient de l'arrondissement des résultats de la procédure de détermination du niveau de bruit, car chaque fois qu'un chiffre est arrondi, on s'éloigne de la valeur exacte. Il y a pourtant lieu d'arrondir les chiffres d'un résultat qui ont un caractère aléatoire ou incertain. En d'autres termes, si la détermination du niveau Lr donne par exemple un résultat de 63.4 +/- 3 dB, la valeur de 63.4 peut être arrondie à 63, compte tenu de l'ampleur de l'écart-type (de même, un résultat de 62.7 devrait être arrondi à 63). En pareil cas, les chiffres après la virgule (décimales) ne sont en principe pas significatifs et il n'y a aucune justification à les mentionner dans la présentation des résultats (cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-5). Pour ne pas augmenter l'imprécision, cette opération d'arrondissement doit s'effectuer à la fin du calcul, et non pas à chaque étape de celui-ci.
On ne saurait exclure que, dans certains cas, grâce à un modèle de calcul particulièrement précis ou à une grande homogénéité de l'échantillon de valeurs mesurées (ce qui réduirait l'écart-type), on puisse présenter des résultats en renonçant à arrondir un niveau moyen (en conservant donc un chiffre significatif après la virgule), lorsqu'il est très proche de la valeur limite déterminante. Cependant, dans la plupart des cas, c'est un résultat arrondi qui doit servir de base aux décisions des autorités chargées d'apprécier le respect des valeurs limites fixées par le droit fédéral.
e) Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a pris en considération les niveaux Lr, dans les bâtiments du recourant, tels qu'ils avaient été déterminés dans la décision d'assainissement après mesurage (64.7, 63.8 et 65.0 dB[A]), sans tenir compte des données moins détaillées d'un "cadastre informatisé", mis au point par le service cantonal spécialisé et joint au rapport technique. Il a évalué l'incertitude à +/- 3 dB, en employant improprement à ce sujet les notions de "marge d'erreur" (dans l'arrêt attaqué) et de "marge de tolérance" (dans sa réponse au recours). Cette évaluation de l'incertitude n'a pas été contestée par le recourant et elle a été jugée adéquate par un assesseur spécialisé du Tribunal administratif; il n'a donc pas été demandé au service cantonal spécialisé de compléter l'échantillon des valeurs. D'autres mesures ont du reste été faites lors de l'inspection locale (sans nouveau calcul des niveaux Lr) et les acousticiens des services spécialisés du canton et de la Confédération n'ont trouvé aucune raison de remettre en cause les résultats des calculs effectués précédemment. Dans ces conditions, le caractère probant des valeurs moyennes retenues dans la décision d'assainissement est suffisamment établi. Arrondis, les niveaux Lr dans les bâtiments du recourant sont respectivement de 65, 64 et 65 dB(A); la valeur limite d'immission n'est donc pas dépassée.
Le programme d'exploitation de l'installation de tir, après l'assainissement, ne viole pas la règle de l'art. 13 al. 2 let. b OPB; le recours est, dans cette mesure, mal fondé. Dans cette situation, la question d'un allégement au sens des art. 17 LPE ou 14 OPB ne se pose pas.
7. Le recourant soutient que le programme d'exploitation du stand devrait encore être réduit, en vertu du principe de la prévention (cf. art. 11 al. 2 LPE, en relation avec l'art. 13 al. 2 let. a OPB).
Le Tribunal administratif a considéré à ce propos qu'il ne serait pas économiquement supportable pour la société de tir, tenue d'acquérir des tunnels antibruit, de renoncer à une partie de son programme annuel de six demi-jours et 3'200 coups. Cet argument est pertinent dans le cas particulier. Il s'agit en effet d'un petit stand de tir, avec un programme d'utilisation en définitive très modeste après l'assainissement. En outre, ce programme annuel est publié à l'avance, ce qui peut permettre aux personnes incommodées de prendre des dispositions pour échapper au bruit, le cas échéant en s'absentant quelques heures du village six fois par année. Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'envisager en l'état des mesures supplémentaires de limitation des émissions. Les griefs du recourant à l'encontre de la décision d'assainissement sont donc mal fondés.
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Protection contre le bruit, assainissement d'un stand de tir (art. 11 ss et 16 LPE, art. 13 OPB, annexe 7 à l'OPB). Rappel des exigences du droit fédéral en matière d'assainissement d'une installation bruyante (consid. 3a).
Légalité des dispositions de l'ordonnance sur la protection contre le bruit définissant le niveau d'évaluation Lr (consid. 4). Application de ces dispositions dans le cas particulier (consid. 5).
Conséquences de l'imprécision ou de l'incertitude des résultats de la détermination d'un niveau de bruit; portée de la valeur moyenne (consid. 6). Application du principe de la prévention selon l'art. 11 al. 2 LPE (consid. 7).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 480
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126 II 480
Sachverhalt ab Seite 481
X. est propriétaire, sur le territoire de la commune de Mutrux, d'un terrain d'un peu plus d'un hectare, au nord-ouest du village. Il s'y trouve une villa et une dépendance utilisée pour des activités de loisirs (bibliothèque, atelier de peinture, etc.). Il est voisin du stand de tir de Mutrux, qui appartient à la société de tir Union Jurassienne (regroupant des tireurs des communes de Provence et de Mutrux) et qui a été construit vers 1920 à la limite nord du village. La distance entre le stand et les deux bâtiments de X. est d'environ 130 m; quant aux cibles, au nombre de quatre, elles se trouvent à environ 200 m de ceux-ci.
Dès 1983, X. a engagé différentes démarches en vue d'obtenir une limitation du bruit des tirs. Le chef du service cantonal de la sécurité civile et militaire (à cette époque: service des affaires militaires) a ordonné, le 21 décembre 1995, la fermeture momentanée du stand dans l'attente de la présentation, par la société de tir, d'une proposition concrète d'assainissement. Le 5 janvier 1999, le Département de la sécurité et de l'environnement a rendu une décision d'approbation d'un plan d'assainissement établi par la société de tir, en fixant les conditions d'exploitation suivantes:
- les quatre lignes de tir devront être équipées d'un tunnel antibruit de type "Silento 300";
- le nombre de demi-jours pondérés de tir devra être limité à six, dont deux demi-jours pour le tir du 1er août; aucun tir ne sera toléré les dimanches et, les années où le 1er août tombe un dimanche, le tir du 1er août devra être effectué un autre jour, par exemple le 31 juillet;
- le nombre de coups de feu tirés par année ne devra pas dépasser 3'200; le programme des tirs devra être approuvé en début de saison par le service de la sécurité civile et militaire.
Cette décision se référait à une détermination des niveaux de bruit par le service cantonal de l'environnement et de l'énergie (SEVEN). Ce service a établi un rapport le 30 juillet 1998 (avec un complément du 13 novembre 1998), sur la base de mesures effectuées le 23 juin 1998 par un de ses collaborateurs. Les immissions de bruit ont été mesurées à trois endroits sur la propriété de X.: à une fenêtre en façade est de la villa (site de mesure no 4); à une autre fenêtre en façade nord de ce même bâtiment (site no 5); à une fenêtre de la dépendance (site no 6). Le niveau d'évaluation Lr (moyenne énergétique avec correction de niveau) a ensuite été calculé pour plusieurs hypothèses, avec et sans tunnel antibruit de type "Silento". Parmi ces hypothèses figure celle d'un programme annuel de six demi-jours de tir, avec un maximum de 3'200 coups de feu, qui donne les résultats suivants:
sans tunnel avec tunnel
site no 4 70.7 64.7
site no 5 69.7 63.8
site no 6 69.4 65.0
Cette hypothèse a été retenue par le Département de la sécurité et de l'environnement pour définir l'ampleur de l'assainissement et fixer les conditions d'exploitation futures.
X. a recouru contre la décision du Département de la sécurité et de l'environnement du 5 janvier 1999 auprès du Tribunal administratif du canton de Vaud, qui a statué sur ce recours par un arrêt rendu le 26 août 1999. Il a considéré en substance que les mesures de limitation du bruit imposées à la société de tir étaient adéquates au regard des prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement. Il a donc rejeté, dans cette mesure, les conclusions du recourant. Agissant par la voie du recours de droit administratif, X. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif et de renvoyer l'affaire au département cantonal. Il prétendait que le maintien de l'exploitation du stand de tir, aux conditions prévues, n'était pas compatible avec les exigences du droit fédéral de la protection de l'environnement. La Ie Cour de droit public, après une inspection des lieux, a rejeté ce recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Le recourant soutient que la procédure d'assainissement engagée par les services cantonaux aurait dû aboutir à la fermeture définitive de l'installation de tir, plutôt qu'à la fixation du programme d'exploitation litigieux. Il se plaint à ce propos d'une violation des prescriptions fédérales relatives à la protection contre le bruit.
a) Un stand de tir est une installation dont l'exploitation produit du bruit extérieur. Cette installation est donc soumise aux règles du droit fédéral sur la protection contre le bruit (cf. art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit [OPB; RS 814.41], en relation avec l'art. 7 al. 7 LPE). En l'occurrence, le stand était déjà exploité lors de l'entrée en vigueur de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01), le 1er janvier 1985, de telle sorte qu'il doit être considéré comme une ancienne installation à laquelle peuvent s'appliquer les prescriptions sur l'assainissement des art. 16 ss LPE et 13 ss OPB (cf. ATF 125 II 643 consid. 16a p. 665).
Aux termes de l'art. 16 al. 1 LPE, les installations qui ne satisfont pas aux prescriptions de la loi fédérale sur la protection de l'environnement seront assainies. Ces prescriptions sont celles des art. 11 al. 2 LPE - sur la limitation préventive des émissions - et 11 al. 3 LPE - sur la limitation plus sévère des émissions en cas d'atteintes nuisibles ou incommodantes -, ainsi que celles qui précisent les exigences en matière de protection contre le bruit (cf. ATF 126 II 366 consid. 2b p. 367). Doit ainsi être assainie, en particulier, une installation bruyante qui ne respecte pas les valeurs limites d'immission fixées dans l'ordonnance sur la protection contre le bruit (cf. art. 13 al. 1 LPE); cette ordonnance prévoit, précisément, le respect des valeurs limites d'immission comme objectif de l'assainissement (art. 13 al. 2 let. b OPB). Les valeurs limites d'exposition au bruit des installations de tir - notamment les valeurs limites d'immission - sont fixées à l'annexe 7 de l'OPB. Dans le village de Mutrux, où le degré de sensibilité III est applicable (cf. art. 43 al. 1 let. c OPB), la valeur limite d'immission est de 65 dB(A) (ch. 2 de l'annexe 7 OPB).
Selon l'arrêt attaqué, le programme annuel, avant les premières mesures ordonnées dans le cadre de la procédure d'assainissement le 21 décembre 1995, prévoyait 14 demi-jours de tir et 3'700 coups de feu, le stand ne comportant aucun dispositif antibruit (écrans latéraux, tunnels, etc.). Le Tribunal administratif a retenu que ce mode d'exploitation entraînait "un net dépassement des valeurs limites", sans donner d'explications plus précises à ce propos. Le rapport du 30 juillet 1998 du SEVEN évoque également, sur la base des données d'exploitation pour les années 1991 à 1993, un "important dépassement des valeurs limites". Le besoin d'assainissement pour cette installation est ainsi suffisamment établi; il n'est du reste pas contesté.
b) L'approbation, par l'autorité cantonale, du plan d'assainissement comporte en définitive deux obligations pour la société de tir: l'installation d'un tunnel antibruit par ligne de tir, d'une part; la fixation d'un programme annuel d'exploitation de 6 demi-jours de tir au maximum, exclusivement pendant la semaine, avec un nombre total maximum de coups de feu arrêté à 3'200, d'autre part. Cela n'est pas lié à des travaux de transformation du stand. La procédure ne tend donc qu'à l'assainissement du stand, moyennant la pose de quatre "tunnels", soit des éléments mobiles longs d'environ 2 m; ainsi équipé, le stand n'est pas destiné à être utilisé plus intensément qu'avant le début de la procédure d'assainissement. Les prescriptions concernant la modification d'une installation existante, impliquant le cas échéant l'exécution simultanée d'un assainissement à l'occasion des travaux de transformation (art. 18 LPE, art. 8 OPB), n'ont dès lors pas à être appliquées (cf. ATF 119 Ib 463 consid. 5d p. 471 et 7a p. 476).
c) Les conditions d'exploitation imposées permettent, selon l'arrêt attaqué, le respect de la valeur limite d'immission de 65 dB(A) dans la villa et dans la dépendance du recourant (niveaux d'évaluation de 64.7, 63.8 et 65.0 dB[A] aux points de mesure choisis par le SEVEN). Le Tribunal administratif a en outre considéré que, vu les caractéristiques de l'installation de tir, il ne se justifiait pas d'imposer d'autres mesures de limitation des émissions dans le cadre de la procédure d'assainissement.
Le recourant conteste à plusieurs égards les appréciations de la juridiction cantonale. Il convient de traiter successivement ses griefs quant à la méthode de détermination du niveau de bruit (consid. 4), quant aux mesurages du bruit et aux calculs à effectuer pour obtenir le niveau Lr (consid. 5), puis quant à la portée des résultats de cette détermination (consid. 6). En outre, indépendamment du respect de la valeur limite d'immission, le recourant demande des limitations supplémentaires des émissions en application du principe de la prévention (consid. 7).
4. a) Selon l'ordonnance sur la protection contre le bruit, le niveau de bruit d'une arme est le niveau de bruit maximal moyen mesuré à l'aide d'un sonomètre avec le filtre de pondération A et réglé sur la constante de temps FAST (niveau L). Pour déterminer les immissions (notamment pour contrôler le respect des valeurs limites d'immission), on ne prend pas directement en considération ce niveau L, mais un niveau d'évaluation Lr, qui est la somme du niveau de bruit moyen (moyenne énergétique) d'un coup de feu L et de la correction de niveau K (Lr = L + K; cf. art. 38 OPB et ch. 3 annexe 7 OPB). La correction de niveau K permet de tenir compte du genre d'activité de tir dans l'installation concernée: il est calculé en fonction du nombre annuel de demijours de tir durant la semaine, du nombre annuel de demijours de tir les dimanches et du nombre annuel de coups de feu (ch. 32 annexe 7 OPB). Selon la formule de détermination du facteur K, les coups de feu tirés le dimanche ont une influence sensiblement plus faible sur la correction de niveau (qui est une valeur négative), ce qui devrait favoriser l'organisation des tirs durant la semaine.
Le recourant critique sur deux points les formules pour la détermination du niveau Lr: il fait valoir d'une part qu'il est contraire à l'art. 8 LPE de se fonder sur le bruit d'un seul coup de feu (cf. infra, consid. 4b), et d'autre part que le facteur K favoriserait la multiplication des installations de tir, au détriment de la protection de l'environnement (cf. infra, consid. 4c). Il met ainsi en cause la légalité de prescriptions de l'annexe 7 OPB.
Dans ce domaine, la loi fédérale sur la protection de l'environnement prévoit une délégation au Conseil fédéral de la compétence d'édicter des règles de droit (art. 12, 13, 16 al. 2 LPE; cf. art. 164 al. 2 Cst.). Dans la procédure du recours de droit administratif, le Tribunal fédéral peut, à titre préjudiciel, contrôler la légalité d'une ordonnance, en d'autres termes vérifier si le Conseil fédéral s'en est tenu aux limites que la loi a fixées à son activité réglementaire. Lorsque la loi laisse au Conseil fédéral une grande marge d'appréciation quant au contenu de la réglementation, ce choix lie le Tribunal fédéral (cf. art. 191 Cst.); il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral, mais il doit simplement contrôler que la solution choisie n'outrepasse pas manifestement les limites de la délégation législative, et qu'elle n'est pas pour d'autres motifs contraire à la loi ou à la Constitution (ATF 126 II 283 consid. 3b p. 290, 399 consid. 4a; 125 III 295 consid. 2b p. 297; 124 II 241 consid. 3 p. 245; 123 II 472 consid. 4a p. 475; 118 Ib 367 consid. 4 p. 372).
b) Le recourant invoque l'art. 8 LPE, aux termes duquel "les atteintes seront évaluées isolément, collectivement et dans leur action conjointe"; il prétend que le niveau d'évaluation Lr, calculé à partir du bruit d'un seul coup de feu (L), devrait prendre en compte, pour respecter la norme précitée, les autres bruits auxquels le voisin d'une installation de tir est exposé. Il fait aussi valoir que l'annexe 7 OPB ignore l'hypothèse d'une superposition du bruit de plusieurs coups de feu tirés simultanément.
Dans le cas particulier - celui d'un stand situé en bordure d'un petit village à vocation agricole, à l'écart des grandes voies de communication -, on ne voit pas quels autres bruits s'ajouteraient au bruit du tir durant les quelques périodes d'exploitation de l'installation. Cela étant, même en présence de plusieurs sources de bruit, il est nécessaire de déterminer préalablement le niveau d'évaluation pour chaque installation, soit pour permettre le calcul de la somme des immissions de bruit de même genre (art. 40 al. 2 OPB), soit pour apprécier selon d'autres critères le niveau global d'exposition au bruit (cf. CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 2000, n. 29 ad art. 15). Dans ces conditions, la formule de détermination du niveau Lr des installations de tir, sur la base du niveau moyen d'un seul coup de feu (L), n'est pas critiquable.
Quant à l'hypothèse d'une superposition du bruit de plusieurs coups de feu simultanés, elle demeure assez théorique dans un petit stand de tir. Quoi qu'il en soit, il convient de se référer à ce propos aux explications de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP), selon lesquelles cette hypothèse n'a pas à être retenue pour le calcul du niveau moyen L (ce service spécialisé expose que "cela resterait dans les limites de la dynamique d'un coup de feu isolé"). L'application de l'art. 8 LPE n'est donc pas compromise et les griefs du recourant sont à cet égard mal fondés.
c) Le recourant prétend que la définition de la correction de niveau K aurait pour conséquence de favoriser les petites installations de tir mal conçues et mal isolées, en violation des principes de la loi fédérale sur la protection de l'environnement. Il fournit à ce propos quelques exemples, démontrant que pour un nombre constant de coups de feu, les valeurs limites pourraient être respectées quand les tirs sont répartis dans deux installations, alors qu'elles seraient dépassées en cas de concentration de tous les tirs dans une seule installation.
Dans la présente affaire, il ne s'agit pas d'examiner les exigences applicables à la planification et à la construction de nouvelles installations de tir, mais uniquement de statuer sur l'étendue de l'assainissement d'une ancienne installation, indépendamment de tout projet de transformation. Cela étant, il faut relever que le droit fédéral contient des dispositions qui tendent au regroupement des installations de tir. L'art. 125 al. 2 de la loi fédérale sur l'armée et l'administration militaire (LAAM; RS 510.10) dispose que les cantons veillent à la compatibilité des installations de tir (pour le tir hors du service) avec la protection de l'environnement et encouragent les installations collectives ou régionales; l'ordonnance sur le tir hors du service (RS 512.31) prévoit à son art. 24 certaines modalités de collaboration intercommunale. Ces règles constituent un des fondements des mesures d'aménagement du territoire visant à favoriser la construction de nouvelles installations d'une certaine importance, plutôt que la multiplication de petites installations (cf. arrêt non publié du 30 janvier 1996, commune de Nyon, consid. 5). La façon dont le facteur de correction K est défini ne fait manifestement pas obstacle à l'application de ces règles; elle n'est pas non plus en contradiction avec ces principes.
Dans un pur cas d'assainissement (cf. supra, consid. 3b), l'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement ne saurait avoir pour conséquence nécessaire la fermeture d'une installation de tir, pour le seul motif que cette installation n'est utilisée que par les tireurs d'une ou deux petites communes et qu'elle n'est pas une installation collective ou régionale au sens de l'art. 125 al. 2 LAAM. Le but de la procédure d'assainissement doit être, compte tenu du principe de la proportionnalité et de la garantie de la situation acquise, la fixation de conditions d'exploitation conformes à l'art. 11 LPE et aux autres dispositions pertinentes (cf. supra, consid. 3a). Le facteur de correction K, tel qu'il est défini par l'annexe 7 OPB, n'empêche manifestement pas l'application de ces règles et le Tribunal fédéral n'a aucun motif de revoir, sur ce point, les critères retenus par le Conseil fédéral. Les griefs du recourant sont donc mal fondés.
5. a) Le recourant critique les mesures de bruit qui ont servi de base à l'établissement du rapport technique du 30 juillet 1998 du SEVEN. Il prétend que les immissions auraient dû être mesurées à d'autres endroits sur sa propriété (à différents étages de la villa, dans une serre du jardin, dans la partie non bâtie de sa parcelle no 95 en contrebas de la villa). Il critique également le sonomètre utilisé à cette occasion, qui, en raison de sa conception technique, ne serait plus adapté à ce genre de mesures.
Au sujet de ce dernier grief, l'OFEFP indique, dans ses observations sur le présent recours, que les exigences du droit fédéral relatives aux instruments de mesure (annexe 2 ch. 2 OPB) ont été respectées dans le cas particulier. Aucun élément concret ne permet d'en douter. Quant au choix des points de mesure, l'Office fédéral précité en a confirmé le caractère adéquat lors de l'inspection locale, au cours de laquelle des tirs ont été effectués, et des mesures de bruit réalisées. Il aurait certes été possible de mesurer les immissions dans d'autres locaux à usage sensible au bruit de la villa et de la dépendance (au milieu d'une fenêtre ouverte - cf. art. 39 al. 1 OPB); cela ne signifie cependant pas que des erreurs ont été commises, sur ce point, par l'auteur du rapport acoustique. Par ailleurs, il est évident que le niveau de bruit dans une serre d'un jardin d'agrément n'est pas pertinent pour définir l'ampleur de l'assainissement.
Les critiques du recourant au sujet de l'absence de mesures de bruit dans le jardin de sa villa, lequel pourrait théoriquement accueillir une nouvelle construction - aucun projet concret n'ayant toutefois été allégué -, sont liées à ses griefs concernant la planification, soit aux conséquences du niveau de bruit existant sur la possibilité de classer ce terrain dans la zone de village; elles seront donc examinées plus bas (consid. 8 non publié).
b) Le recourant conteste un élément du calcul du niveau de bruit moyen L (moyenne énergétique des résultats des niveaux de plusieurs coups de feu mesurés): selon lui, l'auteur du rapport acoustique aurait sous-estimé le bruit de l'installation litigieuse en prenant en compte une proportion trop faible d'utilisation de l'ancien fusil d'assaut de l'armée suisse (Fass 57), plus bruyant que le nouveau fusil (Fass 90 - à propos de la différence, de 2 à 3 dB, des niveaux d'émission [détonation à la bouche et détonation due au projectile] de ces deux fusils, cf. la publication de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, "Modèle de calcul du bruit de tir SL-90, Mise à jour 1996", p. 5).
Dans l'hypothèse déterminante pour la décision d'assainissement, le rapport du SEVEN du 30 juillet 1998 retient que 25% des coups seront tirés au moyen du Fass 57 et 75% au moyen du Fass 90. Le Tribunal administratif a considéré que cette proportion était plausible, ou en d'autres termes que l'auteur du rapport n'avait pas commis d'erreur à ce sujet. Sur ce point de nature technique, le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'écarter de cette appréciation.
c) A propos de la détermination du facteur de correction de niveau K - élément du calcul du niveau Lr pour le stand litigieux après l'assainissement -, le recourant reproche aux autorités cantonales d'avoir assimilé les demi-jours de tir organisés le 1er août, lorsque la fête nationale ne tombe pas sur un dimanche, à des demi-jours de tir durant la semaine, et non pas à des demi-jours de tir le dimanche; on corrigerait ainsi de façon trop favorable à la société de tir le niveau L et on obtiendrait ainsi, pour un même nombre annuel de coups de feu, un niveau d'évaluation Lr moins élevé (cf. supra, consid. 4a). En effet, d'après la formule de l'annexe 7 OPB, on peut estimer que, dans le calcul des demi-jours de tir, les dimanches ont trois fois plus de poids que les jours de semaine. Le Conseil fédéral s'est fondé à ce propos sur les réactions des voisins des installations de tir, qui généralement se plaignent davantage du bruit provoqué le dimanche; il a donc choisi une solution tendant globalement à la concentration des tirs sur les jours de semaine (cf. Office fédéral de la protection de l'environnement, Modèle de calcul du bruit des installations de tir à 300 m, Berne 1985, p. 43).
Le Tribunal administratif, qui a admis que les demi-jours de tir durant la semaine devaient tous être traités de la même manière dans la détermination du facteur K, y compris lorsqu'il s'agit des tirs du 1er août, a évoqué à ce propos le "contexte historico-culturel particulier" de la célébration de la fête nationale, favorable aux "tirs patriotiques". De son côté, le recourant invoque le statut de la fête nationale selon le droit fédéral: l'art. 110 al. 3 Cst. dispose que "le 1er août est assimilé aux dimanches du point de vue du droit du travail" (l'art. 116bis aCst., en vigueur jusqu'au 1er janvier 2000, avait un contenu analogue).
L'annexe 7 OPB ne fait pas partie du droit du travail: on peut donc, dans l'application des formules de détermination du niveau Lr, faire abstraction du statut de la fête nationale selon l'art. 110 al. 3 Cst. Cela étant, il n'est pas contraire aux principes de la loi fédérale sur la protection de l'environnement d'interpréter littéralement les notions de "dimanche" et de "semaine" du ch. 32 de l'annexe 7 OPB, et donc de ne pas assimiler aux dimanches, pour le calcul de la correction de niveau K, les différents jours fériés en semaine. De ce point de vue, les bases de la décision d'assainissement litigieuse ne sont pas critiquables.
On pourrait en revanche tenir compte, dans l'établissement du programme d'exploitation annuel d'une installation de tir - et non plus dans le calcul du facteur K -, des particularités locales (traditions historiques, etc.) ou du besoin de protéger spécialement la tranquillité publique certains jours (fêtes religieuses, etc.), et imposer une limitation préventive des émissions en fonction de ces éléments (cf. art. 11 al. 2 LPE). Cette question, distincte de celle de la détermination du facteur K pour le calcul du niveau Lr, n'est toutefois pas soulevée dans le recours.
d) Le recourant critique le refus du Tribunal administratif d'ordonner une expertise au sujet du bruit de l'installation de tir. Or la juridiction cantonale pouvait se fonder sur les conclusions du rapport du service cantonal spécialisé et estimer suffisamment probantes les indications du dossier (cf. ATF 125 II 591 consid. 7a p. 602). A la suite de l'inspection locale qu'il a effectuée - au cours de laquelle le bruit du tir a été une nouvelle fois mesuré et apprécié concrètement, avec des explications complémentaires par des acousticiens de l'administration -, le Tribunal fédéral peut considérer que les constatations de fait du Tribunal administratif, au sujet de ces données techniques, ne sont ni manifestement inexactes, ni manifestement incomplètes (cf. art. 104 let. b et 105 al. 2 OJ).
6. Le recourant prétend que le programme d'exploitation du stand de tir, après l'assainissement, ne permettrait pas le respect de la valeur limite d'immission dans ses bâtiments, car la détermination des niveaux Lr dans le cas particulier (soit 64.7, 63.8 et 65.0 dB[A] aux trois points de mesures) aurait été effectuée avec une marge d'erreur de 3 dB[A]; en d'autres termes, le niveau d'évaluation Lr dépasserait 65 dB(A) aux trois points de mesure (après adjonction de 3 dB, il atteindrait 67.7, 65.8 et 68 dB[A], respectivement).
a) Les résultats de l'évaluation du bruit du stand de tir, aux trois endroits où le niveau Lr a été déterminé, sont proches de la valeur limite à respecter en vertu du droit fédéral. L'autorité qui apprécie ces données de fait, issues d'un rapport technique, pour en tirer des conséquences juridiques doit dans ces conditions être assurée que ces résultats présentent un degré de précision suffisant.
b) L'imprécision d'un résultat peut provenir d'erreurs "systématiques" (décalage systématique de la moyenne par rapport à la valeur "vraie", erreurs quant à l'instrumentation, à la procédure de mesurage, au choix des paramètres d'un modèle, etc.; cf. ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, EMPA/Dübendorf 2e éd. 2000, p. 11-3). Ces sources d'erreurs doivent en principe être éliminées. Dans le cas particulier, les critiques du recourant au sujet d'éventuelles erreurs systématiques dans le rapport du service cantonal spécialisé ont déjà été écartées (cf. supra, consid. 5); il n'y a pas lieu d'y revenir.
Par ailleurs, des erreurs "de type aléatoire" se produisent, qui sont dues à de nombreux facteurs influençant les résultats de manière incontrôlable et parfois inévitable (vent, pression atmosphérique, température, etc.; cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-4). Le niveau de bruit Lr est une valeur moyenne (moyenne énergétique, corrigée selon le facteur K; ch. 31 annexe 7 OPB, cf. supra, consid. 4a), calculée sur la base d'échantillons de valeurs, obtenues dans des conditions variables. Les erreurs de type aléatoire se caractérisent par la dispersion de ces valeurs mesurées autour de la valeur moyenne, qui est le résultat du processus de détermination du niveau de bruit.
Dans la technique de mesurage du bruit, pour indiquer le degré de précision de la valeur moyenne en fonction de cette dispersion, la notion statistique d'écart-type est couramment employée. Cette notion est définie par une formule mathématique (écart quadratique moyen, racine carrée de la variance - "Standardabweichung"). On indique donc un intervalle symétrique, de part et d'autre de la valeur moyenne, correspondant à l'écart-type (par exemple: 60 +/- 3 dB). Cela signifie que la vraisemblance que le résultat de la mesure de bruit se situe à l'intérieur de cet intervalle - en d'autres termes, le niveau de confiance - est de 68% (à propos de ces notions, cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-4 ss; ANDRÉ VESSEREAU, La statistique, 20e éd. Paris 1999, p. 39). Selon les exigences techniques actuelles, une présentation complète des résultats de mesures de bruit comprend nécessairement, outre la valeur moyenne, des indications sur le degré d'imprécision ou d'incertitude (par conséquent sur le niveau de confiance). Chaque fois qu'une autorité est appelée à évaluer le bruit d'une installation sur la base d'un rapport technique, il faut en principe que les résultats lui soient présentés de façon complète, et donc que ces indications quant à l'incertitude lui soient fournies.
c) Conformément à la pratique constante du Tribunal fédéral relative à l'application des prescriptions de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, la valeur moyenne (niveau Lr) est déterminante pour apprécier le respect des valeurs limites (valeurs limites d'immission, valeurs de planification, valeurs d'alarme - cf. par exemple ATF 125 II 129 consid. 6 p. 137, 643 consid. 18b p. 676 ss; ATF 122 II 33). Ainsi, lorsque le niveau Lr est égal ou inférieur à la valeur limite, celle-ci est considérée comme respectée. La marge d'incertitude (écart-type) ne doit donc pas être interprétée comme une marge d'erreur, qui impliquerait une correction de la valeur moyenne (en d'autres termes, si le niveau Lr est, selon le rapport technique, de 64 +/-3 dB, et la valeur limite de 65 dB, celle-ci est respectée car l'autorité n'a pas à ajouter 3 dB à la valeur moyenne pour la "corriger" à 67 dB).
La mention de l'incertitude, dans un rapport acoustique à l'intention de l'autorité chargée d'appliquer le droit de l'environnement, permet cependant une meilleure appréciation de la signification de la valeur moyenne. Un écart-type important peut signaler une grande hétérogénéité de l'échantillon. L'autorité compétente devra, le cas échéant, examiner s'il convient de limiter l'influence des facteurs aléatoires par des mesurages supplémentaires, dans de meilleures conditions, afin d'augmenter le nombre de valeurs de l'échantillon et le caractère probant du résultat.
Le degré d'imprécision, exprimé sous forme d'écart-type, donne aussi des indications sur le risque de dépassement de la valeur limite (ou, en d'autres termes, sur l'intervalle de confiance unilatéral). Même dans un cas où le niveau moyen Lr est égal ou inférieur à la valeur limite, cette valeur peut être occasionnellement dépassée (selon les conditions météorologiques ou d'autres facteurs aléatoires). Ce risque de dépassement est, d'un point de vue statistique, de 50% quand le niveau moyen Lr correspond exactement à la valeur limite et il diminue en fonction de l'écart (négatif) entre le niveau Lr et la valeur limite. On estime alors ce risque en fonction de l'écart-type, ou de l'indice de dispersion des valeurs mesurées par rapport à la moyenne. Sous cet angle également, on peut déterminer un niveau de confiance à accorder à l'évaluation du bruit dans un cas particulier.
Cette indication quant au risque de dépassement d'une valeur limite n'est pas décisive pour apprécier le respect de cette valeur limite - car, comme on vient de l'exposer, c'est dans ce cas la comparaison entre le niveau moyen Lr et la valeur limite qui est déterminante -, mais elle peut néanmoins avoir une certaine portée. Indépendamment du respect des valeurs limites, l'art. 11 al. 2 LPE, qui consacre le principe de la prévention, prescrit des limitations des émissions "dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable". Il faut, dans ce cadre, examiner les limitations possibles au regard du principe de la proportionnalité, donc en fonction de leur utilité pour la protection contre les atteintes dans un cas concret (cf. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 1998, n. 35 ad art. 11). Lorsque la probabilité d'un dépassement de la valeur limite est statistiquement importante (parce que le niveau Lr est proche de la valeur limite), il appartient à l'autorité compétente d'apprécier la justification et la proportionnalité de mesures préventives fondées sur l'art. 11 al. 2 LPE afin d'obtenir une réduction des immissions et, par conséquent, une diminution du risque de dépassement. Cela étant, l'application de l'art. 11 al. 2 LPE suppose une appréciation globale de la conception ainsi que des conditions d'exploitation de l'installation (cf. infra, consid. 7). C'est pourquoi il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question ici; il suffit de relever que seule une présentation complète des résultats, avec mention de l'incertitude, permet en principe aux autorités d'exercer sur des bases sûres leur pouvoir d'appréciation.
d) Une autre source d'incertitude provient de l'arrondissement des résultats de la procédure de détermination du niveau de bruit, car chaque fois qu'un chiffre est arrondi, on s'éloigne de la valeur exacte. Il y a pourtant lieu d'arrondir les chiffres d'un résultat qui ont un caractère aléatoire ou incertain. En d'autres termes, si la détermination du niveau Lr donne par exemple un résultat de 63.4 +/- 3 dB, la valeur de 63.4 peut être arrondie à 63, compte tenu de l'ampleur de l'écart-type (de même, un résultat de 62.7 devrait être arrondi à 63). En pareil cas, les chiffres après la virgule (décimales) ne sont en principe pas significatifs et il n'y a aucune justification à les mentionner dans la présentation des résultats (cf. HOFMANN, op. cit., p. 11-5). Pour ne pas augmenter l'imprécision, cette opération d'arrondissement doit s'effectuer à la fin du calcul, et non pas à chaque étape de celui-ci.
On ne saurait exclure que, dans certains cas, grâce à un modèle de calcul particulièrement précis ou à une grande homogénéité de l'échantillon de valeurs mesurées (ce qui réduirait l'écart-type), on puisse présenter des résultats en renonçant à arrondir un niveau moyen (en conservant donc un chiffre significatif après la virgule), lorsqu'il est très proche de la valeur limite déterminante. Cependant, dans la plupart des cas, c'est un résultat arrondi qui doit servir de base aux décisions des autorités chargées d'apprécier le respect des valeurs limites fixées par le droit fédéral.
e) Dans le cas particulier, le Tribunal administratif a pris en considération les niveaux Lr, dans les bâtiments du recourant, tels qu'ils avaient été déterminés dans la décision d'assainissement après mesurage (64.7, 63.8 et 65.0 dB[A]), sans tenir compte des données moins détaillées d'un "cadastre informatisé", mis au point par le service cantonal spécialisé et joint au rapport technique. Il a évalué l'incertitude à +/- 3 dB, en employant improprement à ce sujet les notions de "marge d'erreur" (dans l'arrêt attaqué) et de "marge de tolérance" (dans sa réponse au recours). Cette évaluation de l'incertitude n'a pas été contestée par le recourant et elle a été jugée adéquate par un assesseur spécialisé du Tribunal administratif; il n'a donc pas été demandé au service cantonal spécialisé de compléter l'échantillon des valeurs. D'autres mesures ont du reste été faites lors de l'inspection locale (sans nouveau calcul des niveaux Lr) et les acousticiens des services spécialisés du canton et de la Confédération n'ont trouvé aucune raison de remettre en cause les résultats des calculs effectués précédemment. Dans ces conditions, le caractère probant des valeurs moyennes retenues dans la décision d'assainissement est suffisamment établi. Arrondis, les niveaux Lr dans les bâtiments du recourant sont respectivement de 65, 64 et 65 dB(A); la valeur limite d'immission n'est donc pas dépassée.
Le programme d'exploitation de l'installation de tir, après l'assainissement, ne viole pas la règle de l'art. 13 al. 2 let. b OPB; le recours est, dans cette mesure, mal fondé. Dans cette situation, la question d'un allégement au sens des art. 17 LPE ou 14 OPB ne se pose pas.
7. Le recourant soutient que le programme d'exploitation du stand devrait encore être réduit, en vertu du principe de la prévention (cf. art. 11 al. 2 LPE, en relation avec l'art. 13 al. 2 let. a OPB).
Le Tribunal administratif a considéré à ce propos qu'il ne serait pas économiquement supportable pour la société de tir, tenue d'acquérir des tunnels antibruit, de renoncer à une partie de son programme annuel de six demi-jours et 3'200 coups. Cet argument est pertinent dans le cas particulier. Il s'agit en effet d'un petit stand de tir, avec un programme d'utilisation en définitive très modeste après l'assainissement. En outre, ce programme annuel est publié à l'avance, ce qui peut permettre aux personnes incommodées de prendre des dispositions pour échapper au bruit, le cas échéant en s'absentant quelques heures du village six fois par année. Dans ces conditions, il ne se justifie pas d'envisager en l'état des mesures supplémentaires de limitation des émissions. Les griefs du recourant à l'encontre de la décision d'assainissement sont donc mal fondés.
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fr
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Protezione contro il rumore, risanamento di un poligono di tiro (art. 11 segg. e 16 LPAmb, art. 13 OIF, allegato 7 all'OIF). Esigenze del diritto federale in materia di risanamento di un impianto rumoroso (consid. 3a).
Legalità delle disposizioni dell'ordinanza contro l'inquinamento fonico che definiscono il livello di valutazione Lr (consid. 4). Applicazione di queste disposizioni nel caso concreto (consid. 5).
Conseguenze dell'imprecisione o dell'incertezza dei risultati della determinazione di un livello di rumore; portata del valore medio (consid. 6). Applicazione del principio della prevenzione secondo l'art. 11 cpv. 2 LPAmb (consid. 7).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-480%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,378
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126 II 49
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126 II 49
Sachverhalt ab Seite 49
Die Baugenossenschaft I. erwarb mit Kaufverträgen vom 2. Dezember 1976 von der S. AG zwei in X. gelegene Baulandparzellen zum Preis von Fr. 2'250'000.-. Beim Abschluss dieses Kaufgeschäfts war sie durch R.S. vertreten, der nicht Genossenschafter war. Die Kaufverträge enthielten u.a. die Verpflichtung der Baugenossenschaft I., den Generalunternehmerauftrag für die Erstellung der projektierten Bauten, insbesondere des Hochhauses D, an R.S. zu erteilen. Der Generalunternehmervertrag wurde in der Folge am 7. Februar 1977 abgeschlossen. Der Werkpreis wurde auf pauschal Fr. 18'300'000.- festgesetzt. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen wurde vereinbart, dass der Generalunternehmer für den nötigen Baukredit und die Restfinanzierung besorgt sei und ein Baukreditkonto eröffnet werde, über das je nach Baufortschritt sämtliche Zahlungen an die Handwerker direkt geleistet würden. Ausserdem wurde vereinbart, dass über dieses Baukreditkonto der Generalunternehmer mit Einzelzeichnung verfüge und die Organe der Baugenossenschaft I. ein jederzeitiges Kontrollrecht hätten, sowie dass eventuelle Mehrleistungen laufend zusammengestellt und separat verrechnet würden.
Die Baugenossenschaft I. schrieb R.S. am 31. Dezember 1981 einen Betrag von Fr. 4'000'000.- gut. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangte daraufhin von der Baugenossenschaft I., diese Gutschrift zu begründen und zu belegen. Nach diversen Stellungnahmen der Baugenossenschaft I. erachtete die Eidgenössische Steuerverwaltung dieses Betreffnis als geschäftsmässig unbegründet und unterstellte es dementsprechend als geldwerte Leistung einer Verrechnungssteuer von Fr. 1'400'000.- (35 Prozent), mit der Anweisung, die Steuer auf den Begünstigten zu überwälzen. Eine dagegen erhobene Einsprache hiess sie teilweise gut, veranschlagte die geldwerte Leistung auf Fr. 3'844'000.- und verpflichtete die Baugenossenschaft I. an Verrechnungssteuern Fr. 1'345'400.- (zuzüglich Verzugszinsen von 5 Prozent seit dem 5. Dezember 1986) zu erstatten, ferner den Steuerbetrag auf R.S. zu überwälzen.
Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 14. Dezember 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Baugenossenschaft I. gegen den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. Dezember 1989 im Sinne der Erwägungen gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 2A.115/1990). Am 10. März 1993 wies das Bundesgericht ein gegen dieses Urteil gerichtetes Revisionsgesuch der Baugenossenschaft I. ab (Verfahren 2A.46/1993). Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangte in der Folge von der Baugenossenschaft I. zusätzliche Auskünfte und Unterlagen. Mit Entscheid vom 6. März 1998 hiess sie die Einsprache der Baugenossenschaft I. teilweise gut und verpflichtete sie, der Eidgenössischen Steuerverwaltung den Betrag von Fr. 1'345'400.- nebst Verzugszinsen zu zahlen.
Dagegen gelangte die Baugenossenschaft I. mit Beschwerde an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 21. Mai 1999 (eröffnet am 25. Mai 1999) ab und bestätigte den Einspracheentscheid vom 6. März 1998. Sie wies dabei die Verjährungseinrede der Baugenossenschaft I. ab und erachtete es nicht als erwiesen, dass die fragliche Gutschrift in weiterem Umfang als bisher angenommen der Abgeltung für von R.S. erbrachte Mehrleistungen gedient habe.
Gegen diesen Entscheid hat die Baugenossenschaft I. mit Eingabe vom 24. Juni 1999 erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission vom 21. Mai 1999 aufzuheben und festzustellen, dass keine Verrechnungssteuer geschuldet sei. Sie beruft sich auf die Verjährung des Steueranspruchs.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Zu prüfen ist einzig die von der Beschwerdeführerin erhobene Einrede der Verjährung. Sie macht geltend, dass für die Verrechnungssteuer aufgrund richterlicher Lückenfüllung eine absolute Verjährungsfrist von 15 Jahren gelten müsse, die in ihrem Fall nicht eingehalten worden sei.
a) Nach einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz unterliegen öffentlichrechtliche Ansprüche des Staates gegenüber dem Bürger auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung einer Verjährung. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit und des staatlichen Verhaltens nach Treu und Glauben (vgl. statt vieler BGE 119 Ib 311 E. 4a S. 321; BGE 101 Ia 19 E. 4a S. 21 f.; BGE 112 Ia 260 E. 5 S. 262 ff.). Sofern der massgebliche Erlass keine Vorschriften enthält, die Beginn und Dauer der Verjährungsfrist regeln, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (BGE 112 Ia 260 E. 5 S. 263; BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 322). Kennt das fragliche Gesetz eine Verjährungsordnung, ist zu prüfen, ob diese allenfalls lückenhaft und durch eine richterliche Verjährungsfrist zu ergänzen ist (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 322).
b) Die Frage, ob durch Lückenfüllung eine absolute Verjährungsfrist für die Veranlagung anzunehmen ist, stellte sich bisher vorab für die direkte Bundessteuer. Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt) begrenzt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, auf drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode (Art. 98 BdBSt; Veranlagungsverwirkung) und stellt eine Verjährungsfrist für den Bezug der Steuer von fünf Jahren ab der Fälligkeit der Forderung auf (Art. 128 BdBSt; Bezugsverjährung). Eine (absolute) Frist, innert der die Veranlagung abzuschliessen ist (Veranlagungsverjährung), ist nicht vorgesehen. Die Verjährungsfrist von Art. 128 BdBSt gilt nach der Praxis sowohl für den Bezug als auch für die Veranlagung der Steuer (nicht veröffentlichtes Urteil vom 24. November 1998, Verfahren 2A.442/1997, E. 5). Das Bundesgericht hat die Frage, ob die Veranlagung innert einer absoluten Frist abzuschliessen ist, früher in Bezug auf die Nachsteuer verneint (vgl. ASA 59 S. 256), jedoch in der späteren Praxis offen gelassen (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4a S. 321 f.). In dem (bereits erwähnten) Entscheid vom 24. November 1998 hat das Bundesgericht in E. 5 wiederum erkannt, dass eine Frist, innert der die rechtzeitig eingeleitete Veranlagung abzuschliessen ist, nicht unerlässlich sei. Der Fristenlauf von Art. 128 BdBSt, der an die Fälligkeit der Steuerforderung anknüpft, sei unabhängig vom Abschluss des Veranlagungsverfahrens. Das biete dem Steuerpflichtigen ausreichenden Schutz gegen eine unzumutbare Verzögerung der Veranlagung (so schon ASA 59 S. 256 mit Hinweis). In Bezug auf die Strafsteuer bzw. Busse wegen versuchter Steuerhinterziehung hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 10. August 1998 (StR 53/1998 S. 733) eine absolute Verjährung bejaht, indem es nach dem Grundsatz der lex mitior in einem Fall, in dem es um versuchte Steuerhinterziehung ging, der nach den materiellen Vorschriften des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer zu beurteilen war, die absolute Verjährungsfrist von Art. 184 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) in Verbindung mit Art. 184 Abs. 2 DBG zur Anwendung brachte. In Bezug auf die Veranlagung der Steuer hat das Bundesgericht die Frage einer absoluten Veranlagungsverjährungsfrist in diesem Entscheid wiederum offen gelassen. In einem neueren Entscheid vom 26. November 1999 (BGE 126 II 1 E. 3) hat das Bundesgericht an seiner in ASA 59 S. 250 publizierten Praxis erneut festgehalten und erkannt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur absoluten Verjährung im Bundesratsbeschluss nicht als Lücke, sondern als qualifiziertes Schweigen aufzufassen sei. Demnach besteht keine absolute Frist, innert der die Veranlagung zur direkten Bundessteuer unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer abzuschliessen ist; ob für altrechtliche Steuerforderungen eine Veranlagungsverjährung im Jahre 2010 anzunehmen ist, hat das Bundesgericht offen gelassen (E. 4).
c) Die Verjährung der Verrechnungssteuer ist in Art. 17 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechungssteuer (VStG; SR 642.21) geregelt. Nach Art. 17 Abs. 1 VStG verjährt die Verrechnungssteuer fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Bei Kapitalerträgen, zu denen auch Erträge aus Genossenschaftsanteilen (Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG) sowie geldwerte Leistungen an nahe stehende Personen gehören (Art. 20 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum VStG [VStV; SR 642.211]), entsteht die Steuerforderung nach Art. 12 Abs. 1 VStG im Zeitpunkt, in dem die steuerbare Leistung fällig wird. Die Steuer auf Erträgen von Genossenschaftsanteilen ist gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. b VStG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 4 VStV innert 30 Tagen nach Eröffnung der Veranlagungsverfügung zu entrichten. Nach Art. 17 Abs. 3 VStG wird die Verjährung durch jede auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlung, die einem Zahlungspflichtigen zur Kenntnis gebracht wird, unterbrochen, wobei die Frist mit der Unterbrechung von neuem beginnt.
Vorliegend geht es um die Verrechnungssteuer auf der R.S. am 31. Dezember 1981 gewährten Gutschrift von Fr. 4'000'000.-. Die fünfjährige Frist von Art. 17 Abs. 1 VStG für die Verjährung der Steuerforderung wurde jeweils durch auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlungen unterbrochen, so u.a. mit dem Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. November 1985, mit dem die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, die Gutschrift zu begründen und zu belegen, mit dem Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. Dezember 1989, dem Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1992, dem Auskunftsbegehren der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 10. April 1995 und dem Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. März 1998. Somit ist die Verjährung nach Art. 17 Abs. 1 VStG nicht eingetreten.
d) Das Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer kennt nach Wortlaut und Gesetzessystematik keine absolute Verjährungsfrist, innert der die Steuer rechtskräftig festzusetzen ist, wie sie neuerdings in Art. 120 Abs. 4 DBG und in Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) vorgesehen ist. Somit muss auch in Bezug auf die Verrechnungssteuer angenommen werden, dass der Gesetzgeber - durch ein qualifiziertes Schweigen - bewusst keine absolute Verjährungsfrist einführen wollte. Es kann nicht gesagt werden, dass er durch den Verzicht auf die Statuierung einer absoluten Frist in Art. 17 VStG eine lückenhafte Verjährungsordnung erlassen oder gegen übergeordnete Grundsätze verstossen hat. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen genügt, dass eine Verjährung vorgesehen wird. Dies ist für die hier strittige Verrechnungssteuer geschehen. Wie die Verjährungsordnung im Einzelnen ausgestaltet wird, obliegt der weitgehend freien Entscheidung des Gesetzgebers; insbesondere steht es diesem - wie das Bundesgericht soeben erneut für die direkte Bundessteuer bestätigt hat (oben lit. b) - frei, von einer absoluten Verjährung der Steuerforderung oder der Steuerveranlagung abzusehen. Die Verjährung der Steuerforderung nach Art. 17 Abs. 1 VStG bietet dem Steuerpflichtigen in der Regel - etwa abgesehen von einem treuwidrigen Verzögern nötiger Amtshandlungen - genügend Schutz gegen ein unerträglich langes Verfahren (vgl. ASA 59 S. 256).
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Art. 17 VStG (Verjährung). Die Verrechnungssteuer unterliegt keiner absoluten Verjährung (E. 2).
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126 II 49
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126 II 49
Sachverhalt ab Seite 49
Die Baugenossenschaft I. erwarb mit Kaufverträgen vom 2. Dezember 1976 von der S. AG zwei in X. gelegene Baulandparzellen zum Preis von Fr. 2'250'000.-. Beim Abschluss dieses Kaufgeschäfts war sie durch R.S. vertreten, der nicht Genossenschafter war. Die Kaufverträge enthielten u.a. die Verpflichtung der Baugenossenschaft I., den Generalunternehmerauftrag für die Erstellung der projektierten Bauten, insbesondere des Hochhauses D, an R.S. zu erteilen. Der Generalunternehmervertrag wurde in der Folge am 7. Februar 1977 abgeschlossen. Der Werkpreis wurde auf pauschal Fr. 18'300'000.- festgesetzt. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen wurde vereinbart, dass der Generalunternehmer für den nötigen Baukredit und die Restfinanzierung besorgt sei und ein Baukreditkonto eröffnet werde, über das je nach Baufortschritt sämtliche Zahlungen an die Handwerker direkt geleistet würden. Ausserdem wurde vereinbart, dass über dieses Baukreditkonto der Generalunternehmer mit Einzelzeichnung verfüge und die Organe der Baugenossenschaft I. ein jederzeitiges Kontrollrecht hätten, sowie dass eventuelle Mehrleistungen laufend zusammengestellt und separat verrechnet würden.
Die Baugenossenschaft I. schrieb R.S. am 31. Dezember 1981 einen Betrag von Fr. 4'000'000.- gut. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangte daraufhin von der Baugenossenschaft I., diese Gutschrift zu begründen und zu belegen. Nach diversen Stellungnahmen der Baugenossenschaft I. erachtete die Eidgenössische Steuerverwaltung dieses Betreffnis als geschäftsmässig unbegründet und unterstellte es dementsprechend als geldwerte Leistung einer Verrechnungssteuer von Fr. 1'400'000.- (35 Prozent), mit der Anweisung, die Steuer auf den Begünstigten zu überwälzen. Eine dagegen erhobene Einsprache hiess sie teilweise gut, veranschlagte die geldwerte Leistung auf Fr. 3'844'000.- und verpflichtete die Baugenossenschaft I. an Verrechnungssteuern Fr. 1'345'400.- (zuzüglich Verzugszinsen von 5 Prozent seit dem 5. Dezember 1986) zu erstatten, ferner den Steuerbetrag auf R.S. zu überwälzen.
Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 14. Dezember 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Baugenossenschaft I. gegen den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. Dezember 1989 im Sinne der Erwägungen gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 2A.115/1990). Am 10. März 1993 wies das Bundesgericht ein gegen dieses Urteil gerichtetes Revisionsgesuch der Baugenossenschaft I. ab (Verfahren 2A.46/1993). Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangte in der Folge von der Baugenossenschaft I. zusätzliche Auskünfte und Unterlagen. Mit Entscheid vom 6. März 1998 hiess sie die Einsprache der Baugenossenschaft I. teilweise gut und verpflichtete sie, der Eidgenössischen Steuerverwaltung den Betrag von Fr. 1'345'400.- nebst Verzugszinsen zu zahlen.
Dagegen gelangte die Baugenossenschaft I. mit Beschwerde an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 21. Mai 1999 (eröffnet am 25. Mai 1999) ab und bestätigte den Einspracheentscheid vom 6. März 1998. Sie wies dabei die Verjährungseinrede der Baugenossenschaft I. ab und erachtete es nicht als erwiesen, dass die fragliche Gutschrift in weiterem Umfang als bisher angenommen der Abgeltung für von R.S. erbrachte Mehrleistungen gedient habe.
Gegen diesen Entscheid hat die Baugenossenschaft I. mit Eingabe vom 24. Juni 1999 erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission vom 21. Mai 1999 aufzuheben und festzustellen, dass keine Verrechnungssteuer geschuldet sei. Sie beruft sich auf die Verjährung des Steueranspruchs.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Zu prüfen ist einzig die von der Beschwerdeführerin erhobene Einrede der Verjährung. Sie macht geltend, dass für die Verrechnungssteuer aufgrund richterlicher Lückenfüllung eine absolute Verjährungsfrist von 15 Jahren gelten müsse, die in ihrem Fall nicht eingehalten worden sei.
a) Nach einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz unterliegen öffentlichrechtliche Ansprüche des Staates gegenüber dem Bürger auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung einer Verjährung. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit und des staatlichen Verhaltens nach Treu und Glauben (vgl. statt vieler BGE 119 Ib 311 E. 4a S. 321; BGE 101 Ia 19 E. 4a S. 21 f.; BGE 112 Ia 260 E. 5 S. 262 ff.). Sofern der massgebliche Erlass keine Vorschriften enthält, die Beginn und Dauer der Verjährungsfrist regeln, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (BGE 112 Ia 260 E. 5 S. 263; BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 322). Kennt das fragliche Gesetz eine Verjährungsordnung, ist zu prüfen, ob diese allenfalls lückenhaft und durch eine richterliche Verjährungsfrist zu ergänzen ist (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 322).
b) Die Frage, ob durch Lückenfüllung eine absolute Verjährungsfrist für die Veranlagung anzunehmen ist, stellte sich bisher vorab für die direkte Bundessteuer. Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt) begrenzt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, auf drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode (Art. 98 BdBSt; Veranlagungsverwirkung) und stellt eine Verjährungsfrist für den Bezug der Steuer von fünf Jahren ab der Fälligkeit der Forderung auf (Art. 128 BdBSt; Bezugsverjährung). Eine (absolute) Frist, innert der die Veranlagung abzuschliessen ist (Veranlagungsverjährung), ist nicht vorgesehen. Die Verjährungsfrist von Art. 128 BdBSt gilt nach der Praxis sowohl für den Bezug als auch für die Veranlagung der Steuer (nicht veröffentlichtes Urteil vom 24. November 1998, Verfahren 2A.442/1997, E. 5). Das Bundesgericht hat die Frage, ob die Veranlagung innert einer absoluten Frist abzuschliessen ist, früher in Bezug auf die Nachsteuer verneint (vgl. ASA 59 S. 256), jedoch in der späteren Praxis offen gelassen (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4a S. 321 f.). In dem (bereits erwähnten) Entscheid vom 24. November 1998 hat das Bundesgericht in E. 5 wiederum erkannt, dass eine Frist, innert der die rechtzeitig eingeleitete Veranlagung abzuschliessen ist, nicht unerlässlich sei. Der Fristenlauf von Art. 128 BdBSt, der an die Fälligkeit der Steuerforderung anknüpft, sei unabhängig vom Abschluss des Veranlagungsverfahrens. Das biete dem Steuerpflichtigen ausreichenden Schutz gegen eine unzumutbare Verzögerung der Veranlagung (so schon ASA 59 S. 256 mit Hinweis). In Bezug auf die Strafsteuer bzw. Busse wegen versuchter Steuerhinterziehung hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 10. August 1998 (StR 53/1998 S. 733) eine absolute Verjährung bejaht, indem es nach dem Grundsatz der lex mitior in einem Fall, in dem es um versuchte Steuerhinterziehung ging, der nach den materiellen Vorschriften des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer zu beurteilen war, die absolute Verjährungsfrist von Art. 184 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) in Verbindung mit Art. 184 Abs. 2 DBG zur Anwendung brachte. In Bezug auf die Veranlagung der Steuer hat das Bundesgericht die Frage einer absoluten Veranlagungsverjährungsfrist in diesem Entscheid wiederum offen gelassen. In einem neueren Entscheid vom 26. November 1999 (BGE 126 II 1 E. 3) hat das Bundesgericht an seiner in ASA 59 S. 250 publizierten Praxis erneut festgehalten und erkannt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur absoluten Verjährung im Bundesratsbeschluss nicht als Lücke, sondern als qualifiziertes Schweigen aufzufassen sei. Demnach besteht keine absolute Frist, innert der die Veranlagung zur direkten Bundessteuer unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer abzuschliessen ist; ob für altrechtliche Steuerforderungen eine Veranlagungsverjährung im Jahre 2010 anzunehmen ist, hat das Bundesgericht offen gelassen (E. 4).
c) Die Verjährung der Verrechnungssteuer ist in Art. 17 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechungssteuer (VStG; SR 642.21) geregelt. Nach Art. 17 Abs. 1 VStG verjährt die Verrechnungssteuer fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Bei Kapitalerträgen, zu denen auch Erträge aus Genossenschaftsanteilen (Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG) sowie geldwerte Leistungen an nahe stehende Personen gehören (Art. 20 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum VStG [VStV; SR 642.211]), entsteht die Steuerforderung nach Art. 12 Abs. 1 VStG im Zeitpunkt, in dem die steuerbare Leistung fällig wird. Die Steuer auf Erträgen von Genossenschaftsanteilen ist gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. b VStG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 4 VStV innert 30 Tagen nach Eröffnung der Veranlagungsverfügung zu entrichten. Nach Art. 17 Abs. 3 VStG wird die Verjährung durch jede auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlung, die einem Zahlungspflichtigen zur Kenntnis gebracht wird, unterbrochen, wobei die Frist mit der Unterbrechung von neuem beginnt.
Vorliegend geht es um die Verrechnungssteuer auf der R.S. am 31. Dezember 1981 gewährten Gutschrift von Fr. 4'000'000.-. Die fünfjährige Frist von Art. 17 Abs. 1 VStG für die Verjährung der Steuerforderung wurde jeweils durch auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlungen unterbrochen, so u.a. mit dem Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. November 1985, mit dem die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, die Gutschrift zu begründen und zu belegen, mit dem Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. Dezember 1989, dem Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1992, dem Auskunftsbegehren der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 10. April 1995 und dem Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. März 1998. Somit ist die Verjährung nach Art. 17 Abs. 1 VStG nicht eingetreten.
d) Das Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer kennt nach Wortlaut und Gesetzessystematik keine absolute Verjährungsfrist, innert der die Steuer rechtskräftig festzusetzen ist, wie sie neuerdings in Art. 120 Abs. 4 DBG und in Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) vorgesehen ist. Somit muss auch in Bezug auf die Verrechnungssteuer angenommen werden, dass der Gesetzgeber - durch ein qualifiziertes Schweigen - bewusst keine absolute Verjährungsfrist einführen wollte. Es kann nicht gesagt werden, dass er durch den Verzicht auf die Statuierung einer absoluten Frist in Art. 17 VStG eine lückenhafte Verjährungsordnung erlassen oder gegen übergeordnete Grundsätze verstossen hat. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen genügt, dass eine Verjährung vorgesehen wird. Dies ist für die hier strittige Verrechnungssteuer geschehen. Wie die Verjährungsordnung im Einzelnen ausgestaltet wird, obliegt der weitgehend freien Entscheidung des Gesetzgebers; insbesondere steht es diesem - wie das Bundesgericht soeben erneut für die direkte Bundessteuer bestätigt hat (oben lit. b) - frei, von einer absoluten Verjährung der Steuerforderung oder der Steuerveranlagung abzusehen. Die Verjährung der Steuerforderung nach Art. 17 Abs. 1 VStG bietet dem Steuerpflichtigen in der Regel - etwa abgesehen von einem treuwidrigen Verzögern nötiger Amtshandlungen - genügend Schutz gegen ein unerträglich langes Verfahren (vgl. ASA 59 S. 256).
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Art. 17 LIA: prescription. L'impôt anticipé n'est soumis à aucune prescription absolue (consid. 2).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 49
Die Baugenossenschaft I. erwarb mit Kaufverträgen vom 2. Dezember 1976 von der S. AG zwei in X. gelegene Baulandparzellen zum Preis von Fr. 2'250'000.-. Beim Abschluss dieses Kaufgeschäfts war sie durch R.S. vertreten, der nicht Genossenschafter war. Die Kaufverträge enthielten u.a. die Verpflichtung der Baugenossenschaft I., den Generalunternehmerauftrag für die Erstellung der projektierten Bauten, insbesondere des Hochhauses D, an R.S. zu erteilen. Der Generalunternehmervertrag wurde in der Folge am 7. Februar 1977 abgeschlossen. Der Werkpreis wurde auf pauschal Fr. 18'300'000.- festgesetzt. Hinsichtlich der Zahlungsbedingungen wurde vereinbart, dass der Generalunternehmer für den nötigen Baukredit und die Restfinanzierung besorgt sei und ein Baukreditkonto eröffnet werde, über das je nach Baufortschritt sämtliche Zahlungen an die Handwerker direkt geleistet würden. Ausserdem wurde vereinbart, dass über dieses Baukreditkonto der Generalunternehmer mit Einzelzeichnung verfüge und die Organe der Baugenossenschaft I. ein jederzeitiges Kontrollrecht hätten, sowie dass eventuelle Mehrleistungen laufend zusammengestellt und separat verrechnet würden.
Die Baugenossenschaft I. schrieb R.S. am 31. Dezember 1981 einen Betrag von Fr. 4'000'000.- gut. Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangte daraufhin von der Baugenossenschaft I., diese Gutschrift zu begründen und zu belegen. Nach diversen Stellungnahmen der Baugenossenschaft I. erachtete die Eidgenössische Steuerverwaltung dieses Betreffnis als geschäftsmässig unbegründet und unterstellte es dementsprechend als geldwerte Leistung einer Verrechnungssteuer von Fr. 1'400'000.- (35 Prozent), mit der Anweisung, die Steuer auf den Begünstigten zu überwälzen. Eine dagegen erhobene Einsprache hiess sie teilweise gut, veranschlagte die geldwerte Leistung auf Fr. 3'844'000.- und verpflichtete die Baugenossenschaft I. an Verrechnungssteuern Fr. 1'345'400.- (zuzüglich Verzugszinsen von 5 Prozent seit dem 5. Dezember 1986) zu erstatten, ferner den Steuerbetrag auf R.S. zu überwälzen.
Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 14. Dezember 1992 eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Baugenossenschaft I. gegen den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. Dezember 1989 im Sinne der Erwägungen gut und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 2A.115/1990). Am 10. März 1993 wies das Bundesgericht ein gegen dieses Urteil gerichtetes Revisionsgesuch der Baugenossenschaft I. ab (Verfahren 2A.46/1993). Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangte in der Folge von der Baugenossenschaft I. zusätzliche Auskünfte und Unterlagen. Mit Entscheid vom 6. März 1998 hiess sie die Einsprache der Baugenossenschaft I. teilweise gut und verpflichtete sie, der Eidgenössischen Steuerverwaltung den Betrag von Fr. 1'345'400.- nebst Verzugszinsen zu zahlen.
Dagegen gelangte die Baugenossenschaft I. mit Beschwerde an die Eidgenössische Steuerrekurskommission. Diese wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 21. Mai 1999 (eröffnet am 25. Mai 1999) ab und bestätigte den Einspracheentscheid vom 6. März 1998. Sie wies dabei die Verjährungseinrede der Baugenossenschaft I. ab und erachtete es nicht als erwiesen, dass die fragliche Gutschrift in weiterem Umfang als bisher angenommen der Abgeltung für von R.S. erbrachte Mehrleistungen gedient habe.
Gegen diesen Entscheid hat die Baugenossenschaft I. mit Eingabe vom 24. Juni 1999 erneut Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht erhoben mit dem Antrag, den Entscheid der Steuerrekurskommission vom 21. Mai 1999 aufzuheben und festzustellen, dass keine Verrechnungssteuer geschuldet sei. Sie beruft sich auf die Verjährung des Steueranspruchs.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2. Zu prüfen ist einzig die von der Beschwerdeführerin erhobene Einrede der Verjährung. Sie macht geltend, dass für die Verrechnungssteuer aufgrund richterlicher Lückenfüllung eine absolute Verjährungsfrist von 15 Jahren gelten müsse, die in ihrem Fall nicht eingehalten worden sei.
a) Nach einem allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz unterliegen öffentlichrechtliche Ansprüche des Staates gegenüber dem Bürger auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung einer Verjährung. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit und des staatlichen Verhaltens nach Treu und Glauben (vgl. statt vieler BGE 119 Ib 311 E. 4a S. 321; BGE 101 Ia 19 E. 4a S. 21 f.; BGE 112 Ia 260 E. 5 S. 262 ff.). Sofern der massgebliche Erlass keine Vorschriften enthält, die Beginn und Dauer der Verjährungsfrist regeln, sind die gesetzlichen Fristenregelungen anderer Erlasse für verwandte Ansprüche heranzuziehen (BGE 112 Ia 260 E. 5 S. 263; BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 322). Kennt das fragliche Gesetz eine Verjährungsordnung, ist zu prüfen, ob diese allenfalls lückenhaft und durch eine richterliche Verjährungsfrist zu ergänzen ist (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4b S. 322).
b) Die Frage, ob durch Lückenfüllung eine absolute Verjährungsfrist für die Veranlagung anzunehmen ist, stellte sich bisher vorab für die direkte Bundessteuer. Der Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer vom 9. Dezember 1940 (BdBSt) begrenzt das Recht, die Veranlagung einzuleiten, auf drei Jahre nach Ablauf der Veranlagungsperiode (Art. 98 BdBSt; Veranlagungsverwirkung) und stellt eine Verjährungsfrist für den Bezug der Steuer von fünf Jahren ab der Fälligkeit der Forderung auf (Art. 128 BdBSt; Bezugsverjährung). Eine (absolute) Frist, innert der die Veranlagung abzuschliessen ist (Veranlagungsverjährung), ist nicht vorgesehen. Die Verjährungsfrist von Art. 128 BdBSt gilt nach der Praxis sowohl für den Bezug als auch für die Veranlagung der Steuer (nicht veröffentlichtes Urteil vom 24. November 1998, Verfahren 2A.442/1997, E. 5). Das Bundesgericht hat die Frage, ob die Veranlagung innert einer absoluten Frist abzuschliessen ist, früher in Bezug auf die Nachsteuer verneint (vgl. ASA 59 S. 256), jedoch in der späteren Praxis offen gelassen (vgl. BGE 119 Ib 311 E. 4a S. 321 f.). In dem (bereits erwähnten) Entscheid vom 24. November 1998 hat das Bundesgericht in E. 5 wiederum erkannt, dass eine Frist, innert der die rechtzeitig eingeleitete Veranlagung abzuschliessen ist, nicht unerlässlich sei. Der Fristenlauf von Art. 128 BdBSt, der an die Fälligkeit der Steuerforderung anknüpft, sei unabhängig vom Abschluss des Veranlagungsverfahrens. Das biete dem Steuerpflichtigen ausreichenden Schutz gegen eine unzumutbare Verzögerung der Veranlagung (so schon ASA 59 S. 256 mit Hinweis). In Bezug auf die Strafsteuer bzw. Busse wegen versuchter Steuerhinterziehung hat das Bundesgericht in einem Entscheid vom 10. August 1998 (StR 53/1998 S. 733) eine absolute Verjährung bejaht, indem es nach dem Grundsatz der lex mitior in einem Fall, in dem es um versuchte Steuerhinterziehung ging, der nach den materiellen Vorschriften des Bundesratsbeschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer zu beurteilen war, die absolute Verjährungsfrist von Art. 184 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) in Verbindung mit Art. 184 Abs. 2 DBG zur Anwendung brachte. In Bezug auf die Veranlagung der Steuer hat das Bundesgericht die Frage einer absoluten Veranlagungsverjährungsfrist in diesem Entscheid wiederum offen gelassen. In einem neueren Entscheid vom 26. November 1999 (BGE 126 II 1 E. 3) hat das Bundesgericht an seiner in ASA 59 S. 250 publizierten Praxis erneut festgehalten und erkannt, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung zur absoluten Verjährung im Bundesratsbeschluss nicht als Lücke, sondern als qualifiziertes Schweigen aufzufassen sei. Demnach besteht keine absolute Frist, innert der die Veranlagung zur direkten Bundessteuer unter der Herrschaft des Bundesratsbeschlusses über die direkte Bundessteuer abzuschliessen ist; ob für altrechtliche Steuerforderungen eine Veranlagungsverjährung im Jahre 2010 anzunehmen ist, hat das Bundesgericht offen gelassen (E. 4).
c) Die Verjährung der Verrechnungssteuer ist in Art. 17 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechungssteuer (VStG; SR 642.21) geregelt. Nach Art. 17 Abs. 1 VStG verjährt die Verrechnungssteuer fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem sie entstanden ist. Bei Kapitalerträgen, zu denen auch Erträge aus Genossenschaftsanteilen (Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG) sowie geldwerte Leistungen an nahe stehende Personen gehören (Art. 20 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum VStG [VStV; SR 642.211]), entsteht die Steuerforderung nach Art. 12 Abs. 1 VStG im Zeitpunkt, in dem die steuerbare Leistung fällig wird. Die Steuer auf Erträgen von Genossenschaftsanteilen ist gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. b VStG in Verbindung mit Art. 23 Abs. 4 VStV innert 30 Tagen nach Eröffnung der Veranlagungsverfügung zu entrichten. Nach Art. 17 Abs. 3 VStG wird die Verjährung durch jede auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlung, die einem Zahlungspflichtigen zur Kenntnis gebracht wird, unterbrochen, wobei die Frist mit der Unterbrechung von neuem beginnt.
Vorliegend geht es um die Verrechnungssteuer auf der R.S. am 31. Dezember 1981 gewährten Gutschrift von Fr. 4'000'000.-. Die fünfjährige Frist von Art. 17 Abs. 1 VStG für die Verjährung der Steuerforderung wurde jeweils durch auf Geltendmachung des Steueranspruchs gerichtete Amtshandlungen unterbrochen, so u.a. mit dem Schreiben der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. November 1985, mit dem die Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, die Gutschrift zu begründen und zu belegen, mit dem Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 13. Dezember 1989, dem Entscheid des Bundesgerichts vom 14. Dezember 1992, dem Auskunftsbegehren der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 10. April 1995 und dem Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 6. März 1998. Somit ist die Verjährung nach Art. 17 Abs. 1 VStG nicht eingetreten.
d) Das Bundesgesetz über die Verrechnungssteuer kennt nach Wortlaut und Gesetzessystematik keine absolute Verjährungsfrist, innert der die Steuer rechtskräftig festzusetzen ist, wie sie neuerdings in Art. 120 Abs. 4 DBG und in Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (Steuerharmonisierungsgesetz, StHG; SR 642.14) vorgesehen ist. Somit muss auch in Bezug auf die Verrechnungssteuer angenommen werden, dass der Gesetzgeber - durch ein qualifiziertes Schweigen - bewusst keine absolute Verjährungsfrist einführen wollte. Es kann nicht gesagt werden, dass er durch den Verzicht auf die Statuierung einer absoluten Frist in Art. 17 VStG eine lückenhafte Verjährungsordnung erlassen oder gegen übergeordnete Grundsätze verstossen hat. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen genügt, dass eine Verjährung vorgesehen wird. Dies ist für die hier strittige Verrechnungssteuer geschehen. Wie die Verjährungsordnung im Einzelnen ausgestaltet wird, obliegt der weitgehend freien Entscheidung des Gesetzgebers; insbesondere steht es diesem - wie das Bundesgericht soeben erneut für die direkte Bundessteuer bestätigt hat (oben lit. b) - frei, von einer absoluten Verjährung der Steuerforderung oder der Steuerveranlagung abzusehen. Die Verjährung der Steuerforderung nach Art. 17 Abs. 1 VStG bietet dem Steuerpflichtigen in der Regel - etwa abgesehen von einem treuwidrigen Verzögern nötiger Amtshandlungen - genügend Schutz gegen ein unerträglich langes Verfahren (vgl. ASA 59 S. 256).
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Art. 17 LIP: prescrizione. L'imposta preventiva non è soggetta a prescrizione assoluta (consid. 2).
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-49%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 495
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Sachverhalt ab Seite 496
Die Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin führt gegen verschiedene Personen ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugsverdachtes. Nach ihren bisherigen Erkenntnissen habe die Täterschaft im Zuge der deutschen Wiedervereinigung über verschiedene Firmen Lieferungen nach Ungarn vorgetäuscht und dafür zu Unrecht die Konvertierung transferabler Rubel in Deutsche Mark erreicht. Dadurch sei der Bundesrepublik Deutschland ein Schaden von rund 115 Mio. DM entstanden. Am Schluss einer längeren Kette von Zahlungen sei es zu Überweisungen der "F. AG" an die "U. AG" gekommen, deren wirtschaftliche Eigentümer die Nutzniesser der Scheingeschäfte gewesen seien. Repräsentant der "U. AG" sei Rechtsanwalt Dr. Y. gewesen, dessen Aufgaben aber inzwischen von seinem Sohn, Rechtsanwalt X. wahrgenommen würden.
Am 31. März 1998 ersuchten die deutschen Behörden im Zusammenhang mit dieser Strafuntersuchung um die Sicherstellung von Unterlagen über die "U. AG" bei X. In dessen Anwaltspraxis führte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich daraufhin eine Hausdurchsuchung durch, beschlagnahmte ein Datenband ("Streamerband") samt dazugehörigem Inhaltsinventar und versiegelte dieses sogleich.
Es kam daraufhin zu verschiedenen prozessualen Weiterungen, unter anderem am 25. Juni 1999 zu einem Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, mit dem eine Ordnungsbusse aufgehoben wurde. Diese war von der 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich gegen X. verhängt worden, weil er sich geweigert hatte, das EDV-System zu bezeichnen, welches die gespeicherten Daten sichtbar hätte machen können. Schliesslich wurde das Entsiegelungsverfahren der 3. Abteilung des Bezirksgerichts zugeteilt. Diese ordnete die Entsiegelung sowie die Durchsuchung der Unterlagen durch die Bezirksanwaltschaft an. Hiergegen erhob X. Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2000 trat die III. Strafkammer des Obergerichts nicht auf den Rekurs von X. ein. Sie erwog, der angefochtene Entsiegelungsentscheid sei ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, gegen welchen das Bundesrecht kantonale Rechtsmittel ausschliesse. Eventualiter begründete die III. Strafkammer, warum der Rekurs hätte abgewiesen werden müssen, wenn auf ihn hätte eingetreten werden können.
X. führt gegen den Beschluss der III. Strafkammer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids und eine Rückweisung der Sache an das Obergericht zur materiellen Beurteilung. Eventuell beantragt er eine Abweisung des Entsiegelungsbegehrens. Er macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid sei kein Zwischenentscheid in einem Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, gegen den im kantonalen Recht vorgesehene Rechtsmittel zur Verfügung stünden. Eventualiter bringt er vor, nach Bundesrecht hätte auf seinen kantonalen Rekurs eingetreten werden müssen, da ihm ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gedroht habe. In diesem Rahmen nimmt er zu den Ausführungen des angefochtenen Entscheids zur materiellen Berechtigung der Entsiegelung Stellung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die III. Strafkammer stützt ihr Nichteintreten darauf, dass Art. 80e lit. b IRSG kantonale Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren nur zulasse, sofern diese aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken würden.
Der Beschwerdeführer macht als Hauptstandpunkt geltend, ein Entsiegelungsentscheid sei kein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, auch wenn die Entsiegelung zwecks Gewährung von Rechtshilfe erfolge. Er beruft sich dabei auf BGE 121 II 245 E. 4d/aa S. 247, wonach die Bezeichnung der zuständigen Behörden für Fragen im Zusammenhang mit Siegelungen dem kantonalen Recht obliege. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass auf das Entsiegelungsverfahren selbst auch bundesrechtliche Regeln anwendbar sind. So schreibt Art. 9 IRSG vor, dass für die Versiegelung von Papieren die Grundsätze von Art. 69 BStP gelten. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die vom IRSG vorgesehene Rechtsmittelordnung auch in einem kantonalen Verfahren betreffend kantonaler Zwangsmassnahmen gilt, sobald es direkt ein nach dem IRSG abzuwickelndes Rechtshilfeverfahren und damit den Umfang der allenfalls zu leistenden Rechtshilfe betrifft (BGE 120 Ib 112 E. 3 S. 116 ff.). Es ist offensichtlich, dass das kantonale Entsiegelungsverfahren im vorliegenden Fall den Umfang der möglicherweise zu leistenden Rechtshilfe bestimmt. Wäre das Begehren, die Entsiegelung zu verweigern, gutgeheissen worden, so hätten die versiegelten Informationen dem ersuchenden Staat auch nach einer das Ersuchen gutheissenden Schlussverfügung nicht übermittelt werden können. Das vorliegende Entsiegelungsverfahren bildet somit Teil des Rechtshilfeverfahrens. Die umstrittene Anordnung dient der Ausführung des Rechtshilfeersuchens und gilt als Verfügung der mit der Ausführung betrauten kantonalen Rechtshilfebehörden.
Am 1. Februar 1997 ist das IRSG revidiert worden und insbesondere Art. 80e lit. b IRSG in Kraft getreten. Dabei wurden die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen, und auch die auf kantonaler Ebene zulässigen Rechtsmittel eingeschränkt (vgl. Urteil des Bundesgerichts i.S. des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1998 E. 2a und 2b, und hinten E. 5a-c). Anders war das Ziel einer Beschleunigung der Verfahren (vgl. Art. 17a IRSG) nicht zu erreichen und waren Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu vermeiden. Art. 80e IRSG sieht gegen Verfügungen in Rechtshilfesachen ein kantonales Rechtsmittelverfahren vor, das einer bundesrechtlichen Sonderregelung unterworfen ist, die dem kantonalen Verfahrensrecht vorgeht (vgl. MICHEL FÉRAUD, Die neue Rechtsmittelordnung in der Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, 1998, S. 659). Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, bedeutet der in Art. 9 IRSG enthaltene Verweis auf Art. 69 BStP nicht, dass das Entsiegelungsverfahren von der Rechtsmittelordnung der Art. 80e f. IRSG ausgenommen wäre. Diese gilt abschliessend für alle Anordnungen der ausführenden Behörden. Darunter fallen - wie gesagt - auch Entscheide des Entsiegelungsrichters. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht Art. 80e IRSG auf die Frage angewandt, ob der kantonale Rekurs des Beschwerdeführers zulässig sei.
4. Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, nach Art. 80e lit. b IRSG hätte die III. Strafkammer auf seinen Rekurs eintreten müssen, weil der Entsiegelungsentscheid des Bezirksgerichts einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt habe. Die III. Strafkammer führt aus, der bezirksgerichtliche Entscheid bewirke weder eine Beschlagnahme von Vermögenswerten oder Wertgegenständen noch eine Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt seien. Es sei somit keiner der beiden in Art. 80e lit. b IRSG genannten Fälle, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten, gegeben.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, das zu entsiegelnde "Streamerband" sei ein Wertgegenstand oder Vermögenswert. Hingegen macht er geltend, bei einer von der Bezirksanwaltschaft ausgeführten Durchsicht werde diese mittelbar oder unmittelbar die deutschen Behörden von seinen sämtlichen Mandatsbeziehungen informieren, bevor eine Schlussverfügung ergehe. Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, ist die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten im bisherigen Verfahren nicht bewilligt worden. Die Gefahr einer vorzeitigen Kenntnisnahme durch Untersuchungsorgane des ersuchenden Staates besteht somit nicht. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, auch sonstwie könnte der ersuchende Staat vorzeitig zu Informationen kommen, ist festzuhalten, dass entsiegelte Akten und Informationen daraus dem ersuchenden Staat erst zugehen dürfen, wenn die Schlussverfügung vorliegt und der Betroffene Gelegenheit hatte, sich gegen eine Beschlagnahme und Übermittlung in einem Rechtshilfeverfahren zur Wehr zu setzen. Die mit der Durchsuchung betraute kantonale Behörde wird sich strikte daran halten, zumal die Erwägungen des Bezirksgerichts und der III. Strafkammer einen entsprechenden Hinweis enthalten. Es handelt sich daher um keinen Fall, in dem ein unmittelbarer und nicht wieder gutzumachender Nachteil durch die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten drohen würde. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht verneint, dass einer der beiden in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG aufgezählten Fälle vorliegen würde.
5. Die III. Strafkammer geht sinngemäss davon aus, die in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG enthaltene Aufzählung von Fällen, in denen eine Zwischenverfügung selbstständig anfechtbar ist, sei abschliessend. Das Bundesgericht konnte bisher die Frage offen lassen, ob - mit Blick auf den Schutz der Berufsgeheimnisse - im Einzelfall weitere Ausnahmen von der restriktiven gesetzlichen Regelung zulässig sein könnten (vgl. unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 24. August 2000 i.S. E. E. 2d und vom 15. Juli 1998 i.S. des Beschwerdeführers E. 2d sowie unveröffentlichte E. 1a von BGE 125 II 411). Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden, da der Beschwerdeführer sein Anwaltsgeheimnis anruft (vgl. hinten E. 5e).
a) Art. 80e lit. b IRSG erlaubt die selbstständige Anfechtung von "Zwischenverfügungen, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken:
1. durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen;
oder
2. durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess
beteiligt sind."
Dieser Wortlaut spricht gegen die Möglichkeit, andere als die beiden ausdrücklich erwähnten Nachteile zu berücksichtigen, selbst wenn sie unmittelbar und nicht wieder gutzumachen sind. Vor der Aufzählung der Ziff. 1 und 2 steht ein Doppelpunkt, es fehlt ein vorangehendes Wort wie "insbesondere" und die beiden aufgezählten Fälle werden durch die Konjunktion "oder" getrennt.
b) Der Bundesrat hatte eine Formulierung vorgeschlagen, nach der jeder unmittelbare und nicht wieder gutzumachende Nachteil Zwischenverfügungen selbstständig anfechtbar gemacht hätte (vgl. BBl 1995 III 54). Wie ein roter Faden zog sich durch die Beratungen der Räte das Anliegen, das Verfahren zu beschleunigen und die Anzahl möglicher Rechtsmittel einzuschränken (vgl. AB 1995 II N 2620 [Votum Engler], 2621 f. [de Dardel], 2624 [Rechsteiner], 2625 [David], 2636 [Dormann], 2648 [Bundesrat Koller]; AB 1996 S 223 [Küchler], 224 [Marty, Danioth], 225 f. [Bundesrat Koller], 237 f. [Marty] und 243 [Küchler]; AB 1996 I N 743 [Engler]). Daher schlug die ständerätliche Kommission eine Formulierung vor, von der sie berichtete, es sei ihr gelungen, mit Hilfe der Expertenkommission die Fälle eines unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteils abschliessend aufzuzählen. Sie habe befürchtet, die Formulierung in der bundesrätlichen Botschaft könne trölerische Rekurse auslösen (AB 1996 S 243 [Votum Küchler]). Nachdem im Nationalrat auch der Vertreter des Bundesrats eine solche abschliessende Aufzählung befürwortet hatte (AB 1996 I N 746), wurde sie Gesetz.
c) Eine Beschränkung auf die beiden in Art. 80e lit. b IRSG aufgezählten Fälle entspricht auch dem von Bundesrat und Räten erklärten Zweck der IRSG-Revision. Dieser bestand darin, Doppelspurigkeiten und Missbrauchsmöglichkeiten auszuschliessen. Daher sollten Zwischenverfügungen nur noch in sehr seltenen Ausnahmefällen selbstständig anfechtbar sein (vgl. BBl 1995 III 11, 13 und 30; AB 1995 II N 2625 [Votum David]).
d) Auch in der Literatur wird davon ausgegangen, dass die Aufzählung des Art. 80e lit. b IRSG abschliessend sei (vgl. MARC FORSTER, Straffung des Verfahrens, eingeschränkter Rechtsschutz: Die Praxis nach der Revision des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Anwalts-Revue 1999, Heft 6-7, S. 13; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP], ZStrR 115/1997 S. 186; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 93/1997 S. 36), wobei dies vereinzelt gerade für Entsiegelungen von Unterlagen kritisiert wird, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen (FORSTER, a.a.O.).
e) Der Beschwerdeführer ruft sein Anwaltsgeheimnis an, das durch die Entsiegelung des "Streamerbands" und insbesondere durch dessen Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft verletzt werde. Er macht geltend, wenn eine Zwischenverfügung in einem Rechtshilfeverfahren einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirke, müsse sie sofort selbstständig anfechtbar sein, um einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu prüfen, ob der bezirksgerichtliche Entscheid entgegen der Eventualbegründung der III. Strafkammer überhaupt einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirkt. Falls dies zutrifft, stellt sich die Frage, ob aus diesem Grunde derartige Anordnungen selbstständig anfechtbar sein müssen.
aa) In Rechtshilfesachen ist zwar grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er im Rechtshilfegesuch geschildert wird (BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 121 f.; BGE 115 Ib 68 E. 3b/bb S. 78 mit Hinweisen). Im Weiteren gilt das Anwaltsgeheimnis nicht für Informationen im Zusammenhang mit einer Tätigkeit, bei der das kaufmännische Element überwiegt (BGE 120 Ib 112 E. 4 S. 119 mit Hinweisen), oder wenn der Anwalt selbst beschuldigt ist (BGE 106 IV 413 E. 7c S. 424; vgl. auch BGE 125 I 46 E. 6 S. 50 mit Hinweisen). Auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen greift jedoch der bezirksgerichtliche Entscheid in das Anwaltsgeheimnis ein, soweit er eine Durchsuchung des "Streamerbands" durch die Bezirksanwaltschaft anordnet, obwohl sich auf diesem unbestrittenermassen auch Daten befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
Das Anwaltsgeheimnis schützt Informationen, die einem Anwalt im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit zugekommen sind, - einschliesslich seiner Aufzeichnungen und Korrespondenz in diesem Zusammenhang - gegen eine Einsichtnahme durch die Untersuchungsbehörden (vgl. Art. 321 StGB und §§ 103 und 130 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH, LS 321]).
Im vorliegenden Verfahren geht es um ein "Streamerband", von dem der Beschwerdeführer behauptet, darauf sei seine gesamte anwaltliche Korrespondenz während einer bestimmten Periode aufgezeichnet. Die kantonalen Behörden stellen nichts Gegenteiliges fest. Der Beschwerdeführer ist auch als Anwalt tätig und er ist nicht Beschuldigter. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers darf das "Streamerband" gleichwohl nach nicht dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Daten durchsucht werden, die Gegenstand des Rechtshilfeersuchens sind und ebenfalls darauf aufgezeichnet sind. Hingegen rechtfertigt die Situation besondere Massnahmen um zu verhindern, dass die Bezirksanwaltschaft bei der Durchsuchung dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Daten zur Kenntnis nehmen kann.
In BGE 102 IV 210 ging es um eine Entsiegelung gegenüber einem mitbeschuldigten Anwalt. Gewisse zu entsiegelnde Informationen fielen unbestrittenermassen unter dessen Anwaltsgeheimnis, andere unter demselben Siegel aufbewahrte interessierten jedoch legitimerweise die Untersuchungsbehörden. Das Bundesgericht hat entschieden, dass erstere selbst in einem solchen Falle nicht zur Kenntnis der Untersuchungsbehörden gelangen dürfen, und hat daher die Untersuchung selbst vorgenommen (E. 6 S. 216 f.). Ebenso hat es in einem Rechtshilfefall ein Testament behandelt, das bei einem Anwalt versiegelt worden war (unveröffentlichter Entscheid vom 2. März 1998 i.S. Bundesanwaltschaft c. X. E. 3b/bb). Eine Durchsuchung und Ausscheidung durch den Richter selbst hat im vorliegenden Verfahren auch die III. Strafkammer in ihrem Entscheid vom 25. Juni 1999 angeregt. Die Lehre empfiehlt ebenfalls ein solches Vorgehen, wenn dem Anwaltsgeheimnis unterliegende Unterlagen durchsucht werden müssen (vgl. GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zürich 2000, S. 543; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, 1999, S. 302; LORENZ ERNI, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in: Das Anwaltsgeheimnis, Zürich 1997, S. 32). Im vorliegenden Falle wurden auch keine technischen Massnahmen angeordnet, um eine Einsicht der Bezirksanwaltschaft in Informationen über Mandanten, die nichts mit dem Ersuchen zu tun haben, zu verunmöglichen (vgl. dazu Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63).
Danach hätte die Untersuchung des Bandes, auf dem sich unbestrittenermassen auch dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Informationen befinden, nicht den das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden überlassen werden dürfen. Das Gericht hätte die Ausscheidung derjenigen Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, wenn nötig unter Beizug eines Sachverständigen, richtigerweise selbst vornehmen müssen. Der Bezirksanwaltschaft hätten nur die für das Rechtshilfeverfahren gemäss dem Rechtshilfeersuchen relevanten Unterlagen übermittelt werden sollen, von denen das Bezirksgericht festgestellt hätte, dass sie nicht durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
bb) Da die von der III. Strafkammer in der Eventualbegründung des angefochtenen Entscheids geschützte bezirksgerichtliche Anordnung einer Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft in das Anwaltsgeheimnis eingreift, fragt sich, ob dies dazu führen muss, dass die entsprechende Zwischenverfügung selbstständig und sofort anfechtbar ist.
Die Auslegung von Art. 80e lit. b IRSG hat ergeben, dass die Aufzählung der selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen in dessen Ziff. 1 und 2 grundsätzlich abschliessend ist. Eine Ausnahme könnte nur angenommen werden, wenn eine sachlich richtige Entscheidung, ausgerichtet auf ein angesichts der Wertungen der Rechtsordnung befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis, in derartigen Fällen eine selbstständige Anfechtbarkeit des Zwischentscheids verlangt (vgl. zu diesem traditionell als "unechte Lücke" bezeichneten Fall und zur Frage, wieweit diese von einem Gericht "geschlossen" werden dürfte, BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre sowie seither DAVID DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 322-335, 384-394 und 410-416 zu Art. 1 ZGB).
cc) Für eine selbstständige Anfechtbarkeit in Fällen wie dem vorliegenden spricht, dass der Gesetzgeber mit Art. 9 IRSG und dem dortigen Verweis auf Art. 69 BStP bundesrechtlich sicherstellen wollte, dass Berufsgeheimnisse auch im innerstaatlichen Rechtshilfeverfahren gewahrt bleiben. Wenn die das Rechtshilfebegehren ausführenden Untersuchungsbehörden Akten durchsuchen, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so ist der daraus entstehende Nachteil angesichts der Bedeutung des Anwaltsgeheimnisses für den Rechtsstaat nicht geringer als die Nachteile für das Vermögen und die Geheimsphäre, welche in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG ausdrücklich aufgezählt werden.
dd) Überwiegende Gründe sprechen jedoch auch in Fällen einer in das Anwaltsgeheimnis eingreifenden Zwischenverfügung gegen eine selbstständige Anfechtbarkeit.
Zunächst liegt es in der Natur des mit der IRSG-Revision gewählten "Genfer Modells", welches das Rechtsmittelverfahren auf die Schlussverfügung verschiebt, dass zunächst eine Untersuchung mit Zwangsmassnahmen stattfindet und erst später über deren Zulässigkeit entschieden wird.
Wenn das Anwaltsgeheimnis (oder ein anderes Berufsgeheimnis) zum Ergreifen von Rechtsmitteln gegen Zwischenverfügungen berechtigen würde, könnten die Geheimnisträger Zwangsmassnahmen mit Leichtigkeit selbstständig anfechten. Sie müssten nur behaupten, unter den zu entsiegelnden Daten befänden sich auch solche, von denen sie glaubhaft machen würden, dass sie dem Anwaltsgeheimnis unterstünden. Müssten kantonale Rechtsmittelinstanzen und das Bundesgericht bereits auf Beschwerden gegen Entsiegelungen eintreten, hiesse dies, dass ihnen im gleichen Rechtshilfefall zwei Mal hintereinander analoge Fragen zur Beurteilung vorgelegt werden könnten. Zuerst müssten sie auf Beschwerde gegen den Zwischenentscheid hin beurteilen, ob das Anwaltsgeheimnis einer Entsiegelung entgegensteht. Sodann müssten sie auf Beschwerde gegen die Schlussverfügung hin prüfen, ob das Anwaltsgeheimnis der Übermittlung der entsiegelten Informationen an den ersuchenden Staat entgegensteht. In diesem Zusammenhang ist auch der Gefahr des Rechtsmissbrauchs Rechnung zu tragen. Ein Abweichen von der restriktiven gesetzlichen Regelung könnte von Anwälten in den praktisch häufigen Fällen, in denen sie auch kommerziell tätig sind, geradezu als Einladung missverstanden werden, das Verfahren zu verlängern und zu komplizieren. Damit wäre aber die vom Gesetzgeber gewollte und für die internationale Verbrechensbekämpfung unerlässliche Verfahrensbeschleunigung für eine praktisch wichtige Fallgruppe hinfällig. Der vorliegende Fall zeigt, dass es mit verschiedenen Rechtsmitteln möglich war, eine Entsiegelung von Akten, die am 22. Oktober 1998 versiegelt worden waren, bis heute zu verhindern und das Rechtshilfeverfahren so lahm zu legen.
Weiterhin gilt es zu berücksichtigen, dass der Eingriff in das Anwaltsgeheimnis, den die vom Bezirksgericht angeordnete Vorgehensweise bei der Entsiegelung bewirkt, aus verschiedenen Gründen eng eingegrenzt ist (vgl. auch BGE 119 IV 175 E. 3 S. 178). Schon anlässlich der Versiegelung kann der Anwalt in der Regel Akten über andere als die vom Rechtshilfeersuchen betroffenen Klienten aussondern (vgl. auch BGE 111 Ib 50 E. 3b S. 52 und BGE 102 Ia 516 E. 5c S. 527 mit Hinweis). Im Übrigen untersteht die durchsuchende Bezirksanwaltschaft dem Amtsgeheimnis. Wie das Bezirksgericht in seinem Entscheid in Erinnerung gerufen hat, darf sie die gewonnenen Informationen vor Ergehen einer anfechtbaren Schlussverfügung nicht an die ausländischen Behörden weitergeben (vgl. Art 65a Abs. 3 IRSG). Die Entsiegelung selbst ist von einem Gericht beschlossen worden, vor dem der Betroffene sein Anwaltsgeheimnis geltend machen konnte. Die Durchsuchung muss nach Art. 69 BStP in einer Weise durchgeführt werden, die Berufsgeheimnisse wahrt. Der Betroffene kann daran teilnehmen. Auch bei elektronisch gespeicherten Dateien kann die Bezirksanwaltschaft eine Durchsuchungsmethode wählen, die eine Kenntnisnahme von Daten, die unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehen, verunmöglicht (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestimmt, wieweit Angaben des Anwalts über den Inhalt seiner Unterlagen überprüft werden müssen (BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 S. 101). Jedenfalls muss auf die Einsicht in bestimmte Daten verzichtet werden, sobald feststeht, dass diese dem Anwaltsgeheimnis unterstehen.
Informationen, welche dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und welche die Bezirksanwaltschaft trotz aller Vorsichtsmassnahmen bei der Durchsuchung erfahren würde, dürften grundsätzlich nicht verwendet werden. "Zufallsfunde" dürfen für Strafverfolgungen oder Rechtshilfemassnahmen nur verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für deren rechtmässiges Erlangen auf Grund einer nachträglichen Prüfung gegeben wären (vgl. zu Informationen, die bei einer Telephonüberwachung erlangt wurden, BGE 125 I 46 E. 5 S. 49 mit Hinweisen). Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen beschuldigten Anwalt betreffen, könnten die Behörden jedoch gar nicht rechtmässig beschlagnahmen. Daher dürften sie diese auch nicht verwerten (BGE BGE 103 Ia 206 E. 9b S. 217; BGE 96 I 437 E. 3b S. 440 f. mit Hinweisen).
Schliesslich kann der Entsiegelungsentscheid zusammen mit der Schlussverfügung an kantonale Rechtsmittelbehörden und an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. Art. 80e lit. a und 80f Abs. 1 IRSG). Diese können somit das Aufkommen einer das Anwaltsgeheimnis verletzenden Praxis allgemein verhindern und im konkreten Einzelfall zumindest die Übermittlung derart erlangter Unterlagen an den ersuchenden Staat untersagen.
f) Zusammenfassend sind Zwischenverfügungen im Rechtshilfeverfahren in anderen als den beiden in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 aufgezählten Fällen grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Eine Durchsuchung von teilweise unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Unterlagen durch die das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden, wie sie das Bezirksgericht angeordnet hat, greift zwar in das Anwaltsgeheimnis ein und sollte daher künftig in gleich gelagerten Fällen vermieden werden. Trotzdem ist eine Zwischenverfügung nicht deshalb selbstständig anfechtbar, weil sie eine derartige Anordnung enthält. Die III. Strafkammer ist somit entsprechend der Hauptbegründung des angefochtenen Entscheids zu Recht auf den kantonalen Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
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Art. 9 und 80e lit. b IRSG; Art. 69 BStP; Anwaltsgeheimnis; Zulässigkeit kantonaler Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren; Entsiegelung und Durchsuchung von bei einem Anwalt beschlagnahmten Daten. Ein Entscheid über die Entsiegelung von Daten, die zum Zwecke der Rechtshilfe beschlagnahmt worden sind, ist ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren (E. 3).
Die Aufzählung von unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteilen in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG ist abschliessend (E. 5a - d). Enthält ein Datenträger auch Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so muss der Entsiegelsrichter selbst jene Daten ausscheiden, die durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind. Eine Zwischenverfügung des Entsiegelsrichters, welche die Ausscheidung durch die Rechshilfe- und Untersuchungsbehörden anordnet, greift in das Anwaltsgeheimnis ein (E. 5e/aa). Sie ist trotzdem nicht selbständig anfechtbar (E. 5e/bb-dd).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,382
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126 II 495
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126 II 495
Sachverhalt ab Seite 496
Die Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin führt gegen verschiedene Personen ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugsverdachtes. Nach ihren bisherigen Erkenntnissen habe die Täterschaft im Zuge der deutschen Wiedervereinigung über verschiedene Firmen Lieferungen nach Ungarn vorgetäuscht und dafür zu Unrecht die Konvertierung transferabler Rubel in Deutsche Mark erreicht. Dadurch sei der Bundesrepublik Deutschland ein Schaden von rund 115 Mio. DM entstanden. Am Schluss einer längeren Kette von Zahlungen sei es zu Überweisungen der "F. AG" an die "U. AG" gekommen, deren wirtschaftliche Eigentümer die Nutzniesser der Scheingeschäfte gewesen seien. Repräsentant der "U. AG" sei Rechtsanwalt Dr. Y. gewesen, dessen Aufgaben aber inzwischen von seinem Sohn, Rechtsanwalt X. wahrgenommen würden.
Am 31. März 1998 ersuchten die deutschen Behörden im Zusammenhang mit dieser Strafuntersuchung um die Sicherstellung von Unterlagen über die "U. AG" bei X. In dessen Anwaltspraxis führte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich daraufhin eine Hausdurchsuchung durch, beschlagnahmte ein Datenband ("Streamerband") samt dazugehörigem Inhaltsinventar und versiegelte dieses sogleich.
Es kam daraufhin zu verschiedenen prozessualen Weiterungen, unter anderem am 25. Juni 1999 zu einem Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, mit dem eine Ordnungsbusse aufgehoben wurde. Diese war von der 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich gegen X. verhängt worden, weil er sich geweigert hatte, das EDV-System zu bezeichnen, welches die gespeicherten Daten sichtbar hätte machen können. Schliesslich wurde das Entsiegelungsverfahren der 3. Abteilung des Bezirksgerichts zugeteilt. Diese ordnete die Entsiegelung sowie die Durchsuchung der Unterlagen durch die Bezirksanwaltschaft an. Hiergegen erhob X. Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2000 trat die III. Strafkammer des Obergerichts nicht auf den Rekurs von X. ein. Sie erwog, der angefochtene Entsiegelungsentscheid sei ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, gegen welchen das Bundesrecht kantonale Rechtsmittel ausschliesse. Eventualiter begründete die III. Strafkammer, warum der Rekurs hätte abgewiesen werden müssen, wenn auf ihn hätte eingetreten werden können.
X. führt gegen den Beschluss der III. Strafkammer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids und eine Rückweisung der Sache an das Obergericht zur materiellen Beurteilung. Eventuell beantragt er eine Abweisung des Entsiegelungsbegehrens. Er macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid sei kein Zwischenentscheid in einem Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, gegen den im kantonalen Recht vorgesehene Rechtsmittel zur Verfügung stünden. Eventualiter bringt er vor, nach Bundesrecht hätte auf seinen kantonalen Rekurs eingetreten werden müssen, da ihm ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gedroht habe. In diesem Rahmen nimmt er zu den Ausführungen des angefochtenen Entscheids zur materiellen Berechtigung der Entsiegelung Stellung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die III. Strafkammer stützt ihr Nichteintreten darauf, dass Art. 80e lit. b IRSG kantonale Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren nur zulasse, sofern diese aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken würden.
Der Beschwerdeführer macht als Hauptstandpunkt geltend, ein Entsiegelungsentscheid sei kein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, auch wenn die Entsiegelung zwecks Gewährung von Rechtshilfe erfolge. Er beruft sich dabei auf BGE 121 II 245 E. 4d/aa S. 247, wonach die Bezeichnung der zuständigen Behörden für Fragen im Zusammenhang mit Siegelungen dem kantonalen Recht obliege. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass auf das Entsiegelungsverfahren selbst auch bundesrechtliche Regeln anwendbar sind. So schreibt Art. 9 IRSG vor, dass für die Versiegelung von Papieren die Grundsätze von Art. 69 BStP gelten. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die vom IRSG vorgesehene Rechtsmittelordnung auch in einem kantonalen Verfahren betreffend kantonaler Zwangsmassnahmen gilt, sobald es direkt ein nach dem IRSG abzuwickelndes Rechtshilfeverfahren und damit den Umfang der allenfalls zu leistenden Rechtshilfe betrifft (BGE 120 Ib 112 E. 3 S. 116 ff.). Es ist offensichtlich, dass das kantonale Entsiegelungsverfahren im vorliegenden Fall den Umfang der möglicherweise zu leistenden Rechtshilfe bestimmt. Wäre das Begehren, die Entsiegelung zu verweigern, gutgeheissen worden, so hätten die versiegelten Informationen dem ersuchenden Staat auch nach einer das Ersuchen gutheissenden Schlussverfügung nicht übermittelt werden können. Das vorliegende Entsiegelungsverfahren bildet somit Teil des Rechtshilfeverfahrens. Die umstrittene Anordnung dient der Ausführung des Rechtshilfeersuchens und gilt als Verfügung der mit der Ausführung betrauten kantonalen Rechtshilfebehörden.
Am 1. Februar 1997 ist das IRSG revidiert worden und insbesondere Art. 80e lit. b IRSG in Kraft getreten. Dabei wurden die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen, und auch die auf kantonaler Ebene zulässigen Rechtsmittel eingeschränkt (vgl. Urteil des Bundesgerichts i.S. des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1998 E. 2a und 2b, und hinten E. 5a-c). Anders war das Ziel einer Beschleunigung der Verfahren (vgl. Art. 17a IRSG) nicht zu erreichen und waren Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu vermeiden. Art. 80e IRSG sieht gegen Verfügungen in Rechtshilfesachen ein kantonales Rechtsmittelverfahren vor, das einer bundesrechtlichen Sonderregelung unterworfen ist, die dem kantonalen Verfahrensrecht vorgeht (vgl. MICHEL FÉRAUD, Die neue Rechtsmittelordnung in der Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, 1998, S. 659). Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, bedeutet der in Art. 9 IRSG enthaltene Verweis auf Art. 69 BStP nicht, dass das Entsiegelungsverfahren von der Rechtsmittelordnung der Art. 80e f. IRSG ausgenommen wäre. Diese gilt abschliessend für alle Anordnungen der ausführenden Behörden. Darunter fallen - wie gesagt - auch Entscheide des Entsiegelungsrichters. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht Art. 80e IRSG auf die Frage angewandt, ob der kantonale Rekurs des Beschwerdeführers zulässig sei.
4. Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, nach Art. 80e lit. b IRSG hätte die III. Strafkammer auf seinen Rekurs eintreten müssen, weil der Entsiegelungsentscheid des Bezirksgerichts einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt habe. Die III. Strafkammer führt aus, der bezirksgerichtliche Entscheid bewirke weder eine Beschlagnahme von Vermögenswerten oder Wertgegenständen noch eine Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt seien. Es sei somit keiner der beiden in Art. 80e lit. b IRSG genannten Fälle, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten, gegeben.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, das zu entsiegelnde "Streamerband" sei ein Wertgegenstand oder Vermögenswert. Hingegen macht er geltend, bei einer von der Bezirksanwaltschaft ausgeführten Durchsicht werde diese mittelbar oder unmittelbar die deutschen Behörden von seinen sämtlichen Mandatsbeziehungen informieren, bevor eine Schlussverfügung ergehe. Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, ist die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten im bisherigen Verfahren nicht bewilligt worden. Die Gefahr einer vorzeitigen Kenntnisnahme durch Untersuchungsorgane des ersuchenden Staates besteht somit nicht. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, auch sonstwie könnte der ersuchende Staat vorzeitig zu Informationen kommen, ist festzuhalten, dass entsiegelte Akten und Informationen daraus dem ersuchenden Staat erst zugehen dürfen, wenn die Schlussverfügung vorliegt und der Betroffene Gelegenheit hatte, sich gegen eine Beschlagnahme und Übermittlung in einem Rechtshilfeverfahren zur Wehr zu setzen. Die mit der Durchsuchung betraute kantonale Behörde wird sich strikte daran halten, zumal die Erwägungen des Bezirksgerichts und der III. Strafkammer einen entsprechenden Hinweis enthalten. Es handelt sich daher um keinen Fall, in dem ein unmittelbarer und nicht wieder gutzumachender Nachteil durch die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten drohen würde. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht verneint, dass einer der beiden in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG aufgezählten Fälle vorliegen würde.
5. Die III. Strafkammer geht sinngemäss davon aus, die in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG enthaltene Aufzählung von Fällen, in denen eine Zwischenverfügung selbstständig anfechtbar ist, sei abschliessend. Das Bundesgericht konnte bisher die Frage offen lassen, ob - mit Blick auf den Schutz der Berufsgeheimnisse - im Einzelfall weitere Ausnahmen von der restriktiven gesetzlichen Regelung zulässig sein könnten (vgl. unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 24. August 2000 i.S. E. E. 2d und vom 15. Juli 1998 i.S. des Beschwerdeführers E. 2d sowie unveröffentlichte E. 1a von BGE 125 II 411). Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden, da der Beschwerdeführer sein Anwaltsgeheimnis anruft (vgl. hinten E. 5e).
a) Art. 80e lit. b IRSG erlaubt die selbstständige Anfechtung von "Zwischenverfügungen, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken:
1. durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen;
oder
2. durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess
beteiligt sind."
Dieser Wortlaut spricht gegen die Möglichkeit, andere als die beiden ausdrücklich erwähnten Nachteile zu berücksichtigen, selbst wenn sie unmittelbar und nicht wieder gutzumachen sind. Vor der Aufzählung der Ziff. 1 und 2 steht ein Doppelpunkt, es fehlt ein vorangehendes Wort wie "insbesondere" und die beiden aufgezählten Fälle werden durch die Konjunktion "oder" getrennt.
b) Der Bundesrat hatte eine Formulierung vorgeschlagen, nach der jeder unmittelbare und nicht wieder gutzumachende Nachteil Zwischenverfügungen selbstständig anfechtbar gemacht hätte (vgl. BBl 1995 III 54). Wie ein roter Faden zog sich durch die Beratungen der Räte das Anliegen, das Verfahren zu beschleunigen und die Anzahl möglicher Rechtsmittel einzuschränken (vgl. AB 1995 II N 2620 [Votum Engler], 2621 f. [de Dardel], 2624 [Rechsteiner], 2625 [David], 2636 [Dormann], 2648 [Bundesrat Koller]; AB 1996 S 223 [Küchler], 224 [Marty, Danioth], 225 f. [Bundesrat Koller], 237 f. [Marty] und 243 [Küchler]; AB 1996 I N 743 [Engler]). Daher schlug die ständerätliche Kommission eine Formulierung vor, von der sie berichtete, es sei ihr gelungen, mit Hilfe der Expertenkommission die Fälle eines unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteils abschliessend aufzuzählen. Sie habe befürchtet, die Formulierung in der bundesrätlichen Botschaft könne trölerische Rekurse auslösen (AB 1996 S 243 [Votum Küchler]). Nachdem im Nationalrat auch der Vertreter des Bundesrats eine solche abschliessende Aufzählung befürwortet hatte (AB 1996 I N 746), wurde sie Gesetz.
c) Eine Beschränkung auf die beiden in Art. 80e lit. b IRSG aufgezählten Fälle entspricht auch dem von Bundesrat und Räten erklärten Zweck der IRSG-Revision. Dieser bestand darin, Doppelspurigkeiten und Missbrauchsmöglichkeiten auszuschliessen. Daher sollten Zwischenverfügungen nur noch in sehr seltenen Ausnahmefällen selbstständig anfechtbar sein (vgl. BBl 1995 III 11, 13 und 30; AB 1995 II N 2625 [Votum David]).
d) Auch in der Literatur wird davon ausgegangen, dass die Aufzählung des Art. 80e lit. b IRSG abschliessend sei (vgl. MARC FORSTER, Straffung des Verfahrens, eingeschränkter Rechtsschutz: Die Praxis nach der Revision des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Anwalts-Revue 1999, Heft 6-7, S. 13; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP], ZStrR 115/1997 S. 186; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 93/1997 S. 36), wobei dies vereinzelt gerade für Entsiegelungen von Unterlagen kritisiert wird, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen (FORSTER, a.a.O.).
e) Der Beschwerdeführer ruft sein Anwaltsgeheimnis an, das durch die Entsiegelung des "Streamerbands" und insbesondere durch dessen Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft verletzt werde. Er macht geltend, wenn eine Zwischenverfügung in einem Rechtshilfeverfahren einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirke, müsse sie sofort selbstständig anfechtbar sein, um einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu prüfen, ob der bezirksgerichtliche Entscheid entgegen der Eventualbegründung der III. Strafkammer überhaupt einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirkt. Falls dies zutrifft, stellt sich die Frage, ob aus diesem Grunde derartige Anordnungen selbstständig anfechtbar sein müssen.
aa) In Rechtshilfesachen ist zwar grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er im Rechtshilfegesuch geschildert wird (BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 121 f.; BGE 115 Ib 68 E. 3b/bb S. 78 mit Hinweisen). Im Weiteren gilt das Anwaltsgeheimnis nicht für Informationen im Zusammenhang mit einer Tätigkeit, bei der das kaufmännische Element überwiegt (BGE 120 Ib 112 E. 4 S. 119 mit Hinweisen), oder wenn der Anwalt selbst beschuldigt ist (BGE 106 IV 413 E. 7c S. 424; vgl. auch BGE 125 I 46 E. 6 S. 50 mit Hinweisen). Auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen greift jedoch der bezirksgerichtliche Entscheid in das Anwaltsgeheimnis ein, soweit er eine Durchsuchung des "Streamerbands" durch die Bezirksanwaltschaft anordnet, obwohl sich auf diesem unbestrittenermassen auch Daten befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
Das Anwaltsgeheimnis schützt Informationen, die einem Anwalt im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit zugekommen sind, - einschliesslich seiner Aufzeichnungen und Korrespondenz in diesem Zusammenhang - gegen eine Einsichtnahme durch die Untersuchungsbehörden (vgl. Art. 321 StGB und §§ 103 und 130 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH, LS 321]).
Im vorliegenden Verfahren geht es um ein "Streamerband", von dem der Beschwerdeführer behauptet, darauf sei seine gesamte anwaltliche Korrespondenz während einer bestimmten Periode aufgezeichnet. Die kantonalen Behörden stellen nichts Gegenteiliges fest. Der Beschwerdeführer ist auch als Anwalt tätig und er ist nicht Beschuldigter. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers darf das "Streamerband" gleichwohl nach nicht dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Daten durchsucht werden, die Gegenstand des Rechtshilfeersuchens sind und ebenfalls darauf aufgezeichnet sind. Hingegen rechtfertigt die Situation besondere Massnahmen um zu verhindern, dass die Bezirksanwaltschaft bei der Durchsuchung dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Daten zur Kenntnis nehmen kann.
In BGE 102 IV 210 ging es um eine Entsiegelung gegenüber einem mitbeschuldigten Anwalt. Gewisse zu entsiegelnde Informationen fielen unbestrittenermassen unter dessen Anwaltsgeheimnis, andere unter demselben Siegel aufbewahrte interessierten jedoch legitimerweise die Untersuchungsbehörden. Das Bundesgericht hat entschieden, dass erstere selbst in einem solchen Falle nicht zur Kenntnis der Untersuchungsbehörden gelangen dürfen, und hat daher die Untersuchung selbst vorgenommen (E. 6 S. 216 f.). Ebenso hat es in einem Rechtshilfefall ein Testament behandelt, das bei einem Anwalt versiegelt worden war (unveröffentlichter Entscheid vom 2. März 1998 i.S. Bundesanwaltschaft c. X. E. 3b/bb). Eine Durchsuchung und Ausscheidung durch den Richter selbst hat im vorliegenden Verfahren auch die III. Strafkammer in ihrem Entscheid vom 25. Juni 1999 angeregt. Die Lehre empfiehlt ebenfalls ein solches Vorgehen, wenn dem Anwaltsgeheimnis unterliegende Unterlagen durchsucht werden müssen (vgl. GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zürich 2000, S. 543; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, 1999, S. 302; LORENZ ERNI, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in: Das Anwaltsgeheimnis, Zürich 1997, S. 32). Im vorliegenden Falle wurden auch keine technischen Massnahmen angeordnet, um eine Einsicht der Bezirksanwaltschaft in Informationen über Mandanten, die nichts mit dem Ersuchen zu tun haben, zu verunmöglichen (vgl. dazu Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63).
Danach hätte die Untersuchung des Bandes, auf dem sich unbestrittenermassen auch dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Informationen befinden, nicht den das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden überlassen werden dürfen. Das Gericht hätte die Ausscheidung derjenigen Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, wenn nötig unter Beizug eines Sachverständigen, richtigerweise selbst vornehmen müssen. Der Bezirksanwaltschaft hätten nur die für das Rechtshilfeverfahren gemäss dem Rechtshilfeersuchen relevanten Unterlagen übermittelt werden sollen, von denen das Bezirksgericht festgestellt hätte, dass sie nicht durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
bb) Da die von der III. Strafkammer in der Eventualbegründung des angefochtenen Entscheids geschützte bezirksgerichtliche Anordnung einer Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft in das Anwaltsgeheimnis eingreift, fragt sich, ob dies dazu führen muss, dass die entsprechende Zwischenverfügung selbstständig und sofort anfechtbar ist.
Die Auslegung von Art. 80e lit. b IRSG hat ergeben, dass die Aufzählung der selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen in dessen Ziff. 1 und 2 grundsätzlich abschliessend ist. Eine Ausnahme könnte nur angenommen werden, wenn eine sachlich richtige Entscheidung, ausgerichtet auf ein angesichts der Wertungen der Rechtsordnung befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis, in derartigen Fällen eine selbstständige Anfechtbarkeit des Zwischentscheids verlangt (vgl. zu diesem traditionell als "unechte Lücke" bezeichneten Fall und zur Frage, wieweit diese von einem Gericht "geschlossen" werden dürfte, BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre sowie seither DAVID DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 322-335, 384-394 und 410-416 zu Art. 1 ZGB).
cc) Für eine selbstständige Anfechtbarkeit in Fällen wie dem vorliegenden spricht, dass der Gesetzgeber mit Art. 9 IRSG und dem dortigen Verweis auf Art. 69 BStP bundesrechtlich sicherstellen wollte, dass Berufsgeheimnisse auch im innerstaatlichen Rechtshilfeverfahren gewahrt bleiben. Wenn die das Rechtshilfebegehren ausführenden Untersuchungsbehörden Akten durchsuchen, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so ist der daraus entstehende Nachteil angesichts der Bedeutung des Anwaltsgeheimnisses für den Rechtsstaat nicht geringer als die Nachteile für das Vermögen und die Geheimsphäre, welche in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG ausdrücklich aufgezählt werden.
dd) Überwiegende Gründe sprechen jedoch auch in Fällen einer in das Anwaltsgeheimnis eingreifenden Zwischenverfügung gegen eine selbstständige Anfechtbarkeit.
Zunächst liegt es in der Natur des mit der IRSG-Revision gewählten "Genfer Modells", welches das Rechtsmittelverfahren auf die Schlussverfügung verschiebt, dass zunächst eine Untersuchung mit Zwangsmassnahmen stattfindet und erst später über deren Zulässigkeit entschieden wird.
Wenn das Anwaltsgeheimnis (oder ein anderes Berufsgeheimnis) zum Ergreifen von Rechtsmitteln gegen Zwischenverfügungen berechtigen würde, könnten die Geheimnisträger Zwangsmassnahmen mit Leichtigkeit selbstständig anfechten. Sie müssten nur behaupten, unter den zu entsiegelnden Daten befänden sich auch solche, von denen sie glaubhaft machen würden, dass sie dem Anwaltsgeheimnis unterstünden. Müssten kantonale Rechtsmittelinstanzen und das Bundesgericht bereits auf Beschwerden gegen Entsiegelungen eintreten, hiesse dies, dass ihnen im gleichen Rechtshilfefall zwei Mal hintereinander analoge Fragen zur Beurteilung vorgelegt werden könnten. Zuerst müssten sie auf Beschwerde gegen den Zwischenentscheid hin beurteilen, ob das Anwaltsgeheimnis einer Entsiegelung entgegensteht. Sodann müssten sie auf Beschwerde gegen die Schlussverfügung hin prüfen, ob das Anwaltsgeheimnis der Übermittlung der entsiegelten Informationen an den ersuchenden Staat entgegensteht. In diesem Zusammenhang ist auch der Gefahr des Rechtsmissbrauchs Rechnung zu tragen. Ein Abweichen von der restriktiven gesetzlichen Regelung könnte von Anwälten in den praktisch häufigen Fällen, in denen sie auch kommerziell tätig sind, geradezu als Einladung missverstanden werden, das Verfahren zu verlängern und zu komplizieren. Damit wäre aber die vom Gesetzgeber gewollte und für die internationale Verbrechensbekämpfung unerlässliche Verfahrensbeschleunigung für eine praktisch wichtige Fallgruppe hinfällig. Der vorliegende Fall zeigt, dass es mit verschiedenen Rechtsmitteln möglich war, eine Entsiegelung von Akten, die am 22. Oktober 1998 versiegelt worden waren, bis heute zu verhindern und das Rechtshilfeverfahren so lahm zu legen.
Weiterhin gilt es zu berücksichtigen, dass der Eingriff in das Anwaltsgeheimnis, den die vom Bezirksgericht angeordnete Vorgehensweise bei der Entsiegelung bewirkt, aus verschiedenen Gründen eng eingegrenzt ist (vgl. auch BGE 119 IV 175 E. 3 S. 178). Schon anlässlich der Versiegelung kann der Anwalt in der Regel Akten über andere als die vom Rechtshilfeersuchen betroffenen Klienten aussondern (vgl. auch BGE 111 Ib 50 E. 3b S. 52 und BGE 102 Ia 516 E. 5c S. 527 mit Hinweis). Im Übrigen untersteht die durchsuchende Bezirksanwaltschaft dem Amtsgeheimnis. Wie das Bezirksgericht in seinem Entscheid in Erinnerung gerufen hat, darf sie die gewonnenen Informationen vor Ergehen einer anfechtbaren Schlussverfügung nicht an die ausländischen Behörden weitergeben (vgl. Art 65a Abs. 3 IRSG). Die Entsiegelung selbst ist von einem Gericht beschlossen worden, vor dem der Betroffene sein Anwaltsgeheimnis geltend machen konnte. Die Durchsuchung muss nach Art. 69 BStP in einer Weise durchgeführt werden, die Berufsgeheimnisse wahrt. Der Betroffene kann daran teilnehmen. Auch bei elektronisch gespeicherten Dateien kann die Bezirksanwaltschaft eine Durchsuchungsmethode wählen, die eine Kenntnisnahme von Daten, die unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehen, verunmöglicht (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestimmt, wieweit Angaben des Anwalts über den Inhalt seiner Unterlagen überprüft werden müssen (BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 S. 101). Jedenfalls muss auf die Einsicht in bestimmte Daten verzichtet werden, sobald feststeht, dass diese dem Anwaltsgeheimnis unterstehen.
Informationen, welche dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und welche die Bezirksanwaltschaft trotz aller Vorsichtsmassnahmen bei der Durchsuchung erfahren würde, dürften grundsätzlich nicht verwendet werden. "Zufallsfunde" dürfen für Strafverfolgungen oder Rechtshilfemassnahmen nur verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für deren rechtmässiges Erlangen auf Grund einer nachträglichen Prüfung gegeben wären (vgl. zu Informationen, die bei einer Telephonüberwachung erlangt wurden, BGE 125 I 46 E. 5 S. 49 mit Hinweisen). Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen beschuldigten Anwalt betreffen, könnten die Behörden jedoch gar nicht rechtmässig beschlagnahmen. Daher dürften sie diese auch nicht verwerten (BGE BGE 103 Ia 206 E. 9b S. 217; BGE 96 I 437 E. 3b S. 440 f. mit Hinweisen).
Schliesslich kann der Entsiegelungsentscheid zusammen mit der Schlussverfügung an kantonale Rechtsmittelbehörden und an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. Art. 80e lit. a und 80f Abs. 1 IRSG). Diese können somit das Aufkommen einer das Anwaltsgeheimnis verletzenden Praxis allgemein verhindern und im konkreten Einzelfall zumindest die Übermittlung derart erlangter Unterlagen an den ersuchenden Staat untersagen.
f) Zusammenfassend sind Zwischenverfügungen im Rechtshilfeverfahren in anderen als den beiden in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 aufgezählten Fällen grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Eine Durchsuchung von teilweise unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Unterlagen durch die das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden, wie sie das Bezirksgericht angeordnet hat, greift zwar in das Anwaltsgeheimnis ein und sollte daher künftig in gleich gelagerten Fällen vermieden werden. Trotzdem ist eine Zwischenverfügung nicht deshalb selbstständig anfechtbar, weil sie eine derartige Anordnung enthält. Die III. Strafkammer ist somit entsprechend der Hauptbegründung des angefochtenen Entscheids zu Recht auf den kantonalen Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
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Art. 9 et 80e let. b EIMP; art. 69 PPF; secret professionnel de l'avocat; recevabilité de recours cantonaux contre des décisions incidentes dans la procédure d'entraide; levée des scellés et examen des données saisies auprès d'un avocat. Une décision sur la levée des scellés relative à des données saisies dans un but d'entraide est une décision incidente dans la procédure d'entraide (consid. 3).
L'énumération des préjudices immédiats et irréparables de l'art. 80e let. b ch. 1 et 2 EIMP est exhaustive (consid. 5a-d). Lorsque un support de données contient aussi des données soumises au secret professionnel de l'avocat, le juge de la levée des scellés doit retirer lui-même les données protégées par le secret professionnel. Une décision incidente du juge de la levée des scellés qui ordonne le retrait par les autorités d'entraide et d'instruction pénale porte atteinte au secret professionnel de l'avocat (consid. 5e/aa). Néanmoins, elle ne peut pas être attaquée de façon indépendante (consid. 5e/bb-dd).
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Sachverhalt ab Seite 496
Die Staatsanwaltschaft II bei dem Landgericht Berlin führt gegen verschiedene Personen ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugsverdachtes. Nach ihren bisherigen Erkenntnissen habe die Täterschaft im Zuge der deutschen Wiedervereinigung über verschiedene Firmen Lieferungen nach Ungarn vorgetäuscht und dafür zu Unrecht die Konvertierung transferabler Rubel in Deutsche Mark erreicht. Dadurch sei der Bundesrepublik Deutschland ein Schaden von rund 115 Mio. DM entstanden. Am Schluss einer längeren Kette von Zahlungen sei es zu Überweisungen der "F. AG" an die "U. AG" gekommen, deren wirtschaftliche Eigentümer die Nutzniesser der Scheingeschäfte gewesen seien. Repräsentant der "U. AG" sei Rechtsanwalt Dr. Y. gewesen, dessen Aufgaben aber inzwischen von seinem Sohn, Rechtsanwalt X. wahrgenommen würden.
Am 31. März 1998 ersuchten die deutschen Behörden im Zusammenhang mit dieser Strafuntersuchung um die Sicherstellung von Unterlagen über die "U. AG" bei X. In dessen Anwaltspraxis führte die Bezirksanwaltschaft IV für den Kanton Zürich daraufhin eine Hausdurchsuchung durch, beschlagnahmte ein Datenband ("Streamerband") samt dazugehörigem Inhaltsinventar und versiegelte dieses sogleich.
Es kam daraufhin zu verschiedenen prozessualen Weiterungen, unter anderem am 25. Juni 1999 zu einem Entscheid der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, mit dem eine Ordnungsbusse aufgehoben wurde. Diese war von der 2. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich gegen X. verhängt worden, weil er sich geweigert hatte, das EDV-System zu bezeichnen, welches die gespeicherten Daten sichtbar hätte machen können. Schliesslich wurde das Entsiegelungsverfahren der 3. Abteilung des Bezirksgerichts zugeteilt. Diese ordnete die Entsiegelung sowie die Durchsuchung der Unterlagen durch die Bezirksanwaltschaft an. Hiergegen erhob X. Rekurs an das Obergericht des Kantons Zürich.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2000 trat die III. Strafkammer des Obergerichts nicht auf den Rekurs von X. ein. Sie erwog, der angefochtene Entsiegelungsentscheid sei ein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, gegen welchen das Bundesrecht kantonale Rechtsmittel ausschliesse. Eventualiter begründete die III. Strafkammer, warum der Rekurs hätte abgewiesen werden müssen, wenn auf ihn hätte eingetreten werden können.
X. führt gegen den Beschluss der III. Strafkammer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids und eine Rückweisung der Sache an das Obergericht zur materiellen Beurteilung. Eventuell beantragt er eine Abweisung des Entsiegelungsbegehrens. Er macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid sei kein Zwischenentscheid in einem Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, gegen den im kantonalen Recht vorgesehene Rechtsmittel zur Verfügung stünden. Eventualiter bringt er vor, nach Bundesrecht hätte auf seinen kantonalen Rekurs eingetreten werden müssen, da ihm ein nicht wieder gutzumachender Nachteil gedroht habe. In diesem Rahmen nimmt er zu den Ausführungen des angefochtenen Entscheids zur materiellen Berechtigung der Entsiegelung Stellung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Die III. Strafkammer stützt ihr Nichteintreten darauf, dass Art. 80e lit. b IRSG kantonale Rechtsmittel gegen Zwischenentscheide im Rechtshilfeverfahren nur zulasse, sofern diese aus den in dieser Bestimmung genannten Gründen einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken würden.
Der Beschwerdeführer macht als Hauptstandpunkt geltend, ein Entsiegelungsentscheid sei kein Zwischenentscheid im Rechtshilfeverfahren, sondern ein Entscheid in einem selbstständigen kantonalen Verfahren, auch wenn die Entsiegelung zwecks Gewährung von Rechtshilfe erfolge. Er beruft sich dabei auf BGE 121 II 245 E. 4d/aa S. 247, wonach die Bezeichnung der zuständigen Behörden für Fragen im Zusammenhang mit Siegelungen dem kantonalen Recht obliege. Dies schliesst jedoch nicht aus, dass auf das Entsiegelungsverfahren selbst auch bundesrechtliche Regeln anwendbar sind. So schreibt Art. 9 IRSG vor, dass für die Versiegelung von Papieren die Grundsätze von Art. 69 BStP gelten. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die vom IRSG vorgesehene Rechtsmittelordnung auch in einem kantonalen Verfahren betreffend kantonaler Zwangsmassnahmen gilt, sobald es direkt ein nach dem IRSG abzuwickelndes Rechtshilfeverfahren und damit den Umfang der allenfalls zu leistenden Rechtshilfe betrifft (BGE 120 Ib 112 E. 3 S. 116 ff.). Es ist offensichtlich, dass das kantonale Entsiegelungsverfahren im vorliegenden Fall den Umfang der möglicherweise zu leistenden Rechtshilfe bestimmt. Wäre das Begehren, die Entsiegelung zu verweigern, gutgeheissen worden, so hätten die versiegelten Informationen dem ersuchenden Staat auch nach einer das Ersuchen gutheissenden Schlussverfügung nicht übermittelt werden können. Das vorliegende Entsiegelungsverfahren bildet somit Teil des Rechtshilfeverfahrens. Die umstrittene Anordnung dient der Ausführung des Rechtshilfeersuchens und gilt als Verfügung der mit der Ausführung betrauten kantonalen Rechtshilfebehörden.
Am 1. Februar 1997 ist das IRSG revidiert worden und insbesondere Art. 80e lit. b IRSG in Kraft getreten. Dabei wurden die Möglichkeit, Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zu führen, und auch die auf kantonaler Ebene zulässigen Rechtsmittel eingeschränkt (vgl. Urteil des Bundesgerichts i.S. des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1998 E. 2a und 2b, und hinten E. 5a-c). Anders war das Ziel einer Beschleunigung der Verfahren (vgl. Art. 17a IRSG) nicht zu erreichen und waren Missbrauchsmöglichkeiten nicht zu vermeiden. Art. 80e IRSG sieht gegen Verfügungen in Rechtshilfesachen ein kantonales Rechtsmittelverfahren vor, das einer bundesrechtlichen Sonderregelung unterworfen ist, die dem kantonalen Verfahrensrecht vorgeht (vgl. MICHEL FÉRAUD, Die neue Rechtsmittelordnung in der Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland, in: Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, 1998, S. 659). Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, bedeutet der in Art. 9 IRSG enthaltene Verweis auf Art. 69 BStP nicht, dass das Entsiegelungsverfahren von der Rechtsmittelordnung der Art. 80e f. IRSG ausgenommen wäre. Diese gilt abschliessend für alle Anordnungen der ausführenden Behörden. Darunter fallen - wie gesagt - auch Entscheide des Entsiegelungsrichters. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht Art. 80e IRSG auf die Frage angewandt, ob der kantonale Rekurs des Beschwerdeführers zulässig sei.
4. Eventualiter macht der Beschwerdeführer geltend, nach Art. 80e lit. b IRSG hätte die III. Strafkammer auf seinen Rekurs eintreten müssen, weil der Entsiegelungsentscheid des Bezirksgerichts einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirkt habe. Die III. Strafkammer führt aus, der bezirksgerichtliche Entscheid bewirke weder eine Beschlagnahme von Vermögenswerten oder Wertgegenständen noch eine Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess beteiligt seien. Es sei somit keiner der beiden in Art. 80e lit. b IRSG genannten Fälle, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken könnten, gegeben.
Der Beschwerdeführer behauptet nicht, das zu entsiegelnde "Streamerband" sei ein Wertgegenstand oder Vermögenswert. Hingegen macht er geltend, bei einer von der Bezirksanwaltschaft ausgeführten Durchsicht werde diese mittelbar oder unmittelbar die deutschen Behörden von seinen sämtlichen Mandatsbeziehungen informieren, bevor eine Schlussverfügung ergehe. Wie die III. Strafkammer zu Recht festgehalten hat, ist die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten im bisherigen Verfahren nicht bewilligt worden. Die Gefahr einer vorzeitigen Kenntnisnahme durch Untersuchungsorgane des ersuchenden Staates besteht somit nicht. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, auch sonstwie könnte der ersuchende Staat vorzeitig zu Informationen kommen, ist festzuhalten, dass entsiegelte Akten und Informationen daraus dem ersuchenden Staat erst zugehen dürfen, wenn die Schlussverfügung vorliegt und der Betroffene Gelegenheit hatte, sich gegen eine Beschlagnahme und Übermittlung in einem Rechtshilfeverfahren zur Wehr zu setzen. Die mit der Durchsuchung betraute kantonale Behörde wird sich strikte daran halten, zumal die Erwägungen des Bezirksgerichts und der III. Strafkammer einen entsprechenden Hinweis enthalten. Es handelt sich daher um keinen Fall, in dem ein unmittelbarer und nicht wieder gutzumachender Nachteil durch die Anwesenheit von ausländischen Beamten oder Prozessbeteiligten drohen würde. Die III. Strafkammer hat somit zu Recht verneint, dass einer der beiden in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG aufgezählten Fälle vorliegen würde.
5. Die III. Strafkammer geht sinngemäss davon aus, die in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG enthaltene Aufzählung von Fällen, in denen eine Zwischenverfügung selbstständig anfechtbar ist, sei abschliessend. Das Bundesgericht konnte bisher die Frage offen lassen, ob - mit Blick auf den Schutz der Berufsgeheimnisse - im Einzelfall weitere Ausnahmen von der restriktiven gesetzlichen Regelung zulässig sein könnten (vgl. unveröffentlichte Entscheide des Bundesgerichts vom 24. August 2000 i.S. E. E. 2d und vom 15. Juli 1998 i.S. des Beschwerdeführers E. 2d sowie unveröffentlichte E. 1a von BGE 125 II 411). Im vorliegenden Fall ist diese Frage zu entscheiden, da der Beschwerdeführer sein Anwaltsgeheimnis anruft (vgl. hinten E. 5e).
a) Art. 80e lit. b IRSG erlaubt die selbstständige Anfechtung von "Zwischenverfügungen, die einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken:
1. durch die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen;
oder
2. durch die Anwesenheit von Personen, die am ausländischen Prozess
beteiligt sind."
Dieser Wortlaut spricht gegen die Möglichkeit, andere als die beiden ausdrücklich erwähnten Nachteile zu berücksichtigen, selbst wenn sie unmittelbar und nicht wieder gutzumachen sind. Vor der Aufzählung der Ziff. 1 und 2 steht ein Doppelpunkt, es fehlt ein vorangehendes Wort wie "insbesondere" und die beiden aufgezählten Fälle werden durch die Konjunktion "oder" getrennt.
b) Der Bundesrat hatte eine Formulierung vorgeschlagen, nach der jeder unmittelbare und nicht wieder gutzumachende Nachteil Zwischenverfügungen selbstständig anfechtbar gemacht hätte (vgl. BBl 1995 III 54). Wie ein roter Faden zog sich durch die Beratungen der Räte das Anliegen, das Verfahren zu beschleunigen und die Anzahl möglicher Rechtsmittel einzuschränken (vgl. AB 1995 II N 2620 [Votum Engler], 2621 f. [de Dardel], 2624 [Rechsteiner], 2625 [David], 2636 [Dormann], 2648 [Bundesrat Koller]; AB 1996 S 223 [Küchler], 224 [Marty, Danioth], 225 f. [Bundesrat Koller], 237 f. [Marty] und 243 [Küchler]; AB 1996 I N 743 [Engler]). Daher schlug die ständerätliche Kommission eine Formulierung vor, von der sie berichtete, es sei ihr gelungen, mit Hilfe der Expertenkommission die Fälle eines unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteils abschliessend aufzuzählen. Sie habe befürchtet, die Formulierung in der bundesrätlichen Botschaft könne trölerische Rekurse auslösen (AB 1996 S 243 [Votum Küchler]). Nachdem im Nationalrat auch der Vertreter des Bundesrats eine solche abschliessende Aufzählung befürwortet hatte (AB 1996 I N 746), wurde sie Gesetz.
c) Eine Beschränkung auf die beiden in Art. 80e lit. b IRSG aufgezählten Fälle entspricht auch dem von Bundesrat und Räten erklärten Zweck der IRSG-Revision. Dieser bestand darin, Doppelspurigkeiten und Missbrauchsmöglichkeiten auszuschliessen. Daher sollten Zwischenverfügungen nur noch in sehr seltenen Ausnahmefällen selbstständig anfechtbar sein (vgl. BBl 1995 III 11, 13 und 30; AB 1995 II N 2625 [Votum David]).
d) Auch in der Literatur wird davon ausgegangen, dass die Aufzählung des Art. 80e lit. b IRSG abschliessend sei (vgl. MARC FORSTER, Straffung des Verfahrens, eingeschränkter Rechtsschutz: Die Praxis nach der Revision des Bundesgesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Anwalts-Revue 1999, Heft 6-7, S. 13; PIERRE-DOMINIQUE SCHUPP, La révision de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale [EIMP], ZStrR 115/1997 S. 186; RUDOLF WYSS, Die Revision der Gesetzgebung über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, SJZ 93/1997 S. 36), wobei dies vereinzelt gerade für Entsiegelungen von Unterlagen kritisiert wird, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen (FORSTER, a.a.O.).
e) Der Beschwerdeführer ruft sein Anwaltsgeheimnis an, das durch die Entsiegelung des "Streamerbands" und insbesondere durch dessen Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft verletzt werde. Er macht geltend, wenn eine Zwischenverfügung in einem Rechtshilfeverfahren einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirke, müsse sie sofort selbstständig anfechtbar sein, um einen unmittelbaren und nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu verhindern. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu prüfen, ob der bezirksgerichtliche Entscheid entgegen der Eventualbegründung der III. Strafkammer überhaupt einen Eingriff in das Anwaltsgeheimnis bewirkt. Falls dies zutrifft, stellt sich die Frage, ob aus diesem Grunde derartige Anordnungen selbstständig anfechtbar sein müssen.
aa) In Rechtshilfesachen ist zwar grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er im Rechtshilfegesuch geschildert wird (BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 121 f.; BGE 115 Ib 68 E. 3b/bb S. 78 mit Hinweisen). Im Weiteren gilt das Anwaltsgeheimnis nicht für Informationen im Zusammenhang mit einer Tätigkeit, bei der das kaufmännische Element überwiegt (BGE 120 Ib 112 E. 4 S. 119 mit Hinweisen), oder wenn der Anwalt selbst beschuldigt ist (BGE 106 IV 413 E. 7c S. 424; vgl. auch BGE 125 I 46 E. 6 S. 50 mit Hinweisen). Auch unter Berücksichtigung dieser Einschränkungen greift jedoch der bezirksgerichtliche Entscheid in das Anwaltsgeheimnis ein, soweit er eine Durchsuchung des "Streamerbands" durch die Bezirksanwaltschaft anordnet, obwohl sich auf diesem unbestrittenermassen auch Daten befinden, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
Das Anwaltsgeheimnis schützt Informationen, die einem Anwalt im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit zugekommen sind, - einschliesslich seiner Aufzeichnungen und Korrespondenz in diesem Zusammenhang - gegen eine Einsichtnahme durch die Untersuchungsbehörden (vgl. Art. 321 StGB und §§ 103 und 130 des Zürcher Gesetzes betreffend den Strafprozess vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH, LS 321]).
Im vorliegenden Verfahren geht es um ein "Streamerband", von dem der Beschwerdeführer behauptet, darauf sei seine gesamte anwaltliche Korrespondenz während einer bestimmten Periode aufgezeichnet. Die kantonalen Behörden stellen nichts Gegenteiliges fest. Der Beschwerdeführer ist auch als Anwalt tätig und er ist nicht Beschuldigter. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers darf das "Streamerband" gleichwohl nach nicht dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Daten durchsucht werden, die Gegenstand des Rechtshilfeersuchens sind und ebenfalls darauf aufgezeichnet sind. Hingegen rechtfertigt die Situation besondere Massnahmen um zu verhindern, dass die Bezirksanwaltschaft bei der Durchsuchung dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Daten zur Kenntnis nehmen kann.
In BGE 102 IV 210 ging es um eine Entsiegelung gegenüber einem mitbeschuldigten Anwalt. Gewisse zu entsiegelnde Informationen fielen unbestrittenermassen unter dessen Anwaltsgeheimnis, andere unter demselben Siegel aufbewahrte interessierten jedoch legitimerweise die Untersuchungsbehörden. Das Bundesgericht hat entschieden, dass erstere selbst in einem solchen Falle nicht zur Kenntnis der Untersuchungsbehörden gelangen dürfen, und hat daher die Untersuchung selbst vorgenommen (E. 6 S. 216 f.). Ebenso hat es in einem Rechtshilfefall ein Testament behandelt, das bei einem Anwalt versiegelt worden war (unveröffentlichter Entscheid vom 2. März 1998 i.S. Bundesanwaltschaft c. X. E. 3b/bb). Eine Durchsuchung und Ausscheidung durch den Richter selbst hat im vorliegenden Verfahren auch die III. Strafkammer in ihrem Entscheid vom 25. Juni 1999 angeregt. Die Lehre empfiehlt ebenfalls ein solches Vorgehen, wenn dem Anwaltsgeheimnis unterliegende Unterlagen durchsucht werden müssen (vgl. GÉRARD PIQUEREZ, Procédure pénale suisse, Zürich 2000, S. 543; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4. Auflage, 1999, S. 302; LORENZ ERNI, Anwaltsgeheimnis und Strafverfahren, in: Das Anwaltsgeheimnis, Zürich 1997, S. 32). Im vorliegenden Falle wurden auch keine technischen Massnahmen angeordnet, um eine Einsicht der Bezirksanwaltschaft in Informationen über Mandanten, die nichts mit dem Ersuchen zu tun haben, zu verunmöglichen (vgl. dazu Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63).
Danach hätte die Untersuchung des Bandes, auf dem sich unbestrittenermassen auch dem Anwaltsgeheimnis unterstehende Informationen befinden, nicht den das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden überlassen werden dürfen. Das Gericht hätte die Ausscheidung derjenigen Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, wenn nötig unter Beizug eines Sachverständigen, richtigerweise selbst vornehmen müssen. Der Bezirksanwaltschaft hätten nur die für das Rechtshilfeverfahren gemäss dem Rechtshilfeersuchen relevanten Unterlagen übermittelt werden sollen, von denen das Bezirksgericht festgestellt hätte, dass sie nicht durch das Anwaltsgeheimnis geschützt sind.
bb) Da die von der III. Strafkammer in der Eventualbegründung des angefochtenen Entscheids geschützte bezirksgerichtliche Anordnung einer Durchsuchung durch die Bezirksanwaltschaft in das Anwaltsgeheimnis eingreift, fragt sich, ob dies dazu führen muss, dass die entsprechende Zwischenverfügung selbstständig und sofort anfechtbar ist.
Die Auslegung von Art. 80e lit. b IRSG hat ergeben, dass die Aufzählung der selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügungen in dessen Ziff. 1 und 2 grundsätzlich abschliessend ist. Eine Ausnahme könnte nur angenommen werden, wenn eine sachlich richtige Entscheidung, ausgerichtet auf ein angesichts der Wertungen der Rechtsordnung befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis, in derartigen Fällen eine selbstständige Anfechtbarkeit des Zwischentscheids verlangt (vgl. zu diesem traditionell als "unechte Lücke" bezeichneten Fall und zur Frage, wieweit diese von einem Gericht "geschlossen" werden dürfte, BGE 121 III 219 E. 1d/aa S. 224 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre sowie seither DAVID DÜRR, Zürcher Kommentar, N. 322-335, 384-394 und 410-416 zu Art. 1 ZGB).
cc) Für eine selbstständige Anfechtbarkeit in Fällen wie dem vorliegenden spricht, dass der Gesetzgeber mit Art. 9 IRSG und dem dortigen Verweis auf Art. 69 BStP bundesrechtlich sicherstellen wollte, dass Berufsgeheimnisse auch im innerstaatlichen Rechtshilfeverfahren gewahrt bleiben. Wenn die das Rechtshilfebegehren ausführenden Untersuchungsbehörden Akten durchsuchen, die dem Anwaltsgeheimnis unterliegen, so ist der daraus entstehende Nachteil angesichts der Bedeutung des Anwaltsgeheimnisses für den Rechtsstaat nicht geringer als die Nachteile für das Vermögen und die Geheimsphäre, welche in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 IRSG ausdrücklich aufgezählt werden.
dd) Überwiegende Gründe sprechen jedoch auch in Fällen einer in das Anwaltsgeheimnis eingreifenden Zwischenverfügung gegen eine selbstständige Anfechtbarkeit.
Zunächst liegt es in der Natur des mit der IRSG-Revision gewählten "Genfer Modells", welches das Rechtsmittelverfahren auf die Schlussverfügung verschiebt, dass zunächst eine Untersuchung mit Zwangsmassnahmen stattfindet und erst später über deren Zulässigkeit entschieden wird.
Wenn das Anwaltsgeheimnis (oder ein anderes Berufsgeheimnis) zum Ergreifen von Rechtsmitteln gegen Zwischenverfügungen berechtigen würde, könnten die Geheimnisträger Zwangsmassnahmen mit Leichtigkeit selbstständig anfechten. Sie müssten nur behaupten, unter den zu entsiegelnden Daten befänden sich auch solche, von denen sie glaubhaft machen würden, dass sie dem Anwaltsgeheimnis unterstünden. Müssten kantonale Rechtsmittelinstanzen und das Bundesgericht bereits auf Beschwerden gegen Entsiegelungen eintreten, hiesse dies, dass ihnen im gleichen Rechtshilfefall zwei Mal hintereinander analoge Fragen zur Beurteilung vorgelegt werden könnten. Zuerst müssten sie auf Beschwerde gegen den Zwischenentscheid hin beurteilen, ob das Anwaltsgeheimnis einer Entsiegelung entgegensteht. Sodann müssten sie auf Beschwerde gegen die Schlussverfügung hin prüfen, ob das Anwaltsgeheimnis der Übermittlung der entsiegelten Informationen an den ersuchenden Staat entgegensteht. In diesem Zusammenhang ist auch der Gefahr des Rechtsmissbrauchs Rechnung zu tragen. Ein Abweichen von der restriktiven gesetzlichen Regelung könnte von Anwälten in den praktisch häufigen Fällen, in denen sie auch kommerziell tätig sind, geradezu als Einladung missverstanden werden, das Verfahren zu verlängern und zu komplizieren. Damit wäre aber die vom Gesetzgeber gewollte und für die internationale Verbrechensbekämpfung unerlässliche Verfahrensbeschleunigung für eine praktisch wichtige Fallgruppe hinfällig. Der vorliegende Fall zeigt, dass es mit verschiedenen Rechtsmitteln möglich war, eine Entsiegelung von Akten, die am 22. Oktober 1998 versiegelt worden waren, bis heute zu verhindern und das Rechtshilfeverfahren so lahm zu legen.
Weiterhin gilt es zu berücksichtigen, dass der Eingriff in das Anwaltsgeheimnis, den die vom Bezirksgericht angeordnete Vorgehensweise bei der Entsiegelung bewirkt, aus verschiedenen Gründen eng eingegrenzt ist (vgl. auch BGE 119 IV 175 E. 3 S. 178). Schon anlässlich der Versiegelung kann der Anwalt in der Regel Akten über andere als die vom Rechtshilfeersuchen betroffenen Klienten aussondern (vgl. auch BGE 111 Ib 50 E. 3b S. 52 und BGE 102 Ia 516 E. 5c S. 527 mit Hinweis). Im Übrigen untersteht die durchsuchende Bezirksanwaltschaft dem Amtsgeheimnis. Wie das Bezirksgericht in seinem Entscheid in Erinnerung gerufen hat, darf sie die gewonnenen Informationen vor Ergehen einer anfechtbaren Schlussverfügung nicht an die ausländischen Behörden weitergeben (vgl. Art 65a Abs. 3 IRSG). Die Entsiegelung selbst ist von einem Gericht beschlossen worden, vor dem der Betroffene sein Anwaltsgeheimnis geltend machen konnte. Die Durchsuchung muss nach Art. 69 BStP in einer Weise durchgeführt werden, die Berufsgeheimnisse wahrt. Der Betroffene kann daran teilnehmen. Auch bei elektronisch gespeicherten Dateien kann die Bezirksanwaltschaft eine Durchsuchungsmethode wählen, die eine Kenntnisnahme von Daten, die unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehen, verunmöglicht (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 10. Februar 1995 i. S. J. E. 3b in RDAT 1995 II Nr. 21 S. 63). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit bestimmt, wieweit Angaben des Anwalts über den Inhalt seiner Unterlagen überprüft werden müssen (BERNARD CORBOZ, Le secret professionnel de l'avocat selon l'art. 321 CP, SJ 1993 S. 101). Jedenfalls muss auf die Einsicht in bestimmte Daten verzichtet werden, sobald feststeht, dass diese dem Anwaltsgeheimnis unterstehen.
Informationen, welche dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und welche die Bezirksanwaltschaft trotz aller Vorsichtsmassnahmen bei der Durchsuchung erfahren würde, dürften grundsätzlich nicht verwendet werden. "Zufallsfunde" dürfen für Strafverfolgungen oder Rechtshilfemassnahmen nur verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für deren rechtmässiges Erlangen auf Grund einer nachträglichen Prüfung gegeben wären (vgl. zu Informationen, die bei einer Telephonüberwachung erlangt wurden, BGE 125 I 46 E. 5 S. 49 mit Hinweisen). Unterlagen und Daten, die dem Anwaltsgeheimnis unterstehen und nicht einen beschuldigten Anwalt betreffen, könnten die Behörden jedoch gar nicht rechtmässig beschlagnahmen. Daher dürften sie diese auch nicht verwerten (BGE BGE 103 Ia 206 E. 9b S. 217; BGE 96 I 437 E. 3b S. 440 f. mit Hinweisen).
Schliesslich kann der Entsiegelungsentscheid zusammen mit der Schlussverfügung an kantonale Rechtsmittelbehörden und an das Bundesgericht weitergezogen werden (vgl. Art. 80e lit. a und 80f Abs. 1 IRSG). Diese können somit das Aufkommen einer das Anwaltsgeheimnis verletzenden Praxis allgemein verhindern und im konkreten Einzelfall zumindest die Übermittlung derart erlangter Unterlagen an den ersuchenden Staat untersagen.
f) Zusammenfassend sind Zwischenverfügungen im Rechtshilfeverfahren in anderen als den beiden in Art. 80e lit. b Ziff. 1 und 2 aufgezählten Fällen grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Eine Durchsuchung von teilweise unbestrittenermassen dem Anwaltsgeheimnis unterstehenden Unterlagen durch die das Rechtshilfeersuchen ausführenden Untersuchungsbehörden, wie sie das Bezirksgericht angeordnet hat, greift zwar in das Anwaltsgeheimnis ein und sollte daher künftig in gleich gelagerten Fällen vermieden werden. Trotzdem ist eine Zwischenverfügung nicht deshalb selbstständig anfechtbar, weil sie eine derartige Anordnung enthält. Die III. Strafkammer ist somit entsprechend der Hauptbegründung des angefochtenen Entscheids zu Recht auf den kantonalen Rekurs des Beschwerdeführers nicht eingetreten.
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de
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Art. 9 e 80e lett. b AIMP; art. 69 PP; segreto professionale dell'avvocato; ammissibilità di ricorsi cantonali contro decisioni incidentali nella procedura di assistenza; dissuggellamento e perquisizione di dati sequestrati presso un avvocato. Una decisione sul dissuggellamento di dati sequestrati a scopo di assistenza è una decisione incidentale nella procedura di assistenza (consid. 3).
L'elenco dei pregiudizi immediati e irreparabili dell'art. 80e lett. b n. 1 e 2 AIMP è esaustivo (consid. 5a-d). Quando un supporto di dati contiene anche dati soggetti al segreto professionale dell'avvocato, il giudice del dissuggellamento deve egli medesimo escludere i dati protetti dal segreto professionale. Una decisione incidentale del giudice del dissuggellamento che ordina tale esclusione a opera delle autorità di assistenza e di istruzione viola il segreto professionale dell'avvocato (consid. 5e/aa). Essa non è tuttavia impugnabile separatamente (consid. 5e/bb-dd).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-495%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 506
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126 II 506
Sachverhalt ab Seite 507
Der schweizerische Staatsangehörige X. wurde in den USA am 31. Januar 1997 wegen "conspiracy to commit money laundering" zu einer Freiheitsstrafe (imprisonment) von 78 Monaten und einer Geldstrafe von US$ 100'000.- verurteilt. Am 1. Juni 1999 wurde er aufgrund des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983 (SR 0.343; im Folgenden: das Übereinkommen) in die Schweiz überstellt, wo er zur Fortsetzung des Strafvollzugs in eine Strafanstalt verbracht wurde. Mit Eingabe vom 28. Juni 1999 stellte er beim Bezirksgericht Steckborn das Begehren, die vom amerikanischen Gericht gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten sei gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens an das schweizerische Recht anzupassen und auf maximal 18 Monate zu reduzieren. Mit Beschluss vom 16. September 1999 nahm die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn eine Anpassung des Urteils vor und setzte die vom amerikanischen Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe auf 5 Jahre Zuchthaus herab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Oktober 1999 ab.
X. reichte gegen diesen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht behandelt die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die bei ihm eingereichte Beschwerde eintreten kann (BGE 126 I 207 E. 1 S. 209 mit Hinweisen).
a) Der Beschwerdeführer hat gegen den Entscheid der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder bei einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Es stellt sich die Frage, ob der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
b) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, sofern sie von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt.
Der Beschluss der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts ist eine Verfügung der letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG. Er stützt sich auf das Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen, mithin auf öffentliches Recht des Bundes, da zu diesem auch das Staatsvertragsrecht gehört (BGE 124 II 293 E. 4b S. 307; BGE 118 Ib 137 E. 3b/bb S. 141 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 13. März 1992 (BGE 118 Ib 137) erklärt, nach dem erwähnten Übereinkommen könne der Verurteilte nur den Wunsch äussern, dass er zum Vollzug der gegen ihn im Ausland verhängten Sanktion in sein Heimatland überstellt werde. Ein Recht auf Überstellung werde ihm nicht zuerkannt. Der in der Schweiz inhaftierte Ausländer könne deshalb den die Überstellung ablehnenden Bescheid der kantonalen Instanz mit keinem Rechtsmittel beim Bundesgericht anfechten. Hingegen könne er mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend machen, die ihm nach dem Übereinkommen zustünden (BGE 118 Ib 137 E. 3 S. 141 ff.).
Im Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts ging es nicht um die Frage der Überstellung des Beschwerdeführers, sondern um die Fortsetzung des Vollzugs der gegen ihn in den USA ausgefällten Strafe in der Schweiz. Nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens kann der Vollstreckungsstaat die vom Urteilsstaat festgelegte Sanktion, wenn diese nach Art oder Dauer mit seinem Recht nicht vereinbar ist, an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Der Beschwerdeführer hatte nach seiner Überstellung in die Schweiz das Begehren gestellt, die vom amerikanischen Gericht gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten sei gestützt auf diese Vorschrift auf maximal 18 Monate zu reduzieren. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn setzte die Freiheitsstrafe von 78 Monaten auf 5 Jahre Zuchthaus herab. Der Beschwerdeführer wirft der Rekurskommission des Obergerichts vor, sie habe Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens falsch ausgelegt, indem sie die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Anpassung geschützt habe. Er kann diese Rüge mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringen. Nimmt die Behörde des Vollstreckungsstaates - wie hier - eine Anpassung der im Urteilsstaat ausgefällten Sanktion gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens vor, so ist sie verpflichtet, diese Vorschrift richtig auszulegen und anzuwenden. Der Verurteilte kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen, die Behörde habe bei der Anpassung der ausländischen Sanktion Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens verletzt. Der Beschluss der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts ist demnach beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
Die vorliegende, als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe kann als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, da sie die für dieses Rechtsmittel geltenden formellen Erfordernisse erfüllt (Art. 108 OG). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht (BGE 124 I 223 E. 1a S. 224; BGE 120 Ib 379 E. 1a S. 381 mit Hinweisen).
2. a) Wird der Verurteilte überstellt, so haben die zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaates zwei Möglichkeiten: Sie "setzen den Vollzug der Sanktion unmittelbar oder aufgrund einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung unter den in Art. 10 enthaltenen Bedingungen fort" (Art. 9 Ziff. 1 lit. a des Übereinkommens) oder "wandeln die Entscheidung, durch welche die Sanktion verhängt wurde, unter den in Art. 11 enthaltenen Bedingungen in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in eine Entscheidung dieses Staates um, wobei sie die im Urteilsstaat verhängte Sanktion durch eine nach dem Recht des Vollstreckungsstaats für dieselbe Straftat vorgesehene Sanktion ersetzen" (Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens). Die Schweiz hat bei dessen Ratifikation die Erklärung angebracht, dass sie, sofern sie Vollstreckungsstaat ist, die Anwendung des in Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens vorgesehenen Verfahrens (Umwandlung der Sanktion) ausschliesst (Erklärung zu Art. 3 Ziff. 3 des Übereinkommens; AS 1988 S. 759). Sie wendet somit das Verfahren der Fortsetzung des Vollzugs an, wenn sie Vollstreckungsstaat ist.
b) Art. 10 des Übereinkommens, der die Fortsetzung des Vollzugs regelt, hat folgenden Wortlaut:
"1. Im Fall einer Fortsetzung des Vollzugs ist der Vollstreckungsstaat an die rechtliche Art und die Dauer der Sanktion, wie sie vom Urteilsstaat festgelegt worden sind, gebunden.
2. Ist diese Sanktion jedoch nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaats nicht vereinbar oder schreibt dessen Recht dies vor, so kann dieser Staat die Sanktion durch eine Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Diese Strafe oder Massnahme muss ihrer Art nach soweit wie möglich der Sanktion entsprechen, die durch die zu vollstreckende Entscheidung verhängt worden ist. Sie darf nach Art oder Dauer die im Urteilsstaat verhängte Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaats vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten".
Der Beschwerdeführer wurde vom amerikanischen Gericht wegen "conspiracy to commit money laundering" (Verschwörung zur Geldwäscherei) zu einer Freiheitsstrafe von 78 Monaten verurteilt. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn setzte in Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens die Strafe auf das in der Schweiz für die qualifizierte Geldwäscherei zulässige Höchstmass von fünf Jahren Zuchthaus herab. Die Rekurskommission des Obergerichts vertrat die Ansicht, die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Anpassung sei nicht zu beanstanden. Sie führte im Wesentlichen aus, die dem Beschwerdeführer vom amerikanischen Gericht zur Last gelegten Handlungen würden nach schweizerischem Recht unter den Tatbestand der Geldwäscherei fallen, wobei von einem schweren Fall im Sinne von Art. 305bis Ziff. 2 StGB auszugehen sei. Die Maximalstrafe für den im amerikanischen Urteil ausgefällten Schuldspruch betrage damit nach schweizerischem Recht fünf Jahre Zuchthaus. Das amerikanische Urteil sei in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts, die Subsumtion des Sachverhalts unter einen Tatbestand und die strafrechtliche Würdigung einschliesslich der Strafzumessung für den schweizerischen Richter im Exequaturverfahren verbindlich. Zu prüfen sei nur die Frage der Vollstreckbarkeit der im Urteilsstaat gefällten Sanktion bzw. deren Übereinstimmung mit dem schweizerischen Ordre public. Da hinsichtlich Geldwäscherei die Freiheitsstrafe von 78 Monaten nicht mit dem schweizerischen Ordre public vereinbar sei, müsse die zu vollstreckende Strafe auf 60 Monate herabgesetzt werden.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid festhalte, bei der Anpassung des ausländischen Strafurteils seien "allein das Verbot der Schlechterstellung sowie die Beachtung der zulässigen Höchststrafe im Vollstreckungsstaat zu berücksichtigen", lege sie Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens falsch aus. Diese Bestimmung statuiere eine "uneingeschränkte Ordre public-Kognition". Aufgrund dieser Überprüfungsbefugnis wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, "eine Strafzumessung nach schweizerischen Grundsätzen neu vorzunehmen". Der Beschwerdeführer macht geltend, bei einer solchen Neuvornahme sei zu berücksichtigen, dass V-Leute der amerikanischen "Drug Enforcement Administration" (DEA) ein fiktives Konstrukt zur Begehung der Geldwäscherei aufgezogen und ihn aktiv zur Begehung der ihm später zur Last gelegten Handlungen animiert hätten. Sodann setze der Tatbestand der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB voraus, dass es sich beim Tatobjekt um Vermögenswerte handle, die aus einem Verbrechen herrührten. An dieser Voraussetzung fehle es im vorliegenden Fall, da es sich beim Tatobjekt um Geld des amerikanischen Staates gehandelt habe, welches der DEA für den Aufzug des vermeintlichen Geldwäscherei-Konstruktes zur Verfügung gestellt worden sei. Die ihm zur Last gelegten Handlungen müssten daher nach schweizerischem Strafrecht als "Versuch am untauglichen Objekt qualifiziert werden". Würden diese Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, so müsse eine Strafe von fünf Jahren Zuchthaus als "völlig überrissen" gelten. Auch stehe der von der Vorinstanz als zulässig erachtete Strafrahmen in einem krassen Widerspruch zu anderen Urteilen schweizerischer Gerichte in ähnlich gelagerten Fällen. Es sei offenkundig, dass der von der Vorinstanz gefällte Beschluss dem schweizerischen Ordre public nicht gerecht werden könne und somit aufzuheben sei.
d) Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens sieht eine Ausnahme vom Grundsatz vor, dass der Vollstreckungsstaat an die rechtliche Art und die Dauer der vom Urteilsstaat festgelegten Sanktion gebunden ist. Falls diese Sanktion nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist, kann sie der Vollstreckungsstaat an die Sanktion anpassen, die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist (Art. 10 Ziff. 2 Satz 1 des Übereinkommens). Dieser Anpassung sind jedoch Grenzen gesetzt: die angepasste Sanktion muss soweit wie möglich der im Urteilsstaat verhängten Sanktion entsprechen (Art. 10 Ziff. 2 Satz 2 des Übereinkommens); sie darf hinsichtlich Art oder Dauer diese Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten (Art. 10 Ziff. 2 Satz 3 des Übereinkommens).
aa) Die Vorschrift von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens enthält einen Ordre public-Vorbehalt. Allgemein greift der Vorbehalt des Ordre public nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Anwendung der Ordre public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gesetzt als im Gebiet der direkten Rechtsanwendung (BGE 103 Ia 199 E. 4a S. 204 mit Hinweisen).
bb) Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens erlaubt eine Anpassung zunächst dann, wenn die im Urteilsstaat ausgefällte Sanktion nach ihrer Art mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist. Hierunter sind die in den anderen Vertragsstaaten geltenden Formen der Freiheitsentziehung (z.B. Zuchthaus, Kerker, Gefängnis, Haft) zu verstehen. Würde in einem ausländischen Urteil z.B. eine Freiheitsstrafe in Form schweren Kerkers bei Wasser und Brot angeordnet, so würde damit die grundlegende Vorschrift von Art. 10 Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung missachtet, die jede Art unmenschlicher oder erniedrigender Bestrafung untersagt. Die Art der vom Urteilsstaat ausgefällten Sanktion bildete jedoch im vorliegenden Fall nicht Gegenstand der Anpassung, da die vom amerikanischen Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe (imprisonment) ihrer Art nach mit den Zuchthaus- und Gefängnisstrafen des schweizerischen Rechts vereinbar ist.
cc) Eine weitere Anpassung ist nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens zulässig, wenn die vom Urteilsstaat ausgefällte Sanktion nach ihrer Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist. Massgeblicher Anknüpfungspunkt ist die Strafe, die nach dem Recht des Vollstreckungsstaates für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist. Die Sanktion darf das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten und nicht gegen dessen Ordre public verstossen.
Bei der Frage der Anpassung der vom amerikanischen Gericht gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Strafe ist von der Straftat auszugehen, die ihm vorgeworfen wird. Diese entspricht, wie die kantonalen Instanzen mit Recht annahmen, einem schweren Fall der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 2 StGB. Die Höchststrafe für diese Tat beträgt nach schweizerischem Recht fünf Jahre bzw. 60 Monate Zuchthaus. Die im amerikanischen Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten überstieg somit das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass. Die kantonalen Gerichte haben diese Strafe in zutreffender Weise auf die Dauer von 60 Monaten herabgesetzt. Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Meinung, die Vorinstanz hätte eine Neubeurteilung des Schuldspruchs und der Strafzumessung nach schweizerischem Recht vornehmen müssen. Eine solche Neubeurteilung ist nur denkbar beim System der Umwandlung der Sanktion, das die Schweiz nach dem Gesagten nicht übernommen hat. Wie der Wortlaut von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens besagt, geht es lediglich um die Dauer der Strafe. In welchem Verfahren der Schuldspruch im Urteilsstaat zustande gekommen ist, ist unerheblich. Die Vorinstanz hat mit Recht erklärt, die Einwendungen des Beschwerdeführers betreffend die massive Einwirkung von V-Leuten und betreffend die Qualifizierung seiner Taten nach schweizerischem Recht könnten bei der Fortsetzung des Vollzuges nicht gehört werden. Der schweizerische Richter hat im Exequaturverfahren bei der Frage der Anpassung des ausländischen Urteils nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens nur eine sehr eingeschränkte Prüfungsbefugnis. Er nimmt die Anpassung in dem Sinne vor, dass die Dauer der Strafe das Höchstmass der im Vollstreckungsstaat für dieselbe Tat vorgesehenen Strafe nicht überschreiten darf. Ausserdem darf innerhalb dieses Strafrahmens die für die Straftat ausgesprochene Strafe nach dem Recht des Vollstreckungsstaates auch nicht so unverhältnismässig hoch sein, dass sie dessen Ordre public widerspricht. Auch in einem solchen Fall ist die Strafe anzupassen. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer in den USA Geldwäscherei zur Last gelegt, wobei die Deliktsumme 2 Mio. US$ betrug. Wenn unter diesen Umständen die schweizerischen Gerichte eine Freiheitsstrafe von 60 Monaten als mit dem Ordre public vereinbar betrachteten, haben sie Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens nicht unrichtig ausgelegt. Die Vorinstanz verletzte diese Vorschrift nicht, wenn sie die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Herabsetzung der Freiheitsstrafe von 78 Monaten auf 60 Monate geschützt hat. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
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de
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Übereinkommen des Europarates vom 21. März 1983 über die Überstellung verurteilter Personen (SR 0.343); Anpassung eines ausländischen Urteils an das schweizerische Recht. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, mit dem über die Anpassung der im Urteilsstaat ausgefällten Sanktion gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens befunden worden ist (E. 1).
Voraussetzungen für die Vornahme einer Anpassung des ausländischen Urteils aufgrund der genannten Vorschrift (E. 2).
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administrative law and public international law
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II
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-506%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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42,385
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126 II 506
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126 II 506
Sachverhalt ab Seite 507
Der schweizerische Staatsangehörige X. wurde in den USA am 31. Januar 1997 wegen "conspiracy to commit money laundering" zu einer Freiheitsstrafe (imprisonment) von 78 Monaten und einer Geldstrafe von US$ 100'000.- verurteilt. Am 1. Juni 1999 wurde er aufgrund des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983 (SR 0.343; im Folgenden: das Übereinkommen) in die Schweiz überstellt, wo er zur Fortsetzung des Strafvollzugs in eine Strafanstalt verbracht wurde. Mit Eingabe vom 28. Juni 1999 stellte er beim Bezirksgericht Steckborn das Begehren, die vom amerikanischen Gericht gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten sei gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens an das schweizerische Recht anzupassen und auf maximal 18 Monate zu reduzieren. Mit Beschluss vom 16. September 1999 nahm die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn eine Anpassung des Urteils vor und setzte die vom amerikanischen Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe auf 5 Jahre Zuchthaus herab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Oktober 1999 ab.
X. reichte gegen diesen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht behandelt die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die bei ihm eingereichte Beschwerde eintreten kann (BGE 126 I 207 E. 1 S. 209 mit Hinweisen).
a) Der Beschwerdeführer hat gegen den Entscheid der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder bei einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Es stellt sich die Frage, ob der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
b) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, sofern sie von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt.
Der Beschluss der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts ist eine Verfügung der letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG. Er stützt sich auf das Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen, mithin auf öffentliches Recht des Bundes, da zu diesem auch das Staatsvertragsrecht gehört (BGE 124 II 293 E. 4b S. 307; BGE 118 Ib 137 E. 3b/bb S. 141 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 13. März 1992 (BGE 118 Ib 137) erklärt, nach dem erwähnten Übereinkommen könne der Verurteilte nur den Wunsch äussern, dass er zum Vollzug der gegen ihn im Ausland verhängten Sanktion in sein Heimatland überstellt werde. Ein Recht auf Überstellung werde ihm nicht zuerkannt. Der in der Schweiz inhaftierte Ausländer könne deshalb den die Überstellung ablehnenden Bescheid der kantonalen Instanz mit keinem Rechtsmittel beim Bundesgericht anfechten. Hingegen könne er mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend machen, die ihm nach dem Übereinkommen zustünden (BGE 118 Ib 137 E. 3 S. 141 ff.).
Im Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts ging es nicht um die Frage der Überstellung des Beschwerdeführers, sondern um die Fortsetzung des Vollzugs der gegen ihn in den USA ausgefällten Strafe in der Schweiz. Nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens kann der Vollstreckungsstaat die vom Urteilsstaat festgelegte Sanktion, wenn diese nach Art oder Dauer mit seinem Recht nicht vereinbar ist, an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Der Beschwerdeführer hatte nach seiner Überstellung in die Schweiz das Begehren gestellt, die vom amerikanischen Gericht gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten sei gestützt auf diese Vorschrift auf maximal 18 Monate zu reduzieren. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn setzte die Freiheitsstrafe von 78 Monaten auf 5 Jahre Zuchthaus herab. Der Beschwerdeführer wirft der Rekurskommission des Obergerichts vor, sie habe Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens falsch ausgelegt, indem sie die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Anpassung geschützt habe. Er kann diese Rüge mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringen. Nimmt die Behörde des Vollstreckungsstaates - wie hier - eine Anpassung der im Urteilsstaat ausgefällten Sanktion gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens vor, so ist sie verpflichtet, diese Vorschrift richtig auszulegen und anzuwenden. Der Verurteilte kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen, die Behörde habe bei der Anpassung der ausländischen Sanktion Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens verletzt. Der Beschluss der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts ist demnach beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
Die vorliegende, als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe kann als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, da sie die für dieses Rechtsmittel geltenden formellen Erfordernisse erfüllt (Art. 108 OG). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht (BGE 124 I 223 E. 1a S. 224; BGE 120 Ib 379 E. 1a S. 381 mit Hinweisen).
2. a) Wird der Verurteilte überstellt, so haben die zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaates zwei Möglichkeiten: Sie "setzen den Vollzug der Sanktion unmittelbar oder aufgrund einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung unter den in Art. 10 enthaltenen Bedingungen fort" (Art. 9 Ziff. 1 lit. a des Übereinkommens) oder "wandeln die Entscheidung, durch welche die Sanktion verhängt wurde, unter den in Art. 11 enthaltenen Bedingungen in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in eine Entscheidung dieses Staates um, wobei sie die im Urteilsstaat verhängte Sanktion durch eine nach dem Recht des Vollstreckungsstaats für dieselbe Straftat vorgesehene Sanktion ersetzen" (Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens). Die Schweiz hat bei dessen Ratifikation die Erklärung angebracht, dass sie, sofern sie Vollstreckungsstaat ist, die Anwendung des in Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens vorgesehenen Verfahrens (Umwandlung der Sanktion) ausschliesst (Erklärung zu Art. 3 Ziff. 3 des Übereinkommens; AS 1988 S. 759). Sie wendet somit das Verfahren der Fortsetzung des Vollzugs an, wenn sie Vollstreckungsstaat ist.
b) Art. 10 des Übereinkommens, der die Fortsetzung des Vollzugs regelt, hat folgenden Wortlaut:
"1. Im Fall einer Fortsetzung des Vollzugs ist der Vollstreckungsstaat an die rechtliche Art und die Dauer der Sanktion, wie sie vom Urteilsstaat festgelegt worden sind, gebunden.
2. Ist diese Sanktion jedoch nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaats nicht vereinbar oder schreibt dessen Recht dies vor, so kann dieser Staat die Sanktion durch eine Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Diese Strafe oder Massnahme muss ihrer Art nach soweit wie möglich der Sanktion entsprechen, die durch die zu vollstreckende Entscheidung verhängt worden ist. Sie darf nach Art oder Dauer die im Urteilsstaat verhängte Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaats vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten".
Der Beschwerdeführer wurde vom amerikanischen Gericht wegen "conspiracy to commit money laundering" (Verschwörung zur Geldwäscherei) zu einer Freiheitsstrafe von 78 Monaten verurteilt. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn setzte in Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens die Strafe auf das in der Schweiz für die qualifizierte Geldwäscherei zulässige Höchstmass von fünf Jahren Zuchthaus herab. Die Rekurskommission des Obergerichts vertrat die Ansicht, die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Anpassung sei nicht zu beanstanden. Sie führte im Wesentlichen aus, die dem Beschwerdeführer vom amerikanischen Gericht zur Last gelegten Handlungen würden nach schweizerischem Recht unter den Tatbestand der Geldwäscherei fallen, wobei von einem schweren Fall im Sinne von Art. 305bis Ziff. 2 StGB auszugehen sei. Die Maximalstrafe für den im amerikanischen Urteil ausgefällten Schuldspruch betrage damit nach schweizerischem Recht fünf Jahre Zuchthaus. Das amerikanische Urteil sei in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts, die Subsumtion des Sachverhalts unter einen Tatbestand und die strafrechtliche Würdigung einschliesslich der Strafzumessung für den schweizerischen Richter im Exequaturverfahren verbindlich. Zu prüfen sei nur die Frage der Vollstreckbarkeit der im Urteilsstaat gefällten Sanktion bzw. deren Übereinstimmung mit dem schweizerischen Ordre public. Da hinsichtlich Geldwäscherei die Freiheitsstrafe von 78 Monaten nicht mit dem schweizerischen Ordre public vereinbar sei, müsse die zu vollstreckende Strafe auf 60 Monate herabgesetzt werden.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid festhalte, bei der Anpassung des ausländischen Strafurteils seien "allein das Verbot der Schlechterstellung sowie die Beachtung der zulässigen Höchststrafe im Vollstreckungsstaat zu berücksichtigen", lege sie Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens falsch aus. Diese Bestimmung statuiere eine "uneingeschränkte Ordre public-Kognition". Aufgrund dieser Überprüfungsbefugnis wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, "eine Strafzumessung nach schweizerischen Grundsätzen neu vorzunehmen". Der Beschwerdeführer macht geltend, bei einer solchen Neuvornahme sei zu berücksichtigen, dass V-Leute der amerikanischen "Drug Enforcement Administration" (DEA) ein fiktives Konstrukt zur Begehung der Geldwäscherei aufgezogen und ihn aktiv zur Begehung der ihm später zur Last gelegten Handlungen animiert hätten. Sodann setze der Tatbestand der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB voraus, dass es sich beim Tatobjekt um Vermögenswerte handle, die aus einem Verbrechen herrührten. An dieser Voraussetzung fehle es im vorliegenden Fall, da es sich beim Tatobjekt um Geld des amerikanischen Staates gehandelt habe, welches der DEA für den Aufzug des vermeintlichen Geldwäscherei-Konstruktes zur Verfügung gestellt worden sei. Die ihm zur Last gelegten Handlungen müssten daher nach schweizerischem Strafrecht als "Versuch am untauglichen Objekt qualifiziert werden". Würden diese Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, so müsse eine Strafe von fünf Jahren Zuchthaus als "völlig überrissen" gelten. Auch stehe der von der Vorinstanz als zulässig erachtete Strafrahmen in einem krassen Widerspruch zu anderen Urteilen schweizerischer Gerichte in ähnlich gelagerten Fällen. Es sei offenkundig, dass der von der Vorinstanz gefällte Beschluss dem schweizerischen Ordre public nicht gerecht werden könne und somit aufzuheben sei.
d) Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens sieht eine Ausnahme vom Grundsatz vor, dass der Vollstreckungsstaat an die rechtliche Art und die Dauer der vom Urteilsstaat festgelegten Sanktion gebunden ist. Falls diese Sanktion nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist, kann sie der Vollstreckungsstaat an die Sanktion anpassen, die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist (Art. 10 Ziff. 2 Satz 1 des Übereinkommens). Dieser Anpassung sind jedoch Grenzen gesetzt: die angepasste Sanktion muss soweit wie möglich der im Urteilsstaat verhängten Sanktion entsprechen (Art. 10 Ziff. 2 Satz 2 des Übereinkommens); sie darf hinsichtlich Art oder Dauer diese Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten (Art. 10 Ziff. 2 Satz 3 des Übereinkommens).
aa) Die Vorschrift von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens enthält einen Ordre public-Vorbehalt. Allgemein greift der Vorbehalt des Ordre public nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Anwendung der Ordre public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gesetzt als im Gebiet der direkten Rechtsanwendung (BGE 103 Ia 199 E. 4a S. 204 mit Hinweisen).
bb) Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens erlaubt eine Anpassung zunächst dann, wenn die im Urteilsstaat ausgefällte Sanktion nach ihrer Art mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist. Hierunter sind die in den anderen Vertragsstaaten geltenden Formen der Freiheitsentziehung (z.B. Zuchthaus, Kerker, Gefängnis, Haft) zu verstehen. Würde in einem ausländischen Urteil z.B. eine Freiheitsstrafe in Form schweren Kerkers bei Wasser und Brot angeordnet, so würde damit die grundlegende Vorschrift von Art. 10 Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung missachtet, die jede Art unmenschlicher oder erniedrigender Bestrafung untersagt. Die Art der vom Urteilsstaat ausgefällten Sanktion bildete jedoch im vorliegenden Fall nicht Gegenstand der Anpassung, da die vom amerikanischen Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe (imprisonment) ihrer Art nach mit den Zuchthaus- und Gefängnisstrafen des schweizerischen Rechts vereinbar ist.
cc) Eine weitere Anpassung ist nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens zulässig, wenn die vom Urteilsstaat ausgefällte Sanktion nach ihrer Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist. Massgeblicher Anknüpfungspunkt ist die Strafe, die nach dem Recht des Vollstreckungsstaates für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist. Die Sanktion darf das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten und nicht gegen dessen Ordre public verstossen.
Bei der Frage der Anpassung der vom amerikanischen Gericht gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Strafe ist von der Straftat auszugehen, die ihm vorgeworfen wird. Diese entspricht, wie die kantonalen Instanzen mit Recht annahmen, einem schweren Fall der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 2 StGB. Die Höchststrafe für diese Tat beträgt nach schweizerischem Recht fünf Jahre bzw. 60 Monate Zuchthaus. Die im amerikanischen Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten überstieg somit das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass. Die kantonalen Gerichte haben diese Strafe in zutreffender Weise auf die Dauer von 60 Monaten herabgesetzt. Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Meinung, die Vorinstanz hätte eine Neubeurteilung des Schuldspruchs und der Strafzumessung nach schweizerischem Recht vornehmen müssen. Eine solche Neubeurteilung ist nur denkbar beim System der Umwandlung der Sanktion, das die Schweiz nach dem Gesagten nicht übernommen hat. Wie der Wortlaut von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens besagt, geht es lediglich um die Dauer der Strafe. In welchem Verfahren der Schuldspruch im Urteilsstaat zustande gekommen ist, ist unerheblich. Die Vorinstanz hat mit Recht erklärt, die Einwendungen des Beschwerdeführers betreffend die massive Einwirkung von V-Leuten und betreffend die Qualifizierung seiner Taten nach schweizerischem Recht könnten bei der Fortsetzung des Vollzuges nicht gehört werden. Der schweizerische Richter hat im Exequaturverfahren bei der Frage der Anpassung des ausländischen Urteils nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens nur eine sehr eingeschränkte Prüfungsbefugnis. Er nimmt die Anpassung in dem Sinne vor, dass die Dauer der Strafe das Höchstmass der im Vollstreckungsstaat für dieselbe Tat vorgesehenen Strafe nicht überschreiten darf. Ausserdem darf innerhalb dieses Strafrahmens die für die Straftat ausgesprochene Strafe nach dem Recht des Vollstreckungsstaates auch nicht so unverhältnismässig hoch sein, dass sie dessen Ordre public widerspricht. Auch in einem solchen Fall ist die Strafe anzupassen. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer in den USA Geldwäscherei zur Last gelegt, wobei die Deliktsumme 2 Mio. US$ betrug. Wenn unter diesen Umständen die schweizerischen Gerichte eine Freiheitsstrafe von 60 Monaten als mit dem Ordre public vereinbar betrachteten, haben sie Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens nicht unrichtig ausgelegt. Die Vorinstanz verletzte diese Vorschrift nicht, wenn sie die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Herabsetzung der Freiheitsstrafe von 78 Monaten auf 60 Monate geschützt hat. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
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Convention du Conseil de l'Europe du 21 mars 1983 sur le transfèrement des personnes condamnées (RS 0.343); adaptation d'un jugement étranger au droit suisse. Recevabilité du recours de droit administratif contre la décision cantonale de dernière instance qui statue sur l'adaptation de la sanction prononcée dans l'État de condamnation en application de l'art. 10 ch. 2 de la convention (consid. 1).
Conditions pour procéder à une adaptation du jugement étranger sur la base de cette disposition (consid. 2).
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Sachverhalt ab Seite 507
Der schweizerische Staatsangehörige X. wurde in den USA am 31. Januar 1997 wegen "conspiracy to commit money laundering" zu einer Freiheitsstrafe (imprisonment) von 78 Monaten und einer Geldstrafe von US$ 100'000.- verurteilt. Am 1. Juni 1999 wurde er aufgrund des Übereinkommens über die Überstellung verurteilter Personen vom 21. März 1983 (SR 0.343; im Folgenden: das Übereinkommen) in die Schweiz überstellt, wo er zur Fortsetzung des Strafvollzugs in eine Strafanstalt verbracht wurde. Mit Eingabe vom 28. Juni 1999 stellte er beim Bezirksgericht Steckborn das Begehren, die vom amerikanischen Gericht gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten sei gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens an das schweizerische Recht anzupassen und auf maximal 18 Monate zu reduzieren. Mit Beschluss vom 16. September 1999 nahm die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn eine Anpassung des Urteils vor und setzte die vom amerikanischen Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe auf 5 Jahre Zuchthaus herab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau am 25. Oktober 1999 ab.
X. reichte gegen diesen Entscheid eine staatsrechtliche Beschwerde ein. Das Bundesgericht behandelt die staatsrechtliche Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die bei ihm eingereichte Beschwerde eintreten kann (BGE 126 I 207 E. 1 S. 209 mit Hinweisen).
a) Der Beschwerdeführer hat gegen den Entscheid der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Nach Art. 84 Abs. 2 OG ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder bei einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Es stellt sich die Frage, ob der Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann.
b) Gemäss Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 VwVG ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen, sofern sie von einer der in Art. 98 OG genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in Art. 99 ff. OG oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vorliegt.
Der Beschluss der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts ist eine Verfügung der letzten kantonalen Instanz im Sinne von Art. 98 lit. g OG. Er stützt sich auf das Übereinkommen über die Überstellung verurteilter Personen, mithin auf öffentliches Recht des Bundes, da zu diesem auch das Staatsvertragsrecht gehört (BGE 124 II 293 E. 4b S. 307; BGE 118 Ib 137 E. 3b/bb S. 141 f. mit Hinweisen). Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 13. März 1992 (BGE 118 Ib 137) erklärt, nach dem erwähnten Übereinkommen könne der Verurteilte nur den Wunsch äussern, dass er zum Vollzug der gegen ihn im Ausland verhängten Sanktion in sein Heimatland überstellt werde. Ein Recht auf Überstellung werde ihm nicht zuerkannt. Der in der Schweiz inhaftierte Ausländer könne deshalb den die Überstellung ablehnenden Bescheid der kantonalen Instanz mit keinem Rechtsmittel beim Bundesgericht anfechten. Hingegen könne er mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Verletzung von Rechten geltend machen, die ihm nach dem Übereinkommen zustünden (BGE 118 Ib 137 E. 3 S. 141 ff.).
Im Entscheid der Rekurskommission des Obergerichts ging es nicht um die Frage der Überstellung des Beschwerdeführers, sondern um die Fortsetzung des Vollzugs der gegen ihn in den USA ausgefällten Strafe in der Schweiz. Nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens kann der Vollstreckungsstaat die vom Urteilsstaat festgelegte Sanktion, wenn diese nach Art oder Dauer mit seinem Recht nicht vereinbar ist, an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Der Beschwerdeführer hatte nach seiner Überstellung in die Schweiz das Begehren gestellt, die vom amerikanischen Gericht gegen ihn ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten sei gestützt auf diese Vorschrift auf maximal 18 Monate zu reduzieren. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn setzte die Freiheitsstrafe von 78 Monaten auf 5 Jahre Zuchthaus herab. Der Beschwerdeführer wirft der Rekurskommission des Obergerichts vor, sie habe Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens falsch ausgelegt, indem sie die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Anpassung geschützt habe. Er kann diese Rüge mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorbringen. Nimmt die Behörde des Vollstreckungsstaates - wie hier - eine Anpassung der im Urteilsstaat ausgefällten Sanktion gestützt auf Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens vor, so ist sie verpflichtet, diese Vorschrift richtig auszulegen und anzuwenden. Der Verurteilte kann daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend machen, die Behörde habe bei der Anpassung der ausländischen Sanktion Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens verletzt. Der Beschluss der Rekurskommission des Thurgauer Obergerichts ist demnach beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar.
Die vorliegende, als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe kann als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, da sie die für dieses Rechtsmittel geltenden formellen Erfordernisse erfüllt (Art. 108 OG). Die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittels schadet dem Beschwerdeführer nicht (BGE 124 I 223 E. 1a S. 224; BGE 120 Ib 379 E. 1a S. 381 mit Hinweisen).
2. a) Wird der Verurteilte überstellt, so haben die zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaates zwei Möglichkeiten: Sie "setzen den Vollzug der Sanktion unmittelbar oder aufgrund einer Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung unter den in Art. 10 enthaltenen Bedingungen fort" (Art. 9 Ziff. 1 lit. a des Übereinkommens) oder "wandeln die Entscheidung, durch welche die Sanktion verhängt wurde, unter den in Art. 11 enthaltenen Bedingungen in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren in eine Entscheidung dieses Staates um, wobei sie die im Urteilsstaat verhängte Sanktion durch eine nach dem Recht des Vollstreckungsstaats für dieselbe Straftat vorgesehene Sanktion ersetzen" (Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens). Die Schweiz hat bei dessen Ratifikation die Erklärung angebracht, dass sie, sofern sie Vollstreckungsstaat ist, die Anwendung des in Art. 9 Ziff. 1 lit. b des Übereinkommens vorgesehenen Verfahrens (Umwandlung der Sanktion) ausschliesst (Erklärung zu Art. 3 Ziff. 3 des Übereinkommens; AS 1988 S. 759). Sie wendet somit das Verfahren der Fortsetzung des Vollzugs an, wenn sie Vollstreckungsstaat ist.
b) Art. 10 des Übereinkommens, der die Fortsetzung des Vollzugs regelt, hat folgenden Wortlaut:
"1. Im Fall einer Fortsetzung des Vollzugs ist der Vollstreckungsstaat an die rechtliche Art und die Dauer der Sanktion, wie sie vom Urteilsstaat festgelegt worden sind, gebunden.
2. Ist diese Sanktion jedoch nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaats nicht vereinbar oder schreibt dessen Recht dies vor, so kann dieser Staat die Sanktion durch eine Gerichts- oder Verwaltungsentscheidung an die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehene Strafe oder Massnahme anpassen. Diese Strafe oder Massnahme muss ihrer Art nach soweit wie möglich der Sanktion entsprechen, die durch die zu vollstreckende Entscheidung verhängt worden ist. Sie darf nach Art oder Dauer die im Urteilsstaat verhängte Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaats vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten".
Der Beschwerdeführer wurde vom amerikanischen Gericht wegen "conspiracy to commit money laundering" (Verschwörung zur Geldwäscherei) zu einer Freiheitsstrafe von 78 Monaten verurteilt. Die Bezirksgerichtliche Kommission Steckborn setzte in Anwendung von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens die Strafe auf das in der Schweiz für die qualifizierte Geldwäscherei zulässige Höchstmass von fünf Jahren Zuchthaus herab. Die Rekurskommission des Obergerichts vertrat die Ansicht, die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Anpassung sei nicht zu beanstanden. Sie führte im Wesentlichen aus, die dem Beschwerdeführer vom amerikanischen Gericht zur Last gelegten Handlungen würden nach schweizerischem Recht unter den Tatbestand der Geldwäscherei fallen, wobei von einem schweren Fall im Sinne von Art. 305bis Ziff. 2 StGB auszugehen sei. Die Maximalstrafe für den im amerikanischen Urteil ausgefällten Schuldspruch betrage damit nach schweizerischem Recht fünf Jahre Zuchthaus. Das amerikanische Urteil sei in Bezug auf die Feststellung des Sachverhalts, die Subsumtion des Sachverhalts unter einen Tatbestand und die strafrechtliche Würdigung einschliesslich der Strafzumessung für den schweizerischen Richter im Exequaturverfahren verbindlich. Zu prüfen sei nur die Frage der Vollstreckbarkeit der im Urteilsstaat gefällten Sanktion bzw. deren Übereinstimmung mit dem schweizerischen Ordre public. Da hinsichtlich Geldwäscherei die Freiheitsstrafe von 78 Monaten nicht mit dem schweizerischen Ordre public vereinbar sei, müsse die zu vollstreckende Strafe auf 60 Monate herabgesetzt werden.
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, wenn die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid festhalte, bei der Anpassung des ausländischen Strafurteils seien "allein das Verbot der Schlechterstellung sowie die Beachtung der zulässigen Höchststrafe im Vollstreckungsstaat zu berücksichtigen", lege sie Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens falsch aus. Diese Bestimmung statuiere eine "uneingeschränkte Ordre public-Kognition". Aufgrund dieser Überprüfungsbefugnis wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, "eine Strafzumessung nach schweizerischen Grundsätzen neu vorzunehmen". Der Beschwerdeführer macht geltend, bei einer solchen Neuvornahme sei zu berücksichtigen, dass V-Leute der amerikanischen "Drug Enforcement Administration" (DEA) ein fiktives Konstrukt zur Begehung der Geldwäscherei aufgezogen und ihn aktiv zur Begehung der ihm später zur Last gelegten Handlungen animiert hätten. Sodann setze der Tatbestand der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB voraus, dass es sich beim Tatobjekt um Vermögenswerte handle, die aus einem Verbrechen herrührten. An dieser Voraussetzung fehle es im vorliegenden Fall, da es sich beim Tatobjekt um Geld des amerikanischen Staates gehandelt habe, welches der DEA für den Aufzug des vermeintlichen Geldwäscherei-Konstruktes zur Verfügung gestellt worden sei. Die ihm zur Last gelegten Handlungen müssten daher nach schweizerischem Strafrecht als "Versuch am untauglichen Objekt qualifiziert werden". Würden diese Umstände bei der Strafzumessung berücksichtigt, so müsse eine Strafe von fünf Jahren Zuchthaus als "völlig überrissen" gelten. Auch stehe der von der Vorinstanz als zulässig erachtete Strafrahmen in einem krassen Widerspruch zu anderen Urteilen schweizerischer Gerichte in ähnlich gelagerten Fällen. Es sei offenkundig, dass der von der Vorinstanz gefällte Beschluss dem schweizerischen Ordre public nicht gerecht werden könne und somit aufzuheben sei.
d) Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens sieht eine Ausnahme vom Grundsatz vor, dass der Vollstreckungsstaat an die rechtliche Art und die Dauer der vom Urteilsstaat festgelegten Sanktion gebunden ist. Falls diese Sanktion nach Art oder Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist, kann sie der Vollstreckungsstaat an die Sanktion anpassen, die nach seinem eigenen Recht für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist (Art. 10 Ziff. 2 Satz 1 des Übereinkommens). Dieser Anpassung sind jedoch Grenzen gesetzt: die angepasste Sanktion muss soweit wie möglich der im Urteilsstaat verhängten Sanktion entsprechen (Art. 10 Ziff. 2 Satz 2 des Übereinkommens); sie darf hinsichtlich Art oder Dauer diese Sanktion nicht verschärfen und das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten (Art. 10 Ziff. 2 Satz 3 des Übereinkommens).
aa) Die Vorschrift von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens enthält einen Ordre public-Vorbehalt. Allgemein greift der Vorbehalt des Ordre public nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur dann Platz, wenn das einheimische Rechtsgefühl durch die Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils in unerträglicher Weise verletzt würde, weil durch dieses Urteil grundlegende Vorschriften der schweizerischen Rechtsordnung missachtet werden. Dabei sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Anwendung der Ordre public-Klausel mit Bezug auf die Vollstreckung eines ausländischen Urteils engere Grenzen gesetzt als im Gebiet der direkten Rechtsanwendung (BGE 103 Ia 199 E. 4a S. 204 mit Hinweisen).
bb) Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens erlaubt eine Anpassung zunächst dann, wenn die im Urteilsstaat ausgefällte Sanktion nach ihrer Art mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist. Hierunter sind die in den anderen Vertragsstaaten geltenden Formen der Freiheitsentziehung (z.B. Zuchthaus, Kerker, Gefängnis, Haft) zu verstehen. Würde in einem ausländischen Urteil z.B. eine Freiheitsstrafe in Form schweren Kerkers bei Wasser und Brot angeordnet, so würde damit die grundlegende Vorschrift von Art. 10 Abs. 3 der Schweizerischen Bundesverfassung missachtet, die jede Art unmenschlicher oder erniedrigender Bestrafung untersagt. Die Art der vom Urteilsstaat ausgefällten Sanktion bildete jedoch im vorliegenden Fall nicht Gegenstand der Anpassung, da die vom amerikanischen Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe (imprisonment) ihrer Art nach mit den Zuchthaus- und Gefängnisstrafen des schweizerischen Rechts vereinbar ist.
cc) Eine weitere Anpassung ist nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens zulässig, wenn die vom Urteilsstaat ausgefällte Sanktion nach ihrer Dauer mit dem Recht des Vollstreckungsstaates nicht vereinbar ist. Massgeblicher Anknüpfungspunkt ist die Strafe, die nach dem Recht des Vollstreckungsstaates für eine Straftat derselben Art vorgesehen ist. Die Sanktion darf das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass nicht überschreiten und nicht gegen dessen Ordre public verstossen.
Bei der Frage der Anpassung der vom amerikanischen Gericht gegen den Beschwerdeführer ausgefällten Strafe ist von der Straftat auszugehen, die ihm vorgeworfen wird. Diese entspricht, wie die kantonalen Instanzen mit Recht annahmen, einem schweren Fall der Geldwäscherei im Sinne von Art. 305bis Ziff. 2 StGB. Die Höchststrafe für diese Tat beträgt nach schweizerischem Recht fünf Jahre bzw. 60 Monate Zuchthaus. Die im amerikanischen Urteil ausgefällte Freiheitsstrafe von 78 Monaten überstieg somit das nach dem Recht des Vollstreckungsstaates vorgesehene Höchstmass. Die kantonalen Gerichte haben diese Strafe in zutreffender Weise auf die Dauer von 60 Monaten herabgesetzt. Der Beschwerdeführer ist zu Unrecht der Meinung, die Vorinstanz hätte eine Neubeurteilung des Schuldspruchs und der Strafzumessung nach schweizerischem Recht vornehmen müssen. Eine solche Neubeurteilung ist nur denkbar beim System der Umwandlung der Sanktion, das die Schweiz nach dem Gesagten nicht übernommen hat. Wie der Wortlaut von Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens besagt, geht es lediglich um die Dauer der Strafe. In welchem Verfahren der Schuldspruch im Urteilsstaat zustande gekommen ist, ist unerheblich. Die Vorinstanz hat mit Recht erklärt, die Einwendungen des Beschwerdeführers betreffend die massive Einwirkung von V-Leuten und betreffend die Qualifizierung seiner Taten nach schweizerischem Recht könnten bei der Fortsetzung des Vollzuges nicht gehört werden. Der schweizerische Richter hat im Exequaturverfahren bei der Frage der Anpassung des ausländischen Urteils nach Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens nur eine sehr eingeschränkte Prüfungsbefugnis. Er nimmt die Anpassung in dem Sinne vor, dass die Dauer der Strafe das Höchstmass der im Vollstreckungsstaat für dieselbe Tat vorgesehenen Strafe nicht überschreiten darf. Ausserdem darf innerhalb dieses Strafrahmens die für die Straftat ausgesprochene Strafe nach dem Recht des Vollstreckungsstaates auch nicht so unverhältnismässig hoch sein, dass sie dessen Ordre public widerspricht. Auch in einem solchen Fall ist die Strafe anzupassen. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer in den USA Geldwäscherei zur Last gelegt, wobei die Deliktsumme 2 Mio. US$ betrug. Wenn unter diesen Umständen die schweizerischen Gerichte eine Freiheitsstrafe von 60 Monaten als mit dem Ordre public vereinbar betrachteten, haben sie Art. 10 Ziff. 2 des Übereinkommens nicht unrichtig ausgelegt. Die Vorinstanz verletzte diese Vorschrift nicht, wenn sie die von der Bezirksgerichtlichen Kommission vorgenommene Herabsetzung der Freiheitsstrafe von 78 Monaten auf 60 Monate geschützt hat. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
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Convenzione del 21 marzo 1983 sul trasferimento dei condannati (RS 0.343); adattamento di una sentenza estera al diritto svizzero. Ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo contro la decisione cantonale di ultima istanza con la quale si statuisce, in applicazione dell'art. 10 n. 2 della convenzione, sull'adattamento della sanzione pronunciata nello Stato di condanna (consid. 1).
Condizioni per procedere all'adattamento della sentenza estera sulla base di questa disposizione (consid. 2).
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administrative law and public international law
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126 II 514
Sachverhalt ab Seite 514
A.- Die A. AG mit Sitz in X. bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den An- und Verkauf sowie die Vermittlung, Verwaltung und Finanzierung von Immobilien. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus der Liegenschaft Villa Y. in X., welche in den Bilanzen per 31. Dezember 1996 und 31. Dezember 1997 mit rund ... Franken eingestellt ist. Die A. AG wird durch die B. AG in Z. gehalten. Diese wiederum gehört zu hundert Prozent der ebenfalls in Z. ansässigen C. AG. Eigentümer der C. AG ist D.
Gegenüber der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden (im Folgenden: Kantonale Steuerverwaltung) ersuchte die A. AG am 30. November 1998 um Feststellung, dass sie bei ihrer geplanten Liquidation gemäss Art. 207 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) privilegiert werde. Beabsichtigt sei der Erwerb der Aktien der A. AG durch D. Anschliessend solle die A. AG liquidiert werden mit der Folge des Übergangs der Liegenschaft in X. in das Privateigentum von D. Dem Gesuch waren Gespräche zwischen der A. AG und der Kantonalen Steuerverwaltung vorausgegangen, in welchen sich Letztere auf den Standpunkt gestellt hatte, dass vorliegend eine privilegierte Liquidation nicht in Frage komme.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 1998 trat die Kantonale Steuerverwaltung auf das Gesuch ein, wies es aber ab. Auf Einsprache hin bestätigte sie am 17. Dezember 1998 ihren Entscheid; seitens der Gesuchsteller sei beabsichtigt, die erwähnte Villa an Dritte zu verkaufen, weshalb deren vorherige Veräusserung an D. nur eine Zwischenphase darstelle; daher greife die Privilegierung nach Art. 207 DBG, die bei Überführung der Liegenschaft auf den Aktionär vorgesehen sei, nicht.
B.- Die dagegen von der A. AG erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (im Folgenden: Verwaltungsgericht) am 17. Februar 1999 mit der Begründung gut, die Voraussetzungen einer privilegierten Liquidation seien gegeben. Das Verwaltungsgericht hatte der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Verfahren keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
C.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung reichte am 12. Mai 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit den Begehren, die Entscheide des Verwaltungsgerichts und der Kantonalen Steuerverwaltung seien aufzuheben. Letztere solle erst im ordentlichen Veranlagungsverfahren über das Gesuch vom 30. November 1998 entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Die Frist für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen (End-)Entscheid beträgt 30 Tage ab Eröffnung (Art. 106 Abs. 1 OG, Art. 146 DBG). Das angefochtene Urteil wurde der Eidgenössischen Steuerverwaltung am 12. April 1999 zugestellt. Diese übergab die Beschwerde der Post zu Händen des Bundesgerichts am 12. Mai 1999, womit die Frist unter Berücksichtigung von Art. 32 Abs. 1 und 3 OG gerade noch eingehalten wäre. Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, das Rechtsmittel sei verspätet, weil die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung bereits mit Eingang des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung - Mitte März 1999 - zu laufen begonnen habe.
Die Auffassung der Beschwerdegegnerin ist abzulehnen. Zwar wird die direkte Bundessteuer für Rechnung des Bundes von den Kantonen erhoben (vgl. Art. 41ter Abs. 5 lit. b der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 [aBV] und Art. 128 Abs. 4 BV). Entsprechend bestimmen Art. 2 und Art. 104 ff. DBG, dass die direkte Bundessteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes veranlagt und bezogen wird. Nach Art. 102 Abs. 1 DBG wird die Aufsicht des Bundes über die Steuererhebung (Art. 2 DBG) vom Eidgenössischen Finanzdepartement ausgeübt. Die unmittelbare Aufsicht obliegt gemäss Art. 102 Abs. 2 DBG der Eidgenössischen Steuerverwaltung (PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 6 zu Art. 102 DBG). Diese sorgt laut Art. 102 Abs. 2 DBG für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Sie kann ihre Aufsicht nach Art. 103 Abs. 1 DBG insbesondere ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a), sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b), sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c), oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Sie kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 Abs. 1 und Art. 145 f. DBG sowie Art. 103 OG; vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 146 DBG). Sie ist selber jedoch nicht Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer. Hieraus ergibt sich, dass die Kantonale Steuerverwaltung - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - nicht Vertreterin der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor Ort ist. Daher vermag die Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung als solche noch keine Wirkungen in Bezug auf den Lauf der Rechtsmittelfrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung auszulösen. Vielmehr war der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung eigens zu eröffnen. Dies ist am 12. April 1999 geschehen, womit die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Vorliegend besteht keine Veranlassung, einen früheren Fristbeginn anzunehmen.
3. a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung geht davon aus, dass die Kantonale Steuerverwaltung in einer Frage verfügt habe, zu welcher sie lediglich eine Auskunft hätte geben dürfen. Bei dem Gesuch der Beschwerdegegnerin handle "es sich bloss um einen vorsorglich, noch nicht verwirklichten Sachverhalt, worüber somit keine Feststellungsverfügung ergehen könne". Die Kantonale Steuerverwaltung habe daher eine Verfügung erlassen, zu der sie noch gar nicht berechtigt gewesen sei. Damit sei auch das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten; die A. AG sei nicht beschwert gewesen, auch habe kein gültiges Anfechtungsobjekt vorgelegen.
b) Vorab ist damit zu klären, ob die Vorinstanzen zu Recht auf das Feststellungsgesuch der Beschwerdegegnerin eingetreten sind und in der Form eines steuerlichen Vorbescheids entschieden haben. Der Vorbescheid unterscheidet sich von der blossen Auskunft dadurch, dass er seinem Inhalt und seiner Art nach eine Feststellungsverfügung darstellt, auf deren Erlass bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens ein (erzwingbarer) Anspruch besteht; zudem ist er im Gegensatz zur Auskunft in der Regel anfechtbar (vgl. BGE 86 I 293 E. 3 S. 298 f.; ASA 62 S. 557 E. 1a S. 559; ASA 43 S. 392 E. 2b S. 394; WOLFGANG MAUTE/BEAT HIRT, Wie können Steuerrisiken bei der Vertragsgestaltung abgesichert werden?, Der Schweizer Treuhänder 1992, S. 7 f.; JÜRG ANDREAS BAUR, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 101 ff.).
c) Anders als bei der Mehrwertsteuer (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. f. der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; SR 641.201), der Verrechnungssteuer (vgl. Art. 41 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer, VStG; SR 642.21) und den Stempelabgaben (vgl. Art. 38 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben, StG; SR 641.10) ist bei der direkten Bundessteuer eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts gesetzlich nicht vorgesehen (BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 3). Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), der die Voraussetzungen von Feststellungsverfügungen regelt, ist bezüglich kantonaler Instanzen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 1 und 3 VwVG; BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; PETER AGNER/ANGELO DIGERONIMO/HANS-JÜRG NEUHAUS/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 7a zu Art. 102; BAUR, a.a.O., S. 67). Auch wenn das Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG Anordnungen beurteilen kann, die die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben, so heisst dies nicht, dass die Steuerbehörden damit zum Erlass solcher Verfügungen befugt sind (a.A. ERNST KÄNZIG/URS R. BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, III. Teil, 2. Aufl. 1992, N. 36 zu Art. 88 BdBSt, S. 114).
d) In der Literatur sind mit Bezug auf die Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen bei der direkten Bundessteuer für in Aussicht genommene Sachverhalte unterschiedliche Auffassungen zu finden (ablehnend: AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O., N. 7a zu Art. 102; Baur, a.a.O., S. 79 ff. und 95 ff.; URS GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, SJZ 67/1971 S. 369 ff., insbes. S. 377 f.; WALTER STUDER, Vorbescheide im Steuerrecht, ZBl 63/1962 S. 424; MAX METTLER, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in Steuersachen, Diss. Zürich 1950, S. 51 f.; vgl. auch MAUTE/HIRT, a.a.O., S. 8 f.; eher bejahend: KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 36 zu Art. 88 BdBSt, S. 113 f.; URS R. BEHNISCH/PETER LOCHER, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts des Jahres 1998, ZBJV 136/2000 S. 343; PETER EISENRING, Vorgängige Auskünfte von Steuerbehörden in der Schweiz, ASA 68 S. 111 f.; MICHAEL W. HILDEBRANDT/KALOYAN STOYANOV, La décision de constatation en droit fiscal fédéral, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 81 ff., insbes. S. 85 ff.; XAVIER OBERSON, Jurisprudence et pratique fiscales récentes dans les services bancaires et financiers, in: Journée 1997 de droit bancaire et financier, 1997, S. 99; PATRICK NÜTZI, Bemerkungen zu BGE 121 II 473 in AJP 1996 S. 624 a.E.; PETER BÖCKLI, Die Transponierungstheorie, ASA 47 S. 56 N. 132).
Teilweise wird die Meinung vertreten, dass der Erlass einer Feststellungsverfügung auch dann nicht gesetzeswidrig sei, wenn der Steuerpflichtige selber keinen Anspruch darauf habe (EISENRING, a.a.O., S. 112). FRANCIS CAGIANUT (Der Vorbescheid im Steuerrecht, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 21 ff., insbes. S. 23 und 26 f.) spricht sich zwar für einen Anspruch auf einen "Vorbescheid im Steuerrecht" aus, wenn ein schutzwürdiges Interesse gegeben ist; unter Vorbescheid versteht er aber letztlich nur eine verbindliche Auskunft, die im Normalfall nicht anfechtbar sei mit Ausnahme derjenigen über die subjektive Steuerpflicht.
Die Verwaltungspraxis steht den Feststellungsansprüchen überwiegend ablehnend gegenüber (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 112). Das Bundesgericht hat sich in dieser Frage bisher zurückgehalten (vgl. BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; BGE 124 II 383 E. 3g und 4 S. 389 f.). Es hat bislang grundsätzlich nur Feststellungsentscheide zur Abklärung der subjektiven Steuerpflicht und des Veranlagungsortes zugelassen (vgl. Art. 108 DBG; BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; BGE 124 II 383 E. 3g und 4 S. 389 f.; BGE 86 I 293 E. 2 S. 297 f.; ASA 43 S. 392 E. 2b S. 394; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 8 zu Art. 77 BdBSt, S. 46 f., mit weiteren Hinweisen). In zwei nicht publizierten Entscheiden (vom 19. August 1996 i.S. C. und vom 14. Juli 1994 i.S. B.) führte das Bundesgericht aus, die Veranlagungsbehörden seien nur dann gehalten, einen Vorbescheid zu treffen, wenn der Steuerpflichtige ein schützenswertes Interesse an der zu beurteilenden Frage habe. Ein solches sei nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen; es müsse insbesondere persönlich, konkret und aktuell sei. Auch dürften keine öffentlichen Interessen entgegenstehen. Der Vorbescheid diene nicht dazu, die gewöhnliche Veranlagung zu ersetzen. Unter diesen Umständen sei der Erlass eines Vorbescheides nicht notwendig, wenn die Frage im ordentlichen Veranlagungsverfahren entschieden werden könne.
In BGE 124 II 383 bejahte das Bundesgericht zwar nunmehr einen Anspruch einer Lebensversicherungsgesellschaft auf eine Feststellungsverfügung über die Anerkennung eines Vertragsmodells. Dies betraf indes den Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung (Säule 3a), für welche die Bestimmungen zur beruflichen Vorsorge ein Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorsehen. Im Übrigen befand das Bundesgericht, dass die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte nicht Aufgabe des Justizverfahrens sei. Darauf würde jedoch eine vorgängige konsultative Beanspruchung der Steuerjustiz hinauslaufen (BGE 124 II 383 E. 3f und g S. 389 f.).
e) Eine zurückhaltende Praxis im Bereich der direkten Bundessteuer mit Bezug auf die Zulässigkeit von gesetzlich nicht geregelten Feststellungsentscheiden erscheint weiterhin geboten. Auch wenn ein praktisches Interesse der Steuerpflichtigen an Auskünften für geplante Tatbestände nicht zu verkennen ist, so soll der Steuerjustiz die Funktion eines Rechtsberaters nicht aufgezwungen werden. Den Steuerpflichtigen steht in der Praxis die Möglichkeit offen, bei den Steuerverwaltungen Rechtsauskünfte zu verlangen. Solche vorgängige Auskünfte haben keinen Verfügungscharakter und können deshalb nicht wie Feststellungsverfügungen durch Rechtsmittel angefochten werden. Trotzdem können sie nach den allgemein anerkannten Grundsätzen von Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes Rechtsfolgen gegenüber den Behörden auslösen (vgl. BGE 125 I 267 E. 4c S. 274; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; BGE 119 Ib 229 E. 4a S. 237; BGE 116 Ib 185 E. 3c S. 187; HILDEBRANDT/STOYANOV, a.a.O., S. 81; EISENRING, a.a.O., S. 110 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 128 ff. und 197 ff.; BAUR, a.a.O., S. 145 ff.).
f) Im vorliegenden Fall steht nicht eine Frage der subjektiven Steuerpflicht zur Diskussion. Zu prüfen war einzig die Privilegierung einer von der Beschwerdegegnerin geplanten Liquidation. Über diese Frage kann auch im ordentlichen Veranlagungsverfahren befunden werden. Die Steuerpflichtige ist auf dieses zu verweisen, wenn sie sich mit der ablehnenden Auskunft der Steuerverwaltung nicht einverstanden erklären kann oder will. Eine Feststellungsverfügung hätte im vorliegenden Fall nicht ergehen dürfen, nachdem solche bei der direkten Bundessteuer nur restriktiv zulässig sind. Die Veranlagungsbehörde hätte sich diesbezüglich mit der gewöhnlichen Auskunft begnügen müssen und nicht einen Feststellungsentscheid abgeben dürfen. Wurde deshalb zu Unrecht eine Verfügung erlassen, so ist diese aufzuheben.
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Art. 106 Abs. 1 OG, Art. 146 DBG; Art. 5 Abs. 1 lit. b und Art. 25 VwVG; Beschwerdefrist; Feststellungsverfügung bei der direkten Bundessteuer. Beginn der Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung (E. 1b).
Feststellungsverfügung über die Steuerfolgen eines erst in Aussicht genommenen Sachverhalts im Bereich der direkten Bundessteuer (E. 3).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 514
A.- Die A. AG mit Sitz in X. bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den An- und Verkauf sowie die Vermittlung, Verwaltung und Finanzierung von Immobilien. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus der Liegenschaft Villa Y. in X., welche in den Bilanzen per 31. Dezember 1996 und 31. Dezember 1997 mit rund ... Franken eingestellt ist. Die A. AG wird durch die B. AG in Z. gehalten. Diese wiederum gehört zu hundert Prozent der ebenfalls in Z. ansässigen C. AG. Eigentümer der C. AG ist D.
Gegenüber der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden (im Folgenden: Kantonale Steuerverwaltung) ersuchte die A. AG am 30. November 1998 um Feststellung, dass sie bei ihrer geplanten Liquidation gemäss Art. 207 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) privilegiert werde. Beabsichtigt sei der Erwerb der Aktien der A. AG durch D. Anschliessend solle die A. AG liquidiert werden mit der Folge des Übergangs der Liegenschaft in X. in das Privateigentum von D. Dem Gesuch waren Gespräche zwischen der A. AG und der Kantonalen Steuerverwaltung vorausgegangen, in welchen sich Letztere auf den Standpunkt gestellt hatte, dass vorliegend eine privilegierte Liquidation nicht in Frage komme.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 1998 trat die Kantonale Steuerverwaltung auf das Gesuch ein, wies es aber ab. Auf Einsprache hin bestätigte sie am 17. Dezember 1998 ihren Entscheid; seitens der Gesuchsteller sei beabsichtigt, die erwähnte Villa an Dritte zu verkaufen, weshalb deren vorherige Veräusserung an D. nur eine Zwischenphase darstelle; daher greife die Privilegierung nach Art. 207 DBG, die bei Überführung der Liegenschaft auf den Aktionär vorgesehen sei, nicht.
B.- Die dagegen von der A. AG erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (im Folgenden: Verwaltungsgericht) am 17. Februar 1999 mit der Begründung gut, die Voraussetzungen einer privilegierten Liquidation seien gegeben. Das Verwaltungsgericht hatte der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Verfahren keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
C.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung reichte am 12. Mai 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit den Begehren, die Entscheide des Verwaltungsgerichts und der Kantonalen Steuerverwaltung seien aufzuheben. Letztere solle erst im ordentlichen Veranlagungsverfahren über das Gesuch vom 30. November 1998 entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Die Frist für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen (End-)Entscheid beträgt 30 Tage ab Eröffnung (Art. 106 Abs. 1 OG, Art. 146 DBG). Das angefochtene Urteil wurde der Eidgenössischen Steuerverwaltung am 12. April 1999 zugestellt. Diese übergab die Beschwerde der Post zu Händen des Bundesgerichts am 12. Mai 1999, womit die Frist unter Berücksichtigung von Art. 32 Abs. 1 und 3 OG gerade noch eingehalten wäre. Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, das Rechtsmittel sei verspätet, weil die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung bereits mit Eingang des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung - Mitte März 1999 - zu laufen begonnen habe.
Die Auffassung der Beschwerdegegnerin ist abzulehnen. Zwar wird die direkte Bundessteuer für Rechnung des Bundes von den Kantonen erhoben (vgl. Art. 41ter Abs. 5 lit. b der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 [aBV] und Art. 128 Abs. 4 BV). Entsprechend bestimmen Art. 2 und Art. 104 ff. DBG, dass die direkte Bundessteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes veranlagt und bezogen wird. Nach Art. 102 Abs. 1 DBG wird die Aufsicht des Bundes über die Steuererhebung (Art. 2 DBG) vom Eidgenössischen Finanzdepartement ausgeübt. Die unmittelbare Aufsicht obliegt gemäss Art. 102 Abs. 2 DBG der Eidgenössischen Steuerverwaltung (PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 6 zu Art. 102 DBG). Diese sorgt laut Art. 102 Abs. 2 DBG für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Sie kann ihre Aufsicht nach Art. 103 Abs. 1 DBG insbesondere ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a), sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b), sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c), oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Sie kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 Abs. 1 und Art. 145 f. DBG sowie Art. 103 OG; vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 146 DBG). Sie ist selber jedoch nicht Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer. Hieraus ergibt sich, dass die Kantonale Steuerverwaltung - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - nicht Vertreterin der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor Ort ist. Daher vermag die Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung als solche noch keine Wirkungen in Bezug auf den Lauf der Rechtsmittelfrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung auszulösen. Vielmehr war der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung eigens zu eröffnen. Dies ist am 12. April 1999 geschehen, womit die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Vorliegend besteht keine Veranlassung, einen früheren Fristbeginn anzunehmen.
3. a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung geht davon aus, dass die Kantonale Steuerverwaltung in einer Frage verfügt habe, zu welcher sie lediglich eine Auskunft hätte geben dürfen. Bei dem Gesuch der Beschwerdegegnerin handle "es sich bloss um einen vorsorglich, noch nicht verwirklichten Sachverhalt, worüber somit keine Feststellungsverfügung ergehen könne". Die Kantonale Steuerverwaltung habe daher eine Verfügung erlassen, zu der sie noch gar nicht berechtigt gewesen sei. Damit sei auch das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten; die A. AG sei nicht beschwert gewesen, auch habe kein gültiges Anfechtungsobjekt vorgelegen.
b) Vorab ist damit zu klären, ob die Vorinstanzen zu Recht auf das Feststellungsgesuch der Beschwerdegegnerin eingetreten sind und in der Form eines steuerlichen Vorbescheids entschieden haben. Der Vorbescheid unterscheidet sich von der blossen Auskunft dadurch, dass er seinem Inhalt und seiner Art nach eine Feststellungsverfügung darstellt, auf deren Erlass bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens ein (erzwingbarer) Anspruch besteht; zudem ist er im Gegensatz zur Auskunft in der Regel anfechtbar (vgl. BGE 86 I 293 E. 3 S. 298 f.; ASA 62 S. 557 E. 1a S. 559; ASA 43 S. 392 E. 2b S. 394; WOLFGANG MAUTE/BEAT HIRT, Wie können Steuerrisiken bei der Vertragsgestaltung abgesichert werden?, Der Schweizer Treuhänder 1992, S. 7 f.; JÜRG ANDREAS BAUR, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 101 ff.).
c) Anders als bei der Mehrwertsteuer (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. f. der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; SR 641.201), der Verrechnungssteuer (vgl. Art. 41 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer, VStG; SR 642.21) und den Stempelabgaben (vgl. Art. 38 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben, StG; SR 641.10) ist bei der direkten Bundessteuer eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts gesetzlich nicht vorgesehen (BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 3). Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), der die Voraussetzungen von Feststellungsverfügungen regelt, ist bezüglich kantonaler Instanzen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 1 und 3 VwVG; BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; PETER AGNER/ANGELO DIGERONIMO/HANS-JÜRG NEUHAUS/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 7a zu Art. 102; BAUR, a.a.O., S. 67). Auch wenn das Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG Anordnungen beurteilen kann, die die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben, so heisst dies nicht, dass die Steuerbehörden damit zum Erlass solcher Verfügungen befugt sind (a.A. ERNST KÄNZIG/URS R. BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, III. Teil, 2. Aufl. 1992, N. 36 zu Art. 88 BdBSt, S. 114).
d) In der Literatur sind mit Bezug auf die Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen bei der direkten Bundessteuer für in Aussicht genommene Sachverhalte unterschiedliche Auffassungen zu finden (ablehnend: AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O., N. 7a zu Art. 102; Baur, a.a.O., S. 79 ff. und 95 ff.; URS GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, SJZ 67/1971 S. 369 ff., insbes. S. 377 f.; WALTER STUDER, Vorbescheide im Steuerrecht, ZBl 63/1962 S. 424; MAX METTLER, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in Steuersachen, Diss. Zürich 1950, S. 51 f.; vgl. auch MAUTE/HIRT, a.a.O., S. 8 f.; eher bejahend: KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 36 zu Art. 88 BdBSt, S. 113 f.; URS R. BEHNISCH/PETER LOCHER, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts des Jahres 1998, ZBJV 136/2000 S. 343; PETER EISENRING, Vorgängige Auskünfte von Steuerbehörden in der Schweiz, ASA 68 S. 111 f.; MICHAEL W. HILDEBRANDT/KALOYAN STOYANOV, La décision de constatation en droit fiscal fédéral, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 81 ff., insbes. S. 85 ff.; XAVIER OBERSON, Jurisprudence et pratique fiscales récentes dans les services bancaires et financiers, in: Journée 1997 de droit bancaire et financier, 1997, S. 99; PATRICK NÜTZI, Bemerkungen zu BGE 121 II 473 in AJP 1996 S. 624 a.E.; PETER BÖCKLI, Die Transponierungstheorie, ASA 47 S. 56 N. 132).
Teilweise wird die Meinung vertreten, dass der Erlass einer Feststellungsverfügung auch dann nicht gesetzeswidrig sei, wenn der Steuerpflichtige selber keinen Anspruch darauf habe (EISENRING, a.a.O., S. 112). FRANCIS CAGIANUT (Der Vorbescheid im Steuerrecht, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 21 ff., insbes. S. 23 und 26 f.) spricht sich zwar für einen Anspruch auf einen "Vorbescheid im Steuerrecht" aus, wenn ein schutzwürdiges Interesse gegeben ist; unter Vorbescheid versteht er aber letztlich nur eine verbindliche Auskunft, die im Normalfall nicht anfechtbar sei mit Ausnahme derjenigen über die subjektive Steuerpflicht.
Die Verwaltungspraxis steht den Feststellungsansprüchen überwiegend ablehnend gegenüber (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 112). Das Bundesgericht hat sich in dieser Frage bisher zurückgehalten (vgl. BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; BGE 124 II 383 E. 3g und 4 S. 389 f.). Es hat bislang grundsätzlich nur Feststellungsentscheide zur Abklärung der subjektiven Steuerpflicht und des Veranlagungsortes zugelassen (vgl. Art. 108 DBG; BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; BGE 124 II 383 E. 3g und 4 S. 389 f.; BGE 86 I 293 E. 2 S. 297 f.; ASA 43 S. 392 E. 2b S. 394; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 8 zu Art. 77 BdBSt, S. 46 f., mit weiteren Hinweisen). In zwei nicht publizierten Entscheiden (vom 19. August 1996 i.S. C. und vom 14. Juli 1994 i.S. B.) führte das Bundesgericht aus, die Veranlagungsbehörden seien nur dann gehalten, einen Vorbescheid zu treffen, wenn der Steuerpflichtige ein schützenswertes Interesse an der zu beurteilenden Frage habe. Ein solches sei nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen; es müsse insbesondere persönlich, konkret und aktuell sei. Auch dürften keine öffentlichen Interessen entgegenstehen. Der Vorbescheid diene nicht dazu, die gewöhnliche Veranlagung zu ersetzen. Unter diesen Umständen sei der Erlass eines Vorbescheides nicht notwendig, wenn die Frage im ordentlichen Veranlagungsverfahren entschieden werden könne.
In BGE 124 II 383 bejahte das Bundesgericht zwar nunmehr einen Anspruch einer Lebensversicherungsgesellschaft auf eine Feststellungsverfügung über die Anerkennung eines Vertragsmodells. Dies betraf indes den Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung (Säule 3a), für welche die Bestimmungen zur beruflichen Vorsorge ein Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorsehen. Im Übrigen befand das Bundesgericht, dass die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte nicht Aufgabe des Justizverfahrens sei. Darauf würde jedoch eine vorgängige konsultative Beanspruchung der Steuerjustiz hinauslaufen (BGE 124 II 383 E. 3f und g S. 389 f.).
e) Eine zurückhaltende Praxis im Bereich der direkten Bundessteuer mit Bezug auf die Zulässigkeit von gesetzlich nicht geregelten Feststellungsentscheiden erscheint weiterhin geboten. Auch wenn ein praktisches Interesse der Steuerpflichtigen an Auskünften für geplante Tatbestände nicht zu verkennen ist, so soll der Steuerjustiz die Funktion eines Rechtsberaters nicht aufgezwungen werden. Den Steuerpflichtigen steht in der Praxis die Möglichkeit offen, bei den Steuerverwaltungen Rechtsauskünfte zu verlangen. Solche vorgängige Auskünfte haben keinen Verfügungscharakter und können deshalb nicht wie Feststellungsverfügungen durch Rechtsmittel angefochten werden. Trotzdem können sie nach den allgemein anerkannten Grundsätzen von Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes Rechtsfolgen gegenüber den Behörden auslösen (vgl. BGE 125 I 267 E. 4c S. 274; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; BGE 119 Ib 229 E. 4a S. 237; BGE 116 Ib 185 E. 3c S. 187; HILDEBRANDT/STOYANOV, a.a.O., S. 81; EISENRING, a.a.O., S. 110 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 128 ff. und 197 ff.; BAUR, a.a.O., S. 145 ff.).
f) Im vorliegenden Fall steht nicht eine Frage der subjektiven Steuerpflicht zur Diskussion. Zu prüfen war einzig die Privilegierung einer von der Beschwerdegegnerin geplanten Liquidation. Über diese Frage kann auch im ordentlichen Veranlagungsverfahren befunden werden. Die Steuerpflichtige ist auf dieses zu verweisen, wenn sie sich mit der ablehnenden Auskunft der Steuerverwaltung nicht einverstanden erklären kann oder will. Eine Feststellungsverfügung hätte im vorliegenden Fall nicht ergehen dürfen, nachdem solche bei der direkten Bundessteuer nur restriktiv zulässig sind. Die Veranlagungsbehörde hätte sich diesbezüglich mit der gewöhnlichen Auskunft begnügen müssen und nicht einen Feststellungsentscheid abgeben dürfen. Wurde deshalb zu Unrecht eine Verfügung erlassen, so ist diese aufzuheben.
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Art. 106 al. 1 OJ, art. 146 LIFD; art. 5 al. 1 let. b et art. 25 PA; délai de recours; décision en constatation en matière d'impôt fédéral direct. Point de départ du délai de recours pour l'Administration fédérale des contributions (consid. 1b).
Décision en constatation portant sur les conséquences fiscales d'un état de fait encore hypothétique en matière d'impôt fédéral direct (consid. 3).
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A.- Die A. AG mit Sitz in X. bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den An- und Verkauf sowie die Vermittlung, Verwaltung und Finanzierung von Immobilien. Ihr Vermögen besteht im Wesentlichen aus der Liegenschaft Villa Y. in X., welche in den Bilanzen per 31. Dezember 1996 und 31. Dezember 1997 mit rund ... Franken eingestellt ist. Die A. AG wird durch die B. AG in Z. gehalten. Diese wiederum gehört zu hundert Prozent der ebenfalls in Z. ansässigen C. AG. Eigentümer der C. AG ist D.
Gegenüber der Kantonalen Steuerverwaltung Graubünden (im Folgenden: Kantonale Steuerverwaltung) ersuchte die A. AG am 30. November 1998 um Feststellung, dass sie bei ihrer geplanten Liquidation gemäss Art. 207 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) privilegiert werde. Beabsichtigt sei der Erwerb der Aktien der A. AG durch D. Anschliessend solle die A. AG liquidiert werden mit der Folge des Übergangs der Liegenschaft in X. in das Privateigentum von D. Dem Gesuch waren Gespräche zwischen der A. AG und der Kantonalen Steuerverwaltung vorausgegangen, in welchen sich Letztere auf den Standpunkt gestellt hatte, dass vorliegend eine privilegierte Liquidation nicht in Frage komme.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 1998 trat die Kantonale Steuerverwaltung auf das Gesuch ein, wies es aber ab. Auf Einsprache hin bestätigte sie am 17. Dezember 1998 ihren Entscheid; seitens der Gesuchsteller sei beabsichtigt, die erwähnte Villa an Dritte zu verkaufen, weshalb deren vorherige Veräusserung an D. nur eine Zwischenphase darstelle; daher greife die Privilegierung nach Art. 207 DBG, die bei Überführung der Liegenschaft auf den Aktionär vorgesehen sei, nicht.
B.- Die dagegen von der A. AG erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (im Folgenden: Verwaltungsgericht) am 17. Februar 1999 mit der Begründung gut, die Voraussetzungen einer privilegierten Liquidation seien gegeben. Das Verwaltungsgericht hatte der Eidgenössischen Steuerverwaltung in diesem Verfahren keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
C.- Die Eidgenössische Steuerverwaltung reichte am 12. Mai 1999 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit den Begehren, die Entscheide des Verwaltungsgerichts und der Kantonalen Steuerverwaltung seien aufzuheben. Letztere solle erst im ordentlichen Veranlagungsverfahren über das Gesuch vom 30. November 1998 entscheiden.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. b) Die Frist für eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen (End-)Entscheid beträgt 30 Tage ab Eröffnung (Art. 106 Abs. 1 OG, Art. 146 DBG). Das angefochtene Urteil wurde der Eidgenössischen Steuerverwaltung am 12. April 1999 zugestellt. Diese übergab die Beschwerde der Post zu Händen des Bundesgerichts am 12. Mai 1999, womit die Frist unter Berücksichtigung von Art. 32 Abs. 1 und 3 OG gerade noch eingehalten wäre. Die Beschwerdegegnerin wendet jedoch ein, das Rechtsmittel sei verspätet, weil die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung bereits mit Eingang des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung - Mitte März 1999 - zu laufen begonnen habe.
Die Auffassung der Beschwerdegegnerin ist abzulehnen. Zwar wird die direkte Bundessteuer für Rechnung des Bundes von den Kantonen erhoben (vgl. Art. 41ter Abs. 5 lit. b der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 [aBV] und Art. 128 Abs. 4 BV). Entsprechend bestimmen Art. 2 und Art. 104 ff. DBG, dass die direkte Bundessteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes veranlagt und bezogen wird. Nach Art. 102 Abs. 1 DBG wird die Aufsicht des Bundes über die Steuererhebung (Art. 2 DBG) vom Eidgenössischen Finanzdepartement ausgeübt. Die unmittelbare Aufsicht obliegt gemäss Art. 102 Abs. 2 DBG der Eidgenössischen Steuerverwaltung (PETER AGNER/BEAT JUNG/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, 1995, N. 6 zu Art. 102 DBG). Diese sorgt laut Art. 102 Abs. 2 DBG für die einheitliche Anwendung des Gesetzes und erlässt die Vorschriften für die richtige und einheitliche Veranlagung und den Bezug der direkten Bundessteuer. Sie kann ihre Aufsicht nach Art. 103 Abs. 1 DBG insbesondere ausüben durch Kontrollen bei den kantonalen Veranlagungs- und Vollzugsbehörden und durch Einsichtnahme in die Steuerakten der Kantone und Gemeinden (lit. a), sie kann sich bei den Verhandlungen der Veranlagungsbehörden vertreten lassen und diesen Anträge stellen (lit. b), sie kann im Einzelfall Untersuchungsmassnahmen anordnen oder nötigenfalls selber durchführen (lit. c), oder sie kann im Einzelfall verlangen, dass die Veranlagung oder der Einspracheentscheid auch ihr eröffnet wird (lit. d). Sie kann ferner Veranlagungs- und Einspracheentscheide bei der kantonalen Rekurskommission oder einer weiteren verwaltungsunabhängigen kantonalen Instanz sowie deren Entscheide mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechten (Art. 141 Abs. 1 und Art. 145 f. DBG sowie Art. 103 OG; vgl. AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 146 DBG). Sie ist selber jedoch nicht Veranlagungsbehörde für die direkte Bundessteuer. Hieraus ergibt sich, dass die Kantonale Steuerverwaltung - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - nicht Vertreterin der Eidgenössischen Steuerverwaltung vor Ort ist. Daher vermag die Eröffnung des verwaltungsgerichtlichen Urteils bei der Kantonalen Steuerverwaltung als solche noch keine Wirkungen in Bezug auf den Lauf der Rechtsmittelfrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung auszulösen. Vielmehr war der Entscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung eigens zu eröffnen. Dies ist am 12. April 1999 geschehen, womit die Beschwerdefrist für die Eidgenössische Steuerverwaltung erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen begann. Vorliegend besteht keine Veranlassung, einen früheren Fristbeginn anzunehmen.
3. a) Die Eidgenössische Steuerverwaltung geht davon aus, dass die Kantonale Steuerverwaltung in einer Frage verfügt habe, zu welcher sie lediglich eine Auskunft hätte geben dürfen. Bei dem Gesuch der Beschwerdegegnerin handle "es sich bloss um einen vorsorglich, noch nicht verwirklichten Sachverhalt, worüber somit keine Feststellungsverfügung ergehen könne". Die Kantonale Steuerverwaltung habe daher eine Verfügung erlassen, zu der sie noch gar nicht berechtigt gewesen sei. Damit sei auch das Verwaltungsgericht zu Unrecht auf die Beschwerde eingetreten; die A. AG sei nicht beschwert gewesen, auch habe kein gültiges Anfechtungsobjekt vorgelegen.
b) Vorab ist damit zu klären, ob die Vorinstanzen zu Recht auf das Feststellungsgesuch der Beschwerdegegnerin eingetreten sind und in der Form eines steuerlichen Vorbescheids entschieden haben. Der Vorbescheid unterscheidet sich von der blossen Auskunft dadurch, dass er seinem Inhalt und seiner Art nach eine Feststellungsverfügung darstellt, auf deren Erlass bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens ein (erzwingbarer) Anspruch besteht; zudem ist er im Gegensatz zur Auskunft in der Regel anfechtbar (vgl. BGE 86 I 293 E. 3 S. 298 f.; ASA 62 S. 557 E. 1a S. 559; ASA 43 S. 392 E. 2b S. 394; WOLFGANG MAUTE/BEAT HIRT, Wie können Steuerrisiken bei der Vertragsgestaltung abgesichert werden?, Der Schweizer Treuhänder 1992, S. 7 f.; JÜRG ANDREAS BAUR, Auskünfte und Zusagen der Steuerbehörden an Private im schweizerischen Steuerrecht, Diss. Zürich 1979, S. 101 ff.).
c) Anders als bei der Mehrwertsteuer (vgl. Art. 51 Abs. 1 lit. f. der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer, MWSTV; SR 641.201), der Verrechnungssteuer (vgl. Art. 41 des Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer, VStG; SR 642.21) und den Stempelabgaben (vgl. Art. 38 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben, StG; SR 641.10) ist bei der direkten Bundessteuer eine Feststellungsverfügung über Steuerfolgen eines in Aussicht genommenen Sachverhalts gesetzlich nicht vorgesehen (BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 3). Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), der die Voraussetzungen von Feststellungsverfügungen regelt, ist bezüglich kantonaler Instanzen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 1 und 3 VwVG; BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; PETER AGNER/ANGELO DIGERONIMO/HANS-JÜRG NEUHAUS/GOTTHARD STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, Ergänzungsband, 2000, N. 7a zu Art. 102; BAUR, a.a.O., S. 67). Auch wenn das Bundesgericht gemäss Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG Anordnungen beurteilen kann, die die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten zum Gegenstand haben, so heisst dies nicht, dass die Steuerbehörden damit zum Erlass solcher Verfügungen befugt sind (a.A. ERNST KÄNZIG/URS R. BEHNISCH, Die direkte Bundessteuer, III. Teil, 2. Aufl. 1992, N. 36 zu Art. 88 BdBSt, S. 114).
d) In der Literatur sind mit Bezug auf die Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen bei der direkten Bundessteuer für in Aussicht genommene Sachverhalte unterschiedliche Auffassungen zu finden (ablehnend: AGNER/DIGERONIMO/NEUHAUS/STEINMANN, a.a.O., N. 7a zu Art. 102; Baur, a.a.O., S. 79 ff. und 95 ff.; URS GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, SJZ 67/1971 S. 369 ff., insbes. S. 377 f.; WALTER STUDER, Vorbescheide im Steuerrecht, ZBl 63/1962 S. 424; MAX METTLER, Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht in Steuersachen, Diss. Zürich 1950, S. 51 f.; vgl. auch MAUTE/HIRT, a.a.O., S. 8 f.; eher bejahend: KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 36 zu Art. 88 BdBSt, S. 113 f.; URS R. BEHNISCH/PETER LOCHER, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts des Jahres 1998, ZBJV 136/2000 S. 343; PETER EISENRING, Vorgängige Auskünfte von Steuerbehörden in der Schweiz, ASA 68 S. 111 f.; MICHAEL W. HILDEBRANDT/KALOYAN STOYANOV, La décision de constatation en droit fiscal fédéral, Der Schweizer Treuhänder 1998 S. 81 ff., insbes. S. 85 ff.; XAVIER OBERSON, Jurisprudence et pratique fiscales récentes dans les services bancaires et financiers, in: Journée 1997 de droit bancaire et financier, 1997, S. 99; PATRICK NÜTZI, Bemerkungen zu BGE 121 II 473 in AJP 1996 S. 624 a.E.; PETER BÖCKLI, Die Transponierungstheorie, ASA 47 S. 56 N. 132).
Teilweise wird die Meinung vertreten, dass der Erlass einer Feststellungsverfügung auch dann nicht gesetzeswidrig sei, wenn der Steuerpflichtige selber keinen Anspruch darauf habe (EISENRING, a.a.O., S. 112). FRANCIS CAGIANUT (Der Vorbescheid im Steuerrecht, in: Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul Oberson, 1995, S. 21 ff., insbes. S. 23 und 26 f.) spricht sich zwar für einen Anspruch auf einen "Vorbescheid im Steuerrecht" aus, wenn ein schutzwürdiges Interesse gegeben ist; unter Vorbescheid versteht er aber letztlich nur eine verbindliche Auskunft, die im Normalfall nicht anfechtbar sei mit Ausnahme derjenigen über die subjektive Steuerpflicht.
Die Verwaltungspraxis steht den Feststellungsansprüchen überwiegend ablehnend gegenüber (vgl. EISENRING, a.a.O., S. 112). Das Bundesgericht hat sich in dieser Frage bisher zurückgehalten (vgl. BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; BGE 124 II 383 E. 3g und 4 S. 389 f.). Es hat bislang grundsätzlich nur Feststellungsentscheide zur Abklärung der subjektiven Steuerpflicht und des Veranlagungsortes zugelassen (vgl. Art. 108 DBG; BGE 121 II 473 E. 2d S. 480; BGE 124 II 383 E. 3g und 4 S. 389 f.; BGE 86 I 293 E. 2 S. 297 f.; ASA 43 S. 392 E. 2b S. 394; KÄNZIG/BEHNISCH, a.a.O., N. 8 zu Art. 77 BdBSt, S. 46 f., mit weiteren Hinweisen). In zwei nicht publizierten Entscheiden (vom 19. August 1996 i.S. C. und vom 14. Juli 1994 i.S. B.) führte das Bundesgericht aus, die Veranlagungsbehörden seien nur dann gehalten, einen Vorbescheid zu treffen, wenn der Steuerpflichtige ein schützenswertes Interesse an der zu beurteilenden Frage habe. Ein solches sei nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen; es müsse insbesondere persönlich, konkret und aktuell sei. Auch dürften keine öffentlichen Interessen entgegenstehen. Der Vorbescheid diene nicht dazu, die gewöhnliche Veranlagung zu ersetzen. Unter diesen Umständen sei der Erlass eines Vorbescheides nicht notwendig, wenn die Frage im ordentlichen Veranlagungsverfahren entschieden werden könne.
In BGE 124 II 383 bejahte das Bundesgericht zwar nunmehr einen Anspruch einer Lebensversicherungsgesellschaft auf eine Feststellungsverfügung über die Anerkennung eines Vertragsmodells. Dies betraf indes den Bereich der gebundenen Vorsorgeversicherung (Säule 3a), für welche die Bestimmungen zur beruflichen Vorsorge ein Anerkennungsverfahren ausdrücklich vorsehen. Im Übrigen befand das Bundesgericht, dass die Konsultation über die Steuerfolgen bloss geplanter Geschäfte nicht Aufgabe des Justizverfahrens sei. Darauf würde jedoch eine vorgängige konsultative Beanspruchung der Steuerjustiz hinauslaufen (BGE 124 II 383 E. 3f und g S. 389 f.).
e) Eine zurückhaltende Praxis im Bereich der direkten Bundessteuer mit Bezug auf die Zulässigkeit von gesetzlich nicht geregelten Feststellungsentscheiden erscheint weiterhin geboten. Auch wenn ein praktisches Interesse der Steuerpflichtigen an Auskünften für geplante Tatbestände nicht zu verkennen ist, so soll der Steuerjustiz die Funktion eines Rechtsberaters nicht aufgezwungen werden. Den Steuerpflichtigen steht in der Praxis die Möglichkeit offen, bei den Steuerverwaltungen Rechtsauskünfte zu verlangen. Solche vorgängige Auskünfte haben keinen Verfügungscharakter und können deshalb nicht wie Feststellungsverfügungen durch Rechtsmittel angefochten werden. Trotzdem können sie nach den allgemein anerkannten Grundsätzen von Treu und Glauben und des Vertrauensschutzes Rechtsfolgen gegenüber den Behörden auslösen (vgl. BGE 125 I 267 E. 4c S. 274; BGE 122 II 113 E. 3b/cc S. 123; BGE 119 Ib 229 E. 4a S. 237; BGE 116 Ib 185 E. 3c S. 187; HILDEBRANDT/STOYANOV, a.a.O., S. 81; EISENRING, a.a.O., S. 110 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, 1983, S. 128 ff. und 197 ff.; BAUR, a.a.O., S. 145 ff.).
f) Im vorliegenden Fall steht nicht eine Frage der subjektiven Steuerpflicht zur Diskussion. Zu prüfen war einzig die Privilegierung einer von der Beschwerdegegnerin geplanten Liquidation. Über diese Frage kann auch im ordentlichen Veranlagungsverfahren befunden werden. Die Steuerpflichtige ist auf dieses zu verweisen, wenn sie sich mit der ablehnenden Auskunft der Steuerverwaltung nicht einverstanden erklären kann oder will. Eine Feststellungsverfügung hätte im vorliegenden Fall nicht ergehen dürfen, nachdem solche bei der direkten Bundessteuer nur restriktiv zulässig sind. Die Veranlagungsbehörde hätte sich diesbezüglich mit der gewöhnlichen Auskunft begnügen müssen und nicht einen Feststellungsentscheid abgeben dürfen. Wurde deshalb zu Unrecht eine Verfügung erlassen, so ist diese aufzuheben.
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de
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Art. 106 cpv. 1 OG, art. 146 LIFD, art. 5 cpv. 1 lett. b e art. 25 PA; termine di ricorso; decisione di accertamento in materia d'imposta federale diretta. Inizio del termine di ricorso per l'Amministrazione federale delle contribuzioni (consid. 1b).
Decisione di accertamento sulle conseguenze fiscali di una fattispecie ancora ipotetica in materia d'imposta federale diretta (consid. 3).
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it
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administrative law and public international law
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-514%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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126 II 522
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126 II 522
Sachverhalt ab Seite 527
A.- Der Sachverhalt bis zur Verleihung der Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich (5. Bauetappe) lässt sich dem bundesgerichtlichen Urteil vom 24. Juni 1998 (BGE 124 II 293) entnehmen.
B.- Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, UVEK) erteilte dem Kanton Zürich als Halter des Flughafens Zürich-Kloten mit der Rahmenkonzession vom 5. Februar 1997 die grundsätzliche Bewilligung für die 5. Bauetappe. Zentraler Bestandteil des Ausbauvorhabens bildet ein neues Abfertigungsgebäude, das sog. Dock Midfield, das vom bisherigen Baukomplex losgelöst innerhalb des Pisten-Dreiecks des Flughafens erstellt werden soll. Dieses künftige Dock wird durch zwei Tunnels mit dem Flughafenkopf sowie durch zusätzliche Rollwege mit dem heutigen Pistensystem verbunden werden. Weiter soll als Drehscheibe für die Flugpassagiere ein neues Airside Center zwischen den bestehenden Terminals A und B eingerichtet werden. Zur 5. Bauetappe gehören auch verschiedene Projekte für den landseitigen Verkehr. Geplant sind insbesondere ein Bahnhofterminal, ein Bushof und ein zusätzliches Parkhaus sowie die Aufstockung der Parkhäuser B und F. Die Strassenverkehrsanlagen werden ebenfalls neu an den Flughafenkopf angeschlossen werden. Zudem sollen die Anlagen für die Frachtabfertigung sowie der Werkhof ausgebaut und neu erschlossen werden.
Die vom EVED erteilte Rahmenkonzession wurde von verschiedenen Privaten, Organisationen sowie von schweizerischen und deutschen Gemeinwesen mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Das Bundesgericht hiess diese Beschwerden mit Urteil vom 24. Juni 1998 teilweise gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte. Das Bundesgericht stellte im Wesentlichen fest, dass die dem Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) zu Grunde gelegte Prognose über den künftigen Flugverkehr angesichts der inzwischen eingetretenen Entwicklung als eindeutig und in erheblichem Ausmass unzutreffend bezeichnet werden müsse. Dieser Mangel bei der Feststellung des Sachverhalts müsse im nachfolgenden Verfahrensschritt - also in den Baukonzessionsverfahren - behoben werden. Das bedeute, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung in den folgenden Verfahren in all jenen Bereichen, in denen sie direkt oder indirekt auf der Flugverkehrs-Prognose beruhe, zu wiederholen bzw. zu ergänzen sei und allenfalls neue Bedingungen und Auflagen für den geplanten Ausbau zu formulieren seien (vgl. BGE 124 II 293 E. 13-15 S. 322 ff.).
Für die Erlangung der Baukonzessionen teilte der Kanton Zürich sein Ausbauvorhaben in verschiedene Teilprojekte auf. Die Baukonzessionsgesuche, die bereits vor dem bundesgerichtlichen Entscheid über die Rahmenkonzession eingereicht worden waren, wurden im Nachgang an diesen überarbeitet und ergänzt. Zudem liess der Kanton Zürich verschiedene Ergänzungsberichte zum Umweltverträglichkeitsbericht (erster Stufe) erstellen, denen die vom Bundesgericht verlangte neue Flugverkehrsprognose zu Grunde gelegt wurde (Fachbericht Luft, Fachbericht Landseitiger Verkehr, Fachbericht Fluglärm, Kartensatz Fluglärm, Technischer Anhang Fluglärm, Synthesebericht). In der Ausschreibung des Baukonzessionsgesuchs für das Dock Midfield wurde auf die Aufteilung des Gesamtprojektes in Teilprojekte aufmerksam gemacht und bekanntgegeben, dass mit dem Baukonzessionsgesuch auch die vom Bundesgericht geforderten Ergänzungsberichte zum Umweltverträglichkeitsbericht erster Stufe (Rahmenkonzession) sowie die Unterlagen zu allen projektübergreifenden Umweltbelangen aufgelegt würden.
Im Anschluss an die Publikation des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield gingen bei der Flughafendirektion Zürich rund 2000 Stellungnahmen von Gemeinwesen, Organisationen und Privatpersonen ein. Vereinzelt beteiligten sich Drittpersonen auch an den übrigen Anhörungsverfahren.
C.- Mit Verfügung vom 5. November 1999 erteilte das UVEK dem Kanton Zürich die Baukonzession für das Dock Midfield unter zahlreichen Auflagen.
Das Dispositiv der Verfügung ist in sechs Ziffern bzw. Abschnitte unterteilt (1. Bauprojekt, 2. Auflagen, 3. Frist, 4. Parteientschädigung, 5. Gebühr und 6. Rechtsmittelbelehrung). In Ziffer 1 wird neben der Aufzählung der massgebenden Pläne und Unterlagen unter anderem entschieden, dass den Erleichterungsanträgen stattgegeben werde (Ziffer "1.6 Lärm"). In Ziffer "1.7 Raumplanung" genehmigt das Departement den Lärmbelastungskataster. Die in Ziffer 2 umschriebenen Auflagen lauten - soweit hier interessierend - wie folgt:
"2.1 Massnahmen gemäss UVB
Die in den Umweltverträglichkeitsberichten und übergeordneten Konzepten aufgeführten Massnahmen sind zu erfüllen. In Ergänzung dazu werden folgende Auflagen verfügt:
2.2 Lärm
2.2.1 Die im Umweltverträglichkeitsbericht erwähnten Massnahmen zur präziseren Führung des Flugbetriebs - wie das Flight Management System - sind konsequent weiterzuführen.
2.2.2 Mit der nächsten Erneuerung der Betriebskonzession bzw. des Betriebsreglementes, spätestens jedoch im Jahr 2001, sind folgende Änderungen vorzunehmen:
- Die Nachtflugsperre ist von 5.00 Uhr auf 5.30 Uhr auszudehnen.
- Der Start von geplanten Charterflügen ist bereits ab 22.00 Uhr zu verbieten.
2.2.3 Mit der Umsetzung des Schallschutzkonzepts ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides zu beginnen und es ist ohne Verzug auszuführen. Dem UVEK ist jährlich ein Bericht über den Stand der Umsetzung vorzulegen. Im übrigen ist der Vollzug Aufgabe des Kantons Zürich.
Das Schallschutzkonzept ist nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen.
2.2.4 Der Flughafenhalter hat im Zusammenhang mit dem Schallschutzkonzept die technische Machbarkeit und die finanziellen Auswirkungen des Einbaus von selbstschliessenden bzw. zwangsbelüfteten Fenstern zu prüfen und dem UVEK innert sechs Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides hierzu einen Bericht vorzulegen. Das UVEK entscheidet über die Realisierung der Massnahme.
2.3 Luft
2.3.1 Der Flughafenhalter hat die am 4. Oktober 1999 dem Regierungsrat des Kantons Zürich eingereichten Massnahmen 1-4 umzusetzen.
2.3.2 Der Kanton Zürich hat den kantonalen Massnahmenplan zur Verbesserung der Luftqualität konsequent umzusetzen und gegebenenfalls zu verschärfen.
2.3.3 In der Umgebung des Flughafens ist ein verfeinertes Immissionsmessnetz zur Messung der NO2-Werte aufzubauen, um die Entwicklung der Belastung der Bevölkerung zu verfolgen.
2.3.4 Der Flughafenhalter hat jährlich zu berechnen, welche NOx-Emissionen sich aus Luftverkehr und Abfertigung ergeben. Die Resultate sind dem AWEL und dem BAZL jährlich einzureichen.
2.3.5 Der Flughafenhalter hat ab sofort sämtliche technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Massnahmen, die den Ausstoss von NOx in den Bereichen Flugbetrieb und Abfertigung reduzieren, zu ergreifen. Ergeben die Berechnungen jährliche Emissionen von 2'400 t NOx aus Luftverkehr und Abfertigung, so hat der Flughafenhalter dem UVEK innert 3 Monaten eine Situationsanalyse über die NO2-Belastung der Umgebung des Flughafens und ein Massnahmenpaket vorzulegen. Darin ist darzulegen, wie ein weiteres Ansteigen der Stickoxidbelastung verhindert werden kann. Das UVEK entscheidet über die zu ergreifenden Massnahmen.
2.3.6 Die Verpflichtungen gemäss Ziffer 2.3.4 und 2.3.5 sind in die nächste Änderung des Betriebsreglementes, die spätestens im Jahr 2001 zu erfolgen hat, aufzunehmen.
2.4 Raumplanung
Der Lärmbelastungskataster ist nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen.
2.5 Landseitiger Verkehr
2.5.1 Das Modalsplit-Konzept vom Juli 1998 ist umzusetzen. Zusätzlich zu den bis 2004 vorgesehenen Massnahmen sind
- benützungsabhängige Parkplatzgebühren für Flughafenangestellte und
- Frühbusse für Schichtangestellte aus dem nördlichen Einzugsgebiet des Flughafen einzuführen.
2.5.2 Wird das Modalsplit-Ziel bis 2004 nicht erreicht, sind dem UVEK Massnahmen
- zur Einführung einer Maut und
- zur Beschränkung des Vorabend-Check-Invorzulegen.
2.5.3 Innert eines Jahres ab Rechtskraft dieses Entscheides ist dem UVEK ein Controlling-Konzept zur Genehmigung vorzulegen."
Die Erteilung der Baukonzession für das Dock Midfield wurde im Bundesblatt vom 9. November 1999 angezeigt (BBl 1999 S. 8992). Gleichzeitig machte das UVEK bekannt, dass am 9. November 1999 auch die Baukonzession für das Projekt Rollwege, Bereitstellungsflächen und Vorfeld Midfield sowie - in zwei separaten Verfügungen - die Konzessionen für den Bau des Bahnhofterminals und des Parkhauses C gewährt worden seien (BBl 1999 S. 8991, 8993 f.). Schliesslich erteilte das Departement dem Kanton Zürich mit Verfügungen vom 16. November 1999 die Baukonzessionen für die Aufstockung der Parkhäuser B und F sowie für den landseitigen Verkehrsanschluss (BBl 1999 S. 9080 f.) und mit Verfügungen vom 14. Dezember 1999 die Konzessionen für den Bau des Airside Centers und des Personen-Transport-Systems mit Tunnel (BBl 1999 S. 9669, 9672). Damit waren - mit Ausnahme der geplanten Anlagen für die Reinigung der Enteiserabwässer, die erst am 7. Februar 2000 bewilligt worden sind - alle Projekte der 5. Bauetappe zur Ausführung freigegeben.
D.- Gegen die genannten Baukonzessionen, gegen die Baukonzession für das Dock Midfield allein oder gegen das im Rahmen dieser Konzession erstellte Schallschutzkonzept haben zahlreiche Private, Organisationen und öffentliche Gemeinwesen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Neben den materiellen Anträgen sind auch verschiedene Gesuche um aufschiebende Wirkung der Beschwerden und um Sistierung der Verfahren gestellt worden.
Mit Präsidialverfügung vom 26. Januar 2000 ist den Verwaltungsgerichtsbeschwerden insoweit aufschiebende Wirkung beigelegt worden, als sie sich gegen die Baukonzession für das Projekt "Flughafenkopf landside/Parkhaus C" richten. Im Übrigen sind die Gesuche um Suspensiveffekt zur Zeit abgewiesen worden. Ebenfalls zur Zeit abgewiesen worden sind die Gesuche um Sistierung der Verfahren.
Am 25. Mai 2000 hat das Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung durchgeführt, an welcher jene Beschwerdeführer Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme erhalten haben, denen gemäss Art. 6 EMRK Anspruch hierauf zusteht. Die Beschwerden, die sich lediglich gegen das Schallschutzkonzept richteten, sind allerdings nicht in das Instruktionsverfahren einbezogen worden.
E.- Im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens ist am 1. Januar 2000 das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren vom 18. Juni 1999 in Kraft getreten. Durch dieses Gesetz sind unter anderem die Art. 36, 37, 37a und 37b des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) aufgehoben und durch zahlreiche neue Normen ersetzt worden (vgl. AS 1999 S. 3112 ff.). Die neuen Bestimmungen führen anstelle des Baukonzessionsverfahrens ein Plangenehmigungsverfahren für Flugplatzanlagen ein und umschreiben den Inhalt der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes nunmehr auf Gesetzesstufe. Ein Rahmenkonzessionsverfahren wird nicht mehr vorgesehen.
Am 1. März 2000 hat die Verordnung zum Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren vom 2. Februar 2000 Geltung erlangt (AS 2000 S. 703 ff.). Sie bringt auf dem Gebiete der Luftfahrt neue Ausführungsvorschriften zum Plangenehmigungsverfahren, zum Betriebskonzessionsverfahren und zur Genehmigung des Betriebsreglementes, die in die Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) eingefügt worden sind. Zudem werden die Anhänge 14.1, 14.2 und 14.3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung insofern geändert, als die Umweltverträglichkeitsprüfung in das Plangenehmigungsverfahren und in das Genehmigungsverfahren für das Betriebsreglement verwiesen wird.
Im Zusammenhang mit der Festlegung der Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen sind am 12. April 2000 die Lärmschutz-Verordnung sowie erneut auch die Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt geändert worden (vgl. AS 2000 S. 1388 ff.). Letztere enthält nun in den Artikeln 39 bis 39c ein im Einzelnen umschriebenes Nachtflugverbot. Die Teilrevision der Lärmschutz-Verordnung dient einerseits dem Wechsel vom System der luftfahrtrechtlichen Lärmzone zum umweltschutzrechtlichen Institut des Lärmbelastungskatasters. Andererseits sind in Anhang 5 der Verordnung neu die Belastungsgrenzwerte für den Lärm aller ziviler Flugplätze festgesetzt worden, und zwar getrennt für den Lärm des Verkehrs von Kleinluftfahrzeugen sowie für den Lärm des Gesamtverkehrs von Kleinluftfahrzeugen und Grossflugzeugen. Dabei gelten für die Landesflughäfen teils höhere Werte und ist zudem für die Bestimmung des Beurteilungspegels für den Tag eine (negative) Korrektur vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2000 hat das deutsche Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen die "Regelung für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet" vom 17. September 1984 (SR 0.748.131.913.6) auf den 31. Mai 2001 gekündigt. Dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) ist gleichzeitig eine neue Regelung für die Nutzung des deutschen Luftraums unterbreitet worden, die das Bundesministerium auf den 1. Juni 2000 in Kraft setzen wolle. Das Bundesministerium hat sich zu Gesprächen über die neue Regelung bereit erklärt, doch müssten diese vor Erneuerung der Betriebskonzession für den Flughafen Zürich am 31. Mai 2001 abgeschlossen sein.
F.- Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai 2000 ist den Parteien und dem UVEK die Möglichkeit gegeben worden, zur Änderung der Lärmschutz-Verordnung und der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 12. April 2000 sowie zur Kündigung der Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich Stellung zu nehmen.
Alle Beteiligten haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Verschiedene haben um aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde und um Sistierung des Verfahrens ersucht oder ihre bereits gestellten Begehren erneuert.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2000 sind die erneuerten Gesuche um aufschiebende Wirkung und um einstweilige Einstellung der Verfahren abgewiesen worden, im Wesentlichen aus den bereits in der Präsidialverfügung vom 26. Januar 2000 genannten Gründen.
G.- Am 18. Oktober 2000 hat der Bundesrat die Teile I, II, IIIA und IIIB des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) verabschiedet.
Das Bundesgericht hat am 8. Dezember 2000 in den Hauptverfahren ein gemeinsames Urteil gefällt. Es hat in teilweiser Gutheissung der Beschwerden der Anwohner und der Gemeinden die Auflagen der Baukonzession für das Projekt Dock Midfield in einigen Punkten geändert. Unter anderem sind die Ziffern 1.7 und 2.4 des Dispositives der Baukonzession aufgehoben worden. Dispositiv Ziffer 2.2.3 ist in dem Sinne abgeändert worden, als die Festsetzung des Schallschutzkonzeptes in ein nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren verwiesen worden ist. Zudem sind die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten festgelegten Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen als anwendbar bezeichnet worden und müssen die Lärmimmissionen, die vom Betrieb des Militärflugplatzes Dübendorf ausgehen, mitberücksichtigt werden. Im Übrigen sind die Beschwerden abgewiesen worden, soweit auf sie eingetreten werden konnte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SAir Group und der mitbeteiligten Fluggesellschaften ist vollständig abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Wie in der Sachverhaltsdarstellung (vgl. lit. E) erwähnt, sind im Laufe der vorliegenden Verfahren verschiedene neue Normen in Kraft getreten und hat sich auch die tatsächliche Situation weiterentwickelt. Damit stellt sich - zunächst in allgemeiner Weise - die Frage, auf welche Sach- und Rechtslage beim Entscheid im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren abzustellen sei.
aa) Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Bei der Prüfung der Frage, ob die für eine Baute oder Anlage erteilte Bewilligung oder Konzession bundesrechtmässig sei, ist daher vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Bewilligung galt (BGE 106 Ib 325; BGE 112 Ib 39 E. 1c; BGE 120 Ib 317 E. 2b). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die Berücksichtigung des neuen Rechts. Das trifft nach bundesgerichtlicher Praxis vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden und daher auch in hängigen Verfahren sofort anwendbar sind (vgl. zit. Entscheide und BGE 123 II 359 E. 3 S. 362 f. mit Hinweisen). Im Weiteren hätte es wenig Sinn, eine Bewilligung oder Konzession aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf erneutes Gesuch hin zu erteilen wäre (so BGE 102 Ib 64 E. 4). Die Berücksichtigung neuen Rechts muss allerdings ausgeschlossen bleiben, wenn sie sich zu Lasten Dritter auswirken und deren Rechtsschutz beeinträchtigen könnte.
bb) Ähnliche Überlegungen gelten für den Einbezug von Tatsachen, die sich erst im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens ereignet haben. Wohl ist grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er sich der Vorinstanz dargeboten hat. Ist das Bundesgericht jedoch nicht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG), so kann es im Rahmen seiner freien Überprüfung auch Änderungen des Sachverhalts Rechnung tragen, die erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung eingetreten sind (vgl. BGE 100 Ib 351 E. 3 S. 355; BGE 105 Ib 165 E. 6b; BGE 121 II 97 E. 1c, je mit Hinweisen). Hierbei dürfen auch prozess-ökonomische Überlegungen eine Rolle spielen. Die Berücksichtigung neuer Tatsachen ist allerdings nur insoweit am Platz, als ihr das materielle Recht oder Rechtsschutzvorschriften nicht entgegenstehen.
cc) Es wird demnach im Zusammenhang mit den erhobenen Rügen im Einzelnen zu prüfen sein, ob die nachträglichen tatsächlichen Änderungen zu beachten seien und ob und inwieweit die während des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getretenen neuen Normen zur Beurteilung herangezogen werden können.
10. b) Die Gemeinde Bachs und die Mitbeteiligten berufen sich auf den bundesgerichtlichen Entscheid über die Rahmenkonzession und machen geltend, solange die dort festgestellten Mängel in der luftfahrtrechtlichen Planung und Gesetzgebung nicht geheilt seien, hätten keine Baukonzessionen erteilt werden dürfen. Ausserdem hätten - was auch andere Beschwerdeführer meinen - die Festlegung der Lärmgrenzwerte für die Landesflughäfen und der Sachplan Infrastruktur Luftfahrt (SIL) abgewartet werden müssen.
In BGE 124 II 293 E. 10 ist auf die lückenhafte gesetzliche Regelung über die Infrastruktur der Luftfahrt und die noch ausstehende planerische und normative Einbindung der Landesflughäfen in das System der Raumplanung und des Umweltschutzrechts hingewiesen worden. Es trifft zu, dass diese Mängel, die heute grösstenteils behoben sind, im Zeitpunkt der Erteilung der Baukonzessionen noch bestanden haben. Dass heisst jedoch nicht, dass die Baukonzessionsverfahren hätten sistiert werden müssen und dürfen, bis der Gesetz- und der Verordnungsgeber ihren Normsetzungsaufgaben nachgekommen wären. Der Baugesuchsteller hat auch auf dem Gebiet des Luftfahrtwesens einen Anspruch darauf, dass sein Gesuch innert angemessener Frist aufgrund des geltenden Rechts behandelt wird, unabhängig davon, ob dieses Recht in Zukunft zu ändern oder zu ergänzen sei. Etwas anderes gälte nur, wenn ein Instrument zur Sicherung künftiger Planungen oder späteren Rechts zur Verfügung stünde, das den Aufschub der Beurteilung von Baukonzessionsgesuchen erlaubt. Ein solches rechtliches Instrument - wie etwa die in den kantonalen Baugesetzgebungen vorgesehene Planungszone oder Bausperre - kennt das die Infrastruktur der Luftfahrt regelnde Bundesrecht jedoch nicht.
11. Bereits vor der Kündigung der mit der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Regelung über die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet haben einige Beschwerdeführer beanstandet, dass Baukonzessionen für den Ausbau des Flughafens erteilt worden seien, bevor die Verhandlungen über einen neuen Staatsvertrag zu einem Resultat geführt hätten. Nach der Kündigung der bestehenden bilateralen Vereinbarung wird von zahlreichen Beschwerdeführern verlangt, dass mit dem bundesgerichtlichen Entscheid bis zum Abschluss eines allfälligen Staatsvertrags zugewartet werde. Durch die Kündigung, die eine Änderung des Flugbetriebs bedinge, sei ein völlig neuer Sachverhalt geschaffen worden. Erst wenn das neue An- und Abflugregime bekannt sei, könne über die Umweltverträglichkeit und die Bundesrechtmässigkeit des Flughafenausbaus entschieden werden.
Im gleichen Sinne bringen einige Beschwerdeführer - so auch die Gemeinde Wettingen - vor, die Baukonzessionsgesuche könnten erst nach Vorliegen der neuen Betriebskonzession und des Betriebsreglementes beurteilt werden. Die erteilten Baukonzessionen seien schon aus diesem Grunde aufzuheben und die Verfahren an das Departement zurückzuweisen, um auf jener Stufe weitergeführt zu werden.
a) Im Zeitpunkt der Erteilung der angefochtenen Baukonzessionen war die genannte bilaterale Regelung über den An- und Abflug zum und vom Flughafen Zürich ungekündigt. Das UVEK ist daher bei seinem Entscheid von der Annahme ausgegangen, dass das bisherige An- und Abflugregime - abgesehen von einigen Abflugvarianten ab Piste 16 - grundsätzlich unverändert bleibe. Das Regime dürfe im Vergleich zu anderen Betriebskonzepten als leistungsfähig und zugleich umweltverträglich gelten (vgl. Baukonzession Dock Midfield Ziff. 4.1.5.4 S. 38). Allerdings hat das Departement präzisiert, es habe einzig zu prüfen, ob das Bauvorhaben unter den heute gegebenen Rahmenbedingungen so wie geplant oder allenfalls mit zusätzlichen Auflagen umweltverträglich realisiert werden könne. Dies schliesse aber nicht aus, dass Änderungen der Rahmenbedingungen denkbar seien und mittel- oder längerfristig neue Betriebsszenarien in Aussicht genommen werden könnten. Träten solche Änderungen ein, müssten dannzumal ihre möglichen Auswirkungen geprüft werden (Baukonzession Dock Midfield Ziff. 4.1.5.1 S. 34 und Ziff. 4.1.5.10 S. 45).
b) Das deutsche Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen hat die "Regelung für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet" vom 17. September 1984 auf den 31. Mai 2001, also auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Betriebskonzession, gekündigt. Das Ministerium hat gleichzeitig eine Ersatzordnung dekretiert, die unter anderem eine Beschränkung der Anflüge über deutsches Hoheitsgebiet auf jährlich 80'000, ein Nachtflugverbot von 21 Uhr bis 7 Uhr sowie Wochenend- und Feiertagsbeschränkungen vorsieht. Diese Regelung soll ab 1. Juni 2002 wirksam werden, während ab 1. Juni 2001 eine Übergangsordnung mit geringeren Einschränkungen des Flugbetriebs über Deutschland gelten soll. Das deutsche Bundesministerium hat dem BAZL Gespräche über die neuen Regelungen angeboten, die jedoch rechtzeitig vor Erneuerung der Betriebskonzession abgeschlossen sein müssten.
c) Somit ergibt sich, dass das bisherige An- und Abflugregime bis zur Erneuerung der Betriebskonzession bzw. bis Ende Mai 2001 grundsätzlich - von der baubedingten Schliessung der Westpiste abgesehen - unverändert bleibt.
Ob und inwiefern das Betriebsszenario danach geändert wird, ist zur Zeit noch ungewiss. Wohl ist zu vermuten, dass inskünftig weniger Flüge in und aus Richtung Nord abgewickelt werden können, doch hängt dies vom Ausgang der Verhandlungen mit der Bundesrepublik Deutschland ab. Wann eine definitive neue Regelung getroffen werden wird, kann ebenfalls nicht vorausgesagt werden. Zwar hat die Bundesrepublik Deutschland einen Abschluss der Verhandlungen vor dem 31. Mai 2001 verlangt; eine Fortsetzung der bilateralen Gespräche über dieses Datum hinaus kann jedoch nicht ausgeschlossen werden. Es kann demnach nicht gesagt werden, dass sich der Sachverhalt durch die Kündigung der zwischenstaatlichen Regelung völlig verändert hätte. Zur Zeit liegen lediglich neue Sachverhaltselemente vor, und es ist - wohl noch auf einige Zeit hinaus - offen, welche Folgen sich hieraus ergeben werden.
d) Die Frage, ob die vorliegenden Baukonzessionsverfahren bis zur Festlegung des künftigen An- und Abflugbetriebs offen zu halten seien, erscheint angesichts der bestehenden Unsicherheiten in einem besonderen Licht. Sie ist wie dargelegt vor allem nach prozessualen und prozessökonomischen Kriterien zu prüfen (vgl. E. 3b), und zwar unter Rücksichtnahme auf die hier vorliegenden speziellen Verhältnisse:
Für ein Offenhalten der Verfahren bis zur Klärung der Frage des künftigen Betriebssystems spricht das Interesse der Beschwerdeführer daran, dass das umstrittene Ausbauprojekt und seine Auswirkungen ganzheitlich und umfassend beurteilt würden. Diesem Interesse steht der bereits erwähnte Anspruch des Baukonzessionsgesuchstellers auf eine Entscheidung innert angemessener Frist gegenüber (vgl. E. 10b). Auch aus Gründen der Rechtssicherheit sollte das Bewilligungsverfahren für ein umstrittenes Grossprojekt nicht über Jahre hinweg in der Schwebe bleiben. Zudem fällt in Betracht, dass mit dem Betriebskonzessionsverfahren bzw. heute mit dem Verfahren zum Erlass und zur Änderung des Betriebsreglementes ein Verfahren zur Verfügung steht, das eigens der Überprüfung des An- und Abflugsregimes und dessen Auswirkungen dient (vgl. Art. 36c und 36d LFG, Art. 24-26 VIL; Art. 11 Abs. 4-6 und Art. 20 Abs. 1 aVIL). Zwar schreibt Art. 27c VIL in der am 2. Februar 2000 geänderten Fassung richtigerweise für künftige Bauvorhaben vor, dass ausbaubedingte betriebliche Änderungen ebenfalls im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen seien und das Betriebsreglements- mit dem Plangenehmigungsverfahren koordiniert werden müsse. Dagegen enthielt das frühere Recht zur Frage, wie den betrieblichen Verhältnissen im Baukonzessionsverfahren Rechnung zu tragen sei, praktisch nichts (vgl. BGE 124 II 293 E. 10d S. 319). Insofern ist für Baukonzessionsverfahren, die wie die hier im Streite liegenden noch unter altem Recht geführt worden sind, der Übergangsregelung der VIL besondere Bedeutung beizumessen. Nach Art. 74a Abs. 2 VIL sind bei der erstmaligen Erneuerung der Betriebskonzession der Landesflughäfen (Genf und Zürich) im Jahr 2001 sämtliche Regelungen des Betriebsreglements zu überprüfen und muss eine Umweltverträglichkeitsprüfung angestellt werden. Diese Bestimmung bietet Gewähr dafür, dass im Verfahren zur Erneuerung der Betriebskonzession unabhängig davon, ob das bisherige Betriebskonzept geändert werde, die betrieblichen Auswirkungen umfassend untersucht werden. Sie eröffnet auch die Möglichkeit, die Prüfung allfälliger künftiger Betriebsszenarien in das speziell hiefür vorgesehene Verfahren zu verweisen.
In die Überlegungen einzubeziehen ist im Weiteren, dass die hängigen Baukonzessionsverfahren - würden sie vor Bundesgericht oder nach Rückweisung der Sache erneut vor dem UVEK fortgesetzt - nicht den alleinigen Rahmen für die Beurteilung künftiger Änderungen des Betriebssystems bilden können. Wird vom bisherigen An- und Abflugkonzept abgewichen werden, so wird sich der Kreis der vom Flugbetrieb Betroffenen wandeln und den heute noch nicht Beschwerdelegitimierten Gelegenheit eingeräumt werden müssen, ihre Interessen im Rechtsschutzverfahren zu verteidigen. Das Nebeneinander der verschiedenen Verfahren würde aber, ganz abgesehen von den übergangsrechtlichen Problemen, die Beurteilung erheblich komplizieren.
Schliesslich darf auch das prozessökonomische Interesse daran berücksichtigt werden, dass sich einige der hier aufgeworfenen Probleme gleichfalls im Verfahren zur Erneuerung der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes stellen werden. Sollten sich gewisse Beschwerden ganz oder teilweise als berechtigt erweisen, könnte dem bundesgerichtlichen Urteil schon bei der Ausarbeitung der neuen Betriebskonzession und des neuen Betriebsreglementes Rechnung getragen werden.
Es erscheint daher als unangebracht, die bundesgerichtliche Entscheidung bis zum Abschluss der Staatsvertragsverhandlungen mit Deutschland bzw. bis zum Abschluss des Betriebskonzessions- und Betriebsreglementsverfahrens, das vermutlich ebenfalls über mehrere Instanzen laufen wird, zu sistieren. Vielmehr darf für die Entscheidung - im Sinne der Argumentation des UVEK - von der heute vorliegenden Situation ausgegangen werden und bleibt die Beurteilung zukünftiger Betriebsänderungen den dannzumal durchzuführenden Verfahren vorbehalten.
e) Der Vollständigkeit halber ist beizufügen, dass der Entscheid, die künftig möglichen Änderungen des Betriebssystems nicht abzuwarten, unter dem Gesichtswinkel der Verfahrenskoordination zwar nicht als ideal erscheinen mag, diesem Gebot jedoch unter den vorliegenden Umständen auch nicht widerspricht.
Das Bundesgericht hat im Urteil betreffend die Rahmenkonzession festgestellt, dass Bau- und Betriebskonzession keineswegs "uno actu" erteilt werden müssten (BGE 124 II 293 E. 10c S. 318 f.).
Allerdings seien der Bau- und der Betriebskonzession die gleichen Annahmen über den künftigen Verkehr und den Betrieb der Anlage zu Grunde zu legen, um so in einer Gesamtbetrachtung die nötigen Umweltschutzmassnahmen festzulegen und aufeinander abstimmen zu können. Im Verfahren zur baulichen Erweiterung der Anlagen dürfe nicht von der Annahme ausgegangen werden, die betrieblichen Bedingungen blieben bestehen, während die Änderung dieser Bedingungen bereits vorbereitet werde (E. 14 in fine S. 326, E. 16a S. 327).
Diesen Überlegungen, die damals mangels spezialrechtlicher Bestimmungen über die Verfahrenskoordination angestellt worden sind, ist insofern Rechnung getragen worden, als in den ergänzenden Umweltverträglichkeitsberichten eine neue Prognose über die Verkehrsentwicklung erarbeitet worden ist, die auch für das Betriebskonzessionsverfahren Geltung haben soll. Weiter sind alternative Betriebsszenarien aufgezeigt, unter den gegebenen Rahmenbedingungen aber als weniger umweltverträglich abgelehnt worden. Von diesen Prognosen darf, soweit sie die gesamte künftige Verkehrsmenge betreffen, auch noch unter den heutigen Umständen ausgegangen werden. Fraglich ist einzig, ob auch das An- und Abflugverfahren beibehalten oder geändert und dadurch die Fluglärmbelastung neu verteilt werden wird. Die Beantwortung dieser Frage hängt wie dargelegt vom Ausgang der Verhandlungen mit der Bundesrepublik Deutschland in einem noch unbekannten Zeitpunkt ab. Im Lichte des Koordinationsgebotes kann jedoch nicht verlangt werden, dass bei der Beurteilung eines Ausbauprojektes durchwegs auch zukünftige, noch ungewisse Betriebsänderungen einbezogen würden, ebenso wenig wie gefordert werden kann, dass bei der Umweltverträglichkeitsprüfung für ein konkretes Projekt auch Ausbauschritte mit in Betracht gezogen würden, die zur Zeit noch rein hypothetisch sind (vgl. BGE 124 II 293 E. 26 b S. 347 mit Hinweis). ERGÄNZENDE UMWELTVERTRÄGLICHKEITSBERICHTE UND UMWELT-VERTRÄGLICHKEITSPRÜFUNG
13. Im Anschluss an den Rahmenkonzessionsentscheid des Bundesgerichts hat der Kanton Zürich gestützt auf ein von den Fachstellen genehmigtes Pflichtenheft die verlangten Ergänzungen zum Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession erstellen lassen. Im Vordergrund stand dabei eine neue, aktualisierte Flugverkehrsprognose.
Wie sich dem Synthesebericht (S. 5 ff.) entnehmen lässt, hat als Rahmen der Prognose die auf die Standplätze bezogene Angebotskapazität des Flughafens gedient. Dabei ist unter Berücksichtigung der je nach Flugzeuggrösse unterschiedlichen Abfertigungszeiten von einer hohen Auslastung der Infrastruktur über den Tag und während des ganzen Jahres ausgegangen worden. Für die Nacht ist mit der Aufrechterhaltung der Nachtflugsperre von 24 Uhr bzw. 0.30 Uhr bis 6 Uhr für Starts und von 24 Uhr bzw. 0.30 Uhr bis 5 Uhr für Landungen gerechnet worden. Die Prognose stützt sich auf den Ist-Zustand im Jahr 1997 und bezieht sich auf einen Zeithorizont von etwas mehr als zehn Jahren. Für den Ausgangszustand im Jahre 2010 - das heisst für den dannzumaligen Flugverkehr ohne Ausbau des Flughafens - sind gewisse betriebliche Änderungen vorausgesetzt worden, die für eine Verdichtung des Flugplans erforderlich sind (gleichwertige Benutzung der Pisten 16 und 28). Für den Betriebszustand - Flugverkehr im Jahr 2010 mit Ausbau - ist von weiteren betrieblichen Anpassungen ausgegangen worden (zusätzliches Abflugverfahren "16 straight" sowie mehr Landungen auf Piste 18). Unter diesen Annahmen sind von der Flughafendirektion in Zusammenarbeit mit der Swissair folgende Verkehrszahlen vorausgesagt worden (in Klammern die früheren Zahlen aus dem Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession):
Ist-Zustand
Ausgangszustand
Betriebszustand
1997
2010
2010
Passagiere
18 Mio.
25 Mio.
36 Mio.
(15 Mio.)
(20 Mio.)
Luftfracht (t/a)
472'000
722'000
1'071'000
(500'000)
(650'000)
Flugbewegungen total
268'300
316'000
421'000
(245'000)
(275'000)
Flugbewegungen nachts
4'952
13'424
17'885
Ausgehend vom Ist-Zustand (1997) ergibt sich somit bis zum Betriebszustand im Jahr 2010 ein voraussichtliches Luftverkehrswachstum von 100% für die Zahl der Passagiere, von 127% für die transportierte Luftfracht und von 57% für die Zahl der Flugbewegungen. Die ausbaubedingte Mehrkapazität beträgt rund 44% bezogen auf die Passagierzahl, rund 48% bezogen auf die Luftfracht und rund 33% bezogen auf die Flugbewegungen.
Als Ergänzung zu dieser Prognose ist vom Institut du Transport Aérien (ITA) eine Nachfragestudie eingeholt worden. Diese weist für das Jahr 2010 für den Linien- und Charterverkehr 380'000 Flugbewegungen aus. Wird die sog. General Aviation hinzugerechnet, auf die gemäss Prognose der Flughafendirektion im Betriebszustand 20'000 Bewegungen entfallen werden, werden ähnliche Zahlen wie die oben genannten erreicht.
14. In einzelnen Beschwerden wird vorgebracht, die Flugverkehrsprognose sei erneut falsch bzw. zu tief angesetzt, da einerseits im Betriebszustand von 421'000 Bewegungen ausgegangen werde, andererseits von einer jährlichen Wachstumsrate von 5% gesprochen werde. Bei einer solchen Zuwachsrate ergäben sich für das Jahr 2010 rund 550'000 Flugbewegungen. Jedenfalls stelle der für das Jahr 2010 prognostizierte Flugverkehr nicht den "worst case" dar. Weiter wird gerügt, dass für den Ist-Zustand auf die Verhältnisse von 1997 abgestellt worden sei und die in der Zwischenzeit eingetretene Verkehrszunahme "unter den Tisch gewischt" werde. Im Umweltverträglichkeitsbericht werde der Ist-Zustand fälschlicherweise mit dem Betriebszustand verglichen, statt dem Ausgangszustand gegenübergestellt. Bei der Umschreibung des Ausgangszustandes werde zudem von Betriebsänderungen ausgegangen, die mit dem geltenden Betriebsreglement unvereinbar seien. Für die Parameter Flottenmix und Triebwerktechnologie seien einfach die Angaben der Swissair übernommen worden, welche aber selbst interessierte Partei sei. Das Datenmaterial hätte daher von einem unabhängigen Dritten überprüft werden müssen. Schliesslich mangle es an der Kongruenz zwischen den im Rahmenkonzessionsverfahren erstellten und den Ergänzungsberichten und seien bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zweiter Stufe keine Varianten mehr aufgezeigt worden. Ebenso wenig seien die Auswirkungen der Verlängerung der Piste 16 mit in Betracht gezogen worden.
Wie das Bundesgericht verschiedentlich - vor allem im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau - erklärt hat, sind die im Rahmen von Umweltverträglichkeitsprüfungen getroffenen Annahmen über künftige Verkehrsaufkommen erfahrungsgemäss mit beträchtlichen Unsicherheiten behaftet. Die Verkehrsentwicklung hängt stark von wirtschaftlichen, demographischen sowie von verkehrs- und umweltpolitischen Voraussetzungen ab. Je nach der Wahl der Vorgaben unterscheiden sich die der Prognose zugrunde zu legenden Szenarien beträchtlich. Auch beim Flugverkehr wird man sich, ähnlich wie beim Strassenverkehr, letztlich mit Aussagen über Entwicklungstendenzen zufrieden geben müssen. Zusätzliche Untersuchungen und weitere Gutachten können in der Regel keine Klärung bringen. Insofern entziehen sich die Prognosen weitgehend der Kritik, soweit sie sich nicht schon im Laufe des Bewilligungsverfahrens als offensichtlich und erheblich unrichtig herausstellen. Diese Unzulänglichkeiten sind hinzunehmen, solange sich die getroffenen Annahmen nicht als unbrauchbar erweisen und es daher an der vom Gesetz geforderten vollständigen Sachverhaltsabklärung fehlt (BGE 124 II 293 E. 12 S. 322; zu den Nationalstrassenprojekten vgl. BGE 122 II 165 nicht publ. E. 11 und E. 15b S. 173 f.; BGE 119 Ib 458 E. 8d S. 460).
Unter diesem Gesichtswinkel erweisen sich die erhobenen Rügen als unberechtigt. Die ergänzten Umweltverträglichkeitsberichte enthalten brauchbare Angaben, die eine Beurteilung der mutmasslichen Verkehrsentwicklung und ihrer Auswirkungen mit und ohne Flughafenausbau erlauben. Weitere Berichte oder Gutachten könnten den Grad der Ungewissheit nur unwesentlich herabsetzen. Auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ist davon ausgegangen, dass auf die in den Ergänzungsberichten enthaltenen Zahlen für den Ist-, den Ausgangs- und den Betriebszustand abgestellt werden könne. Mit der vorliegenden Prognose würden die hauptsächlich kritisierten Punkte des ursprünglichen Umweltverträglichkeitsberichts korrigiert. Da die Nachfrageprognose der ITA nur wenig tiefer liege, könnten die neuen Prognosezahlen als vertretbar angesehen werden (Stellungnahme des BUWAL vom 23. Juli 1999 S. 12). Dass im Übrigen für den Ausgangs- und den Betriebszustand Annahmen getroffen worden sind, die gewisse betriebliche Änderungen voraussetzen, ist nicht zu beanstanden, solange diese Annahmen plausibel bleiben. Daran ändert auch nichts, dass diese Änderungen selbstverständlich nur vorgenommen werden können, wenn sie im massgeblichen Verfahren genehmigt werden. Weiter ergibt sich schon aus der Natur der mehrstufigen Umweltverträglichkeitsprüfung, dass nicht verlangt werden kann, es seien bei jedem Verfahrensschritt noch Varianten zu präsentieren (vgl. Art. 6 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV; SR 814.01]). Schliesslich ist die Verlängerung der Piste 16 weder Gegenstand einer Baukonzession noch eines Baugesuchs und damit auch nicht in die Prüfung der hier umstrittenen Projekte miteinzubeziehen.
Auf die Kritik an den Immissionsprognosen, die gestützt auf die neuen Verkehrszahlen angestellt worden sind, wird - soweit sie durch diese Erwägungen noch nicht behandelt ist - unter den Titeln Lärm und Luftreinhaltung einzugehen sein. LUFTHYGIENE/FLUGBETRIEB UND ABFERTIGUNG
18. Im ergänzenden "Fachbericht Luft", der aufgrund der neuen Verkehrsprognose erarbeitet worden ist, werden die lufthygienischen Auswirkungen des künftigen Betriebs, unterteilt in Flugbetrieb, Abfertigung und landseitigen Verkehr, dargestellt. Die Untersuchungen erstrecken sich einerseits auf einen "Regionalperimeter", der unter anderem alle Flugbewegungen bis 200 m über Grund erfasst, andererseits auf einen "erweiterten Perimeter". Dieser bezieht sich für den Flugverkehr auf den sog. LTO-Zyklus (Landing and Take-off), der einem Gebiet von etwa 18 km aus der Landerichtung und 7,5 km in Startrichtung entspricht. Für den erweiterten Perimeter sind folgende Schadstoff-Emissionen ermittelt worden (in Klammern die früheren Zahlen aus dem Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession):
Ist-Zustand
Ausgangszustand
Betriebszustand
1997
2010
2010
t/a
t/a
t/a
NOx
1'808
2'617
3'443
(1'927)
(1'708)
(1'933)
VOC
571
554
670
(674)
(530)
(580)
CO2
460'830
618'178
801'655
Ausgehend vom Ist-Zustand ergibt sich demnach für den Betriebszustand eine Zunahme der NOx-Emissionen von 90%, der VOC-Emissionen von 17% und der CO2-Emissionen von 74%. Die ausbaubedingte Mehrbelastung erreicht 32% für die NOx-Emissionen, 21% für die VOC-Emissionen und 30% für die CO2-Emissionen. Der Hauptanteil der Mehrbelastung durch NOx- und CO2-Emissionen ist auf den Flugbetrieb zurückzuführen. Allein für diesen beträgt der voraussichtliche Zuwachs (Ist-/Betriebszustand) an NOx-Emissionen 134% und an CO2-Emissionen 95%. Der Fachbericht Luft erklärt hierzu, dieser Anstieg sei unter anderem eine Folge der technologischen Entwicklung bei den Grosstriebwerken. Bei diesen Triebwerken, die für die neuen oder in Kürze im Einsatz stehenden Flugzeuge (z.B. A340, B777) verwendet würden, seien die NOx-Emissionen im LTO-Zyklus höher als bei Triebwerken älterer Generation. Hinzu komme, dass die technologischen Verbesserungen bei den kleinen und mittleren Flugzeugen durch die Zunahme des Verkehrsvolumens (über-)kompensiert würden (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. I).
Weiter wird im Fachbericht zu den Emissionen ausgeführt, dass die genannten Mehrbelastungen in Beziehung zum Luft-Programm des Kantons Zürich gesetzt werden müssten. Das Luft-Programm 1996 sehe bis 2010 eine schrittweise Reduktion der NOx-Emissionen bis zur Erreichung des Sanierungsziels von 12'000 t/a vor. Dieses Ziel werde aufgrund des prognostizierten Luftverkehrswachstums klar verfehlt, indem das Reduktionspotential der angeordneten Massnahmen aufgehoben werde. Der NOx-Gesamtausstoss im Kanton Zürich werde sich im Jahr 2010 auf 14'550 t bis 16'840 t belaufen, an welchen der Flughafen mit 20% bis 25% beteiligt sei (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. II f.).
Zu den Schadstoff-Immissionen stellt der Fachbericht Luft zusammenfassend fest, im Ist-Zustand betrügen die maximalen NOx-Gesamtbelastungen im Regionalperimeter typischerweise zwischen 30 mg/m3 und 66 mg/m3. Der Flughafen trage dazu in den Nachbargemeinden 2 mg/m3 bis 14 mg/m3, also rund 5% bis 20% bei. Im Ausgangs- und Betriebszustand betrügen die maximalen NO2-Gesamtbelastungen in den benachbarten Ortschaften 24 mg/m3 bis 70 mg/m3. Die Zusatzbelastungen durch den Flughafen erhöhten sich im Ausgangszustand auf 4 mg/m3 bis 22 mg/m3, die Anteile der Immissionen aus dem Flugbetrieb an der Gesamtbelastung auf rund 10% bis 25%. Im Betriebszustand betrage die Zusatzbelastung in den benachbarten Ortschaften zwischen 6 mg/m3 bis 24 mg/m3, also 13% bis 30% der Gesamtbelastung (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. III).
Weiter wird ausgeführt, dass seit Mai 1998 am Flughafen auch die Belastung mit lungengängigen Feinstäuben (PM10) gemessen werde. Die erwarteten Jahresmittelwerte lägen, wie in weiten Teilen des Siedlungsgebiets im Kanton Zürich, über dem Grenzwert von 20 mg/m3. Dabei lasse sich kein klarer direkter Beitrag des Flugverkehrs erkennen.
Der Fachbericht Luft gelangt zum Ergebnis, die Massnahmenplanung des Kantons vermöge im Lichte der neuen Abklärungen und Erkenntnisse nicht mehr zu genügen. Das Sanierungsziel für die NOx-Emissionen könne mit dem zugrunde gelegten Luftverkehrswachstum in den nächsten 15 Jahren nicht erreicht werden. Damit sei auch die flächendeckende Einhaltung des NOx-Immissionsgrenzwertes mittelfristig nicht gewährleistet. Neben den bereits getroffenen oder weiterzuführenden Massnahmen seien keine neuen Massnahmen in Sicht, die einen substantiellen Beitrag zur Zielerreichung leisten könnten. Die einzig wirksame Möglichkeit zur Reduktion der Emissionen bestünde in betrieblichen Einschränkungen, die jedoch in grundlegendem Widerspruch zum Ausbauvorhaben stünden. Der Tatsache, dass die gesetzlichen Ziele der Luftreinhaltung nicht erreicht werden könnten, müsse das unbestrittene öffentliche Interesse am Flughafen Zürich gegenübergestellt und eine umfassende Güterabwägung vorgenommen werden (Fachbericht Luft S. 92 und Zusammenfassung S. IV).
19. Das zürcherische Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) hat in seiner Stellungnahme zum Fachbericht Luft erklärt, dass das Ausbauprojekt - ohne emissionsreduzierende Massnahmen - als nicht umweltverträglich zu beurteilen sei. Zwar schliesse das Bundesgericht die Rechtmässigkeit von geplanten Bauten trotz Überschreitung der in der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) festgesetzten Immissionsgrenzwerte nicht aus. Die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte dürfe aber nicht ohne Begrenzung nach oben stattfinden und müsse längerfristig ausgemerzt werden können. Nun seien bereits im Ist-Zustand (1997) ca. 25% der Wohnbevölkerung der acht Gemeinden um den Flughafen übermässigen, 35 mg/m3 übersteigenden NO2-Immissionen ausgesetzt, für etwa 40% liege die Belastung zwischen 25 mg/m3 und 35 mg/m3, also im Bereich des NO2-Immissionsgrenzwerts der Luftreinhalte-Verordnung (30 mg/m3). Mittelfristig - bis 2010 - müssten diese Belastungen derart herabgesetzt werden können, dass der Anteil der mit mehr als 35 mg/m3 belasteten Bevölkerung auf 5% sinke und mindestens die Hälfte der Bevölkerung nur Immissionen von unter 25 mg/m3 ausgesetzt sei. Dies entspräche etwa der Luftqualität, wie sie an anderen exponierten Standorten, beispielsweise in Innenstädten oder in der Umgebung von Autobahnen zu erwarten seien. Die mittelfristige Zielsetzung für 2010 könne jedoch nur erreicht werden, wenn die NOx-Emissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung im Betriebszustand im erweiterten Perimeter um ca. 800 t/a oder 27% gegenüber den prognostizierten Emissionen vermindert würden. Die NOx-Emissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung dürften also im Betriebszustand (2010) 2'200 t/a im erweiterten Perimeter nicht überschreiten. Die Immissionssituation sei dementsprechend mit Messungen zu überwachen und die Erreichung des gesetzten Ziels durch regelmässige Emissionsbilanzierung zu kontrollieren (Stellungnahme des AWEL vom 4. März 1999).
Das BUWAL hat den Antrag des AWEL auf Festsetzung einer Höchstgrenze der Stickoxidemissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung auf 2'200 t/a ab 2010 in seiner Stellungnahme vom 23. Juli 1999 übernommen. Es weist darauf hin, dass der Flughafen Zürich gemäss der Prognose für etwa 10% der gesamten verkehrsbedingten Stickoxidemissionen in der ganzen Schweiz verantwortlich sein werde. Selbst mit der vorgeschlagenen Emissionsplafonierung werde nur eine leichte Verbesserung der lufthygienischen Situation erreicht und die Beseitigung der für die Bevölkerung schädlichen Luftbelastung weiter hinausgeschoben. Der Plafond von 2'200 t/a sei bei Vorliegen neuer Schadstoff-Prognosen anzupassen. Im Betriebsreglement sei festzulegen, wie viele Flugbewegungen maximal zulässig seien.
Das UVEK hat sich im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield zunächst zu allfälligen Massnahmen zur Schadstoffreduktion an der Quelle geäussert. Es hat festgestellt, dass die Möglichkeiten zur Verbesserung der Triebwerke zur Zeit ausgeschöpft seien. Dagegen habe die Flughafendirektion dem Regierungsrat am 4. Oktober 1999 den überarbeiteten Teilplan Flughafen des Luftprogramms eingereicht, der weitere schadstoffvermindernde Massnahmen - so etwa die Erweiterung der emissionsabhängigen Landegebühr (L 1) und die Installation von stationären Flugzeug-Energiesystemen für 400 Hz auf offenen Standplätzen (L 3) - vorsehe. Mit diesen Massnahmen, die als Auflagen in das Entscheiddispositiv aufzunehmen seien, lasse sich ein Einsparungspotential von schätzungsweise 130 t NOx erzielen (Entscheid Dock Midfield S. 60 f.). Im Weiteren hat sich das UVEK eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die voraussichtliche NO2-Belastung der Flughafenregion im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch oder nicht mehr als umweltverträglich gelten könne. Es ist zum Schluss gelangt, dass zwar für Flughäfen gleich wie für andere Verkehrsanlagen Grenzwertüberschreitungen während einer gewissen Zeit in Kauf genommen werden müssten. Das heisse jedoch nicht, dass nicht ernsthafte Anstrengungen unternommen werden müssten, um durch geeignete Massnahmen längerfristig eine Abnahme der Belastungen zu erreichen. Als solche Massnahme fiele eine Plafonierung der Verkehrsentwicklung in Betracht. Diese liefe jedoch der vom Parlament unterstützten Entwicklung des Flughafens Zürich zuwider, da die Attraktivität und Konkurrenzfähigkeit und damit die Funktion des Flughafens als "hub" (Drehscheibe) beeinträchtigt würden. Anstelle der Einführung eines starren Plafonierungssystems seien in flexibler Weise die verschiedensten Massnahmen zur Verbesserung der lufthygienischen Situation zu ergreifen. Das bedeute, dass der Kanton Zürich in erster Linie zu verpflichten sei, seinen Massnahmenplan zur Verbesserung der Luft konsequent umzusetzen und allenfalls zu verschärfen. Damit werde aber dem Umstand, dass die Stickoxid-Belastung inskünftig in ausserordentlichem Masse zunehmen werde, nicht genügend Rechnung getragen. Auch in dieser Hinsicht sei der Kanton Zürich als Flughafenhalter gefordert, jede nur erdenkliche Massnahme zur Verminderung der NOx-Emissionen zu ergreifen. Darunter fielen unter anderem Vorkehren, die - wie die ganze oder teilweise Verlagerung der General Aviation oder des Charterverkehrs - nicht von einem auf den anderen Tag realisiert werden könnten. Um zu gewährleisten, dass solche Massnahmen tatsächlich ergriffen würden, sei eine Limitierung der Stickoxid-Belastung vorzusehen, welche zwar nicht auf eine Bewegungsplafonierung, aber auf eine neue Lageanalyse hinauslaufe. Diese Limite für den jährlichen Stickoxid-Ausstoss von Flugbetrieb und Abfertigung sei - ausgehend von den Anträgen der Fachstellen und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Flughafens - auf 2'400 t festzulegen. Werde diese Limite erreicht - was ohne zusätzliche Massnahmen etwa im Jahre 2005 der Fall sein werde -, so habe der Flughafenhalter dem UVEK innert drei Monaten ein zusätzliches Massnahmenpaket zur Verhinderung des weiteren Ansteigens der Stickstoffbelastung vorzulegen. Gestützt auf dieses werde das UVEK innert nützlicher Frist über das weitere Vorgehen und die allenfalls zu ergreifenden Massnahmen entscheiden, die unter anderem auch in einer wie auch immer ausgestalteten Plafonierung bestehen könnten. Weil die Höhe des Schadstoff-Ausstosses nur rechnerisch ermittelt werden könne, erscheine zudem als angezeigt, die tatsächliche Belastung der Bevölkerung mit Stickstoffoxid auch durch Messungen zu kontrollieren. Den Anträgen der Fachstellen auf Installation eines verfeinerten Messnetzes und auf obligatorische jährliche Meldungen der Resultate sei daher ebenfalls zu entsprechen (Entscheid Dock Midfield S. 61-67).
22. Gegen die Art der vom UVEK angeordneten Emissions-Begrenzung wird von Seiten der Anwohner eingewendet, der "unechte Plafond" sei nicht das geeignete Mittel, um das Sanierungsziel - selbst längerfristig - zu erreichen. Da das Überschreiten der Limite lediglich zu einer zusätzlichen Massnahmenplanung führe, welche am Fehlen griffiger Massnahmen und letztlich am sog. Zulassungszwang scheitern müsse, sei der vom UVEK vorgezeichnete Weg nicht gangbar. Das einzig taugliche Mittel zur Reduktion der Emissionen sei eine Beschränkung der Flugbewegungen, wie sie vom BUWAL beantragt worden sei. Teils wird auch verlangt, dass die im angefochtenen Entscheid beispielhaft aufgezählten Vorkehren, die - wie etwa die Verlegung des Charterverkehrs - bei Erreichen der Limite ins Auge zu fassen seien, schon in der Baukonzession angeordnet würden.
Die SAir Group und die Mitbeteiligten machen ihrerseits geltend, die Plafonierung des NOx-Ausstosses stelle ein schweizerisches Novum dar. Die Richtlinien der ICAO (International Civil Aviation Organization) sähen keine entsprechende Limite vor. Auch in der Luftreinhalte-Verordnung fehle eine NOx-Emissionsbegrenzung. Eine solche sei daher nur soweit zulässig, als sie im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.0] technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Im Übrigen sei es nicht sachgerecht, die Luftqualität allein am NOx-Ausstoss zu bemessen; zur Beurteilung der Lufthygiene bedürfe es einer Gesamtbetrachtung. In einer solchen würden sich die modernen Triebwerke, die im Reiseflug sehr ökologisch seien, als weitaus umweltverträglicher erweisen als die früheren, wenn es auch nach dem heutigen Stand der Technik nicht möglich sei, gleichzeitig die CO2- und die NOx-Emissionen zu vermindern. Die NOx-Belastung in Bodennähe dürfe daher nicht das einzige Kriterium für die Umweltverträglichkeit sein. Die vom Flughafen ausgehende NOx-Belastung lasse sich im heutigen Zeitpunkt auch nicht zuverlässig messen. Sie werde heute mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gegenüber den anderen Emittenten als zu hoch eingeschätzt. Weiter begrenze die vorgesehene NOx-Limite indirekt die Anzahl der erlaubten Flugbewegungen. Es bestehe die Gefahr, dass bereits in wenigen Jahren eine Bewegungslimite zur Diskussion stehen könnte. Eine solche wäre aber mit der notwendigen wirtschaftlichen Entwicklung des Flughafens unvereinbar und würde den Flughafenhalter und die Beschwerdeführer in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen behindern. Sie stünde zudem im Widerspruch zum Zulassungszwang. Unzulässig sei schliesslich auch der vorgeschriebene Mechanismus beim Überschreiten des Schadstoffplafonds. Die Auflage, dass innert drei Monaten ein zusätzliches Massnahmenpaket vorzulegen sei, sei unhaltbar, weil weitere wirtschaftlich tragbare Massnahmen nicht existierten und daher Unmögliches verlangt werde. Der Flugverkehr werde gegenüber der Strasse und Schiene diskriminiert und es werde in unzulässiger Weise in das Recht der freien Verkehrsmittelwahl eingegriffen. Damit werde der Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt. Diese Einwendungen von beiden Seiten vermögen nicht zu überzeugen.
a) Wie im angefochtenen Entscheid Dock Midfield in Wiedergabe bundesgerichtlicher Erwägungen ausgeführt wird, sind Flughafenbauten den Verkehrsanlagen zuzurechnen und bestimmt sich deren Umweltverträglichkeit hinsichtlich der Luftreinhaltung grundsätzlich nach denselben Regeln, die für die übrigen Verkehrsanlagen gelten. Danach sind bei der Bewilligung des Baus solcher Anlagen alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen, mit denen die verkehrsbedingten Emissionen begrenzt werden können (Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen diese vorsorglichen Emissionsbegrenzungen nicht aus, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, ist die Flughafenanlage in eine Massnahmenplanung einzubeziehen. In dieser sind die zur Emissionsreduktion erforderlichen zusätzlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen vorzuschreiben, wobei sich Zuständigkeit und Verfahren nach den einschlägigen Vorschriften richten (Art. 19 LRV in Verbindung mit Art. 44a USG und Art. 31 bis 34 LRV). Erweisen sich die in den Massnahmenplänen vorgesehenen Massnahmen ihrerseits als zu wenig wirksam, sind sie regelmässig anzupassen (Art. 33 Abs. 3 LRV). Demgemäss sind die vorsorglichen emissionsbeschränkenden Anordnungen bereits bei der Genehmigung des Projekts zu erlassen. Dagegen verlangen - wie das Bundesgericht verschiedentlich festgehalten hat - die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass im Baubewilligungsverfahren selbst verfügt werde, welche zusätzlichen, insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden Vorkehren im Rahmen der Massnahmenplanung ergriffen werden müssen (BGE 124 II 293 E. 24b S. 343; 122 II 97 E. 6a S. 100 mit Hinweisen). Allerdings verbietet das Gesetz solche Anordnungen auch nicht, sofern nicht gegen Zuständigkeits- oder Verfahrensregeln verstossen wird.
In dieses vom Gesetz- und Verordnungsgeber geschaffene System zur Bekämpfung übermässiger Immissionen um Verkehrsanlagen fügt sich die umstrittene Emissionsbegrenzung ohne weiteres ein. Da gemäss neuer Prognose trotz vorsorglicher Vorkehren und des Einbezugs des Flughafens in die Massnahmenplanung mit einem Ansteigen der übermässigen Immissionsbelastung gerechnet werden muss, hat das UVEK den Ausbau der Anlage zu Recht nur unter dem Vorbehalt künftiger ergänzender emissionsvermindernder Massnahmen bewilligt. Dass das zusätzliche Massnahmenpaket nicht sofort vorzulegen ist, ist nicht zu beanstanden. Wie dargelegt ist das UVEK nicht gehalten, bereits im Baukonzessionsverfahren Flugbewegungslimiten oder andere Betriebsbeschränkungen zu erlassen. Immerhin muss der Flughafenhalter dann handeln, wenn der Schadstoffausstoss den kritischen Wert zu überschreiten und die bis anhin bestehende Sanierungsmöglichkeit zunichte zu machen droht. Eine solche Lösung erscheint sachgerecht und verhältnismässig. Die Festlegung von Emissionsgrenzen, die vertiefte Analysen auslösen sollen und zu weiteren Massnahmen führen können, wird denn auch im mittlerweile genehmigten Sachplan Infrastruktur für Luftfahrt (SIL) für Landesflughäfen mit Ausbauwünschen ausdrücklich vorgesehen (Teil III B S. 41).
Schliesslich ist im Lichte der luftfahrtrechtlichen Verfahrensbestimmungen und von Art. 44a Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) vertretbar, dass das zusätzliche Massnahmenpaket vom Flughafenhalter vorzulegen und vom UVEK zu beurteilen ist: Einerseits ist der Kanton Zürich als (zur Zeit noch) Antragsteller zugleich für die Massnahmenplanung verantwortlich. Andererseits liegt die Zuständigkeit zur Genehmigung des Betriebsreglements, das die Betriebsmassnahmen umschreibt, zwar nicht beim UVEK, sondern beim BAZL, doch bereitet das Bundesamt die Geschäfte des Departements als Konzessions- und (neu) Plangenehmigungsbehörde vor (vgl. Art. 1 lit. b der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 [SR 172.010.15] und Art. 36a Abs. 1, Art. 36c Abs. 3, Art. 37 Abs. 2 LFG). Der Rechtsschutz des Flughafenhalters ist durch die seit 1. Januar 2000 gegebene Beschwerde an die Rekurskommission UVEK auf jeden Fall gewährleistet (Art. 6 Abs. 1 LFG).
Ob übrigens die zusätzlichen Vorkehren zur Luftreinhaltung im Rahmen des kantonalen Massnahmenplanes Lufthygiene - im Kanton Zürich also im kantonalen "Luftprogramm" - oder ergänzend in einer separaten Planung unter einem anderen Titel festgelegt werden, spielt unter dem Gesichtswinkel von Art. 31 ff. LRV keine Rolle (vgl. BGE 122 II 165 E. 15a in fine S. 172/173).
b) Was die Rüge betrifft, der Emissionsplafond könnte zu einer - als wirtschaftlich untragbar erachteten - Bewegungslimitierung führen, ist einzuräumen, dass eine künftige Begrenzung der Flugbewegungszahl nicht ausgeschlossen werden kann, falls tatsächlich keine anderen emissionsreduzierenden Massnahmen mehr zur Verfügung stehen. Dass eine solche Einschränkung den wirtschaftlichen Interessen zuwiderliefe, trifft zweifellos zu, ändert aber nichts daran, dass auch die Landesflughäfen dem Umweltschutzrecht des Bundes unterstehen. Der Flughafen Zürich könnte nur dann weitere Privilegien für sich beanspruchen, als sie die Verkehrsanlagen schon heute geniessen, wenn ihm der Bundesgesetzgeber solche ausdrücklich zugestanden hätte oder noch zugestehen würde. Nach heute geltendem Recht sind aber verschärfte Emissionsbegrenzungen, die unter anderem in Verkehrs- und Betriebsvorschriften bestehen können, unabhängig von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit anzuordnen (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Vorausgesetzt wird nur, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahmen und der Schwere der damit verbundenen Nachteile bestehe (vgl. BGE 125 II 129 E. 9d S. 148 mit Hinweisen).
Im Weiteren schlösse auch der Zulassungszwang eine Bewegungszahl-Beschränkung aus ökologischen Gründen nicht aus. Aus Sicht des internationalen Rechts hindert der Zulassungszwang die einzelnen Staaten nicht, die Benützung der Flughäfen einzuschränken oder an gewisse Bedingungen zu knüpfen. Verlangt wird lediglich, dass die zur Verfügung stehenden sog. slots (Zeitnischen für die Landung und den Start) dem Grundsatze nach allen Luftfahrtunternehmen offen gehalten werden und deren Zuteilung nicht nach diskriminierenden Kriterien erfolgt (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 5b/aa mit Literaturhinweisen; REGULA DETTLING-OTT, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, in: Bulletin 2/1992 der Schweiz. Vereinigung für Luft- und Raumrecht S. 24 ff.; TOBIAS JAAG, Der Flughafen Zürich im Spannungsfeld von lokalem, nationalem und internationalem Recht, in: Das Recht in Raum und Zeit, Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 203 ff., 217 f.; vgl. für das Luftverkehrsrecht der Europäischen Gemeinschaft CHRISTIAN JUNG, Die Marktordnung des Luftverkehrs - Zeit für neue Strukturen in einem liberalisierten Umfeld, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht [ZLW] 1998 S. 308, 319 ff., s.a. Beschluss des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1998, publ. in ZLW 1999 S. 271 Ziff. 6 S. 278 mit Hinweis auf Art. 8 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 2408/92]). Auch das schweizerische Recht sieht keinen absoluten Zulassungszwang vor. Nach Art. 36 Abs. 2 LFG wird der Konzessionär mit der Erteilung der Betriebskonzession verpflichtet, den Flughafen "unter Vorbehalt der im Betriebsreglement festgelegten Einschränkungen" für alle Luftfahrzeuge im nationalen und internationalen Verkehr zur Verfügung zu stellen. Ein Zulassungszwang besteht demnach für den Flughafenhalter nur im Rahmen der in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement umschriebenen Bedingungen, die sich unter anderem nach den schweizerischen Umweltschutzbestimmungen zu richten haben.
c) Soweit die SAir Group und die Mitbeteiligten geltend machen, die Umweltverträglichkeitsprüfung müsse anhand einer Gesamtbetrachtung des Flugverkehrs - inklusive Reiseflug - und nicht bloss unter Berücksichtigung der NOx-B-elastung in Bodennähe vorgenommen werden, wäre ihnen zuzustimmen, sofern es um die Beurteilung der Umweltverträglichkeit des Luftverkehrs an sich ginge. Hier liegt jedoch die Erweiterung eines Flughafens im Streite und ist zu untersuchen, wie sich die Änderung dieser terrestrischen Anlage auf die Umwelt auswirken wird (Art. 9 Abs. 1 USG). Um den ebenfalls gerügten Unzulänglichkeiten bei der Erfassung der Immissionsbelastung begegnen zu können, hat das UVEK den Flughafenhalter gerade verpflichtet, ein verfeinertes Immissionsmessnetz aufzubauen. Dass nicht nur die NOx-Emissionen, sondern auch weitere Schadstoffe in die Umweltverträglichkeitsprüfung einbezogen worden sind, ist bereits geschildert worden (E. 18).
d) Die Berufung auf das "Recht auf freie Verkehrsmittelwahl" geht im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb fehl, weil sich aus der schweizerischen Rechtsordnung kein Anspruch darauf herleiten lässt, dass bestimmte Verkehrsanlagen bereitgestellt würden und ohne Einschränkung betrieben werden könnten. Das Prinzip der freien Wahl der Verkehrsmittel, das weder in der Verfassung noch in der Gesetzgebung verankert ist, besagt lediglich, dass kein Benutzungszwang für bestimmte Verkehrsmittel besteht und grundsätzlich freie Konkurrenz zwischen den Verkehrsträgern herrschen soll (vgl. MARTIN LENDI, Kommentar zu Art. 36sexies aBV N. 44; derselbe, Verkehrsfreiheit, in: De la Constitution, Festschrift Jean-François Aubert, Basel 1996, S. 371 ff. S. 377; s.a. Botschaft des Bundesrates über die Grundlagen einer koordinierten Verkehrspolitik vom 20. Dezember 1982, BBl 1983 I 941 ff., 1007, 1055).
Dass die freie Konkurrenz zwischen den Verkehrsträgern durch den umstrittenen Emissionsplafond gestört und der Luftverkehr gegenüber dem Schienen- und Strassenverkehr diskriminiert würde, trifft nicht zu:
Seit der weitgehenden Elektrifizierung der Eisenbahnen erübrigen sich lufthygienische Massnahmen gegenüber dem Schienenverkehr. Dagegen wird der Strassenverkehr von zahlreichen, wirtschaftlich einschneidenden Beschränkungen betroffen. Zunächst ist daran zu erinnern, dass mit den Abgasvorschriften für Motorfahrzeuge, vor allem mit der Einführung des Katalysator-Obligatoriums, ein wichtiger Schritt in Richtung Luftreinhaltung getan worden ist. Das Gleiche gilt für die allgemeine Tempobeschränkung auf 80 km/h bzw. 120 km/h. Zudem wird der motorisierte Strassenverkehr durch zahlreiche Abgaben belastet (vgl. Art. 85 f. BV mit den Ausführungsvorschriften), die teilweise verkehrsbeschränkende Ziele verfolgen. Abgesehen vom Sonntags- und Nachtfahrverbot erfährt der Güterverkehr durch die Verfassungsbestimmung von Art. 84 BV über den alpenquerenden Transitverkehr eine zusätzliche räumliche Einschränkung, die ausschliesslich dem Umweltschutz dient. Weiter wird heute der Ausbau des Nationalstrassennetzes regelmässig mit der Bedingung verknüpft, dass zusätzliche, "flankierende" Massnahmen zur Reduktion der durch den Strassenverkehr verursachten Luftverunreinigung ergriffen werden. Diese Vorkehren im Sinne von Art. 11 Abs. 3 USG umfassen neben den verkehrslenkenden und -beschränkenden Anordnungen auf dem projektierten Strassenstück häufig auch verkehrsberuhigende und -vermindernde Massnahmen auf dem übrigen Strassennetz. Sie müssen nicht erst bei Erreichen eines bestimmten lufthygienischen Schwellenwerts, sondern spätestens bei Inbetriebnahme des Strassenstücks getroffen werden (vgl. BGE 122 II 165 E. 15). Ausserdem ist nicht ausgeschlossen, dass auch der allgemeine Strassenverkehr noch stärker eingeschränkt werden könnte, wenn gewisse kritische Luftbelastungen erreicht würden (vgl. zu dieser Problematik BGE 121 I 334). Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern der Flugverkehr gegenüber dem Strassenverkehr benachteiligt würde. Dass gegenüber den verschiedenen Verkehrsträgern nicht in jedem Fall dieselben, sondern in differenzierter Weise jene schadstoffvermindernden Massnahmen angeordnet werden, die auf die jeweiligen Eigenarten des Verkehrs zugeschnitten sind, steht mit dem Gebot, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, durchaus im Einklang.
23. Der Verkehrs-Club der Schweiz bezeichnet den im Konzessionsentscheid auf 2'400 t/a angesetzten Emissionsplafond als zu hoch. Die vom BUWAL beantragte Limite von 2'200 t/a, die bereits als Kompromiss zu gelten habe, hätte nicht unterschritten werden dürfen. Das Departement sei ohne triftige Gründe von der amtlichen Expertise der Umweltschutzfachstellen abgewichen und habe eine Interessenabwägung vorgenommen, wo es keine solche geben könne.
Nach Auffassung der SAir Group und der Mitbeteiligten ist dagegen der Schwellenwert von 2'400 t NOx pro Jahr viel zu tief angesetzt worden. Dieser Wert werde bei normaler Entwicklung nur etwa 337'000 Bewegungen zulassen, die bereits in den Jahren 2006 oder 2007 erreicht würden. Die "Zielgrösse" verhindere somit, dass der Flughafen Zürich und die Beschwerdeführer am Wachstum, das für das Jahr 2010 vorausgesagt werde, teilnehmen könnten. Sofern ein Plafond überhaupt festzulegen sei, müsste er aus Gründen der Rentabilität des Flughafens auf mindestens 3'011 t/a NOx erhöht werden, was die für den Betriebszustand prognostizierten 421'000 Flugbewegungen gestatten würde.
Weder die eine noch die andere Rüge vermag durchzudringen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Plangenehmigungs- oder Konzessionsbehörde ihren Entscheid darüber, ob beim Ausbau einer Verkehrsanlage eine vorübergehende Überschreitung der Immissionsgrenzwerte in Kauf genommen werden könne und welche Vorkehren im Einzelnen zu ergreifen seien, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen zu treffen; dabei sind den Anliegen des öffentlichen Verkehrs einerseits und den Zielen des Umweltschutzrechts andererseits angemessen Rechnung zu tragen (BGE 117 Ib 285 E. 8c S. 306; BGE 118 Ib 206 E. 8a in fine und E. 11e; BGE 122 II 165 E. 13 S. 168). Eine solche Interessenabwägung ist grundsätzlich rechtlicher Natur. Die Genehmigungsbehörde ist daher, auch wenn sie sich von den tatsächlichen Feststellungen der Umweltschutzfachstellen leiten lassen muss, bei der abschliessenden Würdigung und Entscheidfindung nicht an deren Anträge gebunden (vgl. BGE 118 Ib 599 E. 6). Weiter gilt wie gesagt, dass die Interessen am öffentlichen Verkehr nicht für sich allein betrachtet werden dürfen und die Wirtschaftlichkeit des Verkehrs zudem nur einen Teilaspekt dieser Interessen bildet; die Rentabilität des Flughafens kann deshalb nicht jene Vorrangstellung einnehmen, die ihr die Fluggesellschaften einräumen wollen. Inwiefern die Abwägung der verschiedenen massgeblichen Elemente durch das UVEK bundesrechtswidrig vorgenommen worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Ergänzend darf auch an dieser Stelle nochmals daran erinnert werden, dass der Kanton Zürich im Zusammenhang mit der Volksabstimmung über den Kredit für die 5. Bauetappe und im Baukonzessionsverfahren wiederholt erklärt hat, der Ausbau sei - auch unter der seinerzeitigen Annahme von 240'000 Flugbewegungen im Betriebszustand - wirtschaftlich tragbar. FLUGLÄRM
34. Der ergänzende "Fachbericht Fluglärm" geht für die Ermittlung des künftigen Fluglärms von den bereits in E. 13 umschriebenen betrieblichen Daten sowie von der Annahme aus, dass die Startpisten 16 ("Blindlandepiste" Richtung Süd) und 28 ("Westpiste" Richtung West) gleichwertig seien und auch Landungen auf den Pisten 10 und 28 ("Westpiste" aus beiden Richtungen) erfolgen könnten. Weiter werden vier Varianten für das Abflugverfahren ab Piste 16 in Betracht gezogen. Für die Nacht wird das heute geltende An- und Abflugverfahren (in und aus Richtung Nord) übernommen.
Wie im Bericht zusammenfassend festgestellt wird, ergibt sich aus dem Vergleich von Ausgangs- und Betriebszustand, dass die Lärmbelastung infolge des Flughafenausbaus am Tag und in der Nacht gesamthaft um etwas mehr als 1 dB zunehmen wird. Es träten jedoch lokale Unterschiede auf. Im Süden müsse man aufgrund des Geradeausflugs beim Start auf Piste 16 tagsüber mit einer Zunahme der Belastung von 1.5 bis 2 dB rechnen. Im Westen werde das Wachstum nur 0.5 bis 1 dB betragen. Gegenüber dem Ist-Zustand nehme die Belastung im Betriebszustand im Westen und Südwesten ab, im Süden leicht zu. Im Norden nehme sie vor allem in der Nacht erheblich zu, so dass die Grenzkurven mit der Fluglärmbelastung tief in den süddeutschen Raum hineinreichten. Die Zahl der Personen, deren Lärmbelastung den Immissionsgrenzwert übersteige, erhöhe sich infolge des Flughafenausbaus um 35% bis 40% (von bisher 23'000 auf neu 32'400). Im Betriebszustand würden voraussichtlich rund 7'500 Menschen über den Alarmwerten leben, was einem Zuwachs von 35% gegenüber dem Ausgangszustand entspreche. In Opfikon seien während des Tages 45%, in Höri während der Nacht rund 2/3 der Wohnbevölkerung von Alarmwertüberschreitungen betroffen. Dabei werde nicht auf die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vorgeschlagenen Werte abgestellt, sondern würden die von BUWAL und BAZL in innerdepartementalen Gesprächen modifizierten Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen angewendet (Fachbericht Fluglärm vom Dezember 1998, Zusammenfassung S. 2 f.).
Zusätzlich zum Fachbericht Fluglärm ist auf Verlangen des UVEK nachträglich der Bericht "Vergleich alternativer Betriebsszenarien" erarbeitet worden. In ihm werden verschiedene An- und Abflugverfahren geprüft und deren betriebliche und lärmmässige Auswirkungen miteinander verglichen. Die Berichtverfasser kommen zum Schluss, dass bei Weiterführung des heute praktizierten Systems mehr Personen von einem bestimmten Dauerschallpegel betroffen werden als beim Umkehrsystem (Landen von Süden und Osten, Starten nach Norden und Westen). Die Umkehr des Systems hänge jedoch von gewissen Bedingungen ab, die der Flughafenhalter nicht aus eigener Kraft erfüllen könne. Unter den gegebenen - durch den Flughafenhalter nicht beeinflussbaren - Voraussetzungen sei das dem Umweltverträglichkeitsbericht zugrunde gelegte heutige Betriebssystem dasjenige, welches die Lärmimmissionen des künftigen Flugverkehrs am geringsten halte (Bericht vom Februar 1999 S. 9).
In seiner Stellungnahme zu diesen Berichten hält das BUWAL fest, dass die Realisierung der 5. Bauetappe zur erheblichen Mehrbelastung eines heute schon stark durch Fluglärm beeinträchtigten Gebietes führen werde. Zwar halte sich die Zunahme der Tageslärmbelastung insgesamt in Grenzen, doch werde sich mit der vorgesehenen Steigerung der Tagesbewegungen um 53% die Struktur des Lärms spürbar verändern. Die ruhigeren Phasen des heutigen Betriebs würden in Zukunft verschwinden. Drastisch sei die Zunahme der Lärmbelastung in der Nacht, da der Nachtverkehr gemäss Voraussage um 260% anwachsen solle. Diese Lärmzunahme bewirke, dass die Zahl der von starken Lärmimmissionen betroffenen Personen beträchtlich ansteigen werde und gewisse Gemeinden mit einer wesentlichen Begrenzung ihrer weiteren räumlichen Entwicklung rechnen müssten. Was die vorgesehenen Massnahmen betreffe, so sei die Überwachung und Lenkung der Lärmentwicklung durch Lärmgebühren, Flugwegüberwachung und optimierte Flugverfahren zweckmässig und sinnvoll. Diese Methoden, die dem Standard auf verschiedenen ausländischen Flughäfen entsprächen, seien ein effektives Mittel zur Fluglärmbeschränkung. Weiter müssten wirkungsvolle Massnahmen zum Schutze der betroffenen Bevölkerung während der Nacht getroffen werden. Den grössten Effekt hätte die Ausdehnung der Nachtruhe auf die Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr. Eine ähnliche Wirkung habe aber auch die Begrenzung der Flugbewegungen nachts. Die Nachtflugbewegungen seien so festzulegen, dass keine Überschreitungen der Alarmwerte aufträten, was bei Beibehaltung des Betriebsregimes auf eine Plafonierung der Nachtflugbewegungen in Höhe des Ist-Zustandes (ca. 5'000) hinauslaufe (Stellungnahme vom 23. Juli 1999, S. 2, 5 ff.).
35. a) Das UVEK hat im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield erwogen, dass allgemein in der Zivilluftfahrt und im Besonderen auf dem Flughafen Zürich der vorsorglichen Lärmbegrenzung grosse Beachtung geschenkt werde. Für verschärfte Emissionsbegrenzungen bleibe daher nur wenig Raum:
Gemäss dem Umweltverträglichkeitsbericht werde sich die Zunahme der Lärmbelastung während des Tages im Bereich von 1 dB bewegen. Für diese Betriebszeiten dränge sich daher auch nach Ansicht des BUWAL keine Bewegungszahlbegrenzung auf. Bei den An- und Abflugverfahren werde permanent an der Optimierung gearbeitet. Diese Bemühungen seien selbstverständlich weiterzuführen. Was die von verschiedenen Gemeinden verlangten grundlegenden Änderungen des Pistenbenützungssystems betreffe, so würden diese eine Revision des Betriebssystems bedingen. Andere forderten aber gerade die Beibehaltung des aktuellen Konzepts. Gegensätzlich seien auch die Forderungen nach einer möglichst guten Verteilung des Fluglärms einerseits und nach einer Konzentration der Flüge andererseits. Ähnliches gelte für Begehren, die nur einzelne Aspekte des An- und Abflugverfahrens beträfen. Der Flughafenhalter habe neue Verfahren untersucht und sei dabei zum Schluss gelangt, dass die gültigen Betriebskonzepte optimiert seien und lediglich die bereits im "Fachbericht Lärm" berücksichtigten Änderungen in Betracht fielen. Mit ihm dürfe davon ausgegangen werden, dass unter den geltenden Rahmenbedingungen Verbesserungen durch grössere Änderungen am Pistenbenützungskonzept nicht möglich seien. Erfolglos bleiben müssten weiter die Begehren um fluglärmfreie Zeiten tagsüber, da solche einschneidende Konsequenzen für den Flugbetrieb hätten, die letztlich wirtschaftlich untragbar wären. Abzulehnen sei auch die Forderung, dass bei einem einzelnen Überflug der Wert von 92 dB nicht überschritten werden dürfe. Es sei heute unvermeidlich, die einen grösseren Lärm verursachenden Starts von Langstreckenflugzeugen über bewohntes Gebiet zu führen. Die Forderung wäre daher nur durch ein Verbot von Langstreckenflügen zu erfüllen, was jedoch mit dem öffentlichen Interesse am Betrieb des Flughafens Zürich unvereinbar sei.
Zum Schutz der Nachtruhe bestünden, wie das UVEK fortfährt, Regelungen sowohl in Art. 39 VIL als auch in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement. Über die bestehenden Beschränkungen hinaus würde die Plafonierung der Anzahl Nachtflüge, die Zulassung lediglich leiser Flugzeuge oder auch die Einführung einer speziellen Nachtflugtaxe verlangt, während sich der Kanton Zürich und die Swissair solchen Massnahmen widersetzten. In diesem Zusammenhang sei zunächst klarzustellen, dass die Zunahme des Lärms während der Nachtrandstunden nur zum geringen Teil ausbaubedingt sei; ein wesentlicher Teil der prognostizierten Flüge könnte auch ohne bauliche Änderungen in den Nachtrandstunden abgewickelt werden. Indessen gebe das eingereichte Baukonzessionsgesuch den Anwohnern Gelegenheit, die Nachtflugregelung grundsätzlich überprüfen zu lassen. Die Prüfung ergebe, dass zumindest Flüge in den Nachtrandstunden insbesondere mit Blick auf die Langstreckendestinationen eine betriebliche und wirtschaftliche Notwendigkeit darstellten. Würde die Zahl der Nachtflüge wie vom BUWAL verlangt beschränkt, so hätte dies zur Folge, dass zwei Drittel der für die Nachtrandstunden erwarteten Flüge nicht angeboten werden könnten. Es sei naheliegend, dass damit der Flughafen Zürich seine Konkurrenzfähigkeit für Langstreckenflüge verlieren würde, was nicht im öffentlichen Interesse läge. Eine solche Massnahme - wie übrigens auch die Erhebung eines zusätzlichen Lärmzuschlages - sei deshalb abzulehnen. Dagegen erachte das UVEK eine massvolle Ausdehnung der Sperrzeit, verbunden mit einer einschränkenderen Regelung für den Nichtlinienverkehr, als vertretbar. Am wirkungsvollsten erscheine eine Verlängerung der Nachtflugsperre am Morgen um eine halbe Stunde auf 5.30 Uhr. Damit werde dem Bedürfnis nach einer möglichst langen, ungestörten Phase der absoluten Ruhe Rechnung getragen. Auf der anderen Seite könne die Ausdehnung der Sperrzeit zwar dazu führen, dass auf gewissen Strecken die Reisezeit etwas verlängert werden müsste und vielleicht etwas mehr Treibstoff verbraucht würde. Dies sei jedoch angesichts der möglichen Entlastung der Anwohner in Kauf zu nehmen. Im Weiteren sei eine im Vergleich zu heute etwas einschränkendere Regelung der Nachtflüge für den Charterverkehr zu verfügen.
Für diese Flüge bestehe eine grössere betriebliche Flexibilität, weil sie nicht in die Hub-Funktion des Flugplatzes eingebunden sein müssten. Die Nachtsperre für den Start solcher Flüge könne daher von 23.00 Uhr auf 22.00 Uhr vorverlegt werden. Für die - leiseren - Landungen bleibe die heutige Regelung unverändert. Die genannten Erweiterungen der Nachtflugsperre seien - wie im Dispositiv festzuhalten sei - im Rahmen der nächsten Änderung der Betriebskonzession bzw. des Betriebsreglementes, spätestens aber im Jahr 2001, in diese Dokumente aufzunehmen (Baukonzessionsentscheid Dock Midfield S. 34-43).
b) Zur Tatsache, dass in grösseren Gebieten die Belastungsgrenzwerte und teils auch die Alarmwerte nicht eingehalten werden können, bemerkt das UVEK weiter, dass in solchen Fällen nach Art. 10 in Verbindung mit Art. 11 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) die betroffenen Gebäude gegen Schall zu isolieren seien. Der Flughafenhalter sei denn auch bereits mit der Rahmenkonzession zur Erstellung eines Schallschutzkonzepts verpflichtet worden. Dieses Konzept liege nun vor und sei von den Umweltschutzfachstellen grundsätzlich gutgeheissen worden; es könne daher realisiert werden, sobald die Lärm-Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen definitiv festgelegt seien. Das Schallschutzkonzept lege verbindlich fest, in welchem Perimeter welche Massnahmen in welchem Zeitpunkt zu treffen seien. Sei ein Betroffener mit der Festlegung für seine Liegenschaft nicht einverstanden, müsse er die Baukonzession anfechten. Vorbehalten bleibe, wie erwähnt, eine Änderung des Konzepts im Hinblick auf die vom Bundesrat noch zu erlassenden Belastungsgrenzwerte als Anhang zur Lärmschutz-Verordnung. Sollten sich nach der Beschlussfassung Änderungen ergeben, müsste das Schallschutzkonzept in den von den Änderungen betroffenen Perimetern neu aufgelegt und den Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, ihre Rechte wahrzunehmen.
Das Begehren, dass für alle Gebäude im Schallschutzperimeter Schallschutzmassnahmen auf Kosten des Flughafenhalters ergriffen werden müssten, also auch für die nach 1978 in der Lärmzone C erstellten Bauten, weist das Departement zurück. Der Grundsatz, wonach der Anlageinhaber für die Kosten der Schallschutzmassnahmen aufzukommen habe, komme in jenen Fällen nicht zum Tragen, in denen im Zeitpunkt der Erstellung einer Baute bereits eine Verpflichtung zu Schallschutzmassnahmen bestanden habe. Dies treffe bei Häusern zu, die nach 1978 und damit nach dem Inkrafttreten der Gesetzgebung über die Lärmzonen (Art. 42 ff. LFG und Art. 40 FF. VIL) in der Lärmzone C gebaut worden seien. Für diese Bauten bestehe keine Verpflichtung zur Kostenrückerstattung.
Schliesslich weist das UVEK auf die mit dem Einbau von Schallschutzfenstern verbundenen Probleme der Lüftung hin. Abhilfe schaffen könnten Schallschutzfenster mit Zwangsbelüftung oder Fenster mit Mechanismen, die bei Erreichen eines bestimmten, einstellbaren Lärmpegels automatisch schlössen. Der Flughafenhalter habe daher zu prüfen, ob solche Massnahmen technisch möglich und aufwandmässig realisierbar seien. Die Ergebnisse seien dem UVEK zur Prüfung und gegebenenfalls zum Entscheid einzureichen (Entscheid Dock Midfield S. 45-47).
c) Unter dem Titel "Raumplanung" führt das UVEK aus, anhand der aufgelegten Gesuchsakten habe für alle mit Fluglärm belasteten Gebiete ohne weiteres festgestellt werden können, ob die Planungswerte, Immissionsgrenzwerte oder Alarmwerte überschritten seien. Aus diesem Lärmbelastungskataster liessen sich die Konsequenzen für jede einzelne Ortsplanung ablesen. Nach Ansicht des Departementes sei es wichtig, dass die raumplanerischen Konsequenzen aus der Existenz des Flughafens und seiner Entwicklung nun mit aller Deutlichkeit gezogen und weitere Konfliktsituationen vermieden würden. Der in den Gesuchsakten vorhandene Lärmbelastungskataster werde deshalb für die künftigen raumplanerischen Entscheide verbindlich sein. Die im Umweltschutzgesetz vorgesehenen raumplanerischen Folgen bei Überschreiten der Planungs- bzw. der Immissionsgrenzwerte hätten nun einzutreten. Darauf könne nachträglich nicht mehr zurückgekommen werden. Mit dem jetzigen Entscheid würden die raumplanerischen Auswirkungen eindeutig festgelegt. Wenn jemand damit nicht einverstanden sei, müsse dieser Entscheid angefochten werden. Im Dispositiv sei deshalb ausdrücklich festzuhalten, dass mit dem Bauvorhaben auch der damit verbundene Lärmbelastungskataster genehmigt werde. Daran ändere nichts, dass der Kataster nach der Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte durch den Bundesrat allenfalls noch angepasst werden müsse. Im Zusammenhang mit dieser Anpassung seien zusätzlich auch die Auswirkungen auf die Gemeinden der benachbarten Kantone darzustellen (Entscheid Dock Midfield, S. 87-90).
36. Die lärmschutzbedingte betriebliche Regelung, wie sie aufgrund der Baukonzession Dock Midfield und den neuen Bestimmungen der VIL für den Flughafen Zürich ab Erneuerung der Betriebskonzession gelten soll, gestaltet sich wie folgt:
Während der Tagesstunden von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr kann der Flughafen Zürich ohne Einschränkungen betrieben werden.
In den Nachtstunden von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr sind Starts und Landungen nicht gewerbsmässiger Flüge untersagt.
Starts von gewerbsmässigen Flügen sind - mit Ausnahme von Charterflügen - zwischen 22.00 Uhr und 24.00 Uhr erlaubt, sofern die Emissionen einen bestimmten Lärmindex nicht übersteigen: für Flüge mit einer Nonstop-Flugdistanz von über 5000 km muss ab 31. März 2002 der Lärmindex 98 eingehalten werden, für alle anderen Flüge ab sofort der Lärmindex 96. Von 24.00 Uhr bis 06.00 Uhr sind Starts auch für Linienflüge verboten. Gegenüber dem Flugplan verspätete Starts sind allerdings bis 00.30 Uhr erlaubt (Art. 39a Abs. 1 und 3 VIL und Übergangsbestimmung in Verbindung mit Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield).
Landungen gewerbsmässiger Flüge sind von 22.00 Uhr bis 24.00 Uhr und ab 05.30 Uhr erlaubt, zwischen 24.00 Uhr und 05.30 Uhr verboten. Verspätete Landungen sind bis spätestens 00.30 Uhr erlaubt (Art. 39a Abs. 2 und 3 in Verbindung mit Auflage 2.2.2 Baukonzession Dock Midfield).
Keiner Beschränkung unterliegen Notlandungen sowie Starts und Landungen zu Such- und Rettungsflügen, Ambulanzflügen, Polizeiflügen, zur Katastrophenhilfe, zu Flügen mit schweizerischen Militärflugzeugen und zu vom Bundesamt bewilligten Flügen von Staatsluftfahrzeugen (Art. 39 Abs. 4 VIL). Ausserdem kann der Flugplatzhalter bei unvorhergesehenen ausserordentlichen Ereignissen Ausnahmen von den in der VIL festgelegten Betriebsvorschriften gewähren (Art. 39 Abs. 3 VIL).
Die Anzahl der Starts und Landungen zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr sowie die eingesetzten Flugzeugtypen sind in der Flugplatzstatistik auszuweisen (Art. 39 Abs. 5 VIL).
37. Verschiedene Beschwerdeführer bringen ihre bereits im Anhörungsverfahren gegen den "Fachbericht Fluglärm" erhobenen Einwendungen im bundesgerichtlichen Verfahren erneut vor:
a) Dem Vorwurf, der Ermittlung der Lärmbelastung sei ein unrealistischer Flottenmix zugrunde gelegt worden, kann mit den in E. 14 angestellten Überlegungen begegnet werden. Es ist indes klar, dass die den Flottenmix und die Triebwerktechnologie betreffenden Annahmen bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, die für die Erneuerung der Betriebskonzession anzustellen ist (Art. 74a Abs. 2 VIL), überprüft und allenfalls auf den neusten Stand gebracht werden müssen.
b) Nach Auffassung Einzelner vermag das Lärmmass "Leq" - das heisst der energieäquivalente Dauerschall- oder Mittelungspegel Leq - die Störwirkung des Fluglärms nicht richtig wiederzugeben, da er insbesondere der Häufigkeit von störenden Schallereignissen nicht genügend Rechnung trage. Diesem Aspekt müsse durch Einführung eines Korrekturfaktors vermehrt Beachtung geschenkt werden. Vorbehalte werden auch gegenüber der Messgrösse "Anzahl stark gestörter Personen" (AsgP) geäussert, die im Fachbericht Fluglärm zur Abschätzung der durch den Fluglärm betroffenen Bevölkerungsteile beigezogen worden ist.
Zur Wahl des geeigneten Fluglärmmasses ist mit dem UVEK festzuhalten, dass sowohl im Umweltverträglichkeitsbericht als auch im Baukonzessionsentscheid auf die Vorschläge der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten abgestellt werden durfte, welche die Einführung des Leq anstelle des bisher als Belastungsmass für Fluglärm verwendeten NNI empfohlen hat (vgl. auch BGE 121 II 317 E. 8c S. 339 ff.). Ob zur besseren Erfassung der Störwirkung ein Korrekturfaktor einzuführen sei, ist nicht im Einzelfall im luftfahrtrechtlichen Baubewilligungsverfahren, sondern von der rechtsetzenden Behörde generell zu prüfen (vgl. hinten E. 43). Was die Messgrösse "AsgP" betrifft, wird im Fachbericht Fluglärm ausdrücklich auf ihre Eigenheiten hingewiesen und klargestellt, dass sie nur beschränkt aussagekräftig sein könne. Sie bildet denn auch für den Entscheid kein ausschlaggebendes Kriterium.
c) Ein Ungenügen des Umweltverträglichkeitsberichts wird weiter darin erblickt, dass der Lärm der rollenden Flugzeuge unberücksichtigt geblieben sei. Auf Nachfrage des Flughafenhalters hin haben die für den Fachbericht Verantwortlichen der EMPA eingeräumt, dass terrestrische Lärmquellen, wie im Leerlauf rollende und manövrierende Flugzeuge, in den Lärmkarten und Katastern nicht ausgewiesen seien. Man gehe von der Annahme aus, dass rollende Flugzeuge gegenüber den startenden oder landenden Maschinen akustisch von untergeordneter Bedeutung seien. Allerdings sei nicht auszuschliessen, dass manövrierende Flugzeuge bei geringem Flugbetrieb in flughafennahen Gebieten wahrgenommen werden könnten (Schreiben der EMPA vom 8. Februar 2000). Dass der Lärm rollender Flugzeuge in aller Regel im Grundgeräusch untergeht, ist bei einem Versuch auf dem Flughafen Zürich im Zusammenhang mit dem Bau der Standplätze Rorzelg bestätigt worden. Obschon dieses Experiment mit einem erfahrungsgemäss lauten Flugzeugtyp abends um 22 Uhr bei einem Grundgeräusch von 35 bis 45 dB(A) durchgeführt wurde, erwies sich das Geräusch des rollenden Flugzeugs als unmessbar und kaum hörbar (Schreiben der EMPA an Flughafendirektion vom 3. September 1997). Aufgrund dieser Feststellungen darf angenommen werden, dass im Verzicht auf Mitberücksichtigung des Lärms rollender Flugzeuge jedenfalls kein erheblicher Mangel des Umweltverträglichkeitsberichts liegt.
d) Verschiedentlich wird gerügt, dass keine Untersuchungen darüber angestellt worden seien, wie sich die prognostizierte Lärmbelastung auf die Gesundheit der Anwohner auswirken werde. Gefordert werden unter anderem Langzeit-Beobachtungsprogramme und Reihenuntersuchungen, die Aufschluss über schleichende Gesundheitsschädigungen geben könnten.
Auch in dieser Hinsicht kann der Meinung des UVEK beigepflichtet werden, dass solche Abklärungen nicht im Baubewilligungsverfahren, sondern im Rahmen der Erarbeitung der Grundlagen für die Rechtsetzung, insbesondere für die Festlegung der Belastungsgrenzwerte, zu treffen sind. Die für die Studien nötigen Erhebungen, die einen grossen Personenkreis erfassen müssen, erfordern einen ausserordentlichen Aufwand und können aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes heikel sein. Derartige Untersuchungen vom Flughafenhalter zu verlangen hiesse, die dem Umweltschutzgesetz- und -verordnungsgeber und allenfalls auch der Entscheidbehörde obliegenden Verantwortlichkeiten auf den Gesuchsteller zu überwälzen.
e) Die Gemeinde Oetwil an der Limmat und Elisabeth Zbinden beanstanden zusammen mit den Mitbeteiligten, dass keine Gesamtbeurteilung der Lärmimmissionen im Sinne von Art. 8 USG vorgenommen worden sei. In eine solche Gesamtbetrachtung hätten für die Gemeinde Oetwil die Lärmimmissionen der Nationalstrasse A1, der SBB-Strecke Zürich-Baden und des Rangierbahnhofes Limmattal, für das Gemeindegebiet Winkel der Lärm der Flughafen-Autobahn sowie des Militärbetriebs auf dem Waffenplatz Kloten-Bülach einbezogen werden müssen.
Zu diesem Einwand führt das UVEK im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield aus, die Lärmschutz-Verordnung verpflichte lediglich zur Prüfung des anlagebezogenen Lärms. Dementsprechend sei es korrekt, wenn der Umweltverträglichkeitsbericht keine anderen Lärmquellen, wie Industrie-, Bahn- und Strassenlärm, miteinbeziehe. Das BUWAL habe diesbezüglich auch keine Einwände erhoben. Zufolge der Lärmstudie 90 dürfe ausserdem davon ausgegangen werden, dass die Störwirkung des Fluglärms durch andere Lärmeinwirkungen nicht verstärkt werde (Entscheid S. 32).
Die Bestimmung von Art. 8 USG, nach welcher Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen sind, verlangt in der Tat zunächst, dass bei der Beurteilung einer geplanten Anlage sämtliche mit dieser verbundenen Beeinträchtigungen der Umwelt sowohl einzeln als auch gesamthaft zu prüfen sind. Diesem Erfordernis kommt bei Flughäfen als "gemischten" Verkehrsanlagen besondere Bedeutung zu (vgl. BGE 124 II 293 E. 23 S. 339 f. mit Hinweisen). Damit wird jedoch noch nicht die ganze Tragweite von Art. 8 USG erfasst. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zu Art. 8 USG (damals Art. 6 des Entwurfs) betont, dass Umweltbelastungen häufig Folge von Emissionen aus verschiedenen Anlagen sind und den Betroffenen auch Schutz vor Beeinträchtigungen aus unterschiedlichen Quellen - beispielsweise bei Strassen-, Flug-, Industrie- und Eisenbahnlärm - geboten werden müsse. In diesem Sinne gelte Artikel 6 (heute Art. 8) als verbindliche Anweisung sowohl für den Erlass von Verordnungen als auch von Verfügungen (Botschaft des Bundesrates vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz, BBl 1979 III 775Kap. 53 S. 785). Dementsprechend ist im Entwurf zur Lärmschutz-Verordnung vorgesehen worden, dass die Gesamtlärmbelastung anhand des energetischen Additionsprinzips (energetische Addition der Beurteilungspegel aller beteiligten Lärmarten) zu beurteilen sei. Ein solches Vorgehen hat sich indes als fragwürdig erwiesen, da der Gesamtwert nicht sinnvoll interpretiert werden kann. Im Rahmen der "Lärmstudie 90", auf die noch zurückzukommen sein wird (unten E. 43b), hat sich gezeigt, dass die von Flug- und Strassenlärm Betroffenen klar zwischen diesen beiden Lärmarten unterschieden haben. Die Beurteilung über die Lästigkeit des Fluglärms erfolgte unabhängig von der zusätzlichen Belastung durch den Strassenlärm und umgekehrt. Die Bestimmung darüber, wie ein Gesamtlärmpegel zu bemessen und zu beurteilen sei, ist deshalb fallen gelassen worden, und die Lärmschutz-Verordnung beschränkt sich in der geltenden Fassung darauf, die Summierung gleichartiger Lärmimmissionen aus mehreren Anlagen vorzuschreiben (Art. 40 Abs. 2 LSV; vgl. zum Ganzen CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 29 zu Art. 15; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 14a zu Art. 13; CARL OLIVA, Belastungen der Bevölkerung durch Flug- und Strassenlärm, Berlin 1998, S. 139 ff.). Für die Durchsetzung der - auch vom Bundesgericht schon erhobenen - Forderung nach einer Gesamtbetrachtung der bestehenden oder künftigen Lärmsituation (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes vom 24. Juni 1997 i.S. Th., publ. in URP 1997 S. 495 E. 4b S. 500 f.) fehlt es somit heute noch am notwendigen Instrumentarium (zum gleichen Resultat ist der deutsche Rat von Sachverständigen für Umweltfragen in seinem Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" vom August 1999 gelangt, vgl. Drucksache 14/2300 des Deutschen Bundestages S. 31 Ziff. 90, S. 183 Ziff. 461-463). Den besonderen Belastungen rund um Flughäfen, wo sich regelmässig Strassenverkehrs-, Eisenbahn- und Fluglärm überlagern, kann deshalb zur Zeit nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die Belastungsgrenzwerte für den Fluglärm tendenziell eher tief gehalten werden.
Unter diesen Umständen kann vom Baugesuchsteller nicht verlangt werden, dass er Gesamtlärmsituationen, die durch das Zusammenwirken unterschiedlicher Lärmarten entstehen, im Umweltverträglichkeitsbericht umfassend ausweise. Fehlt der Massstab zur Beurteilung solcher Situationen, so vermöchte auch die Darstellung der Lärmvorbelastung - soweit diese für ein Projekt wie das vorliegende mit weiträumigen Auswirkungen überhaupt detailliert ermittelt werden könnte - für den letztlich in einer globalen Interessenabwägung zu treffenden Entscheid, ob das Projekt bewilligt werden könne oder nicht, wenig beizutragen. Der Umweltverträglichkeitsbericht darf und soll sich aber auf die entscheidwesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 118 Ib 206 E. 13 S. 228; 119 Ib 254 E. 8b S. 275). Dem an sich begreiflichen Antrag der Bewohner von Oetwil an der Limmat und Winkel kann daher nicht stattgegeben werden. Eine andere Frage ist, inwieweit gleichartigen Immissionen aus mehreren Quellen bei der Erarbeitung des Lärmbelastungskatasters und des Schallschutzkonzepts Rechnung zu tragen sei (s. hinten E. 48e).
f) Auf die Einwendungen, die sich speziell gegen die Grundlagen des Schallschutzkonzepts richten, wird - soweit notwendig - unter dem entsprechenden Titel einzugehen sein (vgl. E. 48).
38. Die beschwerdeführenden Gemeinden und Anwohner werfen dem UVEK in erster Linie vor, es habe entgegen den Anweisungen des Bundesgerichts nicht die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vorgeschlagenen Belastungsgrenzwerte, sondern aus nicht dargelegten Gründen teilweise erhöhte Werte verwendet. Zudem sehe der Vernehmlassungsentwurf für den Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung noch höhere Werte vor, die - wie von Einzelnen ausdrücklich beantragt wird - vom Bundesgericht akzessorisch auf ihre Gesetzmässigkeit hin überprüft werden müssten. Weiter habe das Departement dem Flughafenhalter in unzulässiger Weise für die übermässigen Fluglärmimmissionen generell Erleichterungen gewährt, ungeachtet der räumlichen Ausdehnung der übermässigen Belastung und unbesehen der Höhe der Überschreitung der Belastungsgrenzwerte. Die Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei völlig unausgewogen. Inakzeptabel sei insbesondere das beabsichtigte massive Verkehrswachstum in der Nacht, das im Norden des Flughafens zu Grenzwertüberschreitungen in beängstigendem Ausmass führe. Aber auch am Tag werde die Bevölkerung durch den immer dichter werdenden Flugverkehr zunehmend beschallt; die ruhigen Phasen, die für das Wohlbefinden unabdingbar seien, würden seltener und schliesslich verschwinden. Für die Nachtrandstunden müsse daher der vom BUWAL beantragte Nachtflugplafond angeordnet und tagsüber der Flugbetrieb so gelenkt werden, dass gewisse Ruhezeiten (sog. Ruhefenster) gewährleistet seien.
Die SAir Group und die mitbeteiligten Fluggesellschaften verlangen demgegenüber, dass die Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield, durch welche die Nachtflugsperre ausgedehnt und der nächtliche Charterverkehr eingeschränkt wird, ersatzlos aufgehoben werde. Für die Ausdehnung der Nachtflugsperre von 05.00 Uhr auf 05.30 Uhr bestehe keine gesetzliche Grundlage. Das Bauprojekt Dock Midfield sei nicht kausal für die Zunahme des Lärms in den Nachtrandstunden und könne daher nicht zum Anlass genommen werden, die geltende Nachtflugordnung zum Nachteil der Fluggesellschaften einzuschränken. Das UVEK sei jedenfalls im laufenden Baukonzessionsverfahren nicht befugt, die geltende Betriebskonzession sowie die rechtmässig genehmigte Nachtflugordnung nachträglich aus Gründen abzuändern, die mit der Baukonzession in keinem direkten Zusammenhang stünden. Die angeordnete Einschränkung der Nachtflugordnung stelle für die beschwerdeführenden Fluggesellschaften eine unverhältnismässige Massnahme dar. Sie treffe diese in einschneidender Weise, weil eine rentable und kundenfreundliche Bedienung verschiedener Langstreckendestinationen verunmöglicht werde. Jede weitere Einschränkung der Nachtflugordnung schwäche die Wettbewerbsposition der beschwerdeführenden Fluggesellschaften in empfindlichem Masse. Aus den genannten Gründen erweise sich auch das angeordnete Charter-Startverbot ab 22.00 Uhr als unzulässig. Eine rechtsungleiche Behandlung von Charterflugzeugen und Linienflugzeugen lasse sich zudem sachlich nicht rechtfertigen, da es sich bei beiden um die gleichen modernen Flugzeugtypen handle. Schliesslich stelle die Ausdehnung des Startverbots für Charterflugzeuge eine untaugliche Massnahme dar, führe sie doch zu keiner ins Gewicht fallenden Beruhigung der heute bestehenden Lärmbelastung. Für Anwohner, die vom Fluglärm betroffen seien, mache es keinen Unterschied, ob zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr auf einzelne Starts verzichtet werde. Die durch ein Startverbot für Charterflugzeuge reduzierten Flugbewegungen fielen in der subjektiven Lärmwahrnehmung ausser Betracht.
An der Anhörung und in den ergänzenden Stellungnahmen haben die beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden ihre Begehren um akzessorische Überprüfung der anwendbaren Belastungsgrenzwerte - nun der mittlerweile in der Lärmschutz-Verordnung Anhang 5 festgesetzten Werte - erneuert. Angefochten wird ebenfalls die neue Regelung von Art. 39 ff. VIL, weil die Flugbeschränkungen für die Landesflughäfen in den Nachtstunden zu wenig streng seien und die Flughafenbetreiber selbst - ohne behördliche Kontrolle - über die Zahl der nächtlichen Flugbewegungen bestimmen könnten.
Die beschwerdeführenden Fluggesellschaften haben dagegen die vom Bundesrat festgesetzten Belastungsgrenzwerte gutgeheissen. Es ergebe sich insbesondere aus der "Lärmstudie 90", welche auch in der deutschen Sachliteratur ihren Niederschlag gefunden habe, dass der Wert von Leq = 65 dB(A) als kritische Grenze für eine erhebliche Belästigung gelten müsse. Weiter sei nachvollziehbar, dass die Grenzwerte für die Empfindlichkeitsstufen II und III gleich hoch angesetzt worden seien, da die um einen Flughafen situierten Gemeindegebiete lärmvorbelastet seien. Entgegen der Meinung der übrigen Beschwerdeführer wirke sich die Neuordnung von LSV und VIL nicht einseitig zu Lasten der Anwohner aus; deren Ruhebedürfnis sei vielmehr angemessen Rechnung getragen worden. Die Verordnungsänderungen könnten denn auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur als knapp tragbar betrachtet werden. Im Lichte der geänderten Fassung von Art. 39 ff. VIL erweise sich im Übrigen die vom UVEK (in Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield) angeordnete Beschränkung des Nachtbetriebs erst recht als unzulässig, da das Departement nach neuem Recht über keine Regelungskompetenz mehr verfüge. Die bisherige Bestimmung von Art. 39 Abs. 3 aVIL, wonach die Ordnung der Nachtflüge in den Flughafenkonzessionen und die weiteren Beschränkungen in den Betriebskonzessionen vorbehalten blieben, sei ersatzlos gestrichen worden. Aufgegeben worden sei weiter die Unterscheidung zwischen Charter- und Linienverkehr. Die neuen Bestimmungen hielten nur noch die gewerbsmässigen und die nicht gewerbsmässigen Flüge auseinander. Damit sei auch der einschränkenden Nachtflugregelung für Charterflugzeuge die rechtliche Grundlage entzogen worden. Die Auflage 2.2.2 sei daher antragsgemäss vollständig aufzuheben.
39. Die Rügen der beschwerdeführenden Fluggesellschaften, die in der Baukonzession Dock Midfield verfügten Beschränkungen des Nachtflugbetriebes entbehrten einer Rechtsgrundlage und seien unverhältnismässig, sind offensichtlich unbegründet.
a) Es wird auch von den Fluggesellschaften nicht bestritten, dass der Betrieb des Flughafens Zürich bereits heute in weiten Gebieten zu übermässigen Lärmeinwirkungen führt, ob nun auf die Belastungsgrenzwerte der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten oder auf die vom Bundesrat festgesetzten Werte abgestellt wird. Der bestehende Flughafen ist daher gemäss Art. 16 Abs. 1 USG zu sanieren. Eine sanierungsbedürftige Anlage darf nach Art. 18 Abs. 1 USG nur umgebaut oder erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert wird. Die Baukonzessionsbehörde war demnach nicht nur ermächtigt, sondern verpflichtet, im Baukonzessionsverfahren im Rahmen einer gleichzeitigen Sanierung die technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Betriebsbeschränkungen anzuordnen. Erleichterungen sind allein insoweit zu gewähren, als solche Betriebsbeschränkungen unverhältnismässig wären (Art. 17 Abs. 1 USG, Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 LSV; vgl. BGE 125 II 643 E. 16b/c S. 666 ff.). In diesem Sinne hat sich das UVEK zu Recht auf Art. 17 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 14 LSV berufen, um den Flughafenhalter von zusätzlichen betriebsbeschränkenden Massnahmen, die über die von den Fluggesellschaften angefochtenen hinausgegangen wären, durch Erleichterungen zu befreien (Baukonzession Dock Midfield S. 45 unten).
Eine weitere Rechtsgrundlage für die umstrittenen betrieblichen Einschränkungen findet sich in den Bestimmungen über wesentliche Änderungen von bestehenden Verkehrsanlagen (vgl. BGE 124 II 293 E. 16 S. 327). Nach Art. 25 Abs. 3 USG, der auch für Änderungen von Verkehrsanlagen gelten muss (BGE 124 II 293 E. 17 S. 328 f.), sind passive Schallschutzmassnahmen dann zu treffen, wenn die Immissionsgrenzwerte "durch Massnahmen bei der Quelle" nicht eingehalten werden können. Dementsprechend schreibt Art. 8 Abs. 2 LSV vor, dass bei wesentlicher Änderung von Anlagen die Lärmemissionen der gesamten Anlage durch Emissionsbegrenzungen mindestens derart begrenzt werden müssen, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Nur soweit solche Emissionsbegrenzungen bei öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen ausgeschlossen sind, sind an ihrer Stelle nach Art. 10 Abs. 1 LSV passive Schallschutzmassnahmen zu treffen. Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV können in Verkehrs- und Betriebsvorschriften bestehen; sie können durch unmittelbar auf das Gesetz abgestützte Verfügung angeordnet werden (Art. 12 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 USG). Die umstrittenen Nachtflugbeschränkungen finden somit auch in diesen Bestimmungen einen Rückhalt (vgl. BGE 125 II 643 E. 17b und c, E. 18).
Dass die Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen im Zeitpunkt des Baukonzessionsentscheides noch nicht festgelegt waren und daher die Sanierungsfrist noch nicht lief (Art. 48 lit. a LSV), ändert übrigens an der Anwendbarkeit der materiellen Sanierungsvorschriften auf die Landesflughäfen nichts (vgl. Art. 40 Abs. 3 LSV; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 10 zu Art. 18 USG).
b) Nach Meinung der Fluggesellschaften halten die vom UVEK verfügten Einschränkungen des Nachtflugbetriebs jedenfalls vor dem neuen Recht nicht mehr stand, da die Bestimmungen von Art. 39 bis 39c VIL die Nachtflugordnung erschöpfend umschrieben und weitere Einschränkungen in den Betriebsreglementen ausgeschlossen seien. Das kann jedoch nicht der Sinn der neuen Regelung sein. Diese stellt, wie das UVEK in seiner Vernehmlassung vom 28. Juni 2000 bemerkt, lediglich eine Minimalordnung dar, die bei Bedarf verschärft werden kann. Art. 36c LFG in der Fassung vom 18. Juni 1999 sieht weiterhin vor, dass die im Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL), in der Konzession sowie in der Plangenehmigung (welche der Baukonzession entspricht) vorgegebenen Rahmenbedingungen im Betriebsreglement konkret auszugestalten sind, so etwa die besonderen Vorschriften für die Benützung des Flugplatzes. Ausführend hält hierzu Art. 23 lit. b VIL in der Fassung vom 2. Februar 2000 fest, dass das Betriebsreglement namentlich Vorschriften über die Betriebszeiten zu enthalten hat. Damit besteht weiterhin eine Grundlage für Sonderregelungen, die die in Art. 39 ff. VIL getroffene Ordnung einschränken können. Das UVEK hat übrigens bereits vor Erlass des neuen Verordnungsrechts - im definitiven Erläuternden Bericht zur Änderung der Lärmschutz-Verordnung vom 11. Februar 2000 - klargestellt, dass die im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield angeordneten Nachtflugbeschränkungen aufgrund der neuen Regelung in der VIL nicht dahinfallen würden.
c) Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, die verfügten Einschränkungen des Nachtflugbetriebs seien unverhältnismässig und unzweckmässig. Die Fluggesellschaften machen wie dargelegt geltend, dass infolge der verkürzten Betriebszeit gewisse Langstreckendestinationen nicht mehr oder nicht mehr effizient bedient werden könnten. Diese Behauptung wird jedoch nicht näher belegt, weder was die Anzahl der betroffenen Flüge noch was die Höhe einer allfälligen finanziellen Einbusse betrifft. Da die umstrittene Verkürzung der Betriebszeit für Linienflüge nur gerade eine halbe Stunde beträgt, ist schwer vorstellbar, dass der Flugbetrieb durch diese Massnahme in schwerwiegender und einschneidender Weise beeinträchtigt würde. Soweit aber nur der Komfort von Passagieren und Betreibern auf dem Spiele steht, könnte dieser das Interesse der Anwohner an ungestörter Nachtruhe nicht aufwiegen. Die Behauptung der Fluggesellschaften, es spiele für das subjektive Lärmempfinden der vom Fluglärm Betroffenen keine Rolle, ob in den Nachtrandstunden einzelne Starts mehr oder weniger erfolgten, muss denn auch - wie noch näher darzulegen sein wird (vgl. E. 45b) - aufgrund neuerer Forschungen klar zurückgewiesen werden. Die vom UVEK verfügten Beschränkungen des Flugbetriebs in den Nachtrandstunden erscheinen mithin weder als unzweck- noch als unverhältnismässig.
40. Im Gegensatz zu den beschwerdeführenden Fluggesellschaften halten die beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden die vom UVEK angeordneten Beschränkungen für ungenügend und verlangen eine Ausdehnung des Nachtflugverbots und/oder eine Plafonierung der nächtlichen Flugbewegungen, wie sie das BUWAL beantragt hat.
Ob in der Umgebung eines Flughafens die Nachtruhe ausreichend sei, hängt flughafenseits von den Betriebszeiten sowie den An- und Abflugrouten und auf Seiten der Anwohner davon ab, wie gut der Ruhesuchende in seinen vier Wänden vor Lärm geschützt ist. Letzteres wird von den Belastungsgrenzwerten mitbestimmt, die unter gewissen Voraussetzungen die Pflicht zur Vornahme baulicher Schallschutzmassnahmen auslösen. In der Baukonzession Dock Midfield hat das UVEK lediglich einen dieser Parameter festgelegt, nämlich die Betriebszeiten für Linien- und Charterflugzeuge, die ab Inkrafttreten des neuen Betriebsreglementes, spätestens jedoch im Jahr 2001, zu gelten haben. Zudem sind für die baulichen Schallschutzmassnahmen die vom Bundesrat festzusetzenden Belastungsgrenzwerte vorbehalten worden. Bei seinem Entscheid ging das UVEK weiter davon aus, dass das bisherige An- und Abflugverfahren unter der Geltung des neuen Betriebsreglementes im Wesentlichen beibehalten werde. Diese Annahme steht heute, nach der Kündigung über die Regelung der An- und Abflüge über deutsches Hoheitsgebiet, auf schwachen Füssen. Falls das An- und Abflugsystem unter der Herrschaft der neuen Betriebskonzession erheblich geändert werden muss, wird das UVEK sein Konzept zum Schutz der Flughafenregion vor übermässiger - insbesondere nächtlicher - Lärmbelastung erneut überprüfen müssen. Wie bereits erwähnt, behält das Übergangsrecht (Art. 74a VIL) die entsprechende Umweltverträglichkeitsprüfung ausdrücklich vor. Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht nicht in der Lage, sich im heutigen Verfahren darüber auszusprechen, ob bei der Erneuerung des Betriebsreglementes die verlangten zusätzlichen Beschränkungen des Nachtflugbetriebs angeordnet werden müssten. Über diese Frage wird erst entschieden werden können, wenn auch das dannzumalige An- und Abflugverfahren festgelegt sein wird. Das Gleiche gilt für Verkehrseinschränkungen während der Tagesstunden bzw. für die Begehren um Einräumung von "Ruhefenstern", um Pegelbegrenzungen für Einzelüberflüge und um die Erhöhung des Nachtlärmzuschlags. Ob solche Vorkehren umweltrechtlich geboten seien, wird erst beurteilt werden können, wenn alle Daten des künftigen Flugbetriebs bekannt sind.
Dass im vorliegenden Verfahren nicht über alle lärmschutzrechtlichen Begehren der beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden materiell entschieden werden kann, hindert die Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit des im Streite liegenden Projektes nicht. Wohl führt die Erweiterung des Flughafens zu einer Erhöhung der Kapazität. In welchem Masse und zu welcher Tages- oder Nachtzeit diese genutzt werden dürfe, wird jedoch nicht im Baukonzessionsverfahren, sondern endgültig erst mit der Genehmigung des Betriebsreglementes bestimmt. Das Dock Midfield und die anderen geplanten Bauten präjudizieren das An- und Abflugverfahren nicht und bedingen auch keinen Nachtbetrieb. Ihre Bewilligung steht daher einer ergänzenden und abschliessenden Beurteilung der lärmschutzrechtlichen Aspekte im Verfahren zur Erneuerung des Betriebsreglementes nicht entgegen. Daran ändert nichts, dass nach dem oben Gesagten (E. 39a) mit der Anlagenerweiterung eine Sanierung verbunden werden muss. Ist über den Ausbau eines Flughafens und den Betrieb der erweiterten Anlage gemäss Spezialgesetz in zwei getrennten Verfahren zu befinden, von denen jedes eine Umweltverträglichkeitsprüfung verlangt, muss es auch statthaft sein, das Sanierungsverfahren in zwei Schritten durchzuführen bzw. die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen in einem zweiten Schritt noch auf betriebliche Änderungen auszurichten.
AKZESSORISCHE ÜBERPRÜFUNG DER BELASTUNGSGRENZWERTE FÜR DEN LÄRM DER LANDESFLUGHÄFEN
41. Der Vorwurf der Gesetz- und Verfassungswidrigkeit ist zunächst gegenüber dem im Vernehmlassungsverfahren vorgelegten Grenzwert-Schema und im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens gegenüber den vom Bundesrat am 12. April 2000 in die Lärmschutz-Verordnung aufgenommenen Belastungsgrenzwerten für den Lärm der Landesflughäfen erhoben worden. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden ist deren Festlegung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgt und der im Gesetz umschriebene Zweck vorab der Immissionsgrenzwerte - der Schutz der Bevölkerung vor erheblicher Störung im Wohlbefinden - völlig in den Hintergrund gedrängt worden.
Das UVEK hat die zur Zeit des Entscheides noch nicht erlassenen Lärm-Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen in der Baukonzession Dock Midfield vorbehalten und angeordnet, dass sie dem Lärmbelastungskataster und dem Schallschutzkonzept zugrunde zu legen seien. Die im Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung für Landesflughäfen festgesetzten Grenzwerte bilden somit Teil des im angefochtenen Entscheid angewendeten Verordnungsrechts. Das Bundesgericht ist befugt, Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich - wie hier - auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist abzuklären, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht allerdings verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprenge oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweise. Dabei ist ebenfalls zu untersuchen, ob mit der fraglichen Verordnungsregelung der im Gesetz genannte Zweck überhaupt erfüllt werden könne (BGE 107 Ib 243 E. 4 S. 246 f.; BGE 124 II 241 E. 3, 581 E. 2a; BGE 124 V 12 E. 2a; BGE 125 II 591 E. 5e/bb S. 599, je mit Hinweisen).
42. Nach den Bestimmungen von Art. 74 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BV, welche im Wesentlichen Art. 24septies Abs. 1 aBV entsprechen, erlässt der Bund Vorschriften über den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen und lästigen Einwirkungen und sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden. Die Kosten der Vermeidung und Beseitigung haben, wie heute auf Verfassungsebene festgehalten wird (Art. 74 Abs. 2 Satz 2 BV), die Verursacher zu tragen. Gemäss der Botschaft zum ehemaligen Verfassungsartikel sind schädliche Einwirkungen solche, die die physische oder psychische Gesundheit des Menschen schädigen. Lästige Einwirkungen kennzeichnen sich dadurch, dass sie die betroffenen Menschen in ihrem Dasein beeinträchtigen, ohne ihnen gesundheitlichen Schaden zuzufügen. Solche Belästigungen können beim Menschen dazu führen, dass die Leistungsfähigkeit und die Lebensfreude, der Naturgenuss, das Gefühl der Ungestörtheit, das private Leben überhaupt beeinträchtigt werden (Botschaft vom 6. Mai 1970 über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel 24septies betreffend den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt gegen schädliche oder lästige Einwirkungen, BBl 1970 I 762, 776).
Art. 13 Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes beauftragt den Bundesrat, für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen. Dabei sind nach Art. 13 Abs. 2 USG auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere zu berücksichtigen. Weiter schreibt Art. 15 USG vor, die Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen seien so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Dazu wurde in der bundesrätlichen Botschaft präzisiert, dass die Immissionsgrenzwerte unabhängig von der technischen Realisierbarkeit und wirtschaftlichen Tragbarkeit derart zu bestimmen seien, dass ein ausreichender Schutz des Menschen und seiner Umwelt gewährleistet sei (Botschaft vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz, BBl 1979 III 793, s.a. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, a.a.O., N. 6 zu Art. 13). Gesichtspunkte ausserhalb des Schutzziels von Art. 15 USG, wie die wirtschaftlichen oder raumplanerischen Anliegen, haben daher bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte grundsätzlich ausser Acht zu bleiben (vgl. CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, a.a.O., N. 30 zu Art. 15).
Zur Bemessung der erheblichen Störung des Wohlbefindens im Sinne von Art. 15 USG wird in der Regel auf die Ergebnisse soziologischer Erhebungen bzw. darauf abgestellt, wie viele der befragten Personen sich bei einer bestimmten Lärmbelastung als stark gestört bezeichnen. Da die Störung "erheblich" sein muss, genügt nicht schon, dass sich einzelne wenige beeinträchtigt fühlen. Angesichts des Gebotes der Berücksichtigung sensibler Bevölkerungsgruppen (Art. 13 Abs. 2 USG) kann andererseits nicht verlangt werden, dass eine Mehrheit der Bevölkerung stark belästigt sei. Bei der Festsetzung der Immissionsgrenzwerte in der Lärmschutz-Verordnung - worauf im Folgenden weiter einzugehen ist - ist deshalb davon ausgegangen worden, dass der Anteil stark Gestörter 25% (bzw. 15% bis 25%) der Lärmbetroffenen nicht übersteigen soll (vgl. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 14, CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, a.a.O., N. 26 zu Art. 15; s.a. die unten zitierten Teilberichte der Eidg. Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten).
43. a) Im Hinblick auf die Festlegung der Belastungsgrenzwerte wurde bereits während der Vorbereitungsarbeiten zum Umweltschutzgesetz eine "Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten" eingesetzt (im Folgenden "Eidgenössische Kommission" genannt). Diese legte im Juni 1979 einen ersten Teilbericht über Belastungsgrenzwerte für Strassenverkehrslärm vor. Der Strassenlärm gilt, da er weit verbreitet ist und auf diesem Gebiet zahlreiche wissenschaftliche Erkenntnisgrundlagen bestehen, als "Referenzlärm" für die anderen Lärmarten. Demgemäss ist der auf die Tages- oder Nachtzeit bezogene Lärmpegel Leq für den Strassenverkehrslärm in der Lärmschutz-Verordnung korrekturlos als Beurteilungspegel Lr übernommen worden (mit Ausnahme der Korrektur für geringe Verkehrsmengen; vgl. Anhang 3 zur LSV).
Die Eidgenössische Kommission erarbeitete in der Folge Grenzwert-Vorschläge für den Lärm ziviler Schiessanlagen, den Lärm der Kleinaviatik, den Eisenbahnlärm, den Lärm von Militärflugplätzen sowie für den Industrie- und Gewerbelärm. Der Bundesrat ist diesen Vorschlägen, von wenigen Ausnahmen abgesehen, gefolgt. Für die genannten Lärmarten bauen die Anhänge 3 bis 8 der LSV auf folgendem Tages-Grenzwert-Schema auf (mit Ausnahme der höheren Alarmwerte für die Schiessanlagen):
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
dB(A)
dB(A)
dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
I
50
55
65
II
55
60
70
III
60
65
70
IV
65
70
75
Die Belastungsgrenzwerte für die Nacht bemessen sich - soweit solche festgelegt sind - an jenen für die Tageszeit (in der Regel 6-22 Uhr): Die Planungswerte und die Immissionsgrenzwerte für die Nacht liegen grundsätzlich 10 dB und die Alarmwerte 5 dB tiefer als die entsprechenden Werte für den Tag.
Der unterschiedlichen Störwirkung der einzelnen Lärmarten wird dadurch Rechnung getragen, dass nicht auf die messbare akustische Grösse Leq, sondern auf einen Beurteilungspegel Lr abgestellt wird (Art. 38 Abs. 1 LSV). Dieser setzt sich aus dem akustischen Mass und einer oder mehreren Korrekturen zusammen. Mit der Pegelkorrektur K werden - als Bonus oder Malus - sehr unterschiedliche Faktoren gewichtet, so die hohe oder geringe Anzahl der lärmigen Ereignisse, die besondere (etwa kreischende) Art des Lärms oder die besondere Ruhebedürftigkeit der Bevölkerung an Sonntagen. Teilweise haben mit Blick auf die anfallenden Sanierungen auch finanzpolitische Überlegungen bei der Festlegung des Korrekturfaktors mitgespielt (vgl. ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, Vorlesungsskript ETH, 2.A. 2000, EMPA Dübendorf, S. 6-14, 7-10 ff. mit einer Grenzwert-Übersicht S. 7-15; s.a. ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vorbemerkungen zu Art. 19-25, N. 6-8).
b) Obschon die Arbeiten für die Festlegung der Lärm-Grenzwerte für Landesflughäfen schon im Jahre 1987 aufgenommen worden waren, legte die Eidgenössische Kommission erst im September 1997 ihren 6. Teilbericht "Belastungsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 296, BUWAL 1998) vor. Einerseits trug die Tatsache, dass die Lärmzonen der Flughäfen Genf und Zürich erst im Jahre 1987 in Kraft gesetzt werden konnten, nicht zur raschen Einführung einer neuen Ordnung bei. Andererseits drängte sich auf, die bisherigen, aus den Siebzigerjahren stammenden wissenschaftlichen Erkenntnisse auf dem Gebiet der Störwirkung von Fluglärm durch eine neue soziopsychologische Untersuchung zu ergänzen. Diese wurde im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms "Mensch, Gesundheit, Umwelt" (NFP 26) durch Befragung von 2052 Personen in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich durchgeführt. Der Schlussbericht der "Lärmstudie '90, Belastung und Betroffenheit der Wohnbevölkerung durch Flug- und Strassenlärm in der Umgebung der internationalen Flughäfen der Schweiz" (Kurztitel "Lärmstudie 90"), wurde im Jahre 1995 vorgelegt (die Ergebnisse der Studie sind unter dem Namen des Projektleiters auch mit folgendem Titel veröffentlicht: CARL OLIVA, Belastungen der Bevölkerung durch Flug- und Strassenlärm, Berlin 1998; eine Kurzfassung ist in der Broschüre "Lärmstudie 90, Lärmbelastung im Umfeld der Landesflughäfen Genf-Cointrin und Zürich", hrsg. vom Schweiz. Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung, enthalten).
Gestützt auf die "Lärmstudie 90" sowie Untersuchungen und Berichte ausländischer Wissenschaftler hat die Eidgenössische Kommission zusammenfassend empfohlen, als Belastungsmass anstelle des bisher verwendeten NNI den Beurteilungspegel Lr auf der Grundlage des Mittelungspegels Leq zu übernehmen. Da gemäss "Lärmstudie 90" die Störwirkung von Fluglärm und von Strassenlärm während des Tages bei gleichen Mittelungspegeln Leq im Rahmen der Aussagegenauigkeit gleich sei, lasse sich eine Pegelkorrektur (K) nicht rechtfertigen. Die Beurteilung der Nachtbetriebsstunden (22-23, 23-24 und 5-6 Uhr) sei dagegen nach anderen Kriterien vorzunehmen. Richtungsweisend für die Grenzwertfestsetzung müssten die wissenschaftlichen Untersuchungen sein, nach welchen die kritische Aufweckschwelle bei 60 dB(A) am Ohr der schlafenden Person liege. Mit zunehmender Höhe und Häufigkeit dieser Schwelle wachse die Zahl der Personen, die durch solche Ereignisse aufgeweckt würden. Da die Begrenzung eines maximalen Spitzenpegels in der Praxis kaum kontrollierbar sei, werde die Einführung eines "Ein-Stunden-Leq" vorgeschlagen. Durch die Verkürzung der Bezugszeit auf eine Stunde werde erreicht, dass der Spitzenpegel in ausreichendem Ausmass berücksichtigt werde und zugleich die stündliche Lärmdosis begrenzt bleibe. Indessen solle für die erste Nachtstunde der Grenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II um 5 dB(A) angehoben werden, um eine Dominanz dieser Stunde bezüglich der raumplanerischen Nutzungsbeschränkungen in den lärmbetroffenen Gebieten zu vermeiden. Zum Schutze einer ausreichend langen und ununterbrochenen Nachtruhe (zwischen 23 Uhr und 6 Uhr) sei hingegen für die übrigen Randstunden ein Immissionsgrenzwert von 50 dB festzusetzen (Zusammenfassung Teilbericht S. 5 f.).
Dementsprechend hat die Eidgenössische Kommission folgendes Grenzwert-Schema vorgeschlagen:
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts
tags
nachts
tags
nachts
I
50
40
55
45
60
55
II
55
55*/45
60
55*/50
65
65*/60
III
60
50
65
55
70
65
IV
65
55
70
60
75
70
*gilt für die erste Nachtstunde von 22-23 Uhr
Um dem Bundesrat weitere Entscheidungsgrundlagen zu liefern, hat die Kommission auch Untersuchungen über die planerischen und finanziellen Konsequenzen dieser Grenzwerte anstellen lassen. Nach diesen sind in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich insgesamt 67'000 Personen (Zürich: 49'000 Personen) von Fluglärm betroffen, der den Immissionsgrenzwert übersteigt. Für 635 Hektaren Land (Zürich: 430 Hektaren) fielen Entschädigungen in Betracht. Daraus entstünden Folgekosten in Höhe von schätzungsweise 2'352 Mio. Franken (Zürich: 1'736 Mio. Franken), wovon 87% für Entschädigungen aus Enteignungen und 13% für Schallschutzfenster. Diese Schätzungen beruhen auf der Fluglärmbelastung des Jahres 1994 (Teilbericht Zusammenfassung S. 7 und Kapitel 7).
Die Eidgenössische Kommission hat zu den raumplanerischen und finanziellen Auswirkungen ihres Grenzwert-Vorschlages festgehalten, dass die Ausscheidung und Erschliessung von reinen Wohnzonen relativ stark, von Mischzonen dagegen nur geringfügig eingeschränkt werde. Das Gleiche gelte für die Erteilung von Baubewilligungen in diesen Zonen. Bauliche Schallschutzmassnahmen seien in reinen Wohnzonen in grossem Umfang zu treffen, in Mischzonen nur in geringem Umfang. Die Höhe allfälliger Entschädigungen aus Enteignung wegen übermässiger Lärmbelastung steige gegenüber der heutigen Bundesgerichtspraxis nicht an, da das Bundesgericht seine bisherigen Entscheide bereits auf Werte abgestellt habe, die den vorgeschlagenen Grenzwerten entsprächen (Teilbericht S. 81 ff.).
c) Im Juni 1999 eröffnete das UVEK das Vernehmlassungsverfahren für die Änderung der Lärmschutz-Verordnung und die damit verbundene Anpassung der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt. Gegenstand der Vernehmlassungsvorlage bildeten neben den neuen Belastungsgrenzwerten auch die erhöhten Anforderungen an den baulichen Schallschutz in der Umgebung von Flugplätzen mit Verkehr von Grossflugzeugen (Art. 32 LSV), die Erweiterung der rechtlichen Tragweite des Lärmbelastungskatasters (Art. 36 LSV), die Aufhebung der Verordnungen über die Lärmzonen sowie die bereits geschilderte neue Nachtflugordnung (Art. 39 ff. VIL; vgl. oben E. 36).
Für die Beurteilung des Lärms von Zivilflugplätzen - also auch von Regionalflugplätzen, auf denen Grossflugzeuge verkehren - sollte nach dem Entwurf des UVEK auf folgende Belastungsgrenzwerte abgestellt werden:
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts*
tags
nachts*
tags
nachts*
I
55
48
57
50
60
57
II
57
55
60
57
65
65
III
60
55
65
57
70
65
IV
65
60
70
62
75
70
*für die Nachtstunden 22-23, 23-24 und 5-6 Uhr gilt der Ein-Stunden-Leq
Diese Grenzwerte geben jedoch insofern kein klares Bild ab, als das Departement für alle Tages-Werte eine Pegelkorrektur von -2 dB festgelegt hat. Als Beurteilungspegel Lr für den Tag gilt demnach Lr = Leq -2, während für die Nacht der Lr dem Leq entsprechen soll. Gegenüber dem Vorschlag der Eidgenössischen Kommission werden auch die Tageswerte für die Empfindlichkeitsstufe I (Planungswert und Immissionsgrenzwert) sowie für die Empfindlichkeitsstufe II (Planungswert) zusätzlich erhöht. Für die Nacht wird der Ein-Stunden-Leq beibehalten, dagegen für alle drei Stunden die gleichen - fast durchwegs erhöhten - Grenzwerte aufgestellt. Die Belastungsgrenzwerte für die Empfindlichkeitsstufen II und III werden für die Nacht nicht mehr abgestuft.
Die Korrektur von -2 dB für den Tag ist in den Erläuterungen zum Vernehmlassungsentwurf damit begründet worden, es habe sich aufgrund verfeinerter Eingabedaten zur Berechnung der Fluglärmbelastung ergeben, dass die seinerzeit von der EMPA im Rahmen der "Lärmstudie 90" ermittelten Tagesbelastungen zu tief ausgefallen seien. Die Pegelkorrektur von -2 dB sei daher nötig, um die im Rahmen jener Studie ermittelte Beziehung zwischen Lärmberechnung und erhobener Störung zu aktualisieren. Zur Erhöhung der Nacht-Immissionsgrenzwerte wird weiter ausgeführt, dass auch bei diesen Werten - unabhängig von der Empfindlichkeitsstufe - noch davon ausgegangen werden könne, dass ein Schlafen bei leicht geöffnetem Fenster ohne nennenswerte Aufwachreaktionen durch Fluglärm möglich sei. Weiter könne der Unterschied zwischen Planungs- und Immissionsgrenzwert, der in der Regel 5 dB(A) betrage, verkleinert werden, da im Bereich der bestehenden Landesflughäfen mit grosser Wahrscheinlichkeit kein neuer Flughafen errichtet werde. Infolge der kleineren Differenz fielen die raumplanerischen Auswirkungen in ihrer flächenmässigen Ausdehnung gegenüber dem Kommissionsvorschlag wesentlich reduzierter aus. Insofern seien die nun vorgelegten Werte das Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen den Schutzinteressen der Bevölkerung und den Ansprüchen auf eine weitere Siedlungsentwicklung (vgl. S. 5 f. und 10 des Erläuternden Berichts vom 25. Juni 1999).
Zu den Kostenfolgen wird im Erläuternden Bericht ausgeführt, dass bei Anwendung der vorgeschlagenen Grenzwerte in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich insgesamt etwa 32'000 Personen mit Lärm über dem Immissionsgrenzwert und 4'200 Personen über dem Alarmwert belastet würden. Demnach sei mit Kosten für Schallschutzfenster in Höhe von rund 147 Mio. Franken (Zürich 99 Mio. Franken) zu rechnen. Die Entschädigungsforderungen für Enteignungen könnten sich auf insgesamt 665 Mio. Franken (Zürich: 490 Mio. Franken) belaufen (S. 11 f. des Erläuternden Berichts).
Im "Kurzüberblick der Vernehmlassungsvorlage" wird nochmals betont, dass die Unterschiede zwischen den Kommissionsvorschlägen und der Vernehmlassungsvorlage darauf zurückzuführen seien, dass die Eidgenössische Kommission ihre Vorschläge nach den Schutzzielen für die Bevölkerung ausgerichtet (Art. 15 USG) und die möglichen finanziellen und wirtschaftlichen Konsequenzen nicht mitberücksichtigt habe. Ebenso seien die raumplanerischen Randbedingungen nicht von zentraler Bedeutung gewesen. Die Vernehmlassungsvorlage stelle teilweise einen Kompromiss zwischen den Schutzzielen der Bevölkerung und den raum- und nutzungsplanerischen Anliegen dar. Um noch eine gewisse Siedlungsentwicklung zu ermöglichen, seien die Planungswerte für den Tag und die Nacht sowie die Nacht-Immissionsgrenzwerte leicht angehoben worden.
d) Der Bundesrat hat am 12. April 2000 durch Änderung des Anhangs 5 der Lärmschutz-Verordnung folgende Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen festgesetzt (AS 2000 S. 1388 ff.):
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts
tags
nachts
tags
nachts
I
55
48
57
50
60
58
II
57
55
65
57
67
65
III
60
55
65
57
70
65
IV
65
60
70
62
75
70
Die vom UVEK vorgenommene Pegelkorrektur K = -2 dB für den Tag ist beibehalten worden, so dass die Grenzwerte für den Tag (06-22 Uhr) in Wirklichkeit 2 dB höher liegen. Zusätzlich ist der Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II auch für den Tag auf die Höhe des Wertes für die Empfindlichkeitsstufe III angehoben worden. Demzufolge hat auch der Alarmwert erhöht werden müssen.
Für die Nacht ist anstelle des Ein-Stunden-Leq ein über drei Stunden (22-24 Uhr und 05-06 Uhr) gemittelter Pegel Leqn (= Lr) getreten. Nachtstarts sind nur für Flugzeuge erlaubt, deren Lärmindex 98 (Langstrecken) bzw. 96 EPNdB (übrige Strecken) nicht übersteigt; für diese Werte wird auf die Lärmzertifizierung der ICAO abgestellt.
44. Resultat des geschilderten Werdegangs ist, dass die vom Bundesrat für die Landesflughäfen erlassenen Belastungsgrenzwerte mit den von der Eidgenössischen Kommission vorgeschlagenen kaum mehr etwas gemein haben. Aufschlussreich ist eine Gegenüberstellung der Immissionsgrenzwerte für den Tag:
Eidg. Kommission
LSV Anhang5
dB (A)
dB (A)
ES
I
55
59*
II
60
67*
III
65
67*
IV
70
72*
*Pegelkorrektur K = -2 bereits berücksichtigt
Was die vorgenommene Erhöhung des Immissionsgrenzwertes um 7 dB(A) für Gebiete der Empfindlichkeitsstufe II, also für reine Wohnzonen (Art. 43 Abs. 1 LSV), heisst, lässt sich vorab damit erklären, dass bei einer konstanten Geräuschkulisse eine Erhöhung des rein akustischen Pegels um 3 dB(A) eindeutig wahrgenommen und eine solche von 5 dB(A) als deutliche Veränderung empfunden wird (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 6 S. 352). Bei Belastungsmassen wie dem Leq, der auch der Häufigkeit und der Dauer der Lärmereignisse Rechnung trägt, werden die auf diese Komponenten zurückgehenden Veränderungen von bloss 1 oder 2 dB meist zuverlässig festgestellt. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass eine Verdoppelung der Dauer oder der Häufigkeit des Schallereignisses den Leq (nur) um 3 dB(A) erhöht. Die Heraufsetzung eines Grenzwertes um 7 dB(A) besagt somit, dass sich die Schallereignisse verfünffachen können. Der Vorwurf der beschwerdeführenden Anwohner, anstelle von - beispielsweise - 100 tolerierbaren Überflügen bei einem Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) müssten bei einem Immissionsgrenzwert von 67 dB(A) rund 450 Überflüge in Kauf genommen werden, erweist sich als begründet und keineswegs übertrieben. Ebenfalls zutreffend ist die Feststellung, dass sich nach den Erkenntnissen der "Lärmstudie 90" bei einer Lärmbelastung von 67 dB(A) 35%-40% der befragten Personen stark gestört fühlen, während bisher bei der Festsetzung des Immissionsgrenzwertes für Verkehrslärm in der Lärmschutz-Verordnung von einer Schwelle von 15%-25% stark Gestörter ausgegangen worden ist (vgl. oben E. 42; Broschüre "Lärmstudie 90" Tabelle S. 12; CARL OLIVA, a.a.O., Abbildungen S. 70, 78, 81 und 94).
Eine empfindliche Erhöhung haben auch die Immissionsgrenzwerte für die Nacht erfahren. Der Zahlenvergleich gibt die tatsächliche Änderung nur teilweise wieder, da wie erwähnt vom Bundesrat auch die Bezugszeit geändert und der vorgeschlagene Ein-Stunden-Leq auf einen Drei-Stunden-Leq ausgedehnt worden ist. Dadurch wird ermöglicht, in der ersten Nachthälfte starken Verkehr zuzulassen, da dieser mit dem verminderten Verkehr der zweiten Nachthälfte - insbesondere mit der Stunde zwischen 5 und 6 Uhr, in der nur Landungen zugelassen sind - kompensiert werden kann. Der von der Eidgenössischen Kommission im Hinblick auf Art. 15 USG verfolgte Zweck, während den Nachtstunden die zu einem Aufwachen führenden Lärmspitzen zu begrenzen (vgl. E. 43b), wird damit vereitelt.
Weder der Bundesrat noch das UVEK haben je zum Ausdruck gebracht, dass die Grenzwert-Vorschläge der Eidgenössischen Kommission aus dem Jahre 1997 nicht dem damaligen Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung auf dem Gebiet der Auswirkungen von Fluglärm auf den Mensch entsprochen hätten. Aus der Vernehmlassungsvorlage des UVEK und aus Verlautbarungen des Bundesrates ergibt sich vielmehr, dass vor allem ökonomische Überlegungen Anlass zu den umstrittenen Erhöhungen gaben. Solche Interessen sollen aber wie dargelegt nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte, die den Menschen vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen schützen sollen, keine Rolle spielen und dürfen auf jeden Fall nicht ausschlaggebend sein. Wohl wird nicht beanstandet werden können, wenn bei der Suche nach den richtigen Grenzwerten auch der Frage der Finanzierbarkeit der Schutzmassnahmen eine gewisse Aufmerksamkeit geschenkt wird. Die Eidgenössische Kommission hat denn auch, entgegen den Ausführungen des UVEK, durchaus solche Überlegungen angestellt. Richtschnur bei der Grenzziehung muss aber der Schutz der Gesundheit und des Wohlbefindens der Bevölkerung bleiben. Die vom Bundesrat festgelegten Immissionsgrenzwerte liessen sich mithin nur dann rechtfertigen, wenn sich erwiese, dass die seinerzeitigen Erkenntnisse der Eidgenössischen Kommission überholt wären und die Störwirkung von Fluglärm nach dem neuesten Stand der Wissenschaft und der Erfahrung kleiner wäre als von der Kommission angenommen. Dies behaupten die beschwerdeführenden Fluggesellschaften sinngemäss und bleibt zu prüfen.
45. a) Die eidgenössische Kommission hat sich wie erwähnt bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte für den Tag in erster Linie auf die Ergebnisse der "Lärmstudie 90" gestützt. Gegenstand dieser Studie bildete unter anderem die Frage, ob die Störwirkung von Fluglärm (in Nähe eines Landesflughafens) und von Strassenlärm bei gleichem Mittelungspegel Leq gleich oder unterschiedlich sei. Aufgrund der Resultate der Befragungen kam die Kommission zum Schluss (Teilbericht S. 34 ff.), dass gesamthaft die Störungen durch Fluglärm gleich einzustufen seien wie die Störungen durch Strassenlärm. Sowohl beim Strassen- wie beim Fluglärm werde die Schwelle eines Anteils von 25% der Personen, die sich stark gestört fühlten, zwischen 59 und 62 dB(A) überschritten. Dadurch würden auch die Ergebnisse einer Studie aus dem Jahre 1971 (ETIENNE GRANDJEAN U.A., Sozio-psychologische Fluglärmuntersuchung im Gebiet der Schweizer Flughäfen Zürich, Genf, Basel, Mai 1974) über die Störwirkung des Fluglärms bestätigt (vgl. Teilbericht S. 34 ff.).
Die SAir Group und die mitbeteiligten Fluggesellschaften wenden gegen die Argumentation der Eidgenössischen Kommission ein, dieser habe nicht die offizielle Version der "Lärmstudie 90" zur Verfügung gestanden, welche erst im Jahre 1998 veröffentlicht worden sei. Die Begründung der Kommission für die Grenzwertfestsetzung - vor allem die Gleichstellung von Flug- und Strassenlärm - sei nicht nachvollziehbar. In neueren wissenschaftlichen Beiträgen, vor allem von Gerd Jansen, würden getrennte Beurteilungen und unterschiedliche Immissionsgrenzwerte für Flug- und Strassenlärm verlangt. In der Publikation von GERD JANSEN/GERT NOTBOHM/SIEGLINDE SCHWARZE "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkung" (Stuttgart 1999) werde für erhebliche Belästigung durch Fluglärm am Tage ein Grenzwert von Leq = 65 dB(A) vorgeschlagen. Die Erkenntnisse dieser Studie seien auch in das "Sondergutachten Umwelt und Gesundheit 1999" des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen in Deutschland eingeflossen. Darin werde nochmals betont, dass erst ein Wert von über Leq = 65 dB(A) als sicherer Beginn von erheblicher Belästigung verstanden werden müsse.
aa) Was den Beizug von Abhandlungen über Fluglärmbelastungen in Deutschland betrifft, ist zunächst darauf aufmerksam zu machen, dass gemäss dem deutschen Fluglärmschutzgesetz nicht der in der Schweiz und in vielen anderen Ländern eingeführte Leq verwendet wird, sondern ein nichtenergetisches Mittelungsverfahren, das zum "Störindex" Q führt. Bezugszeitraum für diesen äquivalenten Dauerschallpegel sind die sechs verkehrsreichsten Monate des Jahres.
Es werden zwei Berechnungen angestellt: In einer ersten werden die Nachtflüge mit einem Gewichtungsfaktor 5 in die Berechnung miteinbezogen, in einer zweiten werden nur die Tagflüge (von 6-22 Uhr) mit einem Bewertungsfaktor 1,5 berücksichtigt. Der höhere Pegel ist ausschlaggebend. Die Verdoppelung der Bewegungszahl bewirkt eine Erhöhung des Q um 4 Einheiten (Halbierungsparameter 4), während die Erhöhung der Spitzenpegel um 3 dB den Q nur um 3 Einheiten vergrössert (vgl. Nr. 5 der Anlage zu § 3 des deutschen Gesetzes zum Schutz gegen Fluglärm vom 30. März 1971 [BGBl. I S. 282]; ROBERT HOFMANN, a.a.O. S. 14-6). Das Lärmmass lässt sich bloss näherungsweise in den Leq umrechnen, was eine direkte Gegenüberstellung der Grenzwerte ausschliesst und den Vergleich von Fluglärmuntersuchungen in Deutschland mit ausländischen Studien erschwert (s. hiezu PETER WYSK, Ausgewählte Probleme zum Rechtsschutz gegen Fluglärm, Teil III, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1998/1 S. 456 ff. 477 f.). Der deutsche Bundestag hat sich daher am 2. September 1998 für eine Modernisierung und Harmonisierung des Fluglärm-Ermittlungsverfahrens ausgesprochen. Dementsprechend ist bei der Überarbeitung des Fluglärmgesetzes vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vorgeschlagen worden, den energieäquivalenten Dauerschallpegel (mit Halbierungsparameter 3) zu übernehmen; dagegen soll am geltenden Bezugszeitraum - den sechs verkehrsreichsten Monaten des Jahres - festgehalten werden.
Im nachfolgend zitierten Werk des deutschen Rates von Sachverständigen für Umweltfragen ist bereits der Leq verwendet worden.
bb) Das ausführliche, die neuesten Erkenntnisse verarbeitende Gutachten von GERD JANSEN, GERT NOTBOHM und SIEGLINDE SCHWARZE "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" (Materialien zur Umweltforschung Bd. 33), auf das sich die beschwerdeführenden Fluggesellschaften berufen, ist vom deutschen Rat von Sachverständigen für Umweltfragen im Rahmen der Erstellung des Sondergutachtens 1999 "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" in Auftrag gegeben worden. Im Bericht "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" werden vor allem die unmittelbaren oder längerfristigen Auswirkungen von Lärm auf die menschliche Gesundheit behandelt. Die Expertise befasst sich in diesem Rahmen auch mit der subjektiv erlebten "Lärmbelästigung" sowie der "erheblichen Belästigung", die üblicherweise als Schwellenwert für die Beurteilung unzumutbarer Schallimmissionen dient. Zusammenfassend halten die Gutachter fest, in der Literatur würden Mittelungspegel von 50-55 dB(A) als Schwellenwerte für Belästigungsreaktionen in der Bevölkerung angegeben; für erhebliche Belästigung lägen sie um 10 dB(A) höher. In vielen Untersuchungen sei allerdings nachgewiesen worden, dass unterschiedliche Schallquellen bei gleicher akustischer Intensität deutlich in den hervorgerufenen Belästigungsreaktionen differierten. So belegten mehrere Studien eine deutlichere Belästigung durch Fluglärm, vor allem hinsichtlich Störungen der Kommunikation und der Rekreation. Die Anzahl der Flugbewegungen scheine eine wichtige Determinante für das Ausmass der Belästigung zu sein (Gutachten S. 40 ff., 43). Die Schlussfolgerungen der Gutachter auf diesem Gebiet sind vom Rat von Sachverständigen für Umweltfragen in der Kurzfassung wie folgt übernommen worden (Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen", Drucksache 14/2300 des Deutschen Bundestages, S. 31 Ziff. 91, vgl. auch S. 184 Ziff. 465):
"Der Umweltrat hat sich bereits in früheren Gutachten dafür ausgesprochen, die zur Zeit für circa 16% der Bevölkerung geltende starke, d.h. mehr als 65 dB(A) betragende Lärmbelastung mittelfristig abzubauen. Als Zielgrösse gibt der Umweltrat einen Immissionsrichtwert von 55 dB(A) an. Angesichts der beim Verkehrslärm heute noch bestehenden weit höheren Belastungen im Bereich um Mittelungspegel von 65 dB(A) am Tage wird es sicherlich erheblicher Anstrengungen bedürfen, dieses Ziel zu erreichen.
Ein Nahziel muss es aber sein und bleiben, dass der kritische Wert für erhebliche Belästigung von 65 dB(A) möglichst nicht mehr überschritten wird. Mittelfristig sollte ein Präventionswert von 62 dB(A) angestrebt werden, der dann längerfristig schrittweise auf einen Zielwert von 55 dB(A) abgebaut werden müsste."
Die von den Fluggesellschaften angerufenen Gutachten entkräften somit den Bericht der Eidgenössischen Kommission nicht; sie bestätigen vielmehr, dass die von der Kommission festgelegten Tages-Immissionsgrenzwerte nach den heutigen wissenschaftlichen Erkenntnissen im richtigen Bereich liegen, und zeigen eine Tendenz zur Wahl zunehmend niedrigerer Grenzwerte auf. In diesem Sinne hat auch die Mediationsgruppe Flughafen Frankfurt/Main aufgrund von Hearings, der Literatur sowie eines zusätzlich eingeholten Gutachtens (JOACHIM KASTKA, Zusatzbericht über die Untersuchung der Fluglärmbelastungs- und Belästigungssituation der Allgemeinbevölkerung der Umgebung des Flughafens Frankfurt, Düsseldorf 1999) festgehalten, dass die zumutbare Fluglärmbelastung am Tage bei einem Dauerschallpegel von 62 dB(A) (aussen) überschritten werde, da gesundheitliche Wirkungen möglich seien (Bericht Mediation Frankfurt/Main, 2.A., Darmstadt 2000, S. 41; zu den Auswirkungen des Verkehrslärms auf die Gesundheit s.a. den im Auftrage des deutschen Bundesministeriums für Gesundheit für die WHO [World Health Organization] erstellten Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", hrsg. von HARTMUT ISING, Umweltbundesamt, Berlin, und CHRISTIAN MASCHKE, Robert Koch-Institut, Berlin 2000).
Zu ergänzen bleibt, dass in mehreren Berichten - so auch in den zitierten Gutachten - in Frage gestellt wird, ob die Störwirkung des Fluglärms allein mit dem energieäquivalenten Dauerschallpegel Leq erfasst werden könne. Dieses Lärmmass werde den Eigenschaften des Fluglärms mit seinen hoch über dem Grundpegel liegenden Einzelschallereignissen nicht gerecht und trage der ansteigenden Zahl dieser Schallereignisse zu wenig Rechnung. In jüngster Zeit sind daher z.B. in Deutschland auch Maximalpegelkriterien zur Beurteilung der Fluglärmbelastung beigezogen worden (vgl. zit. Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen", S. 194 Ziff. 484 f.; im gleichen Sinne die im Auftrage des Gesundheits- und Umweltsdepartements der Stadt Zürich von RAINER GUSKI verfasste Stellungnahme zum Bericht "Möglichkeiten eines Fluglärm-Managements" aus dem Büro Dr. Carl Oliva, 1998, sowie das zit. Gutachten von JOACHIM KASTKA). Die Forderung nach zusätzlicher Begrenzung besonders hoher Schallereignisse steht in direktem Gegensatz zu den vom Bundesrat vorgenommenen Erhöhungen der Immissionsgrenzwerte.
b) Die beschwerdeführenden Fluggesellschaften kritisieren mit gutem Grund nicht, dass die Eidgenössische Kommission die Immissionsgrenzwerte für die Nacht anhand der kritischen Schwelle für Aufwachreaktionen festgelegt hat, die bei einem Lmax von 60 dB(A) im Innern des Raumes liege, wobei auch die Anzahl der Schallereignisse eine Rolle spiele. Diese Erkenntnis wird von JANSEN, NOTBOHM und SCHWARZE grundsätzlich bestätigt, welche aus den bisher angestellten Studien schliessen, dass bis zur Vorlage neuerlicher, überzeugenderer Untersuchungergebnisse an den Kriterien von Lmax = 60 dB(A) für die Aufweckschwelle und von 6 x 60 dB(A) für lärmbedingtes Aufwachen durch informationsarme Geräusche festzuhalten sei. Bei diesem Kriterium handle es sich um Maximalpegel (innen), die - wie Fluglärmereignisse in der Nacht - nicht häufig oder dauernd aufträten und deren Pegel deutlich (mehr als 20 dB(A)) über dem Grundpegel lägen. Träten Schallbelastungen in der Nacht dagegen häufig auf und lägen ihre Pegelspitzen weniger als 20 dB(A) über dem Grundpegel (z.B. Strassenverkehrslärm an vielbefahrenen Strassen), so seien die energieäquivalenten Mittelungspegel als Beurteilungsverfahren anzuwenden (zit. Gutachten "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" S. 78). Diese Resultate sind vom deutschen Rat von Sachverständigen für Umweltfragen übernommen worden, welcher in seinem Sondergutachten betont, dass messbare lärmbedingte Schlafstörungen bereits deutlich unter der Aufwachschwelle von 60 dB(A) festgestellt werden könnten und für den Fluglärm - wie von der Rechtsprechung gefordert (BVerwGE 87 S. 332, 376) - zusätzlich zu den Mittelungspegeln Maximalpegel festgelegt werden müssten (zit. Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" S. 31 Ziff. 92, S. 176 ff. Ziff. 437-444, S. 184 Ziff. 466; das sog. Jansen-Kriterium '6mal 60 dB(A) innen' wird in der Rechtsprechung der deutschen Oberverwaltungsgerichte regelmässig angewendet: vgl. Urteil vom 22. April 1999 des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg, publ. in Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht, 49/2000 S. 255 ff., 265 mit zahlreichen Hinweisen). Noch weiter gehend empfiehlt die Mediationsgruppe Flughafen Frankfurt/Main dem Rat der angehörten Fachleute folgend, dass am Ohr des Schläfers ein Einzelschallpegel von 52 bis 53 dB(A) nicht häufiger als 6- bis 11-mal pro Nacht überschritten werden sollte. Häufigere Schallereignisse unterhalb dieses Wertes seien nach Ansicht der Fachleute ebenfalls zu vermeiden. Die Mediationsgruppe habe sich daher aus Vorsorgegründen auch auf einen maximalen Dauerschallpegel (gemessen über 8 Nachtstunden mit Äquivalenzparameter 3) von 32 dB(A) am Ohr des Schläfers geeinigt. Dies entspreche einem Dauerschallpegel für den Aussenbereich von 47 dB(A) (zit. Bericht Mediation Flughafen Frankfurt/Main, S. 41, 44 und 48). Auch nach dem bereits zitierten, im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit für die WHO erstellten Bericht müssen aus präventivmedizinischer Sicht die nächtlichen Maximalpegel begrenzt werden, um Schlafstörungen zu vermeiden (zit. Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", S. 28 Ziff. 4.3.4).
Diese wissenschaftlichen Arbeiten aus jüngster Zeit heben die Wichtigkeit der zahlenmässigen Begrenzung lauter Einzelschallereignisse in den Nachtstunden hervor. Eine solche Begrenzung strebte die Eidgenössische Kommission mit dem "Ein-Stunden-Leq", der die Funktion eines Maximalpegels übernehmen kann, gerade an. Dass dieser vom Bundesrat durch einen über drei Stunden gemittelten Pegel ohne den erwünschten Begrenzungseffekt ersetzt worden ist, lässt sich somit offensichtlich nicht auf neuere Erkenntnisse abstützen.
46. Können nach dem Gesagten die am 12. April 2000 im Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Immissionsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen nach dem heutigen Stand der Wissenschaft nicht gewährleisten, dass Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören, fallen sie aus dem gesetzlichen Rahmen von Art. 15 und Art. 13 Abs. 2 USG (vgl. auch Art. 74 Abs. 1 und 2 BV) und sind im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Da die Immissionsgrenzwerte nach Art. 20 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 USG massgebend sind für die Übernahme der Kosten von baulichen Schallschutzmassnahmen durch den Anlageninhaber, verstossen zu hohe Werte ebenfalls gegen das Verursacherprinzip (Art. 2 USG und neu auch Art. 74 Abs. 2 BV). Das hat auch die Nichtanwendbarkeit der entsprechenden Planungs- und Alarmwerte zur Folge, da sich diese an den Immissionsgrenzwerten ausrichten (Art. 19 und 23 USG). Anders - das heisst auf der Linie der angefochtenen Baukonzession oder gar nach den noch weiter gehenden Vorstellungen der beschwerdeführenden Fluggesellschaften - könnte nur nach vorgängiger Änderung des Luftfahrtgesetzes bzw. des Umweltschutzgesetzes sowie von Art. 74 Abs. 1 und 2 BV entschieden werden.
Anstelle der vom Bundesrat festgelegten Grenzwerte bleiben im Sinne der im bundesgerichtlichen Rahmenkonzessionsentscheid (BGE 124 II 293 E. 18b S. 330) und im vorliegenden Urteil angestellten Erwägungen die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten in ihrem 6. Teilbericht vom September 1997 festgelegten Belastungsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen anwendbar. Von einer Pegelkorrektur von -2 dB für die Tages-Immissionsgrenzwerte, wie sie das UVEK aufgrund verfeinerter akustischer Daten in nachträglicher Änderung der "Lärmstudie 90" vorgenommen hat (vgl. E. 43c), ist abzusehen. Die Grenzwerterhöhung wäre nur dann zu übernehmen, wenn sich die Annahme der Eidgenössischen Kommission, dass der Fluglärm ebenso störend sei wie der Strassenlärm, nachträglich klar als falsch erwiese. Das trifft jedoch nach den weiteren, die verschiedenen Verkehrslärmarten vergleichenden Untersuchungen nicht zu (vgl. die zusammenfassende Analyse von H.M.E. MIEDEMA, Response functions for environmental noise in residential areas, Leiden 1993, zit. im Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", S. 6 f.). Zudem ergibt sich aus den angeführten Gutachten und Berichten, dass die im Laufe der Neunzigerjahre eingetretene Verdichtung des Flugverkehrs trotz gleichbleibender (gemittelter) Lärmpegel zu einer Verstärkung der Störwirkung des Fluglärms geführt hat, so dass die Ergebnisse der "Lärmstudie 90" nachträglich nur unter neuer Beurteilung der Gesamtsituation korrigiert werden könnten. Im Übrigen liesse sich ein Bonus für den Lärm der Landesflughäfen im Vergleich zum Strassenverkehrslärm schlecht damit vereinbaren, dass nach Art. 32 Abs. 1 Satz 2 LSV in der Fassung vom 12. April 2000 für bauliche Schutzmassnahmen gegen den Lärm der Flugplätze mit Verkehr von Grossflugzeugen die erhöhten Anforderungen nach SIA-Norm 181 gelten, während für den Lärm der anderen ortsfesten Anlagen nur die Mindestanforderungen einzuhalten sind. Auch im Hinblick auf diese Vorschrift erwiese sich eine Privilegierung des von den Landesflughäfen ausgehenden Lärms als widersprüchlich.
Dass die in der Baukonzession Dock Midfield vorbehaltenen Belastungsgrenzwerte des Bundesrates nicht anwendbar sind, heisst nicht, dass die Baukonzession aufzuheben wäre. Es gelten sinngemäss die in E. 11d und E. 40 angestellten Überlegungen. Hingegen ist der Entscheid des UVEK insoweit abzuändern, als in Dispositiv Ziffer 2.2.3 Abs. 2 und Ziffer 2.4 verfügt worden ist, das Schallschutzkonzept und der Lärmbelastungskataster seien nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen. Das Schallschutzkonzept und der als Arbeitsgrundlage für das Schallschutzkonzept dienende Lärmbelastungskataster werden vielmehr gestützt auf das Grenzwertschema der Eidgenössischen Kommission neu erstellt werden müssen. Im Hinblick auf diese Neuüberarbeitung ist im Folgenden noch auf die speziell gegen die beiden Instrumente gerichtete Kritik einzugehen, soweit das aus prozessökonomischen Gründen als angezeigt erscheint. SCHALLSCHUTZKONZEPT
47. In den Beschwerden wird verschiedentlich beanstandet, das Schallschutzkonzept sei nicht richtig eröffnet worden. Aus der Publikation im Bundesblatt sei nicht hervorgegangen, dass mit der Baukonzession Dock Midfield zugleich über den Anspruch auf Schallschutz für jede einzelne Liegenschaft entschieden werde und dieser Entscheid nur mittels Anfechtung der Baukonzession in Frage gestellt werden könne. Dieser Vorwurf ist berechtigt. Das Schallschutzkonzept muss indessen nach dem Gesagten neu überarbeitet werden und wird neu aufzulegen sein. Da das neue Konzept nicht nur auf die Grenzwerte der Eidgenössischen Kommission abzustützen ist, sondern auch auf das neue Betriebsreglement abzustimmen sein wird, ist die Festsetzung der Schallschutzmassnahmen in ein nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren zu verweisen (vgl. BGE 124 II 293 E. 19c S. 335). Dispositiv Ziffer 2.2.3 der Baukonzession Dock Midfield ist entsprechend abzuändern. Dass damit die endgültige Begrenzung des Schallschutz-Perimeters etliche Zeit hinausgeschoben wird, soll allerdings den Kanton Zürich nicht daran hindern, mit der Realisierung der Schallschutzmassnahmen dort sofort zu beginnen, wo diese unbestritten sind.
48. Auf die materiellrechtlichen Einwendungen gegen das Schallschutzkonzept braucht insofern nicht näher eingegangen zu werden, als geltend gemacht wird, es sei - was vom Kanton Zürich eingestanden wird - ein Berechnungsfehler (sog. Holbergfehler) unterlaufen, das Schallschutzkonzept sei anhand nicht nachgeführter Bebauungspläne erstellt worden, bei der Abgrenzung seien Quartiere willkürlich zerschnitten worden und die der Empfindlichkeitsstufe II zugewiesenen Gebiete seien zu Unrecht wie die der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesenen Zonen behandelt worden. Zum Problem der Empfindlichkeitsstufen ist lediglich beizufügen, dass das nachlaufende Bewilligungsverfahren auch die Möglichkeit bieten muss, allfällige Aufstufungen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV in Betracht zu ziehen.
Zu behandeln sind dagegen die Fragen, ob das Schallschutzkonzept aufgrund von Berechnungen oder Messungen zu erstellen sei, auf welchen Wert bei der Grenzziehung abzustellen sei, welche Art von Schallschutzmassnahmen vorzusehen sei und ob auch für Gebäude, die nach 1978 innerhalb der Fluglärmzonen B und C erstellt worden sind, die Kosten für Schallschutzfenster rückzuerstatten seien. Einzugehen ist schliesslich auf das Begehren um Mitberücksichtigung des vom Militärflugplatz Dübendorf ausgehenden Lärms.
a) Vereinzelt wird verlangt, dass die dem Schallschutzkonzept zugrunde zu legende Lärmsituation durch Messungen ermittelt werde, da Berechnungen zu ungenau seien und der besonderen - vor allem topographischen - Lage einzelner Gebäude keine Rechnung trügen.
Hierzu ist vorweg auf die neue, am 12. April 2000 erlassene Bestimmung von Art. 38 Abs. 2 LSV zu verweisen, wonach Fluglärmimmissionen grundsätzlich durch Berechnungen zu ermitteln sind. Da nach Art. 36 Abs. 2 LSV bei der Lärmermittlung auch die zukünftigen Änderungen der Lärmimmissionen berücksichtigt werden müssen, könnten Messungen allein auch nicht zum Ziele führen. Weiter ist zur immer wieder aufgeworfenen Frage "messen oder berechnen?" festzustellen, dass Messungen zwar die Lärmbelastung am einzelnen Ort unter Berücksichtigung der lokalen Einflüsse und damit genauer wiedergeben können, wobei allerdings Lärmkarten für jede Stockwerkhöhe erstellt werden müssten. Ein solches Vorgehen ist aber bei grossflächigen Lärmbelastungen, wie sie bei Flughäfen auftreten, aus zeitlichen und finanziellen Gründen undenkbar. Diese Belastungen müssen daher durch Berechnungen erfasst werden, wobei die anhand eines Computermodells errechneten Resultate für die Flughafenregion Zürich mit den Werten verglichen werden können, die durch mobile Messfahrzeuge und die örtlich festen Monitoring-Stationen gemessen werden. Die Lärmermittlung für das hier fragliche Schallschutzkonzept ist - wie dem Synthesebericht zum Konzept zu entnehmen ist (S. 12) - anhand des an der EMPA entwickelten Fluglärmsimulationsprogramm FLULA 2 vorgenommen worden, das auf einer Grosszahl von Fluglärmmessungen in Zürich-Kloten beruht. Die Simulationsrechnung berücksichtigt die Topographie, die Bodendämpfung, die Luftdämpfung, die Flugverkehrszahlen, die operationellen Verfahren (Flugprofile und -wege), das Abstrahlverhalten sowie die Schallleistung der Quellen. Unerfasst bleiben einzig abschirmende Wirkungen von Hindernissen und Reflexionen in bebauten Gebieten und beispielsweise bei Felswänden (zum Fluglärmmodell FLULA vgl. ROBERT HOFMANN, a.a.O. S. 14-11 ff.). Nicht vergessen werden darf jedoch, dass sowohl bei Messungen wie bei Berechnungen gewisse Fehlerquoten und Unsicherheiten in Kauf genommen werden müssen, die sich auch bei sorgfältigstem Vorgehen nicht vermeiden lassen (derselbe, a.a.O., S. 5-24, 11-10; s.a. BGE 125 II 643 E. 18b/ee S. 680).
b) Gemäss dem Synthesebericht zum Schallschutzkonzept ist zur Abgrenzung des Schallschutz-Perimeters eine Linie gezogen worden, die einer Lärmbelastung von 0.5 dB(A) über dem massgeblichen Immissionsgrenzwert entspricht. Dazu wird ausgeführt, die 0.5 dB(A) über dem Grenzwert liegenden Werte rührten daher, dass Belastungen bis 0.4 dB(A) über dem Grenzwert rechnerisch abgerundet würden und damit den massgeblichen Grenzwert noch einhielten. Die beschwerdeführenden Anwohner wenden gegen diese Grenzziehung ein, die Schallschutzpflicht entstehe mit der Überschreitung des Belastungsgrenzwertes selbst und nicht erst ab einer Überschreitung um 0.5 dB(A); aus der Abrundung ergebe sich de facto eine Grenzwertverschiebung zu Ungunsten der Lärmbetroffenen.
Bauliche Schallschutzmassnahmen sind dort zu ergreifen, wo die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können bzw. wo der Anforderung, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden dürfen, nicht entsprochen werden kann (vgl. Art. 10 Abs. 1 LSV). Die Frage, wann und wo diese Anforderung erfüllt sei, ist grundsätzlich rechtlicher Natur und daher von der rechtsanwendenden Behörde oder vom Richter zu beantworten. Diese stützen sich dabei auf die Lärmbelastungskarte bzw. auf die dem massgeblichen Immissionsgrenzwert entsprechende Kurve, die vom Techniker in Anwendung der naturwissenschaftlichen Regeln und unter Berücksichtigung der Unsicherheitsfaktoren berechnet, gerundet und in die Karte eingezeichnet worden ist. Dagegen ist es nicht Aufgabe des Technikers, darüber zu befinden, wo oder bei welchem Wert die Schallschutzpflicht ausgelöst werde.
Im Übrigen soll die Abgrenzung des Schallschutz-Perimeters im Bereich des massgeblichen Grenzwertes - wie im Synthesebericht zu Recht festgehalten wird - in erster Linie nach Kriterien vorgenommen werden, die sich nach den örtlichen Gegebenheiten (Gewässer, Geländekanten, Gebäudegruppen, Bauzonengrenzen usw.) richten. Auch aus örtlichen Gründen vorgenommene Verschiebungen der Perimetergrenze - zum Beispiel zur Gleichbehandlung eines Quartiers - sollen jedoch nicht zu Lasten der Anwohner gehen.
c) Nach Art. 20 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 USG ist der Schutz der vom Lärm betroffenen Gebäude "durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen" zu gewährleisten. Als passive Schallschutzmassnahmen fallen daher auch - soweit sich dies im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigen lässt - Schallisolierungen von Dächern und Mauern in Betracht (vgl. Art. 10 Abs. 2 LSV; BGE 122 II 33 E. 7a S. 42 ff.).
Gemäss Baukonzession Dock Midfield ist der Flughafenhalter verpflichtet, im Zusammenhang mit dem Schallschutzkonzept die technische Machbarkeit und die finanziellen Auswirkungen des Einbaus von selbstschliessenden bzw. zwangsbelüfteten Fenstern zu prüfen und dem UVEK innert sechs Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Baukonzession Bericht zu erstatten (Dispositiv Ziffer 2.2.4). Die Frage der Lüftung der mit Schallschutzfenstern ausgestatteten Räume, die von einzelnen Beschwerdeführern aufgeworfen wird, wird demnach noch zu behandeln sein. Da jedoch die Neubearbeitung des Schallschutzkonzepts in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren verwiesen wird, ist die für die Vorlage des fraglichen Berichtes angesetzte Frist aufzuheben. Es wird Sache des UVEK sein, den Flughafenhalter zu gegebener Zeit zur Einreichung des Berichtes aufzufordern.
d) Nach dem Schallschutz- und Rückerstattungskonzept sind an allen Liegenschaften mit lärmempfindlichen Räumen im Schallschutz-Perimeter auf Kosten des Flughafenhalters Schallschutzmassnahmen zu treffen. Soweit solche Massnahmen von den Grundeigentümern freiwillig schon früher ergriffen worden sind, erklärt sich der Flughafenhalter zur Rückerstattung der Kosten bereit. Keine Rückerstattung der Kosten wird dagegen für Bauten gewährt, die bereits aufgrund der luftfahrtrechtlichen Lärmzonenregelung mit Schallschutzfenstern zu versehen waren; das betrifft die ab 1. Februar 1978 (dem Zeitpunkt der ersten Auflage der Lärmzonenpläne) in der Lärmzone B neu erstellten oder umgebauten Geschäfts- und Bürohäuser sowie die in der Lärmzone C neu erstellten oder umgebauten Wohn- und Schulhäuser (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Art. 45 f. aVIL). Nach Auffassung verschiedener Beschwerdeführer verstossen diese Ausnahmen gegen die Rechtsgleichheit sowie gegen die Bestimmung von Art. 25 Abs. 3 USG, nach welcher eine Schallschutz- und Rückerstattungspflicht für sämtliche im Schallschutz-Perimeter liegenden Gebäude bestehe.
Art. 25 Abs. 3 USG statuiert indessen nur die Pflicht, die durch übermässigen Lärm von Verkehrs- oder anderen Anlagen betroffenen Gebäude auf Kosten des Anlageninhabers durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen zu schützen. Die Bestimmung spricht sich dagegen über die Rückerstattung von Kosten für - freiwillig oder gezwungenermassen - bereits ergriffene Schutzmassnahmen nicht aus. Die Kostenrückerstattung, zu der sich der Flughafenhalter bereit erklärt hat, könnte mithin nur dann beanstandet werden, wenn sie gegen das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot verstiesse. Nun trifft wie erwähnt zu, dass die Verpflichtung zum Einbau von Schallschutzfenstern für neue oder umzubauende Gebäude in den Lärmzonen B und C bereits mit dem Erlass bzw. der Auflage der Lärmzonenpläne begründet wurde und nicht erst - wie für die übrigen Bauten - im Zusammenhang mit dem heutigen Flughafen-Erweiterungsprojekt entstanden ist. Diese unterschiedliche Rechtslage lässt auch eine differenzierte Regelung bei der Kostenrückerstattung zu.
e) Die Gemeinde Dietlikon stellt den Antrag, dass die Lärmbelastung, die sich aus den Immissionen des Flughafens Zürich und aus jenen des Militärflugplatzes Dübendorf ergebe, koordiniert und ohne Bonus für den Militärfluglärm im Lärmbelastungskataster darzustellen und das Schallschutzkonzept auf diese gesamthaft zu betrachtenden Einwirkungen auszurichten sei.
Wie bereits ausführlich dargelegt (E. 37e), wäre nach den Zielen von Art. 8 USG Schutz vor Beeinträchtigungen aller Art zu gewähren, doch kann dieser mangels genügender Erkenntnisse vorerst nur beschränkt verwirklicht werden. Immerhin ist vom Verordnungsgeber auf dem Bereich des Lärmrechts vorgeschrieben worden, dass bei der Ermittlung der Lärmbelastung die von mehreren Anlagen erzeugten Immissionen, soweit sie gleichartig sind, zusammenzuzählen sind (Art. 40 Abs. 2 LSV, s.a. Art. 16 Abs. 3 LSV). Da es sich bei den von Zivilflughäfen und den von Militärflugplätzen ausgehenden Lärmimmissionen offensichtlich um gleichartige Einwirkungen handelt, unterstehen diese Art. 40 Abs. 2 LSV und sind für die Beurteilung der Lärmsituation zu summieren. Dem Begehren der Beschwerdeführerin ist daher stattzugeben. Demnach ist in Dispositiv Ziffer 2.2.3 der Baukonzession Dock Midfield ergänzend anzuordnen, dass bei der Neuerstellung des Schallschutzkonzepts die aus dem Betrieb des Militärflugplatzes Dübendorf hervorgehenden Lärmimmissionen mitberücksichtigt werden müssen. Dagegen ist es nicht Sache des Bundesgerichts, sondern der beteiligten Bundesämter, die zur Ermittlung und Bewertung des Gesamtfluglärms geeigneten Formeln festzulegen. LÄRMBELASTUNGSKATASTER
49. Nach den ursprünglichen Bestimmungen der Lärmschutz-Verordnung, die auch im Zeitpunkt der Erteilung der hier angefochtenen Baukonzessionen noch gegolten haben, weist der Lärmbelastungskataster, in welchem die übermässigen Immissionen bei Strassen, Eisenbahnen und Flugplätzen aufzuzeigen sind, klarerweise den Charakter eines Inventars auf, das den Behörden vorab als Grundlage zur Anordnung von Sanierungsmassnahmen sowie zur Vorbereitung lärmbedingter raumplanerischer Vorkehren dient (Art. 36 und 37 LSV in der Fassung vom 15. Dezember 1986, vgl. Anleitung zur Erstellung von Lärmbelastungskatastern und zur Planung von Massnahmen, Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 77, hrsg. BUWAL, Dezember 1988, S. 2). Für die Grundeigentümer entfaltet er keine Rechtswirksamkeit. Dementsprechend ist im Entwurf zum Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) vom 30. September 1998 auf die Unterschiede zwischen den Instituten des Lärmbelastungskatasters und der Lärmzone im Sinne von Art. 42 LFG hingewiesen worden, der unter anderem darin bestehe, dass Lärmzonen öffentlich aufgelegt würden und gegen deren Inkrafttreten Einsprache geführt werden könne. Im Gegensatz dazu sei der Lärmbelastungskataster verwaltungsanweisend; er werde nicht öffentlich aufgelegt, könne jedoch von jedermann eingesehen werden (Erläuternder Bericht zum SIL, Teil III A, S. 23).
Ungeachtet dieser Rechtslage hat das UVEK im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield den Fluglärmkataster, der vom Kanton Zürich als Arbeitsgrundlage für das Schallschutzkonzept erstellt worden ist, für grundeigentümerverbindlich erklärt. Wie bereits geschildert (E. 35c), soll dieser Kataster gemäss Departementsverfügung direkte raumplanerische Folgen - offenbar auch im Sinne von Art. 22 und 24 USG - zeitigen und würden die dadurch bewirkten Nutzungsbeschränkungen, soweit sie nicht mit der Baukonzession angefochten werden, ohne weiteres mit dieser rechtskräftig. Eigentumsbeschränkungen halten jedoch vor der verfassungsmässigen Eigentumsgarantie nur stand, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und, sofern sie sich enteignend auswirken, gegen volle Entschädigung erfolgen (Art. 36 und Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 22ter aBV; vgl. etwa BGE 121 I 117 E. 3b; BGE 120 Ia 270 E. 3; BGE 119 Ia 362 E. 3a, 411 E. 2b, je mit Hinweisen). Nun fehlt es hier wie gesagt schon an einer gesetzlichen Grundlage für direkt aus dem Lärmbelastungskataster fliessende Beschränkungen. Eine Überprüfung der Verhältnismässigkeit hat weder aus einer Gesamtschau heraus noch in den Einzelfällen stattgefunden. Weiter sind den Grundeigentümern die Eigentumsbeschränkungen offensichtlich nicht rechtsgültig eröffnet worden, nämlich weder durch persönliche Mitteilung noch durch eine mit einer Planauflage verbundene Publikation ( - die dem Lärmbelastungskataster zugeschriebene rechtliche Tragweite ergibt sich nicht einmal aus dem Dispositiv der Baukonzession Dock Midfield selbst). Und schliesslich ist den betroffenen Grundeigentümern auch nicht bekanntgegeben worden, wie und wo sie ihre allfälligen Entschädigungsbegehren geltend machen könnten und ob dabei in analoger Anwendung des immer noch geltenden Art. 44 LFG oder anders vorzugehen sei. Die Verfügung des UVEK erweist sich insoweit als unhaltbar, als sie dem erstellten Lärmbelastungskataster eine eigentümerverbindliche Bedeutung zumisst. Die in diesem Sinne vorgenommene Genehmigung des Katasters, welcher ohnehin neu erarbeitet werden muss, ist mithin aufzuheben (Dispositiv Ziffer 1.7 der Baukonzession Dock Midfield).
An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass der am 12. April 2000 revidierte Art. 37 Abs. 3 LSV die im Lärmbelastungskataster festgehaltenen Lärmimmissionen nun ausdrücklich als massgebend für die Ausscheidung und Erschliessung von Bauzonen, für die Erteilung von Baubewilligungen und für Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden bezeichnet: Einerseits könnte einer eigentumsbeschränkenden Verfügung die gesetzliche Grundlage nur unter der Voraussetzung nachgeschoben werden, dass die Anfechtungsmöglichkeit wiederhergestellt wird. Andererseits sind die Fragen der rechtlichen Bedeutung und der Anfechtbarkeit des Katasters - wie das Bundesgericht in seiner Stellungnahme zum Vernehmlassungsentwurf zu bedenken gegeben hat - auch gemäss neuem Wortlaut der Verordnung nicht geklärt. Weder das Verordnungs- noch das Gesetzesrecht sehen ein Auflage- und ein Rechtsschutzverfahren hinsichtlich des Lärmbelastungskatasters vor. Dieser ist daher auch nach der Änderung von Art. 37 LSV ein bestenfalls für die Behörden massgebliches Inventar, das keine grundeigentümerverbindlichen Wirkungen entfalten kann. Der Wechsel vom System der luftfahrtrechtlichen Lärmzonen zum umweltschutzrechtlichen Institut des Lärmbelastungskatasters wird ohnehin erst dann vollzogen sein, wenn auch das massgebliche Gesetzesrecht, insbesondere die Bestimmungen von Art. 42 ff. LFG, die nötige Anpassung erfahren hat und die den Rechtsschutz und die Entschädigung betreffenden Verfahrensprobleme gelöst sind. WEITERE RAUMPLANUNGS- UND ENTSCHÄDIGUNGSFRAGEN
50. Der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich sowie verschiedene Gemeinden und Private verlangen, dass anstelle des eingeleiteten Verfahrens zur Festsetzung der Schallschutzmassnahmen ein Enteignungsverfahren wegen Entzugs der Abwehrrechte gegen übermässige Immissionen im Sinne von Art. 5 EntG eröffnet werde, in welchem auch über den Anspruch auf Schallschutzmassnahmen als enteignungsrechtliche Realleistung zu entscheiden sei. Diesem Begehren kann jedoch aufgrund des einschlägigen Verfahrensrechts nicht stattgegeben werden.
Wie schon erwähnt (E. 17a), handelt es sich beim vorliegenden Baukonzessionsverfahren - im Gegensatz zum neuen luftfahrtrechtlichen Plangenehmigungsverfahren (Art. 37 ff. LFG) - nicht um ein sog. kombiniertes Verfahren, in dem neben den bau-, planungs- und luftfahrtrechtlichen Fragen gleichzeitig auch die enteignungsrechtlichen Ansprüche behandelt werden müssten. Da jedoch die im Baukonzessionsverfahren zu prüfende Erweiterung des Flughafens eine vorzeitige Lärmsanierung bedingt (s. oben E. 39a), sind gestützt auf die Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes im Gegenzug zu den gewährten Erleichterungen bauliche Schallschutzmassnahmen anzuordnen. Im Rahmen des vorliegenden Baukonzessionsverfahrens bzw. des nachlaufenden Bewilligungsverfahrens (E. 47) ist somit allein über die umweltschutzrechtliche Verpflichtung zur Ergreifung von Schallschutzmassnahmen und die Übernahme der entsprechenden Kosten zu befinden. Das schliesst nicht aus, dass in einem getrennt vom vorliegenden Verfahren geführten Enteignungsverfahren Entschädigungsansprüche bejaht werden könnten, die unter Umständen auch in Form von ergänzenden baulichen Massnahmen als Realleistungen im Sinne von Art. 18 EntG abzugelten sind (vgl. BGE 119 Ib 348 E. 6b S. 363; BGE 122 II 337 E. 4b und 8). Ob in einem solchen Enteignungsverfahren ebenfalls Entschädigungen für raumplanerische Folgekosten der Gemeinden zugesprochen werden könnten, ist hier nicht zu untersuchen. Entgegen der Meinung einzelner Beschwerdeführer ist ebenso wenig zu prüfen, ob die speziellen Voraussetzungen für eine enteignungsrechtliche Entschädigungspflicht wegen übermässiger Immissionen - insbesondere die Unvorhersehbarkeit der Einwirkungen (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7b S. 491 f.) - gegeben seien. Auf entsprechende Feststellungsbegehren ist nicht einzutreten. Schliesslich sprengt auch die Frage, ob den Gemeinden und Privaten auf deutschem Territorium Entschädigung geschuldet sei, den Rahmen des vorliegenden Verfahrens.
Aus den angeführten verfahrensrechtlichen Gründen kann dem Antrag, die Baukonzession Dock Midfield sei nur unter der Auflage zu erteilen, dass der Kanton Zürich vorgängig des Baubeginns alle von übermässigen Einwirkungen betroffenen Grundeigentümer auf dem Enteignungswege voll entschädigt habe, gleichfalls kein Erfolg beschieden sein (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 111 Ib 15 E. 8 S. 24). Das Begehren der Gemeinde Oetwil an der Limmat sowie von Elisabeth Zbinden und den Mitbeteiligten ist abzuweisen.
51. Die Gemeinde Eglisau weist wie andere Beschwerdeführer auf die raumplanerische Konfliktsituation hin, die durch das von Seiten des Flughafens angestrebte massive Verkehrswachstum entstehe. Die mit dem Ausbau verbundenen - immissionsbedingten - raumplanerischen Folgen beeinträchtigten die gewachsenen Raumordnungsstrukturen und stellten die künftige Siedlungsentwicklung in Frage. Diese Auswirkungen seien völlig unakzeptabel und stünden im Widerspruch zum geltenden Richtplan des Kantons Zürich. Über die fehlende Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten des Bundes, des Kantons Zürich und der Gemeinden beklagen sich auch der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und weitere Beschwerdeführer. Die Zusammenarbeit der drei Planungsträger sowohl bei der Richt- als auch bei der Sachplanung werde vom Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) teils ausdrücklich, teils sinngemäss vorausgesetzt (Art. 1, 2 und Art. 13 Abs. 2 RPG; s.a. Art. 15 der Verordnung über die Raumplanung in der Fassung vom 2. Oktober 1989, SR 700.1). Entgegen diesen Vorschriften seien die raumplanerischen Anliegen der Gemeinden weder im Rahmen der Sachplanung noch im Zusammenhang mit der Flughafenerweiterung wirklich ernst genommen worden.
Das UVEK räumt in der Baukonzession Dock Midfield ein, dass das umstrittene Ausbauvorhaben in Konflikt zu den kantonalen Richtplänen und zu den kommunalen Nutzungsplänen trete. Die Konflikte seien darauf zurückzuführen, dass bisher im Luftfahrtbereich keine übergeordnete Planung bestanden habe, an welcher sich Kantone und Gemeinden einerseits und der Flughafenhalter andererseits hätten orientieren können. Diese Lücke werde durch die Inkraftsetzung des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) im Jahre 2000 geschlossen. Der Ausbau des Flughafens Zürich stehe - wie sich aus den Vorarbeiten und der bundesrätlichen Stellungnahme zum SIL ergebe - mit den Zielen und Vorgaben des Sachplans im Einklang. Da im Rahmen der Gesamtabwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen festgestellt worden sei, dass das Interesse am Flughafenausbau überwiege, müssten die raumplanerischen Auswirkungen von den betroffenen Gemeinden und Kantonen hingenommen werden. Dass dies zu erheblichen Einschränkungen in der Freiheit der Gemeinden bei der Ausgestaltung der Nutzungspläne führe, sei unter diesen Umständen in Kauf zu nehmen (Baukonzession Dock Midfield S. 87 f.).
Dem Departement ist darin beizupflichten, dass der Ausbau des Flughafens Zürich mit weiträumigen Lärmeinwirkungen auf die dicht besiedelte Umgebung unvermeidlich zu kaum lösbaren Nutzungskonflikten führen muss. Diese Konflikte wären indes auch ohne Erweiterung der Infrastruktur entstanden, da das prognostizierte Verkehrswachstum zu einem wesentlichen Teil auch ohne den Ausbau hätte erfolgen können. Insofern hat sich nicht nur das Fehlen einer Sachplanung nachteilig ausgewirkt, sondern erweisen sich auch die Lärmzonen, die bis anhin das raumplanerische Steuerungsinstrument bildeten, nachträglich als ungenügend. Da der Flughafenausbau eine vorzeitige Sanierung bedingt und der Lärmbelastungskataster nach den angestellten Erwägungen neu zu erarbeiten ist, wird sich in diesem Rahmen - im Zusammenhang mit der Festlegung des neuen An- und Abflugkonzepts - erneut Gelegenheit bieten, die raumplanerischen Anliegen in die Interessenabwägung einfliessen zu lassen (vgl. BGE 124 II 293 E. 31a S. 353). Auch bei der Anpassung der kantonalen Richtplanung wird es Sache der beteiligten Bundesämter und der Kantone sein, gemeinsam mit den Gemeinden nach Lösungen zu suchen, welche die raumplanerischen Auswirkungen des künftigen Luftverkehrs für diese im Rahmen des Zumutbaren hält (vgl. Art. 1 ff., 9 ff. und 18 Abs. 2 der Raumplanungsverordnung in der Fassung vom 28. Juni 2000). Der unlängst genehmigte Sachplan für Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) hält nun die verschiedenen Planungsträger ebenfalls zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit bei der für Luftverkehrsanlagen erforderlichen räumlichen Abstimmung an (SIL, Teil III B S. 49 f.).
Soweit im Übrigen am Entwurf zum SIL oder am SIL selbst, am durchgeführten Vernehmlassungsverfahren und allgemein an der Luftfahrtpolitik des Bundes Kritik geübt wird, ist auf diese Vorbringen schon deshalb nicht einzugehen, weil sie nicht den Streitgegenstand betreffen (vgl. BGE 124 II 293 E. 34 S. 357).
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Baukonzessionen für den Ausbau des Flughafens Zürich. MASSGEBENDE SACH- UND RECHTSLAGE, ZEITPUNKT DES ENTSCHEIDES
Berücksichtigung neuen Rechts und neuer Tatsachen beim Entscheid im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren (E. 3b). Anspruch des Baukonzessionsgesuchstellers auf einen Entscheid (E. 10b). Zeitpunkt des Entscheides, Koordination von Baukonzessions- und Betriebskonzessionsverfahren (E. 11).
ERGÄNZENDE UMWELTVERTRÄGLICHKEITSBERICHTE UND UMWELT-VERTRÄGLICHKEITSPRÜFUNG
Neue Flugverkehrsprognose (E. 13). Unbegründete Kritik an der Prognose (E. 14).
LUFTHYGIENE/FLUGBETRIEB UND ABFERTIGUNG
Schadstoffemissionsprognose gemäss Umweltverträglichkeitsbericht (E. 18). Stellungnahmen von AWEL und BUWAL, Erwägungen des UVEK; Festsetzung eines Emissionsplafonds (E. 19).
Unbegründete Kritik an der Ausgestaltung und an der Höhe des Emissionsplafonds (E. 22 und 23). Der Emissionsplafond ist weder aus wirtschaftlichen Gründen unzulässig, noch verstösst er gegen den sog. Zulassungszwang oder das Recht auf freie Verkehrsmittelwahl (E. 22b und 22d).
FLUGLÄRM
Fachberichte Fluglärm und Stellungnahme des BUWAL (E. 34). Erwägungen des UVEK zu lärmbedingten Betriebsbeschränkungen (E. 35a), zum Schallschutzkonzept (E. 35b) und zum Lärmbelastungskataster (E. 35c). Lärmbedingte betriebliche Regelung gemäss Baukonzession und Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt (E. 36). Einwendungen gegen den Fachbericht Fluglärm betreffend - Flottenmix (E. 37a) - Lärmmass (E. 37b) - Lärm rollender Flugzeuge (E. 37c) - fehlende Abklärungen über gesundheitliche Auswirkungen (E. 37d) - mangelnde Gesamtbeurteilung gemäss Art. 8 USG (E. 37e)
Zusammenfassung der Einwendungen gegen die vom UVEK gewährten Erleichterungen und gegen die fluglärmbedingten Auflagen der Baukonzession (E. 38). Rechtsgrundlagen der verfügten betrieblichen Beschränkungen (E. 39). Sind zusätzliche Einschränkungen des Flugbetriebs erforderlich? Frage offen gelassen (E. 40).
AKZESSORISCHE ÜBERPRÜFUNG DER BELASTUNGSGRENZWERTE FÜR DEN LÄRM DER LANDESFLUGHÄFEN
Grundsätze der akzessorischen Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates (E. 41).
Verfassungs- und Gesetzesgrundlagen für die Festlegung der Immissionsgrenzwerte (E. 42). Werdegang der Immissionsgrenzwerte bzw. der Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen (E. 43).
Überprüfung der vom Bundesrat festgelegten Immissionsgrenzwerte auf Gesetz- und Verfassungsmässigkeit, insbesondere auf die Vereinbarkeit mit Art. 15 und Art. 13 Abs. 2 USG (E. 44-46). Berücksichtigung des neuesten Standes der Wissenschaft (E. 45). Da die Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen gemäss Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung aus dem gesetzlichen Rahmen fallen, bleiben die von der Eidg. Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten im 6. Teilbericht vom September 1997 festgelegten Belastungsgrenzwerte anwendbar (E. 46).
SCHALLSCHUTZKONZEPT
Mangelhafte Eröffnung und Notwendigkeit der Überarbeitung des Schallschutzkonzepts (E. 47). Behandlung der materiellen Einwendungen betreffend - die Frage "messen oder berechnen?" (E. 48a) - die massgebliche Grenzwertkurve (E. 48b) - die Art der Schallschutzmassnahmen (E. 48c) - die Rückerstattung der Kosten für Schallschutzmassnahmen (E. 48d) - die Mitberücksichtigung des Militärfluglärms (E. 48e)
LÄRMBELASTUNGSKATASTER
Der Lärmbelastungskataster kann ohne gesetzliche Grundlage und ohne Durchführung eines Auflage- und Rechtsschutzverfahrens nicht eigentumsbeschränkend und eigentümerverbindlich sein (E. 49).
WEITERE RAUMPLANUNGS- UND ENTSCHÄDIGUNGSFRAGEN
Da das luftfahrtrechtliche Baukonzessionsverfahren kein sog. kombiniertes Verfahren ist, sind die enteignungsrechtlichen Ansprüche nicht in diesem zu behandeln; sie müssen auch nicht vorweg beurteilt werden (E. 50).
Zur Bereinigung der durch den Ausbau und die Sanierung des Flughafens entstehenden Nutzungskonflikte bieten sich neben dem Bau- und Betriebskonzessionsverfahren in erster Linie das Sachplan- und das Richtplanverfahren an (E. 51).
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administrative law and public international law
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126 II 522
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126 II 522
Sachverhalt ab Seite 527
A.- Der Sachverhalt bis zur Verleihung der Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich (5. Bauetappe) lässt sich dem bundesgerichtlichen Urteil vom 24. Juni 1998 (BGE 124 II 293) entnehmen.
B.- Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, UVEK) erteilte dem Kanton Zürich als Halter des Flughafens Zürich-Kloten mit der Rahmenkonzession vom 5. Februar 1997 die grundsätzliche Bewilligung für die 5. Bauetappe. Zentraler Bestandteil des Ausbauvorhabens bildet ein neues Abfertigungsgebäude, das sog. Dock Midfield, das vom bisherigen Baukomplex losgelöst innerhalb des Pisten-Dreiecks des Flughafens erstellt werden soll. Dieses künftige Dock wird durch zwei Tunnels mit dem Flughafenkopf sowie durch zusätzliche Rollwege mit dem heutigen Pistensystem verbunden werden. Weiter soll als Drehscheibe für die Flugpassagiere ein neues Airside Center zwischen den bestehenden Terminals A und B eingerichtet werden. Zur 5. Bauetappe gehören auch verschiedene Projekte für den landseitigen Verkehr. Geplant sind insbesondere ein Bahnhofterminal, ein Bushof und ein zusätzliches Parkhaus sowie die Aufstockung der Parkhäuser B und F. Die Strassenverkehrsanlagen werden ebenfalls neu an den Flughafenkopf angeschlossen werden. Zudem sollen die Anlagen für die Frachtabfertigung sowie der Werkhof ausgebaut und neu erschlossen werden.
Die vom EVED erteilte Rahmenkonzession wurde von verschiedenen Privaten, Organisationen sowie von schweizerischen und deutschen Gemeinwesen mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Das Bundesgericht hiess diese Beschwerden mit Urteil vom 24. Juni 1998 teilweise gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte. Das Bundesgericht stellte im Wesentlichen fest, dass die dem Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) zu Grunde gelegte Prognose über den künftigen Flugverkehr angesichts der inzwischen eingetretenen Entwicklung als eindeutig und in erheblichem Ausmass unzutreffend bezeichnet werden müsse. Dieser Mangel bei der Feststellung des Sachverhalts müsse im nachfolgenden Verfahrensschritt - also in den Baukonzessionsverfahren - behoben werden. Das bedeute, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung in den folgenden Verfahren in all jenen Bereichen, in denen sie direkt oder indirekt auf der Flugverkehrs-Prognose beruhe, zu wiederholen bzw. zu ergänzen sei und allenfalls neue Bedingungen und Auflagen für den geplanten Ausbau zu formulieren seien (vgl. BGE 124 II 293 E. 13-15 S. 322 ff.).
Für die Erlangung der Baukonzessionen teilte der Kanton Zürich sein Ausbauvorhaben in verschiedene Teilprojekte auf. Die Baukonzessionsgesuche, die bereits vor dem bundesgerichtlichen Entscheid über die Rahmenkonzession eingereicht worden waren, wurden im Nachgang an diesen überarbeitet und ergänzt. Zudem liess der Kanton Zürich verschiedene Ergänzungsberichte zum Umweltverträglichkeitsbericht (erster Stufe) erstellen, denen die vom Bundesgericht verlangte neue Flugverkehrsprognose zu Grunde gelegt wurde (Fachbericht Luft, Fachbericht Landseitiger Verkehr, Fachbericht Fluglärm, Kartensatz Fluglärm, Technischer Anhang Fluglärm, Synthesebericht). In der Ausschreibung des Baukonzessionsgesuchs für das Dock Midfield wurde auf die Aufteilung des Gesamtprojektes in Teilprojekte aufmerksam gemacht und bekanntgegeben, dass mit dem Baukonzessionsgesuch auch die vom Bundesgericht geforderten Ergänzungsberichte zum Umweltverträglichkeitsbericht erster Stufe (Rahmenkonzession) sowie die Unterlagen zu allen projektübergreifenden Umweltbelangen aufgelegt würden.
Im Anschluss an die Publikation des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield gingen bei der Flughafendirektion Zürich rund 2000 Stellungnahmen von Gemeinwesen, Organisationen und Privatpersonen ein. Vereinzelt beteiligten sich Drittpersonen auch an den übrigen Anhörungsverfahren.
C.- Mit Verfügung vom 5. November 1999 erteilte das UVEK dem Kanton Zürich die Baukonzession für das Dock Midfield unter zahlreichen Auflagen.
Das Dispositiv der Verfügung ist in sechs Ziffern bzw. Abschnitte unterteilt (1. Bauprojekt, 2. Auflagen, 3. Frist, 4. Parteientschädigung, 5. Gebühr und 6. Rechtsmittelbelehrung). In Ziffer 1 wird neben der Aufzählung der massgebenden Pläne und Unterlagen unter anderem entschieden, dass den Erleichterungsanträgen stattgegeben werde (Ziffer "1.6 Lärm"). In Ziffer "1.7 Raumplanung" genehmigt das Departement den Lärmbelastungskataster. Die in Ziffer 2 umschriebenen Auflagen lauten - soweit hier interessierend - wie folgt:
"2.1 Massnahmen gemäss UVB
Die in den Umweltverträglichkeitsberichten und übergeordneten Konzepten aufgeführten Massnahmen sind zu erfüllen. In Ergänzung dazu werden folgende Auflagen verfügt:
2.2 Lärm
2.2.1 Die im Umweltverträglichkeitsbericht erwähnten Massnahmen zur präziseren Führung des Flugbetriebs - wie das Flight Management System - sind konsequent weiterzuführen.
2.2.2 Mit der nächsten Erneuerung der Betriebskonzession bzw. des Betriebsreglementes, spätestens jedoch im Jahr 2001, sind folgende Änderungen vorzunehmen:
- Die Nachtflugsperre ist von 5.00 Uhr auf 5.30 Uhr auszudehnen.
- Der Start von geplanten Charterflügen ist bereits ab 22.00 Uhr zu verbieten.
2.2.3 Mit der Umsetzung des Schallschutzkonzepts ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides zu beginnen und es ist ohne Verzug auszuführen. Dem UVEK ist jährlich ein Bericht über den Stand der Umsetzung vorzulegen. Im übrigen ist der Vollzug Aufgabe des Kantons Zürich.
Das Schallschutzkonzept ist nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen.
2.2.4 Der Flughafenhalter hat im Zusammenhang mit dem Schallschutzkonzept die technische Machbarkeit und die finanziellen Auswirkungen des Einbaus von selbstschliessenden bzw. zwangsbelüfteten Fenstern zu prüfen und dem UVEK innert sechs Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides hierzu einen Bericht vorzulegen. Das UVEK entscheidet über die Realisierung der Massnahme.
2.3 Luft
2.3.1 Der Flughafenhalter hat die am 4. Oktober 1999 dem Regierungsrat des Kantons Zürich eingereichten Massnahmen 1-4 umzusetzen.
2.3.2 Der Kanton Zürich hat den kantonalen Massnahmenplan zur Verbesserung der Luftqualität konsequent umzusetzen und gegebenenfalls zu verschärfen.
2.3.3 In der Umgebung des Flughafens ist ein verfeinertes Immissionsmessnetz zur Messung der NO2-Werte aufzubauen, um die Entwicklung der Belastung der Bevölkerung zu verfolgen.
2.3.4 Der Flughafenhalter hat jährlich zu berechnen, welche NOx-Emissionen sich aus Luftverkehr und Abfertigung ergeben. Die Resultate sind dem AWEL und dem BAZL jährlich einzureichen.
2.3.5 Der Flughafenhalter hat ab sofort sämtliche technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Massnahmen, die den Ausstoss von NOx in den Bereichen Flugbetrieb und Abfertigung reduzieren, zu ergreifen. Ergeben die Berechnungen jährliche Emissionen von 2'400 t NOx aus Luftverkehr und Abfertigung, so hat der Flughafenhalter dem UVEK innert 3 Monaten eine Situationsanalyse über die NO2-Belastung der Umgebung des Flughafens und ein Massnahmenpaket vorzulegen. Darin ist darzulegen, wie ein weiteres Ansteigen der Stickoxidbelastung verhindert werden kann. Das UVEK entscheidet über die zu ergreifenden Massnahmen.
2.3.6 Die Verpflichtungen gemäss Ziffer 2.3.4 und 2.3.5 sind in die nächste Änderung des Betriebsreglementes, die spätestens im Jahr 2001 zu erfolgen hat, aufzunehmen.
2.4 Raumplanung
Der Lärmbelastungskataster ist nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen.
2.5 Landseitiger Verkehr
2.5.1 Das Modalsplit-Konzept vom Juli 1998 ist umzusetzen. Zusätzlich zu den bis 2004 vorgesehenen Massnahmen sind
- benützungsabhängige Parkplatzgebühren für Flughafenangestellte und
- Frühbusse für Schichtangestellte aus dem nördlichen Einzugsgebiet des Flughafen einzuführen.
2.5.2 Wird das Modalsplit-Ziel bis 2004 nicht erreicht, sind dem UVEK Massnahmen
- zur Einführung einer Maut und
- zur Beschränkung des Vorabend-Check-Invorzulegen.
2.5.3 Innert eines Jahres ab Rechtskraft dieses Entscheides ist dem UVEK ein Controlling-Konzept zur Genehmigung vorzulegen."
Die Erteilung der Baukonzession für das Dock Midfield wurde im Bundesblatt vom 9. November 1999 angezeigt (BBl 1999 S. 8992). Gleichzeitig machte das UVEK bekannt, dass am 9. November 1999 auch die Baukonzession für das Projekt Rollwege, Bereitstellungsflächen und Vorfeld Midfield sowie - in zwei separaten Verfügungen - die Konzessionen für den Bau des Bahnhofterminals und des Parkhauses C gewährt worden seien (BBl 1999 S. 8991, 8993 f.). Schliesslich erteilte das Departement dem Kanton Zürich mit Verfügungen vom 16. November 1999 die Baukonzessionen für die Aufstockung der Parkhäuser B und F sowie für den landseitigen Verkehrsanschluss (BBl 1999 S. 9080 f.) und mit Verfügungen vom 14. Dezember 1999 die Konzessionen für den Bau des Airside Centers und des Personen-Transport-Systems mit Tunnel (BBl 1999 S. 9669, 9672). Damit waren - mit Ausnahme der geplanten Anlagen für die Reinigung der Enteiserabwässer, die erst am 7. Februar 2000 bewilligt worden sind - alle Projekte der 5. Bauetappe zur Ausführung freigegeben.
D.- Gegen die genannten Baukonzessionen, gegen die Baukonzession für das Dock Midfield allein oder gegen das im Rahmen dieser Konzession erstellte Schallschutzkonzept haben zahlreiche Private, Organisationen und öffentliche Gemeinwesen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Neben den materiellen Anträgen sind auch verschiedene Gesuche um aufschiebende Wirkung der Beschwerden und um Sistierung der Verfahren gestellt worden.
Mit Präsidialverfügung vom 26. Januar 2000 ist den Verwaltungsgerichtsbeschwerden insoweit aufschiebende Wirkung beigelegt worden, als sie sich gegen die Baukonzession für das Projekt "Flughafenkopf landside/Parkhaus C" richten. Im Übrigen sind die Gesuche um Suspensiveffekt zur Zeit abgewiesen worden. Ebenfalls zur Zeit abgewiesen worden sind die Gesuche um Sistierung der Verfahren.
Am 25. Mai 2000 hat das Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung durchgeführt, an welcher jene Beschwerdeführer Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme erhalten haben, denen gemäss Art. 6 EMRK Anspruch hierauf zusteht. Die Beschwerden, die sich lediglich gegen das Schallschutzkonzept richteten, sind allerdings nicht in das Instruktionsverfahren einbezogen worden.
E.- Im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens ist am 1. Januar 2000 das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren vom 18. Juni 1999 in Kraft getreten. Durch dieses Gesetz sind unter anderem die Art. 36, 37, 37a und 37b des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) aufgehoben und durch zahlreiche neue Normen ersetzt worden (vgl. AS 1999 S. 3112 ff.). Die neuen Bestimmungen führen anstelle des Baukonzessionsverfahrens ein Plangenehmigungsverfahren für Flugplatzanlagen ein und umschreiben den Inhalt der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes nunmehr auf Gesetzesstufe. Ein Rahmenkonzessionsverfahren wird nicht mehr vorgesehen.
Am 1. März 2000 hat die Verordnung zum Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren vom 2. Februar 2000 Geltung erlangt (AS 2000 S. 703 ff.). Sie bringt auf dem Gebiete der Luftfahrt neue Ausführungsvorschriften zum Plangenehmigungsverfahren, zum Betriebskonzessionsverfahren und zur Genehmigung des Betriebsreglementes, die in die Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) eingefügt worden sind. Zudem werden die Anhänge 14.1, 14.2 und 14.3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung insofern geändert, als die Umweltverträglichkeitsprüfung in das Plangenehmigungsverfahren und in das Genehmigungsverfahren für das Betriebsreglement verwiesen wird.
Im Zusammenhang mit der Festlegung der Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen sind am 12. April 2000 die Lärmschutz-Verordnung sowie erneut auch die Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt geändert worden (vgl. AS 2000 S. 1388 ff.). Letztere enthält nun in den Artikeln 39 bis 39c ein im Einzelnen umschriebenes Nachtflugverbot. Die Teilrevision der Lärmschutz-Verordnung dient einerseits dem Wechsel vom System der luftfahrtrechtlichen Lärmzone zum umweltschutzrechtlichen Institut des Lärmbelastungskatasters. Andererseits sind in Anhang 5 der Verordnung neu die Belastungsgrenzwerte für den Lärm aller ziviler Flugplätze festgesetzt worden, und zwar getrennt für den Lärm des Verkehrs von Kleinluftfahrzeugen sowie für den Lärm des Gesamtverkehrs von Kleinluftfahrzeugen und Grossflugzeugen. Dabei gelten für die Landesflughäfen teils höhere Werte und ist zudem für die Bestimmung des Beurteilungspegels für den Tag eine (negative) Korrektur vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2000 hat das deutsche Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen die "Regelung für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet" vom 17. September 1984 (SR 0.748.131.913.6) auf den 31. Mai 2001 gekündigt. Dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) ist gleichzeitig eine neue Regelung für die Nutzung des deutschen Luftraums unterbreitet worden, die das Bundesministerium auf den 1. Juni 2000 in Kraft setzen wolle. Das Bundesministerium hat sich zu Gesprächen über die neue Regelung bereit erklärt, doch müssten diese vor Erneuerung der Betriebskonzession für den Flughafen Zürich am 31. Mai 2001 abgeschlossen sein.
F.- Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai 2000 ist den Parteien und dem UVEK die Möglichkeit gegeben worden, zur Änderung der Lärmschutz-Verordnung und der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 12. April 2000 sowie zur Kündigung der Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich Stellung zu nehmen.
Alle Beteiligten haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Verschiedene haben um aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde und um Sistierung des Verfahrens ersucht oder ihre bereits gestellten Begehren erneuert.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2000 sind die erneuerten Gesuche um aufschiebende Wirkung und um einstweilige Einstellung der Verfahren abgewiesen worden, im Wesentlichen aus den bereits in der Präsidialverfügung vom 26. Januar 2000 genannten Gründen.
G.- Am 18. Oktober 2000 hat der Bundesrat die Teile I, II, IIIA und IIIB des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) verabschiedet.
Das Bundesgericht hat am 8. Dezember 2000 in den Hauptverfahren ein gemeinsames Urteil gefällt. Es hat in teilweiser Gutheissung der Beschwerden der Anwohner und der Gemeinden die Auflagen der Baukonzession für das Projekt Dock Midfield in einigen Punkten geändert. Unter anderem sind die Ziffern 1.7 und 2.4 des Dispositives der Baukonzession aufgehoben worden. Dispositiv Ziffer 2.2.3 ist in dem Sinne abgeändert worden, als die Festsetzung des Schallschutzkonzeptes in ein nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren verwiesen worden ist. Zudem sind die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten festgelegten Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen als anwendbar bezeichnet worden und müssen die Lärmimmissionen, die vom Betrieb des Militärflugplatzes Dübendorf ausgehen, mitberücksichtigt werden. Im Übrigen sind die Beschwerden abgewiesen worden, soweit auf sie eingetreten werden konnte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SAir Group und der mitbeteiligten Fluggesellschaften ist vollständig abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Wie in der Sachverhaltsdarstellung (vgl. lit. E) erwähnt, sind im Laufe der vorliegenden Verfahren verschiedene neue Normen in Kraft getreten und hat sich auch die tatsächliche Situation weiterentwickelt. Damit stellt sich - zunächst in allgemeiner Weise - die Frage, auf welche Sach- und Rechtslage beim Entscheid im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren abzustellen sei.
aa) Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Bei der Prüfung der Frage, ob die für eine Baute oder Anlage erteilte Bewilligung oder Konzession bundesrechtmässig sei, ist daher vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Bewilligung galt (BGE 106 Ib 325; BGE 112 Ib 39 E. 1c; BGE 120 Ib 317 E. 2b). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die Berücksichtigung des neuen Rechts. Das trifft nach bundesgerichtlicher Praxis vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden und daher auch in hängigen Verfahren sofort anwendbar sind (vgl. zit. Entscheide und BGE 123 II 359 E. 3 S. 362 f. mit Hinweisen). Im Weiteren hätte es wenig Sinn, eine Bewilligung oder Konzession aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf erneutes Gesuch hin zu erteilen wäre (so BGE 102 Ib 64 E. 4). Die Berücksichtigung neuen Rechts muss allerdings ausgeschlossen bleiben, wenn sie sich zu Lasten Dritter auswirken und deren Rechtsschutz beeinträchtigen könnte.
bb) Ähnliche Überlegungen gelten für den Einbezug von Tatsachen, die sich erst im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens ereignet haben. Wohl ist grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er sich der Vorinstanz dargeboten hat. Ist das Bundesgericht jedoch nicht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG), so kann es im Rahmen seiner freien Überprüfung auch Änderungen des Sachverhalts Rechnung tragen, die erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung eingetreten sind (vgl. BGE 100 Ib 351 E. 3 S. 355; BGE 105 Ib 165 E. 6b; BGE 121 II 97 E. 1c, je mit Hinweisen). Hierbei dürfen auch prozess-ökonomische Überlegungen eine Rolle spielen. Die Berücksichtigung neuer Tatsachen ist allerdings nur insoweit am Platz, als ihr das materielle Recht oder Rechtsschutzvorschriften nicht entgegenstehen.
cc) Es wird demnach im Zusammenhang mit den erhobenen Rügen im Einzelnen zu prüfen sein, ob die nachträglichen tatsächlichen Änderungen zu beachten seien und ob und inwieweit die während des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getretenen neuen Normen zur Beurteilung herangezogen werden können.
10. b) Die Gemeinde Bachs und die Mitbeteiligten berufen sich auf den bundesgerichtlichen Entscheid über die Rahmenkonzession und machen geltend, solange die dort festgestellten Mängel in der luftfahrtrechtlichen Planung und Gesetzgebung nicht geheilt seien, hätten keine Baukonzessionen erteilt werden dürfen. Ausserdem hätten - was auch andere Beschwerdeführer meinen - die Festlegung der Lärmgrenzwerte für die Landesflughäfen und der Sachplan Infrastruktur Luftfahrt (SIL) abgewartet werden müssen.
In BGE 124 II 293 E. 10 ist auf die lückenhafte gesetzliche Regelung über die Infrastruktur der Luftfahrt und die noch ausstehende planerische und normative Einbindung der Landesflughäfen in das System der Raumplanung und des Umweltschutzrechts hingewiesen worden. Es trifft zu, dass diese Mängel, die heute grösstenteils behoben sind, im Zeitpunkt der Erteilung der Baukonzessionen noch bestanden haben. Dass heisst jedoch nicht, dass die Baukonzessionsverfahren hätten sistiert werden müssen und dürfen, bis der Gesetz- und der Verordnungsgeber ihren Normsetzungsaufgaben nachgekommen wären. Der Baugesuchsteller hat auch auf dem Gebiet des Luftfahrtwesens einen Anspruch darauf, dass sein Gesuch innert angemessener Frist aufgrund des geltenden Rechts behandelt wird, unabhängig davon, ob dieses Recht in Zukunft zu ändern oder zu ergänzen sei. Etwas anderes gälte nur, wenn ein Instrument zur Sicherung künftiger Planungen oder späteren Rechts zur Verfügung stünde, das den Aufschub der Beurteilung von Baukonzessionsgesuchen erlaubt. Ein solches rechtliches Instrument - wie etwa die in den kantonalen Baugesetzgebungen vorgesehene Planungszone oder Bausperre - kennt das die Infrastruktur der Luftfahrt regelnde Bundesrecht jedoch nicht.
11. Bereits vor der Kündigung der mit der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Regelung über die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet haben einige Beschwerdeführer beanstandet, dass Baukonzessionen für den Ausbau des Flughafens erteilt worden seien, bevor die Verhandlungen über einen neuen Staatsvertrag zu einem Resultat geführt hätten. Nach der Kündigung der bestehenden bilateralen Vereinbarung wird von zahlreichen Beschwerdeführern verlangt, dass mit dem bundesgerichtlichen Entscheid bis zum Abschluss eines allfälligen Staatsvertrags zugewartet werde. Durch die Kündigung, die eine Änderung des Flugbetriebs bedinge, sei ein völlig neuer Sachverhalt geschaffen worden. Erst wenn das neue An- und Abflugregime bekannt sei, könne über die Umweltverträglichkeit und die Bundesrechtmässigkeit des Flughafenausbaus entschieden werden.
Im gleichen Sinne bringen einige Beschwerdeführer - so auch die Gemeinde Wettingen - vor, die Baukonzessionsgesuche könnten erst nach Vorliegen der neuen Betriebskonzession und des Betriebsreglementes beurteilt werden. Die erteilten Baukonzessionen seien schon aus diesem Grunde aufzuheben und die Verfahren an das Departement zurückzuweisen, um auf jener Stufe weitergeführt zu werden.
a) Im Zeitpunkt der Erteilung der angefochtenen Baukonzessionen war die genannte bilaterale Regelung über den An- und Abflug zum und vom Flughafen Zürich ungekündigt. Das UVEK ist daher bei seinem Entscheid von der Annahme ausgegangen, dass das bisherige An- und Abflugregime - abgesehen von einigen Abflugvarianten ab Piste 16 - grundsätzlich unverändert bleibe. Das Regime dürfe im Vergleich zu anderen Betriebskonzepten als leistungsfähig und zugleich umweltverträglich gelten (vgl. Baukonzession Dock Midfield Ziff. 4.1.5.4 S. 38). Allerdings hat das Departement präzisiert, es habe einzig zu prüfen, ob das Bauvorhaben unter den heute gegebenen Rahmenbedingungen so wie geplant oder allenfalls mit zusätzlichen Auflagen umweltverträglich realisiert werden könne. Dies schliesse aber nicht aus, dass Änderungen der Rahmenbedingungen denkbar seien und mittel- oder längerfristig neue Betriebsszenarien in Aussicht genommen werden könnten. Träten solche Änderungen ein, müssten dannzumal ihre möglichen Auswirkungen geprüft werden (Baukonzession Dock Midfield Ziff. 4.1.5.1 S. 34 und Ziff. 4.1.5.10 S. 45).
b) Das deutsche Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen hat die "Regelung für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet" vom 17. September 1984 auf den 31. Mai 2001, also auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Betriebskonzession, gekündigt. Das Ministerium hat gleichzeitig eine Ersatzordnung dekretiert, die unter anderem eine Beschränkung der Anflüge über deutsches Hoheitsgebiet auf jährlich 80'000, ein Nachtflugverbot von 21 Uhr bis 7 Uhr sowie Wochenend- und Feiertagsbeschränkungen vorsieht. Diese Regelung soll ab 1. Juni 2002 wirksam werden, während ab 1. Juni 2001 eine Übergangsordnung mit geringeren Einschränkungen des Flugbetriebs über Deutschland gelten soll. Das deutsche Bundesministerium hat dem BAZL Gespräche über die neuen Regelungen angeboten, die jedoch rechtzeitig vor Erneuerung der Betriebskonzession abgeschlossen sein müssten.
c) Somit ergibt sich, dass das bisherige An- und Abflugregime bis zur Erneuerung der Betriebskonzession bzw. bis Ende Mai 2001 grundsätzlich - von der baubedingten Schliessung der Westpiste abgesehen - unverändert bleibt.
Ob und inwiefern das Betriebsszenario danach geändert wird, ist zur Zeit noch ungewiss. Wohl ist zu vermuten, dass inskünftig weniger Flüge in und aus Richtung Nord abgewickelt werden können, doch hängt dies vom Ausgang der Verhandlungen mit der Bundesrepublik Deutschland ab. Wann eine definitive neue Regelung getroffen werden wird, kann ebenfalls nicht vorausgesagt werden. Zwar hat die Bundesrepublik Deutschland einen Abschluss der Verhandlungen vor dem 31. Mai 2001 verlangt; eine Fortsetzung der bilateralen Gespräche über dieses Datum hinaus kann jedoch nicht ausgeschlossen werden. Es kann demnach nicht gesagt werden, dass sich der Sachverhalt durch die Kündigung der zwischenstaatlichen Regelung völlig verändert hätte. Zur Zeit liegen lediglich neue Sachverhaltselemente vor, und es ist - wohl noch auf einige Zeit hinaus - offen, welche Folgen sich hieraus ergeben werden.
d) Die Frage, ob die vorliegenden Baukonzessionsverfahren bis zur Festlegung des künftigen An- und Abflugbetriebs offen zu halten seien, erscheint angesichts der bestehenden Unsicherheiten in einem besonderen Licht. Sie ist wie dargelegt vor allem nach prozessualen und prozessökonomischen Kriterien zu prüfen (vgl. E. 3b), und zwar unter Rücksichtnahme auf die hier vorliegenden speziellen Verhältnisse:
Für ein Offenhalten der Verfahren bis zur Klärung der Frage des künftigen Betriebssystems spricht das Interesse der Beschwerdeführer daran, dass das umstrittene Ausbauprojekt und seine Auswirkungen ganzheitlich und umfassend beurteilt würden. Diesem Interesse steht der bereits erwähnte Anspruch des Baukonzessionsgesuchstellers auf eine Entscheidung innert angemessener Frist gegenüber (vgl. E. 10b). Auch aus Gründen der Rechtssicherheit sollte das Bewilligungsverfahren für ein umstrittenes Grossprojekt nicht über Jahre hinweg in der Schwebe bleiben. Zudem fällt in Betracht, dass mit dem Betriebskonzessionsverfahren bzw. heute mit dem Verfahren zum Erlass und zur Änderung des Betriebsreglementes ein Verfahren zur Verfügung steht, das eigens der Überprüfung des An- und Abflugsregimes und dessen Auswirkungen dient (vgl. Art. 36c und 36d LFG, Art. 24-26 VIL; Art. 11 Abs. 4-6 und Art. 20 Abs. 1 aVIL). Zwar schreibt Art. 27c VIL in der am 2. Februar 2000 geänderten Fassung richtigerweise für künftige Bauvorhaben vor, dass ausbaubedingte betriebliche Änderungen ebenfalls im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen seien und das Betriebsreglements- mit dem Plangenehmigungsverfahren koordiniert werden müsse. Dagegen enthielt das frühere Recht zur Frage, wie den betrieblichen Verhältnissen im Baukonzessionsverfahren Rechnung zu tragen sei, praktisch nichts (vgl. BGE 124 II 293 E. 10d S. 319). Insofern ist für Baukonzessionsverfahren, die wie die hier im Streite liegenden noch unter altem Recht geführt worden sind, der Übergangsregelung der VIL besondere Bedeutung beizumessen. Nach Art. 74a Abs. 2 VIL sind bei der erstmaligen Erneuerung der Betriebskonzession der Landesflughäfen (Genf und Zürich) im Jahr 2001 sämtliche Regelungen des Betriebsreglements zu überprüfen und muss eine Umweltverträglichkeitsprüfung angestellt werden. Diese Bestimmung bietet Gewähr dafür, dass im Verfahren zur Erneuerung der Betriebskonzession unabhängig davon, ob das bisherige Betriebskonzept geändert werde, die betrieblichen Auswirkungen umfassend untersucht werden. Sie eröffnet auch die Möglichkeit, die Prüfung allfälliger künftiger Betriebsszenarien in das speziell hiefür vorgesehene Verfahren zu verweisen.
In die Überlegungen einzubeziehen ist im Weiteren, dass die hängigen Baukonzessionsverfahren - würden sie vor Bundesgericht oder nach Rückweisung der Sache erneut vor dem UVEK fortgesetzt - nicht den alleinigen Rahmen für die Beurteilung künftiger Änderungen des Betriebssystems bilden können. Wird vom bisherigen An- und Abflugkonzept abgewichen werden, so wird sich der Kreis der vom Flugbetrieb Betroffenen wandeln und den heute noch nicht Beschwerdelegitimierten Gelegenheit eingeräumt werden müssen, ihre Interessen im Rechtsschutzverfahren zu verteidigen. Das Nebeneinander der verschiedenen Verfahren würde aber, ganz abgesehen von den übergangsrechtlichen Problemen, die Beurteilung erheblich komplizieren.
Schliesslich darf auch das prozessökonomische Interesse daran berücksichtigt werden, dass sich einige der hier aufgeworfenen Probleme gleichfalls im Verfahren zur Erneuerung der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes stellen werden. Sollten sich gewisse Beschwerden ganz oder teilweise als berechtigt erweisen, könnte dem bundesgerichtlichen Urteil schon bei der Ausarbeitung der neuen Betriebskonzession und des neuen Betriebsreglementes Rechnung getragen werden.
Es erscheint daher als unangebracht, die bundesgerichtliche Entscheidung bis zum Abschluss der Staatsvertragsverhandlungen mit Deutschland bzw. bis zum Abschluss des Betriebskonzessions- und Betriebsreglementsverfahrens, das vermutlich ebenfalls über mehrere Instanzen laufen wird, zu sistieren. Vielmehr darf für die Entscheidung - im Sinne der Argumentation des UVEK - von der heute vorliegenden Situation ausgegangen werden und bleibt die Beurteilung zukünftiger Betriebsänderungen den dannzumal durchzuführenden Verfahren vorbehalten.
e) Der Vollständigkeit halber ist beizufügen, dass der Entscheid, die künftig möglichen Änderungen des Betriebssystems nicht abzuwarten, unter dem Gesichtswinkel der Verfahrenskoordination zwar nicht als ideal erscheinen mag, diesem Gebot jedoch unter den vorliegenden Umständen auch nicht widerspricht.
Das Bundesgericht hat im Urteil betreffend die Rahmenkonzession festgestellt, dass Bau- und Betriebskonzession keineswegs "uno actu" erteilt werden müssten (BGE 124 II 293 E. 10c S. 318 f.).
Allerdings seien der Bau- und der Betriebskonzession die gleichen Annahmen über den künftigen Verkehr und den Betrieb der Anlage zu Grunde zu legen, um so in einer Gesamtbetrachtung die nötigen Umweltschutzmassnahmen festzulegen und aufeinander abstimmen zu können. Im Verfahren zur baulichen Erweiterung der Anlagen dürfe nicht von der Annahme ausgegangen werden, die betrieblichen Bedingungen blieben bestehen, während die Änderung dieser Bedingungen bereits vorbereitet werde (E. 14 in fine S. 326, E. 16a S. 327).
Diesen Überlegungen, die damals mangels spezialrechtlicher Bestimmungen über die Verfahrenskoordination angestellt worden sind, ist insofern Rechnung getragen worden, als in den ergänzenden Umweltverträglichkeitsberichten eine neue Prognose über die Verkehrsentwicklung erarbeitet worden ist, die auch für das Betriebskonzessionsverfahren Geltung haben soll. Weiter sind alternative Betriebsszenarien aufgezeigt, unter den gegebenen Rahmenbedingungen aber als weniger umweltverträglich abgelehnt worden. Von diesen Prognosen darf, soweit sie die gesamte künftige Verkehrsmenge betreffen, auch noch unter den heutigen Umständen ausgegangen werden. Fraglich ist einzig, ob auch das An- und Abflugverfahren beibehalten oder geändert und dadurch die Fluglärmbelastung neu verteilt werden wird. Die Beantwortung dieser Frage hängt wie dargelegt vom Ausgang der Verhandlungen mit der Bundesrepublik Deutschland in einem noch unbekannten Zeitpunkt ab. Im Lichte des Koordinationsgebotes kann jedoch nicht verlangt werden, dass bei der Beurteilung eines Ausbauprojektes durchwegs auch zukünftige, noch ungewisse Betriebsänderungen einbezogen würden, ebenso wenig wie gefordert werden kann, dass bei der Umweltverträglichkeitsprüfung für ein konkretes Projekt auch Ausbauschritte mit in Betracht gezogen würden, die zur Zeit noch rein hypothetisch sind (vgl. BGE 124 II 293 E. 26 b S. 347 mit Hinweis). ERGÄNZENDE UMWELTVERTRÄGLICHKEITSBERICHTE UND UMWELT-VERTRÄGLICHKEITSPRÜFUNG
13. Im Anschluss an den Rahmenkonzessionsentscheid des Bundesgerichts hat der Kanton Zürich gestützt auf ein von den Fachstellen genehmigtes Pflichtenheft die verlangten Ergänzungen zum Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession erstellen lassen. Im Vordergrund stand dabei eine neue, aktualisierte Flugverkehrsprognose.
Wie sich dem Synthesebericht (S. 5 ff.) entnehmen lässt, hat als Rahmen der Prognose die auf die Standplätze bezogene Angebotskapazität des Flughafens gedient. Dabei ist unter Berücksichtigung der je nach Flugzeuggrösse unterschiedlichen Abfertigungszeiten von einer hohen Auslastung der Infrastruktur über den Tag und während des ganzen Jahres ausgegangen worden. Für die Nacht ist mit der Aufrechterhaltung der Nachtflugsperre von 24 Uhr bzw. 0.30 Uhr bis 6 Uhr für Starts und von 24 Uhr bzw. 0.30 Uhr bis 5 Uhr für Landungen gerechnet worden. Die Prognose stützt sich auf den Ist-Zustand im Jahr 1997 und bezieht sich auf einen Zeithorizont von etwas mehr als zehn Jahren. Für den Ausgangszustand im Jahre 2010 - das heisst für den dannzumaligen Flugverkehr ohne Ausbau des Flughafens - sind gewisse betriebliche Änderungen vorausgesetzt worden, die für eine Verdichtung des Flugplans erforderlich sind (gleichwertige Benutzung der Pisten 16 und 28). Für den Betriebszustand - Flugverkehr im Jahr 2010 mit Ausbau - ist von weiteren betrieblichen Anpassungen ausgegangen worden (zusätzliches Abflugverfahren "16 straight" sowie mehr Landungen auf Piste 18). Unter diesen Annahmen sind von der Flughafendirektion in Zusammenarbeit mit der Swissair folgende Verkehrszahlen vorausgesagt worden (in Klammern die früheren Zahlen aus dem Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession):
Ist-Zustand
Ausgangszustand
Betriebszustand
1997
2010
2010
Passagiere
18 Mio.
25 Mio.
36 Mio.
(15 Mio.)
(20 Mio.)
Luftfracht (t/a)
472'000
722'000
1'071'000
(500'000)
(650'000)
Flugbewegungen total
268'300
316'000
421'000
(245'000)
(275'000)
Flugbewegungen nachts
4'952
13'424
17'885
Ausgehend vom Ist-Zustand (1997) ergibt sich somit bis zum Betriebszustand im Jahr 2010 ein voraussichtliches Luftverkehrswachstum von 100% für die Zahl der Passagiere, von 127% für die transportierte Luftfracht und von 57% für die Zahl der Flugbewegungen. Die ausbaubedingte Mehrkapazität beträgt rund 44% bezogen auf die Passagierzahl, rund 48% bezogen auf die Luftfracht und rund 33% bezogen auf die Flugbewegungen.
Als Ergänzung zu dieser Prognose ist vom Institut du Transport Aérien (ITA) eine Nachfragestudie eingeholt worden. Diese weist für das Jahr 2010 für den Linien- und Charterverkehr 380'000 Flugbewegungen aus. Wird die sog. General Aviation hinzugerechnet, auf die gemäss Prognose der Flughafendirektion im Betriebszustand 20'000 Bewegungen entfallen werden, werden ähnliche Zahlen wie die oben genannten erreicht.
14. In einzelnen Beschwerden wird vorgebracht, die Flugverkehrsprognose sei erneut falsch bzw. zu tief angesetzt, da einerseits im Betriebszustand von 421'000 Bewegungen ausgegangen werde, andererseits von einer jährlichen Wachstumsrate von 5% gesprochen werde. Bei einer solchen Zuwachsrate ergäben sich für das Jahr 2010 rund 550'000 Flugbewegungen. Jedenfalls stelle der für das Jahr 2010 prognostizierte Flugverkehr nicht den "worst case" dar. Weiter wird gerügt, dass für den Ist-Zustand auf die Verhältnisse von 1997 abgestellt worden sei und die in der Zwischenzeit eingetretene Verkehrszunahme "unter den Tisch gewischt" werde. Im Umweltverträglichkeitsbericht werde der Ist-Zustand fälschlicherweise mit dem Betriebszustand verglichen, statt dem Ausgangszustand gegenübergestellt. Bei der Umschreibung des Ausgangszustandes werde zudem von Betriebsänderungen ausgegangen, die mit dem geltenden Betriebsreglement unvereinbar seien. Für die Parameter Flottenmix und Triebwerktechnologie seien einfach die Angaben der Swissair übernommen worden, welche aber selbst interessierte Partei sei. Das Datenmaterial hätte daher von einem unabhängigen Dritten überprüft werden müssen. Schliesslich mangle es an der Kongruenz zwischen den im Rahmenkonzessionsverfahren erstellten und den Ergänzungsberichten und seien bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zweiter Stufe keine Varianten mehr aufgezeigt worden. Ebenso wenig seien die Auswirkungen der Verlängerung der Piste 16 mit in Betracht gezogen worden.
Wie das Bundesgericht verschiedentlich - vor allem im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau - erklärt hat, sind die im Rahmen von Umweltverträglichkeitsprüfungen getroffenen Annahmen über künftige Verkehrsaufkommen erfahrungsgemäss mit beträchtlichen Unsicherheiten behaftet. Die Verkehrsentwicklung hängt stark von wirtschaftlichen, demographischen sowie von verkehrs- und umweltpolitischen Voraussetzungen ab. Je nach der Wahl der Vorgaben unterscheiden sich die der Prognose zugrunde zu legenden Szenarien beträchtlich. Auch beim Flugverkehr wird man sich, ähnlich wie beim Strassenverkehr, letztlich mit Aussagen über Entwicklungstendenzen zufrieden geben müssen. Zusätzliche Untersuchungen und weitere Gutachten können in der Regel keine Klärung bringen. Insofern entziehen sich die Prognosen weitgehend der Kritik, soweit sie sich nicht schon im Laufe des Bewilligungsverfahrens als offensichtlich und erheblich unrichtig herausstellen. Diese Unzulänglichkeiten sind hinzunehmen, solange sich die getroffenen Annahmen nicht als unbrauchbar erweisen und es daher an der vom Gesetz geforderten vollständigen Sachverhaltsabklärung fehlt (BGE 124 II 293 E. 12 S. 322; zu den Nationalstrassenprojekten vgl. BGE 122 II 165 nicht publ. E. 11 und E. 15b S. 173 f.; BGE 119 Ib 458 E. 8d S. 460).
Unter diesem Gesichtswinkel erweisen sich die erhobenen Rügen als unberechtigt. Die ergänzten Umweltverträglichkeitsberichte enthalten brauchbare Angaben, die eine Beurteilung der mutmasslichen Verkehrsentwicklung und ihrer Auswirkungen mit und ohne Flughafenausbau erlauben. Weitere Berichte oder Gutachten könnten den Grad der Ungewissheit nur unwesentlich herabsetzen. Auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ist davon ausgegangen, dass auf die in den Ergänzungsberichten enthaltenen Zahlen für den Ist-, den Ausgangs- und den Betriebszustand abgestellt werden könne. Mit der vorliegenden Prognose würden die hauptsächlich kritisierten Punkte des ursprünglichen Umweltverträglichkeitsberichts korrigiert. Da die Nachfrageprognose der ITA nur wenig tiefer liege, könnten die neuen Prognosezahlen als vertretbar angesehen werden (Stellungnahme des BUWAL vom 23. Juli 1999 S. 12). Dass im Übrigen für den Ausgangs- und den Betriebszustand Annahmen getroffen worden sind, die gewisse betriebliche Änderungen voraussetzen, ist nicht zu beanstanden, solange diese Annahmen plausibel bleiben. Daran ändert auch nichts, dass diese Änderungen selbstverständlich nur vorgenommen werden können, wenn sie im massgeblichen Verfahren genehmigt werden. Weiter ergibt sich schon aus der Natur der mehrstufigen Umweltverträglichkeitsprüfung, dass nicht verlangt werden kann, es seien bei jedem Verfahrensschritt noch Varianten zu präsentieren (vgl. Art. 6 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV; SR 814.01]). Schliesslich ist die Verlängerung der Piste 16 weder Gegenstand einer Baukonzession noch eines Baugesuchs und damit auch nicht in die Prüfung der hier umstrittenen Projekte miteinzubeziehen.
Auf die Kritik an den Immissionsprognosen, die gestützt auf die neuen Verkehrszahlen angestellt worden sind, wird - soweit sie durch diese Erwägungen noch nicht behandelt ist - unter den Titeln Lärm und Luftreinhaltung einzugehen sein. LUFTHYGIENE/FLUGBETRIEB UND ABFERTIGUNG
18. Im ergänzenden "Fachbericht Luft", der aufgrund der neuen Verkehrsprognose erarbeitet worden ist, werden die lufthygienischen Auswirkungen des künftigen Betriebs, unterteilt in Flugbetrieb, Abfertigung und landseitigen Verkehr, dargestellt. Die Untersuchungen erstrecken sich einerseits auf einen "Regionalperimeter", der unter anderem alle Flugbewegungen bis 200 m über Grund erfasst, andererseits auf einen "erweiterten Perimeter". Dieser bezieht sich für den Flugverkehr auf den sog. LTO-Zyklus (Landing and Take-off), der einem Gebiet von etwa 18 km aus der Landerichtung und 7,5 km in Startrichtung entspricht. Für den erweiterten Perimeter sind folgende Schadstoff-Emissionen ermittelt worden (in Klammern die früheren Zahlen aus dem Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession):
Ist-Zustand
Ausgangszustand
Betriebszustand
1997
2010
2010
t/a
t/a
t/a
NOx
1'808
2'617
3'443
(1'927)
(1'708)
(1'933)
VOC
571
554
670
(674)
(530)
(580)
CO2
460'830
618'178
801'655
Ausgehend vom Ist-Zustand ergibt sich demnach für den Betriebszustand eine Zunahme der NOx-Emissionen von 90%, der VOC-Emissionen von 17% und der CO2-Emissionen von 74%. Die ausbaubedingte Mehrbelastung erreicht 32% für die NOx-Emissionen, 21% für die VOC-Emissionen und 30% für die CO2-Emissionen. Der Hauptanteil der Mehrbelastung durch NOx- und CO2-Emissionen ist auf den Flugbetrieb zurückzuführen. Allein für diesen beträgt der voraussichtliche Zuwachs (Ist-/Betriebszustand) an NOx-Emissionen 134% und an CO2-Emissionen 95%. Der Fachbericht Luft erklärt hierzu, dieser Anstieg sei unter anderem eine Folge der technologischen Entwicklung bei den Grosstriebwerken. Bei diesen Triebwerken, die für die neuen oder in Kürze im Einsatz stehenden Flugzeuge (z.B. A340, B777) verwendet würden, seien die NOx-Emissionen im LTO-Zyklus höher als bei Triebwerken älterer Generation. Hinzu komme, dass die technologischen Verbesserungen bei den kleinen und mittleren Flugzeugen durch die Zunahme des Verkehrsvolumens (über-)kompensiert würden (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. I).
Weiter wird im Fachbericht zu den Emissionen ausgeführt, dass die genannten Mehrbelastungen in Beziehung zum Luft-Programm des Kantons Zürich gesetzt werden müssten. Das Luft-Programm 1996 sehe bis 2010 eine schrittweise Reduktion der NOx-Emissionen bis zur Erreichung des Sanierungsziels von 12'000 t/a vor. Dieses Ziel werde aufgrund des prognostizierten Luftverkehrswachstums klar verfehlt, indem das Reduktionspotential der angeordneten Massnahmen aufgehoben werde. Der NOx-Gesamtausstoss im Kanton Zürich werde sich im Jahr 2010 auf 14'550 t bis 16'840 t belaufen, an welchen der Flughafen mit 20% bis 25% beteiligt sei (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. II f.).
Zu den Schadstoff-Immissionen stellt der Fachbericht Luft zusammenfassend fest, im Ist-Zustand betrügen die maximalen NOx-Gesamtbelastungen im Regionalperimeter typischerweise zwischen 30 mg/m3 und 66 mg/m3. Der Flughafen trage dazu in den Nachbargemeinden 2 mg/m3 bis 14 mg/m3, also rund 5% bis 20% bei. Im Ausgangs- und Betriebszustand betrügen die maximalen NO2-Gesamtbelastungen in den benachbarten Ortschaften 24 mg/m3 bis 70 mg/m3. Die Zusatzbelastungen durch den Flughafen erhöhten sich im Ausgangszustand auf 4 mg/m3 bis 22 mg/m3, die Anteile der Immissionen aus dem Flugbetrieb an der Gesamtbelastung auf rund 10% bis 25%. Im Betriebszustand betrage die Zusatzbelastung in den benachbarten Ortschaften zwischen 6 mg/m3 bis 24 mg/m3, also 13% bis 30% der Gesamtbelastung (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. III).
Weiter wird ausgeführt, dass seit Mai 1998 am Flughafen auch die Belastung mit lungengängigen Feinstäuben (PM10) gemessen werde. Die erwarteten Jahresmittelwerte lägen, wie in weiten Teilen des Siedlungsgebiets im Kanton Zürich, über dem Grenzwert von 20 mg/m3. Dabei lasse sich kein klarer direkter Beitrag des Flugverkehrs erkennen.
Der Fachbericht Luft gelangt zum Ergebnis, die Massnahmenplanung des Kantons vermöge im Lichte der neuen Abklärungen und Erkenntnisse nicht mehr zu genügen. Das Sanierungsziel für die NOx-Emissionen könne mit dem zugrunde gelegten Luftverkehrswachstum in den nächsten 15 Jahren nicht erreicht werden. Damit sei auch die flächendeckende Einhaltung des NOx-Immissionsgrenzwertes mittelfristig nicht gewährleistet. Neben den bereits getroffenen oder weiterzuführenden Massnahmen seien keine neuen Massnahmen in Sicht, die einen substantiellen Beitrag zur Zielerreichung leisten könnten. Die einzig wirksame Möglichkeit zur Reduktion der Emissionen bestünde in betrieblichen Einschränkungen, die jedoch in grundlegendem Widerspruch zum Ausbauvorhaben stünden. Der Tatsache, dass die gesetzlichen Ziele der Luftreinhaltung nicht erreicht werden könnten, müsse das unbestrittene öffentliche Interesse am Flughafen Zürich gegenübergestellt und eine umfassende Güterabwägung vorgenommen werden (Fachbericht Luft S. 92 und Zusammenfassung S. IV).
19. Das zürcherische Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) hat in seiner Stellungnahme zum Fachbericht Luft erklärt, dass das Ausbauprojekt - ohne emissionsreduzierende Massnahmen - als nicht umweltverträglich zu beurteilen sei. Zwar schliesse das Bundesgericht die Rechtmässigkeit von geplanten Bauten trotz Überschreitung der in der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) festgesetzten Immissionsgrenzwerte nicht aus. Die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte dürfe aber nicht ohne Begrenzung nach oben stattfinden und müsse längerfristig ausgemerzt werden können. Nun seien bereits im Ist-Zustand (1997) ca. 25% der Wohnbevölkerung der acht Gemeinden um den Flughafen übermässigen, 35 mg/m3 übersteigenden NO2-Immissionen ausgesetzt, für etwa 40% liege die Belastung zwischen 25 mg/m3 und 35 mg/m3, also im Bereich des NO2-Immissionsgrenzwerts der Luftreinhalte-Verordnung (30 mg/m3). Mittelfristig - bis 2010 - müssten diese Belastungen derart herabgesetzt werden können, dass der Anteil der mit mehr als 35 mg/m3 belasteten Bevölkerung auf 5% sinke und mindestens die Hälfte der Bevölkerung nur Immissionen von unter 25 mg/m3 ausgesetzt sei. Dies entspräche etwa der Luftqualität, wie sie an anderen exponierten Standorten, beispielsweise in Innenstädten oder in der Umgebung von Autobahnen zu erwarten seien. Die mittelfristige Zielsetzung für 2010 könne jedoch nur erreicht werden, wenn die NOx-Emissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung im Betriebszustand im erweiterten Perimeter um ca. 800 t/a oder 27% gegenüber den prognostizierten Emissionen vermindert würden. Die NOx-Emissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung dürften also im Betriebszustand (2010) 2'200 t/a im erweiterten Perimeter nicht überschreiten. Die Immissionssituation sei dementsprechend mit Messungen zu überwachen und die Erreichung des gesetzten Ziels durch regelmässige Emissionsbilanzierung zu kontrollieren (Stellungnahme des AWEL vom 4. März 1999).
Das BUWAL hat den Antrag des AWEL auf Festsetzung einer Höchstgrenze der Stickoxidemissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung auf 2'200 t/a ab 2010 in seiner Stellungnahme vom 23. Juli 1999 übernommen. Es weist darauf hin, dass der Flughafen Zürich gemäss der Prognose für etwa 10% der gesamten verkehrsbedingten Stickoxidemissionen in der ganzen Schweiz verantwortlich sein werde. Selbst mit der vorgeschlagenen Emissionsplafonierung werde nur eine leichte Verbesserung der lufthygienischen Situation erreicht und die Beseitigung der für die Bevölkerung schädlichen Luftbelastung weiter hinausgeschoben. Der Plafond von 2'200 t/a sei bei Vorliegen neuer Schadstoff-Prognosen anzupassen. Im Betriebsreglement sei festzulegen, wie viele Flugbewegungen maximal zulässig seien.
Das UVEK hat sich im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield zunächst zu allfälligen Massnahmen zur Schadstoffreduktion an der Quelle geäussert. Es hat festgestellt, dass die Möglichkeiten zur Verbesserung der Triebwerke zur Zeit ausgeschöpft seien. Dagegen habe die Flughafendirektion dem Regierungsrat am 4. Oktober 1999 den überarbeiteten Teilplan Flughafen des Luftprogramms eingereicht, der weitere schadstoffvermindernde Massnahmen - so etwa die Erweiterung der emissionsabhängigen Landegebühr (L 1) und die Installation von stationären Flugzeug-Energiesystemen für 400 Hz auf offenen Standplätzen (L 3) - vorsehe. Mit diesen Massnahmen, die als Auflagen in das Entscheiddispositiv aufzunehmen seien, lasse sich ein Einsparungspotential von schätzungsweise 130 t NOx erzielen (Entscheid Dock Midfield S. 60 f.). Im Weiteren hat sich das UVEK eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die voraussichtliche NO2-Belastung der Flughafenregion im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch oder nicht mehr als umweltverträglich gelten könne. Es ist zum Schluss gelangt, dass zwar für Flughäfen gleich wie für andere Verkehrsanlagen Grenzwertüberschreitungen während einer gewissen Zeit in Kauf genommen werden müssten. Das heisse jedoch nicht, dass nicht ernsthafte Anstrengungen unternommen werden müssten, um durch geeignete Massnahmen längerfristig eine Abnahme der Belastungen zu erreichen. Als solche Massnahme fiele eine Plafonierung der Verkehrsentwicklung in Betracht. Diese liefe jedoch der vom Parlament unterstützten Entwicklung des Flughafens Zürich zuwider, da die Attraktivität und Konkurrenzfähigkeit und damit die Funktion des Flughafens als "hub" (Drehscheibe) beeinträchtigt würden. Anstelle der Einführung eines starren Plafonierungssystems seien in flexibler Weise die verschiedensten Massnahmen zur Verbesserung der lufthygienischen Situation zu ergreifen. Das bedeute, dass der Kanton Zürich in erster Linie zu verpflichten sei, seinen Massnahmenplan zur Verbesserung der Luft konsequent umzusetzen und allenfalls zu verschärfen. Damit werde aber dem Umstand, dass die Stickoxid-Belastung inskünftig in ausserordentlichem Masse zunehmen werde, nicht genügend Rechnung getragen. Auch in dieser Hinsicht sei der Kanton Zürich als Flughafenhalter gefordert, jede nur erdenkliche Massnahme zur Verminderung der NOx-Emissionen zu ergreifen. Darunter fielen unter anderem Vorkehren, die - wie die ganze oder teilweise Verlagerung der General Aviation oder des Charterverkehrs - nicht von einem auf den anderen Tag realisiert werden könnten. Um zu gewährleisten, dass solche Massnahmen tatsächlich ergriffen würden, sei eine Limitierung der Stickoxid-Belastung vorzusehen, welche zwar nicht auf eine Bewegungsplafonierung, aber auf eine neue Lageanalyse hinauslaufe. Diese Limite für den jährlichen Stickoxid-Ausstoss von Flugbetrieb und Abfertigung sei - ausgehend von den Anträgen der Fachstellen und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Flughafens - auf 2'400 t festzulegen. Werde diese Limite erreicht - was ohne zusätzliche Massnahmen etwa im Jahre 2005 der Fall sein werde -, so habe der Flughafenhalter dem UVEK innert drei Monaten ein zusätzliches Massnahmenpaket zur Verhinderung des weiteren Ansteigens der Stickstoffbelastung vorzulegen. Gestützt auf dieses werde das UVEK innert nützlicher Frist über das weitere Vorgehen und die allenfalls zu ergreifenden Massnahmen entscheiden, die unter anderem auch in einer wie auch immer ausgestalteten Plafonierung bestehen könnten. Weil die Höhe des Schadstoff-Ausstosses nur rechnerisch ermittelt werden könne, erscheine zudem als angezeigt, die tatsächliche Belastung der Bevölkerung mit Stickstoffoxid auch durch Messungen zu kontrollieren. Den Anträgen der Fachstellen auf Installation eines verfeinerten Messnetzes und auf obligatorische jährliche Meldungen der Resultate sei daher ebenfalls zu entsprechen (Entscheid Dock Midfield S. 61-67).
22. Gegen die Art der vom UVEK angeordneten Emissions-Begrenzung wird von Seiten der Anwohner eingewendet, der "unechte Plafond" sei nicht das geeignete Mittel, um das Sanierungsziel - selbst längerfristig - zu erreichen. Da das Überschreiten der Limite lediglich zu einer zusätzlichen Massnahmenplanung führe, welche am Fehlen griffiger Massnahmen und letztlich am sog. Zulassungszwang scheitern müsse, sei der vom UVEK vorgezeichnete Weg nicht gangbar. Das einzig taugliche Mittel zur Reduktion der Emissionen sei eine Beschränkung der Flugbewegungen, wie sie vom BUWAL beantragt worden sei. Teils wird auch verlangt, dass die im angefochtenen Entscheid beispielhaft aufgezählten Vorkehren, die - wie etwa die Verlegung des Charterverkehrs - bei Erreichen der Limite ins Auge zu fassen seien, schon in der Baukonzession angeordnet würden.
Die SAir Group und die Mitbeteiligten machen ihrerseits geltend, die Plafonierung des NOx-Ausstosses stelle ein schweizerisches Novum dar. Die Richtlinien der ICAO (International Civil Aviation Organization) sähen keine entsprechende Limite vor. Auch in der Luftreinhalte-Verordnung fehle eine NOx-Emissionsbegrenzung. Eine solche sei daher nur soweit zulässig, als sie im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.0] technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Im Übrigen sei es nicht sachgerecht, die Luftqualität allein am NOx-Ausstoss zu bemessen; zur Beurteilung der Lufthygiene bedürfe es einer Gesamtbetrachtung. In einer solchen würden sich die modernen Triebwerke, die im Reiseflug sehr ökologisch seien, als weitaus umweltverträglicher erweisen als die früheren, wenn es auch nach dem heutigen Stand der Technik nicht möglich sei, gleichzeitig die CO2- und die NOx-Emissionen zu vermindern. Die NOx-Belastung in Bodennähe dürfe daher nicht das einzige Kriterium für die Umweltverträglichkeit sein. Die vom Flughafen ausgehende NOx-Belastung lasse sich im heutigen Zeitpunkt auch nicht zuverlässig messen. Sie werde heute mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gegenüber den anderen Emittenten als zu hoch eingeschätzt. Weiter begrenze die vorgesehene NOx-Limite indirekt die Anzahl der erlaubten Flugbewegungen. Es bestehe die Gefahr, dass bereits in wenigen Jahren eine Bewegungslimite zur Diskussion stehen könnte. Eine solche wäre aber mit der notwendigen wirtschaftlichen Entwicklung des Flughafens unvereinbar und würde den Flughafenhalter und die Beschwerdeführer in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen behindern. Sie stünde zudem im Widerspruch zum Zulassungszwang. Unzulässig sei schliesslich auch der vorgeschriebene Mechanismus beim Überschreiten des Schadstoffplafonds. Die Auflage, dass innert drei Monaten ein zusätzliches Massnahmenpaket vorzulegen sei, sei unhaltbar, weil weitere wirtschaftlich tragbare Massnahmen nicht existierten und daher Unmögliches verlangt werde. Der Flugverkehr werde gegenüber der Strasse und Schiene diskriminiert und es werde in unzulässiger Weise in das Recht der freien Verkehrsmittelwahl eingegriffen. Damit werde der Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt. Diese Einwendungen von beiden Seiten vermögen nicht zu überzeugen.
a) Wie im angefochtenen Entscheid Dock Midfield in Wiedergabe bundesgerichtlicher Erwägungen ausgeführt wird, sind Flughafenbauten den Verkehrsanlagen zuzurechnen und bestimmt sich deren Umweltverträglichkeit hinsichtlich der Luftreinhaltung grundsätzlich nach denselben Regeln, die für die übrigen Verkehrsanlagen gelten. Danach sind bei der Bewilligung des Baus solcher Anlagen alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen, mit denen die verkehrsbedingten Emissionen begrenzt werden können (Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen diese vorsorglichen Emissionsbegrenzungen nicht aus, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, ist die Flughafenanlage in eine Massnahmenplanung einzubeziehen. In dieser sind die zur Emissionsreduktion erforderlichen zusätzlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen vorzuschreiben, wobei sich Zuständigkeit und Verfahren nach den einschlägigen Vorschriften richten (Art. 19 LRV in Verbindung mit Art. 44a USG und Art. 31 bis 34 LRV). Erweisen sich die in den Massnahmenplänen vorgesehenen Massnahmen ihrerseits als zu wenig wirksam, sind sie regelmässig anzupassen (Art. 33 Abs. 3 LRV). Demgemäss sind die vorsorglichen emissionsbeschränkenden Anordnungen bereits bei der Genehmigung des Projekts zu erlassen. Dagegen verlangen - wie das Bundesgericht verschiedentlich festgehalten hat - die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass im Baubewilligungsverfahren selbst verfügt werde, welche zusätzlichen, insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden Vorkehren im Rahmen der Massnahmenplanung ergriffen werden müssen (BGE 124 II 293 E. 24b S. 343; 122 II 97 E. 6a S. 100 mit Hinweisen). Allerdings verbietet das Gesetz solche Anordnungen auch nicht, sofern nicht gegen Zuständigkeits- oder Verfahrensregeln verstossen wird.
In dieses vom Gesetz- und Verordnungsgeber geschaffene System zur Bekämpfung übermässiger Immissionen um Verkehrsanlagen fügt sich die umstrittene Emissionsbegrenzung ohne weiteres ein. Da gemäss neuer Prognose trotz vorsorglicher Vorkehren und des Einbezugs des Flughafens in die Massnahmenplanung mit einem Ansteigen der übermässigen Immissionsbelastung gerechnet werden muss, hat das UVEK den Ausbau der Anlage zu Recht nur unter dem Vorbehalt künftiger ergänzender emissionsvermindernder Massnahmen bewilligt. Dass das zusätzliche Massnahmenpaket nicht sofort vorzulegen ist, ist nicht zu beanstanden. Wie dargelegt ist das UVEK nicht gehalten, bereits im Baukonzessionsverfahren Flugbewegungslimiten oder andere Betriebsbeschränkungen zu erlassen. Immerhin muss der Flughafenhalter dann handeln, wenn der Schadstoffausstoss den kritischen Wert zu überschreiten und die bis anhin bestehende Sanierungsmöglichkeit zunichte zu machen droht. Eine solche Lösung erscheint sachgerecht und verhältnismässig. Die Festlegung von Emissionsgrenzen, die vertiefte Analysen auslösen sollen und zu weiteren Massnahmen führen können, wird denn auch im mittlerweile genehmigten Sachplan Infrastruktur für Luftfahrt (SIL) für Landesflughäfen mit Ausbauwünschen ausdrücklich vorgesehen (Teil III B S. 41).
Schliesslich ist im Lichte der luftfahrtrechtlichen Verfahrensbestimmungen und von Art. 44a Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) vertretbar, dass das zusätzliche Massnahmenpaket vom Flughafenhalter vorzulegen und vom UVEK zu beurteilen ist: Einerseits ist der Kanton Zürich als (zur Zeit noch) Antragsteller zugleich für die Massnahmenplanung verantwortlich. Andererseits liegt die Zuständigkeit zur Genehmigung des Betriebsreglements, das die Betriebsmassnahmen umschreibt, zwar nicht beim UVEK, sondern beim BAZL, doch bereitet das Bundesamt die Geschäfte des Departements als Konzessions- und (neu) Plangenehmigungsbehörde vor (vgl. Art. 1 lit. b der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 [SR 172.010.15] und Art. 36a Abs. 1, Art. 36c Abs. 3, Art. 37 Abs. 2 LFG). Der Rechtsschutz des Flughafenhalters ist durch die seit 1. Januar 2000 gegebene Beschwerde an die Rekurskommission UVEK auf jeden Fall gewährleistet (Art. 6 Abs. 1 LFG).
Ob übrigens die zusätzlichen Vorkehren zur Luftreinhaltung im Rahmen des kantonalen Massnahmenplanes Lufthygiene - im Kanton Zürich also im kantonalen "Luftprogramm" - oder ergänzend in einer separaten Planung unter einem anderen Titel festgelegt werden, spielt unter dem Gesichtswinkel von Art. 31 ff. LRV keine Rolle (vgl. BGE 122 II 165 E. 15a in fine S. 172/173).
b) Was die Rüge betrifft, der Emissionsplafond könnte zu einer - als wirtschaftlich untragbar erachteten - Bewegungslimitierung führen, ist einzuräumen, dass eine künftige Begrenzung der Flugbewegungszahl nicht ausgeschlossen werden kann, falls tatsächlich keine anderen emissionsreduzierenden Massnahmen mehr zur Verfügung stehen. Dass eine solche Einschränkung den wirtschaftlichen Interessen zuwiderliefe, trifft zweifellos zu, ändert aber nichts daran, dass auch die Landesflughäfen dem Umweltschutzrecht des Bundes unterstehen. Der Flughafen Zürich könnte nur dann weitere Privilegien für sich beanspruchen, als sie die Verkehrsanlagen schon heute geniessen, wenn ihm der Bundesgesetzgeber solche ausdrücklich zugestanden hätte oder noch zugestehen würde. Nach heute geltendem Recht sind aber verschärfte Emissionsbegrenzungen, die unter anderem in Verkehrs- und Betriebsvorschriften bestehen können, unabhängig von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit anzuordnen (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Vorausgesetzt wird nur, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahmen und der Schwere der damit verbundenen Nachteile bestehe (vgl. BGE 125 II 129 E. 9d S. 148 mit Hinweisen).
Im Weiteren schlösse auch der Zulassungszwang eine Bewegungszahl-Beschränkung aus ökologischen Gründen nicht aus. Aus Sicht des internationalen Rechts hindert der Zulassungszwang die einzelnen Staaten nicht, die Benützung der Flughäfen einzuschränken oder an gewisse Bedingungen zu knüpfen. Verlangt wird lediglich, dass die zur Verfügung stehenden sog. slots (Zeitnischen für die Landung und den Start) dem Grundsatze nach allen Luftfahrtunternehmen offen gehalten werden und deren Zuteilung nicht nach diskriminierenden Kriterien erfolgt (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 5b/aa mit Literaturhinweisen; REGULA DETTLING-OTT, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, in: Bulletin 2/1992 der Schweiz. Vereinigung für Luft- und Raumrecht S. 24 ff.; TOBIAS JAAG, Der Flughafen Zürich im Spannungsfeld von lokalem, nationalem und internationalem Recht, in: Das Recht in Raum und Zeit, Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 203 ff., 217 f.; vgl. für das Luftverkehrsrecht der Europäischen Gemeinschaft CHRISTIAN JUNG, Die Marktordnung des Luftverkehrs - Zeit für neue Strukturen in einem liberalisierten Umfeld, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht [ZLW] 1998 S. 308, 319 ff., s.a. Beschluss des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1998, publ. in ZLW 1999 S. 271 Ziff. 6 S. 278 mit Hinweis auf Art. 8 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 2408/92]). Auch das schweizerische Recht sieht keinen absoluten Zulassungszwang vor. Nach Art. 36 Abs. 2 LFG wird der Konzessionär mit der Erteilung der Betriebskonzession verpflichtet, den Flughafen "unter Vorbehalt der im Betriebsreglement festgelegten Einschränkungen" für alle Luftfahrzeuge im nationalen und internationalen Verkehr zur Verfügung zu stellen. Ein Zulassungszwang besteht demnach für den Flughafenhalter nur im Rahmen der in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement umschriebenen Bedingungen, die sich unter anderem nach den schweizerischen Umweltschutzbestimmungen zu richten haben.
c) Soweit die SAir Group und die Mitbeteiligten geltend machen, die Umweltverträglichkeitsprüfung müsse anhand einer Gesamtbetrachtung des Flugverkehrs - inklusive Reiseflug - und nicht bloss unter Berücksichtigung der NOx-B-elastung in Bodennähe vorgenommen werden, wäre ihnen zuzustimmen, sofern es um die Beurteilung der Umweltverträglichkeit des Luftverkehrs an sich ginge. Hier liegt jedoch die Erweiterung eines Flughafens im Streite und ist zu untersuchen, wie sich die Änderung dieser terrestrischen Anlage auf die Umwelt auswirken wird (Art. 9 Abs. 1 USG). Um den ebenfalls gerügten Unzulänglichkeiten bei der Erfassung der Immissionsbelastung begegnen zu können, hat das UVEK den Flughafenhalter gerade verpflichtet, ein verfeinertes Immissionsmessnetz aufzubauen. Dass nicht nur die NOx-Emissionen, sondern auch weitere Schadstoffe in die Umweltverträglichkeitsprüfung einbezogen worden sind, ist bereits geschildert worden (E. 18).
d) Die Berufung auf das "Recht auf freie Verkehrsmittelwahl" geht im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb fehl, weil sich aus der schweizerischen Rechtsordnung kein Anspruch darauf herleiten lässt, dass bestimmte Verkehrsanlagen bereitgestellt würden und ohne Einschränkung betrieben werden könnten. Das Prinzip der freien Wahl der Verkehrsmittel, das weder in der Verfassung noch in der Gesetzgebung verankert ist, besagt lediglich, dass kein Benutzungszwang für bestimmte Verkehrsmittel besteht und grundsätzlich freie Konkurrenz zwischen den Verkehrsträgern herrschen soll (vgl. MARTIN LENDI, Kommentar zu Art. 36sexies aBV N. 44; derselbe, Verkehrsfreiheit, in: De la Constitution, Festschrift Jean-François Aubert, Basel 1996, S. 371 ff. S. 377; s.a. Botschaft des Bundesrates über die Grundlagen einer koordinierten Verkehrspolitik vom 20. Dezember 1982, BBl 1983 I 941 ff., 1007, 1055).
Dass die freie Konkurrenz zwischen den Verkehrsträgern durch den umstrittenen Emissionsplafond gestört und der Luftverkehr gegenüber dem Schienen- und Strassenverkehr diskriminiert würde, trifft nicht zu:
Seit der weitgehenden Elektrifizierung der Eisenbahnen erübrigen sich lufthygienische Massnahmen gegenüber dem Schienenverkehr. Dagegen wird der Strassenverkehr von zahlreichen, wirtschaftlich einschneidenden Beschränkungen betroffen. Zunächst ist daran zu erinnern, dass mit den Abgasvorschriften für Motorfahrzeuge, vor allem mit der Einführung des Katalysator-Obligatoriums, ein wichtiger Schritt in Richtung Luftreinhaltung getan worden ist. Das Gleiche gilt für die allgemeine Tempobeschränkung auf 80 km/h bzw. 120 km/h. Zudem wird der motorisierte Strassenverkehr durch zahlreiche Abgaben belastet (vgl. Art. 85 f. BV mit den Ausführungsvorschriften), die teilweise verkehrsbeschränkende Ziele verfolgen. Abgesehen vom Sonntags- und Nachtfahrverbot erfährt der Güterverkehr durch die Verfassungsbestimmung von Art. 84 BV über den alpenquerenden Transitverkehr eine zusätzliche räumliche Einschränkung, die ausschliesslich dem Umweltschutz dient. Weiter wird heute der Ausbau des Nationalstrassennetzes regelmässig mit der Bedingung verknüpft, dass zusätzliche, "flankierende" Massnahmen zur Reduktion der durch den Strassenverkehr verursachten Luftverunreinigung ergriffen werden. Diese Vorkehren im Sinne von Art. 11 Abs. 3 USG umfassen neben den verkehrslenkenden und -beschränkenden Anordnungen auf dem projektierten Strassenstück häufig auch verkehrsberuhigende und -vermindernde Massnahmen auf dem übrigen Strassennetz. Sie müssen nicht erst bei Erreichen eines bestimmten lufthygienischen Schwellenwerts, sondern spätestens bei Inbetriebnahme des Strassenstücks getroffen werden (vgl. BGE 122 II 165 E. 15). Ausserdem ist nicht ausgeschlossen, dass auch der allgemeine Strassenverkehr noch stärker eingeschränkt werden könnte, wenn gewisse kritische Luftbelastungen erreicht würden (vgl. zu dieser Problematik BGE 121 I 334). Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern der Flugverkehr gegenüber dem Strassenverkehr benachteiligt würde. Dass gegenüber den verschiedenen Verkehrsträgern nicht in jedem Fall dieselben, sondern in differenzierter Weise jene schadstoffvermindernden Massnahmen angeordnet werden, die auf die jeweiligen Eigenarten des Verkehrs zugeschnitten sind, steht mit dem Gebot, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, durchaus im Einklang.
23. Der Verkehrs-Club der Schweiz bezeichnet den im Konzessionsentscheid auf 2'400 t/a angesetzten Emissionsplafond als zu hoch. Die vom BUWAL beantragte Limite von 2'200 t/a, die bereits als Kompromiss zu gelten habe, hätte nicht unterschritten werden dürfen. Das Departement sei ohne triftige Gründe von der amtlichen Expertise der Umweltschutzfachstellen abgewichen und habe eine Interessenabwägung vorgenommen, wo es keine solche geben könne.
Nach Auffassung der SAir Group und der Mitbeteiligten ist dagegen der Schwellenwert von 2'400 t NOx pro Jahr viel zu tief angesetzt worden. Dieser Wert werde bei normaler Entwicklung nur etwa 337'000 Bewegungen zulassen, die bereits in den Jahren 2006 oder 2007 erreicht würden. Die "Zielgrösse" verhindere somit, dass der Flughafen Zürich und die Beschwerdeführer am Wachstum, das für das Jahr 2010 vorausgesagt werde, teilnehmen könnten. Sofern ein Plafond überhaupt festzulegen sei, müsste er aus Gründen der Rentabilität des Flughafens auf mindestens 3'011 t/a NOx erhöht werden, was die für den Betriebszustand prognostizierten 421'000 Flugbewegungen gestatten würde.
Weder die eine noch die andere Rüge vermag durchzudringen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Plangenehmigungs- oder Konzessionsbehörde ihren Entscheid darüber, ob beim Ausbau einer Verkehrsanlage eine vorübergehende Überschreitung der Immissionsgrenzwerte in Kauf genommen werden könne und welche Vorkehren im Einzelnen zu ergreifen seien, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen zu treffen; dabei sind den Anliegen des öffentlichen Verkehrs einerseits und den Zielen des Umweltschutzrechts andererseits angemessen Rechnung zu tragen (BGE 117 Ib 285 E. 8c S. 306; BGE 118 Ib 206 E. 8a in fine und E. 11e; BGE 122 II 165 E. 13 S. 168). Eine solche Interessenabwägung ist grundsätzlich rechtlicher Natur. Die Genehmigungsbehörde ist daher, auch wenn sie sich von den tatsächlichen Feststellungen der Umweltschutzfachstellen leiten lassen muss, bei der abschliessenden Würdigung und Entscheidfindung nicht an deren Anträge gebunden (vgl. BGE 118 Ib 599 E. 6). Weiter gilt wie gesagt, dass die Interessen am öffentlichen Verkehr nicht für sich allein betrachtet werden dürfen und die Wirtschaftlichkeit des Verkehrs zudem nur einen Teilaspekt dieser Interessen bildet; die Rentabilität des Flughafens kann deshalb nicht jene Vorrangstellung einnehmen, die ihr die Fluggesellschaften einräumen wollen. Inwiefern die Abwägung der verschiedenen massgeblichen Elemente durch das UVEK bundesrechtswidrig vorgenommen worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Ergänzend darf auch an dieser Stelle nochmals daran erinnert werden, dass der Kanton Zürich im Zusammenhang mit der Volksabstimmung über den Kredit für die 5. Bauetappe und im Baukonzessionsverfahren wiederholt erklärt hat, der Ausbau sei - auch unter der seinerzeitigen Annahme von 240'000 Flugbewegungen im Betriebszustand - wirtschaftlich tragbar. FLUGLÄRM
34. Der ergänzende "Fachbericht Fluglärm" geht für die Ermittlung des künftigen Fluglärms von den bereits in E. 13 umschriebenen betrieblichen Daten sowie von der Annahme aus, dass die Startpisten 16 ("Blindlandepiste" Richtung Süd) und 28 ("Westpiste" Richtung West) gleichwertig seien und auch Landungen auf den Pisten 10 und 28 ("Westpiste" aus beiden Richtungen) erfolgen könnten. Weiter werden vier Varianten für das Abflugverfahren ab Piste 16 in Betracht gezogen. Für die Nacht wird das heute geltende An- und Abflugverfahren (in und aus Richtung Nord) übernommen.
Wie im Bericht zusammenfassend festgestellt wird, ergibt sich aus dem Vergleich von Ausgangs- und Betriebszustand, dass die Lärmbelastung infolge des Flughafenausbaus am Tag und in der Nacht gesamthaft um etwas mehr als 1 dB zunehmen wird. Es träten jedoch lokale Unterschiede auf. Im Süden müsse man aufgrund des Geradeausflugs beim Start auf Piste 16 tagsüber mit einer Zunahme der Belastung von 1.5 bis 2 dB rechnen. Im Westen werde das Wachstum nur 0.5 bis 1 dB betragen. Gegenüber dem Ist-Zustand nehme die Belastung im Betriebszustand im Westen und Südwesten ab, im Süden leicht zu. Im Norden nehme sie vor allem in der Nacht erheblich zu, so dass die Grenzkurven mit der Fluglärmbelastung tief in den süddeutschen Raum hineinreichten. Die Zahl der Personen, deren Lärmbelastung den Immissionsgrenzwert übersteige, erhöhe sich infolge des Flughafenausbaus um 35% bis 40% (von bisher 23'000 auf neu 32'400). Im Betriebszustand würden voraussichtlich rund 7'500 Menschen über den Alarmwerten leben, was einem Zuwachs von 35% gegenüber dem Ausgangszustand entspreche. In Opfikon seien während des Tages 45%, in Höri während der Nacht rund 2/3 der Wohnbevölkerung von Alarmwertüberschreitungen betroffen. Dabei werde nicht auf die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vorgeschlagenen Werte abgestellt, sondern würden die von BUWAL und BAZL in innerdepartementalen Gesprächen modifizierten Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen angewendet (Fachbericht Fluglärm vom Dezember 1998, Zusammenfassung S. 2 f.).
Zusätzlich zum Fachbericht Fluglärm ist auf Verlangen des UVEK nachträglich der Bericht "Vergleich alternativer Betriebsszenarien" erarbeitet worden. In ihm werden verschiedene An- und Abflugverfahren geprüft und deren betriebliche und lärmmässige Auswirkungen miteinander verglichen. Die Berichtverfasser kommen zum Schluss, dass bei Weiterführung des heute praktizierten Systems mehr Personen von einem bestimmten Dauerschallpegel betroffen werden als beim Umkehrsystem (Landen von Süden und Osten, Starten nach Norden und Westen). Die Umkehr des Systems hänge jedoch von gewissen Bedingungen ab, die der Flughafenhalter nicht aus eigener Kraft erfüllen könne. Unter den gegebenen - durch den Flughafenhalter nicht beeinflussbaren - Voraussetzungen sei das dem Umweltverträglichkeitsbericht zugrunde gelegte heutige Betriebssystem dasjenige, welches die Lärmimmissionen des künftigen Flugverkehrs am geringsten halte (Bericht vom Februar 1999 S. 9).
In seiner Stellungnahme zu diesen Berichten hält das BUWAL fest, dass die Realisierung der 5. Bauetappe zur erheblichen Mehrbelastung eines heute schon stark durch Fluglärm beeinträchtigten Gebietes führen werde. Zwar halte sich die Zunahme der Tageslärmbelastung insgesamt in Grenzen, doch werde sich mit der vorgesehenen Steigerung der Tagesbewegungen um 53% die Struktur des Lärms spürbar verändern. Die ruhigeren Phasen des heutigen Betriebs würden in Zukunft verschwinden. Drastisch sei die Zunahme der Lärmbelastung in der Nacht, da der Nachtverkehr gemäss Voraussage um 260% anwachsen solle. Diese Lärmzunahme bewirke, dass die Zahl der von starken Lärmimmissionen betroffenen Personen beträchtlich ansteigen werde und gewisse Gemeinden mit einer wesentlichen Begrenzung ihrer weiteren räumlichen Entwicklung rechnen müssten. Was die vorgesehenen Massnahmen betreffe, so sei die Überwachung und Lenkung der Lärmentwicklung durch Lärmgebühren, Flugwegüberwachung und optimierte Flugverfahren zweckmässig und sinnvoll. Diese Methoden, die dem Standard auf verschiedenen ausländischen Flughäfen entsprächen, seien ein effektives Mittel zur Fluglärmbeschränkung. Weiter müssten wirkungsvolle Massnahmen zum Schutze der betroffenen Bevölkerung während der Nacht getroffen werden. Den grössten Effekt hätte die Ausdehnung der Nachtruhe auf die Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr. Eine ähnliche Wirkung habe aber auch die Begrenzung der Flugbewegungen nachts. Die Nachtflugbewegungen seien so festzulegen, dass keine Überschreitungen der Alarmwerte aufträten, was bei Beibehaltung des Betriebsregimes auf eine Plafonierung der Nachtflugbewegungen in Höhe des Ist-Zustandes (ca. 5'000) hinauslaufe (Stellungnahme vom 23. Juli 1999, S. 2, 5 ff.).
35. a) Das UVEK hat im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield erwogen, dass allgemein in der Zivilluftfahrt und im Besonderen auf dem Flughafen Zürich der vorsorglichen Lärmbegrenzung grosse Beachtung geschenkt werde. Für verschärfte Emissionsbegrenzungen bleibe daher nur wenig Raum:
Gemäss dem Umweltverträglichkeitsbericht werde sich die Zunahme der Lärmbelastung während des Tages im Bereich von 1 dB bewegen. Für diese Betriebszeiten dränge sich daher auch nach Ansicht des BUWAL keine Bewegungszahlbegrenzung auf. Bei den An- und Abflugverfahren werde permanent an der Optimierung gearbeitet. Diese Bemühungen seien selbstverständlich weiterzuführen. Was die von verschiedenen Gemeinden verlangten grundlegenden Änderungen des Pistenbenützungssystems betreffe, so würden diese eine Revision des Betriebssystems bedingen. Andere forderten aber gerade die Beibehaltung des aktuellen Konzepts. Gegensätzlich seien auch die Forderungen nach einer möglichst guten Verteilung des Fluglärms einerseits und nach einer Konzentration der Flüge andererseits. Ähnliches gelte für Begehren, die nur einzelne Aspekte des An- und Abflugverfahrens beträfen. Der Flughafenhalter habe neue Verfahren untersucht und sei dabei zum Schluss gelangt, dass die gültigen Betriebskonzepte optimiert seien und lediglich die bereits im "Fachbericht Lärm" berücksichtigten Änderungen in Betracht fielen. Mit ihm dürfe davon ausgegangen werden, dass unter den geltenden Rahmenbedingungen Verbesserungen durch grössere Änderungen am Pistenbenützungskonzept nicht möglich seien. Erfolglos bleiben müssten weiter die Begehren um fluglärmfreie Zeiten tagsüber, da solche einschneidende Konsequenzen für den Flugbetrieb hätten, die letztlich wirtschaftlich untragbar wären. Abzulehnen sei auch die Forderung, dass bei einem einzelnen Überflug der Wert von 92 dB nicht überschritten werden dürfe. Es sei heute unvermeidlich, die einen grösseren Lärm verursachenden Starts von Langstreckenflugzeugen über bewohntes Gebiet zu führen. Die Forderung wäre daher nur durch ein Verbot von Langstreckenflügen zu erfüllen, was jedoch mit dem öffentlichen Interesse am Betrieb des Flughafens Zürich unvereinbar sei.
Zum Schutz der Nachtruhe bestünden, wie das UVEK fortfährt, Regelungen sowohl in Art. 39 VIL als auch in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement. Über die bestehenden Beschränkungen hinaus würde die Plafonierung der Anzahl Nachtflüge, die Zulassung lediglich leiser Flugzeuge oder auch die Einführung einer speziellen Nachtflugtaxe verlangt, während sich der Kanton Zürich und die Swissair solchen Massnahmen widersetzten. In diesem Zusammenhang sei zunächst klarzustellen, dass die Zunahme des Lärms während der Nachtrandstunden nur zum geringen Teil ausbaubedingt sei; ein wesentlicher Teil der prognostizierten Flüge könnte auch ohne bauliche Änderungen in den Nachtrandstunden abgewickelt werden. Indessen gebe das eingereichte Baukonzessionsgesuch den Anwohnern Gelegenheit, die Nachtflugregelung grundsätzlich überprüfen zu lassen. Die Prüfung ergebe, dass zumindest Flüge in den Nachtrandstunden insbesondere mit Blick auf die Langstreckendestinationen eine betriebliche und wirtschaftliche Notwendigkeit darstellten. Würde die Zahl der Nachtflüge wie vom BUWAL verlangt beschränkt, so hätte dies zur Folge, dass zwei Drittel der für die Nachtrandstunden erwarteten Flüge nicht angeboten werden könnten. Es sei naheliegend, dass damit der Flughafen Zürich seine Konkurrenzfähigkeit für Langstreckenflüge verlieren würde, was nicht im öffentlichen Interesse läge. Eine solche Massnahme - wie übrigens auch die Erhebung eines zusätzlichen Lärmzuschlages - sei deshalb abzulehnen. Dagegen erachte das UVEK eine massvolle Ausdehnung der Sperrzeit, verbunden mit einer einschränkenderen Regelung für den Nichtlinienverkehr, als vertretbar. Am wirkungsvollsten erscheine eine Verlängerung der Nachtflugsperre am Morgen um eine halbe Stunde auf 5.30 Uhr. Damit werde dem Bedürfnis nach einer möglichst langen, ungestörten Phase der absoluten Ruhe Rechnung getragen. Auf der anderen Seite könne die Ausdehnung der Sperrzeit zwar dazu führen, dass auf gewissen Strecken die Reisezeit etwas verlängert werden müsste und vielleicht etwas mehr Treibstoff verbraucht würde. Dies sei jedoch angesichts der möglichen Entlastung der Anwohner in Kauf zu nehmen. Im Weiteren sei eine im Vergleich zu heute etwas einschränkendere Regelung der Nachtflüge für den Charterverkehr zu verfügen.
Für diese Flüge bestehe eine grössere betriebliche Flexibilität, weil sie nicht in die Hub-Funktion des Flugplatzes eingebunden sein müssten. Die Nachtsperre für den Start solcher Flüge könne daher von 23.00 Uhr auf 22.00 Uhr vorverlegt werden. Für die - leiseren - Landungen bleibe die heutige Regelung unverändert. Die genannten Erweiterungen der Nachtflugsperre seien - wie im Dispositiv festzuhalten sei - im Rahmen der nächsten Änderung der Betriebskonzession bzw. des Betriebsreglementes, spätestens aber im Jahr 2001, in diese Dokumente aufzunehmen (Baukonzessionsentscheid Dock Midfield S. 34-43).
b) Zur Tatsache, dass in grösseren Gebieten die Belastungsgrenzwerte und teils auch die Alarmwerte nicht eingehalten werden können, bemerkt das UVEK weiter, dass in solchen Fällen nach Art. 10 in Verbindung mit Art. 11 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) die betroffenen Gebäude gegen Schall zu isolieren seien. Der Flughafenhalter sei denn auch bereits mit der Rahmenkonzession zur Erstellung eines Schallschutzkonzepts verpflichtet worden. Dieses Konzept liege nun vor und sei von den Umweltschutzfachstellen grundsätzlich gutgeheissen worden; es könne daher realisiert werden, sobald die Lärm-Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen definitiv festgelegt seien. Das Schallschutzkonzept lege verbindlich fest, in welchem Perimeter welche Massnahmen in welchem Zeitpunkt zu treffen seien. Sei ein Betroffener mit der Festlegung für seine Liegenschaft nicht einverstanden, müsse er die Baukonzession anfechten. Vorbehalten bleibe, wie erwähnt, eine Änderung des Konzepts im Hinblick auf die vom Bundesrat noch zu erlassenden Belastungsgrenzwerte als Anhang zur Lärmschutz-Verordnung. Sollten sich nach der Beschlussfassung Änderungen ergeben, müsste das Schallschutzkonzept in den von den Änderungen betroffenen Perimetern neu aufgelegt und den Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, ihre Rechte wahrzunehmen.
Das Begehren, dass für alle Gebäude im Schallschutzperimeter Schallschutzmassnahmen auf Kosten des Flughafenhalters ergriffen werden müssten, also auch für die nach 1978 in der Lärmzone C erstellten Bauten, weist das Departement zurück. Der Grundsatz, wonach der Anlageinhaber für die Kosten der Schallschutzmassnahmen aufzukommen habe, komme in jenen Fällen nicht zum Tragen, in denen im Zeitpunkt der Erstellung einer Baute bereits eine Verpflichtung zu Schallschutzmassnahmen bestanden habe. Dies treffe bei Häusern zu, die nach 1978 und damit nach dem Inkrafttreten der Gesetzgebung über die Lärmzonen (Art. 42 ff. LFG und Art. 40 FF. VIL) in der Lärmzone C gebaut worden seien. Für diese Bauten bestehe keine Verpflichtung zur Kostenrückerstattung.
Schliesslich weist das UVEK auf die mit dem Einbau von Schallschutzfenstern verbundenen Probleme der Lüftung hin. Abhilfe schaffen könnten Schallschutzfenster mit Zwangsbelüftung oder Fenster mit Mechanismen, die bei Erreichen eines bestimmten, einstellbaren Lärmpegels automatisch schlössen. Der Flughafenhalter habe daher zu prüfen, ob solche Massnahmen technisch möglich und aufwandmässig realisierbar seien. Die Ergebnisse seien dem UVEK zur Prüfung und gegebenenfalls zum Entscheid einzureichen (Entscheid Dock Midfield S. 45-47).
c) Unter dem Titel "Raumplanung" führt das UVEK aus, anhand der aufgelegten Gesuchsakten habe für alle mit Fluglärm belasteten Gebiete ohne weiteres festgestellt werden können, ob die Planungswerte, Immissionsgrenzwerte oder Alarmwerte überschritten seien. Aus diesem Lärmbelastungskataster liessen sich die Konsequenzen für jede einzelne Ortsplanung ablesen. Nach Ansicht des Departementes sei es wichtig, dass die raumplanerischen Konsequenzen aus der Existenz des Flughafens und seiner Entwicklung nun mit aller Deutlichkeit gezogen und weitere Konfliktsituationen vermieden würden. Der in den Gesuchsakten vorhandene Lärmbelastungskataster werde deshalb für die künftigen raumplanerischen Entscheide verbindlich sein. Die im Umweltschutzgesetz vorgesehenen raumplanerischen Folgen bei Überschreiten der Planungs- bzw. der Immissionsgrenzwerte hätten nun einzutreten. Darauf könne nachträglich nicht mehr zurückgekommen werden. Mit dem jetzigen Entscheid würden die raumplanerischen Auswirkungen eindeutig festgelegt. Wenn jemand damit nicht einverstanden sei, müsse dieser Entscheid angefochten werden. Im Dispositiv sei deshalb ausdrücklich festzuhalten, dass mit dem Bauvorhaben auch der damit verbundene Lärmbelastungskataster genehmigt werde. Daran ändere nichts, dass der Kataster nach der Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte durch den Bundesrat allenfalls noch angepasst werden müsse. Im Zusammenhang mit dieser Anpassung seien zusätzlich auch die Auswirkungen auf die Gemeinden der benachbarten Kantone darzustellen (Entscheid Dock Midfield, S. 87-90).
36. Die lärmschutzbedingte betriebliche Regelung, wie sie aufgrund der Baukonzession Dock Midfield und den neuen Bestimmungen der VIL für den Flughafen Zürich ab Erneuerung der Betriebskonzession gelten soll, gestaltet sich wie folgt:
Während der Tagesstunden von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr kann der Flughafen Zürich ohne Einschränkungen betrieben werden.
In den Nachtstunden von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr sind Starts und Landungen nicht gewerbsmässiger Flüge untersagt.
Starts von gewerbsmässigen Flügen sind - mit Ausnahme von Charterflügen - zwischen 22.00 Uhr und 24.00 Uhr erlaubt, sofern die Emissionen einen bestimmten Lärmindex nicht übersteigen: für Flüge mit einer Nonstop-Flugdistanz von über 5000 km muss ab 31. März 2002 der Lärmindex 98 eingehalten werden, für alle anderen Flüge ab sofort der Lärmindex 96. Von 24.00 Uhr bis 06.00 Uhr sind Starts auch für Linienflüge verboten. Gegenüber dem Flugplan verspätete Starts sind allerdings bis 00.30 Uhr erlaubt (Art. 39a Abs. 1 und 3 VIL und Übergangsbestimmung in Verbindung mit Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield).
Landungen gewerbsmässiger Flüge sind von 22.00 Uhr bis 24.00 Uhr und ab 05.30 Uhr erlaubt, zwischen 24.00 Uhr und 05.30 Uhr verboten. Verspätete Landungen sind bis spätestens 00.30 Uhr erlaubt (Art. 39a Abs. 2 und 3 in Verbindung mit Auflage 2.2.2 Baukonzession Dock Midfield).
Keiner Beschränkung unterliegen Notlandungen sowie Starts und Landungen zu Such- und Rettungsflügen, Ambulanzflügen, Polizeiflügen, zur Katastrophenhilfe, zu Flügen mit schweizerischen Militärflugzeugen und zu vom Bundesamt bewilligten Flügen von Staatsluftfahrzeugen (Art. 39 Abs. 4 VIL). Ausserdem kann der Flugplatzhalter bei unvorhergesehenen ausserordentlichen Ereignissen Ausnahmen von den in der VIL festgelegten Betriebsvorschriften gewähren (Art. 39 Abs. 3 VIL).
Die Anzahl der Starts und Landungen zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr sowie die eingesetzten Flugzeugtypen sind in der Flugplatzstatistik auszuweisen (Art. 39 Abs. 5 VIL).
37. Verschiedene Beschwerdeführer bringen ihre bereits im Anhörungsverfahren gegen den "Fachbericht Fluglärm" erhobenen Einwendungen im bundesgerichtlichen Verfahren erneut vor:
a) Dem Vorwurf, der Ermittlung der Lärmbelastung sei ein unrealistischer Flottenmix zugrunde gelegt worden, kann mit den in E. 14 angestellten Überlegungen begegnet werden. Es ist indes klar, dass die den Flottenmix und die Triebwerktechnologie betreffenden Annahmen bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, die für die Erneuerung der Betriebskonzession anzustellen ist (Art. 74a Abs. 2 VIL), überprüft und allenfalls auf den neusten Stand gebracht werden müssen.
b) Nach Auffassung Einzelner vermag das Lärmmass "Leq" - das heisst der energieäquivalente Dauerschall- oder Mittelungspegel Leq - die Störwirkung des Fluglärms nicht richtig wiederzugeben, da er insbesondere der Häufigkeit von störenden Schallereignissen nicht genügend Rechnung trage. Diesem Aspekt müsse durch Einführung eines Korrekturfaktors vermehrt Beachtung geschenkt werden. Vorbehalte werden auch gegenüber der Messgrösse "Anzahl stark gestörter Personen" (AsgP) geäussert, die im Fachbericht Fluglärm zur Abschätzung der durch den Fluglärm betroffenen Bevölkerungsteile beigezogen worden ist.
Zur Wahl des geeigneten Fluglärmmasses ist mit dem UVEK festzuhalten, dass sowohl im Umweltverträglichkeitsbericht als auch im Baukonzessionsentscheid auf die Vorschläge der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten abgestellt werden durfte, welche die Einführung des Leq anstelle des bisher als Belastungsmass für Fluglärm verwendeten NNI empfohlen hat (vgl. auch BGE 121 II 317 E. 8c S. 339 ff.). Ob zur besseren Erfassung der Störwirkung ein Korrekturfaktor einzuführen sei, ist nicht im Einzelfall im luftfahrtrechtlichen Baubewilligungsverfahren, sondern von der rechtsetzenden Behörde generell zu prüfen (vgl. hinten E. 43). Was die Messgrösse "AsgP" betrifft, wird im Fachbericht Fluglärm ausdrücklich auf ihre Eigenheiten hingewiesen und klargestellt, dass sie nur beschränkt aussagekräftig sein könne. Sie bildet denn auch für den Entscheid kein ausschlaggebendes Kriterium.
c) Ein Ungenügen des Umweltverträglichkeitsberichts wird weiter darin erblickt, dass der Lärm der rollenden Flugzeuge unberücksichtigt geblieben sei. Auf Nachfrage des Flughafenhalters hin haben die für den Fachbericht Verantwortlichen der EMPA eingeräumt, dass terrestrische Lärmquellen, wie im Leerlauf rollende und manövrierende Flugzeuge, in den Lärmkarten und Katastern nicht ausgewiesen seien. Man gehe von der Annahme aus, dass rollende Flugzeuge gegenüber den startenden oder landenden Maschinen akustisch von untergeordneter Bedeutung seien. Allerdings sei nicht auszuschliessen, dass manövrierende Flugzeuge bei geringem Flugbetrieb in flughafennahen Gebieten wahrgenommen werden könnten (Schreiben der EMPA vom 8. Februar 2000). Dass der Lärm rollender Flugzeuge in aller Regel im Grundgeräusch untergeht, ist bei einem Versuch auf dem Flughafen Zürich im Zusammenhang mit dem Bau der Standplätze Rorzelg bestätigt worden. Obschon dieses Experiment mit einem erfahrungsgemäss lauten Flugzeugtyp abends um 22 Uhr bei einem Grundgeräusch von 35 bis 45 dB(A) durchgeführt wurde, erwies sich das Geräusch des rollenden Flugzeugs als unmessbar und kaum hörbar (Schreiben der EMPA an Flughafendirektion vom 3. September 1997). Aufgrund dieser Feststellungen darf angenommen werden, dass im Verzicht auf Mitberücksichtigung des Lärms rollender Flugzeuge jedenfalls kein erheblicher Mangel des Umweltverträglichkeitsberichts liegt.
d) Verschiedentlich wird gerügt, dass keine Untersuchungen darüber angestellt worden seien, wie sich die prognostizierte Lärmbelastung auf die Gesundheit der Anwohner auswirken werde. Gefordert werden unter anderem Langzeit-Beobachtungsprogramme und Reihenuntersuchungen, die Aufschluss über schleichende Gesundheitsschädigungen geben könnten.
Auch in dieser Hinsicht kann der Meinung des UVEK beigepflichtet werden, dass solche Abklärungen nicht im Baubewilligungsverfahren, sondern im Rahmen der Erarbeitung der Grundlagen für die Rechtsetzung, insbesondere für die Festlegung der Belastungsgrenzwerte, zu treffen sind. Die für die Studien nötigen Erhebungen, die einen grossen Personenkreis erfassen müssen, erfordern einen ausserordentlichen Aufwand und können aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes heikel sein. Derartige Untersuchungen vom Flughafenhalter zu verlangen hiesse, die dem Umweltschutzgesetz- und -verordnungsgeber und allenfalls auch der Entscheidbehörde obliegenden Verantwortlichkeiten auf den Gesuchsteller zu überwälzen.
e) Die Gemeinde Oetwil an der Limmat und Elisabeth Zbinden beanstanden zusammen mit den Mitbeteiligten, dass keine Gesamtbeurteilung der Lärmimmissionen im Sinne von Art. 8 USG vorgenommen worden sei. In eine solche Gesamtbetrachtung hätten für die Gemeinde Oetwil die Lärmimmissionen der Nationalstrasse A1, der SBB-Strecke Zürich-Baden und des Rangierbahnhofes Limmattal, für das Gemeindegebiet Winkel der Lärm der Flughafen-Autobahn sowie des Militärbetriebs auf dem Waffenplatz Kloten-Bülach einbezogen werden müssen.
Zu diesem Einwand führt das UVEK im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield aus, die Lärmschutz-Verordnung verpflichte lediglich zur Prüfung des anlagebezogenen Lärms. Dementsprechend sei es korrekt, wenn der Umweltverträglichkeitsbericht keine anderen Lärmquellen, wie Industrie-, Bahn- und Strassenlärm, miteinbeziehe. Das BUWAL habe diesbezüglich auch keine Einwände erhoben. Zufolge der Lärmstudie 90 dürfe ausserdem davon ausgegangen werden, dass die Störwirkung des Fluglärms durch andere Lärmeinwirkungen nicht verstärkt werde (Entscheid S. 32).
Die Bestimmung von Art. 8 USG, nach welcher Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen sind, verlangt in der Tat zunächst, dass bei der Beurteilung einer geplanten Anlage sämtliche mit dieser verbundenen Beeinträchtigungen der Umwelt sowohl einzeln als auch gesamthaft zu prüfen sind. Diesem Erfordernis kommt bei Flughäfen als "gemischten" Verkehrsanlagen besondere Bedeutung zu (vgl. BGE 124 II 293 E. 23 S. 339 f. mit Hinweisen). Damit wird jedoch noch nicht die ganze Tragweite von Art. 8 USG erfasst. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zu Art. 8 USG (damals Art. 6 des Entwurfs) betont, dass Umweltbelastungen häufig Folge von Emissionen aus verschiedenen Anlagen sind und den Betroffenen auch Schutz vor Beeinträchtigungen aus unterschiedlichen Quellen - beispielsweise bei Strassen-, Flug-, Industrie- und Eisenbahnlärm - geboten werden müsse. In diesem Sinne gelte Artikel 6 (heute Art. 8) als verbindliche Anweisung sowohl für den Erlass von Verordnungen als auch von Verfügungen (Botschaft des Bundesrates vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz, BBl 1979 III 775Kap. 53 S. 785). Dementsprechend ist im Entwurf zur Lärmschutz-Verordnung vorgesehen worden, dass die Gesamtlärmbelastung anhand des energetischen Additionsprinzips (energetische Addition der Beurteilungspegel aller beteiligten Lärmarten) zu beurteilen sei. Ein solches Vorgehen hat sich indes als fragwürdig erwiesen, da der Gesamtwert nicht sinnvoll interpretiert werden kann. Im Rahmen der "Lärmstudie 90", auf die noch zurückzukommen sein wird (unten E. 43b), hat sich gezeigt, dass die von Flug- und Strassenlärm Betroffenen klar zwischen diesen beiden Lärmarten unterschieden haben. Die Beurteilung über die Lästigkeit des Fluglärms erfolgte unabhängig von der zusätzlichen Belastung durch den Strassenlärm und umgekehrt. Die Bestimmung darüber, wie ein Gesamtlärmpegel zu bemessen und zu beurteilen sei, ist deshalb fallen gelassen worden, und die Lärmschutz-Verordnung beschränkt sich in der geltenden Fassung darauf, die Summierung gleichartiger Lärmimmissionen aus mehreren Anlagen vorzuschreiben (Art. 40 Abs. 2 LSV; vgl. zum Ganzen CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 29 zu Art. 15; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 14a zu Art. 13; CARL OLIVA, Belastungen der Bevölkerung durch Flug- und Strassenlärm, Berlin 1998, S. 139 ff.). Für die Durchsetzung der - auch vom Bundesgericht schon erhobenen - Forderung nach einer Gesamtbetrachtung der bestehenden oder künftigen Lärmsituation (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes vom 24. Juni 1997 i.S. Th., publ. in URP 1997 S. 495 E. 4b S. 500 f.) fehlt es somit heute noch am notwendigen Instrumentarium (zum gleichen Resultat ist der deutsche Rat von Sachverständigen für Umweltfragen in seinem Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" vom August 1999 gelangt, vgl. Drucksache 14/2300 des Deutschen Bundestages S. 31 Ziff. 90, S. 183 Ziff. 461-463). Den besonderen Belastungen rund um Flughäfen, wo sich regelmässig Strassenverkehrs-, Eisenbahn- und Fluglärm überlagern, kann deshalb zur Zeit nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die Belastungsgrenzwerte für den Fluglärm tendenziell eher tief gehalten werden.
Unter diesen Umständen kann vom Baugesuchsteller nicht verlangt werden, dass er Gesamtlärmsituationen, die durch das Zusammenwirken unterschiedlicher Lärmarten entstehen, im Umweltverträglichkeitsbericht umfassend ausweise. Fehlt der Massstab zur Beurteilung solcher Situationen, so vermöchte auch die Darstellung der Lärmvorbelastung - soweit diese für ein Projekt wie das vorliegende mit weiträumigen Auswirkungen überhaupt detailliert ermittelt werden könnte - für den letztlich in einer globalen Interessenabwägung zu treffenden Entscheid, ob das Projekt bewilligt werden könne oder nicht, wenig beizutragen. Der Umweltverträglichkeitsbericht darf und soll sich aber auf die entscheidwesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 118 Ib 206 E. 13 S. 228; 119 Ib 254 E. 8b S. 275). Dem an sich begreiflichen Antrag der Bewohner von Oetwil an der Limmat und Winkel kann daher nicht stattgegeben werden. Eine andere Frage ist, inwieweit gleichartigen Immissionen aus mehreren Quellen bei der Erarbeitung des Lärmbelastungskatasters und des Schallschutzkonzepts Rechnung zu tragen sei (s. hinten E. 48e).
f) Auf die Einwendungen, die sich speziell gegen die Grundlagen des Schallschutzkonzepts richten, wird - soweit notwendig - unter dem entsprechenden Titel einzugehen sein (vgl. E. 48).
38. Die beschwerdeführenden Gemeinden und Anwohner werfen dem UVEK in erster Linie vor, es habe entgegen den Anweisungen des Bundesgerichts nicht die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vorgeschlagenen Belastungsgrenzwerte, sondern aus nicht dargelegten Gründen teilweise erhöhte Werte verwendet. Zudem sehe der Vernehmlassungsentwurf für den Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung noch höhere Werte vor, die - wie von Einzelnen ausdrücklich beantragt wird - vom Bundesgericht akzessorisch auf ihre Gesetzmässigkeit hin überprüft werden müssten. Weiter habe das Departement dem Flughafenhalter in unzulässiger Weise für die übermässigen Fluglärmimmissionen generell Erleichterungen gewährt, ungeachtet der räumlichen Ausdehnung der übermässigen Belastung und unbesehen der Höhe der Überschreitung der Belastungsgrenzwerte. Die Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei völlig unausgewogen. Inakzeptabel sei insbesondere das beabsichtigte massive Verkehrswachstum in der Nacht, das im Norden des Flughafens zu Grenzwertüberschreitungen in beängstigendem Ausmass führe. Aber auch am Tag werde die Bevölkerung durch den immer dichter werdenden Flugverkehr zunehmend beschallt; die ruhigen Phasen, die für das Wohlbefinden unabdingbar seien, würden seltener und schliesslich verschwinden. Für die Nachtrandstunden müsse daher der vom BUWAL beantragte Nachtflugplafond angeordnet und tagsüber der Flugbetrieb so gelenkt werden, dass gewisse Ruhezeiten (sog. Ruhefenster) gewährleistet seien.
Die SAir Group und die mitbeteiligten Fluggesellschaften verlangen demgegenüber, dass die Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield, durch welche die Nachtflugsperre ausgedehnt und der nächtliche Charterverkehr eingeschränkt wird, ersatzlos aufgehoben werde. Für die Ausdehnung der Nachtflugsperre von 05.00 Uhr auf 05.30 Uhr bestehe keine gesetzliche Grundlage. Das Bauprojekt Dock Midfield sei nicht kausal für die Zunahme des Lärms in den Nachtrandstunden und könne daher nicht zum Anlass genommen werden, die geltende Nachtflugordnung zum Nachteil der Fluggesellschaften einzuschränken. Das UVEK sei jedenfalls im laufenden Baukonzessionsverfahren nicht befugt, die geltende Betriebskonzession sowie die rechtmässig genehmigte Nachtflugordnung nachträglich aus Gründen abzuändern, die mit der Baukonzession in keinem direkten Zusammenhang stünden. Die angeordnete Einschränkung der Nachtflugordnung stelle für die beschwerdeführenden Fluggesellschaften eine unverhältnismässige Massnahme dar. Sie treffe diese in einschneidender Weise, weil eine rentable und kundenfreundliche Bedienung verschiedener Langstreckendestinationen verunmöglicht werde. Jede weitere Einschränkung der Nachtflugordnung schwäche die Wettbewerbsposition der beschwerdeführenden Fluggesellschaften in empfindlichem Masse. Aus den genannten Gründen erweise sich auch das angeordnete Charter-Startverbot ab 22.00 Uhr als unzulässig. Eine rechtsungleiche Behandlung von Charterflugzeugen und Linienflugzeugen lasse sich zudem sachlich nicht rechtfertigen, da es sich bei beiden um die gleichen modernen Flugzeugtypen handle. Schliesslich stelle die Ausdehnung des Startverbots für Charterflugzeuge eine untaugliche Massnahme dar, führe sie doch zu keiner ins Gewicht fallenden Beruhigung der heute bestehenden Lärmbelastung. Für Anwohner, die vom Fluglärm betroffen seien, mache es keinen Unterschied, ob zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr auf einzelne Starts verzichtet werde. Die durch ein Startverbot für Charterflugzeuge reduzierten Flugbewegungen fielen in der subjektiven Lärmwahrnehmung ausser Betracht.
An der Anhörung und in den ergänzenden Stellungnahmen haben die beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden ihre Begehren um akzessorische Überprüfung der anwendbaren Belastungsgrenzwerte - nun der mittlerweile in der Lärmschutz-Verordnung Anhang 5 festgesetzten Werte - erneuert. Angefochten wird ebenfalls die neue Regelung von Art. 39 ff. VIL, weil die Flugbeschränkungen für die Landesflughäfen in den Nachtstunden zu wenig streng seien und die Flughafenbetreiber selbst - ohne behördliche Kontrolle - über die Zahl der nächtlichen Flugbewegungen bestimmen könnten.
Die beschwerdeführenden Fluggesellschaften haben dagegen die vom Bundesrat festgesetzten Belastungsgrenzwerte gutgeheissen. Es ergebe sich insbesondere aus der "Lärmstudie 90", welche auch in der deutschen Sachliteratur ihren Niederschlag gefunden habe, dass der Wert von Leq = 65 dB(A) als kritische Grenze für eine erhebliche Belästigung gelten müsse. Weiter sei nachvollziehbar, dass die Grenzwerte für die Empfindlichkeitsstufen II und III gleich hoch angesetzt worden seien, da die um einen Flughafen situierten Gemeindegebiete lärmvorbelastet seien. Entgegen der Meinung der übrigen Beschwerdeführer wirke sich die Neuordnung von LSV und VIL nicht einseitig zu Lasten der Anwohner aus; deren Ruhebedürfnis sei vielmehr angemessen Rechnung getragen worden. Die Verordnungsänderungen könnten denn auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur als knapp tragbar betrachtet werden. Im Lichte der geänderten Fassung von Art. 39 ff. VIL erweise sich im Übrigen die vom UVEK (in Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield) angeordnete Beschränkung des Nachtbetriebs erst recht als unzulässig, da das Departement nach neuem Recht über keine Regelungskompetenz mehr verfüge. Die bisherige Bestimmung von Art. 39 Abs. 3 aVIL, wonach die Ordnung der Nachtflüge in den Flughafenkonzessionen und die weiteren Beschränkungen in den Betriebskonzessionen vorbehalten blieben, sei ersatzlos gestrichen worden. Aufgegeben worden sei weiter die Unterscheidung zwischen Charter- und Linienverkehr. Die neuen Bestimmungen hielten nur noch die gewerbsmässigen und die nicht gewerbsmässigen Flüge auseinander. Damit sei auch der einschränkenden Nachtflugregelung für Charterflugzeuge die rechtliche Grundlage entzogen worden. Die Auflage 2.2.2 sei daher antragsgemäss vollständig aufzuheben.
39. Die Rügen der beschwerdeführenden Fluggesellschaften, die in der Baukonzession Dock Midfield verfügten Beschränkungen des Nachtflugbetriebes entbehrten einer Rechtsgrundlage und seien unverhältnismässig, sind offensichtlich unbegründet.
a) Es wird auch von den Fluggesellschaften nicht bestritten, dass der Betrieb des Flughafens Zürich bereits heute in weiten Gebieten zu übermässigen Lärmeinwirkungen führt, ob nun auf die Belastungsgrenzwerte der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten oder auf die vom Bundesrat festgesetzten Werte abgestellt wird. Der bestehende Flughafen ist daher gemäss Art. 16 Abs. 1 USG zu sanieren. Eine sanierungsbedürftige Anlage darf nach Art. 18 Abs. 1 USG nur umgebaut oder erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert wird. Die Baukonzessionsbehörde war demnach nicht nur ermächtigt, sondern verpflichtet, im Baukonzessionsverfahren im Rahmen einer gleichzeitigen Sanierung die technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Betriebsbeschränkungen anzuordnen. Erleichterungen sind allein insoweit zu gewähren, als solche Betriebsbeschränkungen unverhältnismässig wären (Art. 17 Abs. 1 USG, Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 LSV; vgl. BGE 125 II 643 E. 16b/c S. 666 ff.). In diesem Sinne hat sich das UVEK zu Recht auf Art. 17 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 14 LSV berufen, um den Flughafenhalter von zusätzlichen betriebsbeschränkenden Massnahmen, die über die von den Fluggesellschaften angefochtenen hinausgegangen wären, durch Erleichterungen zu befreien (Baukonzession Dock Midfield S. 45 unten).
Eine weitere Rechtsgrundlage für die umstrittenen betrieblichen Einschränkungen findet sich in den Bestimmungen über wesentliche Änderungen von bestehenden Verkehrsanlagen (vgl. BGE 124 II 293 E. 16 S. 327). Nach Art. 25 Abs. 3 USG, der auch für Änderungen von Verkehrsanlagen gelten muss (BGE 124 II 293 E. 17 S. 328 f.), sind passive Schallschutzmassnahmen dann zu treffen, wenn die Immissionsgrenzwerte "durch Massnahmen bei der Quelle" nicht eingehalten werden können. Dementsprechend schreibt Art. 8 Abs. 2 LSV vor, dass bei wesentlicher Änderung von Anlagen die Lärmemissionen der gesamten Anlage durch Emissionsbegrenzungen mindestens derart begrenzt werden müssen, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Nur soweit solche Emissionsbegrenzungen bei öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen ausgeschlossen sind, sind an ihrer Stelle nach Art. 10 Abs. 1 LSV passive Schallschutzmassnahmen zu treffen. Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV können in Verkehrs- und Betriebsvorschriften bestehen; sie können durch unmittelbar auf das Gesetz abgestützte Verfügung angeordnet werden (Art. 12 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 USG). Die umstrittenen Nachtflugbeschränkungen finden somit auch in diesen Bestimmungen einen Rückhalt (vgl. BGE 125 II 643 E. 17b und c, E. 18).
Dass die Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen im Zeitpunkt des Baukonzessionsentscheides noch nicht festgelegt waren und daher die Sanierungsfrist noch nicht lief (Art. 48 lit. a LSV), ändert übrigens an der Anwendbarkeit der materiellen Sanierungsvorschriften auf die Landesflughäfen nichts (vgl. Art. 40 Abs. 3 LSV; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 10 zu Art. 18 USG).
b) Nach Meinung der Fluggesellschaften halten die vom UVEK verfügten Einschränkungen des Nachtflugbetriebs jedenfalls vor dem neuen Recht nicht mehr stand, da die Bestimmungen von Art. 39 bis 39c VIL die Nachtflugordnung erschöpfend umschrieben und weitere Einschränkungen in den Betriebsreglementen ausgeschlossen seien. Das kann jedoch nicht der Sinn der neuen Regelung sein. Diese stellt, wie das UVEK in seiner Vernehmlassung vom 28. Juni 2000 bemerkt, lediglich eine Minimalordnung dar, die bei Bedarf verschärft werden kann. Art. 36c LFG in der Fassung vom 18. Juni 1999 sieht weiterhin vor, dass die im Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL), in der Konzession sowie in der Plangenehmigung (welche der Baukonzession entspricht) vorgegebenen Rahmenbedingungen im Betriebsreglement konkret auszugestalten sind, so etwa die besonderen Vorschriften für die Benützung des Flugplatzes. Ausführend hält hierzu Art. 23 lit. b VIL in der Fassung vom 2. Februar 2000 fest, dass das Betriebsreglement namentlich Vorschriften über die Betriebszeiten zu enthalten hat. Damit besteht weiterhin eine Grundlage für Sonderregelungen, die die in Art. 39 ff. VIL getroffene Ordnung einschränken können. Das UVEK hat übrigens bereits vor Erlass des neuen Verordnungsrechts - im definitiven Erläuternden Bericht zur Änderung der Lärmschutz-Verordnung vom 11. Februar 2000 - klargestellt, dass die im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield angeordneten Nachtflugbeschränkungen aufgrund der neuen Regelung in der VIL nicht dahinfallen würden.
c) Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, die verfügten Einschränkungen des Nachtflugbetriebs seien unverhältnismässig und unzweckmässig. Die Fluggesellschaften machen wie dargelegt geltend, dass infolge der verkürzten Betriebszeit gewisse Langstreckendestinationen nicht mehr oder nicht mehr effizient bedient werden könnten. Diese Behauptung wird jedoch nicht näher belegt, weder was die Anzahl der betroffenen Flüge noch was die Höhe einer allfälligen finanziellen Einbusse betrifft. Da die umstrittene Verkürzung der Betriebszeit für Linienflüge nur gerade eine halbe Stunde beträgt, ist schwer vorstellbar, dass der Flugbetrieb durch diese Massnahme in schwerwiegender und einschneidender Weise beeinträchtigt würde. Soweit aber nur der Komfort von Passagieren und Betreibern auf dem Spiele steht, könnte dieser das Interesse der Anwohner an ungestörter Nachtruhe nicht aufwiegen. Die Behauptung der Fluggesellschaften, es spiele für das subjektive Lärmempfinden der vom Fluglärm Betroffenen keine Rolle, ob in den Nachtrandstunden einzelne Starts mehr oder weniger erfolgten, muss denn auch - wie noch näher darzulegen sein wird (vgl. E. 45b) - aufgrund neuerer Forschungen klar zurückgewiesen werden. Die vom UVEK verfügten Beschränkungen des Flugbetriebs in den Nachtrandstunden erscheinen mithin weder als unzweck- noch als unverhältnismässig.
40. Im Gegensatz zu den beschwerdeführenden Fluggesellschaften halten die beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden die vom UVEK angeordneten Beschränkungen für ungenügend und verlangen eine Ausdehnung des Nachtflugverbots und/oder eine Plafonierung der nächtlichen Flugbewegungen, wie sie das BUWAL beantragt hat.
Ob in der Umgebung eines Flughafens die Nachtruhe ausreichend sei, hängt flughafenseits von den Betriebszeiten sowie den An- und Abflugrouten und auf Seiten der Anwohner davon ab, wie gut der Ruhesuchende in seinen vier Wänden vor Lärm geschützt ist. Letzteres wird von den Belastungsgrenzwerten mitbestimmt, die unter gewissen Voraussetzungen die Pflicht zur Vornahme baulicher Schallschutzmassnahmen auslösen. In der Baukonzession Dock Midfield hat das UVEK lediglich einen dieser Parameter festgelegt, nämlich die Betriebszeiten für Linien- und Charterflugzeuge, die ab Inkrafttreten des neuen Betriebsreglementes, spätestens jedoch im Jahr 2001, zu gelten haben. Zudem sind für die baulichen Schallschutzmassnahmen die vom Bundesrat festzusetzenden Belastungsgrenzwerte vorbehalten worden. Bei seinem Entscheid ging das UVEK weiter davon aus, dass das bisherige An- und Abflugverfahren unter der Geltung des neuen Betriebsreglementes im Wesentlichen beibehalten werde. Diese Annahme steht heute, nach der Kündigung über die Regelung der An- und Abflüge über deutsches Hoheitsgebiet, auf schwachen Füssen. Falls das An- und Abflugsystem unter der Herrschaft der neuen Betriebskonzession erheblich geändert werden muss, wird das UVEK sein Konzept zum Schutz der Flughafenregion vor übermässiger - insbesondere nächtlicher - Lärmbelastung erneut überprüfen müssen. Wie bereits erwähnt, behält das Übergangsrecht (Art. 74a VIL) die entsprechende Umweltverträglichkeitsprüfung ausdrücklich vor. Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht nicht in der Lage, sich im heutigen Verfahren darüber auszusprechen, ob bei der Erneuerung des Betriebsreglementes die verlangten zusätzlichen Beschränkungen des Nachtflugbetriebs angeordnet werden müssten. Über diese Frage wird erst entschieden werden können, wenn auch das dannzumalige An- und Abflugverfahren festgelegt sein wird. Das Gleiche gilt für Verkehrseinschränkungen während der Tagesstunden bzw. für die Begehren um Einräumung von "Ruhefenstern", um Pegelbegrenzungen für Einzelüberflüge und um die Erhöhung des Nachtlärmzuschlags. Ob solche Vorkehren umweltrechtlich geboten seien, wird erst beurteilt werden können, wenn alle Daten des künftigen Flugbetriebs bekannt sind.
Dass im vorliegenden Verfahren nicht über alle lärmschutzrechtlichen Begehren der beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden materiell entschieden werden kann, hindert die Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit des im Streite liegenden Projektes nicht. Wohl führt die Erweiterung des Flughafens zu einer Erhöhung der Kapazität. In welchem Masse und zu welcher Tages- oder Nachtzeit diese genutzt werden dürfe, wird jedoch nicht im Baukonzessionsverfahren, sondern endgültig erst mit der Genehmigung des Betriebsreglementes bestimmt. Das Dock Midfield und die anderen geplanten Bauten präjudizieren das An- und Abflugverfahren nicht und bedingen auch keinen Nachtbetrieb. Ihre Bewilligung steht daher einer ergänzenden und abschliessenden Beurteilung der lärmschutzrechtlichen Aspekte im Verfahren zur Erneuerung des Betriebsreglementes nicht entgegen. Daran ändert nichts, dass nach dem oben Gesagten (E. 39a) mit der Anlagenerweiterung eine Sanierung verbunden werden muss. Ist über den Ausbau eines Flughafens und den Betrieb der erweiterten Anlage gemäss Spezialgesetz in zwei getrennten Verfahren zu befinden, von denen jedes eine Umweltverträglichkeitsprüfung verlangt, muss es auch statthaft sein, das Sanierungsverfahren in zwei Schritten durchzuführen bzw. die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen in einem zweiten Schritt noch auf betriebliche Änderungen auszurichten.
AKZESSORISCHE ÜBERPRÜFUNG DER BELASTUNGSGRENZWERTE FÜR DEN LÄRM DER LANDESFLUGHÄFEN
41. Der Vorwurf der Gesetz- und Verfassungswidrigkeit ist zunächst gegenüber dem im Vernehmlassungsverfahren vorgelegten Grenzwert-Schema und im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens gegenüber den vom Bundesrat am 12. April 2000 in die Lärmschutz-Verordnung aufgenommenen Belastungsgrenzwerten für den Lärm der Landesflughäfen erhoben worden. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden ist deren Festlegung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgt und der im Gesetz umschriebene Zweck vorab der Immissionsgrenzwerte - der Schutz der Bevölkerung vor erheblicher Störung im Wohlbefinden - völlig in den Hintergrund gedrängt worden.
Das UVEK hat die zur Zeit des Entscheides noch nicht erlassenen Lärm-Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen in der Baukonzession Dock Midfield vorbehalten und angeordnet, dass sie dem Lärmbelastungskataster und dem Schallschutzkonzept zugrunde zu legen seien. Die im Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung für Landesflughäfen festgesetzten Grenzwerte bilden somit Teil des im angefochtenen Entscheid angewendeten Verordnungsrechts. Das Bundesgericht ist befugt, Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich - wie hier - auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist abzuklären, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht allerdings verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprenge oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweise. Dabei ist ebenfalls zu untersuchen, ob mit der fraglichen Verordnungsregelung der im Gesetz genannte Zweck überhaupt erfüllt werden könne (BGE 107 Ib 243 E. 4 S. 246 f.; BGE 124 II 241 E. 3, 581 E. 2a; BGE 124 V 12 E. 2a; BGE 125 II 591 E. 5e/bb S. 599, je mit Hinweisen).
42. Nach den Bestimmungen von Art. 74 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BV, welche im Wesentlichen Art. 24septies Abs. 1 aBV entsprechen, erlässt der Bund Vorschriften über den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen und lästigen Einwirkungen und sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden. Die Kosten der Vermeidung und Beseitigung haben, wie heute auf Verfassungsebene festgehalten wird (Art. 74 Abs. 2 Satz 2 BV), die Verursacher zu tragen. Gemäss der Botschaft zum ehemaligen Verfassungsartikel sind schädliche Einwirkungen solche, die die physische oder psychische Gesundheit des Menschen schädigen. Lästige Einwirkungen kennzeichnen sich dadurch, dass sie die betroffenen Menschen in ihrem Dasein beeinträchtigen, ohne ihnen gesundheitlichen Schaden zuzufügen. Solche Belästigungen können beim Menschen dazu führen, dass die Leistungsfähigkeit und die Lebensfreude, der Naturgenuss, das Gefühl der Ungestörtheit, das private Leben überhaupt beeinträchtigt werden (Botschaft vom 6. Mai 1970 über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel 24septies betreffend den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt gegen schädliche oder lästige Einwirkungen, BBl 1970 I 762, 776).
Art. 13 Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes beauftragt den Bundesrat, für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen. Dabei sind nach Art. 13 Abs. 2 USG auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere zu berücksichtigen. Weiter schreibt Art. 15 USG vor, die Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen seien so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Dazu wurde in der bundesrätlichen Botschaft präzisiert, dass die Immissionsgrenzwerte unabhängig von der technischen Realisierbarkeit und wirtschaftlichen Tragbarkeit derart zu bestimmen seien, dass ein ausreichender Schutz des Menschen und seiner Umwelt gewährleistet sei (Botschaft vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz, BBl 1979 III 793, s.a. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, a.a.O., N. 6 zu Art. 13). Gesichtspunkte ausserhalb des Schutzziels von Art. 15 USG, wie die wirtschaftlichen oder raumplanerischen Anliegen, haben daher bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte grundsätzlich ausser Acht zu bleiben (vgl. CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, a.a.O., N. 30 zu Art. 15).
Zur Bemessung der erheblichen Störung des Wohlbefindens im Sinne von Art. 15 USG wird in der Regel auf die Ergebnisse soziologischer Erhebungen bzw. darauf abgestellt, wie viele der befragten Personen sich bei einer bestimmten Lärmbelastung als stark gestört bezeichnen. Da die Störung "erheblich" sein muss, genügt nicht schon, dass sich einzelne wenige beeinträchtigt fühlen. Angesichts des Gebotes der Berücksichtigung sensibler Bevölkerungsgruppen (Art. 13 Abs. 2 USG) kann andererseits nicht verlangt werden, dass eine Mehrheit der Bevölkerung stark belästigt sei. Bei der Festsetzung der Immissionsgrenzwerte in der Lärmschutz-Verordnung - worauf im Folgenden weiter einzugehen ist - ist deshalb davon ausgegangen worden, dass der Anteil stark Gestörter 25% (bzw. 15% bis 25%) der Lärmbetroffenen nicht übersteigen soll (vgl. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 14, CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, a.a.O., N. 26 zu Art. 15; s.a. die unten zitierten Teilberichte der Eidg. Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten).
43. a) Im Hinblick auf die Festlegung der Belastungsgrenzwerte wurde bereits während der Vorbereitungsarbeiten zum Umweltschutzgesetz eine "Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten" eingesetzt (im Folgenden "Eidgenössische Kommission" genannt). Diese legte im Juni 1979 einen ersten Teilbericht über Belastungsgrenzwerte für Strassenverkehrslärm vor. Der Strassenlärm gilt, da er weit verbreitet ist und auf diesem Gebiet zahlreiche wissenschaftliche Erkenntnisgrundlagen bestehen, als "Referenzlärm" für die anderen Lärmarten. Demgemäss ist der auf die Tages- oder Nachtzeit bezogene Lärmpegel Leq für den Strassenverkehrslärm in der Lärmschutz-Verordnung korrekturlos als Beurteilungspegel Lr übernommen worden (mit Ausnahme der Korrektur für geringe Verkehrsmengen; vgl. Anhang 3 zur LSV).
Die Eidgenössische Kommission erarbeitete in der Folge Grenzwert-Vorschläge für den Lärm ziviler Schiessanlagen, den Lärm der Kleinaviatik, den Eisenbahnlärm, den Lärm von Militärflugplätzen sowie für den Industrie- und Gewerbelärm. Der Bundesrat ist diesen Vorschlägen, von wenigen Ausnahmen abgesehen, gefolgt. Für die genannten Lärmarten bauen die Anhänge 3 bis 8 der LSV auf folgendem Tages-Grenzwert-Schema auf (mit Ausnahme der höheren Alarmwerte für die Schiessanlagen):
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
dB(A)
dB(A)
dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
I
50
55
65
II
55
60
70
III
60
65
70
IV
65
70
75
Die Belastungsgrenzwerte für die Nacht bemessen sich - soweit solche festgelegt sind - an jenen für die Tageszeit (in der Regel 6-22 Uhr): Die Planungswerte und die Immissionsgrenzwerte für die Nacht liegen grundsätzlich 10 dB und die Alarmwerte 5 dB tiefer als die entsprechenden Werte für den Tag.
Der unterschiedlichen Störwirkung der einzelnen Lärmarten wird dadurch Rechnung getragen, dass nicht auf die messbare akustische Grösse Leq, sondern auf einen Beurteilungspegel Lr abgestellt wird (Art. 38 Abs. 1 LSV). Dieser setzt sich aus dem akustischen Mass und einer oder mehreren Korrekturen zusammen. Mit der Pegelkorrektur K werden - als Bonus oder Malus - sehr unterschiedliche Faktoren gewichtet, so die hohe oder geringe Anzahl der lärmigen Ereignisse, die besondere (etwa kreischende) Art des Lärms oder die besondere Ruhebedürftigkeit der Bevölkerung an Sonntagen. Teilweise haben mit Blick auf die anfallenden Sanierungen auch finanzpolitische Überlegungen bei der Festlegung des Korrekturfaktors mitgespielt (vgl. ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, Vorlesungsskript ETH, 2.A. 2000, EMPA Dübendorf, S. 6-14, 7-10 ff. mit einer Grenzwert-Übersicht S. 7-15; s.a. ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vorbemerkungen zu Art. 19-25, N. 6-8).
b) Obschon die Arbeiten für die Festlegung der Lärm-Grenzwerte für Landesflughäfen schon im Jahre 1987 aufgenommen worden waren, legte die Eidgenössische Kommission erst im September 1997 ihren 6. Teilbericht "Belastungsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 296, BUWAL 1998) vor. Einerseits trug die Tatsache, dass die Lärmzonen der Flughäfen Genf und Zürich erst im Jahre 1987 in Kraft gesetzt werden konnten, nicht zur raschen Einführung einer neuen Ordnung bei. Andererseits drängte sich auf, die bisherigen, aus den Siebzigerjahren stammenden wissenschaftlichen Erkenntnisse auf dem Gebiet der Störwirkung von Fluglärm durch eine neue soziopsychologische Untersuchung zu ergänzen. Diese wurde im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms "Mensch, Gesundheit, Umwelt" (NFP 26) durch Befragung von 2052 Personen in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich durchgeführt. Der Schlussbericht der "Lärmstudie '90, Belastung und Betroffenheit der Wohnbevölkerung durch Flug- und Strassenlärm in der Umgebung der internationalen Flughäfen der Schweiz" (Kurztitel "Lärmstudie 90"), wurde im Jahre 1995 vorgelegt (die Ergebnisse der Studie sind unter dem Namen des Projektleiters auch mit folgendem Titel veröffentlicht: CARL OLIVA, Belastungen der Bevölkerung durch Flug- und Strassenlärm, Berlin 1998; eine Kurzfassung ist in der Broschüre "Lärmstudie 90, Lärmbelastung im Umfeld der Landesflughäfen Genf-Cointrin und Zürich", hrsg. vom Schweiz. Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung, enthalten).
Gestützt auf die "Lärmstudie 90" sowie Untersuchungen und Berichte ausländischer Wissenschaftler hat die Eidgenössische Kommission zusammenfassend empfohlen, als Belastungsmass anstelle des bisher verwendeten NNI den Beurteilungspegel Lr auf der Grundlage des Mittelungspegels Leq zu übernehmen. Da gemäss "Lärmstudie 90" die Störwirkung von Fluglärm und von Strassenlärm während des Tages bei gleichen Mittelungspegeln Leq im Rahmen der Aussagegenauigkeit gleich sei, lasse sich eine Pegelkorrektur (K) nicht rechtfertigen. Die Beurteilung der Nachtbetriebsstunden (22-23, 23-24 und 5-6 Uhr) sei dagegen nach anderen Kriterien vorzunehmen. Richtungsweisend für die Grenzwertfestsetzung müssten die wissenschaftlichen Untersuchungen sein, nach welchen die kritische Aufweckschwelle bei 60 dB(A) am Ohr der schlafenden Person liege. Mit zunehmender Höhe und Häufigkeit dieser Schwelle wachse die Zahl der Personen, die durch solche Ereignisse aufgeweckt würden. Da die Begrenzung eines maximalen Spitzenpegels in der Praxis kaum kontrollierbar sei, werde die Einführung eines "Ein-Stunden-Leq" vorgeschlagen. Durch die Verkürzung der Bezugszeit auf eine Stunde werde erreicht, dass der Spitzenpegel in ausreichendem Ausmass berücksichtigt werde und zugleich die stündliche Lärmdosis begrenzt bleibe. Indessen solle für die erste Nachtstunde der Grenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II um 5 dB(A) angehoben werden, um eine Dominanz dieser Stunde bezüglich der raumplanerischen Nutzungsbeschränkungen in den lärmbetroffenen Gebieten zu vermeiden. Zum Schutze einer ausreichend langen und ununterbrochenen Nachtruhe (zwischen 23 Uhr und 6 Uhr) sei hingegen für die übrigen Randstunden ein Immissionsgrenzwert von 50 dB festzusetzen (Zusammenfassung Teilbericht S. 5 f.).
Dementsprechend hat die Eidgenössische Kommission folgendes Grenzwert-Schema vorgeschlagen:
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts
tags
nachts
tags
nachts
I
50
40
55
45
60
55
II
55
55*/45
60
55*/50
65
65*/60
III
60
50
65
55
70
65
IV
65
55
70
60
75
70
*gilt für die erste Nachtstunde von 22-23 Uhr
Um dem Bundesrat weitere Entscheidungsgrundlagen zu liefern, hat die Kommission auch Untersuchungen über die planerischen und finanziellen Konsequenzen dieser Grenzwerte anstellen lassen. Nach diesen sind in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich insgesamt 67'000 Personen (Zürich: 49'000 Personen) von Fluglärm betroffen, der den Immissionsgrenzwert übersteigt. Für 635 Hektaren Land (Zürich: 430 Hektaren) fielen Entschädigungen in Betracht. Daraus entstünden Folgekosten in Höhe von schätzungsweise 2'352 Mio. Franken (Zürich: 1'736 Mio. Franken), wovon 87% für Entschädigungen aus Enteignungen und 13% für Schallschutzfenster. Diese Schätzungen beruhen auf der Fluglärmbelastung des Jahres 1994 (Teilbericht Zusammenfassung S. 7 und Kapitel 7).
Die Eidgenössische Kommission hat zu den raumplanerischen und finanziellen Auswirkungen ihres Grenzwert-Vorschlages festgehalten, dass die Ausscheidung und Erschliessung von reinen Wohnzonen relativ stark, von Mischzonen dagegen nur geringfügig eingeschränkt werde. Das Gleiche gelte für die Erteilung von Baubewilligungen in diesen Zonen. Bauliche Schallschutzmassnahmen seien in reinen Wohnzonen in grossem Umfang zu treffen, in Mischzonen nur in geringem Umfang. Die Höhe allfälliger Entschädigungen aus Enteignung wegen übermässiger Lärmbelastung steige gegenüber der heutigen Bundesgerichtspraxis nicht an, da das Bundesgericht seine bisherigen Entscheide bereits auf Werte abgestellt habe, die den vorgeschlagenen Grenzwerten entsprächen (Teilbericht S. 81 ff.).
c) Im Juni 1999 eröffnete das UVEK das Vernehmlassungsverfahren für die Änderung der Lärmschutz-Verordnung und die damit verbundene Anpassung der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt. Gegenstand der Vernehmlassungsvorlage bildeten neben den neuen Belastungsgrenzwerten auch die erhöhten Anforderungen an den baulichen Schallschutz in der Umgebung von Flugplätzen mit Verkehr von Grossflugzeugen (Art. 32 LSV), die Erweiterung der rechtlichen Tragweite des Lärmbelastungskatasters (Art. 36 LSV), die Aufhebung der Verordnungen über die Lärmzonen sowie die bereits geschilderte neue Nachtflugordnung (Art. 39 ff. VIL; vgl. oben E. 36).
Für die Beurteilung des Lärms von Zivilflugplätzen - also auch von Regionalflugplätzen, auf denen Grossflugzeuge verkehren - sollte nach dem Entwurf des UVEK auf folgende Belastungsgrenzwerte abgestellt werden:
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts*
tags
nachts*
tags
nachts*
I
55
48
57
50
60
57
II
57
55
60
57
65
65
III
60
55
65
57
70
65
IV
65
60
70
62
75
70
*für die Nachtstunden 22-23, 23-24 und 5-6 Uhr gilt der Ein-Stunden-Leq
Diese Grenzwerte geben jedoch insofern kein klares Bild ab, als das Departement für alle Tages-Werte eine Pegelkorrektur von -2 dB festgelegt hat. Als Beurteilungspegel Lr für den Tag gilt demnach Lr = Leq -2, während für die Nacht der Lr dem Leq entsprechen soll. Gegenüber dem Vorschlag der Eidgenössischen Kommission werden auch die Tageswerte für die Empfindlichkeitsstufe I (Planungswert und Immissionsgrenzwert) sowie für die Empfindlichkeitsstufe II (Planungswert) zusätzlich erhöht. Für die Nacht wird der Ein-Stunden-Leq beibehalten, dagegen für alle drei Stunden die gleichen - fast durchwegs erhöhten - Grenzwerte aufgestellt. Die Belastungsgrenzwerte für die Empfindlichkeitsstufen II und III werden für die Nacht nicht mehr abgestuft.
Die Korrektur von -2 dB für den Tag ist in den Erläuterungen zum Vernehmlassungsentwurf damit begründet worden, es habe sich aufgrund verfeinerter Eingabedaten zur Berechnung der Fluglärmbelastung ergeben, dass die seinerzeit von der EMPA im Rahmen der "Lärmstudie 90" ermittelten Tagesbelastungen zu tief ausgefallen seien. Die Pegelkorrektur von -2 dB sei daher nötig, um die im Rahmen jener Studie ermittelte Beziehung zwischen Lärmberechnung und erhobener Störung zu aktualisieren. Zur Erhöhung der Nacht-Immissionsgrenzwerte wird weiter ausgeführt, dass auch bei diesen Werten - unabhängig von der Empfindlichkeitsstufe - noch davon ausgegangen werden könne, dass ein Schlafen bei leicht geöffnetem Fenster ohne nennenswerte Aufwachreaktionen durch Fluglärm möglich sei. Weiter könne der Unterschied zwischen Planungs- und Immissionsgrenzwert, der in der Regel 5 dB(A) betrage, verkleinert werden, da im Bereich der bestehenden Landesflughäfen mit grosser Wahrscheinlichkeit kein neuer Flughafen errichtet werde. Infolge der kleineren Differenz fielen die raumplanerischen Auswirkungen in ihrer flächenmässigen Ausdehnung gegenüber dem Kommissionsvorschlag wesentlich reduzierter aus. Insofern seien die nun vorgelegten Werte das Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen den Schutzinteressen der Bevölkerung und den Ansprüchen auf eine weitere Siedlungsentwicklung (vgl. S. 5 f. und 10 des Erläuternden Berichts vom 25. Juni 1999).
Zu den Kostenfolgen wird im Erläuternden Bericht ausgeführt, dass bei Anwendung der vorgeschlagenen Grenzwerte in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich insgesamt etwa 32'000 Personen mit Lärm über dem Immissionsgrenzwert und 4'200 Personen über dem Alarmwert belastet würden. Demnach sei mit Kosten für Schallschutzfenster in Höhe von rund 147 Mio. Franken (Zürich 99 Mio. Franken) zu rechnen. Die Entschädigungsforderungen für Enteignungen könnten sich auf insgesamt 665 Mio. Franken (Zürich: 490 Mio. Franken) belaufen (S. 11 f. des Erläuternden Berichts).
Im "Kurzüberblick der Vernehmlassungsvorlage" wird nochmals betont, dass die Unterschiede zwischen den Kommissionsvorschlägen und der Vernehmlassungsvorlage darauf zurückzuführen seien, dass die Eidgenössische Kommission ihre Vorschläge nach den Schutzzielen für die Bevölkerung ausgerichtet (Art. 15 USG) und die möglichen finanziellen und wirtschaftlichen Konsequenzen nicht mitberücksichtigt habe. Ebenso seien die raumplanerischen Randbedingungen nicht von zentraler Bedeutung gewesen. Die Vernehmlassungsvorlage stelle teilweise einen Kompromiss zwischen den Schutzzielen der Bevölkerung und den raum- und nutzungsplanerischen Anliegen dar. Um noch eine gewisse Siedlungsentwicklung zu ermöglichen, seien die Planungswerte für den Tag und die Nacht sowie die Nacht-Immissionsgrenzwerte leicht angehoben worden.
d) Der Bundesrat hat am 12. April 2000 durch Änderung des Anhangs 5 der Lärmschutz-Verordnung folgende Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen festgesetzt (AS 2000 S. 1388 ff.):
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts
tags
nachts
tags
nachts
I
55
48
57
50
60
58
II
57
55
65
57
67
65
III
60
55
65
57
70
65
IV
65
60
70
62
75
70
Die vom UVEK vorgenommene Pegelkorrektur K = -2 dB für den Tag ist beibehalten worden, so dass die Grenzwerte für den Tag (06-22 Uhr) in Wirklichkeit 2 dB höher liegen. Zusätzlich ist der Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II auch für den Tag auf die Höhe des Wertes für die Empfindlichkeitsstufe III angehoben worden. Demzufolge hat auch der Alarmwert erhöht werden müssen.
Für die Nacht ist anstelle des Ein-Stunden-Leq ein über drei Stunden (22-24 Uhr und 05-06 Uhr) gemittelter Pegel Leqn (= Lr) getreten. Nachtstarts sind nur für Flugzeuge erlaubt, deren Lärmindex 98 (Langstrecken) bzw. 96 EPNdB (übrige Strecken) nicht übersteigt; für diese Werte wird auf die Lärmzertifizierung der ICAO abgestellt.
44. Resultat des geschilderten Werdegangs ist, dass die vom Bundesrat für die Landesflughäfen erlassenen Belastungsgrenzwerte mit den von der Eidgenössischen Kommission vorgeschlagenen kaum mehr etwas gemein haben. Aufschlussreich ist eine Gegenüberstellung der Immissionsgrenzwerte für den Tag:
Eidg. Kommission
LSV Anhang5
dB (A)
dB (A)
ES
I
55
59*
II
60
67*
III
65
67*
IV
70
72*
*Pegelkorrektur K = -2 bereits berücksichtigt
Was die vorgenommene Erhöhung des Immissionsgrenzwertes um 7 dB(A) für Gebiete der Empfindlichkeitsstufe II, also für reine Wohnzonen (Art. 43 Abs. 1 LSV), heisst, lässt sich vorab damit erklären, dass bei einer konstanten Geräuschkulisse eine Erhöhung des rein akustischen Pegels um 3 dB(A) eindeutig wahrgenommen und eine solche von 5 dB(A) als deutliche Veränderung empfunden wird (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 6 S. 352). Bei Belastungsmassen wie dem Leq, der auch der Häufigkeit und der Dauer der Lärmereignisse Rechnung trägt, werden die auf diese Komponenten zurückgehenden Veränderungen von bloss 1 oder 2 dB meist zuverlässig festgestellt. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass eine Verdoppelung der Dauer oder der Häufigkeit des Schallereignisses den Leq (nur) um 3 dB(A) erhöht. Die Heraufsetzung eines Grenzwertes um 7 dB(A) besagt somit, dass sich die Schallereignisse verfünffachen können. Der Vorwurf der beschwerdeführenden Anwohner, anstelle von - beispielsweise - 100 tolerierbaren Überflügen bei einem Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) müssten bei einem Immissionsgrenzwert von 67 dB(A) rund 450 Überflüge in Kauf genommen werden, erweist sich als begründet und keineswegs übertrieben. Ebenfalls zutreffend ist die Feststellung, dass sich nach den Erkenntnissen der "Lärmstudie 90" bei einer Lärmbelastung von 67 dB(A) 35%-40% der befragten Personen stark gestört fühlen, während bisher bei der Festsetzung des Immissionsgrenzwertes für Verkehrslärm in der Lärmschutz-Verordnung von einer Schwelle von 15%-25% stark Gestörter ausgegangen worden ist (vgl. oben E. 42; Broschüre "Lärmstudie 90" Tabelle S. 12; CARL OLIVA, a.a.O., Abbildungen S. 70, 78, 81 und 94).
Eine empfindliche Erhöhung haben auch die Immissionsgrenzwerte für die Nacht erfahren. Der Zahlenvergleich gibt die tatsächliche Änderung nur teilweise wieder, da wie erwähnt vom Bundesrat auch die Bezugszeit geändert und der vorgeschlagene Ein-Stunden-Leq auf einen Drei-Stunden-Leq ausgedehnt worden ist. Dadurch wird ermöglicht, in der ersten Nachthälfte starken Verkehr zuzulassen, da dieser mit dem verminderten Verkehr der zweiten Nachthälfte - insbesondere mit der Stunde zwischen 5 und 6 Uhr, in der nur Landungen zugelassen sind - kompensiert werden kann. Der von der Eidgenössischen Kommission im Hinblick auf Art. 15 USG verfolgte Zweck, während den Nachtstunden die zu einem Aufwachen führenden Lärmspitzen zu begrenzen (vgl. E. 43b), wird damit vereitelt.
Weder der Bundesrat noch das UVEK haben je zum Ausdruck gebracht, dass die Grenzwert-Vorschläge der Eidgenössischen Kommission aus dem Jahre 1997 nicht dem damaligen Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung auf dem Gebiet der Auswirkungen von Fluglärm auf den Mensch entsprochen hätten. Aus der Vernehmlassungsvorlage des UVEK und aus Verlautbarungen des Bundesrates ergibt sich vielmehr, dass vor allem ökonomische Überlegungen Anlass zu den umstrittenen Erhöhungen gaben. Solche Interessen sollen aber wie dargelegt nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte, die den Menschen vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen schützen sollen, keine Rolle spielen und dürfen auf jeden Fall nicht ausschlaggebend sein. Wohl wird nicht beanstandet werden können, wenn bei der Suche nach den richtigen Grenzwerten auch der Frage der Finanzierbarkeit der Schutzmassnahmen eine gewisse Aufmerksamkeit geschenkt wird. Die Eidgenössische Kommission hat denn auch, entgegen den Ausführungen des UVEK, durchaus solche Überlegungen angestellt. Richtschnur bei der Grenzziehung muss aber der Schutz der Gesundheit und des Wohlbefindens der Bevölkerung bleiben. Die vom Bundesrat festgelegten Immissionsgrenzwerte liessen sich mithin nur dann rechtfertigen, wenn sich erwiese, dass die seinerzeitigen Erkenntnisse der Eidgenössischen Kommission überholt wären und die Störwirkung von Fluglärm nach dem neuesten Stand der Wissenschaft und der Erfahrung kleiner wäre als von der Kommission angenommen. Dies behaupten die beschwerdeführenden Fluggesellschaften sinngemäss und bleibt zu prüfen.
45. a) Die eidgenössische Kommission hat sich wie erwähnt bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte für den Tag in erster Linie auf die Ergebnisse der "Lärmstudie 90" gestützt. Gegenstand dieser Studie bildete unter anderem die Frage, ob die Störwirkung von Fluglärm (in Nähe eines Landesflughafens) und von Strassenlärm bei gleichem Mittelungspegel Leq gleich oder unterschiedlich sei. Aufgrund der Resultate der Befragungen kam die Kommission zum Schluss (Teilbericht S. 34 ff.), dass gesamthaft die Störungen durch Fluglärm gleich einzustufen seien wie die Störungen durch Strassenlärm. Sowohl beim Strassen- wie beim Fluglärm werde die Schwelle eines Anteils von 25% der Personen, die sich stark gestört fühlten, zwischen 59 und 62 dB(A) überschritten. Dadurch würden auch die Ergebnisse einer Studie aus dem Jahre 1971 (ETIENNE GRANDJEAN U.A., Sozio-psychologische Fluglärmuntersuchung im Gebiet der Schweizer Flughäfen Zürich, Genf, Basel, Mai 1974) über die Störwirkung des Fluglärms bestätigt (vgl. Teilbericht S. 34 ff.).
Die SAir Group und die mitbeteiligten Fluggesellschaften wenden gegen die Argumentation der Eidgenössischen Kommission ein, dieser habe nicht die offizielle Version der "Lärmstudie 90" zur Verfügung gestanden, welche erst im Jahre 1998 veröffentlicht worden sei. Die Begründung der Kommission für die Grenzwertfestsetzung - vor allem die Gleichstellung von Flug- und Strassenlärm - sei nicht nachvollziehbar. In neueren wissenschaftlichen Beiträgen, vor allem von Gerd Jansen, würden getrennte Beurteilungen und unterschiedliche Immissionsgrenzwerte für Flug- und Strassenlärm verlangt. In der Publikation von GERD JANSEN/GERT NOTBOHM/SIEGLINDE SCHWARZE "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkung" (Stuttgart 1999) werde für erhebliche Belästigung durch Fluglärm am Tage ein Grenzwert von Leq = 65 dB(A) vorgeschlagen. Die Erkenntnisse dieser Studie seien auch in das "Sondergutachten Umwelt und Gesundheit 1999" des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen in Deutschland eingeflossen. Darin werde nochmals betont, dass erst ein Wert von über Leq = 65 dB(A) als sicherer Beginn von erheblicher Belästigung verstanden werden müsse.
aa) Was den Beizug von Abhandlungen über Fluglärmbelastungen in Deutschland betrifft, ist zunächst darauf aufmerksam zu machen, dass gemäss dem deutschen Fluglärmschutzgesetz nicht der in der Schweiz und in vielen anderen Ländern eingeführte Leq verwendet wird, sondern ein nichtenergetisches Mittelungsverfahren, das zum "Störindex" Q führt. Bezugszeitraum für diesen äquivalenten Dauerschallpegel sind die sechs verkehrsreichsten Monate des Jahres.
Es werden zwei Berechnungen angestellt: In einer ersten werden die Nachtflüge mit einem Gewichtungsfaktor 5 in die Berechnung miteinbezogen, in einer zweiten werden nur die Tagflüge (von 6-22 Uhr) mit einem Bewertungsfaktor 1,5 berücksichtigt. Der höhere Pegel ist ausschlaggebend. Die Verdoppelung der Bewegungszahl bewirkt eine Erhöhung des Q um 4 Einheiten (Halbierungsparameter 4), während die Erhöhung der Spitzenpegel um 3 dB den Q nur um 3 Einheiten vergrössert (vgl. Nr. 5 der Anlage zu § 3 des deutschen Gesetzes zum Schutz gegen Fluglärm vom 30. März 1971 [BGBl. I S. 282]; ROBERT HOFMANN, a.a.O. S. 14-6). Das Lärmmass lässt sich bloss näherungsweise in den Leq umrechnen, was eine direkte Gegenüberstellung der Grenzwerte ausschliesst und den Vergleich von Fluglärmuntersuchungen in Deutschland mit ausländischen Studien erschwert (s. hiezu PETER WYSK, Ausgewählte Probleme zum Rechtsschutz gegen Fluglärm, Teil III, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1998/1 S. 456 ff. 477 f.). Der deutsche Bundestag hat sich daher am 2. September 1998 für eine Modernisierung und Harmonisierung des Fluglärm-Ermittlungsverfahrens ausgesprochen. Dementsprechend ist bei der Überarbeitung des Fluglärmgesetzes vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vorgeschlagen worden, den energieäquivalenten Dauerschallpegel (mit Halbierungsparameter 3) zu übernehmen; dagegen soll am geltenden Bezugszeitraum - den sechs verkehrsreichsten Monaten des Jahres - festgehalten werden.
Im nachfolgend zitierten Werk des deutschen Rates von Sachverständigen für Umweltfragen ist bereits der Leq verwendet worden.
bb) Das ausführliche, die neuesten Erkenntnisse verarbeitende Gutachten von GERD JANSEN, GERT NOTBOHM und SIEGLINDE SCHWARZE "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" (Materialien zur Umweltforschung Bd. 33), auf das sich die beschwerdeführenden Fluggesellschaften berufen, ist vom deutschen Rat von Sachverständigen für Umweltfragen im Rahmen der Erstellung des Sondergutachtens 1999 "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" in Auftrag gegeben worden. Im Bericht "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" werden vor allem die unmittelbaren oder längerfristigen Auswirkungen von Lärm auf die menschliche Gesundheit behandelt. Die Expertise befasst sich in diesem Rahmen auch mit der subjektiv erlebten "Lärmbelästigung" sowie der "erheblichen Belästigung", die üblicherweise als Schwellenwert für die Beurteilung unzumutbarer Schallimmissionen dient. Zusammenfassend halten die Gutachter fest, in der Literatur würden Mittelungspegel von 50-55 dB(A) als Schwellenwerte für Belästigungsreaktionen in der Bevölkerung angegeben; für erhebliche Belästigung lägen sie um 10 dB(A) höher. In vielen Untersuchungen sei allerdings nachgewiesen worden, dass unterschiedliche Schallquellen bei gleicher akustischer Intensität deutlich in den hervorgerufenen Belästigungsreaktionen differierten. So belegten mehrere Studien eine deutlichere Belästigung durch Fluglärm, vor allem hinsichtlich Störungen der Kommunikation und der Rekreation. Die Anzahl der Flugbewegungen scheine eine wichtige Determinante für das Ausmass der Belästigung zu sein (Gutachten S. 40 ff., 43). Die Schlussfolgerungen der Gutachter auf diesem Gebiet sind vom Rat von Sachverständigen für Umweltfragen in der Kurzfassung wie folgt übernommen worden (Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen", Drucksache 14/2300 des Deutschen Bundestages, S. 31 Ziff. 91, vgl. auch S. 184 Ziff. 465):
"Der Umweltrat hat sich bereits in früheren Gutachten dafür ausgesprochen, die zur Zeit für circa 16% der Bevölkerung geltende starke, d.h. mehr als 65 dB(A) betragende Lärmbelastung mittelfristig abzubauen. Als Zielgrösse gibt der Umweltrat einen Immissionsrichtwert von 55 dB(A) an. Angesichts der beim Verkehrslärm heute noch bestehenden weit höheren Belastungen im Bereich um Mittelungspegel von 65 dB(A) am Tage wird es sicherlich erheblicher Anstrengungen bedürfen, dieses Ziel zu erreichen.
Ein Nahziel muss es aber sein und bleiben, dass der kritische Wert für erhebliche Belästigung von 65 dB(A) möglichst nicht mehr überschritten wird. Mittelfristig sollte ein Präventionswert von 62 dB(A) angestrebt werden, der dann längerfristig schrittweise auf einen Zielwert von 55 dB(A) abgebaut werden müsste."
Die von den Fluggesellschaften angerufenen Gutachten entkräften somit den Bericht der Eidgenössischen Kommission nicht; sie bestätigen vielmehr, dass die von der Kommission festgelegten Tages-Immissionsgrenzwerte nach den heutigen wissenschaftlichen Erkenntnissen im richtigen Bereich liegen, und zeigen eine Tendenz zur Wahl zunehmend niedrigerer Grenzwerte auf. In diesem Sinne hat auch die Mediationsgruppe Flughafen Frankfurt/Main aufgrund von Hearings, der Literatur sowie eines zusätzlich eingeholten Gutachtens (JOACHIM KASTKA, Zusatzbericht über die Untersuchung der Fluglärmbelastungs- und Belästigungssituation der Allgemeinbevölkerung der Umgebung des Flughafens Frankfurt, Düsseldorf 1999) festgehalten, dass die zumutbare Fluglärmbelastung am Tage bei einem Dauerschallpegel von 62 dB(A) (aussen) überschritten werde, da gesundheitliche Wirkungen möglich seien (Bericht Mediation Frankfurt/Main, 2.A., Darmstadt 2000, S. 41; zu den Auswirkungen des Verkehrslärms auf die Gesundheit s.a. den im Auftrage des deutschen Bundesministeriums für Gesundheit für die WHO [World Health Organization] erstellten Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", hrsg. von HARTMUT ISING, Umweltbundesamt, Berlin, und CHRISTIAN MASCHKE, Robert Koch-Institut, Berlin 2000).
Zu ergänzen bleibt, dass in mehreren Berichten - so auch in den zitierten Gutachten - in Frage gestellt wird, ob die Störwirkung des Fluglärms allein mit dem energieäquivalenten Dauerschallpegel Leq erfasst werden könne. Dieses Lärmmass werde den Eigenschaften des Fluglärms mit seinen hoch über dem Grundpegel liegenden Einzelschallereignissen nicht gerecht und trage der ansteigenden Zahl dieser Schallereignisse zu wenig Rechnung. In jüngster Zeit sind daher z.B. in Deutschland auch Maximalpegelkriterien zur Beurteilung der Fluglärmbelastung beigezogen worden (vgl. zit. Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen", S. 194 Ziff. 484 f.; im gleichen Sinne die im Auftrage des Gesundheits- und Umweltsdepartements der Stadt Zürich von RAINER GUSKI verfasste Stellungnahme zum Bericht "Möglichkeiten eines Fluglärm-Managements" aus dem Büro Dr. Carl Oliva, 1998, sowie das zit. Gutachten von JOACHIM KASTKA). Die Forderung nach zusätzlicher Begrenzung besonders hoher Schallereignisse steht in direktem Gegensatz zu den vom Bundesrat vorgenommenen Erhöhungen der Immissionsgrenzwerte.
b) Die beschwerdeführenden Fluggesellschaften kritisieren mit gutem Grund nicht, dass die Eidgenössische Kommission die Immissionsgrenzwerte für die Nacht anhand der kritischen Schwelle für Aufwachreaktionen festgelegt hat, die bei einem Lmax von 60 dB(A) im Innern des Raumes liege, wobei auch die Anzahl der Schallereignisse eine Rolle spiele. Diese Erkenntnis wird von JANSEN, NOTBOHM und SCHWARZE grundsätzlich bestätigt, welche aus den bisher angestellten Studien schliessen, dass bis zur Vorlage neuerlicher, überzeugenderer Untersuchungergebnisse an den Kriterien von Lmax = 60 dB(A) für die Aufweckschwelle und von 6 x 60 dB(A) für lärmbedingtes Aufwachen durch informationsarme Geräusche festzuhalten sei. Bei diesem Kriterium handle es sich um Maximalpegel (innen), die - wie Fluglärmereignisse in der Nacht - nicht häufig oder dauernd aufträten und deren Pegel deutlich (mehr als 20 dB(A)) über dem Grundpegel lägen. Träten Schallbelastungen in der Nacht dagegen häufig auf und lägen ihre Pegelspitzen weniger als 20 dB(A) über dem Grundpegel (z.B. Strassenverkehrslärm an vielbefahrenen Strassen), so seien die energieäquivalenten Mittelungspegel als Beurteilungsverfahren anzuwenden (zit. Gutachten "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" S. 78). Diese Resultate sind vom deutschen Rat von Sachverständigen für Umweltfragen übernommen worden, welcher in seinem Sondergutachten betont, dass messbare lärmbedingte Schlafstörungen bereits deutlich unter der Aufwachschwelle von 60 dB(A) festgestellt werden könnten und für den Fluglärm - wie von der Rechtsprechung gefordert (BVerwGE 87 S. 332, 376) - zusätzlich zu den Mittelungspegeln Maximalpegel festgelegt werden müssten (zit. Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" S. 31 Ziff. 92, S. 176 ff. Ziff. 437-444, S. 184 Ziff. 466; das sog. Jansen-Kriterium '6mal 60 dB(A) innen' wird in der Rechtsprechung der deutschen Oberverwaltungsgerichte regelmässig angewendet: vgl. Urteil vom 22. April 1999 des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg, publ. in Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht, 49/2000 S. 255 ff., 265 mit zahlreichen Hinweisen). Noch weiter gehend empfiehlt die Mediationsgruppe Flughafen Frankfurt/Main dem Rat der angehörten Fachleute folgend, dass am Ohr des Schläfers ein Einzelschallpegel von 52 bis 53 dB(A) nicht häufiger als 6- bis 11-mal pro Nacht überschritten werden sollte. Häufigere Schallereignisse unterhalb dieses Wertes seien nach Ansicht der Fachleute ebenfalls zu vermeiden. Die Mediationsgruppe habe sich daher aus Vorsorgegründen auch auf einen maximalen Dauerschallpegel (gemessen über 8 Nachtstunden mit Äquivalenzparameter 3) von 32 dB(A) am Ohr des Schläfers geeinigt. Dies entspreche einem Dauerschallpegel für den Aussenbereich von 47 dB(A) (zit. Bericht Mediation Flughafen Frankfurt/Main, S. 41, 44 und 48). Auch nach dem bereits zitierten, im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit für die WHO erstellten Bericht müssen aus präventivmedizinischer Sicht die nächtlichen Maximalpegel begrenzt werden, um Schlafstörungen zu vermeiden (zit. Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", S. 28 Ziff. 4.3.4).
Diese wissenschaftlichen Arbeiten aus jüngster Zeit heben die Wichtigkeit der zahlenmässigen Begrenzung lauter Einzelschallereignisse in den Nachtstunden hervor. Eine solche Begrenzung strebte die Eidgenössische Kommission mit dem "Ein-Stunden-Leq", der die Funktion eines Maximalpegels übernehmen kann, gerade an. Dass dieser vom Bundesrat durch einen über drei Stunden gemittelten Pegel ohne den erwünschten Begrenzungseffekt ersetzt worden ist, lässt sich somit offensichtlich nicht auf neuere Erkenntnisse abstützen.
46. Können nach dem Gesagten die am 12. April 2000 im Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Immissionsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen nach dem heutigen Stand der Wissenschaft nicht gewährleisten, dass Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören, fallen sie aus dem gesetzlichen Rahmen von Art. 15 und Art. 13 Abs. 2 USG (vgl. auch Art. 74 Abs. 1 und 2 BV) und sind im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Da die Immissionsgrenzwerte nach Art. 20 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 USG massgebend sind für die Übernahme der Kosten von baulichen Schallschutzmassnahmen durch den Anlageninhaber, verstossen zu hohe Werte ebenfalls gegen das Verursacherprinzip (Art. 2 USG und neu auch Art. 74 Abs. 2 BV). Das hat auch die Nichtanwendbarkeit der entsprechenden Planungs- und Alarmwerte zur Folge, da sich diese an den Immissionsgrenzwerten ausrichten (Art. 19 und 23 USG). Anders - das heisst auf der Linie der angefochtenen Baukonzession oder gar nach den noch weiter gehenden Vorstellungen der beschwerdeführenden Fluggesellschaften - könnte nur nach vorgängiger Änderung des Luftfahrtgesetzes bzw. des Umweltschutzgesetzes sowie von Art. 74 Abs. 1 und 2 BV entschieden werden.
Anstelle der vom Bundesrat festgelegten Grenzwerte bleiben im Sinne der im bundesgerichtlichen Rahmenkonzessionsentscheid (BGE 124 II 293 E. 18b S. 330) und im vorliegenden Urteil angestellten Erwägungen die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten in ihrem 6. Teilbericht vom September 1997 festgelegten Belastungsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen anwendbar. Von einer Pegelkorrektur von -2 dB für die Tages-Immissionsgrenzwerte, wie sie das UVEK aufgrund verfeinerter akustischer Daten in nachträglicher Änderung der "Lärmstudie 90" vorgenommen hat (vgl. E. 43c), ist abzusehen. Die Grenzwerterhöhung wäre nur dann zu übernehmen, wenn sich die Annahme der Eidgenössischen Kommission, dass der Fluglärm ebenso störend sei wie der Strassenlärm, nachträglich klar als falsch erwiese. Das trifft jedoch nach den weiteren, die verschiedenen Verkehrslärmarten vergleichenden Untersuchungen nicht zu (vgl. die zusammenfassende Analyse von H.M.E. MIEDEMA, Response functions for environmental noise in residential areas, Leiden 1993, zit. im Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", S. 6 f.). Zudem ergibt sich aus den angeführten Gutachten und Berichten, dass die im Laufe der Neunzigerjahre eingetretene Verdichtung des Flugverkehrs trotz gleichbleibender (gemittelter) Lärmpegel zu einer Verstärkung der Störwirkung des Fluglärms geführt hat, so dass die Ergebnisse der "Lärmstudie 90" nachträglich nur unter neuer Beurteilung der Gesamtsituation korrigiert werden könnten. Im Übrigen liesse sich ein Bonus für den Lärm der Landesflughäfen im Vergleich zum Strassenverkehrslärm schlecht damit vereinbaren, dass nach Art. 32 Abs. 1 Satz 2 LSV in der Fassung vom 12. April 2000 für bauliche Schutzmassnahmen gegen den Lärm der Flugplätze mit Verkehr von Grossflugzeugen die erhöhten Anforderungen nach SIA-Norm 181 gelten, während für den Lärm der anderen ortsfesten Anlagen nur die Mindestanforderungen einzuhalten sind. Auch im Hinblick auf diese Vorschrift erwiese sich eine Privilegierung des von den Landesflughäfen ausgehenden Lärms als widersprüchlich.
Dass die in der Baukonzession Dock Midfield vorbehaltenen Belastungsgrenzwerte des Bundesrates nicht anwendbar sind, heisst nicht, dass die Baukonzession aufzuheben wäre. Es gelten sinngemäss die in E. 11d und E. 40 angestellten Überlegungen. Hingegen ist der Entscheid des UVEK insoweit abzuändern, als in Dispositiv Ziffer 2.2.3 Abs. 2 und Ziffer 2.4 verfügt worden ist, das Schallschutzkonzept und der Lärmbelastungskataster seien nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen. Das Schallschutzkonzept und der als Arbeitsgrundlage für das Schallschutzkonzept dienende Lärmbelastungskataster werden vielmehr gestützt auf das Grenzwertschema der Eidgenössischen Kommission neu erstellt werden müssen. Im Hinblick auf diese Neuüberarbeitung ist im Folgenden noch auf die speziell gegen die beiden Instrumente gerichtete Kritik einzugehen, soweit das aus prozessökonomischen Gründen als angezeigt erscheint. SCHALLSCHUTZKONZEPT
47. In den Beschwerden wird verschiedentlich beanstandet, das Schallschutzkonzept sei nicht richtig eröffnet worden. Aus der Publikation im Bundesblatt sei nicht hervorgegangen, dass mit der Baukonzession Dock Midfield zugleich über den Anspruch auf Schallschutz für jede einzelne Liegenschaft entschieden werde und dieser Entscheid nur mittels Anfechtung der Baukonzession in Frage gestellt werden könne. Dieser Vorwurf ist berechtigt. Das Schallschutzkonzept muss indessen nach dem Gesagten neu überarbeitet werden und wird neu aufzulegen sein. Da das neue Konzept nicht nur auf die Grenzwerte der Eidgenössischen Kommission abzustützen ist, sondern auch auf das neue Betriebsreglement abzustimmen sein wird, ist die Festsetzung der Schallschutzmassnahmen in ein nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren zu verweisen (vgl. BGE 124 II 293 E. 19c S. 335). Dispositiv Ziffer 2.2.3 der Baukonzession Dock Midfield ist entsprechend abzuändern. Dass damit die endgültige Begrenzung des Schallschutz-Perimeters etliche Zeit hinausgeschoben wird, soll allerdings den Kanton Zürich nicht daran hindern, mit der Realisierung der Schallschutzmassnahmen dort sofort zu beginnen, wo diese unbestritten sind.
48. Auf die materiellrechtlichen Einwendungen gegen das Schallschutzkonzept braucht insofern nicht näher eingegangen zu werden, als geltend gemacht wird, es sei - was vom Kanton Zürich eingestanden wird - ein Berechnungsfehler (sog. Holbergfehler) unterlaufen, das Schallschutzkonzept sei anhand nicht nachgeführter Bebauungspläne erstellt worden, bei der Abgrenzung seien Quartiere willkürlich zerschnitten worden und die der Empfindlichkeitsstufe II zugewiesenen Gebiete seien zu Unrecht wie die der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesenen Zonen behandelt worden. Zum Problem der Empfindlichkeitsstufen ist lediglich beizufügen, dass das nachlaufende Bewilligungsverfahren auch die Möglichkeit bieten muss, allfällige Aufstufungen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV in Betracht zu ziehen.
Zu behandeln sind dagegen die Fragen, ob das Schallschutzkonzept aufgrund von Berechnungen oder Messungen zu erstellen sei, auf welchen Wert bei der Grenzziehung abzustellen sei, welche Art von Schallschutzmassnahmen vorzusehen sei und ob auch für Gebäude, die nach 1978 innerhalb der Fluglärmzonen B und C erstellt worden sind, die Kosten für Schallschutzfenster rückzuerstatten seien. Einzugehen ist schliesslich auf das Begehren um Mitberücksichtigung des vom Militärflugplatz Dübendorf ausgehenden Lärms.
a) Vereinzelt wird verlangt, dass die dem Schallschutzkonzept zugrunde zu legende Lärmsituation durch Messungen ermittelt werde, da Berechnungen zu ungenau seien und der besonderen - vor allem topographischen - Lage einzelner Gebäude keine Rechnung trügen.
Hierzu ist vorweg auf die neue, am 12. April 2000 erlassene Bestimmung von Art. 38 Abs. 2 LSV zu verweisen, wonach Fluglärmimmissionen grundsätzlich durch Berechnungen zu ermitteln sind. Da nach Art. 36 Abs. 2 LSV bei der Lärmermittlung auch die zukünftigen Änderungen der Lärmimmissionen berücksichtigt werden müssen, könnten Messungen allein auch nicht zum Ziele führen. Weiter ist zur immer wieder aufgeworfenen Frage "messen oder berechnen?" festzustellen, dass Messungen zwar die Lärmbelastung am einzelnen Ort unter Berücksichtigung der lokalen Einflüsse und damit genauer wiedergeben können, wobei allerdings Lärmkarten für jede Stockwerkhöhe erstellt werden müssten. Ein solches Vorgehen ist aber bei grossflächigen Lärmbelastungen, wie sie bei Flughäfen auftreten, aus zeitlichen und finanziellen Gründen undenkbar. Diese Belastungen müssen daher durch Berechnungen erfasst werden, wobei die anhand eines Computermodells errechneten Resultate für die Flughafenregion Zürich mit den Werten verglichen werden können, die durch mobile Messfahrzeuge und die örtlich festen Monitoring-Stationen gemessen werden. Die Lärmermittlung für das hier fragliche Schallschutzkonzept ist - wie dem Synthesebericht zum Konzept zu entnehmen ist (S. 12) - anhand des an der EMPA entwickelten Fluglärmsimulationsprogramm FLULA 2 vorgenommen worden, das auf einer Grosszahl von Fluglärmmessungen in Zürich-Kloten beruht. Die Simulationsrechnung berücksichtigt die Topographie, die Bodendämpfung, die Luftdämpfung, die Flugverkehrszahlen, die operationellen Verfahren (Flugprofile und -wege), das Abstrahlverhalten sowie die Schallleistung der Quellen. Unerfasst bleiben einzig abschirmende Wirkungen von Hindernissen und Reflexionen in bebauten Gebieten und beispielsweise bei Felswänden (zum Fluglärmmodell FLULA vgl. ROBERT HOFMANN, a.a.O. S. 14-11 ff.). Nicht vergessen werden darf jedoch, dass sowohl bei Messungen wie bei Berechnungen gewisse Fehlerquoten und Unsicherheiten in Kauf genommen werden müssen, die sich auch bei sorgfältigstem Vorgehen nicht vermeiden lassen (derselbe, a.a.O., S. 5-24, 11-10; s.a. BGE 125 II 643 E. 18b/ee S. 680).
b) Gemäss dem Synthesebericht zum Schallschutzkonzept ist zur Abgrenzung des Schallschutz-Perimeters eine Linie gezogen worden, die einer Lärmbelastung von 0.5 dB(A) über dem massgeblichen Immissionsgrenzwert entspricht. Dazu wird ausgeführt, die 0.5 dB(A) über dem Grenzwert liegenden Werte rührten daher, dass Belastungen bis 0.4 dB(A) über dem Grenzwert rechnerisch abgerundet würden und damit den massgeblichen Grenzwert noch einhielten. Die beschwerdeführenden Anwohner wenden gegen diese Grenzziehung ein, die Schallschutzpflicht entstehe mit der Überschreitung des Belastungsgrenzwertes selbst und nicht erst ab einer Überschreitung um 0.5 dB(A); aus der Abrundung ergebe sich de facto eine Grenzwertverschiebung zu Ungunsten der Lärmbetroffenen.
Bauliche Schallschutzmassnahmen sind dort zu ergreifen, wo die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können bzw. wo der Anforderung, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden dürfen, nicht entsprochen werden kann (vgl. Art. 10 Abs. 1 LSV). Die Frage, wann und wo diese Anforderung erfüllt sei, ist grundsätzlich rechtlicher Natur und daher von der rechtsanwendenden Behörde oder vom Richter zu beantworten. Diese stützen sich dabei auf die Lärmbelastungskarte bzw. auf die dem massgeblichen Immissionsgrenzwert entsprechende Kurve, die vom Techniker in Anwendung der naturwissenschaftlichen Regeln und unter Berücksichtigung der Unsicherheitsfaktoren berechnet, gerundet und in die Karte eingezeichnet worden ist. Dagegen ist es nicht Aufgabe des Technikers, darüber zu befinden, wo oder bei welchem Wert die Schallschutzpflicht ausgelöst werde.
Im Übrigen soll die Abgrenzung des Schallschutz-Perimeters im Bereich des massgeblichen Grenzwertes - wie im Synthesebericht zu Recht festgehalten wird - in erster Linie nach Kriterien vorgenommen werden, die sich nach den örtlichen Gegebenheiten (Gewässer, Geländekanten, Gebäudegruppen, Bauzonengrenzen usw.) richten. Auch aus örtlichen Gründen vorgenommene Verschiebungen der Perimetergrenze - zum Beispiel zur Gleichbehandlung eines Quartiers - sollen jedoch nicht zu Lasten der Anwohner gehen.
c) Nach Art. 20 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 USG ist der Schutz der vom Lärm betroffenen Gebäude "durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen" zu gewährleisten. Als passive Schallschutzmassnahmen fallen daher auch - soweit sich dies im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigen lässt - Schallisolierungen von Dächern und Mauern in Betracht (vgl. Art. 10 Abs. 2 LSV; BGE 122 II 33 E. 7a S. 42 ff.).
Gemäss Baukonzession Dock Midfield ist der Flughafenhalter verpflichtet, im Zusammenhang mit dem Schallschutzkonzept die technische Machbarkeit und die finanziellen Auswirkungen des Einbaus von selbstschliessenden bzw. zwangsbelüfteten Fenstern zu prüfen und dem UVEK innert sechs Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Baukonzession Bericht zu erstatten (Dispositiv Ziffer 2.2.4). Die Frage der Lüftung der mit Schallschutzfenstern ausgestatteten Räume, die von einzelnen Beschwerdeführern aufgeworfen wird, wird demnach noch zu behandeln sein. Da jedoch die Neubearbeitung des Schallschutzkonzepts in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren verwiesen wird, ist die für die Vorlage des fraglichen Berichtes angesetzte Frist aufzuheben. Es wird Sache des UVEK sein, den Flughafenhalter zu gegebener Zeit zur Einreichung des Berichtes aufzufordern.
d) Nach dem Schallschutz- und Rückerstattungskonzept sind an allen Liegenschaften mit lärmempfindlichen Räumen im Schallschutz-Perimeter auf Kosten des Flughafenhalters Schallschutzmassnahmen zu treffen. Soweit solche Massnahmen von den Grundeigentümern freiwillig schon früher ergriffen worden sind, erklärt sich der Flughafenhalter zur Rückerstattung der Kosten bereit. Keine Rückerstattung der Kosten wird dagegen für Bauten gewährt, die bereits aufgrund der luftfahrtrechtlichen Lärmzonenregelung mit Schallschutzfenstern zu versehen waren; das betrifft die ab 1. Februar 1978 (dem Zeitpunkt der ersten Auflage der Lärmzonenpläne) in der Lärmzone B neu erstellten oder umgebauten Geschäfts- und Bürohäuser sowie die in der Lärmzone C neu erstellten oder umgebauten Wohn- und Schulhäuser (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Art. 45 f. aVIL). Nach Auffassung verschiedener Beschwerdeführer verstossen diese Ausnahmen gegen die Rechtsgleichheit sowie gegen die Bestimmung von Art. 25 Abs. 3 USG, nach welcher eine Schallschutz- und Rückerstattungspflicht für sämtliche im Schallschutz-Perimeter liegenden Gebäude bestehe.
Art. 25 Abs. 3 USG statuiert indessen nur die Pflicht, die durch übermässigen Lärm von Verkehrs- oder anderen Anlagen betroffenen Gebäude auf Kosten des Anlageninhabers durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen zu schützen. Die Bestimmung spricht sich dagegen über die Rückerstattung von Kosten für - freiwillig oder gezwungenermassen - bereits ergriffene Schutzmassnahmen nicht aus. Die Kostenrückerstattung, zu der sich der Flughafenhalter bereit erklärt hat, könnte mithin nur dann beanstandet werden, wenn sie gegen das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot verstiesse. Nun trifft wie erwähnt zu, dass die Verpflichtung zum Einbau von Schallschutzfenstern für neue oder umzubauende Gebäude in den Lärmzonen B und C bereits mit dem Erlass bzw. der Auflage der Lärmzonenpläne begründet wurde und nicht erst - wie für die übrigen Bauten - im Zusammenhang mit dem heutigen Flughafen-Erweiterungsprojekt entstanden ist. Diese unterschiedliche Rechtslage lässt auch eine differenzierte Regelung bei der Kostenrückerstattung zu.
e) Die Gemeinde Dietlikon stellt den Antrag, dass die Lärmbelastung, die sich aus den Immissionen des Flughafens Zürich und aus jenen des Militärflugplatzes Dübendorf ergebe, koordiniert und ohne Bonus für den Militärfluglärm im Lärmbelastungskataster darzustellen und das Schallschutzkonzept auf diese gesamthaft zu betrachtenden Einwirkungen auszurichten sei.
Wie bereits ausführlich dargelegt (E. 37e), wäre nach den Zielen von Art. 8 USG Schutz vor Beeinträchtigungen aller Art zu gewähren, doch kann dieser mangels genügender Erkenntnisse vorerst nur beschränkt verwirklicht werden. Immerhin ist vom Verordnungsgeber auf dem Bereich des Lärmrechts vorgeschrieben worden, dass bei der Ermittlung der Lärmbelastung die von mehreren Anlagen erzeugten Immissionen, soweit sie gleichartig sind, zusammenzuzählen sind (Art. 40 Abs. 2 LSV, s.a. Art. 16 Abs. 3 LSV). Da es sich bei den von Zivilflughäfen und den von Militärflugplätzen ausgehenden Lärmimmissionen offensichtlich um gleichartige Einwirkungen handelt, unterstehen diese Art. 40 Abs. 2 LSV und sind für die Beurteilung der Lärmsituation zu summieren. Dem Begehren der Beschwerdeführerin ist daher stattzugeben. Demnach ist in Dispositiv Ziffer 2.2.3 der Baukonzession Dock Midfield ergänzend anzuordnen, dass bei der Neuerstellung des Schallschutzkonzepts die aus dem Betrieb des Militärflugplatzes Dübendorf hervorgehenden Lärmimmissionen mitberücksichtigt werden müssen. Dagegen ist es nicht Sache des Bundesgerichts, sondern der beteiligten Bundesämter, die zur Ermittlung und Bewertung des Gesamtfluglärms geeigneten Formeln festzulegen. LÄRMBELASTUNGSKATASTER
49. Nach den ursprünglichen Bestimmungen der Lärmschutz-Verordnung, die auch im Zeitpunkt der Erteilung der hier angefochtenen Baukonzessionen noch gegolten haben, weist der Lärmbelastungskataster, in welchem die übermässigen Immissionen bei Strassen, Eisenbahnen und Flugplätzen aufzuzeigen sind, klarerweise den Charakter eines Inventars auf, das den Behörden vorab als Grundlage zur Anordnung von Sanierungsmassnahmen sowie zur Vorbereitung lärmbedingter raumplanerischer Vorkehren dient (Art. 36 und 37 LSV in der Fassung vom 15. Dezember 1986, vgl. Anleitung zur Erstellung von Lärmbelastungskatastern und zur Planung von Massnahmen, Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 77, hrsg. BUWAL, Dezember 1988, S. 2). Für die Grundeigentümer entfaltet er keine Rechtswirksamkeit. Dementsprechend ist im Entwurf zum Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) vom 30. September 1998 auf die Unterschiede zwischen den Instituten des Lärmbelastungskatasters und der Lärmzone im Sinne von Art. 42 LFG hingewiesen worden, der unter anderem darin bestehe, dass Lärmzonen öffentlich aufgelegt würden und gegen deren Inkrafttreten Einsprache geführt werden könne. Im Gegensatz dazu sei der Lärmbelastungskataster verwaltungsanweisend; er werde nicht öffentlich aufgelegt, könne jedoch von jedermann eingesehen werden (Erläuternder Bericht zum SIL, Teil III A, S. 23).
Ungeachtet dieser Rechtslage hat das UVEK im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield den Fluglärmkataster, der vom Kanton Zürich als Arbeitsgrundlage für das Schallschutzkonzept erstellt worden ist, für grundeigentümerverbindlich erklärt. Wie bereits geschildert (E. 35c), soll dieser Kataster gemäss Departementsverfügung direkte raumplanerische Folgen - offenbar auch im Sinne von Art. 22 und 24 USG - zeitigen und würden die dadurch bewirkten Nutzungsbeschränkungen, soweit sie nicht mit der Baukonzession angefochten werden, ohne weiteres mit dieser rechtskräftig. Eigentumsbeschränkungen halten jedoch vor der verfassungsmässigen Eigentumsgarantie nur stand, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und, sofern sie sich enteignend auswirken, gegen volle Entschädigung erfolgen (Art. 36 und Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 22ter aBV; vgl. etwa BGE 121 I 117 E. 3b; BGE 120 Ia 270 E. 3; BGE 119 Ia 362 E. 3a, 411 E. 2b, je mit Hinweisen). Nun fehlt es hier wie gesagt schon an einer gesetzlichen Grundlage für direkt aus dem Lärmbelastungskataster fliessende Beschränkungen. Eine Überprüfung der Verhältnismässigkeit hat weder aus einer Gesamtschau heraus noch in den Einzelfällen stattgefunden. Weiter sind den Grundeigentümern die Eigentumsbeschränkungen offensichtlich nicht rechtsgültig eröffnet worden, nämlich weder durch persönliche Mitteilung noch durch eine mit einer Planauflage verbundene Publikation ( - die dem Lärmbelastungskataster zugeschriebene rechtliche Tragweite ergibt sich nicht einmal aus dem Dispositiv der Baukonzession Dock Midfield selbst). Und schliesslich ist den betroffenen Grundeigentümern auch nicht bekanntgegeben worden, wie und wo sie ihre allfälligen Entschädigungsbegehren geltend machen könnten und ob dabei in analoger Anwendung des immer noch geltenden Art. 44 LFG oder anders vorzugehen sei. Die Verfügung des UVEK erweist sich insoweit als unhaltbar, als sie dem erstellten Lärmbelastungskataster eine eigentümerverbindliche Bedeutung zumisst. Die in diesem Sinne vorgenommene Genehmigung des Katasters, welcher ohnehin neu erarbeitet werden muss, ist mithin aufzuheben (Dispositiv Ziffer 1.7 der Baukonzession Dock Midfield).
An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass der am 12. April 2000 revidierte Art. 37 Abs. 3 LSV die im Lärmbelastungskataster festgehaltenen Lärmimmissionen nun ausdrücklich als massgebend für die Ausscheidung und Erschliessung von Bauzonen, für die Erteilung von Baubewilligungen und für Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden bezeichnet: Einerseits könnte einer eigentumsbeschränkenden Verfügung die gesetzliche Grundlage nur unter der Voraussetzung nachgeschoben werden, dass die Anfechtungsmöglichkeit wiederhergestellt wird. Andererseits sind die Fragen der rechtlichen Bedeutung und der Anfechtbarkeit des Katasters - wie das Bundesgericht in seiner Stellungnahme zum Vernehmlassungsentwurf zu bedenken gegeben hat - auch gemäss neuem Wortlaut der Verordnung nicht geklärt. Weder das Verordnungs- noch das Gesetzesrecht sehen ein Auflage- und ein Rechtsschutzverfahren hinsichtlich des Lärmbelastungskatasters vor. Dieser ist daher auch nach der Änderung von Art. 37 LSV ein bestenfalls für die Behörden massgebliches Inventar, das keine grundeigentümerverbindlichen Wirkungen entfalten kann. Der Wechsel vom System der luftfahrtrechtlichen Lärmzonen zum umweltschutzrechtlichen Institut des Lärmbelastungskatasters wird ohnehin erst dann vollzogen sein, wenn auch das massgebliche Gesetzesrecht, insbesondere die Bestimmungen von Art. 42 ff. LFG, die nötige Anpassung erfahren hat und die den Rechtsschutz und die Entschädigung betreffenden Verfahrensprobleme gelöst sind. WEITERE RAUMPLANUNGS- UND ENTSCHÄDIGUNGSFRAGEN
50. Der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich sowie verschiedene Gemeinden und Private verlangen, dass anstelle des eingeleiteten Verfahrens zur Festsetzung der Schallschutzmassnahmen ein Enteignungsverfahren wegen Entzugs der Abwehrrechte gegen übermässige Immissionen im Sinne von Art. 5 EntG eröffnet werde, in welchem auch über den Anspruch auf Schallschutzmassnahmen als enteignungsrechtliche Realleistung zu entscheiden sei. Diesem Begehren kann jedoch aufgrund des einschlägigen Verfahrensrechts nicht stattgegeben werden.
Wie schon erwähnt (E. 17a), handelt es sich beim vorliegenden Baukonzessionsverfahren - im Gegensatz zum neuen luftfahrtrechtlichen Plangenehmigungsverfahren (Art. 37 ff. LFG) - nicht um ein sog. kombiniertes Verfahren, in dem neben den bau-, planungs- und luftfahrtrechtlichen Fragen gleichzeitig auch die enteignungsrechtlichen Ansprüche behandelt werden müssten. Da jedoch die im Baukonzessionsverfahren zu prüfende Erweiterung des Flughafens eine vorzeitige Lärmsanierung bedingt (s. oben E. 39a), sind gestützt auf die Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes im Gegenzug zu den gewährten Erleichterungen bauliche Schallschutzmassnahmen anzuordnen. Im Rahmen des vorliegenden Baukonzessionsverfahrens bzw. des nachlaufenden Bewilligungsverfahrens (E. 47) ist somit allein über die umweltschutzrechtliche Verpflichtung zur Ergreifung von Schallschutzmassnahmen und die Übernahme der entsprechenden Kosten zu befinden. Das schliesst nicht aus, dass in einem getrennt vom vorliegenden Verfahren geführten Enteignungsverfahren Entschädigungsansprüche bejaht werden könnten, die unter Umständen auch in Form von ergänzenden baulichen Massnahmen als Realleistungen im Sinne von Art. 18 EntG abzugelten sind (vgl. BGE 119 Ib 348 E. 6b S. 363; BGE 122 II 337 E. 4b und 8). Ob in einem solchen Enteignungsverfahren ebenfalls Entschädigungen für raumplanerische Folgekosten der Gemeinden zugesprochen werden könnten, ist hier nicht zu untersuchen. Entgegen der Meinung einzelner Beschwerdeführer ist ebenso wenig zu prüfen, ob die speziellen Voraussetzungen für eine enteignungsrechtliche Entschädigungspflicht wegen übermässiger Immissionen - insbesondere die Unvorhersehbarkeit der Einwirkungen (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7b S. 491 f.) - gegeben seien. Auf entsprechende Feststellungsbegehren ist nicht einzutreten. Schliesslich sprengt auch die Frage, ob den Gemeinden und Privaten auf deutschem Territorium Entschädigung geschuldet sei, den Rahmen des vorliegenden Verfahrens.
Aus den angeführten verfahrensrechtlichen Gründen kann dem Antrag, die Baukonzession Dock Midfield sei nur unter der Auflage zu erteilen, dass der Kanton Zürich vorgängig des Baubeginns alle von übermässigen Einwirkungen betroffenen Grundeigentümer auf dem Enteignungswege voll entschädigt habe, gleichfalls kein Erfolg beschieden sein (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 111 Ib 15 E. 8 S. 24). Das Begehren der Gemeinde Oetwil an der Limmat sowie von Elisabeth Zbinden und den Mitbeteiligten ist abzuweisen.
51. Die Gemeinde Eglisau weist wie andere Beschwerdeführer auf die raumplanerische Konfliktsituation hin, die durch das von Seiten des Flughafens angestrebte massive Verkehrswachstum entstehe. Die mit dem Ausbau verbundenen - immissionsbedingten - raumplanerischen Folgen beeinträchtigten die gewachsenen Raumordnungsstrukturen und stellten die künftige Siedlungsentwicklung in Frage. Diese Auswirkungen seien völlig unakzeptabel und stünden im Widerspruch zum geltenden Richtplan des Kantons Zürich. Über die fehlende Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten des Bundes, des Kantons Zürich und der Gemeinden beklagen sich auch der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und weitere Beschwerdeführer. Die Zusammenarbeit der drei Planungsträger sowohl bei der Richt- als auch bei der Sachplanung werde vom Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) teils ausdrücklich, teils sinngemäss vorausgesetzt (Art. 1, 2 und Art. 13 Abs. 2 RPG; s.a. Art. 15 der Verordnung über die Raumplanung in der Fassung vom 2. Oktober 1989, SR 700.1). Entgegen diesen Vorschriften seien die raumplanerischen Anliegen der Gemeinden weder im Rahmen der Sachplanung noch im Zusammenhang mit der Flughafenerweiterung wirklich ernst genommen worden.
Das UVEK räumt in der Baukonzession Dock Midfield ein, dass das umstrittene Ausbauvorhaben in Konflikt zu den kantonalen Richtplänen und zu den kommunalen Nutzungsplänen trete. Die Konflikte seien darauf zurückzuführen, dass bisher im Luftfahrtbereich keine übergeordnete Planung bestanden habe, an welcher sich Kantone und Gemeinden einerseits und der Flughafenhalter andererseits hätten orientieren können. Diese Lücke werde durch die Inkraftsetzung des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) im Jahre 2000 geschlossen. Der Ausbau des Flughafens Zürich stehe - wie sich aus den Vorarbeiten und der bundesrätlichen Stellungnahme zum SIL ergebe - mit den Zielen und Vorgaben des Sachplans im Einklang. Da im Rahmen der Gesamtabwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen festgestellt worden sei, dass das Interesse am Flughafenausbau überwiege, müssten die raumplanerischen Auswirkungen von den betroffenen Gemeinden und Kantonen hingenommen werden. Dass dies zu erheblichen Einschränkungen in der Freiheit der Gemeinden bei der Ausgestaltung der Nutzungspläne führe, sei unter diesen Umständen in Kauf zu nehmen (Baukonzession Dock Midfield S. 87 f.).
Dem Departement ist darin beizupflichten, dass der Ausbau des Flughafens Zürich mit weiträumigen Lärmeinwirkungen auf die dicht besiedelte Umgebung unvermeidlich zu kaum lösbaren Nutzungskonflikten führen muss. Diese Konflikte wären indes auch ohne Erweiterung der Infrastruktur entstanden, da das prognostizierte Verkehrswachstum zu einem wesentlichen Teil auch ohne den Ausbau hätte erfolgen können. Insofern hat sich nicht nur das Fehlen einer Sachplanung nachteilig ausgewirkt, sondern erweisen sich auch die Lärmzonen, die bis anhin das raumplanerische Steuerungsinstrument bildeten, nachträglich als ungenügend. Da der Flughafenausbau eine vorzeitige Sanierung bedingt und der Lärmbelastungskataster nach den angestellten Erwägungen neu zu erarbeiten ist, wird sich in diesem Rahmen - im Zusammenhang mit der Festlegung des neuen An- und Abflugkonzepts - erneut Gelegenheit bieten, die raumplanerischen Anliegen in die Interessenabwägung einfliessen zu lassen (vgl. BGE 124 II 293 E. 31a S. 353). Auch bei der Anpassung der kantonalen Richtplanung wird es Sache der beteiligten Bundesämter und der Kantone sein, gemeinsam mit den Gemeinden nach Lösungen zu suchen, welche die raumplanerischen Auswirkungen des künftigen Luftverkehrs für diese im Rahmen des Zumutbaren hält (vgl. Art. 1 ff., 9 ff. und 18 Abs. 2 der Raumplanungsverordnung in der Fassung vom 28. Juni 2000). Der unlängst genehmigte Sachplan für Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) hält nun die verschiedenen Planungsträger ebenfalls zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit bei der für Luftverkehrsanlagen erforderlichen räumlichen Abstimmung an (SIL, Teil III B S. 49 f.).
Soweit im Übrigen am Entwurf zum SIL oder am SIL selbst, am durchgeführten Vernehmlassungsverfahren und allgemein an der Luftfahrtpolitik des Bundes Kritik geübt wird, ist auf diese Vorbringen schon deshalb nicht einzugehen, weil sie nicht den Streitgegenstand betreffen (vgl. BGE 124 II 293 E. 34 S. 357).
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Concessions de construction pour l'agrandissement de l'aéroport de Zurich. SITUATION DE FAIT ET DE DROIT DÉTERMINANTE, MOMENT DE LA DÉCISION
Prise en considération de règles de droit nouvelles et de faits nouveaux au moment de l'arrêt dans la procédure du recours de droit administratif (consid. 3b). Droit de l'entreprise requérante d'obtenir une décision (consid. 10b). Moment de la décision, coordination des procédures de concession de construction et d'exploitation (consid. 11).
RAPPORTS D'IMPACT SUR L'ENVIRONNEMENT COMPLÉMENTAIRES ET ÉTUDE COMPLÉMENTAIRE D'IMPACT SUR L'ENVIRONNEMENT
Nouvelles prévisions du trafic aérien (consid. 13). Critique injustifiée des prévisions (consid. 14).
PROTECTION DE L'AIR/TRAFIC AÉRIEN ET SERVICES AU SOL
Prévision des émissions de polluants d'après le rapport d'impact sur l'environnement (consid. 18). Prises de position du service zurichois compétent (AWEL) et de l'OFEFP; considérants du DETEC; fixation d'un plafond des émissions (consid. 19).
Critique injustifiée de la structure et du niveau du plafond des émissions (consid. 22 et 23). Ce plafond n'est pas inadmissible en raison de motifs économiques; il n'est non plus contraire ni à la règle dite de l'obligation d'accueillir, ni au droit de libre choix du moyen de transport (consid. 22b et 22d).
BRUIT DES AVIONS
Rapports spécialisés concernant le bruit des avions et prise de position de l'OFEFP (consid. 34). Considérants du DETEC sur les restrictions d'exploitation liées au bruit (consid. 35a), le plan de protection contre le bruit (consid. 35b) et le cadastre de bruit (consid. 35c). Prescriptions d'exploitation liées au bruit d'après la concession de construction et l'ordonnance sur l'infrastructure aéronautique (consid. 36). Griefs contre les rapports spécialisés concernant - les types d'avions pris en considération (consid. 37a) - le niveau d'évaluation (consid. 37b) - le bruit des avions au sol (consid. 37c) - l'étude insuffisante des effets sur la santé (consid. 37d) - l'absence d'évaluation globale selon l'art. 8 LPE (consid. 37e)
Résumé des griefs dirigés contre les allégements admis par le DETEC et contre les charges de la concession de construction liées au bruit (consid. 38). Base juridique des restrictions d'exploitation adoptées (consid. 39). Des restrictions supplémentaires du trafic aérien sont-elles nécessaires? Question laissée ouverte (consid. 40).
EXAMEN PRÉJUDICIEL DES VALEURS LIMITES D'EXPOSITION AU BRUIT DES AÉROPORTS NATIONAUX
Principes de l'examen préjudiciel des ordonnances du Conseil fédéral (consid. 41).
Bases constitutionnelles et légales de l'établissement de valeurs limites d'exposition (consid. 42). Historique des valeurs limites d'immission ou d'exposition pour le bruit des aéroports nationaux (consid. 43).
Examen de la constitutionnalité et de la légalité des valeurs limites d'immission adoptées par le Conseil fédéral, en particulier quant à leur conformité aux art. 15 et art. 13 al. 2 LPE (consid. 44-46). Prise en considération de l'état actuel de la science (consid. 45). Dès lors que les valeurs limites d'exposition au bruit des aéroports nationaux, selon l'annexe 5 de l'ordonnance sur la protection contre le bruit, ne correspondent pas au cadre légal, les valeurs limites d'exposition prévues dans le 6e rapport partiel de la Commission fédérale pour l'évaluation des valeurs limites d'immission pour le bruit, de septembre 1997, demeurent applicables (consid. 46).
PLAN DE PROTECTION CONTRE LE BRUIT
Notification incomplète et nécessité d'une révision du plan de protection contre le bruit (consid. 47). Examen des griefs matériels concernant - la question "mesurer ou calculer?" (consid. 48a) - la courbe des valeurs limite déterminante (consid. 48b) - le choix des mesures de protection contre le bruit (consid. 48c) - le remboursement des coûts de mesures de protection contre le bruit (consid. 48d) - la prise en considération du bruit des avions militaires (consid. 48e).
CADASTRE DE BRUIT
Sans base légale ni enquête publique avec procédure d'opposition ou de recours, le cadastre de bruit ne peut pas comporter des restrictions à la propriété et lier les propriétaires (consid. 49).
AUTRES QUESTIONS D'AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE ET D'INDEMNISATION
Dès lors que la procédure de la concession de construction, selon le droit de l'aviation, n'est pas une procédure combinée, les prétentions fondées sur le droit de l'expropriation ne doivent pas être traitées dans ce cadre; elles ne doivent pas non plus être jugées préalablement (consid. 50).
Pour la solution des conflits d'affectation résultant de l'agrandissement et de l'assainissement de l'aéroport, les procédures disponibles sont avant tout, outre celles des concessions de construction et d'exploitation, celles des plans sectoriels et directeurs (consid. 51).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 527
A.- Der Sachverhalt bis zur Verleihung der Rahmenkonzession für den Ausbau des Flughafens Zürich (5. Bauetappe) lässt sich dem bundesgerichtlichen Urteil vom 24. Juni 1998 (BGE 124 II 293) entnehmen.
B.- Das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED, heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, UVEK) erteilte dem Kanton Zürich als Halter des Flughafens Zürich-Kloten mit der Rahmenkonzession vom 5. Februar 1997 die grundsätzliche Bewilligung für die 5. Bauetappe. Zentraler Bestandteil des Ausbauvorhabens bildet ein neues Abfertigungsgebäude, das sog. Dock Midfield, das vom bisherigen Baukomplex losgelöst innerhalb des Pisten-Dreiecks des Flughafens erstellt werden soll. Dieses künftige Dock wird durch zwei Tunnels mit dem Flughafenkopf sowie durch zusätzliche Rollwege mit dem heutigen Pistensystem verbunden werden. Weiter soll als Drehscheibe für die Flugpassagiere ein neues Airside Center zwischen den bestehenden Terminals A und B eingerichtet werden. Zur 5. Bauetappe gehören auch verschiedene Projekte für den landseitigen Verkehr. Geplant sind insbesondere ein Bahnhofterminal, ein Bushof und ein zusätzliches Parkhaus sowie die Aufstockung der Parkhäuser B und F. Die Strassenverkehrsanlagen werden ebenfalls neu an den Flughafenkopf angeschlossen werden. Zudem sollen die Anlagen für die Frachtabfertigung sowie der Werkhof ausgebaut und neu erschlossen werden.
Die vom EVED erteilte Rahmenkonzession wurde von verschiedenen Privaten, Organisationen sowie von schweizerischen und deutschen Gemeinwesen mit eidgenössischer Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Das Bundesgericht hiess diese Beschwerden mit Urteil vom 24. Juni 1998 teilweise gut, soweit auf sie eingetreten werden konnte. Das Bundesgericht stellte im Wesentlichen fest, dass die dem Umweltverträglichkeitsbericht (UVB) zu Grunde gelegte Prognose über den künftigen Flugverkehr angesichts der inzwischen eingetretenen Entwicklung als eindeutig und in erheblichem Ausmass unzutreffend bezeichnet werden müsse. Dieser Mangel bei der Feststellung des Sachverhalts müsse im nachfolgenden Verfahrensschritt - also in den Baukonzessionsverfahren - behoben werden. Das bedeute, dass die Umweltverträglichkeitsprüfung in den folgenden Verfahren in all jenen Bereichen, in denen sie direkt oder indirekt auf der Flugverkehrs-Prognose beruhe, zu wiederholen bzw. zu ergänzen sei und allenfalls neue Bedingungen und Auflagen für den geplanten Ausbau zu formulieren seien (vgl. BGE 124 II 293 E. 13-15 S. 322 ff.).
Für die Erlangung der Baukonzessionen teilte der Kanton Zürich sein Ausbauvorhaben in verschiedene Teilprojekte auf. Die Baukonzessionsgesuche, die bereits vor dem bundesgerichtlichen Entscheid über die Rahmenkonzession eingereicht worden waren, wurden im Nachgang an diesen überarbeitet und ergänzt. Zudem liess der Kanton Zürich verschiedene Ergänzungsberichte zum Umweltverträglichkeitsbericht (erster Stufe) erstellen, denen die vom Bundesgericht verlangte neue Flugverkehrsprognose zu Grunde gelegt wurde (Fachbericht Luft, Fachbericht Landseitiger Verkehr, Fachbericht Fluglärm, Kartensatz Fluglärm, Technischer Anhang Fluglärm, Synthesebericht). In der Ausschreibung des Baukonzessionsgesuchs für das Dock Midfield wurde auf die Aufteilung des Gesamtprojektes in Teilprojekte aufmerksam gemacht und bekanntgegeben, dass mit dem Baukonzessionsgesuch auch die vom Bundesgericht geforderten Ergänzungsberichte zum Umweltverträglichkeitsbericht erster Stufe (Rahmenkonzession) sowie die Unterlagen zu allen projektübergreifenden Umweltbelangen aufgelegt würden.
Im Anschluss an die Publikation des Baukonzessionsgesuches für das Dock Midfield gingen bei der Flughafendirektion Zürich rund 2000 Stellungnahmen von Gemeinwesen, Organisationen und Privatpersonen ein. Vereinzelt beteiligten sich Drittpersonen auch an den übrigen Anhörungsverfahren.
C.- Mit Verfügung vom 5. November 1999 erteilte das UVEK dem Kanton Zürich die Baukonzession für das Dock Midfield unter zahlreichen Auflagen.
Das Dispositiv der Verfügung ist in sechs Ziffern bzw. Abschnitte unterteilt (1. Bauprojekt, 2. Auflagen, 3. Frist, 4. Parteientschädigung, 5. Gebühr und 6. Rechtsmittelbelehrung). In Ziffer 1 wird neben der Aufzählung der massgebenden Pläne und Unterlagen unter anderem entschieden, dass den Erleichterungsanträgen stattgegeben werde (Ziffer "1.6 Lärm"). In Ziffer "1.7 Raumplanung" genehmigt das Departement den Lärmbelastungskataster. Die in Ziffer 2 umschriebenen Auflagen lauten - soweit hier interessierend - wie folgt:
"2.1 Massnahmen gemäss UVB
Die in den Umweltverträglichkeitsberichten und übergeordneten Konzepten aufgeführten Massnahmen sind zu erfüllen. In Ergänzung dazu werden folgende Auflagen verfügt:
2.2 Lärm
2.2.1 Die im Umweltverträglichkeitsbericht erwähnten Massnahmen zur präziseren Führung des Flugbetriebs - wie das Flight Management System - sind konsequent weiterzuführen.
2.2.2 Mit der nächsten Erneuerung der Betriebskonzession bzw. des Betriebsreglementes, spätestens jedoch im Jahr 2001, sind folgende Änderungen vorzunehmen:
- Die Nachtflugsperre ist von 5.00 Uhr auf 5.30 Uhr auszudehnen.
- Der Start von geplanten Charterflügen ist bereits ab 22.00 Uhr zu verbieten.
2.2.3 Mit der Umsetzung des Schallschutzkonzepts ist nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides zu beginnen und es ist ohne Verzug auszuführen. Dem UVEK ist jährlich ein Bericht über den Stand der Umsetzung vorzulegen. Im übrigen ist der Vollzug Aufgabe des Kantons Zürich.
Das Schallschutzkonzept ist nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen.
2.2.4 Der Flughafenhalter hat im Zusammenhang mit dem Schallschutzkonzept die technische Machbarkeit und die finanziellen Auswirkungen des Einbaus von selbstschliessenden bzw. zwangsbelüfteten Fenstern zu prüfen und dem UVEK innert sechs Monaten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides hierzu einen Bericht vorzulegen. Das UVEK entscheidet über die Realisierung der Massnahme.
2.3 Luft
2.3.1 Der Flughafenhalter hat die am 4. Oktober 1999 dem Regierungsrat des Kantons Zürich eingereichten Massnahmen 1-4 umzusetzen.
2.3.2 Der Kanton Zürich hat den kantonalen Massnahmenplan zur Verbesserung der Luftqualität konsequent umzusetzen und gegebenenfalls zu verschärfen.
2.3.3 In der Umgebung des Flughafens ist ein verfeinertes Immissionsmessnetz zur Messung der NO2-Werte aufzubauen, um die Entwicklung der Belastung der Bevölkerung zu verfolgen.
2.3.4 Der Flughafenhalter hat jährlich zu berechnen, welche NOx-Emissionen sich aus Luftverkehr und Abfertigung ergeben. Die Resultate sind dem AWEL und dem BAZL jährlich einzureichen.
2.3.5 Der Flughafenhalter hat ab sofort sämtliche technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Massnahmen, die den Ausstoss von NOx in den Bereichen Flugbetrieb und Abfertigung reduzieren, zu ergreifen. Ergeben die Berechnungen jährliche Emissionen von 2'400 t NOx aus Luftverkehr und Abfertigung, so hat der Flughafenhalter dem UVEK innert 3 Monaten eine Situationsanalyse über die NO2-Belastung der Umgebung des Flughafens und ein Massnahmenpaket vorzulegen. Darin ist darzulegen, wie ein weiteres Ansteigen der Stickoxidbelastung verhindert werden kann. Das UVEK entscheidet über die zu ergreifenden Massnahmen.
2.3.6 Die Verpflichtungen gemäss Ziffer 2.3.4 und 2.3.5 sind in die nächste Änderung des Betriebsreglementes, die spätestens im Jahr 2001 zu erfolgen hat, aufzunehmen.
2.4 Raumplanung
Der Lärmbelastungskataster ist nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen.
2.5 Landseitiger Verkehr
2.5.1 Das Modalsplit-Konzept vom Juli 1998 ist umzusetzen. Zusätzlich zu den bis 2004 vorgesehenen Massnahmen sind
- benützungsabhängige Parkplatzgebühren für Flughafenangestellte und
- Frühbusse für Schichtangestellte aus dem nördlichen Einzugsgebiet des Flughafen einzuführen.
2.5.2 Wird das Modalsplit-Ziel bis 2004 nicht erreicht, sind dem UVEK Massnahmen
- zur Einführung einer Maut und
- zur Beschränkung des Vorabend-Check-Invorzulegen.
2.5.3 Innert eines Jahres ab Rechtskraft dieses Entscheides ist dem UVEK ein Controlling-Konzept zur Genehmigung vorzulegen."
Die Erteilung der Baukonzession für das Dock Midfield wurde im Bundesblatt vom 9. November 1999 angezeigt (BBl 1999 S. 8992). Gleichzeitig machte das UVEK bekannt, dass am 9. November 1999 auch die Baukonzession für das Projekt Rollwege, Bereitstellungsflächen und Vorfeld Midfield sowie - in zwei separaten Verfügungen - die Konzessionen für den Bau des Bahnhofterminals und des Parkhauses C gewährt worden seien (BBl 1999 S. 8991, 8993 f.). Schliesslich erteilte das Departement dem Kanton Zürich mit Verfügungen vom 16. November 1999 die Baukonzessionen für die Aufstockung der Parkhäuser B und F sowie für den landseitigen Verkehrsanschluss (BBl 1999 S. 9080 f.) und mit Verfügungen vom 14. Dezember 1999 die Konzessionen für den Bau des Airside Centers und des Personen-Transport-Systems mit Tunnel (BBl 1999 S. 9669, 9672). Damit waren - mit Ausnahme der geplanten Anlagen für die Reinigung der Enteiserabwässer, die erst am 7. Februar 2000 bewilligt worden sind - alle Projekte der 5. Bauetappe zur Ausführung freigegeben.
D.- Gegen die genannten Baukonzessionen, gegen die Baukonzession für das Dock Midfield allein oder gegen das im Rahmen dieser Konzession erstellte Schallschutzkonzept haben zahlreiche Private, Organisationen und öffentliche Gemeinwesen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Neben den materiellen Anträgen sind auch verschiedene Gesuche um aufschiebende Wirkung der Beschwerden und um Sistierung der Verfahren gestellt worden.
Mit Präsidialverfügung vom 26. Januar 2000 ist den Verwaltungsgerichtsbeschwerden insoweit aufschiebende Wirkung beigelegt worden, als sie sich gegen die Baukonzession für das Projekt "Flughafenkopf landside/Parkhaus C" richten. Im Übrigen sind die Gesuche um Suspensiveffekt zur Zeit abgewiesen worden. Ebenfalls zur Zeit abgewiesen worden sind die Gesuche um Sistierung der Verfahren.
Am 25. Mai 2000 hat das Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung durchgeführt, an welcher jene Beschwerdeführer Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme erhalten haben, denen gemäss Art. 6 EMRK Anspruch hierauf zusteht. Die Beschwerden, die sich lediglich gegen das Schallschutzkonzept richteten, sind allerdings nicht in das Instruktionsverfahren einbezogen worden.
E.- Im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens ist am 1. Januar 2000 das Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren vom 18. Juni 1999 in Kraft getreten. Durch dieses Gesetz sind unter anderem die Art. 36, 37, 37a und 37b des Bundesgesetzes über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948 (LFG; SR 748.0) aufgehoben und durch zahlreiche neue Normen ersetzt worden (vgl. AS 1999 S. 3112 ff.). Die neuen Bestimmungen führen anstelle des Baukonzessionsverfahrens ein Plangenehmigungsverfahren für Flugplatzanlagen ein und umschreiben den Inhalt der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes nunmehr auf Gesetzesstufe. Ein Rahmenkonzessionsverfahren wird nicht mehr vorgesehen.
Am 1. März 2000 hat die Verordnung zum Bundesgesetz über die Koordination und Vereinfachung von Entscheidverfahren vom 2. Februar 2000 Geltung erlangt (AS 2000 S. 703 ff.). Sie bringt auf dem Gebiete der Luftfahrt neue Ausführungsvorschriften zum Plangenehmigungsverfahren, zum Betriebskonzessionsverfahren und zur Genehmigung des Betriebsreglementes, die in die Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 23. November 1994 (VIL; SR 748.131.1) eingefügt worden sind. Zudem werden die Anhänge 14.1, 14.2 und 14.3 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung insofern geändert, als die Umweltverträglichkeitsprüfung in das Plangenehmigungsverfahren und in das Genehmigungsverfahren für das Betriebsreglement verwiesen wird.
Im Zusammenhang mit der Festlegung der Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen sind am 12. April 2000 die Lärmschutz-Verordnung sowie erneut auch die Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt geändert worden (vgl. AS 2000 S. 1388 ff.). Letztere enthält nun in den Artikeln 39 bis 39c ein im Einzelnen umschriebenes Nachtflugverbot. Die Teilrevision der Lärmschutz-Verordnung dient einerseits dem Wechsel vom System der luftfahrtrechtlichen Lärmzone zum umweltschutzrechtlichen Institut des Lärmbelastungskatasters. Andererseits sind in Anhang 5 der Verordnung neu die Belastungsgrenzwerte für den Lärm aller ziviler Flugplätze festgesetzt worden, und zwar getrennt für den Lärm des Verkehrs von Kleinluftfahrzeugen sowie für den Lärm des Gesamtverkehrs von Kleinluftfahrzeugen und Grossflugzeugen. Dabei gelten für die Landesflughäfen teils höhere Werte und ist zudem für die Bestimmung des Beurteilungspegels für den Tag eine (negative) Korrektur vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2000 hat das deutsche Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen die "Regelung für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet" vom 17. September 1984 (SR 0.748.131.913.6) auf den 31. Mai 2001 gekündigt. Dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) ist gleichzeitig eine neue Regelung für die Nutzung des deutschen Luftraums unterbreitet worden, die das Bundesministerium auf den 1. Juni 2000 in Kraft setzen wolle. Das Bundesministerium hat sich zu Gesprächen über die neue Regelung bereit erklärt, doch müssten diese vor Erneuerung der Betriebskonzession für den Flughafen Zürich am 31. Mai 2001 abgeschlossen sein.
F.- Mit Präsidialverfügung vom 31. Mai 2000 ist den Parteien und dem UVEK die Möglichkeit gegeben worden, zur Änderung der Lärmschutz-Verordnung und der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt vom 12. April 2000 sowie zur Kündigung der Regelung zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich Stellung zu nehmen.
Alle Beteiligten haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Verschiedene haben um aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde und um Sistierung des Verfahrens ersucht oder ihre bereits gestellten Begehren erneuert.
Mit Präsidialverfügung vom 6. Juli 2000 sind die erneuerten Gesuche um aufschiebende Wirkung und um einstweilige Einstellung der Verfahren abgewiesen worden, im Wesentlichen aus den bereits in der Präsidialverfügung vom 26. Januar 2000 genannten Gründen.
G.- Am 18. Oktober 2000 hat der Bundesrat die Teile I, II, IIIA und IIIB des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) verabschiedet.
Das Bundesgericht hat am 8. Dezember 2000 in den Hauptverfahren ein gemeinsames Urteil gefällt. Es hat in teilweiser Gutheissung der Beschwerden der Anwohner und der Gemeinden die Auflagen der Baukonzession für das Projekt Dock Midfield in einigen Punkten geändert. Unter anderem sind die Ziffern 1.7 und 2.4 des Dispositives der Baukonzession aufgehoben worden. Dispositiv Ziffer 2.2.3 ist in dem Sinne abgeändert worden, als die Festsetzung des Schallschutzkonzeptes in ein nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren verwiesen worden ist. Zudem sind die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten festgelegten Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen als anwendbar bezeichnet worden und müssen die Lärmimmissionen, die vom Betrieb des Militärflugplatzes Dübendorf ausgehen, mitberücksichtigt werden. Im Übrigen sind die Beschwerden abgewiesen worden, soweit auf sie eingetreten werden konnte. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der SAir Group und der mitbeteiligten Fluggesellschaften ist vollständig abgewiesen worden, soweit auf sie einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. b) Wie in der Sachverhaltsdarstellung (vgl. lit. E) erwähnt, sind im Laufe der vorliegenden Verfahren verschiedene neue Normen in Kraft getreten und hat sich auch die tatsächliche Situation weiterentwickelt. Damit stellt sich - zunächst in allgemeiner Weise - die Frage, auf welche Sach- und Rechtslage beim Entscheid im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren abzustellen sei.
aa) Die Rechtmässigkeit eines Verwaltungsakts ist grundsätzlich nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen. Bei der Prüfung der Frage, ob die für eine Baute oder Anlage erteilte Bewilligung oder Konzession bundesrechtmässig sei, ist daher vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Bewilligung galt (BGE 106 Ib 325; BGE 112 Ib 39 E. 1c; BGE 120 Ib 317 E. 2b). Im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die Berücksichtigung des neuen Rechts. Das trifft nach bundesgerichtlicher Praxis vor allem dann zu, wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden und daher auch in hängigen Verfahren sofort anwendbar sind (vgl. zit. Entscheide und BGE 123 II 359 E. 3 S. 362 f. mit Hinweisen). Im Weiteren hätte es wenig Sinn, eine Bewilligung oder Konzession aufzuheben, weil sie dem alten Recht widerspricht, während sie nach neuem Recht auf erneutes Gesuch hin zu erteilen wäre (so BGE 102 Ib 64 E. 4). Die Berücksichtigung neuen Rechts muss allerdings ausgeschlossen bleiben, wenn sie sich zu Lasten Dritter auswirken und deren Rechtsschutz beeinträchtigen könnte.
bb) Ähnliche Überlegungen gelten für den Einbezug von Tatsachen, die sich erst im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens ereignet haben. Wohl ist grundsätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er sich der Vorinstanz dargeboten hat. Ist das Bundesgericht jedoch nicht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (vgl. Art. 105 Abs. 2 OG), so kann es im Rahmen seiner freien Überprüfung auch Änderungen des Sachverhalts Rechnung tragen, die erst nach Erlass der angefochtenen Verfügung eingetreten sind (vgl. BGE 100 Ib 351 E. 3 S. 355; BGE 105 Ib 165 E. 6b; BGE 121 II 97 E. 1c, je mit Hinweisen). Hierbei dürfen auch prozess-ökonomische Überlegungen eine Rolle spielen. Die Berücksichtigung neuer Tatsachen ist allerdings nur insoweit am Platz, als ihr das materielle Recht oder Rechtsschutzvorschriften nicht entgegenstehen.
cc) Es wird demnach im Zusammenhang mit den erhobenen Rügen im Einzelnen zu prüfen sein, ob die nachträglichen tatsächlichen Änderungen zu beachten seien und ob und inwieweit die während des bundesgerichtlichen Verfahrens in Kraft getretenen neuen Normen zur Beurteilung herangezogen werden können.
10. b) Die Gemeinde Bachs und die Mitbeteiligten berufen sich auf den bundesgerichtlichen Entscheid über die Rahmenkonzession und machen geltend, solange die dort festgestellten Mängel in der luftfahrtrechtlichen Planung und Gesetzgebung nicht geheilt seien, hätten keine Baukonzessionen erteilt werden dürfen. Ausserdem hätten - was auch andere Beschwerdeführer meinen - die Festlegung der Lärmgrenzwerte für die Landesflughäfen und der Sachplan Infrastruktur Luftfahrt (SIL) abgewartet werden müssen.
In BGE 124 II 293 E. 10 ist auf die lückenhafte gesetzliche Regelung über die Infrastruktur der Luftfahrt und die noch ausstehende planerische und normative Einbindung der Landesflughäfen in das System der Raumplanung und des Umweltschutzrechts hingewiesen worden. Es trifft zu, dass diese Mängel, die heute grösstenteils behoben sind, im Zeitpunkt der Erteilung der Baukonzessionen noch bestanden haben. Dass heisst jedoch nicht, dass die Baukonzessionsverfahren hätten sistiert werden müssen und dürfen, bis der Gesetz- und der Verordnungsgeber ihren Normsetzungsaufgaben nachgekommen wären. Der Baugesuchsteller hat auch auf dem Gebiet des Luftfahrtwesens einen Anspruch darauf, dass sein Gesuch innert angemessener Frist aufgrund des geltenden Rechts behandelt wird, unabhängig davon, ob dieses Recht in Zukunft zu ändern oder zu ergänzen sei. Etwas anderes gälte nur, wenn ein Instrument zur Sicherung künftiger Planungen oder späteren Rechts zur Verfügung stünde, das den Aufschub der Beurteilung von Baukonzessionsgesuchen erlaubt. Ein solches rechtliches Instrument - wie etwa die in den kantonalen Baugesetzgebungen vorgesehene Planungszone oder Bausperre - kennt das die Infrastruktur der Luftfahrt regelnde Bundesrecht jedoch nicht.
11. Bereits vor der Kündigung der mit der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen Regelung über die An- und Abflüge zum und vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet haben einige Beschwerdeführer beanstandet, dass Baukonzessionen für den Ausbau des Flughafens erteilt worden seien, bevor die Verhandlungen über einen neuen Staatsvertrag zu einem Resultat geführt hätten. Nach der Kündigung der bestehenden bilateralen Vereinbarung wird von zahlreichen Beschwerdeführern verlangt, dass mit dem bundesgerichtlichen Entscheid bis zum Abschluss eines allfälligen Staatsvertrags zugewartet werde. Durch die Kündigung, die eine Änderung des Flugbetriebs bedinge, sei ein völlig neuer Sachverhalt geschaffen worden. Erst wenn das neue An- und Abflugregime bekannt sei, könne über die Umweltverträglichkeit und die Bundesrechtmässigkeit des Flughafenausbaus entschieden werden.
Im gleichen Sinne bringen einige Beschwerdeführer - so auch die Gemeinde Wettingen - vor, die Baukonzessionsgesuche könnten erst nach Vorliegen der neuen Betriebskonzession und des Betriebsreglementes beurteilt werden. Die erteilten Baukonzessionen seien schon aus diesem Grunde aufzuheben und die Verfahren an das Departement zurückzuweisen, um auf jener Stufe weitergeführt zu werden.
a) Im Zeitpunkt der Erteilung der angefochtenen Baukonzessionen war die genannte bilaterale Regelung über den An- und Abflug zum und vom Flughafen Zürich ungekündigt. Das UVEK ist daher bei seinem Entscheid von der Annahme ausgegangen, dass das bisherige An- und Abflugregime - abgesehen von einigen Abflugvarianten ab Piste 16 - grundsätzlich unverändert bleibe. Das Regime dürfe im Vergleich zu anderen Betriebskonzepten als leistungsfähig und zugleich umweltverträglich gelten (vgl. Baukonzession Dock Midfield Ziff. 4.1.5.4 S. 38). Allerdings hat das Departement präzisiert, es habe einzig zu prüfen, ob das Bauvorhaben unter den heute gegebenen Rahmenbedingungen so wie geplant oder allenfalls mit zusätzlichen Auflagen umweltverträglich realisiert werden könne. Dies schliesse aber nicht aus, dass Änderungen der Rahmenbedingungen denkbar seien und mittel- oder längerfristig neue Betriebsszenarien in Aussicht genommen werden könnten. Träten solche Änderungen ein, müssten dannzumal ihre möglichen Auswirkungen geprüft werden (Baukonzession Dock Midfield Ziff. 4.1.5.1 S. 34 und Ziff. 4.1.5.10 S. 45).
b) Das deutsche Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen hat die "Regelung für An- und Abflüge zum/vom Flughafen Zürich über deutsches Hoheitsgebiet" vom 17. September 1984 auf den 31. Mai 2001, also auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Betriebskonzession, gekündigt. Das Ministerium hat gleichzeitig eine Ersatzordnung dekretiert, die unter anderem eine Beschränkung der Anflüge über deutsches Hoheitsgebiet auf jährlich 80'000, ein Nachtflugverbot von 21 Uhr bis 7 Uhr sowie Wochenend- und Feiertagsbeschränkungen vorsieht. Diese Regelung soll ab 1. Juni 2002 wirksam werden, während ab 1. Juni 2001 eine Übergangsordnung mit geringeren Einschränkungen des Flugbetriebs über Deutschland gelten soll. Das deutsche Bundesministerium hat dem BAZL Gespräche über die neuen Regelungen angeboten, die jedoch rechtzeitig vor Erneuerung der Betriebskonzession abgeschlossen sein müssten.
c) Somit ergibt sich, dass das bisherige An- und Abflugregime bis zur Erneuerung der Betriebskonzession bzw. bis Ende Mai 2001 grundsätzlich - von der baubedingten Schliessung der Westpiste abgesehen - unverändert bleibt.
Ob und inwiefern das Betriebsszenario danach geändert wird, ist zur Zeit noch ungewiss. Wohl ist zu vermuten, dass inskünftig weniger Flüge in und aus Richtung Nord abgewickelt werden können, doch hängt dies vom Ausgang der Verhandlungen mit der Bundesrepublik Deutschland ab. Wann eine definitive neue Regelung getroffen werden wird, kann ebenfalls nicht vorausgesagt werden. Zwar hat die Bundesrepublik Deutschland einen Abschluss der Verhandlungen vor dem 31. Mai 2001 verlangt; eine Fortsetzung der bilateralen Gespräche über dieses Datum hinaus kann jedoch nicht ausgeschlossen werden. Es kann demnach nicht gesagt werden, dass sich der Sachverhalt durch die Kündigung der zwischenstaatlichen Regelung völlig verändert hätte. Zur Zeit liegen lediglich neue Sachverhaltselemente vor, und es ist - wohl noch auf einige Zeit hinaus - offen, welche Folgen sich hieraus ergeben werden.
d) Die Frage, ob die vorliegenden Baukonzessionsverfahren bis zur Festlegung des künftigen An- und Abflugbetriebs offen zu halten seien, erscheint angesichts der bestehenden Unsicherheiten in einem besonderen Licht. Sie ist wie dargelegt vor allem nach prozessualen und prozessökonomischen Kriterien zu prüfen (vgl. E. 3b), und zwar unter Rücksichtnahme auf die hier vorliegenden speziellen Verhältnisse:
Für ein Offenhalten der Verfahren bis zur Klärung der Frage des künftigen Betriebssystems spricht das Interesse der Beschwerdeführer daran, dass das umstrittene Ausbauprojekt und seine Auswirkungen ganzheitlich und umfassend beurteilt würden. Diesem Interesse steht der bereits erwähnte Anspruch des Baukonzessionsgesuchstellers auf eine Entscheidung innert angemessener Frist gegenüber (vgl. E. 10b). Auch aus Gründen der Rechtssicherheit sollte das Bewilligungsverfahren für ein umstrittenes Grossprojekt nicht über Jahre hinweg in der Schwebe bleiben. Zudem fällt in Betracht, dass mit dem Betriebskonzessionsverfahren bzw. heute mit dem Verfahren zum Erlass und zur Änderung des Betriebsreglementes ein Verfahren zur Verfügung steht, das eigens der Überprüfung des An- und Abflugsregimes und dessen Auswirkungen dient (vgl. Art. 36c und 36d LFG, Art. 24-26 VIL; Art. 11 Abs. 4-6 und Art. 20 Abs. 1 aVIL). Zwar schreibt Art. 27c VIL in der am 2. Februar 2000 geänderten Fassung richtigerweise für künftige Bauvorhaben vor, dass ausbaubedingte betriebliche Änderungen ebenfalls im Plangenehmigungsverfahren zu prüfen seien und das Betriebsreglements- mit dem Plangenehmigungsverfahren koordiniert werden müsse. Dagegen enthielt das frühere Recht zur Frage, wie den betrieblichen Verhältnissen im Baukonzessionsverfahren Rechnung zu tragen sei, praktisch nichts (vgl. BGE 124 II 293 E. 10d S. 319). Insofern ist für Baukonzessionsverfahren, die wie die hier im Streite liegenden noch unter altem Recht geführt worden sind, der Übergangsregelung der VIL besondere Bedeutung beizumessen. Nach Art. 74a Abs. 2 VIL sind bei der erstmaligen Erneuerung der Betriebskonzession der Landesflughäfen (Genf und Zürich) im Jahr 2001 sämtliche Regelungen des Betriebsreglements zu überprüfen und muss eine Umweltverträglichkeitsprüfung angestellt werden. Diese Bestimmung bietet Gewähr dafür, dass im Verfahren zur Erneuerung der Betriebskonzession unabhängig davon, ob das bisherige Betriebskonzept geändert werde, die betrieblichen Auswirkungen umfassend untersucht werden. Sie eröffnet auch die Möglichkeit, die Prüfung allfälliger künftiger Betriebsszenarien in das speziell hiefür vorgesehene Verfahren zu verweisen.
In die Überlegungen einzubeziehen ist im Weiteren, dass die hängigen Baukonzessionsverfahren - würden sie vor Bundesgericht oder nach Rückweisung der Sache erneut vor dem UVEK fortgesetzt - nicht den alleinigen Rahmen für die Beurteilung künftiger Änderungen des Betriebssystems bilden können. Wird vom bisherigen An- und Abflugkonzept abgewichen werden, so wird sich der Kreis der vom Flugbetrieb Betroffenen wandeln und den heute noch nicht Beschwerdelegitimierten Gelegenheit eingeräumt werden müssen, ihre Interessen im Rechtsschutzverfahren zu verteidigen. Das Nebeneinander der verschiedenen Verfahren würde aber, ganz abgesehen von den übergangsrechtlichen Problemen, die Beurteilung erheblich komplizieren.
Schliesslich darf auch das prozessökonomische Interesse daran berücksichtigt werden, dass sich einige der hier aufgeworfenen Probleme gleichfalls im Verfahren zur Erneuerung der Betriebskonzession und des Betriebsreglementes stellen werden. Sollten sich gewisse Beschwerden ganz oder teilweise als berechtigt erweisen, könnte dem bundesgerichtlichen Urteil schon bei der Ausarbeitung der neuen Betriebskonzession und des neuen Betriebsreglementes Rechnung getragen werden.
Es erscheint daher als unangebracht, die bundesgerichtliche Entscheidung bis zum Abschluss der Staatsvertragsverhandlungen mit Deutschland bzw. bis zum Abschluss des Betriebskonzessions- und Betriebsreglementsverfahrens, das vermutlich ebenfalls über mehrere Instanzen laufen wird, zu sistieren. Vielmehr darf für die Entscheidung - im Sinne der Argumentation des UVEK - von der heute vorliegenden Situation ausgegangen werden und bleibt die Beurteilung zukünftiger Betriebsänderungen den dannzumal durchzuführenden Verfahren vorbehalten.
e) Der Vollständigkeit halber ist beizufügen, dass der Entscheid, die künftig möglichen Änderungen des Betriebssystems nicht abzuwarten, unter dem Gesichtswinkel der Verfahrenskoordination zwar nicht als ideal erscheinen mag, diesem Gebot jedoch unter den vorliegenden Umständen auch nicht widerspricht.
Das Bundesgericht hat im Urteil betreffend die Rahmenkonzession festgestellt, dass Bau- und Betriebskonzession keineswegs "uno actu" erteilt werden müssten (BGE 124 II 293 E. 10c S. 318 f.).
Allerdings seien der Bau- und der Betriebskonzession die gleichen Annahmen über den künftigen Verkehr und den Betrieb der Anlage zu Grunde zu legen, um so in einer Gesamtbetrachtung die nötigen Umweltschutzmassnahmen festzulegen und aufeinander abstimmen zu können. Im Verfahren zur baulichen Erweiterung der Anlagen dürfe nicht von der Annahme ausgegangen werden, die betrieblichen Bedingungen blieben bestehen, während die Änderung dieser Bedingungen bereits vorbereitet werde (E. 14 in fine S. 326, E. 16a S. 327).
Diesen Überlegungen, die damals mangels spezialrechtlicher Bestimmungen über die Verfahrenskoordination angestellt worden sind, ist insofern Rechnung getragen worden, als in den ergänzenden Umweltverträglichkeitsberichten eine neue Prognose über die Verkehrsentwicklung erarbeitet worden ist, die auch für das Betriebskonzessionsverfahren Geltung haben soll. Weiter sind alternative Betriebsszenarien aufgezeigt, unter den gegebenen Rahmenbedingungen aber als weniger umweltverträglich abgelehnt worden. Von diesen Prognosen darf, soweit sie die gesamte künftige Verkehrsmenge betreffen, auch noch unter den heutigen Umständen ausgegangen werden. Fraglich ist einzig, ob auch das An- und Abflugverfahren beibehalten oder geändert und dadurch die Fluglärmbelastung neu verteilt werden wird. Die Beantwortung dieser Frage hängt wie dargelegt vom Ausgang der Verhandlungen mit der Bundesrepublik Deutschland in einem noch unbekannten Zeitpunkt ab. Im Lichte des Koordinationsgebotes kann jedoch nicht verlangt werden, dass bei der Beurteilung eines Ausbauprojektes durchwegs auch zukünftige, noch ungewisse Betriebsänderungen einbezogen würden, ebenso wenig wie gefordert werden kann, dass bei der Umweltverträglichkeitsprüfung für ein konkretes Projekt auch Ausbauschritte mit in Betracht gezogen würden, die zur Zeit noch rein hypothetisch sind (vgl. BGE 124 II 293 E. 26 b S. 347 mit Hinweis). ERGÄNZENDE UMWELTVERTRÄGLICHKEITSBERICHTE UND UMWELT-VERTRÄGLICHKEITSPRÜFUNG
13. Im Anschluss an den Rahmenkonzessionsentscheid des Bundesgerichts hat der Kanton Zürich gestützt auf ein von den Fachstellen genehmigtes Pflichtenheft die verlangten Ergänzungen zum Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession erstellen lassen. Im Vordergrund stand dabei eine neue, aktualisierte Flugverkehrsprognose.
Wie sich dem Synthesebericht (S. 5 ff.) entnehmen lässt, hat als Rahmen der Prognose die auf die Standplätze bezogene Angebotskapazität des Flughafens gedient. Dabei ist unter Berücksichtigung der je nach Flugzeuggrösse unterschiedlichen Abfertigungszeiten von einer hohen Auslastung der Infrastruktur über den Tag und während des ganzen Jahres ausgegangen worden. Für die Nacht ist mit der Aufrechterhaltung der Nachtflugsperre von 24 Uhr bzw. 0.30 Uhr bis 6 Uhr für Starts und von 24 Uhr bzw. 0.30 Uhr bis 5 Uhr für Landungen gerechnet worden. Die Prognose stützt sich auf den Ist-Zustand im Jahr 1997 und bezieht sich auf einen Zeithorizont von etwas mehr als zehn Jahren. Für den Ausgangszustand im Jahre 2010 - das heisst für den dannzumaligen Flugverkehr ohne Ausbau des Flughafens - sind gewisse betriebliche Änderungen vorausgesetzt worden, die für eine Verdichtung des Flugplans erforderlich sind (gleichwertige Benutzung der Pisten 16 und 28). Für den Betriebszustand - Flugverkehr im Jahr 2010 mit Ausbau - ist von weiteren betrieblichen Anpassungen ausgegangen worden (zusätzliches Abflugverfahren "16 straight" sowie mehr Landungen auf Piste 18). Unter diesen Annahmen sind von der Flughafendirektion in Zusammenarbeit mit der Swissair folgende Verkehrszahlen vorausgesagt worden (in Klammern die früheren Zahlen aus dem Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession):
Ist-Zustand
Ausgangszustand
Betriebszustand
1997
2010
2010
Passagiere
18 Mio.
25 Mio.
36 Mio.
(15 Mio.)
(20 Mio.)
Luftfracht (t/a)
472'000
722'000
1'071'000
(500'000)
(650'000)
Flugbewegungen total
268'300
316'000
421'000
(245'000)
(275'000)
Flugbewegungen nachts
4'952
13'424
17'885
Ausgehend vom Ist-Zustand (1997) ergibt sich somit bis zum Betriebszustand im Jahr 2010 ein voraussichtliches Luftverkehrswachstum von 100% für die Zahl der Passagiere, von 127% für die transportierte Luftfracht und von 57% für die Zahl der Flugbewegungen. Die ausbaubedingte Mehrkapazität beträgt rund 44% bezogen auf die Passagierzahl, rund 48% bezogen auf die Luftfracht und rund 33% bezogen auf die Flugbewegungen.
Als Ergänzung zu dieser Prognose ist vom Institut du Transport Aérien (ITA) eine Nachfragestudie eingeholt worden. Diese weist für das Jahr 2010 für den Linien- und Charterverkehr 380'000 Flugbewegungen aus. Wird die sog. General Aviation hinzugerechnet, auf die gemäss Prognose der Flughafendirektion im Betriebszustand 20'000 Bewegungen entfallen werden, werden ähnliche Zahlen wie die oben genannten erreicht.
14. In einzelnen Beschwerden wird vorgebracht, die Flugverkehrsprognose sei erneut falsch bzw. zu tief angesetzt, da einerseits im Betriebszustand von 421'000 Bewegungen ausgegangen werde, andererseits von einer jährlichen Wachstumsrate von 5% gesprochen werde. Bei einer solchen Zuwachsrate ergäben sich für das Jahr 2010 rund 550'000 Flugbewegungen. Jedenfalls stelle der für das Jahr 2010 prognostizierte Flugverkehr nicht den "worst case" dar. Weiter wird gerügt, dass für den Ist-Zustand auf die Verhältnisse von 1997 abgestellt worden sei und die in der Zwischenzeit eingetretene Verkehrszunahme "unter den Tisch gewischt" werde. Im Umweltverträglichkeitsbericht werde der Ist-Zustand fälschlicherweise mit dem Betriebszustand verglichen, statt dem Ausgangszustand gegenübergestellt. Bei der Umschreibung des Ausgangszustandes werde zudem von Betriebsänderungen ausgegangen, die mit dem geltenden Betriebsreglement unvereinbar seien. Für die Parameter Flottenmix und Triebwerktechnologie seien einfach die Angaben der Swissair übernommen worden, welche aber selbst interessierte Partei sei. Das Datenmaterial hätte daher von einem unabhängigen Dritten überprüft werden müssen. Schliesslich mangle es an der Kongruenz zwischen den im Rahmenkonzessionsverfahren erstellten und den Ergänzungsberichten und seien bei der Umweltverträglichkeitsprüfung zweiter Stufe keine Varianten mehr aufgezeigt worden. Ebenso wenig seien die Auswirkungen der Verlängerung der Piste 16 mit in Betracht gezogen worden.
Wie das Bundesgericht verschiedentlich - vor allem im Zusammenhang mit dem Nationalstrassenbau - erklärt hat, sind die im Rahmen von Umweltverträglichkeitsprüfungen getroffenen Annahmen über künftige Verkehrsaufkommen erfahrungsgemäss mit beträchtlichen Unsicherheiten behaftet. Die Verkehrsentwicklung hängt stark von wirtschaftlichen, demographischen sowie von verkehrs- und umweltpolitischen Voraussetzungen ab. Je nach der Wahl der Vorgaben unterscheiden sich die der Prognose zugrunde zu legenden Szenarien beträchtlich. Auch beim Flugverkehr wird man sich, ähnlich wie beim Strassenverkehr, letztlich mit Aussagen über Entwicklungstendenzen zufrieden geben müssen. Zusätzliche Untersuchungen und weitere Gutachten können in der Regel keine Klärung bringen. Insofern entziehen sich die Prognosen weitgehend der Kritik, soweit sie sich nicht schon im Laufe des Bewilligungsverfahrens als offensichtlich und erheblich unrichtig herausstellen. Diese Unzulänglichkeiten sind hinzunehmen, solange sich die getroffenen Annahmen nicht als unbrauchbar erweisen und es daher an der vom Gesetz geforderten vollständigen Sachverhaltsabklärung fehlt (BGE 124 II 293 E. 12 S. 322; zu den Nationalstrassenprojekten vgl. BGE 122 II 165 nicht publ. E. 11 und E. 15b S. 173 f.; BGE 119 Ib 458 E. 8d S. 460).
Unter diesem Gesichtswinkel erweisen sich die erhobenen Rügen als unberechtigt. Die ergänzten Umweltverträglichkeitsberichte enthalten brauchbare Angaben, die eine Beurteilung der mutmasslichen Verkehrsentwicklung und ihrer Auswirkungen mit und ohne Flughafenausbau erlauben. Weitere Berichte oder Gutachten könnten den Grad der Ungewissheit nur unwesentlich herabsetzen. Auch das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) ist davon ausgegangen, dass auf die in den Ergänzungsberichten enthaltenen Zahlen für den Ist-, den Ausgangs- und den Betriebszustand abgestellt werden könne. Mit der vorliegenden Prognose würden die hauptsächlich kritisierten Punkte des ursprünglichen Umweltverträglichkeitsberichts korrigiert. Da die Nachfrageprognose der ITA nur wenig tiefer liege, könnten die neuen Prognosezahlen als vertretbar angesehen werden (Stellungnahme des BUWAL vom 23. Juli 1999 S. 12). Dass im Übrigen für den Ausgangs- und den Betriebszustand Annahmen getroffen worden sind, die gewisse betriebliche Änderungen voraussetzen, ist nicht zu beanstanden, solange diese Annahmen plausibel bleiben. Daran ändert auch nichts, dass diese Änderungen selbstverständlich nur vorgenommen werden können, wenn sie im massgeblichen Verfahren genehmigt werden. Weiter ergibt sich schon aus der Natur der mehrstufigen Umweltverträglichkeitsprüfung, dass nicht verlangt werden kann, es seien bei jedem Verfahrensschritt noch Varianten zu präsentieren (vgl. Art. 6 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [UVPV; SR 814.01]). Schliesslich ist die Verlängerung der Piste 16 weder Gegenstand einer Baukonzession noch eines Baugesuchs und damit auch nicht in die Prüfung der hier umstrittenen Projekte miteinzubeziehen.
Auf die Kritik an den Immissionsprognosen, die gestützt auf die neuen Verkehrszahlen angestellt worden sind, wird - soweit sie durch diese Erwägungen noch nicht behandelt ist - unter den Titeln Lärm und Luftreinhaltung einzugehen sein. LUFTHYGIENE/FLUGBETRIEB UND ABFERTIGUNG
18. Im ergänzenden "Fachbericht Luft", der aufgrund der neuen Verkehrsprognose erarbeitet worden ist, werden die lufthygienischen Auswirkungen des künftigen Betriebs, unterteilt in Flugbetrieb, Abfertigung und landseitigen Verkehr, dargestellt. Die Untersuchungen erstrecken sich einerseits auf einen "Regionalperimeter", der unter anderem alle Flugbewegungen bis 200 m über Grund erfasst, andererseits auf einen "erweiterten Perimeter". Dieser bezieht sich für den Flugverkehr auf den sog. LTO-Zyklus (Landing and Take-off), der einem Gebiet von etwa 18 km aus der Landerichtung und 7,5 km in Startrichtung entspricht. Für den erweiterten Perimeter sind folgende Schadstoff-Emissionen ermittelt worden (in Klammern die früheren Zahlen aus dem Umweltverträglichkeitsbericht Rahmenkonzession):
Ist-Zustand
Ausgangszustand
Betriebszustand
1997
2010
2010
t/a
t/a
t/a
NOx
1'808
2'617
3'443
(1'927)
(1'708)
(1'933)
VOC
571
554
670
(674)
(530)
(580)
CO2
460'830
618'178
801'655
Ausgehend vom Ist-Zustand ergibt sich demnach für den Betriebszustand eine Zunahme der NOx-Emissionen von 90%, der VOC-Emissionen von 17% und der CO2-Emissionen von 74%. Die ausbaubedingte Mehrbelastung erreicht 32% für die NOx-Emissionen, 21% für die VOC-Emissionen und 30% für die CO2-Emissionen. Der Hauptanteil der Mehrbelastung durch NOx- und CO2-Emissionen ist auf den Flugbetrieb zurückzuführen. Allein für diesen beträgt der voraussichtliche Zuwachs (Ist-/Betriebszustand) an NOx-Emissionen 134% und an CO2-Emissionen 95%. Der Fachbericht Luft erklärt hierzu, dieser Anstieg sei unter anderem eine Folge der technologischen Entwicklung bei den Grosstriebwerken. Bei diesen Triebwerken, die für die neuen oder in Kürze im Einsatz stehenden Flugzeuge (z.B. A340, B777) verwendet würden, seien die NOx-Emissionen im LTO-Zyklus höher als bei Triebwerken älterer Generation. Hinzu komme, dass die technologischen Verbesserungen bei den kleinen und mittleren Flugzeugen durch die Zunahme des Verkehrsvolumens (über-)kompensiert würden (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. I).
Weiter wird im Fachbericht zu den Emissionen ausgeführt, dass die genannten Mehrbelastungen in Beziehung zum Luft-Programm des Kantons Zürich gesetzt werden müssten. Das Luft-Programm 1996 sehe bis 2010 eine schrittweise Reduktion der NOx-Emissionen bis zur Erreichung des Sanierungsziels von 12'000 t/a vor. Dieses Ziel werde aufgrund des prognostizierten Luftverkehrswachstums klar verfehlt, indem das Reduktionspotential der angeordneten Massnahmen aufgehoben werde. Der NOx-Gesamtausstoss im Kanton Zürich werde sich im Jahr 2010 auf 14'550 t bis 16'840 t belaufen, an welchen der Flughafen mit 20% bis 25% beteiligt sei (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. II f.).
Zu den Schadstoff-Immissionen stellt der Fachbericht Luft zusammenfassend fest, im Ist-Zustand betrügen die maximalen NOx-Gesamtbelastungen im Regionalperimeter typischerweise zwischen 30 mg/m3 und 66 mg/m3. Der Flughafen trage dazu in den Nachbargemeinden 2 mg/m3 bis 14 mg/m3, also rund 5% bis 20% bei. Im Ausgangs- und Betriebszustand betrügen die maximalen NO2-Gesamtbelastungen in den benachbarten Ortschaften 24 mg/m3 bis 70 mg/m3. Die Zusatzbelastungen durch den Flughafen erhöhten sich im Ausgangszustand auf 4 mg/m3 bis 22 mg/m3, die Anteile der Immissionen aus dem Flugbetrieb an der Gesamtbelastung auf rund 10% bis 25%. Im Betriebszustand betrage die Zusatzbelastung in den benachbarten Ortschaften zwischen 6 mg/m3 bis 24 mg/m3, also 13% bis 30% der Gesamtbelastung (Fachbericht Luft, Zusammenfassung S. III).
Weiter wird ausgeführt, dass seit Mai 1998 am Flughafen auch die Belastung mit lungengängigen Feinstäuben (PM10) gemessen werde. Die erwarteten Jahresmittelwerte lägen, wie in weiten Teilen des Siedlungsgebiets im Kanton Zürich, über dem Grenzwert von 20 mg/m3. Dabei lasse sich kein klarer direkter Beitrag des Flugverkehrs erkennen.
Der Fachbericht Luft gelangt zum Ergebnis, die Massnahmenplanung des Kantons vermöge im Lichte der neuen Abklärungen und Erkenntnisse nicht mehr zu genügen. Das Sanierungsziel für die NOx-Emissionen könne mit dem zugrunde gelegten Luftverkehrswachstum in den nächsten 15 Jahren nicht erreicht werden. Damit sei auch die flächendeckende Einhaltung des NOx-Immissionsgrenzwertes mittelfristig nicht gewährleistet. Neben den bereits getroffenen oder weiterzuführenden Massnahmen seien keine neuen Massnahmen in Sicht, die einen substantiellen Beitrag zur Zielerreichung leisten könnten. Die einzig wirksame Möglichkeit zur Reduktion der Emissionen bestünde in betrieblichen Einschränkungen, die jedoch in grundlegendem Widerspruch zum Ausbauvorhaben stünden. Der Tatsache, dass die gesetzlichen Ziele der Luftreinhaltung nicht erreicht werden könnten, müsse das unbestrittene öffentliche Interesse am Flughafen Zürich gegenübergestellt und eine umfassende Güterabwägung vorgenommen werden (Fachbericht Luft S. 92 und Zusammenfassung S. IV).
19. Das zürcherische Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) hat in seiner Stellungnahme zum Fachbericht Luft erklärt, dass das Ausbauprojekt - ohne emissionsreduzierende Massnahmen - als nicht umweltverträglich zu beurteilen sei. Zwar schliesse das Bundesgericht die Rechtmässigkeit von geplanten Bauten trotz Überschreitung der in der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) festgesetzten Immissionsgrenzwerte nicht aus. Die Überschreitung der Immissionsgrenzwerte dürfe aber nicht ohne Begrenzung nach oben stattfinden und müsse längerfristig ausgemerzt werden können. Nun seien bereits im Ist-Zustand (1997) ca. 25% der Wohnbevölkerung der acht Gemeinden um den Flughafen übermässigen, 35 mg/m3 übersteigenden NO2-Immissionen ausgesetzt, für etwa 40% liege die Belastung zwischen 25 mg/m3 und 35 mg/m3, also im Bereich des NO2-Immissionsgrenzwerts der Luftreinhalte-Verordnung (30 mg/m3). Mittelfristig - bis 2010 - müssten diese Belastungen derart herabgesetzt werden können, dass der Anteil der mit mehr als 35 mg/m3 belasteten Bevölkerung auf 5% sinke und mindestens die Hälfte der Bevölkerung nur Immissionen von unter 25 mg/m3 ausgesetzt sei. Dies entspräche etwa der Luftqualität, wie sie an anderen exponierten Standorten, beispielsweise in Innenstädten oder in der Umgebung von Autobahnen zu erwarten seien. Die mittelfristige Zielsetzung für 2010 könne jedoch nur erreicht werden, wenn die NOx-Emissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung im Betriebszustand im erweiterten Perimeter um ca. 800 t/a oder 27% gegenüber den prognostizierten Emissionen vermindert würden. Die NOx-Emissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung dürften also im Betriebszustand (2010) 2'200 t/a im erweiterten Perimeter nicht überschreiten. Die Immissionssituation sei dementsprechend mit Messungen zu überwachen und die Erreichung des gesetzten Ziels durch regelmässige Emissionsbilanzierung zu kontrollieren (Stellungnahme des AWEL vom 4. März 1999).
Das BUWAL hat den Antrag des AWEL auf Festsetzung einer Höchstgrenze der Stickoxidemissionen aus Flugbetrieb und Abfertigung auf 2'200 t/a ab 2010 in seiner Stellungnahme vom 23. Juli 1999 übernommen. Es weist darauf hin, dass der Flughafen Zürich gemäss der Prognose für etwa 10% der gesamten verkehrsbedingten Stickoxidemissionen in der ganzen Schweiz verantwortlich sein werde. Selbst mit der vorgeschlagenen Emissionsplafonierung werde nur eine leichte Verbesserung der lufthygienischen Situation erreicht und die Beseitigung der für die Bevölkerung schädlichen Luftbelastung weiter hinausgeschoben. Der Plafond von 2'200 t/a sei bei Vorliegen neuer Schadstoff-Prognosen anzupassen. Im Betriebsreglement sei festzulegen, wie viele Flugbewegungen maximal zulässig seien.
Das UVEK hat sich im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield zunächst zu allfälligen Massnahmen zur Schadstoffreduktion an der Quelle geäussert. Es hat festgestellt, dass die Möglichkeiten zur Verbesserung der Triebwerke zur Zeit ausgeschöpft seien. Dagegen habe die Flughafendirektion dem Regierungsrat am 4. Oktober 1999 den überarbeiteten Teilplan Flughafen des Luftprogramms eingereicht, der weitere schadstoffvermindernde Massnahmen - so etwa die Erweiterung der emissionsabhängigen Landegebühr (L 1) und die Installation von stationären Flugzeug-Energiesystemen für 400 Hz auf offenen Standplätzen (L 3) - vorsehe. Mit diesen Massnahmen, die als Auflagen in das Entscheiddispositiv aufzunehmen seien, lasse sich ein Einsparungspotential von schätzungsweise 130 t NOx erzielen (Entscheid Dock Midfield S. 60 f.). Im Weiteren hat sich das UVEK eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob die voraussichtliche NO2-Belastung der Flughafenregion im Lichte der Umweltschutzgesetzgebung und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch oder nicht mehr als umweltverträglich gelten könne. Es ist zum Schluss gelangt, dass zwar für Flughäfen gleich wie für andere Verkehrsanlagen Grenzwertüberschreitungen während einer gewissen Zeit in Kauf genommen werden müssten. Das heisse jedoch nicht, dass nicht ernsthafte Anstrengungen unternommen werden müssten, um durch geeignete Massnahmen längerfristig eine Abnahme der Belastungen zu erreichen. Als solche Massnahme fiele eine Plafonierung der Verkehrsentwicklung in Betracht. Diese liefe jedoch der vom Parlament unterstützten Entwicklung des Flughafens Zürich zuwider, da die Attraktivität und Konkurrenzfähigkeit und damit die Funktion des Flughafens als "hub" (Drehscheibe) beeinträchtigt würden. Anstelle der Einführung eines starren Plafonierungssystems seien in flexibler Weise die verschiedensten Massnahmen zur Verbesserung der lufthygienischen Situation zu ergreifen. Das bedeute, dass der Kanton Zürich in erster Linie zu verpflichten sei, seinen Massnahmenplan zur Verbesserung der Luft konsequent umzusetzen und allenfalls zu verschärfen. Damit werde aber dem Umstand, dass die Stickoxid-Belastung inskünftig in ausserordentlichem Masse zunehmen werde, nicht genügend Rechnung getragen. Auch in dieser Hinsicht sei der Kanton Zürich als Flughafenhalter gefordert, jede nur erdenkliche Massnahme zur Verminderung der NOx-Emissionen zu ergreifen. Darunter fielen unter anderem Vorkehren, die - wie die ganze oder teilweise Verlagerung der General Aviation oder des Charterverkehrs - nicht von einem auf den anderen Tag realisiert werden könnten. Um zu gewährleisten, dass solche Massnahmen tatsächlich ergriffen würden, sei eine Limitierung der Stickoxid-Belastung vorzusehen, welche zwar nicht auf eine Bewegungsplafonierung, aber auf eine neue Lageanalyse hinauslaufe. Diese Limite für den jährlichen Stickoxid-Ausstoss von Flugbetrieb und Abfertigung sei - ausgehend von den Anträgen der Fachstellen und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Flughafens - auf 2'400 t festzulegen. Werde diese Limite erreicht - was ohne zusätzliche Massnahmen etwa im Jahre 2005 der Fall sein werde -, so habe der Flughafenhalter dem UVEK innert drei Monaten ein zusätzliches Massnahmenpaket zur Verhinderung des weiteren Ansteigens der Stickstoffbelastung vorzulegen. Gestützt auf dieses werde das UVEK innert nützlicher Frist über das weitere Vorgehen und die allenfalls zu ergreifenden Massnahmen entscheiden, die unter anderem auch in einer wie auch immer ausgestalteten Plafonierung bestehen könnten. Weil die Höhe des Schadstoff-Ausstosses nur rechnerisch ermittelt werden könne, erscheine zudem als angezeigt, die tatsächliche Belastung der Bevölkerung mit Stickstoffoxid auch durch Messungen zu kontrollieren. Den Anträgen der Fachstellen auf Installation eines verfeinerten Messnetzes und auf obligatorische jährliche Meldungen der Resultate sei daher ebenfalls zu entsprechen (Entscheid Dock Midfield S. 61-67).
22. Gegen die Art der vom UVEK angeordneten Emissions-Begrenzung wird von Seiten der Anwohner eingewendet, der "unechte Plafond" sei nicht das geeignete Mittel, um das Sanierungsziel - selbst längerfristig - zu erreichen. Da das Überschreiten der Limite lediglich zu einer zusätzlichen Massnahmenplanung führe, welche am Fehlen griffiger Massnahmen und letztlich am sog. Zulassungszwang scheitern müsse, sei der vom UVEK vorgezeichnete Weg nicht gangbar. Das einzig taugliche Mittel zur Reduktion der Emissionen sei eine Beschränkung der Flugbewegungen, wie sie vom BUWAL beantragt worden sei. Teils wird auch verlangt, dass die im angefochtenen Entscheid beispielhaft aufgezählten Vorkehren, die - wie etwa die Verlegung des Charterverkehrs - bei Erreichen der Limite ins Auge zu fassen seien, schon in der Baukonzession angeordnet würden.
Die SAir Group und die Mitbeteiligten machen ihrerseits geltend, die Plafonierung des NOx-Ausstosses stelle ein schweizerisches Novum dar. Die Richtlinien der ICAO (International Civil Aviation Organization) sähen keine entsprechende Limite vor. Auch in der Luftreinhalte-Verordnung fehle eine NOx-Emissionsbegrenzung. Eine solche sei daher nur soweit zulässig, als sie im Sinne von Art. 11 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.0] technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Im Übrigen sei es nicht sachgerecht, die Luftqualität allein am NOx-Ausstoss zu bemessen; zur Beurteilung der Lufthygiene bedürfe es einer Gesamtbetrachtung. In einer solchen würden sich die modernen Triebwerke, die im Reiseflug sehr ökologisch seien, als weitaus umweltverträglicher erweisen als die früheren, wenn es auch nach dem heutigen Stand der Technik nicht möglich sei, gleichzeitig die CO2- und die NOx-Emissionen zu vermindern. Die NOx-Belastung in Bodennähe dürfe daher nicht das einzige Kriterium für die Umweltverträglichkeit sein. Die vom Flughafen ausgehende NOx-Belastung lasse sich im heutigen Zeitpunkt auch nicht zuverlässig messen. Sie werde heute mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gegenüber den anderen Emittenten als zu hoch eingeschätzt. Weiter begrenze die vorgesehene NOx-Limite indirekt die Anzahl der erlaubten Flugbewegungen. Es bestehe die Gefahr, dass bereits in wenigen Jahren eine Bewegungslimite zur Diskussion stehen könnte. Eine solche wäre aber mit der notwendigen wirtschaftlichen Entwicklung des Flughafens unvereinbar und würde den Flughafenhalter und die Beschwerdeführer in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen behindern. Sie stünde zudem im Widerspruch zum Zulassungszwang. Unzulässig sei schliesslich auch der vorgeschriebene Mechanismus beim Überschreiten des Schadstoffplafonds. Die Auflage, dass innert drei Monaten ein zusätzliches Massnahmenpaket vorzulegen sei, sei unhaltbar, weil weitere wirtschaftlich tragbare Massnahmen nicht existierten und daher Unmögliches verlangt werde. Der Flugverkehr werde gegenüber der Strasse und Schiene diskriminiert und es werde in unzulässiger Weise in das Recht der freien Verkehrsmittelwahl eingegriffen. Damit werde der Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt. Diese Einwendungen von beiden Seiten vermögen nicht zu überzeugen.
a) Wie im angefochtenen Entscheid Dock Midfield in Wiedergabe bundesgerichtlicher Erwägungen ausgeführt wird, sind Flughafenbauten den Verkehrsanlagen zuzurechnen und bestimmt sich deren Umweltverträglichkeit hinsichtlich der Luftreinhaltung grundsätzlich nach denselben Regeln, die für die übrigen Verkehrsanlagen gelten. Danach sind bei der Bewilligung des Baus solcher Anlagen alle technisch und betrieblich möglichen und wirtschaftlich tragbaren Massnahmen anzuordnen, mit denen die verkehrsbedingten Emissionen begrenzt werden können (Art. 11 Abs. 2 USG und Art. 18 LRV). Reichen diese vorsorglichen Emissionsbegrenzungen nicht aus, um übermässige Immissionen zu verhindern oder zu beseitigen, ist die Flughafenanlage in eine Massnahmenplanung einzubeziehen. In dieser sind die zur Emissionsreduktion erforderlichen zusätzlichen baulichen, betrieblichen, verkehrslenkenden oder -beschränkenden Massnahmen vorzuschreiben, wobei sich Zuständigkeit und Verfahren nach den einschlägigen Vorschriften richten (Art. 19 LRV in Verbindung mit Art. 44a USG und Art. 31 bis 34 LRV). Erweisen sich die in den Massnahmenplänen vorgesehenen Massnahmen ihrerseits als zu wenig wirksam, sind sie regelmässig anzupassen (Art. 33 Abs. 3 LRV). Demgemäss sind die vorsorglichen emissionsbeschränkenden Anordnungen bereits bei der Genehmigung des Projekts zu erlassen. Dagegen verlangen - wie das Bundesgericht verschiedentlich festgehalten hat - die gesetzlichen Bestimmungen nicht, dass im Baubewilligungsverfahren selbst verfügt werde, welche zusätzlichen, insbesondere verkehrslenkenden und -beschränkenden Vorkehren im Rahmen der Massnahmenplanung ergriffen werden müssen (BGE 124 II 293 E. 24b S. 343; 122 II 97 E. 6a S. 100 mit Hinweisen). Allerdings verbietet das Gesetz solche Anordnungen auch nicht, sofern nicht gegen Zuständigkeits- oder Verfahrensregeln verstossen wird.
In dieses vom Gesetz- und Verordnungsgeber geschaffene System zur Bekämpfung übermässiger Immissionen um Verkehrsanlagen fügt sich die umstrittene Emissionsbegrenzung ohne weiteres ein. Da gemäss neuer Prognose trotz vorsorglicher Vorkehren und des Einbezugs des Flughafens in die Massnahmenplanung mit einem Ansteigen der übermässigen Immissionsbelastung gerechnet werden muss, hat das UVEK den Ausbau der Anlage zu Recht nur unter dem Vorbehalt künftiger ergänzender emissionsvermindernder Massnahmen bewilligt. Dass das zusätzliche Massnahmenpaket nicht sofort vorzulegen ist, ist nicht zu beanstanden. Wie dargelegt ist das UVEK nicht gehalten, bereits im Baukonzessionsverfahren Flugbewegungslimiten oder andere Betriebsbeschränkungen zu erlassen. Immerhin muss der Flughafenhalter dann handeln, wenn der Schadstoffausstoss den kritischen Wert zu überschreiten und die bis anhin bestehende Sanierungsmöglichkeit zunichte zu machen droht. Eine solche Lösung erscheint sachgerecht und verhältnismässig. Die Festlegung von Emissionsgrenzen, die vertiefte Analysen auslösen sollen und zu weiteren Massnahmen führen können, wird denn auch im mittlerweile genehmigten Sachplan Infrastruktur für Luftfahrt (SIL) für Landesflughäfen mit Ausbauwünschen ausdrücklich vorgesehen (Teil III B S. 41).
Schliesslich ist im Lichte der luftfahrtrechtlichen Verfahrensbestimmungen und von Art. 44a Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (USG, SR 814.01) vertretbar, dass das zusätzliche Massnahmenpaket vom Flughafenhalter vorzulegen und vom UVEK zu beurteilen ist: Einerseits ist der Kanton Zürich als (zur Zeit noch) Antragsteller zugleich für die Massnahmenplanung verantwortlich. Andererseits liegt die Zuständigkeit zur Genehmigung des Betriebsreglements, das die Betriebsmassnahmen umschreibt, zwar nicht beim UVEK, sondern beim BAZL, doch bereitet das Bundesamt die Geschäfte des Departements als Konzessions- und (neu) Plangenehmigungsbehörde vor (vgl. Art. 1 lit. b der Verordnung über die Aufgaben der Departemente, Gruppen und Ämter vom 9. Mai 1979 [SR 172.010.15] und Art. 36a Abs. 1, Art. 36c Abs. 3, Art. 37 Abs. 2 LFG). Der Rechtsschutz des Flughafenhalters ist durch die seit 1. Januar 2000 gegebene Beschwerde an die Rekurskommission UVEK auf jeden Fall gewährleistet (Art. 6 Abs. 1 LFG).
Ob übrigens die zusätzlichen Vorkehren zur Luftreinhaltung im Rahmen des kantonalen Massnahmenplanes Lufthygiene - im Kanton Zürich also im kantonalen "Luftprogramm" - oder ergänzend in einer separaten Planung unter einem anderen Titel festgelegt werden, spielt unter dem Gesichtswinkel von Art. 31 ff. LRV keine Rolle (vgl. BGE 122 II 165 E. 15a in fine S. 172/173).
b) Was die Rüge betrifft, der Emissionsplafond könnte zu einer - als wirtschaftlich untragbar erachteten - Bewegungslimitierung führen, ist einzuräumen, dass eine künftige Begrenzung der Flugbewegungszahl nicht ausgeschlossen werden kann, falls tatsächlich keine anderen emissionsreduzierenden Massnahmen mehr zur Verfügung stehen. Dass eine solche Einschränkung den wirtschaftlichen Interessen zuwiderliefe, trifft zweifellos zu, ändert aber nichts daran, dass auch die Landesflughäfen dem Umweltschutzrecht des Bundes unterstehen. Der Flughafen Zürich könnte nur dann weitere Privilegien für sich beanspruchen, als sie die Verkehrsanlagen schon heute geniessen, wenn ihm der Bundesgesetzgeber solche ausdrücklich zugestanden hätte oder noch zugestehen würde. Nach heute geltendem Recht sind aber verschärfte Emissionsbegrenzungen, die unter anderem in Verkehrs- und Betriebsvorschriften bestehen können, unabhängig von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit anzuordnen (Art. 11 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 lit. c USG). Vorausgesetzt wird nur, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen dem Nutzen der Massnahmen und der Schwere der damit verbundenen Nachteile bestehe (vgl. BGE 125 II 129 E. 9d S. 148 mit Hinweisen).
Im Weiteren schlösse auch der Zulassungszwang eine Bewegungszahl-Beschränkung aus ökologischen Gründen nicht aus. Aus Sicht des internationalen Rechts hindert der Zulassungszwang die einzelnen Staaten nicht, die Benützung der Flughäfen einzuschränken oder an gewisse Bedingungen zu knüpfen. Verlangt wird lediglich, dass die zur Verfügung stehenden sog. slots (Zeitnischen für die Landung und den Start) dem Grundsatze nach allen Luftfahrtunternehmen offen gehalten werden und deren Zuteilung nicht nach diskriminierenden Kriterien erfolgt (vgl. BGE 117 Ib 387 E. 5b/aa mit Literaturhinweisen; REGULA DETTLING-OTT, Zulassungszwang auf schweizerischen Flughäfen, in: Bulletin 2/1992 der Schweiz. Vereinigung für Luft- und Raumrecht S. 24 ff.; TOBIAS JAAG, Der Flughafen Zürich im Spannungsfeld von lokalem, nationalem und internationalem Recht, in: Das Recht in Raum und Zeit, Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 203 ff., 217 f.; vgl. für das Luftverkehrsrecht der Europäischen Gemeinschaft CHRISTIAN JUNG, Die Marktordnung des Luftverkehrs - Zeit für neue Strukturen in einem liberalisierten Umfeld, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht [ZLW] 1998 S. 308, 319 ff., s.a. Beschluss des deutschen Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Juni 1998, publ. in ZLW 1999 S. 271 Ziff. 6 S. 278 mit Hinweis auf Art. 8 Abs. 2 der Verordnung [EWG] Nr. 2408/92]). Auch das schweizerische Recht sieht keinen absoluten Zulassungszwang vor. Nach Art. 36 Abs. 2 LFG wird der Konzessionär mit der Erteilung der Betriebskonzession verpflichtet, den Flughafen "unter Vorbehalt der im Betriebsreglement festgelegten Einschränkungen" für alle Luftfahrzeuge im nationalen und internationalen Verkehr zur Verfügung zu stellen. Ein Zulassungszwang besteht demnach für den Flughafenhalter nur im Rahmen der in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement umschriebenen Bedingungen, die sich unter anderem nach den schweizerischen Umweltschutzbestimmungen zu richten haben.
c) Soweit die SAir Group und die Mitbeteiligten geltend machen, die Umweltverträglichkeitsprüfung müsse anhand einer Gesamtbetrachtung des Flugverkehrs - inklusive Reiseflug - und nicht bloss unter Berücksichtigung der NOx-B-elastung in Bodennähe vorgenommen werden, wäre ihnen zuzustimmen, sofern es um die Beurteilung der Umweltverträglichkeit des Luftverkehrs an sich ginge. Hier liegt jedoch die Erweiterung eines Flughafens im Streite und ist zu untersuchen, wie sich die Änderung dieser terrestrischen Anlage auf die Umwelt auswirken wird (Art. 9 Abs. 1 USG). Um den ebenfalls gerügten Unzulänglichkeiten bei der Erfassung der Immissionsbelastung begegnen zu können, hat das UVEK den Flughafenhalter gerade verpflichtet, ein verfeinertes Immissionsmessnetz aufzubauen. Dass nicht nur die NOx-Emissionen, sondern auch weitere Schadstoffe in die Umweltverträglichkeitsprüfung einbezogen worden sind, ist bereits geschildert worden (E. 18).
d) Die Berufung auf das "Recht auf freie Verkehrsmittelwahl" geht im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb fehl, weil sich aus der schweizerischen Rechtsordnung kein Anspruch darauf herleiten lässt, dass bestimmte Verkehrsanlagen bereitgestellt würden und ohne Einschränkung betrieben werden könnten. Das Prinzip der freien Wahl der Verkehrsmittel, das weder in der Verfassung noch in der Gesetzgebung verankert ist, besagt lediglich, dass kein Benutzungszwang für bestimmte Verkehrsmittel besteht und grundsätzlich freie Konkurrenz zwischen den Verkehrsträgern herrschen soll (vgl. MARTIN LENDI, Kommentar zu Art. 36sexies aBV N. 44; derselbe, Verkehrsfreiheit, in: De la Constitution, Festschrift Jean-François Aubert, Basel 1996, S. 371 ff. S. 377; s.a. Botschaft des Bundesrates über die Grundlagen einer koordinierten Verkehrspolitik vom 20. Dezember 1982, BBl 1983 I 941 ff., 1007, 1055).
Dass die freie Konkurrenz zwischen den Verkehrsträgern durch den umstrittenen Emissionsplafond gestört und der Luftverkehr gegenüber dem Schienen- und Strassenverkehr diskriminiert würde, trifft nicht zu:
Seit der weitgehenden Elektrifizierung der Eisenbahnen erübrigen sich lufthygienische Massnahmen gegenüber dem Schienenverkehr. Dagegen wird der Strassenverkehr von zahlreichen, wirtschaftlich einschneidenden Beschränkungen betroffen. Zunächst ist daran zu erinnern, dass mit den Abgasvorschriften für Motorfahrzeuge, vor allem mit der Einführung des Katalysator-Obligatoriums, ein wichtiger Schritt in Richtung Luftreinhaltung getan worden ist. Das Gleiche gilt für die allgemeine Tempobeschränkung auf 80 km/h bzw. 120 km/h. Zudem wird der motorisierte Strassenverkehr durch zahlreiche Abgaben belastet (vgl. Art. 85 f. BV mit den Ausführungsvorschriften), die teilweise verkehrsbeschränkende Ziele verfolgen. Abgesehen vom Sonntags- und Nachtfahrverbot erfährt der Güterverkehr durch die Verfassungsbestimmung von Art. 84 BV über den alpenquerenden Transitverkehr eine zusätzliche räumliche Einschränkung, die ausschliesslich dem Umweltschutz dient. Weiter wird heute der Ausbau des Nationalstrassennetzes regelmässig mit der Bedingung verknüpft, dass zusätzliche, "flankierende" Massnahmen zur Reduktion der durch den Strassenverkehr verursachten Luftverunreinigung ergriffen werden. Diese Vorkehren im Sinne von Art. 11 Abs. 3 USG umfassen neben den verkehrslenkenden und -beschränkenden Anordnungen auf dem projektierten Strassenstück häufig auch verkehrsberuhigende und -vermindernde Massnahmen auf dem übrigen Strassennetz. Sie müssen nicht erst bei Erreichen eines bestimmten lufthygienischen Schwellenwerts, sondern spätestens bei Inbetriebnahme des Strassenstücks getroffen werden (vgl. BGE 122 II 165 E. 15). Ausserdem ist nicht ausgeschlossen, dass auch der allgemeine Strassenverkehr noch stärker eingeschränkt werden könnte, wenn gewisse kritische Luftbelastungen erreicht würden (vgl. zu dieser Problematik BGE 121 I 334). Es ist daher nicht einzusehen, inwiefern der Flugverkehr gegenüber dem Strassenverkehr benachteiligt würde. Dass gegenüber den verschiedenen Verkehrsträgern nicht in jedem Fall dieselben, sondern in differenzierter Weise jene schadstoffvermindernden Massnahmen angeordnet werden, die auf die jeweiligen Eigenarten des Verkehrs zugeschnitten sind, steht mit dem Gebot, Gleiches gleich und Ungleiches ungleich zu behandeln, durchaus im Einklang.
23. Der Verkehrs-Club der Schweiz bezeichnet den im Konzessionsentscheid auf 2'400 t/a angesetzten Emissionsplafond als zu hoch. Die vom BUWAL beantragte Limite von 2'200 t/a, die bereits als Kompromiss zu gelten habe, hätte nicht unterschritten werden dürfen. Das Departement sei ohne triftige Gründe von der amtlichen Expertise der Umweltschutzfachstellen abgewichen und habe eine Interessenabwägung vorgenommen, wo es keine solche geben könne.
Nach Auffassung der SAir Group und der Mitbeteiligten ist dagegen der Schwellenwert von 2'400 t NOx pro Jahr viel zu tief angesetzt worden. Dieser Wert werde bei normaler Entwicklung nur etwa 337'000 Bewegungen zulassen, die bereits in den Jahren 2006 oder 2007 erreicht würden. Die "Zielgrösse" verhindere somit, dass der Flughafen Zürich und die Beschwerdeführer am Wachstum, das für das Jahr 2010 vorausgesagt werde, teilnehmen könnten. Sofern ein Plafond überhaupt festzulegen sei, müsste er aus Gründen der Rentabilität des Flughafens auf mindestens 3'011 t/a NOx erhöht werden, was die für den Betriebszustand prognostizierten 421'000 Flugbewegungen gestatten würde.
Weder die eine noch die andere Rüge vermag durchzudringen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Plangenehmigungs- oder Konzessionsbehörde ihren Entscheid darüber, ob beim Ausbau einer Verkehrsanlage eine vorübergehende Überschreitung der Immissionsgrenzwerte in Kauf genommen werden könne und welche Vorkehren im Einzelnen zu ergreifen seien, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen zu treffen; dabei sind den Anliegen des öffentlichen Verkehrs einerseits und den Zielen des Umweltschutzrechts andererseits angemessen Rechnung zu tragen (BGE 117 Ib 285 E. 8c S. 306; BGE 118 Ib 206 E. 8a in fine und E. 11e; BGE 122 II 165 E. 13 S. 168). Eine solche Interessenabwägung ist grundsätzlich rechtlicher Natur. Die Genehmigungsbehörde ist daher, auch wenn sie sich von den tatsächlichen Feststellungen der Umweltschutzfachstellen leiten lassen muss, bei der abschliessenden Würdigung und Entscheidfindung nicht an deren Anträge gebunden (vgl. BGE 118 Ib 599 E. 6). Weiter gilt wie gesagt, dass die Interessen am öffentlichen Verkehr nicht für sich allein betrachtet werden dürfen und die Wirtschaftlichkeit des Verkehrs zudem nur einen Teilaspekt dieser Interessen bildet; die Rentabilität des Flughafens kann deshalb nicht jene Vorrangstellung einnehmen, die ihr die Fluggesellschaften einräumen wollen. Inwiefern die Abwägung der verschiedenen massgeblichen Elemente durch das UVEK bundesrechtswidrig vorgenommen worden wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Ergänzend darf auch an dieser Stelle nochmals daran erinnert werden, dass der Kanton Zürich im Zusammenhang mit der Volksabstimmung über den Kredit für die 5. Bauetappe und im Baukonzessionsverfahren wiederholt erklärt hat, der Ausbau sei - auch unter der seinerzeitigen Annahme von 240'000 Flugbewegungen im Betriebszustand - wirtschaftlich tragbar. FLUGLÄRM
34. Der ergänzende "Fachbericht Fluglärm" geht für die Ermittlung des künftigen Fluglärms von den bereits in E. 13 umschriebenen betrieblichen Daten sowie von der Annahme aus, dass die Startpisten 16 ("Blindlandepiste" Richtung Süd) und 28 ("Westpiste" Richtung West) gleichwertig seien und auch Landungen auf den Pisten 10 und 28 ("Westpiste" aus beiden Richtungen) erfolgen könnten. Weiter werden vier Varianten für das Abflugverfahren ab Piste 16 in Betracht gezogen. Für die Nacht wird das heute geltende An- und Abflugverfahren (in und aus Richtung Nord) übernommen.
Wie im Bericht zusammenfassend festgestellt wird, ergibt sich aus dem Vergleich von Ausgangs- und Betriebszustand, dass die Lärmbelastung infolge des Flughafenausbaus am Tag und in der Nacht gesamthaft um etwas mehr als 1 dB zunehmen wird. Es träten jedoch lokale Unterschiede auf. Im Süden müsse man aufgrund des Geradeausflugs beim Start auf Piste 16 tagsüber mit einer Zunahme der Belastung von 1.5 bis 2 dB rechnen. Im Westen werde das Wachstum nur 0.5 bis 1 dB betragen. Gegenüber dem Ist-Zustand nehme die Belastung im Betriebszustand im Westen und Südwesten ab, im Süden leicht zu. Im Norden nehme sie vor allem in der Nacht erheblich zu, so dass die Grenzkurven mit der Fluglärmbelastung tief in den süddeutschen Raum hineinreichten. Die Zahl der Personen, deren Lärmbelastung den Immissionsgrenzwert übersteige, erhöhe sich infolge des Flughafenausbaus um 35% bis 40% (von bisher 23'000 auf neu 32'400). Im Betriebszustand würden voraussichtlich rund 7'500 Menschen über den Alarmwerten leben, was einem Zuwachs von 35% gegenüber dem Ausgangszustand entspreche. In Opfikon seien während des Tages 45%, in Höri während der Nacht rund 2/3 der Wohnbevölkerung von Alarmwertüberschreitungen betroffen. Dabei werde nicht auf die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vorgeschlagenen Werte abgestellt, sondern würden die von BUWAL und BAZL in innerdepartementalen Gesprächen modifizierten Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen angewendet (Fachbericht Fluglärm vom Dezember 1998, Zusammenfassung S. 2 f.).
Zusätzlich zum Fachbericht Fluglärm ist auf Verlangen des UVEK nachträglich der Bericht "Vergleich alternativer Betriebsszenarien" erarbeitet worden. In ihm werden verschiedene An- und Abflugverfahren geprüft und deren betriebliche und lärmmässige Auswirkungen miteinander verglichen. Die Berichtverfasser kommen zum Schluss, dass bei Weiterführung des heute praktizierten Systems mehr Personen von einem bestimmten Dauerschallpegel betroffen werden als beim Umkehrsystem (Landen von Süden und Osten, Starten nach Norden und Westen). Die Umkehr des Systems hänge jedoch von gewissen Bedingungen ab, die der Flughafenhalter nicht aus eigener Kraft erfüllen könne. Unter den gegebenen - durch den Flughafenhalter nicht beeinflussbaren - Voraussetzungen sei das dem Umweltverträglichkeitsbericht zugrunde gelegte heutige Betriebssystem dasjenige, welches die Lärmimmissionen des künftigen Flugverkehrs am geringsten halte (Bericht vom Februar 1999 S. 9).
In seiner Stellungnahme zu diesen Berichten hält das BUWAL fest, dass die Realisierung der 5. Bauetappe zur erheblichen Mehrbelastung eines heute schon stark durch Fluglärm beeinträchtigten Gebietes führen werde. Zwar halte sich die Zunahme der Tageslärmbelastung insgesamt in Grenzen, doch werde sich mit der vorgesehenen Steigerung der Tagesbewegungen um 53% die Struktur des Lärms spürbar verändern. Die ruhigeren Phasen des heutigen Betriebs würden in Zukunft verschwinden. Drastisch sei die Zunahme der Lärmbelastung in der Nacht, da der Nachtverkehr gemäss Voraussage um 260% anwachsen solle. Diese Lärmzunahme bewirke, dass die Zahl der von starken Lärmimmissionen betroffenen Personen beträchtlich ansteigen werde und gewisse Gemeinden mit einer wesentlichen Begrenzung ihrer weiteren räumlichen Entwicklung rechnen müssten. Was die vorgesehenen Massnahmen betreffe, so sei die Überwachung und Lenkung der Lärmentwicklung durch Lärmgebühren, Flugwegüberwachung und optimierte Flugverfahren zweckmässig und sinnvoll. Diese Methoden, die dem Standard auf verschiedenen ausländischen Flughäfen entsprächen, seien ein effektives Mittel zur Fluglärmbeschränkung. Weiter müssten wirkungsvolle Massnahmen zum Schutze der betroffenen Bevölkerung während der Nacht getroffen werden. Den grössten Effekt hätte die Ausdehnung der Nachtruhe auf die Zeit von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr. Eine ähnliche Wirkung habe aber auch die Begrenzung der Flugbewegungen nachts. Die Nachtflugbewegungen seien so festzulegen, dass keine Überschreitungen der Alarmwerte aufträten, was bei Beibehaltung des Betriebsregimes auf eine Plafonierung der Nachtflugbewegungen in Höhe des Ist-Zustandes (ca. 5'000) hinauslaufe (Stellungnahme vom 23. Juli 1999, S. 2, 5 ff.).
35. a) Das UVEK hat im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield erwogen, dass allgemein in der Zivilluftfahrt und im Besonderen auf dem Flughafen Zürich der vorsorglichen Lärmbegrenzung grosse Beachtung geschenkt werde. Für verschärfte Emissionsbegrenzungen bleibe daher nur wenig Raum:
Gemäss dem Umweltverträglichkeitsbericht werde sich die Zunahme der Lärmbelastung während des Tages im Bereich von 1 dB bewegen. Für diese Betriebszeiten dränge sich daher auch nach Ansicht des BUWAL keine Bewegungszahlbegrenzung auf. Bei den An- und Abflugverfahren werde permanent an der Optimierung gearbeitet. Diese Bemühungen seien selbstverständlich weiterzuführen. Was die von verschiedenen Gemeinden verlangten grundlegenden Änderungen des Pistenbenützungssystems betreffe, so würden diese eine Revision des Betriebssystems bedingen. Andere forderten aber gerade die Beibehaltung des aktuellen Konzepts. Gegensätzlich seien auch die Forderungen nach einer möglichst guten Verteilung des Fluglärms einerseits und nach einer Konzentration der Flüge andererseits. Ähnliches gelte für Begehren, die nur einzelne Aspekte des An- und Abflugverfahrens beträfen. Der Flughafenhalter habe neue Verfahren untersucht und sei dabei zum Schluss gelangt, dass die gültigen Betriebskonzepte optimiert seien und lediglich die bereits im "Fachbericht Lärm" berücksichtigten Änderungen in Betracht fielen. Mit ihm dürfe davon ausgegangen werden, dass unter den geltenden Rahmenbedingungen Verbesserungen durch grössere Änderungen am Pistenbenützungskonzept nicht möglich seien. Erfolglos bleiben müssten weiter die Begehren um fluglärmfreie Zeiten tagsüber, da solche einschneidende Konsequenzen für den Flugbetrieb hätten, die letztlich wirtschaftlich untragbar wären. Abzulehnen sei auch die Forderung, dass bei einem einzelnen Überflug der Wert von 92 dB nicht überschritten werden dürfe. Es sei heute unvermeidlich, die einen grösseren Lärm verursachenden Starts von Langstreckenflugzeugen über bewohntes Gebiet zu führen. Die Forderung wäre daher nur durch ein Verbot von Langstreckenflügen zu erfüllen, was jedoch mit dem öffentlichen Interesse am Betrieb des Flughafens Zürich unvereinbar sei.
Zum Schutz der Nachtruhe bestünden, wie das UVEK fortfährt, Regelungen sowohl in Art. 39 VIL als auch in der Betriebskonzession und im Betriebsreglement. Über die bestehenden Beschränkungen hinaus würde die Plafonierung der Anzahl Nachtflüge, die Zulassung lediglich leiser Flugzeuge oder auch die Einführung einer speziellen Nachtflugtaxe verlangt, während sich der Kanton Zürich und die Swissair solchen Massnahmen widersetzten. In diesem Zusammenhang sei zunächst klarzustellen, dass die Zunahme des Lärms während der Nachtrandstunden nur zum geringen Teil ausbaubedingt sei; ein wesentlicher Teil der prognostizierten Flüge könnte auch ohne bauliche Änderungen in den Nachtrandstunden abgewickelt werden. Indessen gebe das eingereichte Baukonzessionsgesuch den Anwohnern Gelegenheit, die Nachtflugregelung grundsätzlich überprüfen zu lassen. Die Prüfung ergebe, dass zumindest Flüge in den Nachtrandstunden insbesondere mit Blick auf die Langstreckendestinationen eine betriebliche und wirtschaftliche Notwendigkeit darstellten. Würde die Zahl der Nachtflüge wie vom BUWAL verlangt beschränkt, so hätte dies zur Folge, dass zwei Drittel der für die Nachtrandstunden erwarteten Flüge nicht angeboten werden könnten. Es sei naheliegend, dass damit der Flughafen Zürich seine Konkurrenzfähigkeit für Langstreckenflüge verlieren würde, was nicht im öffentlichen Interesse läge. Eine solche Massnahme - wie übrigens auch die Erhebung eines zusätzlichen Lärmzuschlages - sei deshalb abzulehnen. Dagegen erachte das UVEK eine massvolle Ausdehnung der Sperrzeit, verbunden mit einer einschränkenderen Regelung für den Nichtlinienverkehr, als vertretbar. Am wirkungsvollsten erscheine eine Verlängerung der Nachtflugsperre am Morgen um eine halbe Stunde auf 5.30 Uhr. Damit werde dem Bedürfnis nach einer möglichst langen, ungestörten Phase der absoluten Ruhe Rechnung getragen. Auf der anderen Seite könne die Ausdehnung der Sperrzeit zwar dazu führen, dass auf gewissen Strecken die Reisezeit etwas verlängert werden müsste und vielleicht etwas mehr Treibstoff verbraucht würde. Dies sei jedoch angesichts der möglichen Entlastung der Anwohner in Kauf zu nehmen. Im Weiteren sei eine im Vergleich zu heute etwas einschränkendere Regelung der Nachtflüge für den Charterverkehr zu verfügen.
Für diese Flüge bestehe eine grössere betriebliche Flexibilität, weil sie nicht in die Hub-Funktion des Flugplatzes eingebunden sein müssten. Die Nachtsperre für den Start solcher Flüge könne daher von 23.00 Uhr auf 22.00 Uhr vorverlegt werden. Für die - leiseren - Landungen bleibe die heutige Regelung unverändert. Die genannten Erweiterungen der Nachtflugsperre seien - wie im Dispositiv festzuhalten sei - im Rahmen der nächsten Änderung der Betriebskonzession bzw. des Betriebsreglementes, spätestens aber im Jahr 2001, in diese Dokumente aufzunehmen (Baukonzessionsentscheid Dock Midfield S. 34-43).
b) Zur Tatsache, dass in grösseren Gebieten die Belastungsgrenzwerte und teils auch die Alarmwerte nicht eingehalten werden können, bemerkt das UVEK weiter, dass in solchen Fällen nach Art. 10 in Verbindung mit Art. 11 der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) die betroffenen Gebäude gegen Schall zu isolieren seien. Der Flughafenhalter sei denn auch bereits mit der Rahmenkonzession zur Erstellung eines Schallschutzkonzepts verpflichtet worden. Dieses Konzept liege nun vor und sei von den Umweltschutzfachstellen grundsätzlich gutgeheissen worden; es könne daher realisiert werden, sobald die Lärm-Belastungsgrenzwerte für die Landesflughäfen definitiv festgelegt seien. Das Schallschutzkonzept lege verbindlich fest, in welchem Perimeter welche Massnahmen in welchem Zeitpunkt zu treffen seien. Sei ein Betroffener mit der Festlegung für seine Liegenschaft nicht einverstanden, müsse er die Baukonzession anfechten. Vorbehalten bleibe, wie erwähnt, eine Änderung des Konzepts im Hinblick auf die vom Bundesrat noch zu erlassenden Belastungsgrenzwerte als Anhang zur Lärmschutz-Verordnung. Sollten sich nach der Beschlussfassung Änderungen ergeben, müsste das Schallschutzkonzept in den von den Änderungen betroffenen Perimetern neu aufgelegt und den Betroffenen Gelegenheit gegeben werden, ihre Rechte wahrzunehmen.
Das Begehren, dass für alle Gebäude im Schallschutzperimeter Schallschutzmassnahmen auf Kosten des Flughafenhalters ergriffen werden müssten, also auch für die nach 1978 in der Lärmzone C erstellten Bauten, weist das Departement zurück. Der Grundsatz, wonach der Anlageinhaber für die Kosten der Schallschutzmassnahmen aufzukommen habe, komme in jenen Fällen nicht zum Tragen, in denen im Zeitpunkt der Erstellung einer Baute bereits eine Verpflichtung zu Schallschutzmassnahmen bestanden habe. Dies treffe bei Häusern zu, die nach 1978 und damit nach dem Inkrafttreten der Gesetzgebung über die Lärmzonen (Art. 42 ff. LFG und Art. 40 FF. VIL) in der Lärmzone C gebaut worden seien. Für diese Bauten bestehe keine Verpflichtung zur Kostenrückerstattung.
Schliesslich weist das UVEK auf die mit dem Einbau von Schallschutzfenstern verbundenen Probleme der Lüftung hin. Abhilfe schaffen könnten Schallschutzfenster mit Zwangsbelüftung oder Fenster mit Mechanismen, die bei Erreichen eines bestimmten, einstellbaren Lärmpegels automatisch schlössen. Der Flughafenhalter habe daher zu prüfen, ob solche Massnahmen technisch möglich und aufwandmässig realisierbar seien. Die Ergebnisse seien dem UVEK zur Prüfung und gegebenenfalls zum Entscheid einzureichen (Entscheid Dock Midfield S. 45-47).
c) Unter dem Titel "Raumplanung" führt das UVEK aus, anhand der aufgelegten Gesuchsakten habe für alle mit Fluglärm belasteten Gebiete ohne weiteres festgestellt werden können, ob die Planungswerte, Immissionsgrenzwerte oder Alarmwerte überschritten seien. Aus diesem Lärmbelastungskataster liessen sich die Konsequenzen für jede einzelne Ortsplanung ablesen. Nach Ansicht des Departementes sei es wichtig, dass die raumplanerischen Konsequenzen aus der Existenz des Flughafens und seiner Entwicklung nun mit aller Deutlichkeit gezogen und weitere Konfliktsituationen vermieden würden. Der in den Gesuchsakten vorhandene Lärmbelastungskataster werde deshalb für die künftigen raumplanerischen Entscheide verbindlich sein. Die im Umweltschutzgesetz vorgesehenen raumplanerischen Folgen bei Überschreiten der Planungs- bzw. der Immissionsgrenzwerte hätten nun einzutreten. Darauf könne nachträglich nicht mehr zurückgekommen werden. Mit dem jetzigen Entscheid würden die raumplanerischen Auswirkungen eindeutig festgelegt. Wenn jemand damit nicht einverstanden sei, müsse dieser Entscheid angefochten werden. Im Dispositiv sei deshalb ausdrücklich festzuhalten, dass mit dem Bauvorhaben auch der damit verbundene Lärmbelastungskataster genehmigt werde. Daran ändere nichts, dass der Kataster nach der Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte durch den Bundesrat allenfalls noch angepasst werden müsse. Im Zusammenhang mit dieser Anpassung seien zusätzlich auch die Auswirkungen auf die Gemeinden der benachbarten Kantone darzustellen (Entscheid Dock Midfield, S. 87-90).
36. Die lärmschutzbedingte betriebliche Regelung, wie sie aufgrund der Baukonzession Dock Midfield und den neuen Bestimmungen der VIL für den Flughafen Zürich ab Erneuerung der Betriebskonzession gelten soll, gestaltet sich wie folgt:
Während der Tagesstunden von 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr kann der Flughafen Zürich ohne Einschränkungen betrieben werden.
In den Nachtstunden von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr sind Starts und Landungen nicht gewerbsmässiger Flüge untersagt.
Starts von gewerbsmässigen Flügen sind - mit Ausnahme von Charterflügen - zwischen 22.00 Uhr und 24.00 Uhr erlaubt, sofern die Emissionen einen bestimmten Lärmindex nicht übersteigen: für Flüge mit einer Nonstop-Flugdistanz von über 5000 km muss ab 31. März 2002 der Lärmindex 98 eingehalten werden, für alle anderen Flüge ab sofort der Lärmindex 96. Von 24.00 Uhr bis 06.00 Uhr sind Starts auch für Linienflüge verboten. Gegenüber dem Flugplan verspätete Starts sind allerdings bis 00.30 Uhr erlaubt (Art. 39a Abs. 1 und 3 VIL und Übergangsbestimmung in Verbindung mit Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield).
Landungen gewerbsmässiger Flüge sind von 22.00 Uhr bis 24.00 Uhr und ab 05.30 Uhr erlaubt, zwischen 24.00 Uhr und 05.30 Uhr verboten. Verspätete Landungen sind bis spätestens 00.30 Uhr erlaubt (Art. 39a Abs. 2 und 3 in Verbindung mit Auflage 2.2.2 Baukonzession Dock Midfield).
Keiner Beschränkung unterliegen Notlandungen sowie Starts und Landungen zu Such- und Rettungsflügen, Ambulanzflügen, Polizeiflügen, zur Katastrophenhilfe, zu Flügen mit schweizerischen Militärflugzeugen und zu vom Bundesamt bewilligten Flügen von Staatsluftfahrzeugen (Art. 39 Abs. 4 VIL). Ausserdem kann der Flugplatzhalter bei unvorhergesehenen ausserordentlichen Ereignissen Ausnahmen von den in der VIL festgelegten Betriebsvorschriften gewähren (Art. 39 Abs. 3 VIL).
Die Anzahl der Starts und Landungen zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr sowie die eingesetzten Flugzeugtypen sind in der Flugplatzstatistik auszuweisen (Art. 39 Abs. 5 VIL).
37. Verschiedene Beschwerdeführer bringen ihre bereits im Anhörungsverfahren gegen den "Fachbericht Fluglärm" erhobenen Einwendungen im bundesgerichtlichen Verfahren erneut vor:
a) Dem Vorwurf, der Ermittlung der Lärmbelastung sei ein unrealistischer Flottenmix zugrunde gelegt worden, kann mit den in E. 14 angestellten Überlegungen begegnet werden. Es ist indes klar, dass die den Flottenmix und die Triebwerktechnologie betreffenden Annahmen bei der Umweltverträglichkeitsprüfung, die für die Erneuerung der Betriebskonzession anzustellen ist (Art. 74a Abs. 2 VIL), überprüft und allenfalls auf den neusten Stand gebracht werden müssen.
b) Nach Auffassung Einzelner vermag das Lärmmass "Leq" - das heisst der energieäquivalente Dauerschall- oder Mittelungspegel Leq - die Störwirkung des Fluglärms nicht richtig wiederzugeben, da er insbesondere der Häufigkeit von störenden Schallereignissen nicht genügend Rechnung trage. Diesem Aspekt müsse durch Einführung eines Korrekturfaktors vermehrt Beachtung geschenkt werden. Vorbehalte werden auch gegenüber der Messgrösse "Anzahl stark gestörter Personen" (AsgP) geäussert, die im Fachbericht Fluglärm zur Abschätzung der durch den Fluglärm betroffenen Bevölkerungsteile beigezogen worden ist.
Zur Wahl des geeigneten Fluglärmmasses ist mit dem UVEK festzuhalten, dass sowohl im Umweltverträglichkeitsbericht als auch im Baukonzessionsentscheid auf die Vorschläge der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten abgestellt werden durfte, welche die Einführung des Leq anstelle des bisher als Belastungsmass für Fluglärm verwendeten NNI empfohlen hat (vgl. auch BGE 121 II 317 E. 8c S. 339 ff.). Ob zur besseren Erfassung der Störwirkung ein Korrekturfaktor einzuführen sei, ist nicht im Einzelfall im luftfahrtrechtlichen Baubewilligungsverfahren, sondern von der rechtsetzenden Behörde generell zu prüfen (vgl. hinten E. 43). Was die Messgrösse "AsgP" betrifft, wird im Fachbericht Fluglärm ausdrücklich auf ihre Eigenheiten hingewiesen und klargestellt, dass sie nur beschränkt aussagekräftig sein könne. Sie bildet denn auch für den Entscheid kein ausschlaggebendes Kriterium.
c) Ein Ungenügen des Umweltverträglichkeitsberichts wird weiter darin erblickt, dass der Lärm der rollenden Flugzeuge unberücksichtigt geblieben sei. Auf Nachfrage des Flughafenhalters hin haben die für den Fachbericht Verantwortlichen der EMPA eingeräumt, dass terrestrische Lärmquellen, wie im Leerlauf rollende und manövrierende Flugzeuge, in den Lärmkarten und Katastern nicht ausgewiesen seien. Man gehe von der Annahme aus, dass rollende Flugzeuge gegenüber den startenden oder landenden Maschinen akustisch von untergeordneter Bedeutung seien. Allerdings sei nicht auszuschliessen, dass manövrierende Flugzeuge bei geringem Flugbetrieb in flughafennahen Gebieten wahrgenommen werden könnten (Schreiben der EMPA vom 8. Februar 2000). Dass der Lärm rollender Flugzeuge in aller Regel im Grundgeräusch untergeht, ist bei einem Versuch auf dem Flughafen Zürich im Zusammenhang mit dem Bau der Standplätze Rorzelg bestätigt worden. Obschon dieses Experiment mit einem erfahrungsgemäss lauten Flugzeugtyp abends um 22 Uhr bei einem Grundgeräusch von 35 bis 45 dB(A) durchgeführt wurde, erwies sich das Geräusch des rollenden Flugzeugs als unmessbar und kaum hörbar (Schreiben der EMPA an Flughafendirektion vom 3. September 1997). Aufgrund dieser Feststellungen darf angenommen werden, dass im Verzicht auf Mitberücksichtigung des Lärms rollender Flugzeuge jedenfalls kein erheblicher Mangel des Umweltverträglichkeitsberichts liegt.
d) Verschiedentlich wird gerügt, dass keine Untersuchungen darüber angestellt worden seien, wie sich die prognostizierte Lärmbelastung auf die Gesundheit der Anwohner auswirken werde. Gefordert werden unter anderem Langzeit-Beobachtungsprogramme und Reihenuntersuchungen, die Aufschluss über schleichende Gesundheitsschädigungen geben könnten.
Auch in dieser Hinsicht kann der Meinung des UVEK beigepflichtet werden, dass solche Abklärungen nicht im Baubewilligungsverfahren, sondern im Rahmen der Erarbeitung der Grundlagen für die Rechtsetzung, insbesondere für die Festlegung der Belastungsgrenzwerte, zu treffen sind. Die für die Studien nötigen Erhebungen, die einen grossen Personenkreis erfassen müssen, erfordern einen ausserordentlichen Aufwand und können aus der Sicht des Persönlichkeitsschutzes heikel sein. Derartige Untersuchungen vom Flughafenhalter zu verlangen hiesse, die dem Umweltschutzgesetz- und -verordnungsgeber und allenfalls auch der Entscheidbehörde obliegenden Verantwortlichkeiten auf den Gesuchsteller zu überwälzen.
e) Die Gemeinde Oetwil an der Limmat und Elisabeth Zbinden beanstanden zusammen mit den Mitbeteiligten, dass keine Gesamtbeurteilung der Lärmimmissionen im Sinne von Art. 8 USG vorgenommen worden sei. In eine solche Gesamtbetrachtung hätten für die Gemeinde Oetwil die Lärmimmissionen der Nationalstrasse A1, der SBB-Strecke Zürich-Baden und des Rangierbahnhofes Limmattal, für das Gemeindegebiet Winkel der Lärm der Flughafen-Autobahn sowie des Militärbetriebs auf dem Waffenplatz Kloten-Bülach einbezogen werden müssen.
Zu diesem Einwand führt das UVEK im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield aus, die Lärmschutz-Verordnung verpflichte lediglich zur Prüfung des anlagebezogenen Lärms. Dementsprechend sei es korrekt, wenn der Umweltverträglichkeitsbericht keine anderen Lärmquellen, wie Industrie-, Bahn- und Strassenlärm, miteinbeziehe. Das BUWAL habe diesbezüglich auch keine Einwände erhoben. Zufolge der Lärmstudie 90 dürfe ausserdem davon ausgegangen werden, dass die Störwirkung des Fluglärms durch andere Lärmeinwirkungen nicht verstärkt werde (Entscheid S. 32).
Die Bestimmung von Art. 8 USG, nach welcher Einwirkungen sowohl einzeln als auch gesamthaft und nach ihrem Zusammenwirken zu beurteilen sind, verlangt in der Tat zunächst, dass bei der Beurteilung einer geplanten Anlage sämtliche mit dieser verbundenen Beeinträchtigungen der Umwelt sowohl einzeln als auch gesamthaft zu prüfen sind. Diesem Erfordernis kommt bei Flughäfen als "gemischten" Verkehrsanlagen besondere Bedeutung zu (vgl. BGE 124 II 293 E. 23 S. 339 f. mit Hinweisen). Damit wird jedoch noch nicht die ganze Tragweite von Art. 8 USG erfasst. Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zu Art. 8 USG (damals Art. 6 des Entwurfs) betont, dass Umweltbelastungen häufig Folge von Emissionen aus verschiedenen Anlagen sind und den Betroffenen auch Schutz vor Beeinträchtigungen aus unterschiedlichen Quellen - beispielsweise bei Strassen-, Flug-, Industrie- und Eisenbahnlärm - geboten werden müsse. In diesem Sinne gelte Artikel 6 (heute Art. 8) als verbindliche Anweisung sowohl für den Erlass von Verordnungen als auch von Verfügungen (Botschaft des Bundesrates vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz, BBl 1979 III 775Kap. 53 S. 785). Dementsprechend ist im Entwurf zur Lärmschutz-Verordnung vorgesehen worden, dass die Gesamtlärmbelastung anhand des energetischen Additionsprinzips (energetische Addition der Beurteilungspegel aller beteiligten Lärmarten) zu beurteilen sei. Ein solches Vorgehen hat sich indes als fragwürdig erwiesen, da der Gesamtwert nicht sinnvoll interpretiert werden kann. Im Rahmen der "Lärmstudie 90", auf die noch zurückzukommen sein wird (unten E. 43b), hat sich gezeigt, dass die von Flug- und Strassenlärm Betroffenen klar zwischen diesen beiden Lärmarten unterschieden haben. Die Beurteilung über die Lästigkeit des Fluglärms erfolgte unabhängig von der zusätzlichen Belastung durch den Strassenlärm und umgekehrt. Die Bestimmung darüber, wie ein Gesamtlärmpegel zu bemessen und zu beurteilen sei, ist deshalb fallen gelassen worden, und die Lärmschutz-Verordnung beschränkt sich in der geltenden Fassung darauf, die Summierung gleichartiger Lärmimmissionen aus mehreren Anlagen vorzuschreiben (Art. 40 Abs. 2 LSV; vgl. zum Ganzen CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 29 zu Art. 15; ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 14a zu Art. 13; CARL OLIVA, Belastungen der Bevölkerung durch Flug- und Strassenlärm, Berlin 1998, S. 139 ff.). Für die Durchsetzung der - auch vom Bundesgericht schon erhobenen - Forderung nach einer Gesamtbetrachtung der bestehenden oder künftigen Lärmsituation (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes vom 24. Juni 1997 i.S. Th., publ. in URP 1997 S. 495 E. 4b S. 500 f.) fehlt es somit heute noch am notwendigen Instrumentarium (zum gleichen Resultat ist der deutsche Rat von Sachverständigen für Umweltfragen in seinem Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" vom August 1999 gelangt, vgl. Drucksache 14/2300 des Deutschen Bundestages S. 31 Ziff. 90, S. 183 Ziff. 461-463). Den besonderen Belastungen rund um Flughäfen, wo sich regelmässig Strassenverkehrs-, Eisenbahn- und Fluglärm überlagern, kann deshalb zur Zeit nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die Belastungsgrenzwerte für den Fluglärm tendenziell eher tief gehalten werden.
Unter diesen Umständen kann vom Baugesuchsteller nicht verlangt werden, dass er Gesamtlärmsituationen, die durch das Zusammenwirken unterschiedlicher Lärmarten entstehen, im Umweltverträglichkeitsbericht umfassend ausweise. Fehlt der Massstab zur Beurteilung solcher Situationen, so vermöchte auch die Darstellung der Lärmvorbelastung - soweit diese für ein Projekt wie das vorliegende mit weiträumigen Auswirkungen überhaupt detailliert ermittelt werden könnte - für den letztlich in einer globalen Interessenabwägung zu treffenden Entscheid, ob das Projekt bewilligt werden könne oder nicht, wenig beizutragen. Der Umweltverträglichkeitsbericht darf und soll sich aber auf die entscheidwesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 118 Ib 206 E. 13 S. 228; 119 Ib 254 E. 8b S. 275). Dem an sich begreiflichen Antrag der Bewohner von Oetwil an der Limmat und Winkel kann daher nicht stattgegeben werden. Eine andere Frage ist, inwieweit gleichartigen Immissionen aus mehreren Quellen bei der Erarbeitung des Lärmbelastungskatasters und des Schallschutzkonzepts Rechnung zu tragen sei (s. hinten E. 48e).
f) Auf die Einwendungen, die sich speziell gegen die Grundlagen des Schallschutzkonzepts richten, wird - soweit notwendig - unter dem entsprechenden Titel einzugehen sein (vgl. E. 48).
38. Die beschwerdeführenden Gemeinden und Anwohner werfen dem UVEK in erster Linie vor, es habe entgegen den Anweisungen des Bundesgerichts nicht die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten vorgeschlagenen Belastungsgrenzwerte, sondern aus nicht dargelegten Gründen teilweise erhöhte Werte verwendet. Zudem sehe der Vernehmlassungsentwurf für den Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung noch höhere Werte vor, die - wie von Einzelnen ausdrücklich beantragt wird - vom Bundesgericht akzessorisch auf ihre Gesetzmässigkeit hin überprüft werden müssten. Weiter habe das Departement dem Flughafenhalter in unzulässiger Weise für die übermässigen Fluglärmimmissionen generell Erleichterungen gewährt, ungeachtet der räumlichen Ausdehnung der übermässigen Belastung und unbesehen der Höhe der Überschreitung der Belastungsgrenzwerte. Die Gewichtung der auf dem Spiele stehenden Interessen sei völlig unausgewogen. Inakzeptabel sei insbesondere das beabsichtigte massive Verkehrswachstum in der Nacht, das im Norden des Flughafens zu Grenzwertüberschreitungen in beängstigendem Ausmass führe. Aber auch am Tag werde die Bevölkerung durch den immer dichter werdenden Flugverkehr zunehmend beschallt; die ruhigen Phasen, die für das Wohlbefinden unabdingbar seien, würden seltener und schliesslich verschwinden. Für die Nachtrandstunden müsse daher der vom BUWAL beantragte Nachtflugplafond angeordnet und tagsüber der Flugbetrieb so gelenkt werden, dass gewisse Ruhezeiten (sog. Ruhefenster) gewährleistet seien.
Die SAir Group und die mitbeteiligten Fluggesellschaften verlangen demgegenüber, dass die Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield, durch welche die Nachtflugsperre ausgedehnt und der nächtliche Charterverkehr eingeschränkt wird, ersatzlos aufgehoben werde. Für die Ausdehnung der Nachtflugsperre von 05.00 Uhr auf 05.30 Uhr bestehe keine gesetzliche Grundlage. Das Bauprojekt Dock Midfield sei nicht kausal für die Zunahme des Lärms in den Nachtrandstunden und könne daher nicht zum Anlass genommen werden, die geltende Nachtflugordnung zum Nachteil der Fluggesellschaften einzuschränken. Das UVEK sei jedenfalls im laufenden Baukonzessionsverfahren nicht befugt, die geltende Betriebskonzession sowie die rechtmässig genehmigte Nachtflugordnung nachträglich aus Gründen abzuändern, die mit der Baukonzession in keinem direkten Zusammenhang stünden. Die angeordnete Einschränkung der Nachtflugordnung stelle für die beschwerdeführenden Fluggesellschaften eine unverhältnismässige Massnahme dar. Sie treffe diese in einschneidender Weise, weil eine rentable und kundenfreundliche Bedienung verschiedener Langstreckendestinationen verunmöglicht werde. Jede weitere Einschränkung der Nachtflugordnung schwäche die Wettbewerbsposition der beschwerdeführenden Fluggesellschaften in empfindlichem Masse. Aus den genannten Gründen erweise sich auch das angeordnete Charter-Startverbot ab 22.00 Uhr als unzulässig. Eine rechtsungleiche Behandlung von Charterflugzeugen und Linienflugzeugen lasse sich zudem sachlich nicht rechtfertigen, da es sich bei beiden um die gleichen modernen Flugzeugtypen handle. Schliesslich stelle die Ausdehnung des Startverbots für Charterflugzeuge eine untaugliche Massnahme dar, führe sie doch zu keiner ins Gewicht fallenden Beruhigung der heute bestehenden Lärmbelastung. Für Anwohner, die vom Fluglärm betroffen seien, mache es keinen Unterschied, ob zwischen 22.00 Uhr und 23.00 Uhr auf einzelne Starts verzichtet werde. Die durch ein Startverbot für Charterflugzeuge reduzierten Flugbewegungen fielen in der subjektiven Lärmwahrnehmung ausser Betracht.
An der Anhörung und in den ergänzenden Stellungnahmen haben die beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden ihre Begehren um akzessorische Überprüfung der anwendbaren Belastungsgrenzwerte - nun der mittlerweile in der Lärmschutz-Verordnung Anhang 5 festgesetzten Werte - erneuert. Angefochten wird ebenfalls die neue Regelung von Art. 39 ff. VIL, weil die Flugbeschränkungen für die Landesflughäfen in den Nachtstunden zu wenig streng seien und die Flughafenbetreiber selbst - ohne behördliche Kontrolle - über die Zahl der nächtlichen Flugbewegungen bestimmen könnten.
Die beschwerdeführenden Fluggesellschaften haben dagegen die vom Bundesrat festgesetzten Belastungsgrenzwerte gutgeheissen. Es ergebe sich insbesondere aus der "Lärmstudie 90", welche auch in der deutschen Sachliteratur ihren Niederschlag gefunden habe, dass der Wert von Leq = 65 dB(A) als kritische Grenze für eine erhebliche Belästigung gelten müsse. Weiter sei nachvollziehbar, dass die Grenzwerte für die Empfindlichkeitsstufen II und III gleich hoch angesetzt worden seien, da die um einen Flughafen situierten Gemeindegebiete lärmvorbelastet seien. Entgegen der Meinung der übrigen Beschwerdeführer wirke sich die Neuordnung von LSV und VIL nicht einseitig zu Lasten der Anwohner aus; deren Ruhebedürfnis sei vielmehr angemessen Rechnung getragen worden. Die Verordnungsänderungen könnten denn auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten nur als knapp tragbar betrachtet werden. Im Lichte der geänderten Fassung von Art. 39 ff. VIL erweise sich im Übrigen die vom UVEK (in Auflage 2.2.2 der Baukonzession Dock Midfield) angeordnete Beschränkung des Nachtbetriebs erst recht als unzulässig, da das Departement nach neuem Recht über keine Regelungskompetenz mehr verfüge. Die bisherige Bestimmung von Art. 39 Abs. 3 aVIL, wonach die Ordnung der Nachtflüge in den Flughafenkonzessionen und die weiteren Beschränkungen in den Betriebskonzessionen vorbehalten blieben, sei ersatzlos gestrichen worden. Aufgegeben worden sei weiter die Unterscheidung zwischen Charter- und Linienverkehr. Die neuen Bestimmungen hielten nur noch die gewerbsmässigen und die nicht gewerbsmässigen Flüge auseinander. Damit sei auch der einschränkenden Nachtflugregelung für Charterflugzeuge die rechtliche Grundlage entzogen worden. Die Auflage 2.2.2 sei daher antragsgemäss vollständig aufzuheben.
39. Die Rügen der beschwerdeführenden Fluggesellschaften, die in der Baukonzession Dock Midfield verfügten Beschränkungen des Nachtflugbetriebes entbehrten einer Rechtsgrundlage und seien unverhältnismässig, sind offensichtlich unbegründet.
a) Es wird auch von den Fluggesellschaften nicht bestritten, dass der Betrieb des Flughafens Zürich bereits heute in weiten Gebieten zu übermässigen Lärmeinwirkungen führt, ob nun auf die Belastungsgrenzwerte der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten oder auf die vom Bundesrat festgesetzten Werte abgestellt wird. Der bestehende Flughafen ist daher gemäss Art. 16 Abs. 1 USG zu sanieren. Eine sanierungsbedürftige Anlage darf nach Art. 18 Abs. 1 USG nur umgebaut oder erweitert werden, wenn sie gleichzeitig saniert wird. Die Baukonzessionsbehörde war demnach nicht nur ermächtigt, sondern verpflichtet, im Baukonzessionsverfahren im Rahmen einer gleichzeitigen Sanierung die technisch und betrieblich möglichen sowie wirtschaftlich tragbaren Betriebsbeschränkungen anzuordnen. Erleichterungen sind allein insoweit zu gewähren, als solche Betriebsbeschränkungen unverhältnismässig wären (Art. 17 Abs. 1 USG, Art. 14 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 LSV; vgl. BGE 125 II 643 E. 16b/c S. 666 ff.). In diesem Sinne hat sich das UVEK zu Recht auf Art. 17 Abs. 1 USG in Verbindung mit Art. 14 LSV berufen, um den Flughafenhalter von zusätzlichen betriebsbeschränkenden Massnahmen, die über die von den Fluggesellschaften angefochtenen hinausgegangen wären, durch Erleichterungen zu befreien (Baukonzession Dock Midfield S. 45 unten).
Eine weitere Rechtsgrundlage für die umstrittenen betrieblichen Einschränkungen findet sich in den Bestimmungen über wesentliche Änderungen von bestehenden Verkehrsanlagen (vgl. BGE 124 II 293 E. 16 S. 327). Nach Art. 25 Abs. 3 USG, der auch für Änderungen von Verkehrsanlagen gelten muss (BGE 124 II 293 E. 17 S. 328 f.), sind passive Schallschutzmassnahmen dann zu treffen, wenn die Immissionsgrenzwerte "durch Massnahmen bei der Quelle" nicht eingehalten werden können. Dementsprechend schreibt Art. 8 Abs. 2 LSV vor, dass bei wesentlicher Änderung von Anlagen die Lärmemissionen der gesamten Anlage durch Emissionsbegrenzungen mindestens derart begrenzt werden müssen, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden. Nur soweit solche Emissionsbegrenzungen bei öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen ausgeschlossen sind, sind an ihrer Stelle nach Art. 10 Abs. 1 LSV passive Schallschutzmassnahmen zu treffen. Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 8 Abs. 2 LSV können in Verkehrs- und Betriebsvorschriften bestehen; sie können durch unmittelbar auf das Gesetz abgestützte Verfügung angeordnet werden (Art. 12 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 USG). Die umstrittenen Nachtflugbeschränkungen finden somit auch in diesen Bestimmungen einen Rückhalt (vgl. BGE 125 II 643 E. 17b und c, E. 18).
Dass die Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen im Zeitpunkt des Baukonzessionsentscheides noch nicht festgelegt waren und daher die Sanierungsfrist noch nicht lief (Art. 48 lit. a LSV), ändert übrigens an der Anwendbarkeit der materiellen Sanierungsvorschriften auf die Landesflughäfen nichts (vgl. Art. 40 Abs. 3 LSV; ANDRÉ SCHRADE, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, N. 10 zu Art. 18 USG).
b) Nach Meinung der Fluggesellschaften halten die vom UVEK verfügten Einschränkungen des Nachtflugbetriebs jedenfalls vor dem neuen Recht nicht mehr stand, da die Bestimmungen von Art. 39 bis 39c VIL die Nachtflugordnung erschöpfend umschrieben und weitere Einschränkungen in den Betriebsreglementen ausgeschlossen seien. Das kann jedoch nicht der Sinn der neuen Regelung sein. Diese stellt, wie das UVEK in seiner Vernehmlassung vom 28. Juni 2000 bemerkt, lediglich eine Minimalordnung dar, die bei Bedarf verschärft werden kann. Art. 36c LFG in der Fassung vom 18. Juni 1999 sieht weiterhin vor, dass die im Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL), in der Konzession sowie in der Plangenehmigung (welche der Baukonzession entspricht) vorgegebenen Rahmenbedingungen im Betriebsreglement konkret auszugestalten sind, so etwa die besonderen Vorschriften für die Benützung des Flugplatzes. Ausführend hält hierzu Art. 23 lit. b VIL in der Fassung vom 2. Februar 2000 fest, dass das Betriebsreglement namentlich Vorschriften über die Betriebszeiten zu enthalten hat. Damit besteht weiterhin eine Grundlage für Sonderregelungen, die die in Art. 39 ff. VIL getroffene Ordnung einschränken können. Das UVEK hat übrigens bereits vor Erlass des neuen Verordnungsrechts - im definitiven Erläuternden Bericht zur Änderung der Lärmschutz-Verordnung vom 11. Februar 2000 - klargestellt, dass die im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield angeordneten Nachtflugbeschränkungen aufgrund der neuen Regelung in der VIL nicht dahinfallen würden.
c) Unbegründet ist schliesslich auch der Vorwurf, die verfügten Einschränkungen des Nachtflugbetriebs seien unverhältnismässig und unzweckmässig. Die Fluggesellschaften machen wie dargelegt geltend, dass infolge der verkürzten Betriebszeit gewisse Langstreckendestinationen nicht mehr oder nicht mehr effizient bedient werden könnten. Diese Behauptung wird jedoch nicht näher belegt, weder was die Anzahl der betroffenen Flüge noch was die Höhe einer allfälligen finanziellen Einbusse betrifft. Da die umstrittene Verkürzung der Betriebszeit für Linienflüge nur gerade eine halbe Stunde beträgt, ist schwer vorstellbar, dass der Flugbetrieb durch diese Massnahme in schwerwiegender und einschneidender Weise beeinträchtigt würde. Soweit aber nur der Komfort von Passagieren und Betreibern auf dem Spiele steht, könnte dieser das Interesse der Anwohner an ungestörter Nachtruhe nicht aufwiegen. Die Behauptung der Fluggesellschaften, es spiele für das subjektive Lärmempfinden der vom Fluglärm Betroffenen keine Rolle, ob in den Nachtrandstunden einzelne Starts mehr oder weniger erfolgten, muss denn auch - wie noch näher darzulegen sein wird (vgl. E. 45b) - aufgrund neuerer Forschungen klar zurückgewiesen werden. Die vom UVEK verfügten Beschränkungen des Flugbetriebs in den Nachtrandstunden erscheinen mithin weder als unzweck- noch als unverhältnismässig.
40. Im Gegensatz zu den beschwerdeführenden Fluggesellschaften halten die beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden die vom UVEK angeordneten Beschränkungen für ungenügend und verlangen eine Ausdehnung des Nachtflugverbots und/oder eine Plafonierung der nächtlichen Flugbewegungen, wie sie das BUWAL beantragt hat.
Ob in der Umgebung eines Flughafens die Nachtruhe ausreichend sei, hängt flughafenseits von den Betriebszeiten sowie den An- und Abflugrouten und auf Seiten der Anwohner davon ab, wie gut der Ruhesuchende in seinen vier Wänden vor Lärm geschützt ist. Letzteres wird von den Belastungsgrenzwerten mitbestimmt, die unter gewissen Voraussetzungen die Pflicht zur Vornahme baulicher Schallschutzmassnahmen auslösen. In der Baukonzession Dock Midfield hat das UVEK lediglich einen dieser Parameter festgelegt, nämlich die Betriebszeiten für Linien- und Charterflugzeuge, die ab Inkrafttreten des neuen Betriebsreglementes, spätestens jedoch im Jahr 2001, zu gelten haben. Zudem sind für die baulichen Schallschutzmassnahmen die vom Bundesrat festzusetzenden Belastungsgrenzwerte vorbehalten worden. Bei seinem Entscheid ging das UVEK weiter davon aus, dass das bisherige An- und Abflugverfahren unter der Geltung des neuen Betriebsreglementes im Wesentlichen beibehalten werde. Diese Annahme steht heute, nach der Kündigung über die Regelung der An- und Abflüge über deutsches Hoheitsgebiet, auf schwachen Füssen. Falls das An- und Abflugsystem unter der Herrschaft der neuen Betriebskonzession erheblich geändert werden muss, wird das UVEK sein Konzept zum Schutz der Flughafenregion vor übermässiger - insbesondere nächtlicher - Lärmbelastung erneut überprüfen müssen. Wie bereits erwähnt, behält das Übergangsrecht (Art. 74a VIL) die entsprechende Umweltverträglichkeitsprüfung ausdrücklich vor. Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht nicht in der Lage, sich im heutigen Verfahren darüber auszusprechen, ob bei der Erneuerung des Betriebsreglementes die verlangten zusätzlichen Beschränkungen des Nachtflugbetriebs angeordnet werden müssten. Über diese Frage wird erst entschieden werden können, wenn auch das dannzumalige An- und Abflugverfahren festgelegt sein wird. Das Gleiche gilt für Verkehrseinschränkungen während der Tagesstunden bzw. für die Begehren um Einräumung von "Ruhefenstern", um Pegelbegrenzungen für Einzelüberflüge und um die Erhöhung des Nachtlärmzuschlags. Ob solche Vorkehren umweltrechtlich geboten seien, wird erst beurteilt werden können, wenn alle Daten des künftigen Flugbetriebs bekannt sind.
Dass im vorliegenden Verfahren nicht über alle lärmschutzrechtlichen Begehren der beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden materiell entschieden werden kann, hindert die Beurteilung der Bundesrechtmässigkeit des im Streite liegenden Projektes nicht. Wohl führt die Erweiterung des Flughafens zu einer Erhöhung der Kapazität. In welchem Masse und zu welcher Tages- oder Nachtzeit diese genutzt werden dürfe, wird jedoch nicht im Baukonzessionsverfahren, sondern endgültig erst mit der Genehmigung des Betriebsreglementes bestimmt. Das Dock Midfield und die anderen geplanten Bauten präjudizieren das An- und Abflugverfahren nicht und bedingen auch keinen Nachtbetrieb. Ihre Bewilligung steht daher einer ergänzenden und abschliessenden Beurteilung der lärmschutzrechtlichen Aspekte im Verfahren zur Erneuerung des Betriebsreglementes nicht entgegen. Daran ändert nichts, dass nach dem oben Gesagten (E. 39a) mit der Anlagenerweiterung eine Sanierung verbunden werden muss. Ist über den Ausbau eines Flughafens und den Betrieb der erweiterten Anlage gemäss Spezialgesetz in zwei getrennten Verfahren zu befinden, von denen jedes eine Umweltverträglichkeitsprüfung verlangt, muss es auch statthaft sein, das Sanierungsverfahren in zwei Schritten durchzuführen bzw. die vorgesehenen Sanierungsmassnahmen in einem zweiten Schritt noch auf betriebliche Änderungen auszurichten.
AKZESSORISCHE ÜBERPRÜFUNG DER BELASTUNGSGRENZWERTE FÜR DEN LÄRM DER LANDESFLUGHÄFEN
41. Der Vorwurf der Gesetz- und Verfassungswidrigkeit ist zunächst gegenüber dem im Vernehmlassungsverfahren vorgelegten Grenzwert-Schema und im Laufe des bundesgerichtlichen Verfahrens gegenüber den vom Bundesrat am 12. April 2000 in die Lärmschutz-Verordnung aufgenommenen Belastungsgrenzwerten für den Lärm der Landesflughäfen erhoben worden. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Anwohner und Gemeinden ist deren Festlegung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgt und der im Gesetz umschriebene Zweck vorab der Immissionsgrenzwerte - der Schutz der Bevölkerung vor erheblicher Störung im Wohlbefinden - völlig in den Hintergrund gedrängt worden.
Das UVEK hat die zur Zeit des Entscheides noch nicht erlassenen Lärm-Belastungsgrenzwerte für Landesflughäfen in der Baukonzession Dock Midfield vorbehalten und angeordnet, dass sie dem Lärmbelastungskataster und dem Schallschutzkonzept zugrunde zu legen seien. Die im Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung für Landesflughäfen festgesetzten Grenzwerte bilden somit Teil des im angefochtenen Entscheid angewendeten Verordnungsrechts. Das Bundesgericht ist befugt, Verordnungen des Bundesrats vorfrageweise auf ihre Gesetz- und Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich - wie hier - auf eine gesetzliche Delegation stützen, ist abzuklären, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum für die Regelung auf Verordnungsstufe ein, ist dieser für das Bundesgericht allerdings verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates setzen, sondern kann lediglich prüfen, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat delegierten Kompetenzen offensichtlich sprenge oder sich aus anderen Gründen als gesetz- oder verfassungswidrig erweise. Dabei ist ebenfalls zu untersuchen, ob mit der fraglichen Verordnungsregelung der im Gesetz genannte Zweck überhaupt erfüllt werden könne (BGE 107 Ib 243 E. 4 S. 246 f.; BGE 124 II 241 E. 3, 581 E. 2a; BGE 124 V 12 E. 2a; BGE 125 II 591 E. 5e/bb S. 599, je mit Hinweisen).
42. Nach den Bestimmungen von Art. 74 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BV, welche im Wesentlichen Art. 24septies Abs. 1 aBV entsprechen, erlässt der Bund Vorschriften über den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt vor schädlichen und lästigen Einwirkungen und sorgt dafür, dass solche Einwirkungen vermieden werden. Die Kosten der Vermeidung und Beseitigung haben, wie heute auf Verfassungsebene festgehalten wird (Art. 74 Abs. 2 Satz 2 BV), die Verursacher zu tragen. Gemäss der Botschaft zum ehemaligen Verfassungsartikel sind schädliche Einwirkungen solche, die die physische oder psychische Gesundheit des Menschen schädigen. Lästige Einwirkungen kennzeichnen sich dadurch, dass sie die betroffenen Menschen in ihrem Dasein beeinträchtigen, ohne ihnen gesundheitlichen Schaden zuzufügen. Solche Belästigungen können beim Menschen dazu führen, dass die Leistungsfähigkeit und die Lebensfreude, der Naturgenuss, das Gefühl der Ungestörtheit, das private Leben überhaupt beeinträchtigt werden (Botschaft vom 6. Mai 1970 über die Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel 24septies betreffend den Schutz des Menschen und seiner natürlichen Umwelt gegen schädliche oder lästige Einwirkungen, BBl 1970 I 762, 776).
Art. 13 Abs. 1 des Umweltschutzgesetzes beauftragt den Bundesrat, für die Beurteilung der schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch Verordnung Immissionsgrenzwerte festzulegen. Dabei sind nach Art. 13 Abs. 2 USG auch die Wirkungen der Immissionen auf Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit, wie Kinder, Kranke, Betagte und Schwangere zu berücksichtigen. Weiter schreibt Art. 15 USG vor, die Immissionsgrenzwerte für Lärm und Erschütterungen seien so festzulegen, dass nach dem Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören. Dazu wurde in der bundesrätlichen Botschaft präzisiert, dass die Immissionsgrenzwerte unabhängig von der technischen Realisierbarkeit und wirtschaftlichen Tragbarkeit derart zu bestimmen seien, dass ein ausreichender Schutz des Menschen und seiner Umwelt gewährleistet sei (Botschaft vom 31. Oktober 1979 zu einem Bundesgesetz über den Umweltschutz, BBl 1979 III 793, s.a. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, a.a.O., N. 6 zu Art. 13). Gesichtspunkte ausserhalb des Schutzziels von Art. 15 USG, wie die wirtschaftlichen oder raumplanerischen Anliegen, haben daher bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte grundsätzlich ausser Acht zu bleiben (vgl. CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, a.a.O., N. 30 zu Art. 15).
Zur Bemessung der erheblichen Störung des Wohlbefindens im Sinne von Art. 15 USG wird in der Regel auf die Ergebnisse soziologischer Erhebungen bzw. darauf abgestellt, wie viele der befragten Personen sich bei einer bestimmten Lärmbelastung als stark gestört bezeichnen. Da die Störung "erheblich" sein muss, genügt nicht schon, dass sich einzelne wenige beeinträchtigt fühlen. Angesichts des Gebotes der Berücksichtigung sensibler Bevölkerungsgruppen (Art. 13 Abs. 2 USG) kann andererseits nicht verlangt werden, dass eine Mehrheit der Bevölkerung stark belästigt sei. Bei der Festsetzung der Immissionsgrenzwerte in der Lärmschutz-Verordnung - worauf im Folgenden weiter einzugehen ist - ist deshalb davon ausgegangen worden, dass der Anteil stark Gestörter 25% (bzw. 15% bis 25%) der Lärmbetroffenen nicht übersteigen soll (vgl. ANDRÉ SCHRADE/THEO LORETAN, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 14, CHRISTOPH ZÄCH/ROBERT WOLF, a.a.O., N. 26 zu Art. 15; s.a. die unten zitierten Teilberichte der Eidg. Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten).
43. a) Im Hinblick auf die Festlegung der Belastungsgrenzwerte wurde bereits während der Vorbereitungsarbeiten zum Umweltschutzgesetz eine "Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten" eingesetzt (im Folgenden "Eidgenössische Kommission" genannt). Diese legte im Juni 1979 einen ersten Teilbericht über Belastungsgrenzwerte für Strassenverkehrslärm vor. Der Strassenlärm gilt, da er weit verbreitet ist und auf diesem Gebiet zahlreiche wissenschaftliche Erkenntnisgrundlagen bestehen, als "Referenzlärm" für die anderen Lärmarten. Demgemäss ist der auf die Tages- oder Nachtzeit bezogene Lärmpegel Leq für den Strassenverkehrslärm in der Lärmschutz-Verordnung korrekturlos als Beurteilungspegel Lr übernommen worden (mit Ausnahme der Korrektur für geringe Verkehrsmengen; vgl. Anhang 3 zur LSV).
Die Eidgenössische Kommission erarbeitete in der Folge Grenzwert-Vorschläge für den Lärm ziviler Schiessanlagen, den Lärm der Kleinaviatik, den Eisenbahnlärm, den Lärm von Militärflugplätzen sowie für den Industrie- und Gewerbelärm. Der Bundesrat ist diesen Vorschlägen, von wenigen Ausnahmen abgesehen, gefolgt. Für die genannten Lärmarten bauen die Anhänge 3 bis 8 der LSV auf folgendem Tages-Grenzwert-Schema auf (mit Ausnahme der höheren Alarmwerte für die Schiessanlagen):
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
dB(A)
dB(A)
dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
I
50
55
65
II
55
60
70
III
60
65
70
IV
65
70
75
Die Belastungsgrenzwerte für die Nacht bemessen sich - soweit solche festgelegt sind - an jenen für die Tageszeit (in der Regel 6-22 Uhr): Die Planungswerte und die Immissionsgrenzwerte für die Nacht liegen grundsätzlich 10 dB und die Alarmwerte 5 dB tiefer als die entsprechenden Werte für den Tag.
Der unterschiedlichen Störwirkung der einzelnen Lärmarten wird dadurch Rechnung getragen, dass nicht auf die messbare akustische Grösse Leq, sondern auf einen Beurteilungspegel Lr abgestellt wird (Art. 38 Abs. 1 LSV). Dieser setzt sich aus dem akustischen Mass und einer oder mehreren Korrekturen zusammen. Mit der Pegelkorrektur K werden - als Bonus oder Malus - sehr unterschiedliche Faktoren gewichtet, so die hohe oder geringe Anzahl der lärmigen Ereignisse, die besondere (etwa kreischende) Art des Lärms oder die besondere Ruhebedürftigkeit der Bevölkerung an Sonntagen. Teilweise haben mit Blick auf die anfallenden Sanierungen auch finanzpolitische Überlegungen bei der Festlegung des Korrekturfaktors mitgespielt (vgl. ROBERT HOFMANN, Lärm und Lärmbekämpfung in der Schweiz, Vorlesungsskript ETH, 2.A. 2000, EMPA Dübendorf, S. 6-14, 7-10 ff. mit einer Grenzwert-Übersicht S. 7-15; s.a. ROBERT WOLF, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Vorbemerkungen zu Art. 19-25, N. 6-8).
b) Obschon die Arbeiten für die Festlegung der Lärm-Grenzwerte für Landesflughäfen schon im Jahre 1987 aufgenommen worden waren, legte die Eidgenössische Kommission erst im September 1997 ihren 6. Teilbericht "Belastungsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen" (Schriftenreihe Umwelt Nr. 296, BUWAL 1998) vor. Einerseits trug die Tatsache, dass die Lärmzonen der Flughäfen Genf und Zürich erst im Jahre 1987 in Kraft gesetzt werden konnten, nicht zur raschen Einführung einer neuen Ordnung bei. Andererseits drängte sich auf, die bisherigen, aus den Siebzigerjahren stammenden wissenschaftlichen Erkenntnisse auf dem Gebiet der Störwirkung von Fluglärm durch eine neue soziopsychologische Untersuchung zu ergänzen. Diese wurde im Rahmen des Nationalen Forschungsprogramms "Mensch, Gesundheit, Umwelt" (NFP 26) durch Befragung von 2052 Personen in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich durchgeführt. Der Schlussbericht der "Lärmstudie '90, Belastung und Betroffenheit der Wohnbevölkerung durch Flug- und Strassenlärm in der Umgebung der internationalen Flughäfen der Schweiz" (Kurztitel "Lärmstudie 90"), wurde im Jahre 1995 vorgelegt (die Ergebnisse der Studie sind unter dem Namen des Projektleiters auch mit folgendem Titel veröffentlicht: CARL OLIVA, Belastungen der Bevölkerung durch Flug- und Strassenlärm, Berlin 1998; eine Kurzfassung ist in der Broschüre "Lärmstudie 90, Lärmbelastung im Umfeld der Landesflughäfen Genf-Cointrin und Zürich", hrsg. vom Schweiz. Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung, enthalten).
Gestützt auf die "Lärmstudie 90" sowie Untersuchungen und Berichte ausländischer Wissenschaftler hat die Eidgenössische Kommission zusammenfassend empfohlen, als Belastungsmass anstelle des bisher verwendeten NNI den Beurteilungspegel Lr auf der Grundlage des Mittelungspegels Leq zu übernehmen. Da gemäss "Lärmstudie 90" die Störwirkung von Fluglärm und von Strassenlärm während des Tages bei gleichen Mittelungspegeln Leq im Rahmen der Aussagegenauigkeit gleich sei, lasse sich eine Pegelkorrektur (K) nicht rechtfertigen. Die Beurteilung der Nachtbetriebsstunden (22-23, 23-24 und 5-6 Uhr) sei dagegen nach anderen Kriterien vorzunehmen. Richtungsweisend für die Grenzwertfestsetzung müssten die wissenschaftlichen Untersuchungen sein, nach welchen die kritische Aufweckschwelle bei 60 dB(A) am Ohr der schlafenden Person liege. Mit zunehmender Höhe und Häufigkeit dieser Schwelle wachse die Zahl der Personen, die durch solche Ereignisse aufgeweckt würden. Da die Begrenzung eines maximalen Spitzenpegels in der Praxis kaum kontrollierbar sei, werde die Einführung eines "Ein-Stunden-Leq" vorgeschlagen. Durch die Verkürzung der Bezugszeit auf eine Stunde werde erreicht, dass der Spitzenpegel in ausreichendem Ausmass berücksichtigt werde und zugleich die stündliche Lärmdosis begrenzt bleibe. Indessen solle für die erste Nachtstunde der Grenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II um 5 dB(A) angehoben werden, um eine Dominanz dieser Stunde bezüglich der raumplanerischen Nutzungsbeschränkungen in den lärmbetroffenen Gebieten zu vermeiden. Zum Schutze einer ausreichend langen und ununterbrochenen Nachtruhe (zwischen 23 Uhr und 6 Uhr) sei hingegen für die übrigen Randstunden ein Immissionsgrenzwert von 50 dB festzusetzen (Zusammenfassung Teilbericht S. 5 f.).
Dementsprechend hat die Eidgenössische Kommission folgendes Grenzwert-Schema vorgeschlagen:
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts
tags
nachts
tags
nachts
I
50
40
55
45
60
55
II
55
55*/45
60
55*/50
65
65*/60
III
60
50
65
55
70
65
IV
65
55
70
60
75
70
*gilt für die erste Nachtstunde von 22-23 Uhr
Um dem Bundesrat weitere Entscheidungsgrundlagen zu liefern, hat die Kommission auch Untersuchungen über die planerischen und finanziellen Konsequenzen dieser Grenzwerte anstellen lassen. Nach diesen sind in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich insgesamt 67'000 Personen (Zürich: 49'000 Personen) von Fluglärm betroffen, der den Immissionsgrenzwert übersteigt. Für 635 Hektaren Land (Zürich: 430 Hektaren) fielen Entschädigungen in Betracht. Daraus entstünden Folgekosten in Höhe von schätzungsweise 2'352 Mio. Franken (Zürich: 1'736 Mio. Franken), wovon 87% für Entschädigungen aus Enteignungen und 13% für Schallschutzfenster. Diese Schätzungen beruhen auf der Fluglärmbelastung des Jahres 1994 (Teilbericht Zusammenfassung S. 7 und Kapitel 7).
Die Eidgenössische Kommission hat zu den raumplanerischen und finanziellen Auswirkungen ihres Grenzwert-Vorschlages festgehalten, dass die Ausscheidung und Erschliessung von reinen Wohnzonen relativ stark, von Mischzonen dagegen nur geringfügig eingeschränkt werde. Das Gleiche gelte für die Erteilung von Baubewilligungen in diesen Zonen. Bauliche Schallschutzmassnahmen seien in reinen Wohnzonen in grossem Umfang zu treffen, in Mischzonen nur in geringem Umfang. Die Höhe allfälliger Entschädigungen aus Enteignung wegen übermässiger Lärmbelastung steige gegenüber der heutigen Bundesgerichtspraxis nicht an, da das Bundesgericht seine bisherigen Entscheide bereits auf Werte abgestellt habe, die den vorgeschlagenen Grenzwerten entsprächen (Teilbericht S. 81 ff.).
c) Im Juni 1999 eröffnete das UVEK das Vernehmlassungsverfahren für die Änderung der Lärmschutz-Verordnung und die damit verbundene Anpassung der Verordnung über die Infrastruktur der Luftfahrt. Gegenstand der Vernehmlassungsvorlage bildeten neben den neuen Belastungsgrenzwerten auch die erhöhten Anforderungen an den baulichen Schallschutz in der Umgebung von Flugplätzen mit Verkehr von Grossflugzeugen (Art. 32 LSV), die Erweiterung der rechtlichen Tragweite des Lärmbelastungskatasters (Art. 36 LSV), die Aufhebung der Verordnungen über die Lärmzonen sowie die bereits geschilderte neue Nachtflugordnung (Art. 39 ff. VIL; vgl. oben E. 36).
Für die Beurteilung des Lärms von Zivilflugplätzen - also auch von Regionalflugplätzen, auf denen Grossflugzeuge verkehren - sollte nach dem Entwurf des UVEK auf folgende Belastungsgrenzwerte abgestellt werden:
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts*
tags
nachts*
tags
nachts*
I
55
48
57
50
60
57
II
57
55
60
57
65
65
III
60
55
65
57
70
65
IV
65
60
70
62
75
70
*für die Nachtstunden 22-23, 23-24 und 5-6 Uhr gilt der Ein-Stunden-Leq
Diese Grenzwerte geben jedoch insofern kein klares Bild ab, als das Departement für alle Tages-Werte eine Pegelkorrektur von -2 dB festgelegt hat. Als Beurteilungspegel Lr für den Tag gilt demnach Lr = Leq -2, während für die Nacht der Lr dem Leq entsprechen soll. Gegenüber dem Vorschlag der Eidgenössischen Kommission werden auch die Tageswerte für die Empfindlichkeitsstufe I (Planungswert und Immissionsgrenzwert) sowie für die Empfindlichkeitsstufe II (Planungswert) zusätzlich erhöht. Für die Nacht wird der Ein-Stunden-Leq beibehalten, dagegen für alle drei Stunden die gleichen - fast durchwegs erhöhten - Grenzwerte aufgestellt. Die Belastungsgrenzwerte für die Empfindlichkeitsstufen II und III werden für die Nacht nicht mehr abgestuft.
Die Korrektur von -2 dB für den Tag ist in den Erläuterungen zum Vernehmlassungsentwurf damit begründet worden, es habe sich aufgrund verfeinerter Eingabedaten zur Berechnung der Fluglärmbelastung ergeben, dass die seinerzeit von der EMPA im Rahmen der "Lärmstudie 90" ermittelten Tagesbelastungen zu tief ausgefallen seien. Die Pegelkorrektur von -2 dB sei daher nötig, um die im Rahmen jener Studie ermittelte Beziehung zwischen Lärmberechnung und erhobener Störung zu aktualisieren. Zur Erhöhung der Nacht-Immissionsgrenzwerte wird weiter ausgeführt, dass auch bei diesen Werten - unabhängig von der Empfindlichkeitsstufe - noch davon ausgegangen werden könne, dass ein Schlafen bei leicht geöffnetem Fenster ohne nennenswerte Aufwachreaktionen durch Fluglärm möglich sei. Weiter könne der Unterschied zwischen Planungs- und Immissionsgrenzwert, der in der Regel 5 dB(A) betrage, verkleinert werden, da im Bereich der bestehenden Landesflughäfen mit grosser Wahrscheinlichkeit kein neuer Flughafen errichtet werde. Infolge der kleineren Differenz fielen die raumplanerischen Auswirkungen in ihrer flächenmässigen Ausdehnung gegenüber dem Kommissionsvorschlag wesentlich reduzierter aus. Insofern seien die nun vorgelegten Werte das Ergebnis einer Interessenabwägung zwischen den Schutzinteressen der Bevölkerung und den Ansprüchen auf eine weitere Siedlungsentwicklung (vgl. S. 5 f. und 10 des Erläuternden Berichts vom 25. Juni 1999).
Zu den Kostenfolgen wird im Erläuternden Bericht ausgeführt, dass bei Anwendung der vorgeschlagenen Grenzwerte in der Umgebung der Flughäfen Genf und Zürich insgesamt etwa 32'000 Personen mit Lärm über dem Immissionsgrenzwert und 4'200 Personen über dem Alarmwert belastet würden. Demnach sei mit Kosten für Schallschutzfenster in Höhe von rund 147 Mio. Franken (Zürich 99 Mio. Franken) zu rechnen. Die Entschädigungsforderungen für Enteignungen könnten sich auf insgesamt 665 Mio. Franken (Zürich: 490 Mio. Franken) belaufen (S. 11 f. des Erläuternden Berichts).
Im "Kurzüberblick der Vernehmlassungsvorlage" wird nochmals betont, dass die Unterschiede zwischen den Kommissionsvorschlägen und der Vernehmlassungsvorlage darauf zurückzuführen seien, dass die Eidgenössische Kommission ihre Vorschläge nach den Schutzzielen für die Bevölkerung ausgerichtet (Art. 15 USG) und die möglichen finanziellen und wirtschaftlichen Konsequenzen nicht mitberücksichtigt habe. Ebenso seien die raumplanerischen Randbedingungen nicht von zentraler Bedeutung gewesen. Die Vernehmlassungsvorlage stelle teilweise einen Kompromiss zwischen den Schutzzielen der Bevölkerung und den raum- und nutzungsplanerischen Anliegen dar. Um noch eine gewisse Siedlungsentwicklung zu ermöglichen, seien die Planungswerte für den Tag und die Nacht sowie die Nacht-Immissionsgrenzwerte leicht angehoben worden.
d) Der Bundesrat hat am 12. April 2000 durch Änderung des Anhangs 5 der Lärmschutz-Verordnung folgende Belastungsgrenzwerte für den Lärm der Landesflughäfen festgesetzt (AS 2000 S. 1388 ff.):
Planungswert
Immissionsgrenzwert
Alarmwert
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Lr in dB(A)
Empfindlichkeitsstufen
tags
nachts
tags
nachts
tags
nachts
I
55
48
57
50
60
58
II
57
55
65
57
67
65
III
60
55
65
57
70
65
IV
65
60
70
62
75
70
Die vom UVEK vorgenommene Pegelkorrektur K = -2 dB für den Tag ist beibehalten worden, so dass die Grenzwerte für den Tag (06-22 Uhr) in Wirklichkeit 2 dB höher liegen. Zusätzlich ist der Immissionsgrenzwert für die Empfindlichkeitsstufe II auch für den Tag auf die Höhe des Wertes für die Empfindlichkeitsstufe III angehoben worden. Demzufolge hat auch der Alarmwert erhöht werden müssen.
Für die Nacht ist anstelle des Ein-Stunden-Leq ein über drei Stunden (22-24 Uhr und 05-06 Uhr) gemittelter Pegel Leqn (= Lr) getreten. Nachtstarts sind nur für Flugzeuge erlaubt, deren Lärmindex 98 (Langstrecken) bzw. 96 EPNdB (übrige Strecken) nicht übersteigt; für diese Werte wird auf die Lärmzertifizierung der ICAO abgestellt.
44. Resultat des geschilderten Werdegangs ist, dass die vom Bundesrat für die Landesflughäfen erlassenen Belastungsgrenzwerte mit den von der Eidgenössischen Kommission vorgeschlagenen kaum mehr etwas gemein haben. Aufschlussreich ist eine Gegenüberstellung der Immissionsgrenzwerte für den Tag:
Eidg. Kommission
LSV Anhang5
dB (A)
dB (A)
ES
I
55
59*
II
60
67*
III
65
67*
IV
70
72*
*Pegelkorrektur K = -2 bereits berücksichtigt
Was die vorgenommene Erhöhung des Immissionsgrenzwertes um 7 dB(A) für Gebiete der Empfindlichkeitsstufe II, also für reine Wohnzonen (Art. 43 Abs. 1 LSV), heisst, lässt sich vorab damit erklären, dass bei einer konstanten Geräuschkulisse eine Erhöhung des rein akustischen Pegels um 3 dB(A) eindeutig wahrgenommen und eine solche von 5 dB(A) als deutliche Veränderung empfunden wird (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 6 S. 352). Bei Belastungsmassen wie dem Leq, der auch der Häufigkeit und der Dauer der Lärmereignisse Rechnung trägt, werden die auf diese Komponenten zurückgehenden Veränderungen von bloss 1 oder 2 dB meist zuverlässig festgestellt. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang, dass eine Verdoppelung der Dauer oder der Häufigkeit des Schallereignisses den Leq (nur) um 3 dB(A) erhöht. Die Heraufsetzung eines Grenzwertes um 7 dB(A) besagt somit, dass sich die Schallereignisse verfünffachen können. Der Vorwurf der beschwerdeführenden Anwohner, anstelle von - beispielsweise - 100 tolerierbaren Überflügen bei einem Immissionsgrenzwert von 60 dB(A) müssten bei einem Immissionsgrenzwert von 67 dB(A) rund 450 Überflüge in Kauf genommen werden, erweist sich als begründet und keineswegs übertrieben. Ebenfalls zutreffend ist die Feststellung, dass sich nach den Erkenntnissen der "Lärmstudie 90" bei einer Lärmbelastung von 67 dB(A) 35%-40% der befragten Personen stark gestört fühlen, während bisher bei der Festsetzung des Immissionsgrenzwertes für Verkehrslärm in der Lärmschutz-Verordnung von einer Schwelle von 15%-25% stark Gestörter ausgegangen worden ist (vgl. oben E. 42; Broschüre "Lärmstudie 90" Tabelle S. 12; CARL OLIVA, a.a.O., Abbildungen S. 70, 78, 81 und 94).
Eine empfindliche Erhöhung haben auch die Immissionsgrenzwerte für die Nacht erfahren. Der Zahlenvergleich gibt die tatsächliche Änderung nur teilweise wieder, da wie erwähnt vom Bundesrat auch die Bezugszeit geändert und der vorgeschlagene Ein-Stunden-Leq auf einen Drei-Stunden-Leq ausgedehnt worden ist. Dadurch wird ermöglicht, in der ersten Nachthälfte starken Verkehr zuzulassen, da dieser mit dem verminderten Verkehr der zweiten Nachthälfte - insbesondere mit der Stunde zwischen 5 und 6 Uhr, in der nur Landungen zugelassen sind - kompensiert werden kann. Der von der Eidgenössischen Kommission im Hinblick auf Art. 15 USG verfolgte Zweck, während den Nachtstunden die zu einem Aufwachen führenden Lärmspitzen zu begrenzen (vgl. E. 43b), wird damit vereitelt.
Weder der Bundesrat noch das UVEK haben je zum Ausdruck gebracht, dass die Grenzwert-Vorschläge der Eidgenössischen Kommission aus dem Jahre 1997 nicht dem damaligen Stand der Wissenschaft oder der Erfahrung auf dem Gebiet der Auswirkungen von Fluglärm auf den Mensch entsprochen hätten. Aus der Vernehmlassungsvorlage des UVEK und aus Verlautbarungen des Bundesrates ergibt sich vielmehr, dass vor allem ökonomische Überlegungen Anlass zu den umstrittenen Erhöhungen gaben. Solche Interessen sollen aber wie dargelegt nach dem Willen des Gesetzgebers bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte, die den Menschen vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen schützen sollen, keine Rolle spielen und dürfen auf jeden Fall nicht ausschlaggebend sein. Wohl wird nicht beanstandet werden können, wenn bei der Suche nach den richtigen Grenzwerten auch der Frage der Finanzierbarkeit der Schutzmassnahmen eine gewisse Aufmerksamkeit geschenkt wird. Die Eidgenössische Kommission hat denn auch, entgegen den Ausführungen des UVEK, durchaus solche Überlegungen angestellt. Richtschnur bei der Grenzziehung muss aber der Schutz der Gesundheit und des Wohlbefindens der Bevölkerung bleiben. Die vom Bundesrat festgelegten Immissionsgrenzwerte liessen sich mithin nur dann rechtfertigen, wenn sich erwiese, dass die seinerzeitigen Erkenntnisse der Eidgenössischen Kommission überholt wären und die Störwirkung von Fluglärm nach dem neuesten Stand der Wissenschaft und der Erfahrung kleiner wäre als von der Kommission angenommen. Dies behaupten die beschwerdeführenden Fluggesellschaften sinngemäss und bleibt zu prüfen.
45. a) Die eidgenössische Kommission hat sich wie erwähnt bei der Festlegung der Immissionsgrenzwerte für den Tag in erster Linie auf die Ergebnisse der "Lärmstudie 90" gestützt. Gegenstand dieser Studie bildete unter anderem die Frage, ob die Störwirkung von Fluglärm (in Nähe eines Landesflughafens) und von Strassenlärm bei gleichem Mittelungspegel Leq gleich oder unterschiedlich sei. Aufgrund der Resultate der Befragungen kam die Kommission zum Schluss (Teilbericht S. 34 ff.), dass gesamthaft die Störungen durch Fluglärm gleich einzustufen seien wie die Störungen durch Strassenlärm. Sowohl beim Strassen- wie beim Fluglärm werde die Schwelle eines Anteils von 25% der Personen, die sich stark gestört fühlten, zwischen 59 und 62 dB(A) überschritten. Dadurch würden auch die Ergebnisse einer Studie aus dem Jahre 1971 (ETIENNE GRANDJEAN U.A., Sozio-psychologische Fluglärmuntersuchung im Gebiet der Schweizer Flughäfen Zürich, Genf, Basel, Mai 1974) über die Störwirkung des Fluglärms bestätigt (vgl. Teilbericht S. 34 ff.).
Die SAir Group und die mitbeteiligten Fluggesellschaften wenden gegen die Argumentation der Eidgenössischen Kommission ein, dieser habe nicht die offizielle Version der "Lärmstudie 90" zur Verfügung gestanden, welche erst im Jahre 1998 veröffentlicht worden sei. Die Begründung der Kommission für die Grenzwertfestsetzung - vor allem die Gleichstellung von Flug- und Strassenlärm - sei nicht nachvollziehbar. In neueren wissenschaftlichen Beiträgen, vor allem von Gerd Jansen, würden getrennte Beurteilungen und unterschiedliche Immissionsgrenzwerte für Flug- und Strassenlärm verlangt. In der Publikation von GERD JANSEN/GERT NOTBOHM/SIEGLINDE SCHWARZE "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkung" (Stuttgart 1999) werde für erhebliche Belästigung durch Fluglärm am Tage ein Grenzwert von Leq = 65 dB(A) vorgeschlagen. Die Erkenntnisse dieser Studie seien auch in das "Sondergutachten Umwelt und Gesundheit 1999" des Rates von Sachverständigen für Umweltfragen in Deutschland eingeflossen. Darin werde nochmals betont, dass erst ein Wert von über Leq = 65 dB(A) als sicherer Beginn von erheblicher Belästigung verstanden werden müsse.
aa) Was den Beizug von Abhandlungen über Fluglärmbelastungen in Deutschland betrifft, ist zunächst darauf aufmerksam zu machen, dass gemäss dem deutschen Fluglärmschutzgesetz nicht der in der Schweiz und in vielen anderen Ländern eingeführte Leq verwendet wird, sondern ein nichtenergetisches Mittelungsverfahren, das zum "Störindex" Q führt. Bezugszeitraum für diesen äquivalenten Dauerschallpegel sind die sechs verkehrsreichsten Monate des Jahres.
Es werden zwei Berechnungen angestellt: In einer ersten werden die Nachtflüge mit einem Gewichtungsfaktor 5 in die Berechnung miteinbezogen, in einer zweiten werden nur die Tagflüge (von 6-22 Uhr) mit einem Bewertungsfaktor 1,5 berücksichtigt. Der höhere Pegel ist ausschlaggebend. Die Verdoppelung der Bewegungszahl bewirkt eine Erhöhung des Q um 4 Einheiten (Halbierungsparameter 4), während die Erhöhung der Spitzenpegel um 3 dB den Q nur um 3 Einheiten vergrössert (vgl. Nr. 5 der Anlage zu § 3 des deutschen Gesetzes zum Schutz gegen Fluglärm vom 30. März 1971 [BGBl. I S. 282]; ROBERT HOFMANN, a.a.O. S. 14-6). Das Lärmmass lässt sich bloss näherungsweise in den Leq umrechnen, was eine direkte Gegenüberstellung der Grenzwerte ausschliesst und den Vergleich von Fluglärmuntersuchungen in Deutschland mit ausländischen Studien erschwert (s. hiezu PETER WYSK, Ausgewählte Probleme zum Rechtsschutz gegen Fluglärm, Teil III, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht 1998/1 S. 456 ff. 477 f.). Der deutsche Bundestag hat sich daher am 2. September 1998 für eine Modernisierung und Harmonisierung des Fluglärm-Ermittlungsverfahrens ausgesprochen. Dementsprechend ist bei der Überarbeitung des Fluglärmgesetzes vom Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit vorgeschlagen worden, den energieäquivalenten Dauerschallpegel (mit Halbierungsparameter 3) zu übernehmen; dagegen soll am geltenden Bezugszeitraum - den sechs verkehrsreichsten Monaten des Jahres - festgehalten werden.
Im nachfolgend zitierten Werk des deutschen Rates von Sachverständigen für Umweltfragen ist bereits der Leq verwendet worden.
bb) Das ausführliche, die neuesten Erkenntnisse verarbeitende Gutachten von GERD JANSEN, GERT NOTBOHM und SIEGLINDE SCHWARZE "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" (Materialien zur Umweltforschung Bd. 33), auf das sich die beschwerdeführenden Fluggesellschaften berufen, ist vom deutschen Rat von Sachverständigen für Umweltfragen im Rahmen der Erstellung des Sondergutachtens 1999 "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" in Auftrag gegeben worden. Im Bericht "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" werden vor allem die unmittelbaren oder längerfristigen Auswirkungen von Lärm auf die menschliche Gesundheit behandelt. Die Expertise befasst sich in diesem Rahmen auch mit der subjektiv erlebten "Lärmbelästigung" sowie der "erheblichen Belästigung", die üblicherweise als Schwellenwert für die Beurteilung unzumutbarer Schallimmissionen dient. Zusammenfassend halten die Gutachter fest, in der Literatur würden Mittelungspegel von 50-55 dB(A) als Schwellenwerte für Belästigungsreaktionen in der Bevölkerung angegeben; für erhebliche Belästigung lägen sie um 10 dB(A) höher. In vielen Untersuchungen sei allerdings nachgewiesen worden, dass unterschiedliche Schallquellen bei gleicher akustischer Intensität deutlich in den hervorgerufenen Belästigungsreaktionen differierten. So belegten mehrere Studien eine deutlichere Belästigung durch Fluglärm, vor allem hinsichtlich Störungen der Kommunikation und der Rekreation. Die Anzahl der Flugbewegungen scheine eine wichtige Determinante für das Ausmass der Belästigung zu sein (Gutachten S. 40 ff., 43). Die Schlussfolgerungen der Gutachter auf diesem Gebiet sind vom Rat von Sachverständigen für Umweltfragen in der Kurzfassung wie folgt übernommen worden (Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen", Drucksache 14/2300 des Deutschen Bundestages, S. 31 Ziff. 91, vgl. auch S. 184 Ziff. 465):
"Der Umweltrat hat sich bereits in früheren Gutachten dafür ausgesprochen, die zur Zeit für circa 16% der Bevölkerung geltende starke, d.h. mehr als 65 dB(A) betragende Lärmbelastung mittelfristig abzubauen. Als Zielgrösse gibt der Umweltrat einen Immissionsrichtwert von 55 dB(A) an. Angesichts der beim Verkehrslärm heute noch bestehenden weit höheren Belastungen im Bereich um Mittelungspegel von 65 dB(A) am Tage wird es sicherlich erheblicher Anstrengungen bedürfen, dieses Ziel zu erreichen.
Ein Nahziel muss es aber sein und bleiben, dass der kritische Wert für erhebliche Belästigung von 65 dB(A) möglichst nicht mehr überschritten wird. Mittelfristig sollte ein Präventionswert von 62 dB(A) angestrebt werden, der dann längerfristig schrittweise auf einen Zielwert von 55 dB(A) abgebaut werden müsste."
Die von den Fluggesellschaften angerufenen Gutachten entkräften somit den Bericht der Eidgenössischen Kommission nicht; sie bestätigen vielmehr, dass die von der Kommission festgelegten Tages-Immissionsgrenzwerte nach den heutigen wissenschaftlichen Erkenntnissen im richtigen Bereich liegen, und zeigen eine Tendenz zur Wahl zunehmend niedrigerer Grenzwerte auf. In diesem Sinne hat auch die Mediationsgruppe Flughafen Frankfurt/Main aufgrund von Hearings, der Literatur sowie eines zusätzlich eingeholten Gutachtens (JOACHIM KASTKA, Zusatzbericht über die Untersuchung der Fluglärmbelastungs- und Belästigungssituation der Allgemeinbevölkerung der Umgebung des Flughafens Frankfurt, Düsseldorf 1999) festgehalten, dass die zumutbare Fluglärmbelastung am Tage bei einem Dauerschallpegel von 62 dB(A) (aussen) überschritten werde, da gesundheitliche Wirkungen möglich seien (Bericht Mediation Frankfurt/Main, 2.A., Darmstadt 2000, S. 41; zu den Auswirkungen des Verkehrslärms auf die Gesundheit s.a. den im Auftrage des deutschen Bundesministeriums für Gesundheit für die WHO [World Health Organization] erstellten Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", hrsg. von HARTMUT ISING, Umweltbundesamt, Berlin, und CHRISTIAN MASCHKE, Robert Koch-Institut, Berlin 2000).
Zu ergänzen bleibt, dass in mehreren Berichten - so auch in den zitierten Gutachten - in Frage gestellt wird, ob die Störwirkung des Fluglärms allein mit dem energieäquivalenten Dauerschallpegel Leq erfasst werden könne. Dieses Lärmmass werde den Eigenschaften des Fluglärms mit seinen hoch über dem Grundpegel liegenden Einzelschallereignissen nicht gerecht und trage der ansteigenden Zahl dieser Schallereignisse zu wenig Rechnung. In jüngster Zeit sind daher z.B. in Deutschland auch Maximalpegelkriterien zur Beurteilung der Fluglärmbelastung beigezogen worden (vgl. zit. Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen", S. 194 Ziff. 484 f.; im gleichen Sinne die im Auftrage des Gesundheits- und Umweltsdepartements der Stadt Zürich von RAINER GUSKI verfasste Stellungnahme zum Bericht "Möglichkeiten eines Fluglärm-Managements" aus dem Büro Dr. Carl Oliva, 1998, sowie das zit. Gutachten von JOACHIM KASTKA). Die Forderung nach zusätzlicher Begrenzung besonders hoher Schallereignisse steht in direktem Gegensatz zu den vom Bundesrat vorgenommenen Erhöhungen der Immissionsgrenzwerte.
b) Die beschwerdeführenden Fluggesellschaften kritisieren mit gutem Grund nicht, dass die Eidgenössische Kommission die Immissionsgrenzwerte für die Nacht anhand der kritischen Schwelle für Aufwachreaktionen festgelegt hat, die bei einem Lmax von 60 dB(A) im Innern des Raumes liege, wobei auch die Anzahl der Schallereignisse eine Rolle spiele. Diese Erkenntnis wird von JANSEN, NOTBOHM und SCHWARZE grundsätzlich bestätigt, welche aus den bisher angestellten Studien schliessen, dass bis zur Vorlage neuerlicher, überzeugenderer Untersuchungergebnisse an den Kriterien von Lmax = 60 dB(A) für die Aufweckschwelle und von 6 x 60 dB(A) für lärmbedingtes Aufwachen durch informationsarme Geräusche festzuhalten sei. Bei diesem Kriterium handle es sich um Maximalpegel (innen), die - wie Fluglärmereignisse in der Nacht - nicht häufig oder dauernd aufträten und deren Pegel deutlich (mehr als 20 dB(A)) über dem Grundpegel lägen. Träten Schallbelastungen in der Nacht dagegen häufig auf und lägen ihre Pegelspitzen weniger als 20 dB(A) über dem Grundpegel (z.B. Strassenverkehrslärm an vielbefahrenen Strassen), so seien die energieäquivalenten Mittelungspegel als Beurteilungsverfahren anzuwenden (zit. Gutachten "Gesundheitsbegriff und Lärmwirkungen" S. 78). Diese Resultate sind vom deutschen Rat von Sachverständigen für Umweltfragen übernommen worden, welcher in seinem Sondergutachten betont, dass messbare lärmbedingte Schlafstörungen bereits deutlich unter der Aufwachschwelle von 60 dB(A) festgestellt werden könnten und für den Fluglärm - wie von der Rechtsprechung gefordert (BVerwGE 87 S. 332, 376) - zusätzlich zu den Mittelungspegeln Maximalpegel festgelegt werden müssten (zit. Sondergutachten "Umwelt und Gesundheit, Risiken richtig einschätzen" S. 31 Ziff. 92, S. 176 ff. Ziff. 437-444, S. 184 Ziff. 466; das sog. Jansen-Kriterium '6mal 60 dB(A) innen' wird in der Rechtsprechung der deutschen Oberverwaltungsgerichte regelmässig angewendet: vgl. Urteil vom 22. April 1999 des Verwaltungsgerichtshofes Baden-Württemberg, publ. in Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht, 49/2000 S. 255 ff., 265 mit zahlreichen Hinweisen). Noch weiter gehend empfiehlt die Mediationsgruppe Flughafen Frankfurt/Main dem Rat der angehörten Fachleute folgend, dass am Ohr des Schläfers ein Einzelschallpegel von 52 bis 53 dB(A) nicht häufiger als 6- bis 11-mal pro Nacht überschritten werden sollte. Häufigere Schallereignisse unterhalb dieses Wertes seien nach Ansicht der Fachleute ebenfalls zu vermeiden. Die Mediationsgruppe habe sich daher aus Vorsorgegründen auch auf einen maximalen Dauerschallpegel (gemessen über 8 Nachtstunden mit Äquivalenzparameter 3) von 32 dB(A) am Ohr des Schläfers geeinigt. Dies entspreche einem Dauerschallpegel für den Aussenbereich von 47 dB(A) (zit. Bericht Mediation Flughafen Frankfurt/Main, S. 41, 44 und 48). Auch nach dem bereits zitierten, im Auftrag des Bundesministeriums für Gesundheit für die WHO erstellten Bericht müssen aus präventivmedizinischer Sicht die nächtlichen Maximalpegel begrenzt werden, um Schlafstörungen zu vermeiden (zit. Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", S. 28 Ziff. 4.3.4).
Diese wissenschaftlichen Arbeiten aus jüngster Zeit heben die Wichtigkeit der zahlenmässigen Begrenzung lauter Einzelschallereignisse in den Nachtstunden hervor. Eine solche Begrenzung strebte die Eidgenössische Kommission mit dem "Ein-Stunden-Leq", der die Funktion eines Maximalpegels übernehmen kann, gerade an. Dass dieser vom Bundesrat durch einen über drei Stunden gemittelten Pegel ohne den erwünschten Begrenzungseffekt ersetzt worden ist, lässt sich somit offensichtlich nicht auf neuere Erkenntnisse abstützen.
46. Können nach dem Gesagten die am 12. April 2000 im Anhang 5 der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Immissionsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen nach dem heutigen Stand der Wissenschaft nicht gewährleisten, dass Immissionen unterhalb dieser Werte die Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich stören, fallen sie aus dem gesetzlichen Rahmen von Art. 15 und Art. 13 Abs. 2 USG (vgl. auch Art. 74 Abs. 1 und 2 BV) und sind im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Da die Immissionsgrenzwerte nach Art. 20 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 3 USG massgebend sind für die Übernahme der Kosten von baulichen Schallschutzmassnahmen durch den Anlageninhaber, verstossen zu hohe Werte ebenfalls gegen das Verursacherprinzip (Art. 2 USG und neu auch Art. 74 Abs. 2 BV). Das hat auch die Nichtanwendbarkeit der entsprechenden Planungs- und Alarmwerte zur Folge, da sich diese an den Immissionsgrenzwerten ausrichten (Art. 19 und 23 USG). Anders - das heisst auf der Linie der angefochtenen Baukonzession oder gar nach den noch weiter gehenden Vorstellungen der beschwerdeführenden Fluggesellschaften - könnte nur nach vorgängiger Änderung des Luftfahrtgesetzes bzw. des Umweltschutzgesetzes sowie von Art. 74 Abs. 1 und 2 BV entschieden werden.
Anstelle der vom Bundesrat festgelegten Grenzwerte bleiben im Sinne der im bundesgerichtlichen Rahmenkonzessionsentscheid (BGE 124 II 293 E. 18b S. 330) und im vorliegenden Urteil angestellten Erwägungen die von der Eidgenössischen Kommission für die Beurteilung von Lärm-Immissionsgrenzwerten in ihrem 6. Teilbericht vom September 1997 festgelegten Belastungsgrenzwerte für den Lärm von Landesflughäfen anwendbar. Von einer Pegelkorrektur von -2 dB für die Tages-Immissionsgrenzwerte, wie sie das UVEK aufgrund verfeinerter akustischer Daten in nachträglicher Änderung der "Lärmstudie 90" vorgenommen hat (vgl. E. 43c), ist abzusehen. Die Grenzwerterhöhung wäre nur dann zu übernehmen, wenn sich die Annahme der Eidgenössischen Kommission, dass der Fluglärm ebenso störend sei wie der Strassenlärm, nachträglich klar als falsch erwiese. Das trifft jedoch nach den weiteren, die verschiedenen Verkehrslärmarten vergleichenden Untersuchungen nicht zu (vgl. die zusammenfassende Analyse von H.M.E. MIEDEMA, Response functions for environmental noise in residential areas, Leiden 1993, zit. im Bericht "Beeinträchtigung der Gesundheit durch Verkehrslärm - ein deutscher Beitrag", S. 6 f.). Zudem ergibt sich aus den angeführten Gutachten und Berichten, dass die im Laufe der Neunzigerjahre eingetretene Verdichtung des Flugverkehrs trotz gleichbleibender (gemittelter) Lärmpegel zu einer Verstärkung der Störwirkung des Fluglärms geführt hat, so dass die Ergebnisse der "Lärmstudie 90" nachträglich nur unter neuer Beurteilung der Gesamtsituation korrigiert werden könnten. Im Übrigen liesse sich ein Bonus für den Lärm der Landesflughäfen im Vergleich zum Strassenverkehrslärm schlecht damit vereinbaren, dass nach Art. 32 Abs. 1 Satz 2 LSV in der Fassung vom 12. April 2000 für bauliche Schutzmassnahmen gegen den Lärm der Flugplätze mit Verkehr von Grossflugzeugen die erhöhten Anforderungen nach SIA-Norm 181 gelten, während für den Lärm der anderen ortsfesten Anlagen nur die Mindestanforderungen einzuhalten sind. Auch im Hinblick auf diese Vorschrift erwiese sich eine Privilegierung des von den Landesflughäfen ausgehenden Lärms als widersprüchlich.
Dass die in der Baukonzession Dock Midfield vorbehaltenen Belastungsgrenzwerte des Bundesrates nicht anwendbar sind, heisst nicht, dass die Baukonzession aufzuheben wäre. Es gelten sinngemäss die in E. 11d und E. 40 angestellten Überlegungen. Hingegen ist der Entscheid des UVEK insoweit abzuändern, als in Dispositiv Ziffer 2.2.3 Abs. 2 und Ziffer 2.4 verfügt worden ist, das Schallschutzkonzept und der Lärmbelastungskataster seien nach der definitiven Festsetzung der Lärmbelastungsgrenzwerte anzupassen. Das Schallschutzkonzept und der als Arbeitsgrundlage für das Schallschutzkonzept dienende Lärmbelastungskataster werden vielmehr gestützt auf das Grenzwertschema der Eidgenössischen Kommission neu erstellt werden müssen. Im Hinblick auf diese Neuüberarbeitung ist im Folgenden noch auf die speziell gegen die beiden Instrumente gerichtete Kritik einzugehen, soweit das aus prozessökonomischen Gründen als angezeigt erscheint. SCHALLSCHUTZKONZEPT
47. In den Beschwerden wird verschiedentlich beanstandet, das Schallschutzkonzept sei nicht richtig eröffnet worden. Aus der Publikation im Bundesblatt sei nicht hervorgegangen, dass mit der Baukonzession Dock Midfield zugleich über den Anspruch auf Schallschutz für jede einzelne Liegenschaft entschieden werde und dieser Entscheid nur mittels Anfechtung der Baukonzession in Frage gestellt werden könne. Dieser Vorwurf ist berechtigt. Das Schallschutzkonzept muss indessen nach dem Gesagten neu überarbeitet werden und wird neu aufzulegen sein. Da das neue Konzept nicht nur auf die Grenzwerte der Eidgenössischen Kommission abzustützen ist, sondern auch auf das neue Betriebsreglement abzustimmen sein wird, ist die Festsetzung der Schallschutzmassnahmen in ein nachlaufendes gesondertes Bewilligungsverfahren zu verweisen (vgl. BGE 124 II 293 E. 19c S. 335). Dispositiv Ziffer 2.2.3 der Baukonzession Dock Midfield ist entsprechend abzuändern. Dass damit die endgültige Begrenzung des Schallschutz-Perimeters etliche Zeit hinausgeschoben wird, soll allerdings den Kanton Zürich nicht daran hindern, mit der Realisierung der Schallschutzmassnahmen dort sofort zu beginnen, wo diese unbestritten sind.
48. Auf die materiellrechtlichen Einwendungen gegen das Schallschutzkonzept braucht insofern nicht näher eingegangen zu werden, als geltend gemacht wird, es sei - was vom Kanton Zürich eingestanden wird - ein Berechnungsfehler (sog. Holbergfehler) unterlaufen, das Schallschutzkonzept sei anhand nicht nachgeführter Bebauungspläne erstellt worden, bei der Abgrenzung seien Quartiere willkürlich zerschnitten worden und die der Empfindlichkeitsstufe II zugewiesenen Gebiete seien zu Unrecht wie die der Empfindlichkeitsstufe III zugewiesenen Zonen behandelt worden. Zum Problem der Empfindlichkeitsstufen ist lediglich beizufügen, dass das nachlaufende Bewilligungsverfahren auch die Möglichkeit bieten muss, allfällige Aufstufungen im Sinne von Art. 43 Abs. 2 LSV in Betracht zu ziehen.
Zu behandeln sind dagegen die Fragen, ob das Schallschutzkonzept aufgrund von Berechnungen oder Messungen zu erstellen sei, auf welchen Wert bei der Grenzziehung abzustellen sei, welche Art von Schallschutzmassnahmen vorzusehen sei und ob auch für Gebäude, die nach 1978 innerhalb der Fluglärmzonen B und C erstellt worden sind, die Kosten für Schallschutzfenster rückzuerstatten seien. Einzugehen ist schliesslich auf das Begehren um Mitberücksichtigung des vom Militärflugplatz Dübendorf ausgehenden Lärms.
a) Vereinzelt wird verlangt, dass die dem Schallschutzkonzept zugrunde zu legende Lärmsituation durch Messungen ermittelt werde, da Berechnungen zu ungenau seien und der besonderen - vor allem topographischen - Lage einzelner Gebäude keine Rechnung trügen.
Hierzu ist vorweg auf die neue, am 12. April 2000 erlassene Bestimmung von Art. 38 Abs. 2 LSV zu verweisen, wonach Fluglärmimmissionen grundsätzlich durch Berechnungen zu ermitteln sind. Da nach Art. 36 Abs. 2 LSV bei der Lärmermittlung auch die zukünftigen Änderungen der Lärmimmissionen berücksichtigt werden müssen, könnten Messungen allein auch nicht zum Ziele führen. Weiter ist zur immer wieder aufgeworfenen Frage "messen oder berechnen?" festzustellen, dass Messungen zwar die Lärmbelastung am einzelnen Ort unter Berücksichtigung der lokalen Einflüsse und damit genauer wiedergeben können, wobei allerdings Lärmkarten für jede Stockwerkhöhe erstellt werden müssten. Ein solches Vorgehen ist aber bei grossflächigen Lärmbelastungen, wie sie bei Flughäfen auftreten, aus zeitlichen und finanziellen Gründen undenkbar. Diese Belastungen müssen daher durch Berechnungen erfasst werden, wobei die anhand eines Computermodells errechneten Resultate für die Flughafenregion Zürich mit den Werten verglichen werden können, die durch mobile Messfahrzeuge und die örtlich festen Monitoring-Stationen gemessen werden. Die Lärmermittlung für das hier fragliche Schallschutzkonzept ist - wie dem Synthesebericht zum Konzept zu entnehmen ist (S. 12) - anhand des an der EMPA entwickelten Fluglärmsimulationsprogramm FLULA 2 vorgenommen worden, das auf einer Grosszahl von Fluglärmmessungen in Zürich-Kloten beruht. Die Simulationsrechnung berücksichtigt die Topographie, die Bodendämpfung, die Luftdämpfung, die Flugverkehrszahlen, die operationellen Verfahren (Flugprofile und -wege), das Abstrahlverhalten sowie die Schallleistung der Quellen. Unerfasst bleiben einzig abschirmende Wirkungen von Hindernissen und Reflexionen in bebauten Gebieten und beispielsweise bei Felswänden (zum Fluglärmmodell FLULA vgl. ROBERT HOFMANN, a.a.O. S. 14-11 ff.). Nicht vergessen werden darf jedoch, dass sowohl bei Messungen wie bei Berechnungen gewisse Fehlerquoten und Unsicherheiten in Kauf genommen werden müssen, die sich auch bei sorgfältigstem Vorgehen nicht vermeiden lassen (derselbe, a.a.O., S. 5-24, 11-10; s.a. BGE 125 II 643 E. 18b/ee S. 680).
b) Gemäss dem Synthesebericht zum Schallschutzkonzept ist zur Abgrenzung des Schallschutz-Perimeters eine Linie gezogen worden, die einer Lärmbelastung von 0.5 dB(A) über dem massgeblichen Immissionsgrenzwert entspricht. Dazu wird ausgeführt, die 0.5 dB(A) über dem Grenzwert liegenden Werte rührten daher, dass Belastungen bis 0.4 dB(A) über dem Grenzwert rechnerisch abgerundet würden und damit den massgeblichen Grenzwert noch einhielten. Die beschwerdeführenden Anwohner wenden gegen diese Grenzziehung ein, die Schallschutzpflicht entstehe mit der Überschreitung des Belastungsgrenzwertes selbst und nicht erst ab einer Überschreitung um 0.5 dB(A); aus der Abrundung ergebe sich de facto eine Grenzwertverschiebung zu Ungunsten der Lärmbetroffenen.
Bauliche Schallschutzmassnahmen sind dort zu ergreifen, wo die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können bzw. wo der Anforderung, dass die Immissionsgrenzwerte nicht überschritten werden dürfen, nicht entsprochen werden kann (vgl. Art. 10 Abs. 1 LSV). Die Frage, wann und wo diese Anforderung erfüllt sei, ist grundsätzlich rechtlicher Natur und daher von der rechtsanwendenden Behörde oder vom Richter zu beantworten. Diese stützen sich dabei auf die Lärmbelastungskarte bzw. auf die dem massgeblichen Immissionsgrenzwert entsprechende Kurve, die vom Techniker in Anwendung der naturwissenschaftlichen Regeln und unter Berücksichtigung der Unsicherheitsfaktoren berechnet, gerundet und in die Karte eingezeichnet worden ist. Dagegen ist es nicht Aufgabe des Technikers, darüber zu befinden, wo oder bei welchem Wert die Schallschutzpflicht ausgelöst werde.
Im Übrigen soll die Abgrenzung des Schallschutz-Perimeters im Bereich des massgeblichen Grenzwertes - wie im Synthesebericht zu Recht festgehalten wird - in erster Linie nach Kriterien vorgenommen werden, die sich nach den örtlichen Gegebenheiten (Gewässer, Geländekanten, Gebäudegruppen, Bauzonengrenzen usw.) richten. Auch aus örtlichen Gründen vorgenommene Verschiebungen der Perimetergrenze - zum Beispiel zur Gleichbehandlung eines Quartiers - sollen jedoch nicht zu Lasten der Anwohner gehen.
c) Nach Art. 20 Abs. 1 und Art. 25 Abs. 3 USG ist der Schutz der vom Lärm betroffenen Gebäude "durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen" zu gewährleisten. Als passive Schallschutzmassnahmen fallen daher auch - soweit sich dies im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigen lässt - Schallisolierungen von Dächern und Mauern in Betracht (vgl. Art. 10 Abs. 2 LSV; BGE 122 II 33 E. 7a S. 42 ff.).
Gemäss Baukonzession Dock Midfield ist der Flughafenhalter verpflichtet, im Zusammenhang mit dem Schallschutzkonzept die technische Machbarkeit und die finanziellen Auswirkungen des Einbaus von selbstschliessenden bzw. zwangsbelüfteten Fenstern zu prüfen und dem UVEK innert sechs Monaten nach Eintritt der Rechtskraft der Baukonzession Bericht zu erstatten (Dispositiv Ziffer 2.2.4). Die Frage der Lüftung der mit Schallschutzfenstern ausgestatteten Räume, die von einzelnen Beschwerdeführern aufgeworfen wird, wird demnach noch zu behandeln sein. Da jedoch die Neubearbeitung des Schallschutzkonzepts in ein nachlaufendes Bewilligungsverfahren verwiesen wird, ist die für die Vorlage des fraglichen Berichtes angesetzte Frist aufzuheben. Es wird Sache des UVEK sein, den Flughafenhalter zu gegebener Zeit zur Einreichung des Berichtes aufzufordern.
d) Nach dem Schallschutz- und Rückerstattungskonzept sind an allen Liegenschaften mit lärmempfindlichen Räumen im Schallschutz-Perimeter auf Kosten des Flughafenhalters Schallschutzmassnahmen zu treffen. Soweit solche Massnahmen von den Grundeigentümern freiwillig schon früher ergriffen worden sind, erklärt sich der Flughafenhalter zur Rückerstattung der Kosten bereit. Keine Rückerstattung der Kosten wird dagegen für Bauten gewährt, die bereits aufgrund der luftfahrtrechtlichen Lärmzonenregelung mit Schallschutzfenstern zu versehen waren; das betrifft die ab 1. Februar 1978 (dem Zeitpunkt der ersten Auflage der Lärmzonenpläne) in der Lärmzone B neu erstellten oder umgebauten Geschäfts- und Bürohäuser sowie die in der Lärmzone C neu erstellten oder umgebauten Wohn- und Schulhäuser (vgl. Art. 42 Abs. 1 und Art. 45 f. aVIL). Nach Auffassung verschiedener Beschwerdeführer verstossen diese Ausnahmen gegen die Rechtsgleichheit sowie gegen die Bestimmung von Art. 25 Abs. 3 USG, nach welcher eine Schallschutz- und Rückerstattungspflicht für sämtliche im Schallschutz-Perimeter liegenden Gebäude bestehe.
Art. 25 Abs. 3 USG statuiert indessen nur die Pflicht, die durch übermässigen Lärm von Verkehrs- oder anderen Anlagen betroffenen Gebäude auf Kosten des Anlageninhabers durch Schallschutzfenster oder ähnliche bauliche Massnahmen zu schützen. Die Bestimmung spricht sich dagegen über die Rückerstattung von Kosten für - freiwillig oder gezwungenermassen - bereits ergriffene Schutzmassnahmen nicht aus. Die Kostenrückerstattung, zu der sich der Flughafenhalter bereit erklärt hat, könnte mithin nur dann beanstandet werden, wenn sie gegen das Gleichbehandlungsgebot oder das Willkürverbot verstiesse. Nun trifft wie erwähnt zu, dass die Verpflichtung zum Einbau von Schallschutzfenstern für neue oder umzubauende Gebäude in den Lärmzonen B und C bereits mit dem Erlass bzw. der Auflage der Lärmzonenpläne begründet wurde und nicht erst - wie für die übrigen Bauten - im Zusammenhang mit dem heutigen Flughafen-Erweiterungsprojekt entstanden ist. Diese unterschiedliche Rechtslage lässt auch eine differenzierte Regelung bei der Kostenrückerstattung zu.
e) Die Gemeinde Dietlikon stellt den Antrag, dass die Lärmbelastung, die sich aus den Immissionen des Flughafens Zürich und aus jenen des Militärflugplatzes Dübendorf ergebe, koordiniert und ohne Bonus für den Militärfluglärm im Lärmbelastungskataster darzustellen und das Schallschutzkonzept auf diese gesamthaft zu betrachtenden Einwirkungen auszurichten sei.
Wie bereits ausführlich dargelegt (E. 37e), wäre nach den Zielen von Art. 8 USG Schutz vor Beeinträchtigungen aller Art zu gewähren, doch kann dieser mangels genügender Erkenntnisse vorerst nur beschränkt verwirklicht werden. Immerhin ist vom Verordnungsgeber auf dem Bereich des Lärmrechts vorgeschrieben worden, dass bei der Ermittlung der Lärmbelastung die von mehreren Anlagen erzeugten Immissionen, soweit sie gleichartig sind, zusammenzuzählen sind (Art. 40 Abs. 2 LSV, s.a. Art. 16 Abs. 3 LSV). Da es sich bei den von Zivilflughäfen und den von Militärflugplätzen ausgehenden Lärmimmissionen offensichtlich um gleichartige Einwirkungen handelt, unterstehen diese Art. 40 Abs. 2 LSV und sind für die Beurteilung der Lärmsituation zu summieren. Dem Begehren der Beschwerdeführerin ist daher stattzugeben. Demnach ist in Dispositiv Ziffer 2.2.3 der Baukonzession Dock Midfield ergänzend anzuordnen, dass bei der Neuerstellung des Schallschutzkonzepts die aus dem Betrieb des Militärflugplatzes Dübendorf hervorgehenden Lärmimmissionen mitberücksichtigt werden müssen. Dagegen ist es nicht Sache des Bundesgerichts, sondern der beteiligten Bundesämter, die zur Ermittlung und Bewertung des Gesamtfluglärms geeigneten Formeln festzulegen. LÄRMBELASTUNGSKATASTER
49. Nach den ursprünglichen Bestimmungen der Lärmschutz-Verordnung, die auch im Zeitpunkt der Erteilung der hier angefochtenen Baukonzessionen noch gegolten haben, weist der Lärmbelastungskataster, in welchem die übermässigen Immissionen bei Strassen, Eisenbahnen und Flugplätzen aufzuzeigen sind, klarerweise den Charakter eines Inventars auf, das den Behörden vorab als Grundlage zur Anordnung von Sanierungsmassnahmen sowie zur Vorbereitung lärmbedingter raumplanerischer Vorkehren dient (Art. 36 und 37 LSV in der Fassung vom 15. Dezember 1986, vgl. Anleitung zur Erstellung von Lärmbelastungskatastern und zur Planung von Massnahmen, Schriftenreihe Umweltschutz Nr. 77, hrsg. BUWAL, Dezember 1988, S. 2). Für die Grundeigentümer entfaltet er keine Rechtswirksamkeit. Dementsprechend ist im Entwurf zum Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) vom 30. September 1998 auf die Unterschiede zwischen den Instituten des Lärmbelastungskatasters und der Lärmzone im Sinne von Art. 42 LFG hingewiesen worden, der unter anderem darin bestehe, dass Lärmzonen öffentlich aufgelegt würden und gegen deren Inkrafttreten Einsprache geführt werden könne. Im Gegensatz dazu sei der Lärmbelastungskataster verwaltungsanweisend; er werde nicht öffentlich aufgelegt, könne jedoch von jedermann eingesehen werden (Erläuternder Bericht zum SIL, Teil III A, S. 23).
Ungeachtet dieser Rechtslage hat das UVEK im Baukonzessionsentscheid Dock Midfield den Fluglärmkataster, der vom Kanton Zürich als Arbeitsgrundlage für das Schallschutzkonzept erstellt worden ist, für grundeigentümerverbindlich erklärt. Wie bereits geschildert (E. 35c), soll dieser Kataster gemäss Departementsverfügung direkte raumplanerische Folgen - offenbar auch im Sinne von Art. 22 und 24 USG - zeitigen und würden die dadurch bewirkten Nutzungsbeschränkungen, soweit sie nicht mit der Baukonzession angefochten werden, ohne weiteres mit dieser rechtskräftig. Eigentumsbeschränkungen halten jedoch vor der verfassungsmässigen Eigentumsgarantie nur stand, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, im überwiegenden öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sind und, sofern sie sich enteignend auswirken, gegen volle Entschädigung erfolgen (Art. 36 und Art. 26 Abs. 2 BV, Art. 22ter aBV; vgl. etwa BGE 121 I 117 E. 3b; BGE 120 Ia 270 E. 3; BGE 119 Ia 362 E. 3a, 411 E. 2b, je mit Hinweisen). Nun fehlt es hier wie gesagt schon an einer gesetzlichen Grundlage für direkt aus dem Lärmbelastungskataster fliessende Beschränkungen. Eine Überprüfung der Verhältnismässigkeit hat weder aus einer Gesamtschau heraus noch in den Einzelfällen stattgefunden. Weiter sind den Grundeigentümern die Eigentumsbeschränkungen offensichtlich nicht rechtsgültig eröffnet worden, nämlich weder durch persönliche Mitteilung noch durch eine mit einer Planauflage verbundene Publikation ( - die dem Lärmbelastungskataster zugeschriebene rechtliche Tragweite ergibt sich nicht einmal aus dem Dispositiv der Baukonzession Dock Midfield selbst). Und schliesslich ist den betroffenen Grundeigentümern auch nicht bekanntgegeben worden, wie und wo sie ihre allfälligen Entschädigungsbegehren geltend machen könnten und ob dabei in analoger Anwendung des immer noch geltenden Art. 44 LFG oder anders vorzugehen sei. Die Verfügung des UVEK erweist sich insoweit als unhaltbar, als sie dem erstellten Lärmbelastungskataster eine eigentümerverbindliche Bedeutung zumisst. Die in diesem Sinne vorgenommene Genehmigung des Katasters, welcher ohnehin neu erarbeitet werden muss, ist mithin aufzuheben (Dispositiv Ziffer 1.7 der Baukonzession Dock Midfield).
An diesem Ergebnis vermag auch nichts zu ändern, dass der am 12. April 2000 revidierte Art. 37 Abs. 3 LSV die im Lärmbelastungskataster festgehaltenen Lärmimmissionen nun ausdrücklich als massgebend für die Ausscheidung und Erschliessung von Bauzonen, für die Erteilung von Baubewilligungen und für Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden bezeichnet: Einerseits könnte einer eigentumsbeschränkenden Verfügung die gesetzliche Grundlage nur unter der Voraussetzung nachgeschoben werden, dass die Anfechtungsmöglichkeit wiederhergestellt wird. Andererseits sind die Fragen der rechtlichen Bedeutung und der Anfechtbarkeit des Katasters - wie das Bundesgericht in seiner Stellungnahme zum Vernehmlassungsentwurf zu bedenken gegeben hat - auch gemäss neuem Wortlaut der Verordnung nicht geklärt. Weder das Verordnungs- noch das Gesetzesrecht sehen ein Auflage- und ein Rechtsschutzverfahren hinsichtlich des Lärmbelastungskatasters vor. Dieser ist daher auch nach der Änderung von Art. 37 LSV ein bestenfalls für die Behörden massgebliches Inventar, das keine grundeigentümerverbindlichen Wirkungen entfalten kann. Der Wechsel vom System der luftfahrtrechtlichen Lärmzonen zum umweltschutzrechtlichen Institut des Lärmbelastungskatasters wird ohnehin erst dann vollzogen sein, wenn auch das massgebliche Gesetzesrecht, insbesondere die Bestimmungen von Art. 42 ff. LFG, die nötige Anpassung erfahren hat und die den Rechtsschutz und die Entschädigung betreffenden Verfahrensprobleme gelöst sind. WEITERE RAUMPLANUNGS- UND ENTSCHÄDIGUNGSFRAGEN
50. Der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich sowie verschiedene Gemeinden und Private verlangen, dass anstelle des eingeleiteten Verfahrens zur Festsetzung der Schallschutzmassnahmen ein Enteignungsverfahren wegen Entzugs der Abwehrrechte gegen übermässige Immissionen im Sinne von Art. 5 EntG eröffnet werde, in welchem auch über den Anspruch auf Schallschutzmassnahmen als enteignungsrechtliche Realleistung zu entscheiden sei. Diesem Begehren kann jedoch aufgrund des einschlägigen Verfahrensrechts nicht stattgegeben werden.
Wie schon erwähnt (E. 17a), handelt es sich beim vorliegenden Baukonzessionsverfahren - im Gegensatz zum neuen luftfahrtrechtlichen Plangenehmigungsverfahren (Art. 37 ff. LFG) - nicht um ein sog. kombiniertes Verfahren, in dem neben den bau-, planungs- und luftfahrtrechtlichen Fragen gleichzeitig auch die enteignungsrechtlichen Ansprüche behandelt werden müssten. Da jedoch die im Baukonzessionsverfahren zu prüfende Erweiterung des Flughafens eine vorzeitige Lärmsanierung bedingt (s. oben E. 39a), sind gestützt auf die Bestimmungen des Umweltschutzgesetzes im Gegenzug zu den gewährten Erleichterungen bauliche Schallschutzmassnahmen anzuordnen. Im Rahmen des vorliegenden Baukonzessionsverfahrens bzw. des nachlaufenden Bewilligungsverfahrens (E. 47) ist somit allein über die umweltschutzrechtliche Verpflichtung zur Ergreifung von Schallschutzmassnahmen und die Übernahme der entsprechenden Kosten zu befinden. Das schliesst nicht aus, dass in einem getrennt vom vorliegenden Verfahren geführten Enteignungsverfahren Entschädigungsansprüche bejaht werden könnten, die unter Umständen auch in Form von ergänzenden baulichen Massnahmen als Realleistungen im Sinne von Art. 18 EntG abzugelten sind (vgl. BGE 119 Ib 348 E. 6b S. 363; BGE 122 II 337 E. 4b und 8). Ob in einem solchen Enteignungsverfahren ebenfalls Entschädigungen für raumplanerische Folgekosten der Gemeinden zugesprochen werden könnten, ist hier nicht zu untersuchen. Entgegen der Meinung einzelner Beschwerdeführer ist ebenso wenig zu prüfen, ob die speziellen Voraussetzungen für eine enteignungsrechtliche Entschädigungspflicht wegen übermässiger Immissionen - insbesondere die Unvorhersehbarkeit der Einwirkungen (vgl. etwa BGE 123 II 481 E. 7b S. 491 f.) - gegeben seien. Auf entsprechende Feststellungsbegehren ist nicht einzutreten. Schliesslich sprengt auch die Frage, ob den Gemeinden und Privaten auf deutschem Territorium Entschädigung geschuldet sei, den Rahmen des vorliegenden Verfahrens.
Aus den angeführten verfahrensrechtlichen Gründen kann dem Antrag, die Baukonzession Dock Midfield sei nur unter der Auflage zu erteilen, dass der Kanton Zürich vorgängig des Baubeginns alle von übermässigen Einwirkungen betroffenen Grundeigentümer auf dem Enteignungswege voll entschädigt habe, gleichfalls kein Erfolg beschieden sein (vgl. in diesem Zusammenhang BGE 111 Ib 15 E. 8 S. 24). Das Begehren der Gemeinde Oetwil an der Limmat sowie von Elisabeth Zbinden und den Mitbeteiligten ist abzuweisen.
51. Die Gemeinde Eglisau weist wie andere Beschwerdeführer auf die raumplanerische Konfliktsituation hin, die durch das von Seiten des Flughafens angestrebte massive Verkehrswachstum entstehe. Die mit dem Ausbau verbundenen - immissionsbedingten - raumplanerischen Folgen beeinträchtigten die gewachsenen Raumordnungsstrukturen und stellten die künftige Siedlungsentwicklung in Frage. Diese Auswirkungen seien völlig unakzeptabel und stünden im Widerspruch zum geltenden Richtplan des Kantons Zürich. Über die fehlende Abstimmung der raumwirksamen Tätigkeiten des Bundes, des Kantons Zürich und der Gemeinden beklagen sich auch der Schutzverband der Bevölkerung um den Flughafen Zürich und weitere Beschwerdeführer. Die Zusammenarbeit der drei Planungsträger sowohl bei der Richt- als auch bei der Sachplanung werde vom Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700) teils ausdrücklich, teils sinngemäss vorausgesetzt (Art. 1, 2 und Art. 13 Abs. 2 RPG; s.a. Art. 15 der Verordnung über die Raumplanung in der Fassung vom 2. Oktober 1989, SR 700.1). Entgegen diesen Vorschriften seien die raumplanerischen Anliegen der Gemeinden weder im Rahmen der Sachplanung noch im Zusammenhang mit der Flughafenerweiterung wirklich ernst genommen worden.
Das UVEK räumt in der Baukonzession Dock Midfield ein, dass das umstrittene Ausbauvorhaben in Konflikt zu den kantonalen Richtplänen und zu den kommunalen Nutzungsplänen trete. Die Konflikte seien darauf zurückzuführen, dass bisher im Luftfahrtbereich keine übergeordnete Planung bestanden habe, an welcher sich Kantone und Gemeinden einerseits und der Flughafenhalter andererseits hätten orientieren können. Diese Lücke werde durch die Inkraftsetzung des Sachplans Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) im Jahre 2000 geschlossen. Der Ausbau des Flughafens Zürich stehe - wie sich aus den Vorarbeiten und der bundesrätlichen Stellungnahme zum SIL ergebe - mit den Zielen und Vorgaben des Sachplans im Einklang. Da im Rahmen der Gesamtabwägung aller auf dem Spiel stehenden Interessen festgestellt worden sei, dass das Interesse am Flughafenausbau überwiege, müssten die raumplanerischen Auswirkungen von den betroffenen Gemeinden und Kantonen hingenommen werden. Dass dies zu erheblichen Einschränkungen in der Freiheit der Gemeinden bei der Ausgestaltung der Nutzungspläne führe, sei unter diesen Umständen in Kauf zu nehmen (Baukonzession Dock Midfield S. 87 f.).
Dem Departement ist darin beizupflichten, dass der Ausbau des Flughafens Zürich mit weiträumigen Lärmeinwirkungen auf die dicht besiedelte Umgebung unvermeidlich zu kaum lösbaren Nutzungskonflikten führen muss. Diese Konflikte wären indes auch ohne Erweiterung der Infrastruktur entstanden, da das prognostizierte Verkehrswachstum zu einem wesentlichen Teil auch ohne den Ausbau hätte erfolgen können. Insofern hat sich nicht nur das Fehlen einer Sachplanung nachteilig ausgewirkt, sondern erweisen sich auch die Lärmzonen, die bis anhin das raumplanerische Steuerungsinstrument bildeten, nachträglich als ungenügend. Da der Flughafenausbau eine vorzeitige Sanierung bedingt und der Lärmbelastungskataster nach den angestellten Erwägungen neu zu erarbeiten ist, wird sich in diesem Rahmen - im Zusammenhang mit der Festlegung des neuen An- und Abflugkonzepts - erneut Gelegenheit bieten, die raumplanerischen Anliegen in die Interessenabwägung einfliessen zu lassen (vgl. BGE 124 II 293 E. 31a S. 353). Auch bei der Anpassung der kantonalen Richtplanung wird es Sache der beteiligten Bundesämter und der Kantone sein, gemeinsam mit den Gemeinden nach Lösungen zu suchen, welche die raumplanerischen Auswirkungen des künftigen Luftverkehrs für diese im Rahmen des Zumutbaren hält (vgl. Art. 1 ff., 9 ff. und 18 Abs. 2 der Raumplanungsverordnung in der Fassung vom 28. Juni 2000). Der unlängst genehmigte Sachplan für Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) hält nun die verschiedenen Planungsträger ebenfalls zur partnerschaftlichen Zusammenarbeit bei der für Luftverkehrsanlagen erforderlichen räumlichen Abstimmung an (SIL, Teil III B S. 49 f.).
Soweit im Übrigen am Entwurf zum SIL oder am SIL selbst, am durchgeführten Vernehmlassungsverfahren und allgemein an der Luftfahrtpolitik des Bundes Kritik geübt wird, ist auf diese Vorbringen schon deshalb nicht einzugehen, weil sie nicht den Streitgegenstand betreffen (vgl. BGE 124 II 293 E. 34 S. 357).
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Concessioni edilizie per l'ampliamento dell'aeroporto di Zurigo. SITUAZIONE DI FATTO E DI DIRITTO DETERMINANTE, MOMENTO DELLA DECISIONE
Presa in considerazione di nuove norme di diritto e di fatti nuovi al momento della decisione nella procedura di ricorso di diritto amministrativo (consid. 3b). Diritto dell'-istante di ottenere una decisione (consid. 10b). Momento della decisione, coordinamento delle procedure di concessione edilizia e d'esercizio (consid. 11).
RAPPORTI COMPLEMENTARI DELL'IMPATTO SULL'AMBIENTE ED ESAME DELL'IMPATTO SULL'AMBIENTE
Nuove previsioni del traffico aereo (consid. 13). Critica ingiustificata delle previsioni (consid. 14).
IGIENE DELL'ATMOSFERA/TRAFFICO AEREO E SERVIZI A TERRA
Previsione delle emissioni di sostanze inquinanti secondo il rapporto dell'impatto sull'ambiente (consid. 18). Prese di posizione del servizio zurighese competente (AWEL) e dell'UFAFP, considerazioni del DATEC; determinazione di un limite massimo (tetto) delle emissioni (consid. 19).
Critica ingiustificata all'elaborazione e al limite del tetto delle emissioni (consid. 22 e 23). Quest'ultimo non è inammissibile per motivi economici né viola il cosiddetto obbligo di accogliere o il diritto alla libera scelta del mezzo di trasporto (consid. 22b e 22d).
RUMORE DERIVANTE DAL TRAFFICO AEREO
Rapporti tecnici sul rumore derivante dal traffico aereo e presa di posizione dell'UFAFP (consid. 34). Considerazioni del DATEC sulle restrizioni di esercizio legate al rumore (consid. 35a), sul piano dei provvedimenti d'isolamento acustico (consid. 35b) e sul catasto dei rumori? (consid. 35c). Prescrizioni d'esercizio legate al rumore secondo la concessione edilizia e l'ordinanza sull'infrastruttura aeronautica (consid. 36).
Obiezioni contro i rapporti tecnici sul rumore derivante dal traffico aereo concernente - i tipi di aerei presi in considerazione (consid. 37a) - il livello di valutazione (consid. 37b) - il rumore di aerei al suolo (consid. 37c) - l'esame insufficiente degli effetti sulla salute (consid. 37d) - l'assenza di una valutazione globale secondo l'art. 8 LPAmb (consid. 37e).
Riassunto delle obiezioni contro le facilitazioni concesse dal DATEC e contro gli oneri della concessione edilizia legati al rumore (consid. 38). Basi giuridiche delle ordinate restrizioni d'esercizio (consid. 39). Sono necessarie ulteriori restrizioni del traffico aereo? Questione lasciata aperta (consid. 40).
ESAME PREGIUDIZIALE DEI VALORI LIMITE DI ESPOSIZIONE AL RUMORE DEGLI AEROPORTI NAZIONALI
Principi dell'esame pregiudiziale di ordinanze del Consiglio federale (consid. 41).
Basi costituzionali e legali per la determinazione dei valori limite delle immissioni (consid. 42). Evoluzione dei valori limite delle immissioni rispettivamente di esposizione al rumore di aeroporti nazionali (consid. 43).
Esame della costituzionalità e della legalità dei valori limite delle immissioni adottati dal Consiglio federale, in particolare riguardo alla loro conformità con gli art. 15 e art. 13 cpv. 2 LPAmb (consid. 44-46). Presa in considerazione dello stato più recente della scienza (consid. 45). Poiché, secondo l'allegato 5 dell'ordinanza contro l'inquinamento fonico, i valori limite di esposizione al rumore di aeroporti nazionali non corrispondono al quadro legale, i valori limite d'esposizione fissati dalla Commissione federale per la valutazione dei valori limite delle immissioni foniche nel 6o rapporto parziale del settembre 1997, rimangono applicabili (consid. 46).
PIANO DI PROTEZIONE CONTRO IL RUMORE
Notificazione incompleta e necessità di una revisione del piano di protezione contro il rumore (consid. 47). Esame delle censure di merito concernenti - la questione "misurare o calcolare?" (consid. 48a) - la curva dei valori limite determinante (consid. 48b) - la natura di misure di isolamento acustico (consid. 48c) - il rimborso dei costi di misure di isolamento acustico (consid. 48d) - la presa in considerazione anche del rumore derivante da aerei militari (consid. 48e).
CATASTO DEI RUMORI
Senza base legale né avviso pubblico con procedura di opposizione, il catasto dei rumori non può comportare restrizioni alla proprietà ed essere vincolante per i proprietari (consid. 49).
ALTRE QUESTIONI DI PIANIFICAZIONE DEL TERRITORIO E D'INDENNIZZO
Poiché la procedura di concessione edilizia nell'ambito della legislazione sulla navigazione aerea non costituisce una cosiddetta procedura combinata, le pretese fondate sul diritto espropriativo non devono essere trattate in questo ambito; esse non devono neppure essere giudicate anticipatamente (consid. 50).
Per risolvere i conflitti di utilizzazione risultanti dall'ampliamento e dal risanamento dell'aeroporto, le procedure disponibili sono prima di tutto, oltre a quelle delle concessioni edilizie e d'esercizio, quelle dei piani settoriali e direttori (consid. 51).
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Sachverhalt ab Seite 55
Die 132/66kV-Übertragungsleitung Steinen - Immensee der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) führt im Gebiet Äschi der Gemeinde Arth/Goldau über die im Eigentum von C. stehende Parzelle Nr. 621. Mit Verfügung vom 11. Dezember 1987 stimmte das Bundesamt für Verkehr (BAV) der Erstellung eines Gewerbehauses auf Parzelle Nr. 621 unter der Voraussetzung zu, dass der Direktabstand zwischen dem Gebäude und den nächstliegenden Stromleitern 9,7 m nicht unterschreite. Am 20. Mai 1988 bewilligte das BAV zusätzlich den Bau eines Lagerhauses unmittelbar unter der Hochspannungsleitung unter der Bedingung, dass ein minimaler Direktabstand von 21,4 m zwischen dem Gebäude und den nächstliegenden Stromleitern eingehalten werde.
Im Hinblick auf diese Bauvorhaben schlossen die SBB und C. am 15. Juli 1988 einen neuen Dienstbarkeitsvertrag für die Hochspannungsleitung, die bis anhin offenbar durch blosse Durchleitungsrechte gesichert war. Die Dienstbarkeit wurde am 19. August 1988 als "umschriebenes Überleitungsrecht für Hochspannungsfreileitung, Bau- und Pflanzbeschränkung" zu Lasten der Parzelle Nr. 621 und zu Gunsten der SBB im Grundbuch eingetragen.
Nach Erstellung des Gewerbehauses "Äschi" wurde festgestellt, dass der vorgeschriebene Mindestabstand zwischen der Hochspannungsleitung und dem Gewerbehaus nicht eingehalten war. Nachmessungen ergaben, dass bei der Vermessung von falschen Höhenkoten ausgegangen worden war. Der Grundbuchgeometer bestätigte mit Schreiben vom 27. August 1990, dass auf Grund dieses Fehlers die an sich plangemäss erstellte Baute 4,39 m zu hoch liege. Die SBB luden hierauf C. ein, ihnen raschmöglichst Vorschläge zur Behebung des bewilligungswidrigen Zustands zu unterbreiten. Nach weiteren Besprechungen und Aufforderungen von Seiten der SBB beauftragte C. die Firma Z., sichernde Sofortmassnahmen zu ergreifen und Varianten zur endgültigen Sanierung auszuarbeiten. Da in der Folge keine Vorkehren mehr getroffen wurden und C., nunmehr vertreten durch einen Rechtsanwalt, mit Schreiben vom 4. April 1991 erklärte, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei Sache der SBB, erhoben diese am 20. April 1991 Klage beim BAV und verlangten die Anordnung von Massnahmen im Sinne von Art. 21 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101).
Mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 1991 untersagte das BAV mit sofortiger Wirkung die Nutzung des obersten Geschosses des Gewerbehauses "Äschi". In der Folge einigten sich die Parteien nach Beizug von Experten über die definitiven Sanierungsmassnahmen, die vom BAV mit Verfügung vom 10. Juni 1992 angeordnet wurden.
Im Rahmen des nachfolgenden Verfahrens zum Entscheid über die Übernahme der Sanierungskosten verpflichtete das BAV C. gestützt auf Art. 21 Abs. 2 EBG, den SBB den Betrag von Fr. 140'906.20 nebst Zins zu 5% seit 1. Dezember 1993 zu bezahlen. Gegen diesen Entscheid des BAV erhob C. Verwaltungsbeschwerde beim eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, UVEK). Das Departement hiess die Beschwerde von C. am 14. Juni 1999 teilweise gut und setzte den von diesem zu bezahlenden Kostenanteil auf Fr. 96'906.40 fest. In den Erwägungen zu seinem Entscheid führte das UVEK - soweit hier interessierend - aus, dass entgegen der Annahme des BAV im vorliegenden Fall nicht Art. 21, sondern Art. 19 EBG anwendbar sei. Durch die Nichteinhaltung des Minimalabstandes zwischen Leitung und Gebäude werde nämlich nicht die Sicherheit der Leitung, sondern jene des nachträglich erstellten Gebäudes und der sich darin aufhaltenden Personen beeinträchtigt. Die Beurteilung der Streitsache sei daher ausschliesslich in Anwendung von Artikel 19 EBG vorzunehmen.
C. hat gegen den Entscheid des UVEK Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das UVEK seinen Entscheid auf Art. 19 EBG stütze, während das BAV von der Anwendbarkeit von Art. 21 EBG ausgegangen sei. Werde eine neue Norm beigezogen, so falle die Grundlage für die von den SBB gestellte Forderung dahin. Art. 19 EBG sehe ganz andere Voraussetzungen als Art. 21 EBG für die Kostentragungspflicht Dritter vor. Diese Voraussetzungen seien für den Beschwerdeführer nicht erfüllt, da er höchstens Zustandsstörer sei, während der Kanton Schwyz für den Vermessungsfehler einzustehen habe und als Verhaltensstörer in erster Linie hafte. Der Beschwerdeführer habe sich im Übrigen zu einer Kostentragung auf Grund von Art. 19 EBG nie äussern können. Eine Kostentragungspflicht könne für den Beschwerdeführer auch nicht aus Art. 21 EBG hergeleitet werden, weil ihn kein Verschulden treffe; die Ursache der fraglichen Störung liege allein im fehlerhaften Vermessungswerk des amtlichen Geometers. Zumindest aber bestehe Haftungskonkurrenz und hätten daher die für den Vermessungsfehler Verantwortlichen ebenfalls zur Rechenschaft gezogen werden müssen. Schliesslich sei die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung verjährt; mangels einer entsprechenden Vorschrift im Eisenbahnrecht sei in Analogie zu Art. 60 OR von einer einjährigen Verjährungsfrist auszugehen. Da die Rechtshängigkeit einer Klage oder eines Forderungsbegehrens den Verjährungslauf nicht hemme, sei die Verjährung bereits im Verfahren vor dem BAV, jedenfalls aber im Verfahren vor dem UVEK eingetreten.
3. Es ist unbestritten, dass die SBB-Übertragungsleitung den Vorschriften von Art. 19 bis 21 des Eisenbahngesetzes über die Sicherheitsmassnahmen und die Kostentragungspflicht untersteht. Umstritten ist dagegen, welche Bestimmung die Rechtsgrundlage für die Forderung der SBB auf Rückerstattung ihrer Sanierungskosten bilde. Das UVEK hat diese ausschliesslich in Art. 19 EBG gesehen, während sich das BAV nur auf Art. 21 EBG stützte. Aufgrund des geschilderten Sachverhaltes fällt die Streitsache jedoch in den Regelungsbereich beider Vorschriften:
Die Bestimmung von Art. 19 EBG trägt dem Gefährdungspotential von Bahnanlagen Rechnung und hält die Bahnunternehmung dazu an, jene Vorkehren zu treffen, die für die Sicherheit der Bahn selbst sowie auch zur Vermeidung von Gefahren für Personen und Sachen erforderlich sind. Art. 21 EBG bezieht sich demgegenüber auf die Gefahren, die von Arbeiten, Anlagen, Bäumen oder Unternehmungen Dritter ausgehen und die Sicherheit der Bahnanlagen beeinträchtigen können. Er verpflichtet daher diese Dritten, auf Begehren der Bahn - im Streitfall auf Verfügung der Aufsichtsbehörde - durch geeignete Massnahmen Abhilfe zu schaffen.
Im vorliegenden Fall wurde durch den Bau des Gewerbehauses "Äschi" - der Anlage eines "Dritten" - der aus Sicherheitsgründen vorgeschriebene Mindestabstand zwischen Hochspannungsfreileitung und Gebäude unterschritten. Dadurch ist einerseits die Sicherheit des Bahnstromversorgungsnetzes beeinträchtigt und mithin ein Gefährdungstatbestand gemäss Art. 21 Abs. 1 EBG geschaffen worden.
Andererseits ist aber durch die Nichteinhaltung der vom BAV festgelegten Minimaldistanz auch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 EBG eine Gefahr für das Gebäude und die sich in diesem aufhaltenden Menschen entstanden. Gemäss den beiden Vorschriften erwuchs den SBB als Inhaberinnen der Starkstromleitung und dem Beschwerdeführer als Gebäudeeigentümer gleicherweise die Pflicht, die zur Behebung der gefährlichen Situation erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Bestimmt sich demnach die Pflicht zur Beseitigung der gefahrenträchtigen Situation sowohl nach Art. 21 wie auch nach Art. 19 EBG, so sind bei der Regelung der Kostenfolgen dem Grundsatze nach ebenfalls beide Vorschriften zu berücksichtigen.
4. Nach Art. 19 Abs. 2 Satz 1 EBG hat die Bahnunternehmung die Kosten der durch die Bahnanlage bedingten Sicherheitsmassnahmen zu übernehmen. Kosten für Vorkehren, welche wegen Bauvorhaben oder anderer Bedürfnisse Dritter nötig werden, gehen zu deren Lasten (Art. 19 Abs. 2 Satz 2 EBG).
Wird die Sicherheit der Bahn durch Anlagen oder Unternehmungen Dritter beeinträchtigt, so wird die Bahn dann kostenpflichtig, wenn die Anlagen oder Unternehmungen schon vor Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes oder vor Erstellung der Bahnanlagen bestanden (Art. 21 Abs. 2 Satz 1 EBG). Für die nach diesem Zeitpunkt erstellten Anlagen oder eröffneten Unternehmungen tragen deren Inhaber die Kosten der Sanierung (Art. 21 Abs. 2 Satz 2 EBG).
Die Kostenfolgen der Beseitigung eines gefährlichen bzw. polizeiwidrigen Zustandes, der durch das Aufeinandertreffen von Bahnanlagen und Anlagen Dritter verursacht wird, bestimmt sich somit nach der zeitlichen Priorität, das heisst nach der Frage, welche Anlage - jene der Bahn oder jene des Dritten - zuerst vorhanden war. Die Massgeblichkeit des Vorbestehens der einen oder anderen Anlage, die jedenfalls seit dem Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes im Jahre 1958 gilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. Ferrovie Federali Svizzere, publ. in RDAT 1998 II S. 196), ist wie dargelegt in Art. 21 Abs. 2 EBG klar festgehalten. Sie ergibt sich aber auch aus dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 EBG, wo von Bau-"Vorhaben" Dritter gesprochen wird sowie von anderen Bedürfnissen Dritter, für welche Vorkehren "nötig werden". Damit wird ebenfalls zum Ausdruck gebracht, dass die Kosten für Massnahmen, die erst hinterher im Interesse Dritter getroffen werden müssen, zu deren Lasten gehen sollen. Übrigens ist das einfache Kriterium, dass zu bezahlen hat, wer später kommt und den bisherigen Zustand ändert, in weiteren Vorschriften des Eisenbahngesetzes übernommen worden, so insbesondere in den Bestimmungen von Art. 25 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 2 EBG über die Tragung der Kosten für neue Kreuzungen zwischen Bahnen und Strassen oder anderen Anlagen (vgl. dazu die ausführlichen Erwägungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I 246 ff. zu den damaligen Artikeln 23 bis 30 EBG).
Für die Auferlegung der Kosten ist somit auch im vorliegenden Fall ausschlaggebend, welche der beiden sich gegenseitig gefährdenden Anlagen zuerst am Platze war und welche durch ihr späteres Hinzukommen den bisherigen Zustand änderte. Nur wenn sich diese Frage der Priorität nicht lösen lässt, ist auf weitere, sich aus der Lehre und Rechtsprechung ergebende Kriterien abzustellen, so etwa darauf, wer als "Störer" im polizeirechtlichen Sinne gelte und aus diesem Grunde zur Kostentragung beizuziehen sei.
5. Wie sich aus den Akten ergibt, bestand die Übertragungsleitung der SBB schon seit längerer Zeit, als der Beschwerdeführer die Überbauung seines Grundstücks unternahm. Gemäss Grundbuchblatt wurde die Parzelle Nr. 621 im Jahre 1971 mit einem Überleitungsrecht für eine Hochspannungsleitung zu Gunsten der SBB belastet. Die Leitung wurde offenbar im damaligen Zeitpunkt erstellt. Ist demnach vom Vorbestehen der SBB-Leitung auszugehen, so sind nach dem Gesagten die Kosten für die Behebung der Gefährdungssituation dem Beschwerdeführer, der seine Baute erst im Nachhinein erstellt hat, zu Recht auferlegt worden.
Allerdings könnte hiergegen eingewendet werden, den SBB hätten ursprünglich blosse Durchleitungsrechte für die Überspannung der Parzelle Nr. 621 zugestanden. Diese Dienstbarkeiten hätten die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise eingeschränkt; vielmehr seien die SBB, als der Beschwerdeführer sein Grundstück überbauen wollte, zur Verlegung der Leitung oder zum Erwerb von Bauverbots-Servituten verpflichtet gewesen (vgl. BGE 115 Ib 13 E. 2 S. 17 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Rechtlich gesehen sei daher der Bestand der Leitung am gegebenen Ort erst durch den Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Juli 1988 und die darin vereinbarte Baubeschränkung gesichert worden. In diesem Sinne komme der Leitung keine Priorität zu.
Einer solchen Betrachtungsweise - die übrigens vom Beschwerdeführer nicht vertreten wird - wäre jedoch schon deshalb nicht zu folgen, weil bei der Gefahrenabwehr und der Beseitigung polizeiwidriger Zustände auf die offenkundigen Verhältnisse abzustellen ist. Ähnlich wie beim Besitzesschutz muss ohne vorgängige rechtliche Abklärungen rasch gehandelt werden können. Zwar steht bei der Regelung der Kostentragung die zeitliche Dringlichkeit nicht mehr in gleicher Weise im Vordergrund. Stellt der Bundesgesetzgeber aber - wie hier im Eisenbahnwesen - nicht nur für die Pflicht zur Ergreifung von Sicherheitsmassnahmen, sondern auch für die Kostentragungspflicht Regeln auf, die auf die Offenkundigkeit abstellen, so kann es in Fällen wie dem vorliegenden keine Rolle spielen, welche Servituten die Existenz und damit auch das Vorbestehen einer Bahnzwecken dienenden Leitung ermöglicht haben. Im Weiteren haben die Parteien in ihrem Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Juli 1988 selbst erklärt, dass die neu umschriebenen Dienstbarkeitsrechte dem "Fortbestand" der Leitung dienen und für die Situierung dieser Rechte der effektive Leitungsverlauf massgebend sei. Damit sind sie ihrerseits davon ausgegangen, dass der bisherige tatsächliche Zustand auch die rechtliche Situation bestimme. Es besteht daher kein Grund, hier in Anwendung von Art. 21 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 EBG nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Errichtung der Leitungs-Anlage abzustellen.
6. Nach dem Gesagten erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich nie zur Anwendung von Art. 19 Abs. 2 EBG äussern können, als nicht stichhaltig. Wie dargelegt stellen Art. 21 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 EBG für Fälle wie den vorliegenden die gleichen Voraussetzungen für die Kostenpflicht Dritter auf. Ausserdem war bereits im Verfahren vor dem BAV zur Festlegung der geeigneten Sanierungsvorkehren mehrmals davon die Rede, dass dringend auch Massnahmen zum Schutze der Bauarbeiter und der sich im Gewerbehaus "Äschi" aufhaltenden Personen zu treffen seien. Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer hat deshalb damit rechnen müssen, dass bei der Regelung der Kostentragung (auch) auf Art. 19 EBG abgestellt werden könnte (BGE 124 I 49 E. 3c, S. 52; BGE 123 I 63 E. 2d S. 69 je mit Hinweisen).
Ebenso wenig vermag der Hinweis darauf, dass mehrere "Störer" vorhanden seien und Haftungskonkurrenz bestehe, dem Beschwerdeführer zu helfen. Die Bestimmungen von Art. 19 und 21 EBG regeln die Kostenverteilung zwischen der Bahnunternemung und dem "Dritten", welcher Eigentümer der Anlage oder Verantwortlicher für die Unternehmung ist, die im Zusammentreffen mit der Bahn Gefahren schafft. Haben auf der Seite des "Dritten" weitere Personen die Gefahrenlage mitbewirkt, so ist es dessen Sache, diese weiteren Beteiligten im hierfür einschlägigen Verfahren zur Rechenschaft zu ziehen. Der Beschwerdeführer hat daher mit gutem Grund in seiner Verwaltungsbeschwerde vom 16. September 1996 auf seinen früher gestellten Antrag um Beiladung des Kantons Schwyz ausdrücklich verzichtet.
7. Soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich darauf beruft, dass die Forderung der SBB nach der sinngemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 60 OR bereits verjährt sei, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen.
Das Eisenbahnrecht enthält keine Bestimmung über die Verjährung von Schadenersatzforderungen für Sicherheitsvorkehren im Sinne von Art. 19 und 21 EBG. Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind deshalb anhand vergleichbarer Regelungen oder - wenn auch solche fehlen - nach allgemeinen Rechtsprinzipien festzulegen (vgl. BGE 108 Ib 150 E. 4a, mit Hinweisen). Nun hat das Bundesgericht schon mehrfach festgestellt, dass die in Art. 60 OR vorgesehene einjährige Verjährungsfrist nicht auf öffentlichrechtliche Schadenersatzansprüche übertragen werden könne. Fehle eine ausdrückliche Bestimmung, die die Verjährungsfrist auf nur ein Jahr festsetze, so müsse der Forderungsberechtigte nicht mit einer derart kurzen Frist rechnen. Mit Rücksicht auf das Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sei bei der Lückenfüllung eine längere Frist zu wählen und in der Regel von einer - einzigen - Verjährungsfrist von fünf Jahren auszugehen (vgl. BGE 105 Ib 6 E. 3c S. 13 f.; BGE 108 Ib 485; BGE 113 Ia 461 E. 2 S. 464 f.; BGE 122 II 26 E. 5 S. 32 f; BGE 124 II 543 E. 4a S. 550). Diese fünfjährige Verjährungsfrist ist vom Bundesgericht auch in Fällen angewandt worden, in denen es um die Überbindung der Kosten für Sicherheitsvorkehren und die Beseitigung polizeiwidriger Zustände ging. Dabei ist zum Fristenlauf präzisiert worden, die Verjährung beginne erst, wenn die effektiven Kosten für die ergriffenen Massnahmen bekannt seien (BGE 122 II 26 E. 5, Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1980 i.S. X, publ. in ZBl 82/1981 S. 370 E. 2). Gemäss diesen Grundsätzen, an denen auch im vorliegenden Fall festzuhalten ist, ist die Forderung der SBB nicht verjährt.
8. Damit erweist sich der Beschwerdeentscheid des Departementes als bundesrechtsmässig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet. Wird der angefochtene Entscheid bestätigt, fällt eine Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens ausser Betracht (Art. 157 OG).
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer zu überbinden (Art. 156 Abs. 1 OG). Hingegen fragt sich, ob dieser auch zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die SBB zu verpflichten sei. Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Nun sind zwar die SBB nach heutiger Gesetzgebung kein autonomer eidgenössischer Betrieb gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG (SR 172.021) und Art. 98 lit. d OG mehr und können daher auch nicht mehr als Behörde im Sinne des VwVG gelten (vgl. BGE 101 Ib 99 E. 2b S. 104; 113 Ib 34 E. 3 S. 39). Sie bleiben aber als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraut; ihnen steht jedenfalls zur Zeit auch noch Verfügungsgewalt zu. Sie haben daher als Organisation mit öffentlichrechtlichen Aufgaben keinen Anspruch auf Parteientschädigung im vorliegenden Verfahren.
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Art. 19 und 21 Eisenbahngesetz; Pflicht zur Übernahme der Kosten für Sicherheits- und Sanierungsvorkehren. Liegt ein Gefährdungstatbestand sowohl im Sinne von Art. 19 EBG wie auch im Sinne von Art. 21 EBG vor, so sind beim Entscheid über die Übernahme der Sanierungskosten ebenfalls beide Vorschriften zu berücksichtigen (E. 3). Die Kostenpflicht bestimmt sich in erster Linie nach der Frage, ob die Bahnanlage oder die Anlage des Dritten zuerst vorhanden war (E. 4, 5). Die Verjährung von Schadenersatzforderungen für Sicherheitsvorkehren gemäss Art. 19 und 21 EBG bestimmt sich nicht nach Art. 60 OR (E. 7). Den SBB als Organisation mit öffentlichrechtlichen Aufgaben ist in der Regel keine Parteientschädigung zuzusprechen (E. 8).
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Sachverhalt ab Seite 55
Die 132/66kV-Übertragungsleitung Steinen - Immensee der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) führt im Gebiet Äschi der Gemeinde Arth/Goldau über die im Eigentum von C. stehende Parzelle Nr. 621. Mit Verfügung vom 11. Dezember 1987 stimmte das Bundesamt für Verkehr (BAV) der Erstellung eines Gewerbehauses auf Parzelle Nr. 621 unter der Voraussetzung zu, dass der Direktabstand zwischen dem Gebäude und den nächstliegenden Stromleitern 9,7 m nicht unterschreite. Am 20. Mai 1988 bewilligte das BAV zusätzlich den Bau eines Lagerhauses unmittelbar unter der Hochspannungsleitung unter der Bedingung, dass ein minimaler Direktabstand von 21,4 m zwischen dem Gebäude und den nächstliegenden Stromleitern eingehalten werde.
Im Hinblick auf diese Bauvorhaben schlossen die SBB und C. am 15. Juli 1988 einen neuen Dienstbarkeitsvertrag für die Hochspannungsleitung, die bis anhin offenbar durch blosse Durchleitungsrechte gesichert war. Die Dienstbarkeit wurde am 19. August 1988 als "umschriebenes Überleitungsrecht für Hochspannungsfreileitung, Bau- und Pflanzbeschränkung" zu Lasten der Parzelle Nr. 621 und zu Gunsten der SBB im Grundbuch eingetragen.
Nach Erstellung des Gewerbehauses "Äschi" wurde festgestellt, dass der vorgeschriebene Mindestabstand zwischen der Hochspannungsleitung und dem Gewerbehaus nicht eingehalten war. Nachmessungen ergaben, dass bei der Vermessung von falschen Höhenkoten ausgegangen worden war. Der Grundbuchgeometer bestätigte mit Schreiben vom 27. August 1990, dass auf Grund dieses Fehlers die an sich plangemäss erstellte Baute 4,39 m zu hoch liege. Die SBB luden hierauf C. ein, ihnen raschmöglichst Vorschläge zur Behebung des bewilligungswidrigen Zustands zu unterbreiten. Nach weiteren Besprechungen und Aufforderungen von Seiten der SBB beauftragte C. die Firma Z., sichernde Sofortmassnahmen zu ergreifen und Varianten zur endgültigen Sanierung auszuarbeiten. Da in der Folge keine Vorkehren mehr getroffen wurden und C., nunmehr vertreten durch einen Rechtsanwalt, mit Schreiben vom 4. April 1991 erklärte, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei Sache der SBB, erhoben diese am 20. April 1991 Klage beim BAV und verlangten die Anordnung von Massnahmen im Sinne von Art. 21 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101).
Mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 1991 untersagte das BAV mit sofortiger Wirkung die Nutzung des obersten Geschosses des Gewerbehauses "Äschi". In der Folge einigten sich die Parteien nach Beizug von Experten über die definitiven Sanierungsmassnahmen, die vom BAV mit Verfügung vom 10. Juni 1992 angeordnet wurden.
Im Rahmen des nachfolgenden Verfahrens zum Entscheid über die Übernahme der Sanierungskosten verpflichtete das BAV C. gestützt auf Art. 21 Abs. 2 EBG, den SBB den Betrag von Fr. 140'906.20 nebst Zins zu 5% seit 1. Dezember 1993 zu bezahlen. Gegen diesen Entscheid des BAV erhob C. Verwaltungsbeschwerde beim eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, UVEK). Das Departement hiess die Beschwerde von C. am 14. Juni 1999 teilweise gut und setzte den von diesem zu bezahlenden Kostenanteil auf Fr. 96'906.40 fest. In den Erwägungen zu seinem Entscheid führte das UVEK - soweit hier interessierend - aus, dass entgegen der Annahme des BAV im vorliegenden Fall nicht Art. 21, sondern Art. 19 EBG anwendbar sei. Durch die Nichteinhaltung des Minimalabstandes zwischen Leitung und Gebäude werde nämlich nicht die Sicherheit der Leitung, sondern jene des nachträglich erstellten Gebäudes und der sich darin aufhaltenden Personen beeinträchtigt. Die Beurteilung der Streitsache sei daher ausschliesslich in Anwendung von Artikel 19 EBG vorzunehmen.
C. hat gegen den Entscheid des UVEK Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das UVEK seinen Entscheid auf Art. 19 EBG stütze, während das BAV von der Anwendbarkeit von Art. 21 EBG ausgegangen sei. Werde eine neue Norm beigezogen, so falle die Grundlage für die von den SBB gestellte Forderung dahin. Art. 19 EBG sehe ganz andere Voraussetzungen als Art. 21 EBG für die Kostentragungspflicht Dritter vor. Diese Voraussetzungen seien für den Beschwerdeführer nicht erfüllt, da er höchstens Zustandsstörer sei, während der Kanton Schwyz für den Vermessungsfehler einzustehen habe und als Verhaltensstörer in erster Linie hafte. Der Beschwerdeführer habe sich im Übrigen zu einer Kostentragung auf Grund von Art. 19 EBG nie äussern können. Eine Kostentragungspflicht könne für den Beschwerdeführer auch nicht aus Art. 21 EBG hergeleitet werden, weil ihn kein Verschulden treffe; die Ursache der fraglichen Störung liege allein im fehlerhaften Vermessungswerk des amtlichen Geometers. Zumindest aber bestehe Haftungskonkurrenz und hätten daher die für den Vermessungsfehler Verantwortlichen ebenfalls zur Rechenschaft gezogen werden müssen. Schliesslich sei die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung verjährt; mangels einer entsprechenden Vorschrift im Eisenbahnrecht sei in Analogie zu Art. 60 OR von einer einjährigen Verjährungsfrist auszugehen. Da die Rechtshängigkeit einer Klage oder eines Forderungsbegehrens den Verjährungslauf nicht hemme, sei die Verjährung bereits im Verfahren vor dem BAV, jedenfalls aber im Verfahren vor dem UVEK eingetreten.
3. Es ist unbestritten, dass die SBB-Übertragungsleitung den Vorschriften von Art. 19 bis 21 des Eisenbahngesetzes über die Sicherheitsmassnahmen und die Kostentragungspflicht untersteht. Umstritten ist dagegen, welche Bestimmung die Rechtsgrundlage für die Forderung der SBB auf Rückerstattung ihrer Sanierungskosten bilde. Das UVEK hat diese ausschliesslich in Art. 19 EBG gesehen, während sich das BAV nur auf Art. 21 EBG stützte. Aufgrund des geschilderten Sachverhaltes fällt die Streitsache jedoch in den Regelungsbereich beider Vorschriften:
Die Bestimmung von Art. 19 EBG trägt dem Gefährdungspotential von Bahnanlagen Rechnung und hält die Bahnunternehmung dazu an, jene Vorkehren zu treffen, die für die Sicherheit der Bahn selbst sowie auch zur Vermeidung von Gefahren für Personen und Sachen erforderlich sind. Art. 21 EBG bezieht sich demgegenüber auf die Gefahren, die von Arbeiten, Anlagen, Bäumen oder Unternehmungen Dritter ausgehen und die Sicherheit der Bahnanlagen beeinträchtigen können. Er verpflichtet daher diese Dritten, auf Begehren der Bahn - im Streitfall auf Verfügung der Aufsichtsbehörde - durch geeignete Massnahmen Abhilfe zu schaffen.
Im vorliegenden Fall wurde durch den Bau des Gewerbehauses "Äschi" - der Anlage eines "Dritten" - der aus Sicherheitsgründen vorgeschriebene Mindestabstand zwischen Hochspannungsfreileitung und Gebäude unterschritten. Dadurch ist einerseits die Sicherheit des Bahnstromversorgungsnetzes beeinträchtigt und mithin ein Gefährdungstatbestand gemäss Art. 21 Abs. 1 EBG geschaffen worden.
Andererseits ist aber durch die Nichteinhaltung der vom BAV festgelegten Minimaldistanz auch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 EBG eine Gefahr für das Gebäude und die sich in diesem aufhaltenden Menschen entstanden. Gemäss den beiden Vorschriften erwuchs den SBB als Inhaberinnen der Starkstromleitung und dem Beschwerdeführer als Gebäudeeigentümer gleicherweise die Pflicht, die zur Behebung der gefährlichen Situation erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Bestimmt sich demnach die Pflicht zur Beseitigung der gefahrenträchtigen Situation sowohl nach Art. 21 wie auch nach Art. 19 EBG, so sind bei der Regelung der Kostenfolgen dem Grundsatze nach ebenfalls beide Vorschriften zu berücksichtigen.
4. Nach Art. 19 Abs. 2 Satz 1 EBG hat die Bahnunternehmung die Kosten der durch die Bahnanlage bedingten Sicherheitsmassnahmen zu übernehmen. Kosten für Vorkehren, welche wegen Bauvorhaben oder anderer Bedürfnisse Dritter nötig werden, gehen zu deren Lasten (Art. 19 Abs. 2 Satz 2 EBG).
Wird die Sicherheit der Bahn durch Anlagen oder Unternehmungen Dritter beeinträchtigt, so wird die Bahn dann kostenpflichtig, wenn die Anlagen oder Unternehmungen schon vor Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes oder vor Erstellung der Bahnanlagen bestanden (Art. 21 Abs. 2 Satz 1 EBG). Für die nach diesem Zeitpunkt erstellten Anlagen oder eröffneten Unternehmungen tragen deren Inhaber die Kosten der Sanierung (Art. 21 Abs. 2 Satz 2 EBG).
Die Kostenfolgen der Beseitigung eines gefährlichen bzw. polizeiwidrigen Zustandes, der durch das Aufeinandertreffen von Bahnanlagen und Anlagen Dritter verursacht wird, bestimmt sich somit nach der zeitlichen Priorität, das heisst nach der Frage, welche Anlage - jene der Bahn oder jene des Dritten - zuerst vorhanden war. Die Massgeblichkeit des Vorbestehens der einen oder anderen Anlage, die jedenfalls seit dem Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes im Jahre 1958 gilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. Ferrovie Federali Svizzere, publ. in RDAT 1998 II S. 196), ist wie dargelegt in Art. 21 Abs. 2 EBG klar festgehalten. Sie ergibt sich aber auch aus dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 EBG, wo von Bau-"Vorhaben" Dritter gesprochen wird sowie von anderen Bedürfnissen Dritter, für welche Vorkehren "nötig werden". Damit wird ebenfalls zum Ausdruck gebracht, dass die Kosten für Massnahmen, die erst hinterher im Interesse Dritter getroffen werden müssen, zu deren Lasten gehen sollen. Übrigens ist das einfache Kriterium, dass zu bezahlen hat, wer später kommt und den bisherigen Zustand ändert, in weiteren Vorschriften des Eisenbahngesetzes übernommen worden, so insbesondere in den Bestimmungen von Art. 25 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 2 EBG über die Tragung der Kosten für neue Kreuzungen zwischen Bahnen und Strassen oder anderen Anlagen (vgl. dazu die ausführlichen Erwägungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I 246 ff. zu den damaligen Artikeln 23 bis 30 EBG).
Für die Auferlegung der Kosten ist somit auch im vorliegenden Fall ausschlaggebend, welche der beiden sich gegenseitig gefährdenden Anlagen zuerst am Platze war und welche durch ihr späteres Hinzukommen den bisherigen Zustand änderte. Nur wenn sich diese Frage der Priorität nicht lösen lässt, ist auf weitere, sich aus der Lehre und Rechtsprechung ergebende Kriterien abzustellen, so etwa darauf, wer als "Störer" im polizeirechtlichen Sinne gelte und aus diesem Grunde zur Kostentragung beizuziehen sei.
5. Wie sich aus den Akten ergibt, bestand die Übertragungsleitung der SBB schon seit längerer Zeit, als der Beschwerdeführer die Überbauung seines Grundstücks unternahm. Gemäss Grundbuchblatt wurde die Parzelle Nr. 621 im Jahre 1971 mit einem Überleitungsrecht für eine Hochspannungsleitung zu Gunsten der SBB belastet. Die Leitung wurde offenbar im damaligen Zeitpunkt erstellt. Ist demnach vom Vorbestehen der SBB-Leitung auszugehen, so sind nach dem Gesagten die Kosten für die Behebung der Gefährdungssituation dem Beschwerdeführer, der seine Baute erst im Nachhinein erstellt hat, zu Recht auferlegt worden.
Allerdings könnte hiergegen eingewendet werden, den SBB hätten ursprünglich blosse Durchleitungsrechte für die Überspannung der Parzelle Nr. 621 zugestanden. Diese Dienstbarkeiten hätten die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise eingeschränkt; vielmehr seien die SBB, als der Beschwerdeführer sein Grundstück überbauen wollte, zur Verlegung der Leitung oder zum Erwerb von Bauverbots-Servituten verpflichtet gewesen (vgl. BGE 115 Ib 13 E. 2 S. 17 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Rechtlich gesehen sei daher der Bestand der Leitung am gegebenen Ort erst durch den Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Juli 1988 und die darin vereinbarte Baubeschränkung gesichert worden. In diesem Sinne komme der Leitung keine Priorität zu.
Einer solchen Betrachtungsweise - die übrigens vom Beschwerdeführer nicht vertreten wird - wäre jedoch schon deshalb nicht zu folgen, weil bei der Gefahrenabwehr und der Beseitigung polizeiwidriger Zustände auf die offenkundigen Verhältnisse abzustellen ist. Ähnlich wie beim Besitzesschutz muss ohne vorgängige rechtliche Abklärungen rasch gehandelt werden können. Zwar steht bei der Regelung der Kostentragung die zeitliche Dringlichkeit nicht mehr in gleicher Weise im Vordergrund. Stellt der Bundesgesetzgeber aber - wie hier im Eisenbahnwesen - nicht nur für die Pflicht zur Ergreifung von Sicherheitsmassnahmen, sondern auch für die Kostentragungspflicht Regeln auf, die auf die Offenkundigkeit abstellen, so kann es in Fällen wie dem vorliegenden keine Rolle spielen, welche Servituten die Existenz und damit auch das Vorbestehen einer Bahnzwecken dienenden Leitung ermöglicht haben. Im Weiteren haben die Parteien in ihrem Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Juli 1988 selbst erklärt, dass die neu umschriebenen Dienstbarkeitsrechte dem "Fortbestand" der Leitung dienen und für die Situierung dieser Rechte der effektive Leitungsverlauf massgebend sei. Damit sind sie ihrerseits davon ausgegangen, dass der bisherige tatsächliche Zustand auch die rechtliche Situation bestimme. Es besteht daher kein Grund, hier in Anwendung von Art. 21 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 EBG nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Errichtung der Leitungs-Anlage abzustellen.
6. Nach dem Gesagten erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich nie zur Anwendung von Art. 19 Abs. 2 EBG äussern können, als nicht stichhaltig. Wie dargelegt stellen Art. 21 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 EBG für Fälle wie den vorliegenden die gleichen Voraussetzungen für die Kostenpflicht Dritter auf. Ausserdem war bereits im Verfahren vor dem BAV zur Festlegung der geeigneten Sanierungsvorkehren mehrmals davon die Rede, dass dringend auch Massnahmen zum Schutze der Bauarbeiter und der sich im Gewerbehaus "Äschi" aufhaltenden Personen zu treffen seien. Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer hat deshalb damit rechnen müssen, dass bei der Regelung der Kostentragung (auch) auf Art. 19 EBG abgestellt werden könnte (BGE 124 I 49 E. 3c, S. 52; BGE 123 I 63 E. 2d S. 69 je mit Hinweisen).
Ebenso wenig vermag der Hinweis darauf, dass mehrere "Störer" vorhanden seien und Haftungskonkurrenz bestehe, dem Beschwerdeführer zu helfen. Die Bestimmungen von Art. 19 und 21 EBG regeln die Kostenverteilung zwischen der Bahnunternemung und dem "Dritten", welcher Eigentümer der Anlage oder Verantwortlicher für die Unternehmung ist, die im Zusammentreffen mit der Bahn Gefahren schafft. Haben auf der Seite des "Dritten" weitere Personen die Gefahrenlage mitbewirkt, so ist es dessen Sache, diese weiteren Beteiligten im hierfür einschlägigen Verfahren zur Rechenschaft zu ziehen. Der Beschwerdeführer hat daher mit gutem Grund in seiner Verwaltungsbeschwerde vom 16. September 1996 auf seinen früher gestellten Antrag um Beiladung des Kantons Schwyz ausdrücklich verzichtet.
7. Soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich darauf beruft, dass die Forderung der SBB nach der sinngemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 60 OR bereits verjährt sei, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen.
Das Eisenbahnrecht enthält keine Bestimmung über die Verjährung von Schadenersatzforderungen für Sicherheitsvorkehren im Sinne von Art. 19 und 21 EBG. Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind deshalb anhand vergleichbarer Regelungen oder - wenn auch solche fehlen - nach allgemeinen Rechtsprinzipien festzulegen (vgl. BGE 108 Ib 150 E. 4a, mit Hinweisen). Nun hat das Bundesgericht schon mehrfach festgestellt, dass die in Art. 60 OR vorgesehene einjährige Verjährungsfrist nicht auf öffentlichrechtliche Schadenersatzansprüche übertragen werden könne. Fehle eine ausdrückliche Bestimmung, die die Verjährungsfrist auf nur ein Jahr festsetze, so müsse der Forderungsberechtigte nicht mit einer derart kurzen Frist rechnen. Mit Rücksicht auf das Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sei bei der Lückenfüllung eine längere Frist zu wählen und in der Regel von einer - einzigen - Verjährungsfrist von fünf Jahren auszugehen (vgl. BGE 105 Ib 6 E. 3c S. 13 f.; BGE 108 Ib 485; BGE 113 Ia 461 E. 2 S. 464 f.; BGE 122 II 26 E. 5 S. 32 f; BGE 124 II 543 E. 4a S. 550). Diese fünfjährige Verjährungsfrist ist vom Bundesgericht auch in Fällen angewandt worden, in denen es um die Überbindung der Kosten für Sicherheitsvorkehren und die Beseitigung polizeiwidriger Zustände ging. Dabei ist zum Fristenlauf präzisiert worden, die Verjährung beginne erst, wenn die effektiven Kosten für die ergriffenen Massnahmen bekannt seien (BGE 122 II 26 E. 5, Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1980 i.S. X, publ. in ZBl 82/1981 S. 370 E. 2). Gemäss diesen Grundsätzen, an denen auch im vorliegenden Fall festzuhalten ist, ist die Forderung der SBB nicht verjährt.
8. Damit erweist sich der Beschwerdeentscheid des Departementes als bundesrechtsmässig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet. Wird der angefochtene Entscheid bestätigt, fällt eine Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens ausser Betracht (Art. 157 OG).
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer zu überbinden (Art. 156 Abs. 1 OG). Hingegen fragt sich, ob dieser auch zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die SBB zu verpflichten sei. Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Nun sind zwar die SBB nach heutiger Gesetzgebung kein autonomer eidgenössischer Betrieb gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG (SR 172.021) und Art. 98 lit. d OG mehr und können daher auch nicht mehr als Behörde im Sinne des VwVG gelten (vgl. BGE 101 Ib 99 E. 2b S. 104; 113 Ib 34 E. 3 S. 39). Sie bleiben aber als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraut; ihnen steht jedenfalls zur Zeit auch noch Verfügungsgewalt zu. Sie haben daher als Organisation mit öffentlichrechtlichen Aufgaben keinen Anspruch auf Parteientschädigung im vorliegenden Verfahren.
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Art. 19 et 21 de la loi fédérale sur les chemins de fer (LCdF); obligation de prendre en charge les frais afférents aux mesures de sécurité et d'assainissement. Lorsqu'il existe une situation de mise en danger tant selon l'art. 19 LCdF que selon l'art. 21 LCdF, ces deux dispositions doivent être prises en considération dans la décision relative à la prise en charge des frais d'assainissement (consid. 3). L'obligation de supporter les frais dépend en premier lieu du point de savoir laquelle, de l'installation ferroviaire ou de l'installation du tiers, était préexistante (consid. 4, 5). La prescription des créances en réparation du dommage pour les mesures de sécurité selon les art. 19 et 21 LCdF ne se détermine pas d'après l'art. 60 CO (consid. 7). En tant qu'organisation chargée de tâches de droit public, les CFF n'ont en principe pas droit à des dépens (consid. 8).
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https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-II-54%3Ade&lang=de&zoom=&type=show_document
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Sachverhalt ab Seite 55
Die 132/66kV-Übertragungsleitung Steinen - Immensee der Schweizerischen Bundesbahnen (SBB) führt im Gebiet Äschi der Gemeinde Arth/Goldau über die im Eigentum von C. stehende Parzelle Nr. 621. Mit Verfügung vom 11. Dezember 1987 stimmte das Bundesamt für Verkehr (BAV) der Erstellung eines Gewerbehauses auf Parzelle Nr. 621 unter der Voraussetzung zu, dass der Direktabstand zwischen dem Gebäude und den nächstliegenden Stromleitern 9,7 m nicht unterschreite. Am 20. Mai 1988 bewilligte das BAV zusätzlich den Bau eines Lagerhauses unmittelbar unter der Hochspannungsleitung unter der Bedingung, dass ein minimaler Direktabstand von 21,4 m zwischen dem Gebäude und den nächstliegenden Stromleitern eingehalten werde.
Im Hinblick auf diese Bauvorhaben schlossen die SBB und C. am 15. Juli 1988 einen neuen Dienstbarkeitsvertrag für die Hochspannungsleitung, die bis anhin offenbar durch blosse Durchleitungsrechte gesichert war. Die Dienstbarkeit wurde am 19. August 1988 als "umschriebenes Überleitungsrecht für Hochspannungsfreileitung, Bau- und Pflanzbeschränkung" zu Lasten der Parzelle Nr. 621 und zu Gunsten der SBB im Grundbuch eingetragen.
Nach Erstellung des Gewerbehauses "Äschi" wurde festgestellt, dass der vorgeschriebene Mindestabstand zwischen der Hochspannungsleitung und dem Gewerbehaus nicht eingehalten war. Nachmessungen ergaben, dass bei der Vermessung von falschen Höhenkoten ausgegangen worden war. Der Grundbuchgeometer bestätigte mit Schreiben vom 27. August 1990, dass auf Grund dieses Fehlers die an sich plangemäss erstellte Baute 4,39 m zu hoch liege. Die SBB luden hierauf C. ein, ihnen raschmöglichst Vorschläge zur Behebung des bewilligungswidrigen Zustands zu unterbreiten. Nach weiteren Besprechungen und Aufforderungen von Seiten der SBB beauftragte C. die Firma Z., sichernde Sofortmassnahmen zu ergreifen und Varianten zur endgültigen Sanierung auszuarbeiten. Da in der Folge keine Vorkehren mehr getroffen wurden und C., nunmehr vertreten durch einen Rechtsanwalt, mit Schreiben vom 4. April 1991 erklärte, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes sei Sache der SBB, erhoben diese am 20. April 1991 Klage beim BAV und verlangten die Anordnung von Massnahmen im Sinne von Art. 21 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 (EBG; SR 742.101).
Mit Zwischenverfügung vom 30. Mai 1991 untersagte das BAV mit sofortiger Wirkung die Nutzung des obersten Geschosses des Gewerbehauses "Äschi". In der Folge einigten sich die Parteien nach Beizug von Experten über die definitiven Sanierungsmassnahmen, die vom BAV mit Verfügung vom 10. Juni 1992 angeordnet wurden.
Im Rahmen des nachfolgenden Verfahrens zum Entscheid über die Übernahme der Sanierungskosten verpflichtete das BAV C. gestützt auf Art. 21 Abs. 2 EBG, den SBB den Betrag von Fr. 140'906.20 nebst Zins zu 5% seit 1. Dezember 1993 zu bezahlen. Gegen diesen Entscheid des BAV erhob C. Verwaltungsbeschwerde beim eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation, UVEK). Das Departement hiess die Beschwerde von C. am 14. Juni 1999 teilweise gut und setzte den von diesem zu bezahlenden Kostenanteil auf Fr. 96'906.40 fest. In den Erwägungen zu seinem Entscheid führte das UVEK - soweit hier interessierend - aus, dass entgegen der Annahme des BAV im vorliegenden Fall nicht Art. 21, sondern Art. 19 EBG anwendbar sei. Durch die Nichteinhaltung des Minimalabstandes zwischen Leitung und Gebäude werde nämlich nicht die Sicherheit der Leitung, sondern jene des nachträglich erstellten Gebäudes und der sich darin aufhaltenden Personen beeinträchtigt. Die Beurteilung der Streitsache sei daher ausschliesslich in Anwendung von Artikel 19 EBG vorzunehmen.
C. hat gegen den Entscheid des UVEK Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, die vom Bundesgericht abgewiesen wird aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das UVEK seinen Entscheid auf Art. 19 EBG stütze, während das BAV von der Anwendbarkeit von Art. 21 EBG ausgegangen sei. Werde eine neue Norm beigezogen, so falle die Grundlage für die von den SBB gestellte Forderung dahin. Art. 19 EBG sehe ganz andere Voraussetzungen als Art. 21 EBG für die Kostentragungspflicht Dritter vor. Diese Voraussetzungen seien für den Beschwerdeführer nicht erfüllt, da er höchstens Zustandsstörer sei, während der Kanton Schwyz für den Vermessungsfehler einzustehen habe und als Verhaltensstörer in erster Linie hafte. Der Beschwerdeführer habe sich im Übrigen zu einer Kostentragung auf Grund von Art. 19 EBG nie äussern können. Eine Kostentragungspflicht könne für den Beschwerdeführer auch nicht aus Art. 21 EBG hergeleitet werden, weil ihn kein Verschulden treffe; die Ursache der fraglichen Störung liege allein im fehlerhaften Vermessungswerk des amtlichen Geometers. Zumindest aber bestehe Haftungskonkurrenz und hätten daher die für den Vermessungsfehler Verantwortlichen ebenfalls zur Rechenschaft gezogen werden müssen. Schliesslich sei die gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachte Forderung verjährt; mangels einer entsprechenden Vorschrift im Eisenbahnrecht sei in Analogie zu Art. 60 OR von einer einjährigen Verjährungsfrist auszugehen. Da die Rechtshängigkeit einer Klage oder eines Forderungsbegehrens den Verjährungslauf nicht hemme, sei die Verjährung bereits im Verfahren vor dem BAV, jedenfalls aber im Verfahren vor dem UVEK eingetreten.
3. Es ist unbestritten, dass die SBB-Übertragungsleitung den Vorschriften von Art. 19 bis 21 des Eisenbahngesetzes über die Sicherheitsmassnahmen und die Kostentragungspflicht untersteht. Umstritten ist dagegen, welche Bestimmung die Rechtsgrundlage für die Forderung der SBB auf Rückerstattung ihrer Sanierungskosten bilde. Das UVEK hat diese ausschliesslich in Art. 19 EBG gesehen, während sich das BAV nur auf Art. 21 EBG stützte. Aufgrund des geschilderten Sachverhaltes fällt die Streitsache jedoch in den Regelungsbereich beider Vorschriften:
Die Bestimmung von Art. 19 EBG trägt dem Gefährdungspotential von Bahnanlagen Rechnung und hält die Bahnunternehmung dazu an, jene Vorkehren zu treffen, die für die Sicherheit der Bahn selbst sowie auch zur Vermeidung von Gefahren für Personen und Sachen erforderlich sind. Art. 21 EBG bezieht sich demgegenüber auf die Gefahren, die von Arbeiten, Anlagen, Bäumen oder Unternehmungen Dritter ausgehen und die Sicherheit der Bahnanlagen beeinträchtigen können. Er verpflichtet daher diese Dritten, auf Begehren der Bahn - im Streitfall auf Verfügung der Aufsichtsbehörde - durch geeignete Massnahmen Abhilfe zu schaffen.
Im vorliegenden Fall wurde durch den Bau des Gewerbehauses "Äschi" - der Anlage eines "Dritten" - der aus Sicherheitsgründen vorgeschriebene Mindestabstand zwischen Hochspannungsfreileitung und Gebäude unterschritten. Dadurch ist einerseits die Sicherheit des Bahnstromversorgungsnetzes beeinträchtigt und mithin ein Gefährdungstatbestand gemäss Art. 21 Abs. 1 EBG geschaffen worden.
Andererseits ist aber durch die Nichteinhaltung der vom BAV festgelegten Minimaldistanz auch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 EBG eine Gefahr für das Gebäude und die sich in diesem aufhaltenden Menschen entstanden. Gemäss den beiden Vorschriften erwuchs den SBB als Inhaberinnen der Starkstromleitung und dem Beschwerdeführer als Gebäudeeigentümer gleicherweise die Pflicht, die zur Behebung der gefährlichen Situation erforderlichen Massnahmen zu ergreifen.
Bestimmt sich demnach die Pflicht zur Beseitigung der gefahrenträchtigen Situation sowohl nach Art. 21 wie auch nach Art. 19 EBG, so sind bei der Regelung der Kostenfolgen dem Grundsatze nach ebenfalls beide Vorschriften zu berücksichtigen.
4. Nach Art. 19 Abs. 2 Satz 1 EBG hat die Bahnunternehmung die Kosten der durch die Bahnanlage bedingten Sicherheitsmassnahmen zu übernehmen. Kosten für Vorkehren, welche wegen Bauvorhaben oder anderer Bedürfnisse Dritter nötig werden, gehen zu deren Lasten (Art. 19 Abs. 2 Satz 2 EBG).
Wird die Sicherheit der Bahn durch Anlagen oder Unternehmungen Dritter beeinträchtigt, so wird die Bahn dann kostenpflichtig, wenn die Anlagen oder Unternehmungen schon vor Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes oder vor Erstellung der Bahnanlagen bestanden (Art. 21 Abs. 2 Satz 1 EBG). Für die nach diesem Zeitpunkt erstellten Anlagen oder eröffneten Unternehmungen tragen deren Inhaber die Kosten der Sanierung (Art. 21 Abs. 2 Satz 2 EBG).
Die Kostenfolgen der Beseitigung eines gefährlichen bzw. polizeiwidrigen Zustandes, der durch das Aufeinandertreffen von Bahnanlagen und Anlagen Dritter verursacht wird, bestimmt sich somit nach der zeitlichen Priorität, das heisst nach der Frage, welche Anlage - jene der Bahn oder jene des Dritten - zuerst vorhanden war. Die Massgeblichkeit des Vorbestehens der einen oder anderen Anlage, die jedenfalls seit dem Inkrafttreten des Eisenbahngesetzes im Jahre 1958 gilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 1998 i.S. Ferrovie Federali Svizzere, publ. in RDAT 1998 II S. 196), ist wie dargelegt in Art. 21 Abs. 2 EBG klar festgehalten. Sie ergibt sich aber auch aus dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 2 EBG, wo von Bau-"Vorhaben" Dritter gesprochen wird sowie von anderen Bedürfnissen Dritter, für welche Vorkehren "nötig werden". Damit wird ebenfalls zum Ausdruck gebracht, dass die Kosten für Massnahmen, die erst hinterher im Interesse Dritter getroffen werden müssen, zu deren Lasten gehen sollen. Übrigens ist das einfache Kriterium, dass zu bezahlen hat, wer später kommt und den bisherigen Zustand ändert, in weiteren Vorschriften des Eisenbahngesetzes übernommen worden, so insbesondere in den Bestimmungen von Art. 25 Abs. 1 und Art. 31 Abs. 2 EBG über die Tragung der Kosten für neue Kreuzungen zwischen Bahnen und Strassen oder anderen Anlagen (vgl. dazu die ausführlichen Erwägungen in der bundesrätlichen Botschaft zum Entwurf eines Eisenbahngesetzes vom 3. Februar 1956, BBl 1956 I 246 ff. zu den damaligen Artikeln 23 bis 30 EBG).
Für die Auferlegung der Kosten ist somit auch im vorliegenden Fall ausschlaggebend, welche der beiden sich gegenseitig gefährdenden Anlagen zuerst am Platze war und welche durch ihr späteres Hinzukommen den bisherigen Zustand änderte. Nur wenn sich diese Frage der Priorität nicht lösen lässt, ist auf weitere, sich aus der Lehre und Rechtsprechung ergebende Kriterien abzustellen, so etwa darauf, wer als "Störer" im polizeirechtlichen Sinne gelte und aus diesem Grunde zur Kostentragung beizuziehen sei.
5. Wie sich aus den Akten ergibt, bestand die Übertragungsleitung der SBB schon seit längerer Zeit, als der Beschwerdeführer die Überbauung seines Grundstücks unternahm. Gemäss Grundbuchblatt wurde die Parzelle Nr. 621 im Jahre 1971 mit einem Überleitungsrecht für eine Hochspannungsleitung zu Gunsten der SBB belastet. Die Leitung wurde offenbar im damaligen Zeitpunkt erstellt. Ist demnach vom Vorbestehen der SBB-Leitung auszugehen, so sind nach dem Gesagten die Kosten für die Behebung der Gefährdungssituation dem Beschwerdeführer, der seine Baute erst im Nachhinein erstellt hat, zu Recht auferlegt worden.
Allerdings könnte hiergegen eingewendet werden, den SBB hätten ursprünglich blosse Durchleitungsrechte für die Überspannung der Parzelle Nr. 621 zugestanden. Diese Dienstbarkeiten hätten die Baufreiheit des Grundeigentümers in keiner Weise eingeschränkt; vielmehr seien die SBB, als der Beschwerdeführer sein Grundstück überbauen wollte, zur Verlegung der Leitung oder zum Erwerb von Bauverbots-Servituten verpflichtet gewesen (vgl. BGE 115 Ib 13 E. 2 S. 17 mit Hinweisen auf weitere Urteile). Rechtlich gesehen sei daher der Bestand der Leitung am gegebenen Ort erst durch den Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Juli 1988 und die darin vereinbarte Baubeschränkung gesichert worden. In diesem Sinne komme der Leitung keine Priorität zu.
Einer solchen Betrachtungsweise - die übrigens vom Beschwerdeführer nicht vertreten wird - wäre jedoch schon deshalb nicht zu folgen, weil bei der Gefahrenabwehr und der Beseitigung polizeiwidriger Zustände auf die offenkundigen Verhältnisse abzustellen ist. Ähnlich wie beim Besitzesschutz muss ohne vorgängige rechtliche Abklärungen rasch gehandelt werden können. Zwar steht bei der Regelung der Kostentragung die zeitliche Dringlichkeit nicht mehr in gleicher Weise im Vordergrund. Stellt der Bundesgesetzgeber aber - wie hier im Eisenbahnwesen - nicht nur für die Pflicht zur Ergreifung von Sicherheitsmassnahmen, sondern auch für die Kostentragungspflicht Regeln auf, die auf die Offenkundigkeit abstellen, so kann es in Fällen wie dem vorliegenden keine Rolle spielen, welche Servituten die Existenz und damit auch das Vorbestehen einer Bahnzwecken dienenden Leitung ermöglicht haben. Im Weiteren haben die Parteien in ihrem Dienstbarkeitsvertrag vom 15. Juli 1988 selbst erklärt, dass die neu umschriebenen Dienstbarkeitsrechte dem "Fortbestand" der Leitung dienen und für die Situierung dieser Rechte der effektive Leitungsverlauf massgebend sei. Damit sind sie ihrerseits davon ausgegangen, dass der bisherige tatsächliche Zustand auch die rechtliche Situation bestimme. Es besteht daher kein Grund, hier in Anwendung von Art. 21 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 EBG nicht auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Errichtung der Leitungs-Anlage abzustellen.
6. Nach dem Gesagten erweist sich der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich nie zur Anwendung von Art. 19 Abs. 2 EBG äussern können, als nicht stichhaltig. Wie dargelegt stellen Art. 21 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 2 EBG für Fälle wie den vorliegenden die gleichen Voraussetzungen für die Kostenpflicht Dritter auf. Ausserdem war bereits im Verfahren vor dem BAV zur Festlegung der geeigneten Sanierungsvorkehren mehrmals davon die Rede, dass dringend auch Massnahmen zum Schutze der Bauarbeiter und der sich im Gewerbehaus "Äschi" aufhaltenden Personen zu treffen seien. Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführer hat deshalb damit rechnen müssen, dass bei der Regelung der Kostentragung (auch) auf Art. 19 EBG abgestellt werden könnte (BGE 124 I 49 E. 3c, S. 52; BGE 123 I 63 E. 2d S. 69 je mit Hinweisen).
Ebenso wenig vermag der Hinweis darauf, dass mehrere "Störer" vorhanden seien und Haftungskonkurrenz bestehe, dem Beschwerdeführer zu helfen. Die Bestimmungen von Art. 19 und 21 EBG regeln die Kostenverteilung zwischen der Bahnunternemung und dem "Dritten", welcher Eigentümer der Anlage oder Verantwortlicher für die Unternehmung ist, die im Zusammentreffen mit der Bahn Gefahren schafft. Haben auf der Seite des "Dritten" weitere Personen die Gefahrenlage mitbewirkt, so ist es dessen Sache, diese weiteren Beteiligten im hierfür einschlägigen Verfahren zur Rechenschaft zu ziehen. Der Beschwerdeführer hat daher mit gutem Grund in seiner Verwaltungsbeschwerde vom 16. September 1996 auf seinen früher gestellten Antrag um Beiladung des Kantons Schwyz ausdrücklich verzichtet.
7. Soweit sich der Beschwerdeführer schliesslich darauf beruft, dass die Forderung der SBB nach der sinngemäss anwendbaren Bestimmung von Art. 60 OR bereits verjährt sei, ist ihm ebenfalls nicht zu folgen.
Das Eisenbahnrecht enthält keine Bestimmung über die Verjährung von Schadenersatzforderungen für Sicherheitsvorkehren im Sinne von Art. 19 und 21 EBG. Beginn und Dauer der Verjährungsfrist sind deshalb anhand vergleichbarer Regelungen oder - wenn auch solche fehlen - nach allgemeinen Rechtsprinzipien festzulegen (vgl. BGE 108 Ib 150 E. 4a, mit Hinweisen). Nun hat das Bundesgericht schon mehrfach festgestellt, dass die in Art. 60 OR vorgesehene einjährige Verjährungsfrist nicht auf öffentlichrechtliche Schadenersatzansprüche übertragen werden könne. Fehle eine ausdrückliche Bestimmung, die die Verjährungsfrist auf nur ein Jahr festsetze, so müsse der Forderungsberechtigte nicht mit einer derart kurzen Frist rechnen. Mit Rücksicht auf das Gebot der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sei bei der Lückenfüllung eine längere Frist zu wählen und in der Regel von einer - einzigen - Verjährungsfrist von fünf Jahren auszugehen (vgl. BGE 105 Ib 6 E. 3c S. 13 f.; BGE 108 Ib 485; BGE 113 Ia 461 E. 2 S. 464 f.; BGE 122 II 26 E. 5 S. 32 f; BGE 124 II 543 E. 4a S. 550). Diese fünfjährige Verjährungsfrist ist vom Bundesgericht auch in Fällen angewandt worden, in denen es um die Überbindung der Kosten für Sicherheitsvorkehren und die Beseitigung polizeiwidriger Zustände ging. Dabei ist zum Fristenlauf präzisiert worden, die Verjährung beginne erst, wenn die effektiven Kosten für die ergriffenen Massnahmen bekannt seien (BGE 122 II 26 E. 5, Entscheid des Bundesgerichts vom 17. Dezember 1980 i.S. X, publ. in ZBl 82/1981 S. 370 E. 2). Gemäss diesen Grundsätzen, an denen auch im vorliegenden Fall festzuhalten ist, ist die Forderung der SBB nicht verjährt.
8. Damit erweist sich der Beschwerdeentscheid des Departementes als bundesrechtsmässig und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als unbegründet. Wird der angefochtene Entscheid bestätigt, fällt eine Neuverlegung der Kosten des vorangegangenen Verfahrens ausser Betracht (Art. 157 OG).
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind dem unterliegenden Beschwerdeführer zu überbinden (Art. 156 Abs. 1 OG). Hingegen fragt sich, ob dieser auch zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die SBB zu verpflichten sei. Nach Art. 159 Abs. 2 OG darf im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde obsiegenden Behörden oder mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. Nun sind zwar die SBB nach heutiger Gesetzgebung kein autonomer eidgenössischer Betrieb gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. c VwVG (SR 172.021) und Art. 98 lit. d OG mehr und können daher auch nicht mehr als Behörde im Sinne des VwVG gelten (vgl. BGE 101 Ib 99 E. 2b S. 104; 113 Ib 34 E. 3 S. 39). Sie bleiben aber als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes über die Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraut; ihnen steht jedenfalls zur Zeit auch noch Verfügungsgewalt zu. Sie haben daher als Organisation mit öffentlichrechtlichen Aufgaben keinen Anspruch auf Parteientschädigung im vorliegenden Verfahren.
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Art. 19 e 21 della legge federale sulle ferrovie (Lferr); obbligo di assumere le spese cagionate dalle misure di sicurezza e di risanamento. Qualora esista una situazione di esposizione a pericolo ai sensi sia dell'art. 19 Lferr che dell'art. 21 Lferr, entrambe le disposizioni devono essere considerate nella decisione sull'assunzione delle spese di risanamento (consid. 3). L'obbligo di assumere tali spese è in primo luogo determinato dalla questione a sapere se fosse preesistente l'impianto ferroviario oppure quello di terzi (consid. 4, 5). La prescrizione dell'azione di risarcimento del danno per misure di sicurezza ai sensi degli art. 19 e 21 Lferr non è regolata dall'art. 60 CO (consid. 7). Quale organismo con compiti di diritto pubblico, alle FFS non è di regola assegnata alcuna indennità per ripetibili (consid. 8).
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Sachverhalt ab Seite 64
A.- a) L'encéphalopathie spongiforme bovine (ESB), communément appelée "maladie de la vache folle", est une maladie infectieuse des bovins causée par des prions, à savoir des protéines transmissibles sans substance héréditaire propre; l'agent pathogène est situé essentiellement dans la cervelle, les yeux et la moelle épinière. Elle se manifeste par une diminution de la productivité et des troubles du comportement, tels que l'anxiété et l'agressivité. La période d'incubation dure en moyenne cinq ans. En l'état actuel des connaissances, la contamination a pour origine des aliments pour animaux qui ont subi un traitement thermique insuffisant et contiennent de la cervelle ou de la moelle épinière provenant d'animaux infectés. La maladie conduit à la mort en quelques mois; il n'existe encore ni vaccin ni traitement. Le diagnostic ne peut être posé qu'après le décès sur la base d'examens au microscope et d'analyses immuno-histochimiques d'échantillons de cervelle. Parmi les encéphalopathies spongiformes se manifestant chez l'homme, la maladie de Creutzfeldt-Jakob (MCJ) est la plus importante. La transmission de l'ESB à l'homme et à d'autres espèces animales doit être considérée comme vraisemblable.
b) Apparue en Grande-Bretagne en 1986, l'ESB a été, pour la première fois, diagnostiquée en Suisse le 2 novembre 1990; au 15 juin 1999, elle a été constatée chez 304 vaches, dont 66 cas de "born after ban" (BAB), à savoir de bovins nés après l'entrée en vigueur, le 1er décembre 1990, de l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants. La propagation de la maladie en Suisse a pour cause des composants d'aliments pour le bétail issus d'animaux atteints et dont le traitement thermique a été insuffisant; selon le Conseil fédéral, "il s'agit vraisemblablement de farines de viande ainsi que de farines de viande et d'os provenant de Grande-Bretagne qui ont été munies, semble-t-il, de nouvelles indications d'origine et de qualité en Europe continentale, puis importées en Suisse" (Message concernant des mesures temporaires destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse et à en atténuer les conséquences économiques du 16 septembre 1996, FF 1996 IV 1294 in fine).
c) Pour lutter contre l'ESB, la Suisse a, notamment, pris les mesures suivantes (FF 1996 IV 1295 ch. 131):
- en 1989, l'Office vétérinaire fédéral (OVF) a informé les vétérinaires sur les caractéristiques de la maladie et veillé à l'installation d'un laboratoire de référence à la faculté de médecine vétérinaire de l'Université de Berne;
- par ordonnance du 13 juin 1990, l'OVF a interdit l'importation des animaux de l'espèce bovine, de la viande bovine et certains aliments pour animaux en provenance de Grande-Bretagne (RS 916.443.39);
- dès l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, l'OVF a ordonné, le 8 novembre 1990, que les organes et les tissus d'animaux de l'espèce bovine âgés de plus de six mois susceptibles de contenir l'agent pathogène (cervelle, moelle épinière, rate, thymus et intestin, tissus lymphatiques et nerveux visibles ainsi que ganglions lymphatiques) ne soient plus mis dans le commerce comme denrées alimentaires;
- le 29 novembre 1990, l'OVF a interdit, avec effet au 1er décembre suivant, d'affourager de la farine de viande, de la farine de viande et d'os, de la farine animale, de la farine de cretons ainsi que de la farine d'os dégraissés aux animaux des espèces bovine, ovine et caprine (RO 1990 1920);
- toutes ces mesures ont été finalement intégrées dans l'ordonnance du 27 juin 1995 - modifiée les 17 avril et 16 septembre 1996 (RO 1996 1215, 2559) - sur les épizooties (OFE; RS 916.401);
- le 3 avril 1996, le Conseil fédéral a étendu, avec effet au 1er mai suivant, à la viande et aux produits à base de viande vendus à l'étal l'obligation de déclarer le pays de production (RO 1996 1211);
- le 13 décembre 1996, les Chambres fédérales ont adopté un arrêté fédéral concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse (RS 916.41), complété par l'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral du 18 décembre 1996 (RS 916.411);
- le 1er juillet 1998, le Conseil fédéral a décidé de soumettre les graisses animales à un traitement thermique à 133oC pendant 20 minutes (RO 1998 1578).
d) Selon les données du Département fédéral des finances, l'évolution du prix du bétail de boucherie entre 1985 et fin avril 1999 a été la suivante:
Catégorie Taureaux MT T3 Vaches VK T3 Vaches VK T3
Année fr./kg poids mort fr./kg poids mort fr. par vache
1985 10.88 8.74 2447
1986 10.52 8.20 2296
1987 11.11 7.66 2145
1988 12.50 9.36 2621
1989 12.05 9.44 2643
1990 11.13 8.34 2335
1991 10.31 7.16 2005
1992 10.33 6.26 1753
1993 10.99 7.34 2055
1994 10.81 8.50 2380
1995 9.29 7.24 2027
1996 7.71 3.88 1086
1997 7.75 4.34 1215
1998 7.48 4.56 1277
1999 6.40 4.30 1204
B.- Le 19 mars 1997, 2'165 agriculteurs suisses ont saisi le Département fédéral des finances d'une réclamation en dommages-intérêts contre la Confédération suisse; en bref, ils ont reproché aux offices concernés (OVF; Office fédéral de l'agriculture [OFAG]; Office fédéral des affaires économiques extérieures [OFAEE]) de n'avoir pas adopté les mesures propres à empêcher la propagation de l'ESB en Suisse et, dès lors, d'être responsables des pertes qu'ils ont subies à la suite de la chute du prix du bétail de boucherie et du bétail d'élevage. Le 7 avril, 41 nouveaux agriculteurs ont introduit une demande analogue.
Par décision du 12 février 1999, le Département a rejeté la demande.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif des demandeurs, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Celui qui réclame des dommages-intérêts fondés sur l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170.32) doit établir l'illicéité de l'acte ou de l'omission commis par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions (ATF 106 Ib 357 consid. 2b p. 361; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Berne 1995, N. 11.6). En l'espèce, après avoir implicitement retenu que les omissions dénoncées par les recourants étaient susceptibles d'engager la responsabilité de la Confédération (ATF 89 I 483 consid. 6 p. 489 ss [concernant précisément une affaire d'épizooties]; en général: ATF 123 II 577 consid. 4d/ff p. 583; 118 Ib 473 consid. 2b p. 476/477 et les citations), le Département a nié que l'atteinte alléguée fût illicite (en général: ATF 123 II 577 consid. 4d/aa - cc et les citations), car la législation en matière d'épizooties "a pour but de protéger la santé des animaux et des hommes, et non de protéger la valeur marchande des animaux". Cette opinion ne saurait être suivie.
a) Il faut souligner d'emblée que l'art. 69 aCst., dans sa teneur adoptée le 4 mai 1913, répond davantage à des préoccupations d'ordre économique et social qu'à des motifs purement sanitaires; il s'ensuit que seules tombent dans la compétence de la Confédération les maladies transmissibles d'une certaine gravité ayant des conséquences néfastes sur le plan économique et social (MALINVERNI, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, N. 15 ad art. 69 aCst.; MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Bâle 1992, p. 26/27). Aussi est-ce en se référant à des "dommages économiques" que le Conseil fédéral a constamment rappelé la nécessité de combattre les épizooties frappant le cheptel (FF 1911 V 323; 1915 I 536 et 1965 II 1082; cf. ég. FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, Eidgenössische Tierseuchengesetzgebung, 2e éd., p. 1; MICHAEL KREIENBÜHL, Rechtskritische Behandlung der allgemeinen staatlichen Tierseuchenbekämpfungsmassnahmen in der Schweiz, thèse Fribourg 1972, p. 7/8 et 33); il l'a clairement réaffirmé à propos de l'ESB (FF 1996 IV 1303: "La lutte ... ne doit pas seulement tenir compte de la protection de la santé, mais aussi des conséquences économiques et des incidences sur le commerce international"). C'est donc logiquement que l'art. 1er al. 1 let. d de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les épizooties (LFE; RS 916.40) considère comme épizooties les maladies animales transmissibles qui peuvent avoir des conséquences économiques importantes; de l'avis du Conseil fédéral, il s'agit là d'un critère d'appréciation essentiel "pour les maladies qui ne présentent pas ou peu de danger pour l'homme" (FF 1992 V 48), encore que, vu ce qui précède, cette précision semble superfétatoire (cf. déjà KREIENBÜHL, op. cit., p. 103; A. NABHOLZ, Neue Wege in der Tierseuchenbekämpfung, in Festschrift zum 50Jährigen Bestehen des Eidgenössischen Veterinäramtes, Berne 1964, p. 77).
Comme l'expose le Département, le but de la loi est d'éradiquer, combattre et surveiller les épizooties (art. 1a al. 2 LFE, en relation avec les art. 1er et 3 let. h OFE, en vigueur depuis le 1er septembre 1995); ce but n'était pas expressément mentionné dans l'ancienne loi, mais n'en découlait pas moins de l'art. 9 aLFE (RO 1966 1624), qui prescrivait à la Confédération et aux cantons de prendre toutes les mesures qui, d'après les données de la science et de l'expérience paraissent propres à empêcher une propagation de l'épizootie et à protéger la santé de l'homme et des animaux (cf. ATF 103 Ib 134 consid. 4c p. 140). L'ESB ne figurait pas dans l'énumération de l'art. 1er al. 1 aLFE (RO 1966 1621), mais son al. 3 prévoyait que, si une maladie animale transmissible ou particulièrement dangereuse, non citée dans cet article, survenait brusquement, menaçant la santé de l'homme ou des animaux, ou s'il y avait danger qu'une telle maladie soit introduite dans le pays, l'OVF devait, avec l'accord du Département fédéral de l'économie publique (DFEP), ordonner sans délai les mesures de police des épizooties lui paraissant nécessaires pour combattre et supprimer la maladie. C'est en se fondant sur cette disposition que l'OVF a promulgué, le 29 novembre 1990, l'ordonnance concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants (RO 1990 1920; OESR), entrée en vigueur le 1er décembre suivant.
Il découle de ces considérations que les autorités sont tenues de prendre toutes les mesures propres à éviter la propagation d'épizooties susceptibles, notamment, d'entraîner des conséquences économiques; sous cet angle, la "santé des animaux" (art. 9 aLFE) est un concept qui se réfère au rendement tiré du cheptel (cf. FF 1965 II 1082; NABHOLZ, op. cit., p. 78). Or, en qualité d'agriculteurs, les recourants sont à l'évidence touchés par les actes ou omissions des autorités sanitaires qui, au mépris des règles de comportement que leur dicte l'ordre juridique, porteraient atteinte à la valeur économique du bétail et, partant, à sa productivité (qui est, du reste, l'une des manifestations de la maladie: FF 1996 IV 1293 ch. 121). D'ailleurs, l'art. 27 al. 4 LFE, tant dans sa nouvelle que son ancienne teneur, institue une responsabilité objective pour le dommage causé par les instituts officiels ou privés ainsi que les personnes qui détiennent ou utilisent des microorganismes pathogènes; ni le Conseil fédéral, ni la doctrine n'excluent, pour autant, la réparation du préjudice économique éprouvé de ce chef par un agriculteur (FF 1965 II 1097; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op. cit., N. 7 ad art. 27 LFE, qui parlent de "zivilrechtliche Haftung"). Au demeurant, le Tribunal fédéral a eu l'occasion, dans le cadre du procès en dommages-intérêts qui opposait un producteur de fromages à la Confédération, de qualifier de "trop étroite" la conception selon laquelle "la loi fédérale sur les épidémies tend exclusivement à la protection de la santé publique, le cas échéant à celle des personnes qui pourraient tomber malades, mais non à la protection de dommages matériels"; tout en rappelant que les "intérêts de la santé publique (...) l'emportent sur les intérêts patrimoniaux des particuliers", il a considéré que les normes de cette législation poursuivent simultanément le but "de protéger aussi les personnes concernées des mesures ordonnées; cela implique que les atteintes aux biens patrimoniaux en découlant demeurent dans le cadre des prescriptions légales, sinon la responsabilité de l'Etat est engagée" (arrêt non publié de la IIe Cour de droit public du 13 novembre 1992, dans la cause 2A.276/1989, consid. 2d).
b) L'indemnité versée par l'Etat (art. 32 ss LFE), en l'espèce la Confédération (art. 3 de l'AF du 13 décembre 1996 concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse [RS 916.41); FF 1996 IV 1304), doit certes mettre le propriétaire intéressé à l'abri de dommages économiques trop lourds (FF 1975 II 119; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op. cit., N. 2 ad art. 31 LFE); mais elle diffère, tant par son but que par sa nature, de celle qui découle de l'art. 3 LRCF. D'une part, elle vise à inciter le propriétaire à déclarer les cas d'épizooties frappant son cheptel (FF 1975 II 119; 1965 II 1098). D'autre part, elle compense l'atteinte que, dans l'intérêt général, la collectivité publique porte à la propriété privée (FF 1915 I 540/541; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, ibid.; F. RIEDI, Kompetenzen und Verfahren nach den Bestimmungen der eidgenössischen Tierseuchengesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung der Befugnisse und Obliegenheiten bei Tierausmerzungen, Zbl 65/1964 p. 430); d'après KREIENBÜHL (op. cit., p. 66 ss), elle s'apparente à une indemnité pour expropriation (cf. ég. ETIENNE GRISEL, La définition de la police, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, Bâle 1975, p. 111/112, qui commente la jurisprudence selon laquelle une telle indemnité n'est allouée que pour des restrictions de la propriété ordonnées dans l'intérêt public, et non pour celles n'ayant que le caractère d'une mesure de police). Enfin, les considérations à la base de l'art. 32 LFE sont principalement d'ordre social (FF 1975 II 119); il n'y a là rien de commun avec l'obligation de réparer le préjudice résultant de l'acte illicite d'un fonctionnaire. Dès lors, c'est avec raison que les recourants soutiennent que l'indemnisation prévue par les art. 32 ss LFE n'a pas pour effet de les priver du droit de rechercher la Confédération au titre de sa responsabilité. A cet égard, il convient de rappeler que, en dépit des indemnités qui leur ont été allouées à la suite de la catastrophe de Tchernobyl (RO 1988 628, 632), les lésés n'ont pas été déchus pour autant de la possibilité de réclamer à la Confédération le solde de leur préjudice (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Tchernobyl, action ouverte en Suisse, for et droit applicable, Beihefte zur ZSR, Heft 9, Bâle 1989, p. 46 ss ch. IV).
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Art. 69 aBV; Art. 3 VG; Tierseuchengesetz vom 1. Juli 1966 (TSG); Verantwortlichkeit des Bundes für die wirtschaftlichen Folgen der Krise im Zusammenhang mit dem Rinderwahnsinn (BSE). Die Tierseuchengesetzgebung bezweckt, auch Einzelpersonen gegen wirtschaftlichen Schaden zu schützen (E. 3a).
Die Entschädigung durch den Bund (Art. 32 ff. TSG in Verbindung mit Art. 3 des Bundesbeschlusses vom 13. Dezember 1996 über befristete Sofortmassnahmen gegen die BSE im schweizerischen Rindviehbestand [RS 916.41]) schliesst die betroffenen Landwirte von der Möglichkeit einer Schadenersatzklage für den ungedeckten Teil ihres Verlustes nicht aus (E. 3b).
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Sachverhalt ab Seite 64
A.- a) L'encéphalopathie spongiforme bovine (ESB), communément appelée "maladie de la vache folle", est une maladie infectieuse des bovins causée par des prions, à savoir des protéines transmissibles sans substance héréditaire propre; l'agent pathogène est situé essentiellement dans la cervelle, les yeux et la moelle épinière. Elle se manifeste par une diminution de la productivité et des troubles du comportement, tels que l'anxiété et l'agressivité. La période d'incubation dure en moyenne cinq ans. En l'état actuel des connaissances, la contamination a pour origine des aliments pour animaux qui ont subi un traitement thermique insuffisant et contiennent de la cervelle ou de la moelle épinière provenant d'animaux infectés. La maladie conduit à la mort en quelques mois; il n'existe encore ni vaccin ni traitement. Le diagnostic ne peut être posé qu'après le décès sur la base d'examens au microscope et d'analyses immuno-histochimiques d'échantillons de cervelle. Parmi les encéphalopathies spongiformes se manifestant chez l'homme, la maladie de Creutzfeldt-Jakob (MCJ) est la plus importante. La transmission de l'ESB à l'homme et à d'autres espèces animales doit être considérée comme vraisemblable.
b) Apparue en Grande-Bretagne en 1986, l'ESB a été, pour la première fois, diagnostiquée en Suisse le 2 novembre 1990; au 15 juin 1999, elle a été constatée chez 304 vaches, dont 66 cas de "born after ban" (BAB), à savoir de bovins nés après l'entrée en vigueur, le 1er décembre 1990, de l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants. La propagation de la maladie en Suisse a pour cause des composants d'aliments pour le bétail issus d'animaux atteints et dont le traitement thermique a été insuffisant; selon le Conseil fédéral, "il s'agit vraisemblablement de farines de viande ainsi que de farines de viande et d'os provenant de Grande-Bretagne qui ont été munies, semble-t-il, de nouvelles indications d'origine et de qualité en Europe continentale, puis importées en Suisse" (Message concernant des mesures temporaires destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse et à en atténuer les conséquences économiques du 16 septembre 1996, FF 1996 IV 1294 in fine).
c) Pour lutter contre l'ESB, la Suisse a, notamment, pris les mesures suivantes (FF 1996 IV 1295 ch. 131):
- en 1989, l'Office vétérinaire fédéral (OVF) a informé les vétérinaires sur les caractéristiques de la maladie et veillé à l'installation d'un laboratoire de référence à la faculté de médecine vétérinaire de l'Université de Berne;
- par ordonnance du 13 juin 1990, l'OVF a interdit l'importation des animaux de l'espèce bovine, de la viande bovine et certains aliments pour animaux en provenance de Grande-Bretagne (RS 916.443.39);
- dès l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, l'OVF a ordonné, le 8 novembre 1990, que les organes et les tissus d'animaux de l'espèce bovine âgés de plus de six mois susceptibles de contenir l'agent pathogène (cervelle, moelle épinière, rate, thymus et intestin, tissus lymphatiques et nerveux visibles ainsi que ganglions lymphatiques) ne soient plus mis dans le commerce comme denrées alimentaires;
- le 29 novembre 1990, l'OVF a interdit, avec effet au 1er décembre suivant, d'affourager de la farine de viande, de la farine de viande et d'os, de la farine animale, de la farine de cretons ainsi que de la farine d'os dégraissés aux animaux des espèces bovine, ovine et caprine (RO 1990 1920);
- toutes ces mesures ont été finalement intégrées dans l'ordonnance du 27 juin 1995 - modifiée les 17 avril et 16 septembre 1996 (RO 1996 1215, 2559) - sur les épizooties (OFE; RS 916.401);
- le 3 avril 1996, le Conseil fédéral a étendu, avec effet au 1er mai suivant, à la viande et aux produits à base de viande vendus à l'étal l'obligation de déclarer le pays de production (RO 1996 1211);
- le 13 décembre 1996, les Chambres fédérales ont adopté un arrêté fédéral concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse (RS 916.41), complété par l'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral du 18 décembre 1996 (RS 916.411);
- le 1er juillet 1998, le Conseil fédéral a décidé de soumettre les graisses animales à un traitement thermique à 133oC pendant 20 minutes (RO 1998 1578).
d) Selon les données du Département fédéral des finances, l'évolution du prix du bétail de boucherie entre 1985 et fin avril 1999 a été la suivante:
Catégorie Taureaux MT T3 Vaches VK T3 Vaches VK T3
Année fr./kg poids mort fr./kg poids mort fr. par vache
1985 10.88 8.74 2447
1986 10.52 8.20 2296
1987 11.11 7.66 2145
1988 12.50 9.36 2621
1989 12.05 9.44 2643
1990 11.13 8.34 2335
1991 10.31 7.16 2005
1992 10.33 6.26 1753
1993 10.99 7.34 2055
1994 10.81 8.50 2380
1995 9.29 7.24 2027
1996 7.71 3.88 1086
1997 7.75 4.34 1215
1998 7.48 4.56 1277
1999 6.40 4.30 1204
B.- Le 19 mars 1997, 2'165 agriculteurs suisses ont saisi le Département fédéral des finances d'une réclamation en dommages-intérêts contre la Confédération suisse; en bref, ils ont reproché aux offices concernés (OVF; Office fédéral de l'agriculture [OFAG]; Office fédéral des affaires économiques extérieures [OFAEE]) de n'avoir pas adopté les mesures propres à empêcher la propagation de l'ESB en Suisse et, dès lors, d'être responsables des pertes qu'ils ont subies à la suite de la chute du prix du bétail de boucherie et du bétail d'élevage. Le 7 avril, 41 nouveaux agriculteurs ont introduit une demande analogue.
Par décision du 12 février 1999, le Département a rejeté la demande.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif des demandeurs, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Celui qui réclame des dommages-intérêts fondés sur l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170.32) doit établir l'illicéité de l'acte ou de l'omission commis par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions (ATF 106 Ib 357 consid. 2b p. 361; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Berne 1995, N. 11.6). En l'espèce, après avoir implicitement retenu que les omissions dénoncées par les recourants étaient susceptibles d'engager la responsabilité de la Confédération (ATF 89 I 483 consid. 6 p. 489 ss [concernant précisément une affaire d'épizooties]; en général: ATF 123 II 577 consid. 4d/ff p. 583; 118 Ib 473 consid. 2b p. 476/477 et les citations), le Département a nié que l'atteinte alléguée fût illicite (en général: ATF 123 II 577 consid. 4d/aa - cc et les citations), car la législation en matière d'épizooties "a pour but de protéger la santé des animaux et des hommes, et non de protéger la valeur marchande des animaux". Cette opinion ne saurait être suivie.
a) Il faut souligner d'emblée que l'art. 69 aCst., dans sa teneur adoptée le 4 mai 1913, répond davantage à des préoccupations d'ordre économique et social qu'à des motifs purement sanitaires; il s'ensuit que seules tombent dans la compétence de la Confédération les maladies transmissibles d'une certaine gravité ayant des conséquences néfastes sur le plan économique et social (MALINVERNI, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, N. 15 ad art. 69 aCst.; MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Bâle 1992, p. 26/27). Aussi est-ce en se référant à des "dommages économiques" que le Conseil fédéral a constamment rappelé la nécessité de combattre les épizooties frappant le cheptel (FF 1911 V 323; 1915 I 536 et 1965 II 1082; cf. ég. FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, Eidgenössische Tierseuchengesetzgebung, 2e éd., p. 1; MICHAEL KREIENBÜHL, Rechtskritische Behandlung der allgemeinen staatlichen Tierseuchenbekämpfungsmassnahmen in der Schweiz, thèse Fribourg 1972, p. 7/8 et 33); il l'a clairement réaffirmé à propos de l'ESB (FF 1996 IV 1303: "La lutte ... ne doit pas seulement tenir compte de la protection de la santé, mais aussi des conséquences économiques et des incidences sur le commerce international"). C'est donc logiquement que l'art. 1er al. 1 let. d de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les épizooties (LFE; RS 916.40) considère comme épizooties les maladies animales transmissibles qui peuvent avoir des conséquences économiques importantes; de l'avis du Conseil fédéral, il s'agit là d'un critère d'appréciation essentiel "pour les maladies qui ne présentent pas ou peu de danger pour l'homme" (FF 1992 V 48), encore que, vu ce qui précède, cette précision semble superfétatoire (cf. déjà KREIENBÜHL, op. cit., p. 103; A. NABHOLZ, Neue Wege in der Tierseuchenbekämpfung, in Festschrift zum 50Jährigen Bestehen des Eidgenössischen Veterinäramtes, Berne 1964, p. 77).
Comme l'expose le Département, le but de la loi est d'éradiquer, combattre et surveiller les épizooties (art. 1a al. 2 LFE, en relation avec les art. 1er et 3 let. h OFE, en vigueur depuis le 1er septembre 1995); ce but n'était pas expressément mentionné dans l'ancienne loi, mais n'en découlait pas moins de l'art. 9 aLFE (RO 1966 1624), qui prescrivait à la Confédération et aux cantons de prendre toutes les mesures qui, d'après les données de la science et de l'expérience paraissent propres à empêcher une propagation de l'épizootie et à protéger la santé de l'homme et des animaux (cf. ATF 103 Ib 134 consid. 4c p. 140). L'ESB ne figurait pas dans l'énumération de l'art. 1er al. 1 aLFE (RO 1966 1621), mais son al. 3 prévoyait que, si une maladie animale transmissible ou particulièrement dangereuse, non citée dans cet article, survenait brusquement, menaçant la santé de l'homme ou des animaux, ou s'il y avait danger qu'une telle maladie soit introduite dans le pays, l'OVF devait, avec l'accord du Département fédéral de l'économie publique (DFEP), ordonner sans délai les mesures de police des épizooties lui paraissant nécessaires pour combattre et supprimer la maladie. C'est en se fondant sur cette disposition que l'OVF a promulgué, le 29 novembre 1990, l'ordonnance concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants (RO 1990 1920; OESR), entrée en vigueur le 1er décembre suivant.
Il découle de ces considérations que les autorités sont tenues de prendre toutes les mesures propres à éviter la propagation d'épizooties susceptibles, notamment, d'entraîner des conséquences économiques; sous cet angle, la "santé des animaux" (art. 9 aLFE) est un concept qui se réfère au rendement tiré du cheptel (cf. FF 1965 II 1082; NABHOLZ, op. cit., p. 78). Or, en qualité d'agriculteurs, les recourants sont à l'évidence touchés par les actes ou omissions des autorités sanitaires qui, au mépris des règles de comportement que leur dicte l'ordre juridique, porteraient atteinte à la valeur économique du bétail et, partant, à sa productivité (qui est, du reste, l'une des manifestations de la maladie: FF 1996 IV 1293 ch. 121). D'ailleurs, l'art. 27 al. 4 LFE, tant dans sa nouvelle que son ancienne teneur, institue une responsabilité objective pour le dommage causé par les instituts officiels ou privés ainsi que les personnes qui détiennent ou utilisent des microorganismes pathogènes; ni le Conseil fédéral, ni la doctrine n'excluent, pour autant, la réparation du préjudice économique éprouvé de ce chef par un agriculteur (FF 1965 II 1097; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op. cit., N. 7 ad art. 27 LFE, qui parlent de "zivilrechtliche Haftung"). Au demeurant, le Tribunal fédéral a eu l'occasion, dans le cadre du procès en dommages-intérêts qui opposait un producteur de fromages à la Confédération, de qualifier de "trop étroite" la conception selon laquelle "la loi fédérale sur les épidémies tend exclusivement à la protection de la santé publique, le cas échéant à celle des personnes qui pourraient tomber malades, mais non à la protection de dommages matériels"; tout en rappelant que les "intérêts de la santé publique (...) l'emportent sur les intérêts patrimoniaux des particuliers", il a considéré que les normes de cette législation poursuivent simultanément le but "de protéger aussi les personnes concernées des mesures ordonnées; cela implique que les atteintes aux biens patrimoniaux en découlant demeurent dans le cadre des prescriptions légales, sinon la responsabilité de l'Etat est engagée" (arrêt non publié de la IIe Cour de droit public du 13 novembre 1992, dans la cause 2A.276/1989, consid. 2d).
b) L'indemnité versée par l'Etat (art. 32 ss LFE), en l'espèce la Confédération (art. 3 de l'AF du 13 décembre 1996 concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse [RS 916.41); FF 1996 IV 1304), doit certes mettre le propriétaire intéressé à l'abri de dommages économiques trop lourds (FF 1975 II 119; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op. cit., N. 2 ad art. 31 LFE); mais elle diffère, tant par son but que par sa nature, de celle qui découle de l'art. 3 LRCF. D'une part, elle vise à inciter le propriétaire à déclarer les cas d'épizooties frappant son cheptel (FF 1975 II 119; 1965 II 1098). D'autre part, elle compense l'atteinte que, dans l'intérêt général, la collectivité publique porte à la propriété privée (FF 1915 I 540/541; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, ibid.; F. RIEDI, Kompetenzen und Verfahren nach den Bestimmungen der eidgenössischen Tierseuchengesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung der Befugnisse und Obliegenheiten bei Tierausmerzungen, Zbl 65/1964 p. 430); d'après KREIENBÜHL (op. cit., p. 66 ss), elle s'apparente à une indemnité pour expropriation (cf. ég. ETIENNE GRISEL, La définition de la police, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, Bâle 1975, p. 111/112, qui commente la jurisprudence selon laquelle une telle indemnité n'est allouée que pour des restrictions de la propriété ordonnées dans l'intérêt public, et non pour celles n'ayant que le caractère d'une mesure de police). Enfin, les considérations à la base de l'art. 32 LFE sont principalement d'ordre social (FF 1975 II 119); il n'y a là rien de commun avec l'obligation de réparer le préjudice résultant de l'acte illicite d'un fonctionnaire. Dès lors, c'est avec raison que les recourants soutiennent que l'indemnisation prévue par les art. 32 ss LFE n'a pas pour effet de les priver du droit de rechercher la Confédération au titre de sa responsabilité. A cet égard, il convient de rappeler que, en dépit des indemnités qui leur ont été allouées à la suite de la catastrophe de Tchernobyl (RO 1988 628, 632), les lésés n'ont pas été déchus pour autant de la possibilité de réclamer à la Confédération le solde de leur préjudice (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Tchernobyl, action ouverte en Suisse, for et droit applicable, Beihefte zur ZSR, Heft 9, Bâle 1989, p. 46 ss ch. IV).
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Art. 69 aCst.; art. 3 LRCF; loi fédérale sur les épizooties du 1er juillet 1966 (LFE); responsabilité de la Confédération pour les conséquences économiques de la crise de la vache folle (ESB). La législation sur les épizooties a également pour but de protéger les particuliers contre les atteintes qui entraînent un dommage patrimonial (consid. 3a).
L'indemnisation par la Confédération (art. 32 ss LFE, en relation avec l'art. 3 de l'AF du 13 décembre 1996 concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse [RS 916.41]) n'a pas pour effet de déchoir les agriculteurs lésés de la possibilité d'agir en responsabilité pour le solde de leur préjudice (consid. 3b).
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A.- a) L'encéphalopathie spongiforme bovine (ESB), communément appelée "maladie de la vache folle", est une maladie infectieuse des bovins causée par des prions, à savoir des protéines transmissibles sans substance héréditaire propre; l'agent pathogène est situé essentiellement dans la cervelle, les yeux et la moelle épinière. Elle se manifeste par une diminution de la productivité et des troubles du comportement, tels que l'anxiété et l'agressivité. La période d'incubation dure en moyenne cinq ans. En l'état actuel des connaissances, la contamination a pour origine des aliments pour animaux qui ont subi un traitement thermique insuffisant et contiennent de la cervelle ou de la moelle épinière provenant d'animaux infectés. La maladie conduit à la mort en quelques mois; il n'existe encore ni vaccin ni traitement. Le diagnostic ne peut être posé qu'après le décès sur la base d'examens au microscope et d'analyses immuno-histochimiques d'échantillons de cervelle. Parmi les encéphalopathies spongiformes se manifestant chez l'homme, la maladie de Creutzfeldt-Jakob (MCJ) est la plus importante. La transmission de l'ESB à l'homme et à d'autres espèces animales doit être considérée comme vraisemblable.
b) Apparue en Grande-Bretagne en 1986, l'ESB a été, pour la première fois, diagnostiquée en Suisse le 2 novembre 1990; au 15 juin 1999, elle a été constatée chez 304 vaches, dont 66 cas de "born after ban" (BAB), à savoir de bovins nés après l'entrée en vigueur, le 1er décembre 1990, de l'interdiction d'utiliser des farines animales pour l'alimentation des ruminants. La propagation de la maladie en Suisse a pour cause des composants d'aliments pour le bétail issus d'animaux atteints et dont le traitement thermique a été insuffisant; selon le Conseil fédéral, "il s'agit vraisemblablement de farines de viande ainsi que de farines de viande et d'os provenant de Grande-Bretagne qui ont été munies, semble-t-il, de nouvelles indications d'origine et de qualité en Europe continentale, puis importées en Suisse" (Message concernant des mesures temporaires destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse et à en atténuer les conséquences économiques du 16 septembre 1996, FF 1996 IV 1294 in fine).
c) Pour lutter contre l'ESB, la Suisse a, notamment, pris les mesures suivantes (FF 1996 IV 1295 ch. 131):
- en 1989, l'Office vétérinaire fédéral (OVF) a informé les vétérinaires sur les caractéristiques de la maladie et veillé à l'installation d'un laboratoire de référence à la faculté de médecine vétérinaire de l'Université de Berne;
- par ordonnance du 13 juin 1990, l'OVF a interdit l'importation des animaux de l'espèce bovine, de la viande bovine et certains aliments pour animaux en provenance de Grande-Bretagne (RS 916.443.39);
- dès l'apparition du premier cas d'ESB en Suisse, l'OVF a ordonné, le 8 novembre 1990, que les organes et les tissus d'animaux de l'espèce bovine âgés de plus de six mois susceptibles de contenir l'agent pathogène (cervelle, moelle épinière, rate, thymus et intestin, tissus lymphatiques et nerveux visibles ainsi que ganglions lymphatiques) ne soient plus mis dans le commerce comme denrées alimentaires;
- le 29 novembre 1990, l'OVF a interdit, avec effet au 1er décembre suivant, d'affourager de la farine de viande, de la farine de viande et d'os, de la farine animale, de la farine de cretons ainsi que de la farine d'os dégraissés aux animaux des espèces bovine, ovine et caprine (RO 1990 1920);
- toutes ces mesures ont été finalement intégrées dans l'ordonnance du 27 juin 1995 - modifiée les 17 avril et 16 septembre 1996 (RO 1996 1215, 2559) - sur les épizooties (OFE; RS 916.401);
- le 3 avril 1996, le Conseil fédéral a étendu, avec effet au 1er mai suivant, à la viande et aux produits à base de viande vendus à l'étal l'obligation de déclarer le pays de production (RO 1996 1211);
- le 13 décembre 1996, les Chambres fédérales ont adopté un arrêté fédéral concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse (RS 916.41), complété par l'ordonnance d'exécution du Conseil fédéral du 18 décembre 1996 (RS 916.411);
- le 1er juillet 1998, le Conseil fédéral a décidé de soumettre les graisses animales à un traitement thermique à 133oC pendant 20 minutes (RO 1998 1578).
d) Selon les données du Département fédéral des finances, l'évolution du prix du bétail de boucherie entre 1985 et fin avril 1999 a été la suivante:
Catégorie Taureaux MT T3 Vaches VK T3 Vaches VK T3
Année fr./kg poids mort fr./kg poids mort fr. par vache
1985 10.88 8.74 2447
1986 10.52 8.20 2296
1987 11.11 7.66 2145
1988 12.50 9.36 2621
1989 12.05 9.44 2643
1990 11.13 8.34 2335
1991 10.31 7.16 2005
1992 10.33 6.26 1753
1993 10.99 7.34 2055
1994 10.81 8.50 2380
1995 9.29 7.24 2027
1996 7.71 3.88 1086
1997 7.75 4.34 1215
1998 7.48 4.56 1277
1999 6.40 4.30 1204
B.- Le 19 mars 1997, 2'165 agriculteurs suisses ont saisi le Département fédéral des finances d'une réclamation en dommages-intérêts contre la Confédération suisse; en bref, ils ont reproché aux offices concernés (OVF; Office fédéral de l'agriculture [OFAG]; Office fédéral des affaires économiques extérieures [OFAEE]) de n'avoir pas adopté les mesures propres à empêcher la propagation de l'ESB en Suisse et, dès lors, d'être responsables des pertes qu'ils ont subies à la suite de la chute du prix du bétail de boucherie et du bétail d'élevage. Le 7 avril, 41 nouveaux agriculteurs ont introduit une demande analogue.
Par décision du 12 février 1999, le Département a rejeté la demande.
C.- Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif des demandeurs, annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. Celui qui réclame des dommages-intérêts fondés sur l'art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (LRCF; RS 170.32) doit établir l'illicéité de l'acte ou de l'omission commis par un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions (ATF 106 Ib 357 consid. 2b p. 361; JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Berne 1995, N. 11.6). En l'espèce, après avoir implicitement retenu que les omissions dénoncées par les recourants étaient susceptibles d'engager la responsabilité de la Confédération (ATF 89 I 483 consid. 6 p. 489 ss [concernant précisément une affaire d'épizooties]; en général: ATF 123 II 577 consid. 4d/ff p. 583; 118 Ib 473 consid. 2b p. 476/477 et les citations), le Département a nié que l'atteinte alléguée fût illicite (en général: ATF 123 II 577 consid. 4d/aa - cc et les citations), car la législation en matière d'épizooties "a pour but de protéger la santé des animaux et des hommes, et non de protéger la valeur marchande des animaux". Cette opinion ne saurait être suivie.
a) Il faut souligner d'emblée que l'art. 69 aCst., dans sa teneur adoptée le 4 mai 1913, répond davantage à des préoccupations d'ordre économique et social qu'à des motifs purement sanitaires; il s'ensuit que seules tombent dans la compétence de la Confédération les maladies transmissibles d'une certaine gravité ayant des conséquences néfastes sur le plan économique et social (MALINVERNI, in Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, N. 15 ad art. 69 aCst.; MARKUS MÜLLER, Zwangsmassnahmen als Instrument der Krankheitsbekämpfung, Bâle 1992, p. 26/27). Aussi est-ce en se référant à des "dommages économiques" que le Conseil fédéral a constamment rappelé la nécessité de combattre les épizooties frappant le cheptel (FF 1911 V 323; 1915 I 536 et 1965 II 1082; cf. ég. FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, Eidgenössische Tierseuchengesetzgebung, 2e éd., p. 1; MICHAEL KREIENBÜHL, Rechtskritische Behandlung der allgemeinen staatlichen Tierseuchenbekämpfungsmassnahmen in der Schweiz, thèse Fribourg 1972, p. 7/8 et 33); il l'a clairement réaffirmé à propos de l'ESB (FF 1996 IV 1303: "La lutte ... ne doit pas seulement tenir compte de la protection de la santé, mais aussi des conséquences économiques et des incidences sur le commerce international"). C'est donc logiquement que l'art. 1er al. 1 let. d de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur les épizooties (LFE; RS 916.40) considère comme épizooties les maladies animales transmissibles qui peuvent avoir des conséquences économiques importantes; de l'avis du Conseil fédéral, il s'agit là d'un critère d'appréciation essentiel "pour les maladies qui ne présentent pas ou peu de danger pour l'homme" (FF 1992 V 48), encore que, vu ce qui précède, cette précision semble superfétatoire (cf. déjà KREIENBÜHL, op. cit., p. 103; A. NABHOLZ, Neue Wege in der Tierseuchenbekämpfung, in Festschrift zum 50Jährigen Bestehen des Eidgenössischen Veterinäramtes, Berne 1964, p. 77).
Comme l'expose le Département, le but de la loi est d'éradiquer, combattre et surveiller les épizooties (art. 1a al. 2 LFE, en relation avec les art. 1er et 3 let. h OFE, en vigueur depuis le 1er septembre 1995); ce but n'était pas expressément mentionné dans l'ancienne loi, mais n'en découlait pas moins de l'art. 9 aLFE (RO 1966 1624), qui prescrivait à la Confédération et aux cantons de prendre toutes les mesures qui, d'après les données de la science et de l'expérience paraissent propres à empêcher une propagation de l'épizootie et à protéger la santé de l'homme et des animaux (cf. ATF 103 Ib 134 consid. 4c p. 140). L'ESB ne figurait pas dans l'énumération de l'art. 1er al. 1 aLFE (RO 1966 1621), mais son al. 3 prévoyait que, si une maladie animale transmissible ou particulièrement dangereuse, non citée dans cet article, survenait brusquement, menaçant la santé de l'homme ou des animaux, ou s'il y avait danger qu'une telle maladie soit introduite dans le pays, l'OVF devait, avec l'accord du Département fédéral de l'économie publique (DFEP), ordonner sans délai les mesures de police des épizooties lui paraissant nécessaires pour combattre et supprimer la maladie. C'est en se fondant sur cette disposition que l'OVF a promulgué, le 29 novembre 1990, l'ordonnance concernant des mesures immédiates contre l'encéphalopathie spongiforme des ruminants (RO 1990 1920; OESR), entrée en vigueur le 1er décembre suivant.
Il découle de ces considérations que les autorités sont tenues de prendre toutes les mesures propres à éviter la propagation d'épizooties susceptibles, notamment, d'entraîner des conséquences économiques; sous cet angle, la "santé des animaux" (art. 9 aLFE) est un concept qui se réfère au rendement tiré du cheptel (cf. FF 1965 II 1082; NABHOLZ, op. cit., p. 78). Or, en qualité d'agriculteurs, les recourants sont à l'évidence touchés par les actes ou omissions des autorités sanitaires qui, au mépris des règles de comportement que leur dicte l'ordre juridique, porteraient atteinte à la valeur économique du bétail et, partant, à sa productivité (qui est, du reste, l'une des manifestations de la maladie: FF 1996 IV 1293 ch. 121). D'ailleurs, l'art. 27 al. 4 LFE, tant dans sa nouvelle que son ancienne teneur, institue une responsabilité objective pour le dommage causé par les instituts officiels ou privés ainsi que les personnes qui détiennent ou utilisent des microorganismes pathogènes; ni le Conseil fédéral, ni la doctrine n'excluent, pour autant, la réparation du préjudice économique éprouvé de ce chef par un agriculteur (FF 1965 II 1097; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op. cit., N. 7 ad art. 27 LFE, qui parlent de "zivilrechtliche Haftung"). Au demeurant, le Tribunal fédéral a eu l'occasion, dans le cadre du procès en dommages-intérêts qui opposait un producteur de fromages à la Confédération, de qualifier de "trop étroite" la conception selon laquelle "la loi fédérale sur les épidémies tend exclusivement à la protection de la santé publique, le cas échéant à celle des personnes qui pourraient tomber malades, mais non à la protection de dommages matériels"; tout en rappelant que les "intérêts de la santé publique (...) l'emportent sur les intérêts patrimoniaux des particuliers", il a considéré que les normes de cette législation poursuivent simultanément le but "de protéger aussi les personnes concernées des mesures ordonnées; cela implique que les atteintes aux biens patrimoniaux en découlant demeurent dans le cadre des prescriptions légales, sinon la responsabilité de l'Etat est engagée" (arrêt non publié de la IIe Cour de droit public du 13 novembre 1992, dans la cause 2A.276/1989, consid. 2d).
b) L'indemnité versée par l'Etat (art. 32 ss LFE), en l'espèce la Confédération (art. 3 de l'AF du 13 décembre 1996 concernant des mesures temporaires urgentes destinées à combattre l'ESB dans le cheptel bovin suisse [RS 916.41); FF 1996 IV 1304), doit certes mettre le propriétaire intéressé à l'abri de dommages économiques trop lourds (FF 1975 II 119; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, op. cit., N. 2 ad art. 31 LFE); mais elle diffère, tant par son but que par sa nature, de celle qui découle de l'art. 3 LRCF. D'une part, elle vise à inciter le propriétaire à déclarer les cas d'épizooties frappant son cheptel (FF 1975 II 119; 1965 II 1098). D'autre part, elle compense l'atteinte que, dans l'intérêt général, la collectivité publique porte à la propriété privée (FF 1915 I 540/541; FRITSCHI/NABHOLZ/RIEDI, ibid.; F. RIEDI, Kompetenzen und Verfahren nach den Bestimmungen der eidgenössischen Tierseuchengesetzgebung unter besonderer Berücksichtigung der Befugnisse und Obliegenheiten bei Tierausmerzungen, Zbl 65/1964 p. 430); d'après KREIENBÜHL (op. cit., p. 66 ss), elle s'apparente à une indemnité pour expropriation (cf. ég. ETIENNE GRISEL, La définition de la police, in Stabilité et dynamisme du droit dans la jurisprudence du Tribunal Fédéral Suisse, Bâle 1975, p. 111/112, qui commente la jurisprudence selon laquelle une telle indemnité n'est allouée que pour des restrictions de la propriété ordonnées dans l'intérêt public, et non pour celles n'ayant que le caractère d'une mesure de police). Enfin, les considérations à la base de l'art. 32 LFE sont principalement d'ordre social (FF 1975 II 119); il n'y a là rien de commun avec l'obligation de réparer le préjudice résultant de l'acte illicite d'un fonctionnaire. Dès lors, c'est avec raison que les recourants soutiennent que l'indemnisation prévue par les art. 32 ss LFE n'a pas pour effet de les priver du droit de rechercher la Confédération au titre de sa responsabilité. A cet égard, il convient de rappeler que, en dépit des indemnités qui leur ont été allouées à la suite de la catastrophe de Tchernobyl (RO 1988 628, 632), les lésés n'ont pas été déchus pour autant de la possibilité de réclamer à la Confédération le solde de leur préjudice (KNOEPFLER/SCHWEIZER, Tchernobyl, action ouverte en Suisse, for et droit applicable, Beihefte zur ZSR, Heft 9, Bâle 1989, p. 46 ss ch. IV).
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Art. 69 vCost.; art. 3 LResp; legge federale sulle epizoozie del 1o luglio 1996 (LFE); responsabilità della Confederazione per le conseguenze economiche della crisi della vacca pazza (ESB). La legislazione sulle epizoozie ha pure per scopo la tutela di privati da danni patrimoniali (consid. 3a).
Le indennità versate dalla Confederazione (art. 32 segg. LFE in relazione all'art. 3 del decreto federale del 13 dicembre 1996 sulle misure temporanee immediate volte a combattere l'ESB nell'effettivo bovino svizzero [RS 916.41]) non hanno per effetto di privare gli agricoltori della possibilità di far valere mediante un'azione di responsabilità la parte restante del loro danno (consid. 3b).
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administrative law and public international law
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Sachverhalt ab Seite 8
Die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG) schloss im April 1996 mit dem Touring-Club der Schweiz (TCS) und dem Automobil-Club der Schweiz (ACS) eine Kooperations-Vereinbarung über die "Verkehrsinformationen" ab. Seither strahlt Radio DRS regelmässig und nach Bedarf Verkehrsmitteilungen aus, die in der gemeinsam betriebenen Verkehrsinformationszentrale (VIZ) in Genf gesichtet und aufgearbeitet werden. Die Sendung erfolgt mehrmals täglich nach einem akustischen Signal mit dem einleitenden Hinweis "Verkehrsinformationen DRS/TCS", "Verkehrsinformationen DRS/ACS" oder "Verkehrsinformationen DRS mit TCS und ACS".
Am 30. Mai 1997 wies die Unabhängige Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen (UBI; im Folgenden auch: Beschwerdeinstanz) eine hiergegen gerichtete Beschwerde ab: Die beanstandete wiederholte Nennung von ACS und TCS habe keinen verbotenen politischen Charakter, da sie nicht im Zusammenhang mit einer "konkreten, in naher oder ferner Zukunft stattfindenden Wahl oder Sachabstimmung" erfolgt sei. Die Interventionen von ACS und TCS bezögen sich im politischen Diskurs überwiegend auf "punktuelle Verkehrsfragen", weshalb die Erwähnung der beiden Vereinigungen im Zusammenhang mit Dienstleistungen, die zu ihrem Geschäftszweck gehörten, nicht als "politisch" im Sinne von Art. 18 Abs. 5 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen (RTVG; SR 784.40) gelten könne. Auch wenn als Nebeneffekt eine gewisse Werbewirkung erzielt werde, sei diese nicht unzulässig, da "in der Rezeption durch die Zuhörer nicht die genannten Verbände, sondern die vermittelten Informationen im Vordergrund" stünden (UBI-Entscheid vom 30. Mai 1997, veröffentlicht in: medialex 1997 S. 166 ff.).
Am 5. März 1999 beschäftigte sich die Unabhängige Beschwerdeinstanz im Rahmen einer Popularbeschwerde erneut mit der Frage der Nennung von ACS und TCS im Zusammenhang mit den "Verkehrsinformationen". Dabei stellte sie fest, dass diese während der Abstimmungskampagne über die Finanzierung der Infrastruktur des öffentlichen Verkehrs (FinöV) die Programmbestimmungen verletzt hätten. Den "Verkehrsinformationen" komme zwar an sich kein politischer Charakter zu. Im Gegensatz zu den am 30. Mai 1997 beurteilten Beiträgen seien die hier umstrittenen aber "in direktem Zusammenhang mit einer konkreten, in naher Zukunft stattfindenden eidgenössischen Abstimmung mit verkehrspolitischer Fragestellung" erfolgt, bei der sich ACS und TCS aktiv engagiert hätten. Ihre häufige Nennung am Radio habe ihre Präsenz in der entsprechenden politischen Diskussion verstärkt. Die mit dem Hinweis auf ACS und TCS in Erinnerung gerufene politische Botschaft habe zudem an Überzeugungskraft gewonnen, da die Nennung der Automobilverbände gerade "im Zusammenhang mit einer wertvollen, politisch neutralen Dienstleistung (Sendungen 'Verkehrsinformationen')" erfolgt sei. Der häufige und nicht zwingende Hinweis auf TCS und ACS habe deshalb das Verbot der politischen Werbung verletzt.
Hiergegen haben die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (2A.289/1999) sowie der Touring-Club und der Automobil-Club der Schweiz (2A.286/1999) je Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben bzw. aufzuheben und festzustellen, "dass die Programmrechtsbestimmungen durch die Ausstrahlung der 'Verkehrsinformationen DRS/TCS', 'Verkehrsinformationen DRS/ACS' oder 'Verkehrsinformationen DRS mit TCS und ACS'während der Abstimmungskampagne für die Vorlage zur Finanzierung der Infrastruktur des öffentlichen Verkehrs auf Schweizer Radio DRS nicht verletzt worden sind". Eventuell sei die Angelegenheit an die Beschwerdeinstanz zu neuem Entscheid zurückzuweisen, wobei diese mit Blick auf die publizistische Tätigkeit des Kommissionspräsidenten im Vorfeld der Abstimmung über die Finanzierung des öffentlichen Verkehrs "von der Wahlbehörde mit einem unbefangenen und unabhängigen Ersatzmitglied bezüglich des Präsidiums zu besetzen sei".
Das Bundesgericht heisst die Beschwerden gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. a) Die Beschwerdeführer bestreiten vorweg die Zuständigkeit der Unabhängigen Beschwerdeinstanz. Diese sei einzig mit der Überwachung der Einhaltung der Programmbestimmungen beauftragt, d.h. jener rechtlich verbindlichen Regelungen, welche die inhaltliche Gestaltung der Programme beträfen und die Zielrichtung von Art. 55bis aBV verfolgten. Die Nennung einer Marke wie "Verkehrsinformationen DRS/TCS" bzw. "Verkehrsinformationen DRS/ACS" sei keine redaktionelle Aufarbeitung, die geeignet erscheine, die Meinungsbildung zu beeinflussen. Eine blosse Serviceleistung wie das Sammeln und Weiterleiten von Informationen über den Strassenverkehr tangiere die Willensbildung nicht und unterliege daher ausschliesslich der allgemeinen Aufsicht durch das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM).
b) Nach Art. 58 Abs. 2 RTVG beurteilt die UBI "Beschwerden gegen ausgestrahlte Radio- und Fernsehsendungen schweizerischer Veranstalter"; dabei stellt sie fest, ob "Programmbestimmungen" einschlägiger internationaler Übereinkommen, des Radio- und Fernsehgesetzes, seiner Ausführungsvorschriften oder der Konzession verletzt worden sind (Art. 65 Abs. 1 RTVG). Dem Bundesamt für Kommunikation obliegt dagegen die allgemeine konzessionsrechtliche Aufsicht über die Veranstalter (vgl. Art. 56 Abs. 1 RTVG in Verbindung mit Art. 51 der Radio- und Fernsehverordnung vom 6. Oktober 1991; RTVV [SR 784.401]). In diesem Rahmen hat es darüber zu wachen, dass die Konzessionäre die finanz- und betriebsrechtlichen Vorschriften der internationalen Übereinkommen, des Radio- und Fernsehgesetzes, der Ausführungsvorschriften dazu und der Konzession einhalten (Art. 56 Abs. 1 RTVG; vgl. auch BBl 1981 III 118). Nach der zwischen der Beschwerdeinstanz und dem Bundesamt bzw. dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED; heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation [UVEK]) ausgebildeten Praxis liegen Aspekte mit Programmnatur vor, wenn es um Fragen der Meinungs- und Willensbildung, um die Transparenz einer Sendung oder um Probleme verfälschter Information geht.
Nicht ausgeschlossen erscheint, dass sich inhaltliche und betriebliche Fragen überschneiden und im gleichen Fall sowohl das Departement wie die Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig sind (BGE 118 Ib 356 E. 3 S. 360 f.; VPB 55/1991 Nr. 35 S. 320 E. 2; vgl. auch DENIS BARRELET, Droit de la communication, Bern 1998, Rz. 804 ff.; MARTIN DUMERMUTH, Rundfunkrecht, in: KOLLER/MÜLLER/RHINOW/ZIMMERLI, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Rz. 448; kritisch: derselbe, Die Programmaufsicht bei Radio und Fernsehen in der Schweiz, Basel/Frankfurt a.M. 1992, S. 194 ff.; GABRIEL BOINAY, La contestation des émissions de la radio et de la télévision, Porrentruy 1996, Rz. 19).
c) Das Bundesgericht hat diese Abgrenzung grundsätzlich geschützt (vgl. BGE 118 Ib 356 ff.) und wie folgt konkretisiert:
aa) Probleme bezüglich des "Rechts auf Antenne" fallen sowohl im Werbe- (soweit nicht ausschliesslich privat-rechtlicher Natur) wie im redaktionellen Bereich nicht unter die Programmaufsicht, da die Unabhängige Beschwerdeinstanz nur "ausgestrahlte" und konkret bezeichnete Radio- und Fernsehsendungen auf ihre Rundfunkrechtskonformität überprüfen kann (vgl. Art. 58 Abs. 2 RTVG; BGE 123 II 402 E. 2b/cc und 3b; BGE 119 Ib 241 ff., 250 ff.; zur Publikation bestimmtes Urteil vom 29. Oktober 1999 i.S. SSR c. Franz Weber u. UBI, E. 3). Stehen dagegen Form und Umfang der Beteiligung an einer ausgestrahlten Wahlsendung zur Diskussion, ist zu deren rundfunkrechtlicher Beurteilung die Unabhängige Beschwerdeinstanz zuständig (BGE 125 II 497 E. 1a/aa).
bb) Die Problematik, ob im Werbefernsehen ausgestrahlte Sendungen die einschlägigen Vorschriften respektieren (Dauer der Werbung, Bestimmungen über die Unterbrechungswerbung, Werbeverbot für alkoholische Getränke oder Tabakwaren usw.), ist als technische bzw. finanzrechtliche Frage in erster Linie eine solche der konzessionsrechtlichen Aufsicht (BGE 114 Ib 152 ff.; 118 Ib 356 E. 3c S. 361). Die entsprechenden Bestimmungen finden sich unter dem Titel "Finanzierung" im 4. Abschnitt des Kapitels "Allgemeine Bestimmungen" des Gesetzes; die Programmgrundsätze und -aufträge gelten in diesem Zusammenhang zudem bloss beschränkt (vgl. BGE 123 II 402 E. 3b u. c). Die Unabhängige Beschwerdeinstanz ist hier nur insoweit zum Entscheid berufen, als vorrangig Aspekte der freien Willensbildung zur Diskussion stehen, deren Beurteilung ihr aus staats- und medienpolitischen Gründen übertragen ist (BGE 118 Ib 356 E. 3c S. 361). Betreffen die zur Diskussion stehenden Werbebeschränkungen die Transparenz und unverfälschte Meinungsbildung, geht der mit der Schaffung der Unabhängigen Beschwerdeinstanz verfolgte Zweck (verwaltungsunabhängige Sicherung der freien Meinungs- und Willensbildung des Zuschauers und Schutz der Programmautonomie) den formellen Kriterien vor. Dies ist etwa der Fall, soweit zur Diskussion steht, ob ein im Werbefernsehen ausgestrahlter Spot das Verbot politischer Werbung verletzt (vgl. BGE 118 Ib 356 E. 3c S. 361). Politische Inhalte gehören ins eigentliche Programm und sollen nicht mit der primär wirtschaftlich orientierten und tendenziell manipulativ wirkenden Werbung (vgl. BGE 123 II 402 E. 3b S. 410) vermischt werden. Geschieht dies dennoch, wird Programmrecht verletzt, da durch die Verwischung von Werbung und Programm (vgl. Art. 18 Abs. 1 RTVG) die freie politische Meinungsbildung des Zuschauers berührt ist, deren verwaltungsunabhängige Wahrung aus staatspolitischen Gründen der Beschwerdeinstanz übertragen wurde (DUMERMUTH, Programmaufsicht, a.a.O., S. 185 f.).
cc) Durch die bezahlte oder unbezahlte Werbung im (redaktionellen) Programmteil wird vorab die Transparenz und die freie Willens- und Meinungsbildung berührt, weshalb auch hier grundsätzlich die Unabhängige Beschwerdeinstanz (allenfalls parallel zum Bundesamt) zuständig ist. Die Frage, ob das Programm als Plattform für Werbung missbraucht und insofern das Gebot der Trennung vom Programmteil verletzt wird, gehört zu der ihr vorbehaltenen Programmbeurteilung (BGE 116 Ib 37 E. 5b S. 45 f.; BGE 118 Ib 356 E. 3b S. 361).
d) aa) Vorliegend stand der im Vorfeld der eidgenössischen Abstimmung (vom 29. November 1998) über die Vorlage betreffend die Finanzierung des öffentlichen Verkehrs ausgestrahlte Hinweis auf die Zusammenarbeit von Radio DRS mit den Automobilverbänden bei den "Verkehrsinformationen" zur Diskussion. Dieser erfolgte im Programm- und nicht im Werbebereich, da Radio DRS die bezahlte Werbung als Finanzierungsmittel konzessionsrechtlich untersagt ist (vgl. Art. 11 Abs. 1 der Konzession vom 18. Januar 1992 für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft). War damit aber der politische Charakter bzw. die politische Werbewirkung einer wiederholt ausgestrahlten Namensnennung im Programmbereich umstritten, durfte die Unabhängige Beschwerdeinstanz ihre Zuständigkeit bejahen. Was die Beschwerdeführer hiergegen einwenden, überzeugt nicht: Soweit sie geltend machen, die Verkehrsmeldungen als solche unterlägen keiner redaktionellen Bearbeitung, weshalb es sich dabei nicht um eine Sendung im Programmbereich handle, verkennen sie, dass die Verkehrsmeldungen in der von der SRG mit den Automobilverbänden betriebenen Verkehrszentrale in Genf gesammelt, gewichtet und aufgearbeitet werden, was typischerweise eine redaktionelle Aufgabe darstellt. Auch wenn Radio DRS diese Funktion im Rahmen der Kooperationsvereinbarung teilweise an die Verkehrsinformationszentrale übertragen hat, bleibt es rundfunkrechtlich hierfür dennoch voll verantwortlich. Das Gesetz unterscheidet lediglich zwischen Werbe- und Programmbereich und kennt keine weiteren Kategorien von Darbietungen (vgl. Art. 18 Abs. 1 RTVG). Im Werbebereich trifft den Veranstalter eine auf die Einhaltung der diesbezüglichen Bestimmungen reduzierte, im Programmbereich dagegen die ganze redaktionelle Verantwortung. Hierauf nahm das Bundesgericht Bezug, wenn es in BGE 123 II 402 ff. ausführte, dass die Werbung nicht zum eigentlichen Programm zähle und der Programmbegriff ein redaktionelles Aufarbeiten von Information zu einer Sendung und deren Ausstrahlung seitens des Veranstalters voraussetze, da nur diese Tätigkeit unter die Programmgrundsätze von Art. 55bis Abs. 2 aBV und Art. 4 RTVG falle (BGE 123 II 402 E. 3b S. 409 f.). Daraus lässt sich indessen nicht schliessen, dass nur dann eine Sendung vorliege, wenn eine meinungsbildungsrelevante redaktionelle Überarbeitung stattgefunden hat, ansonsten etwa die Ausstrahlung eines nicht weiter bearbeiteten Spielfilms im Fernsehen (vgl. etwa VPB 61/1997 Nr. 70 S. 655 ff. ["Mann beisst Hund"]; 53/1989 Nr. 47 S. 335 ff. ["37o2 le matin"]) oder eines Fussballmatch-Berichts am Radio programmrechtlich irrelevant erschiene. Die abweichende Auffassung der Beschwerdeführer verwechselt das Beanstandungsobjekt (Sendung) mit dem Beanstandungsgrund (Verletzung von Programmgrundsätzen). Die "Verkehrsinformationen" und die hier kritisierte, damit verbundene Nennung von ACS und TCS, welche vom restlichen Programm abgegrenzt, aber in dessen Rahmen ausgestrahlt wurden, waren deshalb Sendungen, die der Programmkontrolle unterlagen, selbst wenn es dabei nicht um die eigentliche Sachinformation, sondern - wie die Beschwerdeführer einwenden - lediglich um die Nennung einer von ihnen vereinbarten Marke ging. Auch in diesem Punkt sind die rundfunkrechtlichen Bestimmungen einzuhalten, weshalb der Hinweis der Automobilverbände auf die Handels- und Gewerbefreiheit und ihre Vertragsautonomie an der Sache vorbei geht. Im angefochtenen Entscheid wurde nicht die konzessionsrechtliche Zulässigkeit der Zusammenarbeit von Radio DRS mit ACS und TCS als solche geprüft, was allenfalls in den Zuständigkeitsbereich des Bundesamts gefallen wäre, sondern die Wirkung, welche die jeweilige Nennung von ACS und TCS auf die Willensbildung der Zuhörer haben konnte. Der vorliegende Fall kann deshalb nicht mit der offenbar vom Bundesamt geprüften Zusammenarbeit mit dem Verlag "K-Tip" verglichen werden. Auch geht der Hinweis auf BGE 118 Ib 356 ff. fehl, da dort die Frage der Zulässigkeit der Werbung für eine Uhr, welche über die Marke mit einer Zigarette verbunden war ("Camel-Trophy-Watch"), im Werbefernsehen und nicht - wie hier - eine wiederholte Namensnennung im Programmbereich umstritten war.
bb) Die weiteren formellen Einwände der Beschwerdeführer sind offensichtlich unbegründet: Die von X. und 31 Mitunterzeichnern am 28. Dezember 1998 bei der UBI eingereichte Beschwerde enthielt eine kurze und hinreichend klare Begründung im Sinne von Art. 62 Abs. 2 RTVG (vgl. zur Begründungspflicht: BOINAY, a.a.O., Rz. 384 ff.). Es ging daraus unmissverständlich hervor, dass die Beschwerdeführer die Nennung der Automobilverbände im Zusammenhang mit den "Verkehrsinformationen" wegen der Abstimmungskampagne um die Vorlage zur Finanzierung der Infrastruktur des öffentlichen Verkehrs als verbotene politische Werbung im Sinne von Art. 18 Abs. 5 RTVG und als Verstoss gegen die Programmgrundsätze von Art. 3 und 4 RTVG werteten. Im Übrigen setzten sie sich mit dem Schlussbericht der Ombudsstelle im Einzelnen auseinander, was ihre Argumente zusätzlich verdeutlichte. Entgegen den Vorbringen der SRG war nicht erforderlich, dass sie jede einzelne "Verkehrsinformation" bezüglich ihres Sendezeitpunkts detailliert beanstandeten, nachdem die entsprechenden Beiträge im umstrittenen Punkt zugestandenermassen immer gleich aufgebaut waren und überdies - je nach der jeweiligen Verkehrslage - auch ausserhalb der üblichen Sendezeiten ausgestrahlt wurden.
4. Die Unabhängige Beschwerdeinstanz ging in ihrem ersten Entscheid vom 30. Mai 1997 davon aus, dass es sich bei der umstrittenen Nennung um ein Problem der indirekten Werbung und nicht um ein solches des Sponsorings handle, was in der Lehre teils auf Kritik stiess (vgl. die Anmerkungen zum entsprechenden Entscheid von BERTIL COTTIER, in: medialex 1997 S. 168 f.). Im Entscheid vom 5. März 1999 liess sie die Frage in der Folge offen, da das Radio- und Fernsehgesetz sowohl die politische Werbung (Art. 18 Abs. 5 RTVG) wie das politische Sponsoring (Art. 19 Abs. 4 und 5 RTVG) verbiete, weshalb die entsprechende Qualifikation nicht von Belang sei, soweit geprüft werde, ob einer "werbenden" Botschaft eine politische Wirkung zukomme. Diese Auffassung verkennt indessen, dass Werbung und Sponsoring unterschiedlichen Zwecken dienen und deshalb auch hinsichtlich des politischen Charakters einer Aussage nicht notwendigerweise den gleichen Regeln unterworfen sein müssen. Nach Art. 18 Abs. 5 RTVG ist die politische Werbung (im Rahmen von Werbesendungen) schlechterdings verboten; gemäss Art. 19 Abs. 5 RTVG dürfen Sendungen (im Programmbereich) dagegen lediglich nicht durch Sponsoren finanziert werden, die ZUR HAUPTSACHE Produkte herstellen oder verkaufen oder Dienstleistungen erbringen, für die ein Werbeverbot besteht. Mit Blick hierauf ist deshalb vorweg zu prüfen, ob ein Sponsoring vorliegt, und erst anschliessend zu klären, ob der strittige Hinweis eine relevante politische Komponente enthielt bzw. es sich dabei allenfalls um eine unerlaubte Schleichwerbung handelte, soweit kein Sponsoring vorliegen sollte.
5. a) Nach Art. 16 Abs. 1 RTVV gilt als Sponsoring "die Beteiligung einer natürlichen oder juristischen Person, die an der Veranstaltung von Radio- und Fernsehprogrammen oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, an der direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung, um den Namen, die Marke oder das Erscheinungsbild der Person zu fördern". Werbung ist dagegen "jede öffentliche Äusserung zur Förderung des Abschlusses von Rechtsgeschäften über Waren oder Dienstleistungen, zur Unterstützung einer Sache oder einer Idee oder zur Erzielung einer anderen vom Werbetreibenden gewünschten Wirkung", wofür diesem "gegen Bezahlung oder eine ähnliche Gegenleistung Sendezeit zur Verfügung gestellt wird" (Art. 11 Abs. 1 RTVV). Das Sponsoring dient dem langfristigen Imagegewinn und ist nicht auf den kurzfristigen Abschluss von konkreten Rechtsgeschäften ausgerichtet (vgl. ROLF H. WEBER, Rechtliche Grundlagen für Werbung und Sponsoring, in: Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht [SMI], 1993 S. 213 ff., insbesondere S. 219 ff. und S. 224); es bezieht sich im Gegensatz zur Werbung, bei der gegen Entgelt Sendezeit zur eigenen Gestaltung durch den Kunden im Rahmen der rundfunkrechtlichen Werbebestimmungen zur Verfügung gestellt wird, auf einen Teil des redaktionellen Programms, das in der Verantwortung des Veranstalters verbleibt (vgl. Art. 16 Abs. 2 RTVV).
b) Bei der umstrittenen Nennung von ACS und TCS vor den "Verkehrsinformationen" handelt es sich - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeinstanz in ihrem Entscheid vom 30. Mai 1997 - um ein solches Sponsoring:
aa) Die Verkehrsinformationen stellen eine sponserbare Sendung im Programmbereich dar. Sie sind vom restlichen Programm schon akustisch klar abgegrenzt. Der Hinweis auf die Zusammenarbeit bzw. auf das Ermöglichen der nachfolgenden Sendung dank der Mitwirkung von ACS und TCS wird - für den Zuhörer erkennbar - von den eigentlichen Meldun- gen seinerseits insofern abgehoben, als die einleitende Nennung von ACS und TCS durch eine andere als die für die Verkehrsinformationen verantwortliche Person erfolgt. Der Sponsor will durch seine Unterstützung die Produktion und Ausstrahlung einer vom Publikum als wertvoll beurteilten Sendung ermöglichen und dadurch sein Ansehen steigern. ACS und TCS geht es mit ihrer Nennung objektiv erkennbar hierum und nicht um den Abschluss irgendwelcher Rechtsgeschäfte im Zusammenhang mit ihren (Vereins-)Aktivitäten. Auch die Unabhängige Beschwerdeinstanz erblickte denn die zusätzliche politische Wirkung gerade darin, dass "die Nennung im Zusammenhang mit einer wertvollen, politisch neutralen Dienstleistung (Sendungen 'Verkehrsinformationen')" erfolgt sei; von einer unerlaubten gezielten Werbewirkung im Sinn von Art. 19 Abs. 3 RTVG kann deshalb keine Rede sein.
bb) Gemäss der Kooperations-Vereinbarung von 1996 betreiben die Vertragspartner in den Räumen des TCS in Genf als Koordinations- und Leitstelle eine gemeinsame Verkehrsinformationszentrale. Dieser obliegt die Zusammenarbeit mit Polizei, Behörden, den Partnern und übrigen Dritten. Die Zentrale übernimmt die Triage, journalistische Gewichtung, Auswertung und Aufbereitung der eingehenden Meldungen und überprüft die Verkehrsinformationen auf ihre Richtigkeit und inhaltliche Übereinstimmung in allen betreuten Medien. Überdies stellt sie die Unmittelbarkeit eines verzögerungsfreien Meldeflusses sicher (vgl. Ziff. 2.1 der Vereinbarung). Das in der Verkehrszentrale tätige Personal ist gemäss den arbeitsvertraglichen Regelungen des TCS angestellt, wobei die Mitarbeiter in enger Zusammenarbeit mit Radio DRS ausgewählt werden (Ziff. 2.4 der Vereinbarung). Ihre fachtechnische Ausbildung ist Sache des TCS, die radiophone erfolgt durch Radio DRS. Jeder Partner erbringt die ihm zugewiesenen Aufgaben in diesem Rahmen grundsätzlich zu seinen Lasten (vgl. Ziff. 2.2 der Vereinbarung). Damit finanzieren die Automobilverbände aber die Sendung "Verkehrsinformationen" zumindest indirekt mit, weshalb auch insofern die Voraussetzungen eines Sponsorings erfüllt sind.
cc) Zwar darf der Sponsor selber nach Art. 16 RTVV "an der Veranstaltung von Radio- und Fernsehprogrammen oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt" sein. Diese Bestimmung dient jedoch lediglich der Abgrenzung des Sponsorings zur Koproduktion, die nicht unter die entsprechenden Regeln fallen soll (vgl. DUMERMUTH, Rundfunkrecht, a.a.O., Rz. 299). Als Koproduktion gilt nach den Sponsoring-Richtlinien des BAKOM vom Juni 1999 (veröffentlicht in medialex 1999 S. 193 ff.) - bei denen es sich zwar lediglich um verwaltungsinterne Richtlinien und keine eigentlichen Rechtssätze handelt (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b S. 478), von denen abzuweichen vorliegend jedoch keine Veranlassung besteht - die gemeinsame Produktion oder Finanzierung von audiovisuellen Werken durch mehrere Rundfunkveranstalter (oder durch Veranstalter und von diesen unabhängige Produzenten). Produzent ist dabei eine Person oder Unternehmung, deren Haupttätigkeit in der Herstellung, der Finanzierung oder dem Vertrieb von audiovisuellen Werken besteht (vgl. S. 2 der Sponsoring-Richtlinien). Hiervon kann bei ACS und TCS nicht die Rede sein, auch wenn sie gemäss der Kooperations-Vereinbarung vom April 1996 an der Herstellung bzw. Produktion der "Verkehrsinformationen" über die Verkehrsinformationszentrale beteiligt sind, handelt es sich dabei doch auf jeden Fall nicht um eine ihrer Haupttätigkeiten. Gemäss Ziffer 6 der Sponsoring-Richtlinien von 1999 kann der Sponsor die von ihm finanzierte Sendung ganz oder teilweise selbst produzieren bzw. produzieren lassen und einem Veranstalter gratis oder vergünstigt zur Verfügung stellen. Das Radio- und Fernsehgesetz verbietet dies nicht, doch verbleibt die redaktionelle Verantwortung dabei vollumfänglich beim Programmveranstalter, der deshalb besonders auf die Einhaltung der Programmgrundsätze (Art. 4 und 5 RTVG; Verbot der Schleichwerbung) hinsichtlich der gesponserten Sendung achten muss. Die Kooperations-Vereinbarung zwischen SRG, TCS und ACS behält die programmliche/redaktionelle Unabhängigkeit von Radio DRS ausdrücklich vor (Ziffer 3.1). Im Übrigen obliegt die fachtechnische Oberaufsicht der Verkehrsinformationszentrale einem gemeinsamen "Steering Committee", in dem neben dem ACS und TCS alle drei Regionen/SRG-Radios mit je einer Stimme vertreten sind (Ziff. 2.5), was wiederum der Sicherung der Programmautonomie dient. Es spricht deshalb auch insofern nichts dagegen, die Nennung von ACS und TCS als Sponsoring zu behandeln.
dd) Ein solches ist hier schliesslich auch nicht unzulässig, weil zwischen dem Tätigkeitsbereich der Sponsoren (TCS/ACS) und den im geschilderten Sinn mitfinanzierten "Verkehrsinformationen" ein sachlicher Zusammenhang besteht und die Sponsoren entgegen Art. 19 Abs. 2 RTVG nicht jeweils sowohl am Anfang wie auch am Ende der Sendung genannt werden (vgl. UBI-Entscheid vom 30. Mai 1997, E. 5). Dass die "Verkehrsinformationen" in erster Linie die Automobilisten ansprechen dürften, deren Interessenwahrung die Automobilverbände vorab bezwecken, macht die Verbände selber noch nicht zum Thema der gesponserten Sendung, was nach den Sponsoring-Richtlinien von 1993 noch untersagt gewesen, inzwischen unter gewissen Kautelen jedoch zulässig wäre (vgl. Ziffer 17 der Sponsoring-Richtlinien von 1999). Das Radio- und Fernsehgesetz schliesst nicht zum Vornherein jeglichen sachlichen Zusammenhang zwischen der Tätigkeit des Sponsors und der gesponserten Sendung aus (vgl. BOINAY, a.a.O., Rz. 34; WEBER, a.a.O., S. 226 f.): Es wäre nicht einzusehen, weshalb ein Verleger nicht eine Literatursendung oder ein Computerhersteller nicht ein technisches Magazin sollte unterstützen können, soweit die nötige Transparenz über seine Beteiligung und die redaktionelle Verantwortung des Veranstalters gemäss den einschlägigen Bestimmungen gewahrt bleiben. Art. 19 Abs. 2 RTVG gebietet zwar die Nennung des Sponsors vor und nach der Sendung; zu Recht gehen das Bundesamt und das Departement aber davon aus, dass dies bei kurzen Sendungen - wie der Zeitangabe oder wie hier der Verkehrsinformationen - nicht gelten kann, wäre damit in den meisten Fällen doch gerade eine den Rahmen des Sponsorings sprengende Werbewirkung verbunden (vgl. Ziff. 9 der Sponsoring-Richtlinien von 1999; Entscheid des UVEK vom 8. Dezember 1998, E. 2c u. d, veröffentlicht in medialex 1999 S. 49 ff.).
ee) Handelt es sich nach dem Gesagten vorliegend damit aber um ein Sponsoring, kann keine Schleichwerbung (unbezahlte Werbung im Programmbereich) vorliegen. Hieran ändert nichts, dass sich die Parteien bei Abschluss ihrer Vereinbarung des Sponsorings nicht bewusst waren, ist doch im vorliegenden Zusammenhang einzig die objektiv richtige rundfunkrechtliche Qualifikation und nicht eine allenfalls hiervon abweichende privatrechtliche Bezeichnung von Bedeutung. Es ist im Folgenden deshalb zu prüfen, ob das umstrittene Sponsoring Programmbestimmungen verletzt hat, indem ihm mit Blick auf die Abstimmungskampagne über die Vorlage zur Finanzierung des öffentlichen Verkehrs ein - wie die Unabhängige Beschwerdeinstanz annahm - die Meinungsbildung beeinflussender politischer Charakter zukam.
6. a) Nach Art. 19 Abs. 4 RTVG dürfen Nachrichtensendungen wie Tagesschau und Magazine sowie Sendungen und Sendereihen nicht gesponsert werden, die mit der Ausübung politischer Rechte in Bund, Kantonen und Gemeinden zusammenhängen. Zudem dürfen Sendungen generell nicht durch Sponsoren finanziert werden, die zur Hauptsache Produkte herstellen oder verkaufen oder Dienstleistungen erbringen, für die ein Werbeverbot besteht (Art. 19 Abs. 5 RTVG). Bereits vor diesem Hintergrund erscheint die Auffassung nicht zwingend, der umstrittenen Nennung von ACS und TCS komme ein verbotener politischer Charakter zu. Die "Verkehrsinformationen" als solche sind politisch neutral und stehen deshalb einem Sponsoring offen. Zwar besteht ein Verbot für politische Werbung (Art. 18 Abs. 5 RTVG); ein Sponsoring ist nach dem Wortlaut von Art. 19 Abs. 5 RTVG indessen nur untersagt, soweit der Sponsor "zur Hauptsache" Dienstleistungen erbringt, die in den Bereich des entsprechenden Werbeverbots fallen. In der Lehre wird die Meinung vertreten, dass politische Parteien mit Ausnahme von Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen zur Imageverbesserung auch Rundfunkbeiträge sponsern dürften (MICHAEL DÜRINGER, Radio- und Fernsehwerbung, Diss. ZH 1994, S. 114). Da die gesponserte Sendung auf die Tätigkeit des Sponsors Bezug nehmen bzw. dieser nach den Sponsoring-Richtlinien von 1999 sogar selber Gegenstand der Sendung bilden kann, erscheint diese Auffassung mit Blick auf Sinn und Zweck des Verbots der politischen Werbung (hierzu einlässlich BGE 123 II 402 E. 5) jedoch nicht zwingend; die Problematik braucht hier indessen nicht weiter vertieft zu werden, da vorliegend so oder anders nicht von einer irgendwie gearteten "politischen Werbebotschaft" ausgegangen werden kann.
b) Bei der Beurteilung der politischen Wirkung einer wiederholten Namensnennung ist zwar, wie die Beschwerdeinstanz zu Recht festgestellt hat, nicht ausschliesslich auf den unmittelbaren Inhalt des Beitrags abzustellen, sondern gegebenenfalls auch das politische Umfeld in die Bewertung miteinzubeziehen (vgl. BGE 123 II 402 E. 5). Entscheidend bleibt in erster Linie aber - wie allgemein bei der programmrechtlichen Beurteilung einer Sendung -, welche Wirkung vom beanstandeten Beitrag zu einem bestimmten Zeitpunkt und in einem bestimmten Kontext auf die Meinungs- und Willensbildung des Publikums ausgeht (vgl. BGE 119 Ib 166 E. 3a S. 170); dabei ist dessen jeweiliges Vorwissen mitzuberücksichtigen (vgl. BGE 121 II 359 E. 4c S. 365 mit Hinweis). Dies hat die Unabhängige Be-Schwerdeinstanz vorliegend zu wenig getan:
aa) ACS und TCS sind dem Publikum als Automobilverbände bekannt. Ihre politischen Stellungnahmen im Bereich der Verkehrspolitik werden in der Öffentlichkeit unter dieser Optik wahrgenommen und gewichtet. Ihre Namensnennung im Zusammenhang mit den jeweiligen aktuellen "Verkehrsinformationen" erfolgte diskret und nahm in keiner Weise Bezug auf ein politisches Anliegen. Der Durchschnittszuhörer nahm auch während des Abstimmungskampfs um die Finanzierung des öffentlichen Verkehrs vor allem vom Inhalt der "Verkehrsinformationen" Kenntnis. Nur die wenigsten dürften die damit verbundene Nennung von ACS und TCS als Sponsoren meinungsbildungsrelevant mit der Vorlage über die Finanzierung des öffentlichen Verkehrs bzw. allgemeiner mit dem sektoriell beschränkten und dem Publikum bekannten politischen Engagement der Automobilverbände verbunden haben. Auch der Ombudsmann als durchschnittlicher Zuhörer hielt denn bezeichnenderweise in seinem Bericht fest, dass er die Verkehrsmeldung von Radio DRS täglich mehrmals "über sich ergehen lasse", vor dem Erhalt der Beanstandung aber "nie und nimmer auf den Gedanken gekommen wäre, mit der Nennung von TCS und ACS als dafür Mitverantwortliche würde den Hörerinnen und Hörern irgendetwas suggeriert"; dies, obwohl er persönlich weder Mitglied des TCS noch des ACS und ein Befürworter der Vorlage über die Finanzierung des öffentlichen Verkehrs sei. Umgekehrt habe er auch als Mitglied des VCS eine Durchsage, welche die VCS-Mitfahrerzentrale betraf, nie als Werbung zugunsten der FinöV-Vorlage verstanden.
bb) Bei der Beurteilung des angeblich politischen Charakters der Mitteilung und dessen Wahrnehmung im Publikum fällt zudem ins Gewicht, dass der entsprechende Hinweis auf die Beteiligung von ACS und TCS am Strassenzustandsbericht bzw. heute an den "Verkehrsinformationen" seit Jahren zur schweizerischen Radiolandschaft gehört und somit kaum mehr geeignet ist, im Hinblick auf eine konkrete Abstimmungsvorlage eine Werbewirkung zu erzielen. Wie in der Doktrin zu Recht festgestellt wurde, gibt es im Rahmen der Referendums- und Initiativdemokratie in der Schweiz kaum ein Thema, das nicht irgendwie politisch thematisiert ist oder werden könnte. Eine verbotene politische Wirkung im Umfeld einer Abstimmung ist deshalb immer auch unter dem Gesichtswinkel von Treu und Glauben zu würdigen (PIERRE-AMI CHEVALIER, L'interdiction de la "propagande politique" à la radio-TV: Un casse-tête, in: medialex 1996 S. 61 ff., insbesondere S. 63). In dieser Hinsicht wird ein Verstoss gegen das entsprechende Werbeverbot eher zu bejahen sein, wenn eine Sendung (Spot oder Sponsoring) gerade punktuell im Vorfeld einer konkreten Abstimmung, Wahl oder Lancierung einer Initiative oder eines Referendums erfolgt, hingegen nicht, wenn ein Sponsor - wie hier - im Zusammenhang mit einer seit Jahren ständig angebotenen, apolitischen Serviceleistung des Veranstalters genannt wird.
7. a) Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass es sich bei der beanstandeten Nennung von ACS und TCS im Zusammenhang mit den "Verkehrsinformationen" im Vorfeld der FinöV-Abstimmung um eine zulässige Form von Sponsoring gehandelt hat und dadurch keine Programmbestimmungen verletzt wurden. Die Beschwerden sind deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Da das Gericht damit in der Sache selber entscheidet, erübrigen sich Erörterungen im Zusammenhang mit dem Eventualantrag.
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Art. 56 u. 58 Abs. 2 bzw. 65 Abs. 1 sowie Art. 18 u. 19 RTVG; Art. 15 Abs. 1 lit. a u. Art. 16 RTVV; rundfunkrechtliche Zulässigkeit der Nennung von ACS und TCS im Zusammenhang mit den "Verkehrsinformationen" von Radio DRS. Zuständigkeiten der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen sowie der konzessionsrechtlichen Aufsichtsbehörden im Programm- und Werbebereich (E. 3).
Allgemeine Abgrenzung von Werbung und Sponsoring (E. 4 u. 5a); die Zusammenarbeit von Radio DRS mit ACS und TCS bei den "Verkehrsinformationen" als Sponsoring (E. 5b).
Entgegen der Ansicht der Unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen hat dieses keinen "politischen Charakter" und war deshalb auch im Vorfeld der Abstimmung über die Finanzierung der Infrastruktur des öffentlichen Verkehrs ("FinöV"-Vorlage) rundfunkrechtlich zulässig (E. 6).
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de
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administrative law and public international law
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II
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